שו"ת מהרי"ט, חלק אTeshuvot Maharit, I
א׳דזיו ליה כבר בתיה וכבן עזאי בשוקי טברי' החכם השלם מקור חכמה מעין המתגבר כמהר"ר חיים נר"ו מחיה חיים יתן לו חיים ארוכים ומתוקנים וכסא כבוד ינחילנו כצנה רצון יעטרנו, על אודות ראובן שנתחייב לשמעון סך ממון לזמן ידוע ואסר ראובן על עצמו בשר ויין אם לא יפרע לשמעון בעל חובו לזמן הנז' והגיע הזמן ומטה יד שמעון די השיב לו ויש מי שדימה להתי' מההיא דתנן חלה הוא או בנו או שעכבו נהר הרי אלו נדרי אונסין.*חלוק בין ההי' דחלה הוא ובנו וכו' לאס' על עצמו בשר ויין. ויראה לי שמי שהור' כזאת לא עמד על עיקר השמוע' ושלש תשובות יש בדבר חדא דכלל' כייל תלמודא בכמה דוכתי דדברי' שבלב אינם דברים ומתניתין דחלה הוא או בנו היינו טעמא שהדבר ידוע שלא הדירו ע"ד שיארע לו אונס השתא כלום מזמנו אלא לכבודו והרי לא יכול אבל הכא ראובן שנדר כדי לפרוע לזמן הקצוב ע"ד כן היה הנדר דכל טצדקי דמצי למעבד לעביד ובפרט שהיה הנדר לדעת שמעון בעל חובו וכן כתב הר"אש ז"ל שם הטעם דמעיקרא לא היה בדעתו שיחול אם יעברנו אונס ודברים כי הני דמוכחי וברירי לכל הויין דברים עד כאן.*ביאו' מ"ש שם אנוס רחמנא פטריה. ואין לטעות מריהטא דגמרא ולומר דטעמא הוי משום דאונס רחמנא פטריה ולא שני לן בין מילי דמוכיחי ללא מוכיחי דקאמר והא אונס ר"פ דכתיב ולנערה וכו' וכ"ת קטלא שאני התני חלה הוא וכו' משמע דטעמא דמתני' משום דאנוס ר"פ והא ליתא דע"כ כי פטריה רחמנ' לאנוס מעונש פטריה כגון שנשבע על הככר ואכלה כה"ג פטריה רחמנא מעונש ודומיא דקרא דולנערה לא תעשה דבר אבל בנדר על תנאי ונאנס ועבר על תנאו דברים שבלב אינם דברים חל הנדר שפיר והא דקאמר וכ"ת קטלא שאני והא תנן וכו' ה"ק דלא אמרו אנוס ר"פ אלא התם בקטלא והא תנן וכו' דלא הוי טעמא משום אונם דהא לא נאמר אלא בתנאי ואפ"ה פטר משום דחזקה שלא נדר ע"ד א"כ ה"נ במתפיס שטרותיו לא שנא.*מי שבא לחייב עצמו יש לו לפר' כל אונס דמתייליד. ועוד מהא דכתב הר"ן ז"ל על הא דאקשי' בגמ' להא דקאמר רב הונא דהמתפיס שטרותיו לבית דין ואמר אי לא אתינא מכאן ועד ל' יום שיאבד זכותו ואירעו אונס דאבד זכותו ממתני' דתנן חלה הוא או בנו כו' ופי' הר"ן ז"ל דרב הונא ס"ל דהתם כיון שזה בא לחייב עצמו היה לו לפר' כל אונסא דמתייליד דכיון שלא פירש איבד זכותו והא נמי כיוצא בו הוא כיון שהוא עכשיו מתחיי' לב"ח בפני עדים היה לו לפרש.*יבאר דאונס' דמגליא ושכיחא צריך לפר'. ועוד שיש חילוק בין אונס' דמגליא ושכיחא לאונס' דלא שכיחא וכי הא דשמואל דההוא גברא דאמר הרי זה גיטיך אם לא באתי מכאן ועד ל' יום לסוף אתא ופסקיה מברא אמ' חזו דאתאי חזו דאתאי אמר שמואל לא שמיה מתיא משום דאונסא דמגלי' ובפ"ק דקידושין מוקי לה הא דשמואל אפי' למ"ד יש אונס בגיטין דוקא כגון אכלו ארי או נפל הבי' עליו דאונס' דלא שכיחא שאני.*יבאר דעניות הוי מילתא דשכיח וצריך לפרש. ומינה לנ"ד כי מטה ידו הא שכיח ומגלי' טובא ובנדרי' פ' ר' אליעזר דמקשי תלמודא לרבנן דסברי אין פותחין בנולד היכי פתח ליה הקב"ה למשה כי מתו כל האנשי' וכו' ומפרש בגמ' כדר"ל שירדו מנכסיהם ופירשו התוס' והר"אש ז"ל והא לא הוי נולד דעניות שכיחא אע"פי שר"שי פירש שירדו מנכסיהם קודם הנדר ולא הוי נולד וכן נר' דעת הרמ"בם ז"ל מ"מ הא דאתינא למילף ילפינן דעניו' שכיח' והכי איתא הת' בירו' עניות לא הוי נולד אמר ר"פ עניו' שכיחא ע"כ וכ"ש קוצר היד דשכיחא ושכיח' ואפי' בעשירי' לפעמים אינם יכולי' לתת לזמן הקצוב וכל כי האי ה"ל לאסוקי' אדעתיה ולפרש.*סוגית הגמרא דס"פ שבועו' שתים. ואיברא דבס"פ שבועות שתים אמר רבא שבוע' שלא אוכל זו אם אוכל זו ואכל את הראשונה בשוגג ושניה במזיד פטור זו היא גרסת רש"י ור"ת והר"אבד והטעם פי' רש"י ז"ל שאין איסור השבועה חל אלא בשעת המעש' הראשון וכשאכל את התנאי תחילה בשוגג באותה שעה הוא דחלה ליה שבועה ובאותה שעה שכוח היה ולא קרינן ביה האדם בשבועה והשתא לפי' שטה זו היה משמע דכל שנאנס בשעת התנאי כיון שתלה הנדר בתנאי לא חל אלא בשעת התנאי ואם באות' שעה היה אנוס פטור דלא קרינן ביה האדם בשבועה.*נדר על תנאי ונאנס בשע' התנאי אסור גם בשניה. ואיכא למימר שיש חילוק בין ההיא דשבועה שלא אוכל זו אם אוכל זו לפי שנדרו תלוי במעש' לפיכך לא חל עד שיעש' אבל אי הוי איפכא שבוע' שאם לא אוכל זו לא אוכל זו מעת' חייל ואם נאנס ולא אכלה אסור לאכול את חברתה.*באר דהתול' נדרו בימים כיון שסוף איסורו לחול אע"פ שעדיין לא חל חכם מתיר ויש חולקים. ויש כעין חילוק זה לענין התרה דאסיקנא בסוף נדרים אמר רב פפא מחלוקת בהפרה דבעל אבל נדר להתענות יום ידוע מתירין לו קודם משום דזמן ממילא אתיא וכן הביא הר"ש בר צמח ז"ל בשם ה"ר מאיר שהיו נוהגים כן רבנן קשישי וכן תמצא בתשובות הר"ן ז"ל סימן ל' שלא כדברי הרמב"ם ז"ל בפ"א דשבועות ויש להביא ראיה לדבריהם ז"ל מההיא דפ"ב דנזיר דבעי תלמודא הריני נזיר לאחר עשרים יום ומעכשיו נזיר סתם מי חלה עליה השנייה או לא וקאמר ואם תמצא לומר הכא כיון דאיפשר לאתשולי חיילא אמר וכו' משמע דאפי' דקאמ' הריני נזיר לאחר כ' יום מצי לאתשולי מעכשיו דאי לאו הכי שניה היכי חיילא הא כי אתי עשרים חיילא לה ראשונה שעה א' קודם וא"א לצמצם.*יבאר דהיכא דתלה הנדר בימים ואיפשר שבבוא הזמן לא יחול כגון שיקיים התנאי אין חכם יכול להתיר. ומיהו נר' דהכא כמו נ"ד אין חכם יכול להתיר עד שיחול משום דהתם אין שום תנאי מעכב הנדר מלחול אלא הזמן וזמן ממילא אתיא אבל כי האי אפש' שאפי' בבוא הזמן לא יחול כגון שיקיים התנאי ומ"מ לענין זה אפי' בכי האי יש מקו' לחלק מה שחילקתי.*ביאור דברי ר"י. וגבי הפרה דאמרינן התם דבעל מיפר אפילו לא חל כתב רבינו ירוחם בשם ה"ר יונה ז"ל דדוקא תולה בזמן משום דממילא חיילא אבל תולה במעשה אינו מיפר עד שיחול עכ"ל וע"כ היינו שתלה אם לא יעשה כך לזמן פלוני כעין נ"ד דאי לא תלה אלא בזמן שאמר לעשות לזמן פלוני כך וכך א"כ מאי רבותיה דבעל אפילו חכם יכול להתיר כעין זה וכמו שכתבתי משם התשב"ץ וכמו שהוכחתי מההי' דנזיר ולענין תנאי הגט אפלגינן בין תנאי שהוא בקום עשה לתנאי שהוא בשב ואל תעשה כגון ע"מ שתתני לי ק"ק זוז דאמרי' בפ' מי שאחזו ולאחר לא תנשא עד שתתן ואלו בפרק המגרש מתמה תלמודא א"ה כולהו תנאים דעלמא לא תנסוב דילמא לא מקיימא תנאים וחלקו רבוותא ז"ל בין תנאי שהוא בקו' עשה דחיישי' שמא לא תעשה לתנאי שהוא בשב ואל תעשה וכמ"ש הר"ן ז"ל שם וכתב עוד ולפי זה משמע שהאומר לחבירו הריני נותן לך כך וכך ע"מ שתעשה דבר פלוני על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו אבל אמ' ע"מ שלא תעשה על הנותן להביא ראיה שבטל תנאו. הבאתי זה כדי להוכיח שיש חילוק בין תולה במעשה שהמעשה מקיימו לתולה בדבר שאין בו מעשה שקיומו בשב ואל תעשה ואדרבא ביטולו צריך מעשה כעין נ"ד ובהא לא כתבו רש"י והתוספות ז"ל שאם נאנס בשעת התנאי פטו' דאל"תה מאי התירו דתני גבי נדרי אונסין שחלה או עכבו נהר מן הדין הוא דהאדם בשבועה פרט לאנוס כדכת' רש"י ובמאי איפליגו אמוראי בד' נדרים אי צריך התרה או לאו אלא מחוורתא כדכתיבנא: ועוד דכל זה הוא לגרסת רש"י ור"ת והראב"ד אבל הרמב"ם גריס ראשונה בשוגג ושניה במזיד חייב ופי' ראשונה היינו התנאי ולדידיה לעולם אזלי' בתר אכילת האיסור והאדם בשבועה על אכילת האיסור קאי.
1
ב׳ולהיותי מצטער בצערו של נודר זה ובפרט שהוא ת"ח לא מזגי' רישי אבי סדיא עד דמהפכא בזכותיה ומצאתי לו רפואה שישאל על נדרו בפני שלשה ויתירו לו ואע"ג דתניא פ"ק דנדרים המודר הנאה מחברו אין מתירין לו אלא בפניו כלו' ומרצונו וכמשה דא"ל הקב"ה במדין נדרת וכו' וכ"ש היכא דקבל טובה ממנו כמו בנ"ד שהלוהו בשע' דוחקו ופרטי הלכה זו ארוכה מארץ מדה ורחבה מני ים כמ"ש על ספרי החידושים ובפרט הר"י בר ששת ומהר"י קולון ז"ל ומיהו נראה לע"ד דנ"ד לא דמיא לא לדמש' ולא לצדקיהו לפי דהכא אין שום תועלת לחברו בקיומו של נדר זה כי לא הדירו חברו לעצמו של נדר אלא כדי שיפרע לו והרי עכשיו אין לו מה לפרוע ואנוס הוא אם כן עכשיו אין נדר זה לתועלת חברו ויכולין להתירו הגע עצמך שהדירו חבירו בנזיר אם יגלה רז אחד שביניהם ועבר וגלה והרי הוא אסור בנזיר שמא לא יתירו לו לפי שהיה מתחילה לתועלת חברו אין זו סברה אלא כיון שהתועלת כבר עבר לא מקרי נדר לתועלת וכיון שאף שלא מדעתו יכולין להתיר אין צריך שיתירו בפניו.
2
ג׳וגדולה מזו איתא בפ' השולח גבי הא דקאמרי' האלמנה אין מדירין אותה חיישי' דילמא אזלא לגבי חכם ושרי לה כתב הרשב"א בחידושיו שהקשו הראשונים היכי מצו שרו לה והא קי"ל שהנודר לחבירו אין מתירין לו אלא בפניו ויש מי שתירץ דלא אמרו אלא במודר הנאה מחבירו או שנשבע להנאתו כגון שבועתו של צדקיהו לנבוכדנצר ונדרו של משה ליתרו אבל כאן מה הנאה יש ליתומים באיסורא ומה צורך יש להם דהא מכיון שנשבעה ואפי' בא' להחזי' לה' המעות איסורא במקומה עומד לפי' מתירין לה אפי' שלא בפניהם עכ"ל ואע"ג דאיכא דמתרצי קושיא זו בתירוצים אחרים מ"מ לענין דינא איכא למימר דמר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי: אי נמי דהתם איכ' למימר שעדיין יש תועלת ליתומי' בקיום נדרה שאם הית' רוצה להתיר נדרה תרצה את היתומים ברצי כסף וחיל בלעה תקיאנו אבל הכא בנ"ד כיון שאנו יודעים בברי שאין לו לפרוע מן הדין פטור אע"פ שהם מעכבין בכך שלא להתיר לא חיישינן להו.
3
ד׳ובירושלמי מייתי תרי לישני בהך עובדא דאין מתירין לו אלא בפניו איכא מאן דאמ' מפני החשד ואיכא מ"ד מפני הבושה והכא לא חשד איכא לפי שנודיעו שנשאל על שבועתו ולא בושה איכא שהרי יודע הוא שהוא אנוס ואלמלא כך היה מקיים דברו.
4
ה׳ועוד נראה דאפי' ללישנא דמפני החש' אפי' הודע' אין צריך שאותם טעמי' לא נאמרו אלא במודר הנאה מחבירו והוא רוצה עתה להתי' נדרו וליהנות ממנו ולהכי צריך שתהיה ההתרה בפניו שכשיראוהו שהוא נהנה ממנו לא יחשדוהו שהוא עובר שא"א שיהנה ממנו והוא לא ידע וללישנ' אחרינ' מפני הבושה שיתבייש ממנו שהוא רוצה להתיר הנדר שהדיר שלא יהנה ממנו ואיכא בושה דמאן דאכיל דלא דיליה וכו' אבל בנ"ד שאין היתר ההנאה נוגע אליו שאם אנו חוששין שיראוהו ויחשדוהו על כך א"כ צריך להכריז באבן טועין על ההתרה כדי שלא יחשדוהו העול' ובושה נמי ליכא דלאו מדידיה אכיל שיתבייש.
5
ו׳עוד נראה לומר דכיון דאיש זה מדין התורה הוא פטור מן החוב שהרי אין לו אח' הסידור שתקנו חכמים מה שזה מאמץ לבלתי התיר לו הוה ליה נגיש' וקא עבר בלאו דלא תגוש ואפי' לעבור לפניו אסור ואע"פ שאין זו נגישה ממש מ"מ לינקטה בכובסיה דנשבקיה כו' וכיון שכן אלו לא היה בידינו להתירו היינו כופים אותו בשוטים שלא יעבור על המצוה עכשיו שבידנו להתירו כמו שכתב ר"ת ז"ל שאפי' בנשבע לתועלת חבירו וקבל טובה ממנו אם התירוהו מותר דומי' דצדקיהו שהתירו הסנהדרין וסמך על ההיתר אע"ג דהיה צדיק גמור אלא שלכתחילה אין להתיר ועל סברתו סמך הריב"ש ז"ל בכמה מקומו' משם הרב ר' חסדאי ז"ל בנ"ד נתיר לו לכתחילה אפי' שלא מרצונו כיון שהוא עובר על דברי תורה ובלבד שיסדרו לו כדין כל ב"ח וידירוהו מחדש על כל מה שירויח יותר מכדי חייו שיתן לב"ח עד שיצא ידי חובתו.
6
ז׳ויש להתיישב בתשובה להרשב"א ז"ל במיוחסות סי' רנ"א ובתשובותיו בדפוס הא' סי' תנ"א על בחור שאסר על עצמו בשר ויין אם יעבור עבירה א' כו' כתב ועוד שקרוב אני לומר בזה וכיוצא בזה שפותחים אפי' בחרטה דהשתא דלא בעי חרטה דמעיקרא אלא בנדר שעיקרו מחמת עצמו כנודר מן היין שרוצה לגדור עצמו ממנו או שרוצה לאסור דבר מחמת נזקו כנודר מן הבצל שהבצל רע ללב וכיוצא בזה אבל כל דבר שאסר עצמו שלא מחמת עצמו של הנדר אלא קנס בעלמא קיל משאר נדרים לפי שאין תכלית כונת הנדר מחמת עצמו בחרטה דהשתא סגי והראיה בנדר של משה ושל צדקיהו ונדרה של אלמנה דבמשה ב' נדרים הי' א' ליתרו שלא יצא ממדין כדי שיתן לו את צפורה ועוד שלא ירד למצרים מפני האנשים ההם נהי דבזה פתח ליה הקב"ה אבל נדרו של יתרו שלא יצא איזה פתח יש לו ואיזו חרטה מי נתחרט שלא היה רוצה נישואי צפורה. וקשה דלטעמו ז"ל שאין זה נדר של קנס אלא לעצמו של דבר נשבע שלא יצא ממדין לבקשת חמיו ואשתו שאינן רוצי' שיעבו' מכנגד פניה וצריך לומר דהיינו דקא"ל הקב"ה למשה במדין נדרת לך למדין אם יתרצו בכך תתיר שבועתך דמהכא ילפינן אין מתירין לו אלא בפניו כלומר ברצונו וכ"ת א"כ למה לי הפרה לדעתם נדר והרי הם מתרצים כדאמר' בפ' קונם כלום נדרת אלא מפני כבודי וכו' וכן הריני כאלו התקבלתי הרי כתב הרשב"א עצמו בתשוב' במי שנשבע לחמיו שלא יצא חוץ לעיר דבדבר שהוא שב ואל תעשה לא שייך לומר הריני כאילו התקבלתי וגם הכא לא שייך לומר זהו כבודו דומיא דהתם וכ"ת והיכי משכחת לה חרטה דמעיקרא משכחת לה שיאמר אם הייתי יודע הייתי מתנה שלא אצא שלא ברשות וא"ת הא אמרינן בירו' טעמא דאין מתירין אלא בפניו מפני החש' ומפני הבושה דמשמע אפי' דלא שייך בגויה מילתא והאי מנ"ל ראיה ממש' דא"ל הקב"ה במדין לך שיתרצה בהיתרך וי"ל דהנך טעמי דבירו' לכתחילה הוא שאסרו כן אבל מה שלמדו ממשה דוקא בכה"ג הוא שהרי כתב התו' בשם ר"ת דדוקא היכא דקבל טובה ממנו כנדר משה וצדקיהו והא דמייתי מצדקיהו בהא גופה טעי דסבר לומר אדעתא דהכי לא נדרי כאלו היה הדב' תלוי בו וליתא דע"ד נבוכדנצר נדר ופוק חזי מאי סלקא ביה והא דמייתי ממאי דמדרי' לאלמנ' ופרכינן וליחוש דילמא אזלא לגבי חכם ושרי לה וליכא חרטה דמעיקרא דאי לא אסרה פירות לא מגבו לה כתובתה יש לומר דבה"ג מחרטה דסבורה הייתי שאני יכולה לסבול בלא אכילת פירות ועכשיו איני יכולה ואלו הייתי יודעת לא הייתי נודרת אלא הייתי מודה בנכסים שבידי ונודרת על האמת והשתא אע"פ שלא תודה ליתומים מתרת לעצמה בכך שהרי כבר נאסרה אפי' אם תחזיר ליתומים שמטעם זה תירץ הרשב"א ז"ל היכי חיישי' דילמא אזלא לגבי חכם והא אין מתירין לו אלא בפניו ויש מי שתירץ דהשתא דעברה כבר אין צורך ליתומים באיסור' שאפי' באה להחזי' האיסור במקומו עומד ואם איתא צורך ליתומים היא כשתתיר בפניהם יאמרו לה אין מדעתנו שתתיר לעצמך אלא א"כ תשיב את הגזלה אשר גזלת וכו' אבל קשה למה יסמוך ע"ז התירוץ יותר מהתירוץ הא' שתירץ לו ר"ת דבדיעבד שרי ועוד קשה שהוא עצמו כתב שם בתירוצו שלא אמרו אלא בשנשבע להנאתו כגון נדר של משה וצדקיהו אבל כאן מה הנאה וכו' אלמא ס"ל דהנך לתועלת עצמן הדירום ואיך הביא כאן ראיה מהם.*מי שעבר על נדרו איתיה בשאלה למפרע וקנסי' ליה על הימים שעבר על נדרו ובנ"ד דסבור היה שהיה מותר מטעם נדרי אונסים. ומיהו יש לפקפק בזה שכבר עבר על נדרו זה ימים רבים איבר' דאיתיה בשאלה למפרע כדמוכח בסוגיא של פ' שבועות שתים דאמרי' נשבע על הככר ואכל' נשאל על שבועתו הכא נמי בנ"ד יכול לישאל על נדרו דקי"ל התם כאמימר דאפי' כפתוהו על העמוד נשאל ומתירין לו ומיהו הא לא דמיא אלא להא דפ' ב' דנדרי' דמייתי התם ברייתא מי שעבר על נזירותו אין ב"ד נזקקין לו עד שינהוג איסור כימים שנהג בהם היתר ובי דינא דמזדקיק ליה משמתי' ליה וההיא דשבועות שתים לא פליגא אהא דנדרים דהיכא שנשבע על ככר ואכלה א"א עוד לתקן מה שעוות ואפי' שייר ממנה מה שאכל אין לו תיקון אבל נודר בנזיר ועבר מחמרי' עליו שינהוג איסור כימי' שנהג בהם היתר ובנ"ד נר' שכיון שנודר זה היה שוגג שהי' סבור שהי' מותר מטעם נדרי אונסין לא קנסינן ליה וכן כתו' בתשובות להר"ן ז"ל בסו' סי' ס"ה.*לשון רש"י בנזיר. אלא מדברי רש"י לא משמע כן שכתב מי שעבר על נזירותו שחשב שהיה הנד' מותר. ולא ידעתי מי הזקיקו לרב ז"ל לפרש כן ושמא משו' דמייתי לה תלמודא התם על הא דהרי את כאימ' דתנן מחמירין עליו כדי שלא יהיו נוהגים קלות ראש ובעי תלמודא מחמירי' עליו ה"ד ומייתי כי הא דתנן מי שעבר וכו' משמע דבהא נמי הוי טעמא משום חומרא שלא ינהגו קלות ראש והך טעמא שייך אפי' שוגג ואם מטעם זה כתב הרב כך הא גבי ת"ח לא מחמירי' גבי הרי את כאימא והכא נמי לא שנא והנלע"ד כתבתי יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
7
ח׳שאלה ועל דבר החכם ההוא אשר עברו דברי קינטור בינו ובין רעהו ויען כי הוא היה רוצה לדרוש והאחר היה מקניטו שלא ידרוש וקפץ האחר בנ"ש וכה אמ' אהא נזיר אם אדבר עמך מכאן ועד י' שנים אם לא אדבר למחר ועתה אומר כי לא נתכוון אלא שיאשם חבירו עצמו וירב' עליו רעי' שידרוש ורצה החכם הנז' להתיר נדר זה משני טעמי' האחד שכיון שלא נתכוון אלא לזה הו"ל נדרי זרוזין ועוד שכיון שיש לפרש לשונו שאמ' לדבר בעלמא לא מהני וכתבתי אליו זה.
8
ט׳כתב מר נדר זה יכולני להתירו באחת יד חדא מהא דתנן ד' נדרים התירו חכמי' נדרי זרוזין כיצד קונם אם אוסיף לך מן השקל והלה אמ' קונם שאיני פוחת לך מן הסלע שניהם רוצין בשלשה וכו' ובר מינה בההיא דהתם אנן סהדי שלא היתה הכוונה אלא לזרז אבל בשלשה היה מרוצה אבל הכא אפי' היה בלבו משנה שלימה שנינו אמ' בלבו ולא הוציא בשפתיו דלאו כלום הוא דדברים שבלב אינם דברים וכן פי' הרא"ש טעמא דמלתא כיון שדרך התגרים בכך לא מקרי דברים שבלב וכן פירש הר"ן שם ובמשרים כתוב להדיא אין למדין מהלכה זו למקום אחר חוץ מדברים אלו שנזכרו בגמ'.*ביאור נדרי זירוזין. ועוד אני מבין מה מקו' לזירוז זה דנדרי זרוזין הוא שמתחל' היה בדעתו שאם יתרצה בשלשה יקח א"כ מעיקרא עקר הנדר והיה בדעתו שיהא בטל אבל הכ' שזה אומ' שלא הי' בדעתו אלא שירב' עליו רעי' שידרוש א"כ עכ"פ היה רוצה בקיום הנדר והנה חבירו לא עשה כך ודאי נדר גמור הוא ורביע עילויה כאריה. ועוד שכתב הר"ן ז"ל עלה דההיא דדוקא שניהם רוצים בשלשה מיהו אין המוכר רשאי ליתנו בשקל ולא הלוקח רשאי ליתן סלע שהרי עיקר משמעות נדרים אינו אלא לכך משמע דכל שלא נעשית מחשבתו אפי' שנתכוון שלא יהי' הנדר קיים אם יתן בשלש' סלעים מיהא אינו יכול ליתן כ"ש הכא דמעול' לא עלה בדעת שום דבר מהנדר דודאי אסו' לעשות כן וכמו שכתב הר"מבם שעובר על לא יחל אפי' בד' נדרים הללו שהתירו חכמים שהרי עושה דברו חולין.
9
י׳שוב רצה כת"ר לצרף טעם אחר לסניף להתרה זו מההי' דתנן קונם ביתך שאני נכנס טפת צונן שאוכל לך נכנס לביתו ואוכל עמו טפת צונן שלא נתכוון זה אלא לשום אכילה ושתיה ומותר גם באכילה ושתיה שלא הוציא בשפתיו אכילה וכת"ר תפס סברא זו עיקר ואינו מוסכ' שהרי תוספ' בהדיא איתא התם ואסור לאכול ולשתות ואין מי שסובר כך שמותר זולתי הרא"ש ז"ל ודקדוק דברי הר"מבם ז"ל נוטי' אל התוספת שכתב וז"ל שלא נתכוון זה שלא יאכל וישתה בסעודה זו ואם איתא דאף באכילה הותר מה לי בסעוד' זו או באחר' ובר מן דין אינ' ענין לנדון שלפני' כלל דהת' ס"ל הר"אש ז"ל דאכיל' ושתיה אינ' בכלל טפת צונן ודמי לההיא דנתכוון להוציא פת חטין והוציא פת שעורין שהו' מותר בשניהם לפי שלא היו פיו ולבו שוין באח' מהם אבל הכא הכל בכלל דבור.*דרש בכלל דבור הוא. וכשאמר אם אדבר נכלל ג"כ דרש והוא עצמו ז"ל כתב ולא דמיא לרישא דהיו מפצירין בו ליקח את בת אחותו דהתם אישות בכלל הנאה היא ע"כ וכן דרש בכלל דבור הוא וכך הוא רגילו' לומר לדבר במקום לדרוש הילכך מותר לדבר ואסור לדרוש דבנדרי' הלך אחר לשון בני אדם והא לא דמיא אלא להא דתניא קונם צמר עולה עלי מותר באניצי פשתן טען צמר והזיע וכו' מותר ללבוש ואסור לטעון ותנן נמי היו מסרבין בו ליקח את בת אחותו ואמר קונם הנאתה עלי מותר ליהנות ואסור לכנוס סוף דבר כתב כת"ר יכולני להתירו באחת יד כ"ש בהצטרף שניהם ועיני כת"ר הרואות שכל יד ויד יש לדחות בשתי ידים: הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
10
י״אשאלה ראובן שמת והניח נכסים רבים בביתו אצל אשתו ובניו ובכתוב' אשתו הוא סך מועט והנכסי' מרובי' והנ' הקהלו' יצ"ו באים לתבוע מאת הבנים כי הם גדולים ונשואים מסים וארנונית כפי ממונם כנהוג והם רוצי' ליפטר באומרם כי כל הנכסים תפסה אשת אביהם בכתובת' כמו שהו' דין תורה שאפילו תפסה ככר של זהב אין מוציאין מידה ואם הם נושאים ונותנים בנכסי' ומרויחים הוא שהיא רוצה לתת להם הו"ל כנכסי אחרים שאין נותני' עליהם כאשר הוא מנהג ידוע יודיענו המורה אם יכולים אלו להפטר מן המסים בטענה זו כיון שהדבר ידוע שמרויחים בנכסים ונושאי' ונותנים בהם כאלו הוא ממונם ושכרו כפול ומכופל.
11
י״בתשובה איני ניזקק להשיב על עיקר התפיסה אם היא בדין שהרי לסברת ר"ת ובה"ג ז"ל צריך שתהא תפיסה מחיי' וכבר ידוע מה שנחלק ריצב"א ז"ל על ה"ר שמשון אחיו ומה שכתב הר"יבש ז"ל סימן ק"ד ומ"מ אף אם יהיה התפיסה בדין מן הקניות כמו שכתב הרי"בש סי' שס"ד איני רואה בטענת זו ממש שכיון שמה שהנכסים מרויחין הוא שלהם מה כח תפיסה יפה לפטר' בשביל זה. *מחלוקות הפוסקים באש' שאמר' ראו מה שהניח לי בעלי לענין השבח. ואם באנו לומר שתהא יכולה לומר ראו מה הניח לי בעלי ותהא גזלנית עליהם וכדתנן כל הגזלני' משלמים כשעת הגזלה הרי כת' רשב"ם ז"ל דלאו כל כמינה דכיון דמעש' ידיה של יורשים גם השבח שהוא משבחת בנכסים אין לה בהם כלום ואפילו שכר טרחה אינה נוטלת וכן כת' הר"ר פרץ ז"ל אע"פי שחלק הרא"בד ז"ל לומר שהיא יכולה להשבי' לעצמ' כדין כל גזלן. ומלשון הר"מבם ז"ל מוכח כדברי רשב"ם*הובאה בבית יוסף א"ה סי' נ"ה. וכן הביא הרש"בא ז"ל בשם רבינו חננאל שכל שהיא נזונית מן היורשים אפי' אמר ראו מה הניח לי בעלי לא אמרה כלום. וגם כי הר"שבא ז"ל דמה לזכות האלמנה לומר שכיון שהיא לא נתחייב' אלא במלאכתה שאף בעלה אינו יכול לשנותה למלאכה אחרת יכולה להיות גזלנית עליהם והיא הריוח שלה ונותנ' ליורש' שכר בטלה הרי הוא ז"ל לא מלאו לבו להלכה וכת' שהוא עונה על דבריה' אמן כי מי יוכל לדון עם שתקיף ממנו והם ידעו מאיזה טעם אמרו ע"כ דבריו.*יבאר דכיון דאנו רואים שהי' נותכ' השב' ליורשי' אין מקו' לו' שנעש' אות' גזלני'. ומ"מ לא הונח שהוא מדברי הר"שבא ז"ל ותהא גזלנית עליהם הכ' בנדון שלפנינו שאנו רואי' שהיא נותנת השבח ליורשי' וניזונים כול' כאחת אינו רואה מקו' לומר שנעשה אות' גזלנית והיא צדקת בדינה דכיון שאין להם שום הנאה בגזל זה שהיא נותנת לתוך פיהם חזקה אין אדם חוטא ולא לו כדאמרי' בריש מציעא ואנן חיותא לרועה היכי מסרינן חזקה אין אדם חוטא ולא לו וכדאמרי' גבי פרוזבול הי' לי ונאבד חזקה לא שביק התירא ואכיל איסורא ולא כל כמינה לומר כך דאין אדם משים עצמו רשע כדאמרי' בפ"ב דכתובות גבי עדים שאמרו פסולים היינו ואע"ג דאית להו מגו דאין כתב ידם יוצא ממקו' אחר וכיון שכן אמדינן לדעתה ואנן סהדי שאינה רוצה להחזיק בנכסי' להיות גזלני' עליה' שיהא השבח שלה ואין לומ' דנהמנינ' לדידהו שהחזיק' היא כדין להיות השבח שלה מגו דאי בעי אמרי לית גבן מידי ומהמני' בשבוע חדא דבמקו' חזקה אלימתא כי האי לא אמרי' מגו.*מגו במקו' אנן סהדי לא אמר. וכההי' דמייתי בב"מ פ' השוכ' ההוא דא"ל לחברי' לא תיזול באורח' דנהר פקוד וכו' דמסיק התם אביי מגו במקו' עדי' לא אמרי' כלומר כיון דאנן סהדי דבאורח' דנהר פקוד שכיח ביה מיא לא מהימן לומר לא הוה ביה מיא מגו דאי בעי אמר באורחא דנרש אזילנא והכי איתא בכמה דוכתי דבמקום דאנן סהדי דליתיה הכי לא אמרי' מגו. וכן כתב הר"שבם ז"ל בתשובה בא' שאמר לחבירו שלקח ממנו רבית מיד ליד וחבירו משיב שלא לקח אלא בהיתר שאע"פ שיש לזה מגו להאמינו לא מהימן בחזק' דלא שביק היתר' ואכיל איסור' ובמקו' חזקה כי האי לא אמרי' מגו.*לא אמרי' מגו במקום שהו' ניכר לכל שהו' שקר. ועוד דלא הוי מגו שהיו יכולים לומר אין לנו כלום שיראי' הם שלא יתבדו שהוא דבר ניכר לכל שהוא שקר ואין טועני' כך ברצון וכי הא דרב' בר שרשום בפ' חזק' דא"ל אביי לקוח' היא בידי לא מצי' אמר' דהא נפק עלי' קלא דארעא דיתמי היא שבכל דבר שהקול מכחישו ירא הוא לשקר.
12
י״גועוד נראה כי מה שאמרו שאלמנה שהרויחה לעצמה הרויח' ובהא דהגזלנים וכו' אין ספק שאפילו אם תפסה והגביהה לא קנתה כלום עדיין שאפי' הראב"ד והרשב"א ז"ל יודו שאם השביחה הנכסים על הסתם ולא אמרה הריני משבחת לעצמי השבח ליורשים דמתני' היא בפ' מי שמת אלמנה שהשביחה בנכסים השבח לאמצע ואפי' באשה יורשת כדמוכח בגמ' א"כ במאי קניא להו להני נכסי שיהיו בחזקתה דומיא דגזלן הא אין עליך לומ' שהיא קונה בהגבהה ע"מ לקנות לעצמ' שכיון שהיא מגבהת שלא מדע' בעלים על דעת לשלוח בה' יד קמו להו ברשותה דומיא דגזלן דתנ' הגביהו או שהוציאו מרשות בעלים חייב ואפי' לא הגביהה אלא שבשעה שהי' משנה בנכסי' שלא מדעת הבעלי' ומחלפת ונושאת ונותנ' נעשו שנוי בידה וקנאתם דומי' דשולח יד בפקדון שנעש' גזלן עליו וכל הריו' וההפס' עליה דידה הדר וכיון שכן בנ"ד שמה שמגבה' ונושאת ונותנת בנכסים מדעת היורשים הוא והם רוצים בכך ומלתא הוא דעבדה גבייהו ודאי דמעולם לא יצאו הנכסים מחזקת היורשי' דידה כידם ומה שמרויחי' הנכסי' שלהם הוא.*מי שמסר מיד חבירו מעות והרשהו לעשו' בהם כל מה שירצ' אפי' לזורקם בים אין שום קנין כזה ליטול ריו' הנכסים. ולפי זה איכא למימר שמי שמסר ביד חבירו מעות והרשהו שיעשה בהם כל מה שירצה אפי' לזורקם בים אין שום קנין לזה להיות גזלן עליהם ליטול את השכר שהנכסי' מרויחי' דבכל מידי דעבי' ידו כידו וכל מה שזוכה הוא זוכה חבירו ולא נחלקו הפוסקים ז"ל על המבטל כיסו של חבירו אלא כשאמר לו קנה לי חטין או שעורין שהואי' ואם שינה קנה הרי יש לו יד לקנו' לעצמו בהגבה' אפי' לא שינה אבל זה שהרשהו לכל דבר כל מה שיעשה אינו שליחות יד הרי לא שייר יד כלל וידו כידו וכן בנדון שלפנינו כיון שדבר זה הוא עצה ביניהם שתקנה היא בנכסי' ותחליף ותתן אין בהגבהת' ושינוי' קנין שלא מדע' הבעלי' ואם ירצו מוציאין הימנה בדינא ודיינא.*אם קנתה עכשיו האשה בקני' מדעת' שיהי' הריוח שלה לא מהני. ואם באנו לומר שתקנה האלמנה לכתחילה מדעתם בקנין או בהגבה' שיהיה הריוח שלה אם לזאת לריק יגעו ולא תעשינה ידיהם תושיה שזו ודאי הערמ' היא ודמי' למתנ' דבי' חורון דתנן במתניתין בנדרי' דמסיק התם כל מתנה של הערמה לאו כלום היא.*אם ידוע לנו שהם אוכלים מהנכסי' לאו כ"כ להפקיע זכות הרבי' אפי' היה האמת דהיא קנת' הנכסי' והשבח לעצמה. ועוד קרוב אני לומר שאפי' היה הדין אמת כדבריהם שהיא קנתה הנכסים והשבח לעצמ' ואנו רואי' שהם אוכלי' מהם לאו כל כמיניהו להפקיע זכות הרבי' ולעשות קנוניא עליהם דהא תנן פ' גט פשוט הערב לאשה בכתובתה והיה בעלה מגרש' ידיר הנא' אע"פ שעכשיו זה מגרשה והאשה לוקחת מן הערב כדין ואין לומר דדוקא התם משום שהבעל הוא חייב לערב מה שפרע בעדו שבשבילו נתחייב ואם ימצא לו אח"כ נכסים יהא נפרע מהם משום הכי ידיר הנאה שלא יפקיע ממונו של זה אבל הכא בנ"ד שאם אין להם בנכסים הם פטורים מכלום אמאי ידיר דאפי' אי מתהני בתר הכי לא מחייבי הא ליתא דתנן נמי בערכין פ' שום היתומים כה"ג המקדיש נכסיו והיה בעלה מגרשה רשב"ג אומר ידיר הנאה ר' יהושע אומר אינו צריך וע"כ לא פליג ר' יהושע התם אלא משום דסבר נשאלין על ההקדש ומ"ה אם איתא דהדר ביה ולעשות קנוניא הוא עושה היה נשאל על נדרו אלא ודאי חזקה שבאמת הוא מגרשה ולכך הוא אומר אינו צריך אבל אי לא הוה מצי מתשיל אנדריה מודה הוא דידיר הנאה הכא נמי לאו כל כמיניהו דהני להרויח לה להשביח הנכסים כדי להפקיע ממון הרבים דהא ודאי אילו רצו היו יכולים למחות בה בפני ב"ד שלא תגע בנכסי' שהרי אין הנכסים בידה אלא לבטחון כתובת' ומזונותי' ומה שהיא מרווחת היו יכולין להרויח אלא שנראין הדברים שלא היה הדבר אלא להפטר מתביעות הקהלות יצ"ו והכי משמע להדיא בפ' מי שמת גבי מתני' דוכן האשה שהשביחה את הנכסים השביחה לאמצע אמרה ראו מה הניח לי בעלי הריני עושה ואוכלת השביח' לעצמה ופריך בגמ' אשה בנכסי יתומי' מאי עבידתה ומוקי לה באשה יורשת משום דהתם בשבילו בא ההפסד לערב והוא הגור' שהוא מגרש' אבל הכא אינהו לאו מידי עבדי.*משא ומתן על תשובת מהר"ם ז"ל על אלמנה שמת חמיה קודם בעלה דאין לה לגבו' מנכסי חמיה. אמנם ראיתי תשו' א' למהר"ם במרדכי בפ' נערה שצריך לעמוד עליה וז"ל פסק הר"ם על אלמנ' שמת חמיה קודם בעלה דאין לה לגבו' מנכסי חמיה מחלק ירושת הבעל כיון דחמיה הניח אלמנה וקי"ל הלכה כאנשי גליל וה"ל כל נכסי חמיה ראוי לגבי בעלה ואינה נוטל' בראוי ואפי' יש במוחזק יתר על כתובתה עכ"ל. משמע דחשבי' כל הנכסים לגבי הבנים ראוין שלא זכו בהם עד שתמות האלמנה לפיכך אפי' מתה האלמנה לא מציא גביא אלמנת בנה כתובתה מן הנכסים דחשיב ליה ראוי שעדין לא זכה בהם בעלה דאילו בחיי הזקנה בלא טעמא דראוי לא מציא למגבי שאין לבעל רשות בהם עד שתגבה הזקנה כתובתה ובאמ' דאיכא לעיוני בתשוב' זו למידק בה טובא אקח מועד אשקוטה ואביטה*קנין פירות כקנין הגוף לחייב את היורשי' לפרו' מס על הנכסי' שתפסה האלמנה והם משתכרי' בהם. אמנם לענין המס של הק"ק דבר פשוט הוא אצלי דנכסי' הללו בחזקת החוב קיימי בחיי הבעל ולא נפטרו אלא אותם שגבתה האלמנה בכתובתה מכח המנהג שלא להטיל מס על האלמנה דלאו אורח ארעא לצא' ולבא ולהשתכ' והלואי שיספי' השכר לשאת ולתת בתוך פיהם אבל כגון נכסים אלו שמשתכרים היורשים שהם מחוייבים במס והשכר לה' חייבים לתת מס עליהם וק"ל קנין פירות כקנין הגוף כדאיפסיקא הלכתא כריש לקיש בהא בפ' יש נוחלין אע"ג דאיכא רבוותא דאמרי דוקא בפלוגתא דכותב נכסיו לבנו משום דאבא לגבי בריה אחולי אחיל הכא ודאי כ"ש הוא דאע"ג שהנכסים שעבודן למזונו' אשתו כיון דאית להו ליורשים זכות בפירו' כי שיירינהו לפירו' בעין יפה שיירינהו וקנין הגוף אית להו בגויהו ויש להוכיח מתשובת מהר"ם ז"ל עצמו שהביא בח"ה בדיני מסי' דכל מה שמרויח בו הן משלו הן משל אחרים חייב ליתן ממנו מס ואפי' אם נהגו שלא ליתן יכולים עכשיו לו' ע"כ סבלנו מכאן ואילך לא נסבול איברא שיש חולקים בזה דאין נותנים מס משל אחרים שכן נהגו מ"מ בכה"ג הקרן והריוח של יורשי' הערמה אתעביד בהו לתעביד בהו הערמה ויפרעו על כולן אף כנגד כתובת' של אלמנה הואיל ועדיין לא גבתה הנלענ"ד כתבתי הצעיר יוסף מטראני.
13
י״דשאלה נשאלתי באשה שנדרה בנזירות שמשון אם תלך לבית פלוני כיון שנ"ש הוא מדברים שיש בהם עינוי נפש אם יכול הבעל להפר נדרה מי אמרי' דכיון דנ"ש ליתא בשאלה ואין בה התר' חכם גם לא יועיל הפרה דבעל או מי אמרי' כיון דכל הנודרות ע"ד בעלה היא נודרת כדאמר רב פנחס בפרק נערה א"כ יכול בעלה להפר לה.
14
ט״וונראה בעיני דהא דרב פנחס אין ממנה שום ראיה דהא דקאמר כל הנודרת וכו' לא הוי טעמא דמ"ה בעל מפר דאטו פרשה ואמרה אפי' שלא יתירנה בעלה ה"נ דאין הבעל מפר ותו אי ע"ד בעלה היא נודרת אמאי אינו עוקר הנד' מעיקרו כמו חכם דאמרי' התם דבעל מגז גייז פי' כור' הנדר מכאן ולהבא אבל עד עתה הית' באיסור ואם עברה לוקה ותו דאי הכי לא הוה צריך לשון הפרה וכל האמור בענין ביום שומעו וכו' כיון דאמר' אי אפשי לבטל אלא הא דרב פנחס כעין פרכא הוי דלא נילף מנדרים לבעלמא דשאני נדרים דטעמא רבה אית בהו דכל הנודר' ע"ד בעלה היא נודרת ומ"ה זכתה לו תורה לבעל להפר בלא חקירת חכם אבל עיקרא דמילת' לא הוי אלא גזרת הכתוב ולהכי אפשר דלא זכתה לו תורה הפרה לבעל אלא במקום התרת חכם וכן פי' הר"ן ז"ל דגזרת הכתוב הוא והא דרב פנחס טעמא לקרא הוא דקאמר א"כ מהא ודאי ליכא למשמע מינה.
15
ט״זאבל מה שיש לדון להיתר הוא משני טעמי' חדא דטעמא דאמרי' בסוף מכות דנז"ש ליתיה בשאלה היינו משום שבא על פי מלאך כמו שפי' רש"י והמפרשי' ז"ל וכדכתיב כי נזיר אלהי' יהיה הנע' מן הבטן ולא הוי דבר הנדור והתר' בעי חקירת חכם אדעתא דהכי והכי מי נדרת ולהכי הכא דהתפיס בדבר שלא בא ע"י נדר אלא שקדשוהו שמים היאך איפשר לישאל עליו לעוקרו מעיקרו דהא אין לו עיקר שעיקרו לא בא ע"י עצמו: וכן מוכח לשון הרמב"ם שכתב ומי שנדר נזיר כשמשון אינו יכול לישאל על נדרו שנ"ש לעולם היתה ע"כ כלו' שלא היה לה שעת הכוש' שמתחיל' היה מותר ועכשיו נאס' שהרי לא בא ע"פ עצמו ולא ע"פ אביו ואמו כשמואל הרמתי אלא שקדשוהו שמי'. (יוכיח דבעל מפר נ"ש) ולא היה לנדרו עיקר והיינו לגבי חכם דמעקר עקר אבל לגבי בעל דמגז גייז כיון שהתורה זכתה לו להפר נדרי אשתו מה לי יש לו עיקר ומ"ל אין לו עיקר השתא מיהת גייז ליה לנדרה וכי תימא שלא אמרו הדבר לגרוע כח החכם אלא ליפות כחו שהוא עוקר הנדר מעיקרו ומוחל למפרע ואם הותר מקצתו הותר כולו ומיהו לא גרע כחו מבעל. (יוכיח דגרע כח של חכם מן הבעל) הא ליתא דהא אשכחן דבעל מפר הנדר עד שלא חל מה שאין חכם יכול להתיר והיינו מהאי טעמא דכיון דחכם אינו אלא עוקר נדר זה עדיין לא חל כדי שיעקרנו אבל בעל דמגז גייז מפר משמע דדוקא הוא דחכם מעקר עקר ובעל גייז בין להקל בין להחמיר ועוד דטעמא דאין חכם יכול להתי' בנ"ש היינו משו' שאין חכם יכול להתיר בלא חרטה דנודר ומרצונו ולהכי כי נדר בנ"ש שהתפיס בדבר שבא ע"פ מלאך אינו יוכל לישאל על נדרו שהרי לא בא ע"פ עצמו כדי שיתחרט ולהכי ליתיה בשאלה וכיון דליתיה בשאלה דידיה חכם נמי אינו יכול להתי' ולהכי דייק בכל דוכתי וקאמר ליתיה בשאלה ולא קאמר אין לי התרה כדאמרי' נדר ע"ד רבים אין לו הפרה וכן דייק הרב שכתב אינו יכול לישאל על נדרו ע"כ שאם היה איפשר לישאל על נדרו היה חכם מתיר לו אלא דלא איפשר לאתשולי והיינו לגבי חכם דבעי שאלה וחרטה אבל לגבי בעל דמפר שלא ברצונה ה"נ מפר לה שפיר וכי היכי דאלמוה רחמנא לשאר נדרים הכי נמי בהא לא שנא ויש ראיה מהא דאמרי' בפ' השולח אמר רב הונא נשאת אין מדירין אותה שמא יפר לה בעל פי' אלמנה דאין משביעין אותה אלא מדירינן לה ובנשא' לא איפשר שידירוה שמא יפר לה בעלה ואי סלקא דעתך דנ"ש אינו יכול להפר ידירוה בנ"ש וכה"ג הקשו התוס' דאמאי אין מדירין אות' ידירוה ע"ד רבי' וגם מדברי התוס' יש ראיה שכתבו דלענין נדרי אשתו אפי' נדרה ע"ד רבים אין בדבריה כלום דכל הנודרת ע"ד בעלה היא נודרת ואין בידה כח לעקור דעת בעלה שע"כ הוא מפר לה א"כ בנ"ש נמי כיון דבדעתו תלוי אין בדבריה כלו'.
16
י״זואין להקשו' מהא דפ"ב דנזיר דבעי התם תלמודא אמר הריני נזיר לאחר עשרי' יום ומעכשיו נזיר עולם מהו מי חיילא עליה או לא ואם תמצי לומר הכא כיון דאיפשר לאתשולי חיילא אמר הריני נזיר שמשון לאחר כ' יום ומעכשיו נזיר סתם מהו הכא לא איפשר לאתשולי וכו' ואי ס"ד דאפילו נזירות שמשון מצי בעל מפר אמאי לא כייל תלמודא הא נמי בבעי' ואם תמצי לו' דנזירות שמשון דאש' כיון דמצי בעל מפר חייל' איש שנד' בנ"ש דלא איפש' לאתשולי מהו הא לא קשיא ולא מידי דאפי' תימא מצי בעל מפר כדאמר לאו משום הכי אמרי' דחייל' שבוע' אחרונ' כי אמר ומעכשיו נזיר סתם משו' דבעל אינו עוקר את הנד' מעיקרו אלא מיגז גייז לנד' מכאן ולהב' כדתנן בפ' מי שאמ' הריני נזיר האשה שנדר' בנזיר והיתה שותה ביין ומטמאה למתי' סופגת את המ' ומפ' בגמרא אע"פ שהפר לה בעלה אח"כ משו' דבעל מיגז גייז אבל חכם מעק' עקר אבל קשה מהא דאקשי' בפרק השול' לרב הונא דא' נשאת אין מדירין אותה מהא דתנ' נשאת נודרת כו' ומסיק תנאי הי' דא' נדר שידעו בו רבים אין לו הפר' ואיכא מ"ד דיש לו ורב הונא סבר כמ"ד יש לו הפרה ולהכי קאמ' מדירין אותה משמע דאי הוה ס"ל דאין לה הפרה הוה מדרי' לה שפיר בפני רבים ואפי' בעל לא מצי מפר וכן משמע מתוך דברי התוס' בדיבור שכתב לעי' וז"ל וי"ל דכיון דס"ל לרב הונא דבפני רבים יש לו הפרה לענין נדרי אשתו אין לחלק בין נדרה ברבי' לעל דעת רבים כיון דכל הנודרת ע"ד בעלה היא נודרת משמע דאי הוה ס"ל דאין לו לא הוה שני לן בין נדרי אשתו לנדרי דעלמא והיינו טעמא דדוקא דבר התלוי בדעת כגון על דעת אחרים אין בידה דהא כל הנודרת וכו' ואפילו שלא כרצונה אבל נדר דחמיר כגון בפני רבים אי הוה ס"ל לרב הונא דאין לו הפרה בעל נמי לא מצי מפר א"כ נ"ש נמי דליתיה בשאלה בעל נמי לא יפר. (לחל' בין אשה שנדרה בנ"ש לנדר ע"ד רבי') ומיהו נרא' דלא דמי נ"ש לנדר בפני רבי' דאי הוה ס"ל לרב הונא דנדר בפני רבי' אין לו הפרה ע"כ היינו מגזרת הכתוב דאלימה רחמנא לנדר ברבי' וכיון דחמיר ואלי' בעל נמי לא מצי מפר אב' נ"ש דליתי בשאל' מסברא הוא כיון דע"פ מלאך בא ולא איפשר לאתשולי עליה ולאו משו' דחמיר דאדרבא סתם נזירות חמיר טפי שאינו מטמא למתי' ומביא קרבן ולהכי הפרת חכ' דבעי שאלה לא סגי אבל הפרה דבע' דבלא שאלה הוא מהני שפי' ולכ' כתבו התוס' כיון דס"ל לרב הונא וכו' כלו' לא תימא כיון שנדרה ע"דר אין בו כח לעקור דעת הרבים דהא נמי מקרא ילפי' דהא כיון דס"ל לרב הונא דנ"בר לאו כלו' הוא א"כ אין החומרא בשביל הרבים אלא לפי שתלה בדעתה ואם אין בידה לתלות באחרי' דהא ק"ל הנודר' וכו' ולהכי בנודרת ע"ד רבים ה"א לא מהני לפי שתלתה בדעת אחרים אבל הפרה דבע' מהני שפיר שהרי אין בידה לתלות באחרים.
17
י״חועוד נר' לחלק דנזירו' שמשון ועל דעת רבים החומרא באה ע"י עצמה שאילו לא התפיסה בשמשון היה התרה לנדרה ואלו לא נדרה ע"ד רבים היה התרה לנדרה וכיון שכן בעל יכול להפר שלא כל הימנה לנדור בהאי במקום בעלה ואפקעיה רחמנא לכח דידה לגבי בעל אבל בנדר שבפני רבים רבים הוא דגרמי לחומרא ולא היא וכיון שכן אין הבעל יכול להפר אי הוה ס"ל לרב הונא דאין לו הפר' דלא אלמיה רחמנא לבעל אלא לפקוע כחה אבל לא כח רבים והא דאמר אמימר התם אפילו למאן דאמר נדר ברבים יש לו הפרה עד"ר אין לו הפרה לאו משום דחמיר טפי מברבי' דלמ"ד ברבים אין לו הפרה חמיר טפי מעד"ר תדע דהא לדבר מצוה מהני בע"דר ולא מהני ברבים דמעשה דגבעוני' לדבר מצוה היה כדכת' שם התוס' אלא אמימר ה"ק אפי' רבנן דפליגי אדר' יהוד' דאין להם ראיה מן הכתוב מודו בעד"ר משום שתלה בדעת אחרי' (יש להסתפק באשה שנדרה בנ"ש על תנאי אם הוי בחומ' נ"ש להפר הבעל קודם שיחול) עוד יש להסתפק באשה שתלתה הנזירות בתנאי כגון זו שאמרה אם תלך לבי' אביה א"כ עדין לא חל הנזירות עד שתל' דחכם לא מצי מפר עד שיחול אבל בעל מפר ואין כאן חומר נזירות שמשון שנ"ש לא היתה תלויה בדבר וזו התליה היא כעין נדר ולא מענין נ"ש וכיון שכן עד שלא תלך לבית אביה יכול הבעל להפר וכדמשמ' מההיא דתנן קונם שאיני נהנית לך אם אני עושה לאבא ולאביך דמפר מיד ובברית' איפליגי ת"ק ור' נתן והלכת' כת"ק דסתם מתני' כוותיה וכן פסק הרמ"בם ז"ל פי"ב בהלכו' נדרי' והשתא אינו מפר הנ"ש שאמ' אלא ביטוי שפתי' בתנאי שהתני' והדבר צ"ת. (תשוב' מהר"י בירב ז"ל ומה שקשה בדבריו).
18
י״טומצאתי בתוך תשובו' הרב אבא מארי ז"ל בח"א תשוב' לרב הגדול כמהר"ר יעקב בירב זלה"ה על עניין זה והביא ז"ל מהגה' מיימו' הובאה בפ' ח' דהלכו' אישות זה נוסחה ואומר ר"י דעל דעת רבי' יועיל בזה כדמוכח בהשול' ע"כ פי' דאלמנה שנשא' דינא הוא דאין מדירין אות' שמא יפר לה הבעל ואו' ר"י דעל דעת רבי' יועיל שלא יפר לה ומדירי' לה עד"ר וממנה הוכיח הרב ז"ל דמשמע שאין הבעל יכול להפר אלא במקו' התרת חכם ונרא' לע"ד שהלכה זו מקופחת ולא קרינן שע"דר לא יועיל ביה חדא שהרי כל מעתיקי דברי התוס' ז"ל והם הר"ן וספר התרומה והרא"ש ז"ל כתבו בשם רבינו יצחק דלא מהני וכמו שכתו' בתוס' ודייקו מדאמ' רב הונא נשאת אין מדירין אות' דמשמ' דאין לה תקנה כלל בנדר אם לא בשבוע' ועוד שכתוב שם כדמוכח בהשול' ובהשול' מוכח איפכא כדפרי' ואפילו אי לא הך דיוקא שדייקו התוס' מ"מ מסתיי' דלא תידוק אלא דמוכח נמי איפכ' היכי מוכ' מהת' ועוד כמדומ' שלא השגיח הרב ז"ל על מה שכתוב שם ועיין בסוף הספר בתשוב' לפי שאות' תשוב' לא באה על ענין זה והיא על שאלה מאלמנ' מניקת שנתנ' בנה להניק וכתב הרב בעל אותה תשובה שאם ידירוה למינקת ע"דר שלא יניח הילד יועיל וכתב הוא ז"ל שאם אשה זו היא בעול' בעל ודאי שאין הנדר כלו' לפי שיפר לה בעלה וכמו שכת' ר"י בפ' השולח לפיכך צריך לתקן כאן שע"דר לא יועיל בזה כדמוכח וכו'.
19
כ׳עוד האריך הרב ז"ל לומ' דאין להוכיח מהא דרב פנחס דכל הנודרת על דעת בעלה היא נודרת והביא כל לשון הר"ן הארוך וגם אני כך הייתי סבור שאין משם ראיה וחוזרני לומ' שיש ממנה ראיה לענין שלא תוכל האשה לאסור עצמ' בדבר שאין לו התרה דאפקעיני' רחמנא לכחה לגבי דבעל וכהא דרב פנחס וכן הוכיחו התוס' לענין נדר עד"ר כשיש לו הפרה דבעל מהא דרב פנחס ובפ' נער' המאורס' דף מ"ג ומ"ד ע"כ לא שמעי' ליה לר' אליעזר אלא לגבי נדרי' כדר' פנחס כו' ולקמן בסמוך כגון שעמד בדין ונתחייב במזונו' כדר' פנחס כו' ובנדה פ' יוצא דופן מוכח התם לענין קידושי יתומה שהם דרבנן שהבעל מפר אע"ג דנדריה מדאורייתא משו' הא דרב פנחס דאפי' שהקידושין אינם מן התור' כיון שע"ד בעל נדר' יכול להפ' לה אח"כ כשבעל וכתבו התוס' שם וז"ל וא"ת א"כ אמאי נכתב בפר' נדרי' דבעל מפר לאשתו אפי' אינה אשתו כגון הכא הבעל מפר דע"ד נודר' וי"ל דאצטרי' לענין שאם אמר קיים ליכי שאינו יכול להפר א"נ משום דאמר רחמנא בעל מפר קאמר דע"ד היא נודרת ואע"ג דהכא לא הוי אלא נישואין דרבנן היא סבורה שבידו להפר ע"כ משמע להדי' מדבריה' ז"ל דאע"ג דאי לאו קרא לא הוה אמרי' דע"ד נודר' קרא אשמועי' שבדעתו היא תולה וכל שהיא סבור' כך יכול בעל להפ' הא קמן דשפי' איכא הוכח' מהא דרב פנחס ולא שני לן אי אית לה התרת חכם או אין לה והר"מבן ז"ל כתב במשפטי החרם שלו על חרמי צבור שמחרימי' ומתירי' לעצמ' בלי שום פתח וחרט' ובלא התר' שע"ד כן החרימו מתחלה שכשיסכימו דעתם לבטלם יהיו בטלים דומיא דנדרי אשה שבעל' מפר לה משום דע"ד בעל' היא נודר' משמע דהפר' דבעל לאו מגזר' הכתוב היא אלא מטעמא דע"ד בעלה נודר' א"כ ל"ש לן בין נדר שיש לו התרה לנדר שאין לו: עוד כתב הרב ז"ל שאפי' לדעת התוס' שאפי' עד"ר הבעל מפר יש חילוק בין נ"ש שמתו' חומרו אין לו התרה ובין עד"ר שמה שאין לו התר' אינו מצד חומרו אלא שתלוי בדעת הרבים ואני כבר כתבתי דנ"ש נמי לאו משום דחמיר הוא דאין לו התרה אלא משום שא"א לישאל עליו כמו ששמשון לא היה יכול לישאל ולהתחר' שהרי לא ע"י עצמו בא אלא על פי מלאך ולא מצד שהוא חמור מצד עצמו וכך דייקתי ממאי דבכל דוכתי קאמר בגמרא נזירות ליתיה בשאלה ולא קאמר אין לו הפרה: (שוב מצאתי תשובת שאלה לר' המובהק מהר"ר דוד ן' זמרה ב' אלף פ"ה על אשה שאמרה שאם תתפור עוד שום בגד לבעלה שתהא נזירה בנ"ש והפ' לה בעל' והשיב להיתר מג' טעמי' וא' מהם הוא מפני שהפ' לה בעל שהנזי' מנדרי' שהם של עינוי נפש ואמר שא"עפ שנ"ש הוא יכו' להפר יוסף בכמה"רר משה מטראני ז"להה).
20
כ״אשאלה (ראובן שהדיר הנאה משמעון אם מות' ליטול פרס מכיס הצבור מפני מעותיו של שמעון ותשוב' הר"שבץ ז"ל על זה) ראובן חכם ודיין העיר ונותנין לו בני העיר פרס מכיס של צדקה מהנדבות ומהמצו' ולפעמים כשיצטרך לתת לחלק לעניים ולקופ' בחגי' ובמועדים גובין מס מבני העיר כל א' כפי עריכתו ויהי היו' עשיר אחד דבר כנגד החכם בקושי והקפיד החכם ונדר הנאה ממנו יורינו רבינו אם מותר החכם ליטול הפרס שלו מכי' הצבור מפני מעותיו של אותו עשיר שנותן לכיס של צדקה או חלקו במס הנופ' לכיס של צדקה ונהנה הוא החכ' משלו.
21
כ״בתשובה ראיתי זה תשוב' לרב מהר"ר שב"ץ ז"ל ראובן שהיה חבר עיר ומקבל פרס מן הקהל ונדר הנאה משמעון א' מיחידי הקהל וגם שמעון הדירו מנכסיו נשאל הרב ז"ל סי' קל"ה על זה אם יכולין הקהל לתבוע ממנו חלק פרס ראובן והשיב הוא ז"ל שאסור לתת יותר ממה שהיו פוסקי' אותו בפרס של אחרים דהא מטי ליה הנאה לראובן מיניה וגם טענת הממונים שיתנו מעות שמעון לאחרים אינה טענה כל זמן שלא חלקו המעות והוי' לה כחצר השותפין דהמודר הנאה בא' מהם אסו' ליכנס בתוכה וכו' ויש לי לדון דכיון דהני מעות לא ברירי למי הם. (יוכיח על ענין הנ"ל דיכול ראובן ליקח אם יתן שמעון סתם דלא חשיבי נכסי שמעון כיון דשוב אינו חוזרים לו). ואיפשר ליתנ' לאחרים יכול הוא שמעון ליתן סתם ויכול ראובן ליקח שכיון ששמעון כבר נתנם ושוב אינם חוזרים לו א"כ הרי אינם נכסי שמעון ויכול הוא ליהנות מהם כמו ששנינו היו באים בדרך וכו' אין אחר עמו מניח על הסלע ואומר הרי הם מופקרים לכל מי שירצה והלה נוטל ואוכל דכיון שזה הפקיע עצמו מהם אינם נכסיו שוב ויכול הלה ליהנות מהם ואף ע"ג דהתם שעת הדחק הוא שאין לו מה יאכל אבל אי לאו הכי לא הוה שרי כה"ג היינו משום שאין אחר עמו ומוכחא שאין המתנה אלא לזה שעמו להכי אי לאו בשעת הדחק אסור אבל כי הכא דאיכא אחרים טובא וזה נותן סתם לכל מי שירצה הגבאי ודאי שרי דלאו ממונו הוא וזה אפי' לא היה שום נותן בקהל זולת שמעון זה כ"ש היכא דיש אחרי' טובא שנותנים שאני אומר משל אחרים הוא נוטל וההיא דחצר השותפין שהביא הרב ז"ל אינה ענין לכאן דחצר בחזק' מריה קיימא וכיון דלא ברירא חלק זה המודר אסור ליכנס לתוכה אבל הכא כבר נתנם שמעון ותו לא הדרי ליה יכול ראובן זה ליטול ואומר משל אחרים אני נוטל ודמיא ממש לחצר שאין בו דין חלוקה דקי"ל כראב"י דאמר זה נכנס לתוך שלו וז"נ לתוך שלו דכיון שאין סופו ליטול חלקו שהרי אין בו דין חלוקה לאו בחזקתו קיימא הכא נמי מעות אלו אין סופן לחזור אליו ומותרין לראובן ויש לי ראיה בפ' ר' אליעזר דתנן פותחין לו פתח מן הכתוב אלו היית יודע שאתה עובר על וחי אחיך עמך שמא יעני ואי אתה יכול לפרנס וכו' ואמרו בגמרא נימא כל דמעני לאו עלי נפיל דמטי לי לפרנסו דהרי כולי עלמא מפרנסי' יתיה ופ' הר"ן ז"ל ורשאי הוא בכך אעפ"י שאסר עליו הנאתו שהרי לא יתן בידו אלא ביד הגבאי וכיון שאם רצה הגבאי ליתן לאחר הרשו' בידו שרי וזה שכתב הרא"ש ז"ל שם ומה שאני נותן יתנהו לאחרי' שמא לרווחא דמילתא כתב כן ובלאו הכי נמי סגי. (הנוטל מיד הגבאי אין כאן טובת הנאה לבעלים ויכול ליהנות ראובן מיד הגבאי אעפ"י שמודר הנאה משמעון) אי נמי הכי קאמר מתוך שהיה יכול ליתן מה שאני נותן לאחרים ויפרנסנו משל אחרי' מותר לו ליתן ביד הגבאי מיהו הגבאי יכול ליתן לו אפי' ממעותי' וכההיא דנותן על הסלע שהבאתי וכן מוכח ממתני' דפ' בתרא דנדרים קונם שאיני נהנה לבריות יכול' היא ליהנות בלקט שכחה ופאה לפי שאין בהם טובת הנאה ואפילו לענין צדקה כל הנוטל מיד הגבאי אין כאן טובת הנאה לבעלי' שכבר הם סלקו עצמן ליתן כל כך וכך. (יוכיח דראובן המודר הנאה משמעון יכול הגבאי לתת לראובן וליק' אח"כ משמעון אע"ג דאין שום מקבל אלא ראובן ואין שום נותן אלא שמעון).
22
כ״גועוד אפי' לא היה שם שום נותן אלא ראובן ושום מקבל אלא שמעון יכול הממונה לתת לראובן וליקח אח"כ משמעון דאין בדבר איסור כלל וכההיא דאמרינן בפ' המדיר דתנן המדיר את אשתו מליהנות לו עד ל' יום יעמיד פרנס ופרכי' בגמ' ופרנס לאו שליחותיה עביד ומוקי לה בגמ' באומר כל הזן אינו מפסיד משמע דכל שאינו אומר לו בפי' שיתן לו אע"פ שגלה דעתו שרצונו בכך מותר ואין בדבר איסור כלל כ"ש אם לא יאמר כלל לממונה אלא שהממונה יתן בסתם ויחזור ליקח משמעון ואין לפקפק מטעם שכיון שהממונה היה רגיל בכך והוא גבאי ומחלק מיחזי קצת כמו שליח דידיה ולא דמי להא דכל הזן אינו מפסיד דהתם אינש דעלמא הוא ולא מוכחא מילתא הא ליתא דעדיפא מינה תנינא התם המודר הנאה מחבירו ואין לו מה יאכל הולך אצל חנוני הרגיל אצלו ואומר לו איש פלו' מודר הנאה ממני ואיני יודע מה אעשה לו הוא נותן לו ובא ונוטל מזה והא דתניא ואין לו מה יאכל לאו דוקא אלא אורחא דמילתא נקט תדע מדפריך בגמ' מינה אהא דפרנס הכי הוא דשרי אבל כל הזן אינו מפסיד לא ולא פריך אין לו מה יאכל הוא דשרי הא יש לו לא וכן משמע נמי מתוך דברי התוס' דמשמע מדבריהם דבאשה נמי היה איפשר נמי תקנת' דחנווני אלא דלא שכיח כו' הרי דאפי' ברגיל אצלו ואזיל וקאמר ליה דכמאן דאמר ליה זיל הב ליה דמי כדאמרי' התם כ"ש הכא שיכול הממונה ליתן בסתם וליקח מזה.
23
כ״דעוד כתב הרב ז"ל ואיפשר היה לומר שכיון שיש רשות לטובי העיר לשעבד נכסי אנשי העיר אין שמעון רשאי לפטור עצמו משעבודן וזה אינו כיון שראובן אסר הנאת שמעון עליו ועוד דכל דמחוסר גוביינא יכול לאסור נכסיו על ב"ח כי ההיא דפ' אלמנה לכ"ג באצטלא דפרסוה אמיתנא דקנייה מיתנא ואע"ג דב"ח דידיה איפשר דלא מצי אסר כל זמן שלא הניח מנכסיו כדי לגבות הכא שאני שהרי יכול ראובן ליטול פרס שלו משאר הקהל ע"כ דבריו ולבי מהסס בהם דודאי אין שמעון יכול להפקיע שעבודן של בני הקהל ולא שיעבודו של שמעון ע"י קונם ומה שכתב כיון שראובן אסר הנאת שמעון עליו לא בשביל כך נמחל שיעבודו ואם אחד אסר על עצמו בקונם הנאת חוב שיש לו אצל אחרים לא מסתבר לומר שאם מת לא יטלוהו יורשיו דאכתי שיעבודיה גביה אם כן ראובן אם ימצא פתח לנדרו הא עקר ליה והוה ליה כמאן דליתיה. (אין לפטור הקהל מחלק שמעון בטענה דראובן איהו דאפסיד אנפשי' דיכול הוא לו' אני אמצא פתח לנדרי).
24
כ״הואף הקהל נראה דאינן יכולין לפטור עצמן מאותו חלק בטענה דאיהו דאפסיד אנפשיה כמו שכתב הרב ז"ל דמאי שנא מההיא דתנן פרק אף על פי נדרה שלא להניק את בנה בית שמאי אומרי' שומטת דד מפיו וב"ה אוערים כופה ומניקתו ומפרש בגמר' דבנדרה היא וקיים לה הוא קמפלגי ב"ש סברי הוא נותן אצבע בין שיניה וב"ה סברי היא נתנה אצבע בין שיניה הא קמן דאפי' בקיים לה הוא דיכולה היא לומר כסבורה הייתי שיפר ואפ"ה סברי ב"ה היא נתנה וכופה ומשמשתו ואע"ג דהתם באסרה הנאת יניקה על עצמה מיירי דחל הנדר שפיר כדפי' התוס' כ"ש הכא דלא אמרינן איהו דאפסיד אנפשיה דיכול הוא לומר אם משום נדרי אני אמצא פתח לנדרי ומ"ש דכל דמחוסר גוביינא יכול לאסור וכו'. (לוה יכול לאסור חפץ א' על ב"ח אבל לא לאסור כל נכסיו) איברא דיכול הוא לאסור חפץ א' על ב"ח ואפילו הוא משועבד לו דקונמות מפקיעין מידי שיעבוד ומתוך שיכול לומר לו איני רוצה שתפרע מזה אלא מזה ומצי לסלוקי ליה בזוזי יכול נמי לאוסרו עליו בקונם וחייל שפיר אבל לאסור כל נכסיו על ב"ח הא ודאי אינו יכול דא"כ כל אדם יפקיע עצמו מב"ח ע"י קונם והא ליתא כדכתבו התוס' פ' אע"פ על הא דשאני קונמות דקדושת הגוף נינהו דכי היכי דאלמוה רבנן לשעבודיה דבעל ה"נ אלמוה לשעבודיה דבעל חוב וההיא אצטלא דפרסוה אמיתנא דאמר רבא קנייה מיתנא שאני התם דכיון דנאסר לכל העול' ליכא למיחש שיעשה כל אדם כן להפקיע שיעבודו דב"ח. (אין שמעון יכול לומר לראובן איני רוצה שתתפרע ממני אלא משאר הקהל דאיהו עיקר ב"ח ושאר מדין ערב) ואי משום שיכול ראובן ליטול פרס שלו משאר הקהל אין זו טענה שהרי אינו יכול לומר לו איני רוצה שתתפרע ממני אלא משאר הקהל דאדרבה עיקר ב"ח הוא ושאר הקהל מדין ערב מתחיי' אדרבה שנינו לא יתפרע מן הערב תחילה אמטו להכי אינו יכול להפקיע שיעבודו מעליו ולאסור דבר המשועבד לבעל חוב מתוך שיכול לסלקו בזוזי יכול לאוסרו עליו אבל זה אין בידו לסלקו מעליו בשום צד ובהא שייך שפיר לומר דאלמוה רבנן לשיעבודיה דאל"כ כל אדם יכול להפקיע עצמו מב"ח וילך לחזר אחר הערב.
25
כ״ווחוץ מזה אפי' לא היה מקום כאן לומר דאלמוה רבנן לשיעבודי' הנדר מעיקרו אין בו ממש ולא חל כלל דהא דכתבו התוס' דאלמוה רבנן לשיעבודיה זהו באוסר כל נכסיו על ב"ח דאי לאו משו' דאלמוה הוה חייל נדר שפיר דאכתי מחוסר גוביינ' והם שלו ואלו רצה להקדישם יכול ועוד אי בתר הכי נפלו ליה זוזי יכול לסלק הב"ח בהם מ"ה חל שפיר הנדר דאדם אוסר פירותיו על חבירו וכן ההיא דקונם שאני עושה לפיכך יכולה היא לאסו' עליו מעש' ידיה בקונ' שאם היה לה מעות ממקום אחר ע"מ שאין לבעלה רשות בה היתה יכולה ליתן לו דמי משקל ה' סלעים ביהודה וכו' ולהכי אי לאו משום דאלמוה רבנן לשיעבודיה דבעל היה חל הנדר. (אם הדיר לוה למלוה שאמר קונם הנאתי עליך לא חייל עליו דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו) אבל אם הדירו לוה לב"ח קונם הנאתי עליך מי חייל קונם עליה דהא ודאי משועבד ליה ואין בידו לאסור הנאתו דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו ואינו בידו דהא ודאי בדין יהנה ממנו דמשועב' ליה הוא. (אשה שאמרה לבעלה קונם תשמישי עליך אם חל הנדר מעיקרא ולהעדפ' נמי לא חייל ואפי' יגרשנה יכולה לחזור) ויש לי ראיה מהא דאמרי' פ' המדיר אמר רב כהנא הנאת תשמישי עליך כופה ומשמשתו הנאת תשמישך עלי יפר שאין מאכילין לו לאד' דבר האסור לו ואי אמרת דהא דהנאת תשמישי עליך כופה ומשמשתו משום דאלמוה רבנן לשיעבוד' דבעל הוא א"כ בהא נמי לימא יפר שמא תעדיף עליו יותר מן הראוי כדאמרינ' גבי קונם שאני עושה לפיך בפ' אע"פ דהא ודאי לא משעבדה ליה בכל שעה אם היא אינה רוצה שלא מצינו מורדת אלא באומרת מאיס עלי או מצערנא ליה אבל אם היא טוענ' בעונה האמורה בתורה הטיילין וכו' נראה דלא כייפי לה שאינה שבויי' חרב להזדקק לו בכל שעה ועוד הול"ל יפר שמא יגרשנה ותהא אסור' לחזור כדאמ"ר יוחנן בן נורי לענין מעשה ידיה ופסיק שמואל הלכתא כוותיה וכי היכי דאמרי' בסיפא יפר שאין מאכילין לו לאדם דבר האסור לו והיינו ודאי משום עצה טובה דהא ודאי נראה דאפי' לא הפר כופה ומשמשתו כדמשמע התם בפ' אע"פ גבי נדרה שלא להניק את בנה שפי' שם התוס' דאמרה יאסר הנאת יניקה עלי ואפ"ה אמרו ב"ה כופ' ומניקתו הכא נמי נימא ברישא יפר משום עצה טובה שמא יגרשנה וכו' אע"כ משמע דכשאמרה הנאת השמישי עליך הנדר מעיקרו לא חל שאין בידה לאסור הנאתו עליו וכי היכי דלעיק' הנאה לא חל להעדפה נמי לא חייל ואפי' יגרשנה יכולה לחזור משום דבשעת הנדר לא היה בו ממש ואין כאן נדר מעיקר'. וכן משמע נמי מדברי התוס' בפ' אע"פ גבי נדרה שלא להניק את בנה שכתבו דאין לפרש שאסרה הנאת יניקתה עליו דכיון דמשעבדה ליה אין הנדר חל ואם איתא דהא דאין הנדר חל על השיעבוד היינו משום דאלמוה רבנן כי הא דמעש' ידיה דאמרי' אלמו' רבנן לשיעבודי' דבעל אבל מיחל הוה חייל כדאמרינן הקדש חמץ ושיחרו' מפקעי' מידי שיעבוד א"כ יכולין אנו לפרש ההי' ברייתא דנדרה שלא להניק את בנה באסרה הנאת יניקה עליו דב"ש סברי כיון דהוא נתן אצבע בין שיניה שקיים לה לא עבדו ליה רבנן תקנתא וב"ה סברי היא נתנה וכו' ואלמוה רבנן לשיעבודיה אלא משמע דכל כי ה"ג לא חייל כלל ואפי' קיים לה אין קיומו קיו' והנא' יניקה לא מצי' לסלוקי בזוזי בשום צד אי לאו דלאו אורחא דידה או דידי' אבל היכא דאורח' דידה ואורח' דידיה ע"כ להניק ואפי' אם תרצה להשכיר מינקת לאו כל כמינה וכיון שכן אין בידה לאסור הנאת יניקה עליו ואפי' קיים לה אין הנדר כלום.
26
כ״זעוד בא בדברי הרב כלשון הזה ואפילו לא יתן שמעון אלא מה שיגיע לו כפרס האחרים כיון שמעותיו מעורבים עם השאר הו"ל היתר מעורב באיסו' ואע"ג דביבש ביבש חד בתרי בטיל הכא אסור מטעם דבר שיש לו מתירין כדאמרי' פ' הנודר ע"כ ואי טעמא דביטול טעמא דחויה לאו דחויה הוא. (יוכיח דהא דאמרי' דנדרי' הוי דבר שיש לו מתירין לא הוי כעין זה ששמעון אסר הנאתו מראובן) דהא דאמרי' בפ' הנודר דקונמו' הוו להו דבר שיש לו מתירין דאתנהו בשאלה לאו היינו משום שעיקרן של נדרים יש להם התרת חכם דמשום הכי לא מקרי דבר שיש לו מתירין אלא לגבי דידיה כיון שבידו לישאל על נדרו ומשום שלא לקיימו אמרינ' ליה אתשיל אנדרך והו"ל יש לו מתירין אבל הכא ראובן זה לגבי דידיה נדר שאין לו מתירין הוא שאין בידו להתיר הנדר שאסר עליו שמעון תדע דהא תרומ' וחלה דאע"ג דאיתנהו בשאלה כיון שאין בהתרה מצוה לא מיקרי יש לו מתירין כ"ש הכא שראובן אין בידו כלל אם לא ירצה שמעון לישאל על נדרו וגדולה מזו מוכח בפ' השוכר את הפועל גבי טבל שאסורי' בכל שהן ומפר' התם טעמא משום דכהתירו כך איסורו ולא קאמר משום דהוי דבר שיש לו מתירין וכתבו דטעמא דדבר שיש לו מתירין בטבל לא סגי דפעמים שאין הבעלים שם בעיר אע"ג דיכול לילך למקו' שהבעלי' שם כיון שיש לו שם טורח הוצאה הוי כשאין לו מתירין וכתבו שכן כתב רבינו תם בפ' הזהב אלא שטעם הביטול מעיקרא לא ברירא לי דבשלמא לענין איסור שייך ביטול שאלו היינו מתירין חתיכ' האיסור היינו אוסרין אותה והיה השאר מותר אבל הכא במעות לא שייך הא דבכל חדא וחדא יד כלם שוה ויש לשמעון חלק בה ואפי' היינו מכירים שאין זה מטבעו של שמעון מ"מ הם כשותפי' בכל המעות והא מטי ליה הנאה מיניה ובענין הנאה לא שייך ביטול כל דמתהני דומיא דתנן בס"פ השוכר יין נסך שנפל לבור רשב"ג אומר מוכר כולן לנכרי חוץ מדמי יין נסך שבו ואע"ג דלענין איסור הנאה לא אמרי' דאסור בכל שהוא מ"מ לא מתבטל האיסור לגמרי כמו שאמרו לענין כל איסורין וכן משמע בדברי התוס' והלכה כרשב"ג ואני כבר כתבתי לעיל מה שיראה לע"ד שכל שאין יכול לחזור וליקח חלקו אין חלק שמעון מבורר ודמיא לחצר שאין בה דין חלוקה וכו' ועוד דמכיון שנתנו ליד הגזבר הא פקע כחו של שמעון מהם ומתוך שיכול ליתנם לאחרים יכול ליתנו לראובן כי ההיא דמניח על הסלע וכו' ועוד טעמים אחרים שכתבתי לעיל כל זה כתבתי כנושא ונותן כי תורת אמת הי' ואין לאגור אדם דבריו בה ואמרינן מנין לתלמיד שראה זכות שלא ישתוק אבל לא לענין מעשה כי מי יוכל לדון את שתקיף ממנו: זהו הנראה לע"ד הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה לשלוניקי.
27
כ״חשאלה שאלתם גרסי' בפ"ק דחולין אמר רב הונא בר רב קטינא אמר רשב"ל ג' פגימו' וכו' רב חסדא אמ' אף פגימת סכין וכו' עד וכלן כדי פגימת מזבח וכמה פגימת מזבח כדי שתחגור בה הצפורן. (לשון הרא"ש דפ"ק דחולין על הא דאמ' רב חסדא וכמ' פגימת מזבח כדי שתחגור בה צפורן) וכת' הרא"ש בפסקיו וז"ל ורב אלפס לא הביא הך דרב חסדא יש מפרשים דעתו דהוא סובר דהני דבדקי בשימשא ובמיא ורב פפא דבדק אבשרא ואטופרא פליגי אדרב חסד' וסברי דפגימ' כל דהו טרפי' אפי' אין הציפורן חוגר' בה ולי נראה כיון דפסק דבעי לבדוק אבשרא ואטופר' היינו כדי שתחגור בה צפורן וכל פגימ' שהוא מרגיש בצפורן היינו שתחגור בה הצפורן הילכך לא הוצרך להביא ההיא דרב חסדא עכ"ל. ואני בעניותי שמעתי ולא אבין דברי הרא"ש במה שכתב דכיון דפסק דבעי לבדוק אבשרא ואטופרא היינו כדי שתחגור בה צפורן וכו' דהא מילתא דפשיטא היא דלרב חסדא כל שאין הצפורן חוגרת והבשר חוגר בו טרפי' דטפי מרגיש בשר הרך מטופרא הקשה כדפי' רש"י אהא דאמר בסוריא בשרא אכלה בשרא לבדקיה וכי תימא לר' פפא אחר שהוצרך בדיקה אבשרא הרכה למאי איצטרי' בדיקה אטופרא הקשה כבר כתבו התוס' טעמא דמלתא משום ושט ומשום קנה ואיך שיהיה הדבר מבואר דרב פפא מחמיר מפי מרב חסדא בבדיקת הסכין אנא יאר פניו אלינו בהבנת כוונת דברי הרא"ש ז"ל.
28
כ״טתשובה דברי הרא"ש ז"ל הם פשוטין שהוא בא לחלוק על אותם שרצו לומר בדעתו של הרי"ף דהני דבדקי בשמשא ובמיא היינו בכל שהוא פליגי אדר' חסדא ואמר דהא ליתא דהני לא פליגי אדרב חסדא וכולהו ס"ל דפגימה כדי חגירת צפורן היא ולא כל שהוא והכרע גדול יש בדבר מדפריך תלמודא לר"ל אמאי לא תני פגימת סכין משמע דכ"ע ס"ל דפגימת סכין כדי חגירת צפורן ואי הני פליגי אדרב חסדא מאי פריך לריש לקיש דילמא ר"ל כהני ס"ל דבדיקת סכין בכל שהוא אלמא ליכא למ"ד דפגימת סכין בפחות מחגירת צפורן אלא שכל אחד היה נוהג לפי מה שהיה סבור שהוא בדיקה יותר יפה ואנה"נ ששיעור הפגימה תהיה כדי חגירת צפורן כמו שכתב הר"ן ז"ל וכן רב פפא דאמר צריך למבדקיה אבשרא ואטופרא אידי ואידי חד שיעורא הוא והיא כדי חגירת צפורן אלא שדרך שני הבדיקות כאחד טובים משום קנה ומשום ושט כמו הנהו דבדקו במיא ובשמשא אע"ג דלעולם הפגימה הוא כדי חגיר' צפורן כל חד סבר דהכי מבדיק טפי ותהי' ניכרת החגיר' יותר ה"נ אמר רב פפא דנבדקי' אבשרא ואטופרא דהכי מבדיק טפי ותהיה ניכרת יותר וזהו שכתב הרא"ש דפגימ' שמרגיש בצפורן היינו חגירת צפורן כלומר אינה הרגשה כל דהו וכיון שכן בדיקה דאבשרא דקאמר נמי לאו הרגשה כל דהו דא"כ אמאי אצטריך תו בדיקה דטופר' כיון דבדיק' דטופרא היינו חגירת צפורן אלא ודאי תרוייהו חגיר' צפורן הם הילכך לא הוצרך הרי"ף ז"ל להזכי' ההיא דרב חסד' משו' דפשיט' ליה דבדיקת טופרא היינו חגירת צפורן וכיון שכן אף בדיקת בשרא נמי מדקאמ' אבשרא וטופרא כדפי'. זהו הנראה לע"ד הצעיר יוסף בכמוהר"ר משה מטראני זלה"ה.
29
ל׳שאלה מי שנשבע שלא יעשה יין למכור לא ליהודי וצא לארמיני מפני שהעלילו עליו שמכר לישמעאל ויש לו קצת יין שהתחי' להקרים והיה עשוי אצלו קודם שנשבע. (תפיסה על תשובת הרשב"ץ) השיב הר"ר שלמה בר צמח ז"ל שאסור למכרו דאזלינן בתר דעת הנודר שנדר מחמת שהעלילו עליו וכאותה ששנינו קונם צמר עולה עלי מותר באניצי פשתן טען והזיע וכו' ר' יהודה אומר הכל לפי הנודר ותנן נמי היו מסרבין בו ליקח בת אחותו וכו' הכא נמי כיון שכוונתו היתה למכור אין אנו מביטין לדברים היוצאים מפיו זה תורף דבריו. ודבריו תמוהים כי מה הוכחה יש מהא דקונם צמר וכו' והיו מסרבין בו וכו' דודאי בעינן שיכוון בלבו מה שמוציא בשפתיו והכא נמי בעינן שיוציא בשפתיו מה שהוא מכוין בלבו דלבטא בשפתים אמר רחמנא ובעינן שיהיו פיו ולבו שוין וכל שחסר א' מהם או פיו או לבו לאו כלום הוא וזה שנשבע שלא יעשה גם כי בלבו היה גם על העשוי כבר אין בדבר כלום שהרי לא הוציא בשפתיו ודמיא לנתכוון להוציא פת חטין והוציא פת שעורין ואדרבה משם ראיה מההיא דהיו מסרבין בו וכו' דתני סיפא קונם ביתך שאיני נכנס טפת צונן שאוכל לך נכנס לביתו ואוכל עמו טפת צונן וכתב הרא"ש שהוא מותר גם באכילה ושתיה שהרי לא הוציא אכילה בשפתיו ולדברי הרא"ש ז"ל לא מבעיא זה שהיה עשוי כבר אלא אפי' עשה אח"כ לעצמו יכול למכו' ממנו שהרי לא הוציא בשפתיו מכירה מיהו לעשות מתחיל' מרובה כדי למכור אסור דשפיר משמע שלא לעשות כלום שלא לעשות מרובה כדי למכור אלא הצריך לו לבד יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
30
ל״אמעשה שהיה בג' יהודי' שהיו הולכים כא' וקמו עליה' שני רצחנים והרגו את האחד לגמרי והשני הכוהו מכות גדולות מכות מות עד שיצא רוק מפיו ופירכס בידיו וברגליו כל זה ראה השלישי הנשאר לפליטה אבל לא הספיק לראות אם זה השני מת לגמרי כי לקחוהו וישליכו אותו הבור ועמד שם שבעת ימים ונעשה לו נס והעלוהו חי ועתה בפנינו ב"ד בא ר' יצחק חיון יצ"ו והעיד איך שמע מפי יהודי אחד ששמע מזה הפליט שעלה מן הבור איך אחר ימים בהיותו מוכר בכפר א' באו הרצחנים הנז' ושאלו ממנו מעט שלקה חנם והוא לא הכירם והשיבם בעזות למה אתן חנם אמרו לו הרצחנים הדין עמך שלא הרגנוך כמו שהרגנו את חביריך אז נתן אל לבו והכירם ע"כ עדות הר' יצחק יורנו המורה לצדקה ושכרו כפול.
31
ל״בתשובה מיראי הוראה אני וראיתי את השאלה ואת כל אשר נכתב עליה להתיר את האשה ע"פ גדולי הפוסקי' ז"ל להתיר (נכרי מל"ת דנאמן בלא קברתיו יש להסתפק היכ' דאיכא למתלי דאמר בדדמי) בנכרי מל"ת בלא קברתיו אך בדבר אחד אני חוכך להחמיר ושכתו' בשאלה שהכוהו הכאות מות קרוב למיתה עד שפרכ' בידיו וברגליו קרוב לומר שבענין זה לא יהיה נאמן מסיח ל"ת עד שיאמר מת וקברתיו שיש לחוש שגם הרוצחים לא יספיקו לעמוד שם עד שתצא נפשו ובאומד דעתם אומרים שמת מחמת ההכאות שהרי יצא דם מפיו לעיניהם ופרכס בידיו וברגליו ועדיפא הך אומדנא מההיא דתניא עשנו עלינו בית עשנו עלינו מערה הוא מת ואני נצלתי אינה נאמנת אפי' העידה עליו שמת בבירור חיישי' דאמרה בדדמי וכי היכי דלא מהימנא במלחמה לומר שמת כדאי' בגמרא זימנין דמחו ליה בגירא או ברומחא וסברה ודאי מיית ואיכא דעבד סמרתיתי וחיי והשתא ומה אם אע"ג דלא ידעי אי מחו ברומחא או בגירא חיישי' כיון דבמלחמה הוא דילמא בגירא או ברומחא מחו ליה וסברה ודאי מת כ"ש היכא דידעינן דמחו ליה שיתין עוכלי בעוכלא כעין גירא או רומחא דתלינן לומר דבדדמי הוא דאמרי מת ואין חילוק בין אשתו לנכרי מל"ת דאפילו דעד כשר לא מהמני ליה כל היכא דאיכ' למיחש דאמר בדדמי כמו במלחמה או במים עד שיאמר קברתיו ועוד יש להביא ראיה מהאי דתנן פ' המגרש גבי קול דקדושין יצא שמה בעיר מקודשת הרי זו מקודשת וקתני ובלבד שלא תהא שם אמתלאה כלומר ששמעו שהקידושין היו קדושי ספק על תנאי אע"פ שהקול הוא שהיא מקודשת ודאית לא חיישי' לקלא שנאמר על אלו הקדושין הגרועים הוא שיצא הקול ה"נ כיון שיש אמתלאה גדולה שקרוב לטעות בהם לא חיישינן למילתא דאימור בדדמי אמר ועוד ראיה בפ' המגרש אמרי' יצא לה שם מזנה בעיר אין חוששין לה מ"ט פריצותא בעלמא הוא דחזו לה ומצאתי להרשב"א ז"ל שכתב בתשובה על ראובן שיצא לכפרים ואמר לו נכרי אחד שיביא לו שטר חובו ויפרענו וכן עשה והלך שם ולא נמצא עוד ויצא הקול שאותו הנכרי הרגו וגם נתפס הנכרי והוא בבית האסורים ואחי ראובן באים להכנס בנחלה שאומרים שיש להם עדות נכרי מל"ת שהגיד בהריגתו וענין מיתתו והשיב הרב ז"ל שאין העדו' ראוי לסמוך עליו אפי' להשיא את אשתו שאין סומכין על מי שאומר שמת שכולם אומרי' כן בדימוי שהם אומרין שכיון שנכנ' שם ולא נמצא עוד בברי שהנכרי שהי' חייב לו הרגו ודמי למלחמ' או למי' זהו מה שנסתפקתי בזה והצעתי לפני רבו' והם יבחרו ולא אני הצעי' יוסף מטראני.
32
ל״גשאלה ריב לא ידעתי אחקרהו צדק צדק ארדפהו להאיר חשכי ספקותי אלכה לי אל המאור הגדול המאיר לארץ ולדרים עליה במעשה שהיה בלאה אשת ראובן שדכה את בתה רחל שלא ברשות בעלה כי הרחיק נדוד ונדרה לתת לחתנה נוסף על חפצי בתה סך מעו' מדודים משל בעלה שישא ויתן בהם אח"כ שלחה מכתב לבעלה להגיד לו וכתב ראובן בעלה משם שלא יעשו דבר וגם יזהרו מאד לבלתי תת מנכסיו מאומה שאין רצונו לתת לבתו דבר וכבא הכתב כבר היתה הבת מקודשת באופן שהוכרחה לקיים תנאה ולתת לשמעון חתנה המעות שהתנית לתת לו מנכסי בעלה באומרה שבשומעו את העשוי יתרצה כמו שכבר היה וראובן ביודעו היה עומד וצווח יום יום כי איך נתנו ממונו שלא כרצונו וב"כ וב"כ עד שלא הפסיק לבא מן המקום אשר גר שם מתה רחל הבת וחיי לרבנן והנ' הוא תובע את חתנו לדין לומר שיתן לו מעותיו שהם גזל בידו וזה מפורסם לכל העולם וגם עד א' יש בפרטו' שהיה מפקח על נכסי ראובן והעיד שאותם המעות שלקח שמעון זה בפניו הם של ראובן בודאי בבירור ושמעון טוען כי לא לקח דבר מחמותו זולתי מיד אשתו ולאו בעל דברים דידיה הוא והעד מעיד שהאמת הוא ששמעון לא קבלם זולתי מיד רחל אשתו כי עשו כן בהערמה למען יוכל לומר שהוא לא לקח אל' מיד אשתו אבל לאה הנותנת ורחל לא היו יודעים דבר מזה אלא לקחה רחל מיד אמה ונתנה ליד בעלה אבל המעות בודאי הם של ראובן יורינו רבינו אם שמעון זה זכאי בטענתו זאת אם לאו ושכרו כפול.
33
ל״דואתה רבינו המאיר לעולם כולו האירה עיני במאור תורתך במה שיש לדון בזה מהא דאמרי' בסו' יש נוחלין מבעיא לן לותה ונישאת מהו בעל לוקח הוי ומלוה ע"פ לא גבי מלקוחות או דילמא יורש הוי וכו' ולא איפשיט' ופסקו רבוותא דמלוה ע"פ לא גבי מבעל ואע"פ שר"ח ורשב"ם והרמ"ה ז"ל ס"ל דגבי מבעל הרי מחלוקתך בצדך הרי"ף והרמ"בם ז"ל בס"פ כ"ג דמלוה וכן הסכים הרא"ש בפסקיו ולכאורה היה משמע דגזל נמי הוי בכלל מע"פ דלא גבי מבעל מיהא דבעי למפשט בעיין דהתם מהא דתנן נשאו גדולות ישאו קטנות פי' נשאו גדולות לבעל והכניסו חלק הקטנות עמהם ישאו קטנות חלקם מבעל ויוציאו אלמא יורש הוי ודחי שאני פרנסה דקלא אית לה משמע דאפי' בגזל כי הא שלקחו הגדולות חלק הקטנות אי לאו משום דאית ליה קלא לא גבי מבעל כמו מלוה ע"פ. (יוכיח דגזל הוי כמע"פ ואינו גובה מהבעל) וכן היה משמע מתוך תשובת הרא"ש ז"ל בכלל ל"ה שנשאל על ארוסה ששלחו לה סבלונו' ונשא' לאחר ואומרת שאכלתם או הפסידת' והשיב בסבלונות קלא אית להו משמע אבל אי לא היה הקול לא היה גובה איברא דיש לומר דבנ"ד גבי שפיר כי היכי דאמרי' התם דשויה רבנן כיורש משום פסידא דאלמנה הכא נמי משום פסידא דראובן יהיה כיורש ואע"ג דבמוכר בנכסי מלוג אמרי' דבעל מוציא מיד הלקוחו' ולא חיישי' לפסידא דידהו התם כדמפר' טעמא דאינהו דאפסיד אנפשייהו דלא מבעי להו למזבן מאיתת' דיתבא תותי גברא אבל הכא ליתא להני טעמ' הא ניחא לענין נכסי מלוג דבעיין דהתם עלייהו אי לוקח הוי אי יורש הוי אבל בנכסי צאן ברזל פשיטא כיון דקבלם על עצמן לוקח הוי והכי מוכחא סוגייא דהתם דלא מיירי אלא בנ"מ וכן משמע מתשובת הרא"ש שהבאתי שכתב אם יש לה נ"מ גובה מהם וכן כתב מוהר"י קולון ז"ל ומיהו הא ליתא דהא דנשאו גדולות דתנן ישאו קטנות מבעל לאו היינו שלקחו הבעלים הנכסים לעצמם אלא שהגדולות הכניסום לרשות הבעלים והן אכלום או אבדום הבעל לאו מידי עבד אלא שהקטנות תובעות שכיון שהם אכלום ישלם להן משאר נכסים שיש להן שהם של הגדולות בודאי וזה שכת' הנמוקי יוסף עלה דההיא ומיירי בשאין הנכסים עתה בעין דאי גזילה קיימת לעולם חוזר היינו כדפר' שהן אכלום אבל לא הבעלים דאי הבעלים אפילו כשאין הגזלה קיימת גובה מהם וכדאמרי' בריש הגוזל ומאכיל אמר רב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלי' ובא אחר ואכלו רצה מגזלן גובה רצה מאחר גוב' משמ' דאפי' ליתא בעין גובה מאחר ול"ד אכלו דאפי' נתנו במתנ' לאח' או מחל לו כעין נ"ד אין מתנתו כלום דהא פריך עלה דרב חסדא ממתני' דהגוזל ומאכיל את בניו דפטורין ומשני מתניתין לאח' יאוש וכן תשובת הרא"ש בהכי מתוקמ' שהיא אכלתם כעין מתניתין דנשאו גדולו' כדמפרש"י ואף על גב דמתניתין סתמא מתניא ע"כ הכי פירושה וכדפרישית וכיון שכן עכשיו שמתה רחל זו אנו באים לדון את שמעון זה כדין לוקח ובכוליה תלמודא אמרינן דטענינן ללוק' ולכך צריך לברר שלש טענות שהיתה רחל זו יכולה לטעון לראות איזה מהם יכשר או פרעתי או לקוחים הם בידי או להד"ם ותשבע להכחיש את העד.
34
ל״העוד ילמדני מורי הרב אם יש לפטור את שמעון זה מטע' דטענינן ליה דשמא פרעה דהקלישית דעתין שאין זו טענה ולא מבעיא לסברת קצת מרבוותא דסוברים דלא מהימן לומר החזרתי בכה"ג וכמו שאבאר בסמוך הכא בנ"ד שהעד מעיד שתיכף נתנה המעות ליד שמעון בפניהם הרי נעשה הוא בעל דינו כיון שרצה מזה גובה רצה מזה גובה. (יוכיח דהבעל אינו יכול לטעון שמא פרעה לך היא דכיון דהכניס' לו נסתלק' היא ונכנס הוא במקומה) וכיון שכן אינו יכול לדחותו ולומר שמא פרעה לך היא דדוקא בלוקח דעלמא הוא דטענינן שמא פרעו הלוה לפי שאין זה חייב כלום אטו קבלן שבא מלוה ליפרע ממנו יכול לומר לו שמא פרע לך הלוה וגם כי הרב ז"ל בפרק כ"ו כתב דמלוה שבא ליפרע מן הערב אומר לו הבא ראיה שלא נתפרעת אם אמרו בערב שלא חל שעבודו עליו אלא עד שלא יוכל לגבות מן המלוה יאמרו בקבלן שהוא בעל דינו כמו הלוה דמימר אמר ליה אין רצוני ליפרע אלא ממך וכן נראה לי שראיתי בדברי התו' ז"ל ואפילו לדברי הרב המגיד ז"ל שאפילו מן הקבלן אין נפרעין אלא בראיה הכא דבשעת נשואין הכניסתן לו וגם היא נכנסת לרשותו נסתלקה היא מן הדין ונכנס הוא במקומה והו"ל רחל זו בנ"ד כאיניש דעלמא לגבי הא מלתא דאין לו לומר שמא פרע לך בני שמת או שותפי שמת הכא נמי לא שנא ועוד כי במציאות אי איפשר כיון שנשאת תיכף והכניסה לו מנין היה לה לפרוע אם לא שנאמר שמצאה מציאה ולא ידע בעלה ולא שום אדם ופרעה שזה דבר שלא יעלה על לב. (מילתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי) והרא"ש ז"ל כתב בתשובה כלל פ"ז דכל מילתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי וראייתו מפרק בתרא דכתובות ההוא דעשאה סימן לאחר ומת וכו' דטעין אפטרופוס אי הוה אבוהון קיים הוה אמר תלם א' מכרתי וכו' אבל אביי לא טען כך בשביל היתומים משום דהוי מילתא דלא שכיחא אבל אי טעין אפטרופוס טענה היא ויש לי לדון לפני רבי דדוקא התם דהשדה בחזקת יתמי דאכלי לה שני חזקה וזה בא להוציא מחזקתם משום דעשאה סימן לאחר איפשר דתלם אחד מכר או שחזר ולקח ממנו והוא דבר שאפשר וגם אין ראיה לאחרים אלא ממה שעשאו סימן אבל כשיש עדים כי הכא לא מהימן לטעון כך מילתא דמוכחא לכל שהוא שקר וראיה מפר' הגוזל גבי גזל והניח לבניו דאם אמרו גדולים אין אנו יודעים חשבונות שחשב אביהן עמך פי' ושמא פרע לך הגזילה אין נאמנין דמילתא דלא שכיחא הוא שלאח' שגזל יפרע לו דמיה ויקחנה וכן פי' הרא"ש ז"ל שם ובפרק המוכר את הבית גבי שטר כיס היוצא על היתומים דטענינן להו החזרתי במגו דנאנסו וכתבו התוס' ז"ל אבל נאנסו לא טענינן להו משום דאונסא לא שכיחא ובהכותב גבי ר' מיאשה חדא דידענא ביה בר' מיאשה דלא אמיד ועוד הא קא יהיב סימנים וכתבו התוס' בכתובות ובאיזהו נשך דמייתי נמי הך עובדא התם דטעמא דלא אמיד גרידא סגי דלא חיישינן שמא מציאה אשכח או שהיה לו דיש מתרושש והון רב דמילתא דלא שכיחא הוא ולא טענינן להו והא דקא מצריכינן סימנין היינו משום דשמא איניש אחרינא אפקיד גביה וכן כתב המרדכי וכן כתב ג"כ הנמוקי יוסף ואף על פי שכתב הרמב"ם ז"ל פכ"ד מהלכות סנהדרין אחר שכתב דין זה שמשרבו בתי דינין שאינם הגונים לא ידון הדיין בסמיכת דעתו אלא בראייה ברורה וכו' לא כתב זה הרב אלפסי ז"ל בשם הגאון אלא על קריעת שטרות ע"פ אומד דעתם ועל הפוך שבועה באומד הדעת אבל אח"כ כתב דין זה ואדרבא כתב דהלכה רווחת היא ומכל מקום זה שכתב הרב ז"ל היינו כעין אותו נדון שאין שום עדים ולא ראיה אלא באומד הדעת אנו מוציאין אותו מן היתומין אבל כי הכא שמודה בממון ורוצה להפטר בטענה שקרית לאו כל כמיניה וכעין ההיא דהגוזל שאם אמרו גדולים אין אנו יודעין וכו' אין שומעין להם ועדיפא אומדנא זו מחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו שכיון שהודה בשטר לא טעני' להו ליתמי הכי אע"ג דאיפשר ומתרמי דפרע גו זימני. (בתו של ראובן שנשאת שלא בפני אביה ואמה הכניסה לה מבית אביה מעות ונדוני' ויש ע"א שאותם המעות שלקח החתן הם של ראובן וראובן תובע את חתנו לדין שכל מה שנתנ' לו אשתו גזל הוא בידו מהו אם יכולה לומר הבת לקוחים הם בידי או לא כיון שיש ע"א ודמיא לנסכא דרבי אבא ויפרש דברי הרמב"ם ז"ל).
35
ל״ועוד יוריני מורי אם טענת לקוחים הם בידי לא טעני' ליה שיש מקום לומר שכיון שהעד מעידה שלקחה המעות מרשות אביה היינו נסכא דר' אבא דההוא גברא דחטף נסכא מחבריה ואייתי חד סהדא דמחטף חטפא מיניה ואיהו אמר אין חטפי ודידי חטפי ואמרי' דה"ול מחוייב שבועה שאינו יכול להשבע משלם שכיון שעד א' מעידו דמחטף חטפא ואיהו נמי מודה בזה ואינו יכול להשבע להכחיש את העד דלא חטפא משלם דחזקת כל מה שיש לאדם ברשותו הוא שלו גם כי בהך נסכא דר' אבא יש מחלוקת למפרשי' ז"ל כי הרמב"ן ז"ל בחידושיו הקשה דאמאי לא מהימן דדידי' חטף מגו דאי בעי אמר החזרתי והעמיד השמועה בשהנסכא יוצאת מתחת ידו וכן כתב הנמוקי יוסף וכן כתבו רבים מהמפרשים ז"ל אבל מלשון הרמב"ם ז"ל בפ"ד דטוען משמע להדיא דס"ל דלא אמרי' הכא מגו להאמינו כיון שאינו יכול להשבע שבועה שמחייבו העד הו"ל מחוייב שבועה שאינו יכול להשבע שכתב וז"ל ואין הנשבע בהעדאת עד א' נשבע עד שיכחיש את העד ויכפור בעדותו וישבע על כפירתו הילכך לא מהימן נמי לומר החזרתי ולהשבע על זה שאין זו שבועה שהעד מחייבו ואע"פ שכתב הרב המגיד ז"ל שא"א לפרש דברי רבינו אלא כשהעד מעיד שלא זזה ידו מתוך ידו בענין שלא יוכל לומר פרעתי וכו' אין לשון הרב ז"ל מניח לומר כן שהוא תלה וביאר שאינו נפטר בכל ענין אלא עד שיכפו' בדברי העד וישבע על זה ולכך כתב שטר שיש בו עד א' וטען שפרעו דהו"ל מחוי' שבוע' ואינו יכול להשבע וגם כי דין זה הוא פלאי דודאי מלוה לפרעו' היא עומדת וכבר תמה עליו הרשב"א בתשובה וגם המ"מ הוכרח להודות שכן דעת הרמב"ם ז"ל בפ' י"ד דמלוה ולוה וגם העיד לנו שכן נראה מדברי קצת מהמפרשי' שכל מי שבא לפטור עצמו מדברי עד א' בטענה אחרת שאינו מכחיש בה העד קרוי מחוייב שבועה שאינו יכול להשבע עכ"ל ואני בעניותי לא מצאתי מי שיפרש כך בבירור אלא רשב"ם ז"ל דמשמע מלשונו דאית ליה הך סברא שכתב וז"ל והא ליכא למימר לישתבע דדידיה חטף שאין זו שבועה המוטלת עלי' ע"כ וראיתי לרב המגיד ז"ל בפ"ד דהל' גזלה שפי' דברי הרב בענין אחר והוא דס"ל דהגוזל את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים וכן הדין בעד א' וכן נראה מלשונו של הרב המגיד בפ"ד דטוען וגם יש מפרשי' שיש להם סברא זו. (מחלוקת הפוסקים בהגוזל את חבירו בעדים אם צריך להחזיר לו בעדים) אע"פ שהר"ם הלוי ז"ל דחאה בשתי ידים והוכיח מההיא דפ"ב דכתובות וכמו שהביא הרמב"ן ז"ל בחידושיו דאמר ומודה ר' יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה וכו' והוינן בה וליתני ומודה ר' יהושע באומר לחבירו מנה לויתי ממך ופרעתיך נאמן שהפה שאסר וכו' ומשני משום דבעי למיתני סיפא ואם יש עדים אינו נאמן וכו' ואס"ד הגוזל לחבירו בעדים צריך להחזיר בעדים וליתני ומודה ר' יהושע באומר מנה גזלתיך והחזרתי לך שהוא נאמן וקלס הרמב"ן ז"ל ראיה זו וקרא עליו שפתים ישק משיב דברים נכוחים. ואע"פ כן כדי שלא יקשה על הרמב"ם ז"ל יש לי לומר דלא דמי מידי דטעמא דהכא לאו משום שהפה שאסר הוא הפה שהתיר דאפי' איכא עדים אחורי הגדר שגזל או שהודה בפני עדים שגזל אין צריך (יוכיח דהיכא דגזל מחבירו והעדים היו אחורי גדר או שהודה בפניהם שגזל אין צריך להחזיר בעדים) להחזיר בעדים אלא בשגזל בפני עדים דומיא דמפקי' בעדים דאמר בפ' חזקת שכיון שהוא יודע שהיו שם עדים מזדהר שלא להחזיר אלא בעדים שהרי ראה שהוחזק בפניהם לגזלן אבל התם גבי שדה לא הוי טעמא אלא משום הפה שאסר כדאמר התם וכבר יצאנו מדרך הכוונ' דמ"מ בין הכי ובין הכי נקיטי' דדעת הרמב"ם ז"ל דלא מהימן לומר החזרתי הילכך לא מהימן נמי לומר דידי חטף.
36
ל״זועוד יש לי לדון לפני מורי אם נאמר דהכא אפי' לדברי אותם גדולים שסוברים בנסכא דר' אבא דמהימן במגו דהחזרתי או פרעתי הוי מילתא דלא שכיחא שיהיה לה סך ממון שלא מדעת בעלה שתפרע ולא ידע שום אדם בזה ומוכחא מילתא שהוא שקר לא הוי מיגו שאינו טוען כך ברצון וכן כתב הרא"ש גבי אומן דמוקי לה רבא שמוסר לו בעדים דצריך להחזיר לו בעדים. (לא אמרי' מגו היכא דניכר לכל שהוא משקר) וכתב הוא ז"ל דלא מהימן במגו דפרעתיך בפני פלוני ופלוני ומתו דניכר לכל שהוא משקר ולכך תולה בעדים שמתו ובפ' חזקת גבי עובדא דרבא בר שרשום דאמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דכיון דנפק עליה קלא דארעא דיתמי הוא ופירשו התוספות דלא הוי מגו שהיה יכול לומ' לקוחה היא בידי דכיון דנפק עליה קלא דיתמי היא אינו טוען כך ברצון והוכיחו מפ"ב דקידושי' דאמרינן התם מה אם רצה לומר מזיד הייתי דלא הוי מגו וכולי אבל הרמב"ן ז"ל יש לו שיטה אחרת בהאי עובד' דרבא בר שרשום ולפי שיטתו לא נפקא מינה לנ"ד ועוד יש אצל ר"ח ורשב"ם ז"ל שיטות אחרות כתבם הרמב"ן ז"ל בחידוש' ומ"מ הדין שכתב התוס' אמת שכל שאותה טענ' גרועה לא אמרו מגו ואין לומר שתהא נאמנ' לומר לקוחים הם בידי מגו דאי בעו היו טוענים היא והוא החזרנו דאז הוי מילתא דאיפשר דלא מהני מגו דידי' למהמנ' לדידה דודאי הוא אדם כשר ולא משק' אבל היא רצת' להפט' ולטעון שקר ואין לומר דלפי סברת הרמב"ם שכת' שאין הנטע' בטענ' עד א' נפטר עד שיכפו' בעדותו וישבע על כפירתו הכא שהעד מעיד שהמעו' הם של אביו בודאי נר' ישבע להכחיש את העד שהם שלה והרי היא נשבע' על כפירתו ויצא טעות זה מלשון המ"מ בפ"ד דגזלה הא ליתא דאטו משום שהעד נמי מכחישו גרע וזה שכתב הרב עד שיכפור בעדותו היינו שיכחישהו בכל דבריו כדי שלא נאמר חזק' כיון שהוא בידו שלו הוא ומה שכת' הרב המגיד שם אינה ענין לכאן והדבר מבואר ואין צורך להארי'.
37
ל״חומיהו יש לזכות את שמעון בטענ' אחר' והי' שאלו היתה היא בחיי' והיתה טוענ' דידי חטפי היתה נאמנ' במגו דאי בעי אמר' לא חטפי ולהד"ם ומעולם לא היו המעות ברשו' אבי דהא כתבו התו' גבי נסכא דר' אבא בפ' ח"ה דמשום הכי לא מהימן במגו דלא חטפי משו' שכיון שצריך לכפו' ולהשבע על כפירתו לא מעיז פניו כ"כ וכן כתב רשב"ם אבל הכא שסו' סוף היא כופר' ונשבע' א"כ תכפור מכל וכל. (מגו להכחיש את העד) שהרי הוכיחו התו' דמגו שהי' יכול להכחיש את העד הוי מגו טוב אי לאו משום דצריך להשבע והא הכא בין הכי ובין הכי נשבעת אבל לפי שיטת הרמב"ן אין ללמוד כך שהוא תירץ קושיא זו בענין אחר.
38
ל״טועוד נראה דלא דמיא להא דר' אבא דהתם כיון דמודה דמחטף חטפיה והיתה תחילה ברשותו של זה אינו נאמן שוב לומר דידי חטפי דחזקה כל מה שיש לאדם ברשותו שלו הוא אבל הכא ליתא להאי חזקה דיכולה היא שתאמר שלי היו המעות. (אין לאיש חזקה בנכסי בתו ויכולה היא לומר דידי חטפי אם תפסה מבית אביה) ואין ראיה ממה שהיו ביד וברשות אביה דאין לאיש חזקה בנכסי אשתו ולא לאיש בנכסי בתו והשתא יכולה הוא לומר דידי חטפי ותכחיש את העד ותשבע על כפירתו.
39
מ׳ועוד אני שואל לפני הדרת תורת מורי אם נאמר דהא דבכוליה תלמודא אמרינן דטענינן ליתמי וללוקח היינו להחזיק דבר שהוא בחזקתו כגון ארעא דאכלה שני חזקה או מטלטלין שבידו דחזקה כל מה שיש לאדם ברשותו שלו הוא דמי הביא' לרשותו של זה אם לא יהיה דבר העשוי להשאי' ולהשכיר או דבר שדרכו לילך שם מאליו כעין הגודרו' שאין ראיה ממה שהם ברשותו שמאליהן הלכו להם או על ידי שאלה כמטלטלין העשויין להשאיל. (אם אין ליתומי' חזקה בגופו של דבר ואם היה אביהם קיים וטעין החזרתי ולקח' ממנו היה נאמן במגו אי טענינן ליתמי הכי) אבל היכא שאין ליורשים חזקה בגופו של דבר כגון שראובן הפקיד אצל שמעון בעדים דבר המסויים ומת שמעון אע"ג דאי הוה קיים שמעון וטעין חזרתי ולקחתי ממנו היה נאמן במגו דאי בעי אמר החזרתי או נאנסו לגבי יתמי לא טענינן להו הכי כיון שאין להם חזקה בגוף המטלטלין שהרי אנו יודעים שבתורת פקדון באו ליד מורישם וכדאמרינן בפ' חזקת גבי אומן אי בעד אחד אמאי יש לה חזקה אלא דהכא נאמן היה מורישם בטענה זו מטעם מגו וכיון שכן אנן לא טענינ' להו הכי שאין זו אלא טענה חדשה ולא שהם מוחזקים בגוף הדבר ודוקא דומיא דמתניתין דתנן והבא מחמת ירושה אינו צריך טענה דהתם מחזיקינן ליה בגוף הקרקע שהרי אכלה שני חזקה דארישא דמתניתין קאי דתנן כל חזקה שאין עמה טענה וכו' אבל כגון זו שבתור' פקדון באו לידו לא טענינן להו לפי שאביהם לא היה נאמן בה מכח חזקה אלא מטעם מגו וראיה מהא דאמרי' פ' איזהו נשך גבי הני זוזי דיתמי דאמרינן בדקינן גברא דאית ליה דהבא פריכא ונקיטינן דהבא מיניה ויהבינן להו זוזי אבל דבר מסויים לא דילמא פקדון נינהו גביה ואתי מריה יהיב סימנין ושקיל ופי' התוס' דילמא הפקיד אצלו בעדים וכיון שיש בו סימן יעידו העדים שזה הוא אותו שהפקיד בפניהם ויטלוהו ואכתי כיון דהני יתמי לקוח' נינהו אמאי לא טענינן להו דילמא הדר זבנינהו מיניה דהא ודאי לזה עצמו היה נאמן לומר לקוחי' הם בידי במגו דהחזרתי או נאנסו אלא משמע שכל שאינו מוחזק בגוף הדבר ומטעם מגו הוא שהי' נאמן לא טענינן להו ליתמי הכי ואין לדחות דהתם חיישי' דילמא איכא עידי ראיה שראו' אצל היתומי' ואזיל ליה מגו דמ"מ יזהירום ליתומים בכך שלא יראום לשום אדם שתקנה היא להם כי היכי דלא ניכלינהו זוזא זוזא ומכלה קרנא ועדיפ' הא מהא דאמר רב אשי תינח אי אשתכח דהבא פריכא אי לא משתכח וכו' ניכלינהו לזוזי אלא אמר רב אשי חזינן גברא דמשפו נכסי וכו' שדרך זו יותר בטוח ממה שנתן דרחוק להפסד וקרוב לשכר ועוד ראיה ממה דאמרינן בפ' חזק' ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינתה דאמר לי דזבנה ממך אמר ליה את מי לא מודי' דארעא דידי היא ואת מינאי לא זבינתה לאו בעל דברים דידי את ואמר רב יוסף דינא קאמר ליה ופי' רבינו שמואל ז"ל שאפי' יש לזה עדים דדר ביה ההוא מקמי' חד יומא כיון דלא אכלה שני חזקה מפקי מיני' והא אילו לוקח ראשון הוה קמן ואמר מינך זבינתה היה נאמן במגו דאי בעי אמר לא היה דברים מעולם ומעולם לא היתה שלך מ"מ כיון דאיהו מיהא מודה דארעא דידי' היא משום מיגו דידיה לא טענינן ליה הכי כיון שאינו מוחזק בגוף הקרקע שהרי לא אכלה שני חזקה הכא נמי כיון דאיהו מיהא מודה דזוזי דאבוה הוו ובתורת גזל באו לידה כמו שהעד מעיד שאם יכפור ישבע על כפירתו וכיון שכן לא טעני' ליה לקוחי' היו בידה כיון שהיא לא היתה נאמנת אלא מטעם מגו.
40
מ״אומצאתי להרמב"ן ז"ל פ' חזקת שהביא דברי רשב"ם ונסתפק על הדין כנרא' מדבריו ז"ל וראיתי להרמב"ם ז"ל פ' י"ב מה' טוען מסכים לפי' רשב"ם כמו שנראה מלשונו וכן כתב הרב המגיד ז"ל הרשב"א הסכים כן ועיין שם וא"ת דמאי שנא מההיא דפ' המוכר את הבית דשטר כיס היוצא על היתומים פי' שטר עיסקא דאמרינן התם דייני ארץ ישראל אמרי נשבע וגובה מחצה פי' מחצה מלוה אבל מחצה פקדון טענינן להו ליתמי החזרתי אע"ג דאיהו לא היה נאמן לומר החזרתי דמצי אמר ליה שטרך בידי מה בעי שהמפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בעדים ואינו נאמן לומר כך אלא מטעם מגו דאי בעי אמר נאנסו ולא מצי אמר ליה אידך שטרך בידי מאי בעי ואפ"ה טענינן להו ליתמי הכי אע"ג דאבוהון לא מהימן אלא מטעם מגו יש לומר דמ"מ טענה זו טענה ראויה היה בגוף הדבר דהא מחצה פקדון לחזרה קאי ואין תימה במה שהני' השטר בידו שהוא סמך שאם יכפור בו יטעון נאנסו ולכך לא חשש וחזקה שהחזיר לו אבל זו שהוא טוען לקוחים היו בידי טענה אחרת מבחוץ היא וכיון שהיא לא היתה נאמנת אלא מטעם מגו לא טענינן ליה הכי אח"כ מצאתי במשרים נתי' נ"ז כמו שכתבתי ועוד ראיה מדאמרינן פ' הכותב ההוא גברא דאפקי' כסא דכספא בי חסא שכיב חסא ולא פקיד אתו לקמי' דרב נחמן אמר להו חדא דידענא ביה בחסא דלא אמיד ומה הוכחה היא ממה שאינו אמיד לקנות כסא דכספא דילמא משכון הוא אצלו ויטענו יתומים עליו עד כדי אומדנותו שהיה יכול להלות עליו אלא יש לנו לומר שכל שאין חזקה בגופו של חפץ לא טעני' להו ליתמי להוציא דבר מחזקת בעליו ובהא נמי מתיישב' ההיא דאמרי' פ' מי שמת מעשה בבני ברק בא' שמכר בנכסי אביו ומת ובאו בני משפחה לפני ר' עקיבא וערערו לומר קטן היה וא"ל ר' עקיבא אי אתם רשאין לנוולו ועוד סי' עשויין להשתנו' ומפ' בגמ' התם דלבני משפח' הוא דאמ' שאין ערעורם כלום שאפי' יהיה כדבריהם שלא ימצאו לו כי אין ראיה דסי' עשויין להשתנו' ושמ' גדול היה ואמאי הא אלו המוכ' היה קיים ונולד שום ספק במכירה היינו מעמידין הקרקע בחזקת מריה קמא כי ההיא דבר שטיא דפ"ב דכתובות דאמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ארעא בחזקת בר שטיא א"כ השתא נמי דשכיב כיון דספק הוא נטעון להו דקטן היה בשעת מכירה ואין מעשה קטן כלום והשתא אכתי לא ס"ד הא דמסקינן לקמן אין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול וכו' כדמוכח סוגיא דהתם אלא שיש עלינו לומר שכיון שהמכירה ודאי היא שהרי מכר לפנינו ומחמת דבר אחר נולד לנו הספק כדי לבטל המכירה אנו תולין לומר שגדול היה והמכירה מכירה ואין בני משפחה יכולין לערע' מספק שהיה קטן אע"פ שאם היה הוא קיים והיה מערער בספק כיוצא בזה היינו מעמידין הקרקע בחזקתו. (היכא שהודה שהמטלטלין אלו הם של פ ונתנו לו שלא בפני אותו פ' אינו יכול לטעון לקוחין בידם)
41
מ״בועוד מאחר שהוא יודה שהמעות של אביה היו ונתנוה לה שלא בפני אביה ושלא ברצונו תו לא מצי למטען דילמא לקוחין הם בידה וראי' מהא דאמרי' פר' הכותב ההוא בקרא דיתמי דתפסיה תורא מיניה ב"ח ב"ח אומר מחיי' תפיסנא ובקרא אמר לאחר מיתה תפסיה אתא לקמי' דר' נחמן א"ל אית לך סהד דתפסי' א"ל לא א"ל מגו דיכול לומר לקוח הוא בידי יכול לומר מחיים תפיסנא וכתבו התוס' דאי הוו ליה סהדי דתפסיה אע"ג דלא ידעי אי מחיים אי לאחר מית' כיון שמעידים שבע"כ גזלה תו לא מצי למטען לקוח הוא בידי וכן כתב הרא"ש ז"ל שם בפירוש.
42
מ״גואם באנו לפוטרו משום הא שהיתה יכולה להכחיש את העד ולומר להד"ם או שלי היו גם בזו אינו נפטר כיון שהעד מעיד שזה היה בפניו שלקחה מיד אמה ונתנה לו ישבע הוא להכחיש או ישלם. וכן משמע מתוך תשובת רבינו מאיר ז"ל שנותן טעם אמאי מהימן יורש (יורש נאמ' שלא בשבועה לפי שאינם יכולים להשבע שבוע' אביהם שאינם יודעים) בלא שבועה ונימא ליה לא עדיפת מגברא דאתית מחמתיה וכתב הוא ז"ל משום שהם אינן יכולים להשבע שבועת אביהם לפי שאינם יודעים אבל הכא שזה טוען שיודע ישבע שבועת התורה כדין כל נשבע להכחיש העד כיון שאילו היה מודה לדברי העד או היו שם ב' עדים היה מחייבי ממון כדדייקי' מאבל קם הוא לשבועה כל מקום ששנים מחייבים אותו ממון עד אחד מחייבו שבועה ואין לומר כיון שלא היה לו לידע לא רמיא שבועה עליה ואפי' יודע אינו חייב להשבע שאין משמע כן מלשון הר"ם ז"ל ויש קצת ראיה מהא דכל הנשבעים דתני איסי שבועת ה' תהיה בין שניהם בין היורשים ואמרי' היכי דמי אי דאמר מנה לי ביד אביכם וקאמרי אינהו חמשין אית ליה וחמשין לית ליה מ"ל הם מ"ל אביהם אלא דאמרו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דאבוהון כה"ג מתוך שאינו יכול להשבע משלם והשתא אמרי אמרי' דאי אמרי' חמשין אית ליה ונ' לית ליה מה לי הם מה לי אביהם אינהו שאני דלא רמיא עלייהו ולא היה להם לידע ואי בעו אמרי לא ידענא ומפטרי משבועה אטו משום דטעני ברי גרע חזקייהו אלמא משמע דכל שאנו יודעים שהם יודעים בדבר רמינן עליהו שבועה ומ"מ לדברי הכל שבועת היסת שאינו יודע לו שום זכות ודאי חייב ולא מבעיא לרב אלפסי ז"ל שכתב שנשבע היורש שאינו יודע לו שום זכות וכמו שכתב ג"כ הרב הברצלוני ובעל התרומות וכן כתב רשב"ם גבי שטר כיס היוצא על היתומים אלא אפי' לרבינו מאיר והרא"ש שכתבו שאין עליהם אלא חרם סתם הכא מודו דלפי הטעם שכתב הר"ם ז"ל משום שאין לו לידע וזה אינו טוענו שיודע הכא שהעד מעיד שיודע ישבע וכן כתב הנמוקי יוסף בשבועות עלה דההיא דאיסי דחמשין ידענא וחמשין לא ידענא שכיון שטוען זה עליה' שהם יודעים משתבעי דלא ידעי וגם לפי טעם אחר שכתבו הר"ם והרא"ש ז"ל שם דכיון ששבועה של אביהם לא היתה אלא תקנת חכמים דכופר בכל מן התורה פטור וכיון שכן לא תקנו חכמים אלא מלוה למלוה אבל הכא לא א"כ השתא דרמיא עליה שבועה דאורייתא אמרינן שפיר לא עדיפא מגבר' דאתית מחמתיה וישבע על מה שהוא יודע.
43
מ״דואבקשה בינה מאת מורינו נר"ו דלע"ד נראה אעיקרא דדינא פרכא שהיאך אנו באין לדון את שמעון זה כדין לוקח ועדין לא נתברר לנו אם הוא לוקח דכפי מה שבא בשאלה לאה זו טוענת שהיא עצמה נתנה המעות של בעלה ליד חתנה וזה שלקחה הבת ונתנה לידו לא נתכוונה כלל לתת לה אלא שיתנם לידו ומעשה יד בעלמא הוא דעבד' וכיון שכן שמעון צריך להביא ראיה שקנאת' רחל קודם שבאו כדי שנדון אותו בדין לוקח דטענינן ליה וכי ההיא דחזקת הבתים דההוא גברא הדר בעליתא דקשתא ד' שנים וכו' אתא לקמיה דר' חייא א"ל אייתי ראיה דדר ביה ההוא מקמך חד יומא ומוקמינן ליה בידך ודייקינן הכי מדתנן והבא מחמת ירושה אינו צריך טענה טענה הוא דלא בעי הא ראיה דדר ביה אביה בעי ואין מקום לחלק כלל בין קרקע למטלטל' משום דקרקע אינה נגזלת ובחזקת מריה קיימא דהא התם נמי בדאכלה שני חזקה הוא כדאמר דדר ביה ד' שנים והיינו טעמא משום דלא דיינינן ליה כלוקח עד שנדע בודאי שהוא לוקח דתרתי לא טענינן שהוא לוקח ושאותם האחרים לקחה מזה בדין וכן מוכיח לשון רשב"ם ז"ל ולא תצטרך להביא עדים שאותו שמכרה לך לקחה ממנו מאחרים פי' שעד עתה אינך לוקח והיה צריך להביא ראיה לדבריך עכשיו אינך צריך דטענינן ללוקח וטעם זה שייך בין בקרקע בין במטלטל' ותו דכל דטענינ' ליורש וללוקח דאמרינן בכוליה תלמוד' מהכא גמרינן כמו שכתב הרא"ש כלל פ"ו ולא משתמיט שום פוסק לחלק ומצאתי להרמב"ן ז"ל מפורש מה שכתבתי להדיא וז"ל בחידושיו טעמא דמילתא דלא טענינן ליה אנן לקחה מוכר מן הראשון אא"כ יש עדים שרגלים לדבר שלקחה כיון דדר ביה ומשום מגו דידיה לא טעני' ליה אנן הרי שכתב שאפילו יש לו מגו דאי בעי אמר מינך זבינתה לא טעני' ליה אנן עד שנדע בודאי שהוא לוקח וכיוצא בלשון זה מצאתי להר"ן ז"ל בשם המפרשי' עוד כתב הרמב"ן ז"ל בחידושיו על מה שמצא להר' אברהם בר דוד ז"ל שצריך להביא ראיה שהוא לקחה מאותו לוקח וכתב וז"ל אבל אין דעתינו נוחה בזה שהתופס מטלטלי' יוכיח שאע"פ שיש לזה עדים שהן שלו וזה טוען מפלוני לקחתי נאמן וטוענין אתה מכרת לראשון שמכרם לזה וזה כיון שהחזיק שני חזקה כיוצא בו הוא עכ"ל הרי מוכח להדיא מדברי הרב ז"ל שדין קרקע ודין טלטל שוין בזה ואם גבו מטלטלין אין צריך להביא ראי' אפילו אם לקחה מאחר היאך מוכיח משם וכבר השוה אותם הרב כמו שכתבתי דכיון שהחזיק שני חזקה כיוצא בה הוא ונתתי אל לבי למה שכל הפוסקים ז"ל לא הזכירו דין זה במטלט' כלל ועיקר ראייתי דלא שייך דין זה במטלטל' בשום ענין אם לא בנדון שלפנינו וזה דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ודאי לא שייך בהו טענה דהא רבא אפיק זוגא דסרבלא וכו' ובדברי' שאין עשויים להשאיל ולהשכיר אם אינו טוען הנשבע למי נתנם בודאי אלא שאומר כלים אלו שלי הם ומי נתנם לך אין זו טענה ואפילו שבועה לא בעי וכמו שכתב הרב ז"ל בפ"ח דטוען דלא דמי לקרקע דעביד אינש לילך ולהני' קרקעותיו אבל בטלט' בעינן שיטעון בודאי וכיון שכן אם הוא אומר הפקדתי אצל אביך חפץ זה הרי הוא מודה שהיה ביד אביו וטענינן ליה וגם אם הוא טען ואמר אני השכרתי' לך וזה אומר לא כי אלא מאחרים לקחתי נשבע היסת שלא השכירו אלא מאחרים לקח כמו שכתב הר"ב ז"ל והוא נאמן במגו דאי בעי אמר מינך זבינת' ולא צריך תו לטעון שאותו שלקחו זה ממנו לקחו מזה שהרי הוא לא אמר אלא שמסרם לזה והרי הודאת בעל דין וכבר נשבע זה על כפירתו אבל הכא בנ"ד שייך שפי' דראובן זה יש לו טענה על רחל בתו ודין על שמעון אלא שהוא טוען שזה הוא שלקח מעותיו ורחל אינה כי אם שלוחה בדבר ואם תמצא לומר שרחל היא שלקחה המעות הגזל בידה ולא טענינן ליה תרתי ומשום מגו דידיה לא טענינן ליה אנן כמו שכת' הרמב"ן ז"ל: ולפי האמת בנ"ד אין הדבר ספק אלא ודאי שכיון שלאה ובתה רחל לא ידעו דבר מזה אשר נוסדו יחד וכמו שמעיד העד ואילו היה בא אביה לתבוע מרחל ונתאלמנה או נתגרשה לא היה לו דין ודברי' עמה שתאמר לו אני לא לקחתי דבר ואין בזה שלקח' מידה ונתנה ליד בעלה ראיה וא"עג דאמרי' גבי קבלן שאם נשא ונתן ביד נפטר הלוה כבר כתבו כמה מהמפרשי' ז"ל דדוקא בקבלן אבל בערב אע"ג דנש' ונתן ביד אין הלוה נפטר בכך ואפי' לדברי המפרשי' הסוברי' דערב נמי לא שנא היינו בערב ששייך במלוה וכיון שנשא נתכוון לקבלם על עצמו אבל רחל זו לא שייכא כלל בזה כי לא היתה הנתינה אלא לשמעון ועוד שאחר הדברי' שנאמרו קודם לכן אנו הולכים כי מעולם לא היו אומרים לתת המעות לבת אלא לשמעון ובגמר הענין על סתם כך נתנו ובמס' מעשר שני תנן הפודה מעש' שני ולא קרא שם ר' יוסי אומר דיו היה מדבר עמה על עסקי גטה וקדושיה ונתן לה ר' יוסי אומר דיו והכי הלכתא שעל דברים הראשונים נתן והכא נמי לא שנא ועוד נראה דגבי ערב נמי לא נפטר הלוה אלא כשלקח הערב המעות מיד המלוה בדרך חיוב שנתנה לו כדי שיתחייב אבל אם נשא ונתן שלא מדעת המלוה אין בדבר כלום והכא נמי כיון שרחל זו לא ידעה דבר מזה וגם לאה הנותנת לא ידעה דבר מעשה קוף הוא דעבדה ואם הוא רצה להטעותם הטעה את עצמו ולפי טעמי' אלו שכתב' אם הוא ישבע שמדע' שניהם היתה הנתינה לרחל שלכתחילה נתנתם לאה וגם רחל קבלתה וזכתה בעד עצמה נאמן במיגו אבל לפי הטעם שכתבתי לעיל והוכחתי מפ' חזקת אין מועיל לו שבועתו דלא מהני' מגו דידיה כדי שנטעון עליו כמו שכתב הרמב"ן ז"ל נאום הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה, שנת הש"ן.
44
מ״השאלה בענין שינוי המטבעות במאמר המלך יר"ה שיהיה כל גרוש' שהיה שוה בתחילה ס"ב חתי' בשלשה וחמשים והזהו' שהיה שוה צ"ג יהיה בשמנים חתי' ופסלו את החתיכות הראשנו ועשו חתיכות חדשות כסף מזוק' ויש שטר שכתו' בו כ"ב פרחים כפי מה שתהיה המ' עמלה או שכתוב והפרעון יהיה בגר"וש שכפי מה שיהיו שוין באותו זמן או מלוה ע"פ מה יהיה דינם (לענין ירידה הגרושוש) עוד שחזרו להוריד' הגרושו' לערך ששה ומ' חתי' והזהו' כדקאי קאי בשמוני' מי שחייב ב"כ גרוש"וש בגרושוש בין יעלו ובין ירדו מה יהא דינם אם יפרע כסכום הגרושוש או יוסיף לערך המטבעו' למה שרבו דין ודברים בין בני אדם על זה.
45
מ״ונשאלתי והנני משיב שולחי דבר דבהגוזל קמא בעא רבא מרב חסדא המלו' לחבירו על המטבע והוסיפו עליו מהו א"ל נותן לו מטב' היוצא באותה שעה ומסקנת השמוע' שאם הוזלו הפירו' מחמת מטבע החדש או שההוספה היא יתר על חומש מנכה לו לפי חשבון ונדון שלפננו אם הוזלו הפירות מחמת טבעא נסתלקה מכאן שאלה דודאי מנכה לו לפי חשבון ונותן לו ממטבע החדש לפי פי' רש"י וכן היא הכרע' המפרשי' ז"ל ודלא כרבינו יצחק ז"ל וגם אם ההוספה היא עד חומש כגון בדמשק שהיה שוה הזהוב במאה והורידוהו על שמני' היינו עד עשר' בתמני' לפי פי' רש"י עד י' בתמניא נותן לו ח' מכאן כגון ט' בתמני' נותן לו תשעה ולפי' רבינו חננאל עד עשרה בתמני' נותן לו עשרה יתר מכאן כגון י"א בתמני' נותן לו שמנה וכן היא הכרעת המפרשים ז"ל מיהו הא מבעיא לן מסברת ר"ח או לדברי הכל היכא שהוספה היא פחות מחומש וגם לא הוזלו הפירות. (היכא דהוסיף על המטבע פחות מחומש ולא הוזלו הפירות מהו)
46
מ״זויש לי לדון בזה דהא דאיתמר בגמ' עד עשרה בתמניא לפי שאין שבח למלוה במטבע זה יתר על האחר כלום דכיון דפירי כדקיימי קיימי א"כ כך לו מטבע זה כמו הראשון הילכך אם לא הוסיפו עליו יתר על חומש דליכא שבח אפי' לענין נסכא נותן לו ממטבע היוצא באותה שעה אבל אם יש שבח למלו' בשום ענין במטבע זה דינא הוא דמנכה לו ופירו' אמרי' בגמ' לאו דוקא פירו' דה"ה אם הוזל שום דבר הא קשבח לאותו דבדר וריהטא דשמעתא הכי משמע דקאמר והא קזולי פירי אמר רב אשי חזינן אי מחמת טיבעא זול מנכינן ליה וכו' והא קשבח לענין נסכא אלא כי הא דרב פפא ורב הונא ברי' דרבי יהושע עביד עובד' עד עשרה בתמניא פי' דפחות מכאן אין שבח לענין נסכ' לפי יוקר צורת המטבע וחסרון היתוך ושכר הצור' שכל החומש יחס' בזה וכן פי' הרא"ש והרשב"א בתשובותיו משמע דכל שיש שבח למלוה בשום ענין אפי' לא הוזלו הפירו' וגם אין ההוספה יתר על חומש אסור משום רבית ומנכה לו לפי חשבון. (אם יכול להוצי' ביותר הגרוש' בארץ אחרת וגם הסחורו' הבאי' ממקומו באחרי' לוקחם בפחו' במטבע זה הרי יש שבח למלוה ואסור) ונ"ד יש שבח למלוה לענין הגר"וש ופרחי הזהב שלוקחי' עכשיו בפחו' ויכול להוציאם במצרים או בויניצי' ובכל ארץ העמי' וגם כל הסחורו' הבאים מכל המקומו' הללו לוקחם בפחות לפי שאין מוכרים אלא לערך שקנו לפי חשבון הזהובי' וגם סחורות כאלה הרבה כגון המשי שאין בהם לא תוספות ולא מגרעת מסכום הגרו"ש שהיו שוין קודם לכן וכשמוכרים במעות הם מנכים לפי חשבון הרי יש לו שבח לכל הדברי' הללו ואסור ועוד יש לו שבח לענין הזהב והכס' שלוקחי' עתה בפחות לפי שהמטב' הזה הוא כסף מזוקק ואינם נושאי' ונותני' אלא לפי חשבון הזהב והכסף שבמטבע א"כ היינו מאי דקאמ' בגמ' והא קשבח לענין נסכא ומה שנתנו שיעור חומש היינו שלא ירד שער הזהב והכס' והכל כדקאי קאי אלא שתחיל' היו מעות רעים וגרועים ועכשיו עשו מטבע חשוב וחריף אין שבח למלו' כלל אבל אם הוסיפו יתר על חומש שהוא שיעור מה שמחסר המטבע בהיתוכו לענין נסכא כיון שמשביח אותו מעט שהוא יתר על חומש הוי רבית ומנכה לו כל החומש אע"פ שאין השבח כולו אלא דבר מועט כ"ש הכא שיש לו שבח בכל הני שפירשתי וזה ברור לפום ריהטא דגמ' וכפי' הרא"ש והרשב"א ז"ל וגם טעם אחר שכתב הרשב"א משום דקים להו לרבנן דאפי' בטבעא איכא זוזי דתקילי טפי עד חומש גם זה מסכים למה שכתבתי דאי משום נסכא גם במטבע הראשון היה יכול לברור לו השקול ואין לו שבח בזה ואי טפי מחומש הרי משביח דבר זה. (ביאור לשון הרי"ף ז"ל) ומיהו לפי מה שפירש הרי"ף ז"ל בההיא עובדא דרב הונא בריה דר' יהושע משמע לכאורה מלשונו דלא משמע ליה הכי שכתב היכא דלא זול פירי אע"ג דקשבח לענין נסכא נותן לו ממטבע היוצא באותו שעה אבל אם השבח היא יתר על חומש שהוא דבר נכר ונראה לעינים מנכה לו ופי' המרדכי ז"ל מסכים לזה דקים להו לרבנן דעד חומש אין הלוה מקפיד אבל טפי מחומש קפיד משמע דכל שבח שהוא עד חומש כיון דלא זול פירי אין הקפד' בדבר וזה אינו במה שכת' הרב אלפסי ז"ל אע"ג דקסב' לענין נסכ' היינו לגבי מטבע אח' שאם יתיכם לעשו' מהם חפצי' ימצא בשנים יתר על השאר חומש אבל לפי האמת אינו משביח כלום עכשיו כיון דלא זול פירי וכמו שתחילה היה מוכר דראמ"ה אחת בסך מטבעו' גם עתה מוכרה בסך זה ממטב' החדש א"כ כך לו מטבע זה כמו הראשו' וכן מוכיח לשון הרי"ף וז"ל ואע"ג דקשבח לענין נסכא חומש' מלבר דאינון תרתי בכל פריטי כיון דליכא גבי שבחא לענין פירי לא איכפת לן בההיא תוספא חומשא דאיכא בנסכא מדקדוק לשון דקאמר דכיון דליכא שבחא גביה משמע שאותו התוס' אינו שום שבח לגבי דידיה. (אם יש לו הנא' בכל שהוא במטבע האחרון מנכה לו אותה הנאה) ועוד למדנו שכל שיש לו הנאה במטבע' האחרו' אפי' בכל שהוא מנכה לו אותה הנא' ממה שכת' אי קא זולי פירי מחמת ההוא תוספת אפי' לא אוסיפו עליה אלא כל שהוא מנכי ליה מהאי טיבעא כוותיה אלמא שבח כל שהו שבח מקרי ומנכי ליה כשיעור וכן מוכח בתשו' הרשב"א ז"ל שהביא הרב"י בסי' קס"ב המלוה את חבירו כ"כ מטבע ברצלונה ע"מ לפרוע לו מטבע ריאלי' דבר ברור שהוא אסור דלא אפש' דלא שבח לענין פירי ולגבי זביני וכל דשבח אפי' כל דהו אסור כדאית' בהגוז' ע"כ אלמא בתוספ' כל דהו אסור אע"פ שלא יהיה בו חומש ואפי' הכי כשהתוספ' דבר ניכר ונראה לעין כגון שהוא יותר על חומש אפי' שאין המלוה משביח בכך כלום אסור אבל הכא שיש שבח עכשיו שלוקח הכסף בפחות וכל הנהו שפירשתי הא ודאי שבח הוא ואסור משום רבית ועוד נרא' שאפי' לא היה לו שבח כלל וגם אם התוס' הוא פחות מחומש יש לחלק בנ"ד דהתם במלו' לחבירו על המטבע והוסיפו עליו אין התו' במה שהוא מטבע יותר גדול עד שיהא בו יתר על חומש וכמו שכת' הרשב"א ז"ל דאפי' בטבעא קמא איכא זוזי דתקילי טפי עד חומש. (היכא דחייב לו י' גרוש' ועכשיו שירדו צריך ליתן י"א אפי' שאין התו' חומש מנכר שפיר ואסו' ודוק' שהוסיף על המעות מקודם) אבל הכא שהתו' נרא' לעין כגון שאם היה חייב לו י' גר"וש נותן לו עכשיו י"א ויותר אפי' שאין התוס' חומש מנכר שפיר ואסור ודומי' דמלוה סאה חטין שאם הוזלו נותן לו חטין הוקרו נותן דמיהם ופשיט' שאינו יכול לתת לו אם הוזלו סאתים אע"פ שאין שבח למלו' כלום שסאתים של עכשיו שוין כסאה של קודם לכן כיון שהתוס' נכר ונראה הוי רבית איברא שאם לא היתה תוספ' המעות אלא שהגרו"ש ירדו מאליהן ממה שהיו שוין קודם לכן והן הן המעות ודאי שנותן גרו"ש לפי הערך כיון שהתנ' כך ואפי' שסכו' הגרושה הוא יותר ממה שנתן ואין בדבר חשש והוי כנותן סאה חטין בכך מעות שיתן לו חטין כמו שיהיה השער דודאי נותן לו יותר על סאה ואינו חושש משום רבית אבל הכא כי גם המעו' הוסיפו עליהם אע"פ שאין נכר התוס' במעות נכר הוא בגרוש' בענין הוזלו הפירו' יש לפקפק דכיון שהמלך הכריז עליה' שירדו כפי ערך המטב' וכן גזר על כל הדברים והיה מכריז יום יום שיוזל אף כי לא יכול להם איכ' למימ' דהו"ל מחמת תרעא אייקור וכי היכי דלא קפדינן אזולא דמחמת תרעא הכי נמי לא קפדי' איוקרא דמחמת תרעא שאילו לא יוקר השער היה בזול מחמת המטבע ואיכא למימר דכיון דמדין תורה אי לאו חשש רבית כיון שהתנה לתת לו מטבע היוצא היה חייב לתת ואפי' הוסיפו עליו דכל תנאי שבממו' קיים אלא דאי זול פירי מחמת טיבעא כיון שיש למלו' שבח עכשיו אסור מנכה לו. אבל אם הפירות הם ביוקר כמו שהיו אפי' שיהיה מחמת תרעא (צ"ע היכא דהפירות הם ביוקר כמו שהיה מחמת תרע' ולא מחמת המלך דהמלך היה גוזר עליהם שיוזלו ולא יכול להם) מ"מ אין שבח למלו' כלל עכשיו מקוד' לכן דפירי כדקיימי קיימי וכיון דהכי הוא הדר דינא לדין התור' וכל תנאי שבממון קיים והדבר צריך תלמוד. (כשמנכין לפי חשבון ההוספ' איך שמין)
47
מ״חולענין הניכוי שכתבתי דמנכה לפי חשבון ההוספ' נראה דכשבאי' לשום שמין לפי חשבון הדינ' זהב כיצד הרי שהיה חייב לו י"ג פרחי' מעמלה אמרי' כמה דינרי' עולין הסכו' הנז' והיא מ' דינרי זהב ונותן לו מ' דינרי זהב או פ' פרחים מהמטבע החדש בחתיכו' ואין אומרי' צ"ג פרחים מעמלה כמה היו ששים גרושו' יתן לו ששים גרוש' או שוויין בחתיכות חדשות שהם ששה ונ' פרחים לערך ששה ומ' כל גרוש' אף על פי שלכאורה משמע דכיון דדהבא פירא וכספא טיבעא וכמו ששנינו הזה' קונה את הכסף והכס' אינו קונה את הזהב ואית לן למימר דדהבא הוא דאוקר וזל וכספא כדקאי קאי אית לן למימר דשאני הכא שהדמי' מוכיחי' דהיינו החתיכו' החדשות שהגרוש' שהיה בשלשה וחמשי' ממטבע החדש הוא עתה בששה וארבעים אבל הזהוב כמו שהיה בשמנים הנו גם עתה והשינוי היה בגרוש' לא בזהו' וכיון שכן הו"ל פסלתו מדינ' ונותן לו לערך הדינרים וכן מוכח שהכוונה הית' לפסול הגרושו' שהוא מטבע של מלכות אחרת והו' של כסף כדי שיתיכו' ויעשו מטבעו' חדשות והו"ל נפסל לגמרי שאינם שוין אלא לענין נסכא וראיה לדבר דבריש כל הנשבעין כיון רבי' תם ז"ל החשבון מה הפרש הזהב והכסף מימות דוד המלך וחכמי המשנה והתלמוד עד זמנו דדינר זהב הוא בה' דינרים כסף ודינר זהב הוא במשקל שני דינרי כסף נמצא שהזהב שוה י"ב כסף והכי איתא במדרש שמואל דרמי קראי אהדדי דבשמואל כתי' גבי גורן ארונה כסף חמשים שקלים ובדברי הימים כתיב שש מאות והיינו שש מאות של כסף שהם נ' של זהב ודינר היתר היו נותני' אותו להכרע וכמו שהוכיח ר"ת מפדיון הבן ופ"ק דשקלי' דהכרע הוא א' מכ"ה וכן הוא עד היום שגרוש' וחצי ריאל שהוא כסף מזוקק והוא י"ג דר"מ וחצי הוא בדינר זהב ועול' משקל א' של זהב בי"ב של כסף לפי דקדוק החשבון וכיון שכן מה שהורידו הגרושו' שעמד הזהוב בב' גרושו' חסר רביע הוא פיסול שפסלו צורות הגרושו' לגמרי מפני הצורך לכסף ואינו יכול לפרוע לו בהם או בשווים. (היכא דהמטבע עובר במקום אחד אינו יכול לומר לו לך הוציאו שם)
48
מ״טואין לומר שהואיל והוא עובר במקום אחר כמו שהיה שוה מקודם א"כ יכול לומר לו לך הוציאו במישן כשמואל דהלכתא כוותיה בדיני ומסתב' טעמיה דהכא לא קצב ליקח גרושוש אלא לערך מה שהיו שוין אלא שמשום חשש רבית אנו אומרי' שאינו יכול ליקח אלא לפי המשקל הראשון ובלבד שיהיה שוה כמו בתחילה ולא גרושוש שנפסלו ועובדא דשמואל היינו שקצב על המטבע והאי שמיה מטבע כיון שהוא מטבע במקום אחד וזה ברור. (הלואה בין בשטר בין בע"פ מה שהלוהו משלם לו ואפי' נפסל ובהלואה על המטבע או שמכר לו סחור' כשיוצא המטבע במ"א יכול לומר לו לך הוציאו שם) ושאר הדינים שיש בדין זה הכל מבואר להדיא בגמ' ובפוסקים והם סעיפים רבים ושורש א' לכולן דבהלואה סתם בין בשטר בין בע"פ מה שהלוהו משלם לו ואפי' נפסלו וכל רבותינו שוין בדבר ובהלואה על המטבע או שמכר לו סחורה כשיוצא המטבע במקום אחר שאין מלכיות מקפידות יכול לומר לו לך הוציאו שם במישן כשמואל כדעת ר"ח והרמב"ם והרא"ש וכל הפוסקים ז"ל זולת רש"י שפסק כרב ולסברת ר"י כל שאינו יכול לפרוע לו חטין אם ירצה מה שהלוהו משלם לו ואין להאריך כאן יותר. (לענין איסור הרבית היכא דהוזלו הפירו' או שהוסיפו יתר על חומש אי הוי רבית קצוצה) ולענין איסור הרבית כתב בעל התרומות דהיכא דהוזלו הפירות או שהוסיפו יתר על חומש י"א שהוא רבית קצוצה וי"א שהוא אבק רבית ואני אפרש דבהוזלו הפירות ויש הפרש במשק' אפי' שלא יהא חומש הוי רבית קצוצ' שנותן לו יתר על מה שנטל אבל כשלא הוזלו הפירות ואין לו שבח בשום ענין אפי' שהתוספת הוא יותר על חומש לא הוי רבית קצוצה דהא אינו משביח כלום אלא דמחזי כרבית ואין להאריך ומה גם כי יקצר הדף מהכיל וה' יצילנו משגיאו' נאום הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה
49
נ׳(שתי כתות מכחישי' זו את זו בעדות קטנה שמאנה) שאלה לאה שנתקדש' לראובן ומאנה בו ועמדה ונתקדשה לשמעון וכת א' מעידה שהיתה קטנה בשעת קדושי ראובן וכת א' מעידה שהיתה גדולה בשעת קדושי ראובן יורינו המורה לצדקה אם הוא אסורה לשני מטעם ששתי כתות מכחישות זו את זו או אם נאמר יגרש ראובן וישא שמעון או אפי' איפכא.
50
נ״אתשובה ריש מסכת נדה שמאי אומר כל הנשים דיין שעתן הלל או מפקידה לפקידה וכו' ומסוגיא דהתם משמע דבין לשמאי בין להלל היכא דליכא ריעותא מגופה אזלי' בתר חזקה קמייתא ודוקא התם בנדה משום דאית לה ריעות' מגופ' ואע"ג דהשת' הרי היא טמא' לפנינו אמרי' העמד דבר על חזקתו וכך הם דברי התוס' שם ומינה לנ"ד אע"ג דאשה זו הרי היא גדולה לפנינו אמרי' העמד דבר על חזקתו שהיתה קטנה בשעת קדושי ראובן בחזקתה קמייתא ודומיא דהך דנדה ולא שני לן בין טהרות לקדושין. (בכל מקום אמרי' העמד דבר על חזקתו הראשו' ואפי' בקדושין) דבפ"ב דקדושין מוכח מדברי התוס' דאמרי' העמד דבר על חזקתו אפי' בקדושין יעויין שם.
51
נ״באלא מיהו ביבמות פ' אלמנה לכ"ג שנינו והעובר והיבם והארוסין והחרש ובן ט' שנים ויום אחד פוסלין ולא מאכילין מסיים סיפא דמתניתין ספק בן ט' ספק אינו פי' דספק נמי הוי כמו ודאי בן ט' ופוסל ולא מאכיל והקשו התוספ' ולמה לא נעמידנו בחזקתו הראשונה שהיה פחות מבן ט' ונוקי אתתא בחזקת כשרות ותרצו כגון דהשת' דאתי קמן הוא ודאי בן ט' אע"פ שהי' ספק כשבא עליה לא מוקמינן אחזק' דחזק' קמייתא אתרע לה. (חילוק בין היכ' דמספק' לן מעיקר' ועכשיו הוא ודאי להיכא דלא באנו מעיקרא לכלל ספק עד השתא שבא לפנינו ודאי ויתורצו דברי התוס' הנראי' סותרי' אלו את אלו) ומיהו דברי התוס' הכא ביבמו' סותרים מה שכתבו שם בנד' והדברים פשוטים ומבוארים למבין דהתם בנד' לא הורע' החזק' כלל שהרי לא באנו לכלל ספק עד שראינו ודאי טמא' והך דיבמו' בשע' שבא עליה פסול זה היינו מסופקים אם היה בן ט' או לאו באות' שעה הורע' חזקתו הראשונ' אע"פ שאם היינו דנים אז על הדבר היינו מעמידין אותו בחזקתו הראשונה השתא שבא לפנינו כשהוא ודאי בן ט' לגבי השת' חזקתו הראשונ' הורע' ואין לטעות ולומר דהא דאמרינן דספק בן ט' פוסל היינו מספקא דאזלינן לחומרא דאי מספקא הו"ל לאוקמי אתתא בחזקת כשרות ולמ' נפסלו' וא"כ בנ"ד כיון דהשת' הכי היא גדולה לפנינו ובשעת הקדושין נפל ספק אם היתה קטנה או גדול' אזלי' בתר השתא שהיא גדול' ולא בתר מעיקרא דחזק' קמייתא אתרע לה כי ההיא דספק בן ט' דסתם מתני' היא וליכא מאן דפליג עלה.
52
נ״גאך בקדושין פרק האומר גבי ינאי דאמרי' ויבוקש הדבר ולא נמצא דמוקי לה בגמ' דתרי אמרי אשתבאי ותרי אמרי לא אשתבאי והקשה רש"י ז"ל ונוקי תרי לבהדי תרי ונוקי אם דינאי בחזקת כשרות ופי' רש"י וכו' ופי' ר"ת תירוץ אחר וכו' אבל ר"י פי' דתרי ותרי ספיקא דרבנן היא וביוחסין דאיכא איסורא דאורייתא מחמרי' מדרבנן וכן כתב בכתובות פ"ב ופ' חזקת וכיון שכן השת' בנ"ד נמי כיון דתרי ותרי נינהו לא אזלי' בתר השתא כיון דאיסור תורה הוא ונחוש לקידושי שניהם ואיפשר דבהא אזלי' בתר השתא אפי' בשל תור' ולא אמרי' דמחמרי' אלא דוקא היכא שספק בא אחר החזקה כי ההוא דהתם דחזקת כשרות קדמה ואח"כ נפל ספק ומרע לה לחזק' כשרות' אבל הכא שהספק קדם ועכשיו הרי היא גדול' לפנינו לא אתי הספק ומרע לה להא דהשתא הילכך אפי' בשל תור' אזלי' בתר השתא ע"כ תורף דברי מורי הרב זלה"ה שמצאתי כתוב בכתיבת ידו.
53
נ״דואנן עלובייא מקשים על דרבינו שכשם שבין קדשי קדשי' לחולי חולין כן גבהו דרכיו מדרכינו אך תורה היא וללמוד אני צריך. (קושיא על החילוק שכתב רבו לעיל בין ההי' דנד' לההי' דאלמנה לכ"ג) ובעניותי קשיא מההיא דפ"ה דטהרו' דמייתי לה בריש נדה נגע בא' ואינו יודע אם חי אם מת ולמח' השכי' ומצא מת דתני עלה בתוספ' ומודים חכמים לר"מ בראוהו חי מבערב שהוא טהור משום דמוקמי' ליה אחזקתי' קמייתא ואמאי כיון שבאותה שעה נסתפק על הדבר שלא היה יודע אם חי אם מת נימא חזקה קמייתא אתרע לה דאין לומר שכיון שהיו יודעים שהיה חי בשעה שנגע בו לא נסתפ' כלל אלא היה מעמידו בחזקתו ולמחר שהשכים ומצא מת נולד לו הספק דא"כ למאי הילכתא תני ולא היה יודע אם חי אם מת דמשמע שהיה מסופק באותה שעה ועוד מדתני בתוספת' ומודים בראוהו חי מבערב ולא קתני בראוהו חי כלומר אותו האיש שנגע בו משמע דלא בעינן שהוא עצמו ידע שהיה חי מבערב אלא כל דידעינן אנן מוקמי' ליה אחזקתיה ועוד אמרי' בפרק בתרא דקדושין קדשה אבי' בדרך וקדש' עצמ' בעיר והרי היא בוגרת רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל אמר חיישי' לקידושי שניהם ומוקי לה בגמר' ביומא דמשלם להו שיתא והשת' גם בדברי הרב שכל שנסתפקנו על הדבר שוב לא נעמידנ' אחזקתה קמייתא אלא אדהשת' בין להקל בין להחמיר א"כ היכי אמר שמואל בהא חיישי' נימא דמצפר' בשעת הקידושי' נסתפקנו על הדבר אם היא גדול' או קטנ' דהא ביומא דמשלם בהוא שיתא מיירי והשתא הרי היא גדולה לפנינו נוקמא אדהשתא ולא תצטרך גט מספק ואפילו רב לא פליג אדשמואל אלא משום דליכ' למימר העמד הגוף על חזקתו דביומא דמשל' להו שיתא אזלא לה חזקת נערות כדאמרי' התם אמר לך רב אנא דאמרי אפי' כרבי יעקב ע"כ לא קאמר וכו' אבל הכא מי נימא העמד הגוף על חזקתו משמע דאי איכא למימר הכי אע"ג שהיינו מסופקים בשעת הקדושין אזלי' בתר חזקה קמייתא ולא בת' השתא ועוד מה סברא יש לחלק ולומר דמשום דנסתפקנו אז באותה שעה הורעה חזקתה הראשונה אדרבא נעמידנה אחזקתה ולא דמי לסוטה שכת' התוס' בפ"ק דחולין שאין לה חזקת טהרה משום דע"י קינוי וסתירה הורעה חזקתא דשאני התם שרגלים לדבר שהרי קנא לה ונסתרה ועברה על התראתו ובסתירה בלא קינוי לא מתסרה אע"ג דמ"מ באה לכלל ספק מוקמי' אחזקתא ולא מפני זה הורעא חזקתה וכיון שכן השתא אפי' היא גדולה לפנינו למה לא נעמידנה אחזק' קטנות כמו שהיינו מעמידין אותה בשעה שנפל הספק ודומי' דמקוה דאע"ג דחסר לפנינו היינו מעמידין אותו על חזקתו אי לאו משום דאיכא למימר העמד טמא על חזקתו דהשתא הוו להו תרתי לריעות' ועוד אי חשבינן ליה לההוא ספק שנסתפקנו אז ריעותא כדי שלא נעמידנו על חזקתו הראשונה כ"ש שהיה לנו להחשיבו ריעותא לענין שלא נעמי' אדהשתא דאדרבא הזקה קמייתא עדיפא מחזק' דהשתא שהרי לבטל חזקה הראשונה בעי תרתי לריעותא וחזקה דהשתא כי איכא חזקה קמייתא דמבטל לה בת' מעיקרא אזלי' ואיני רואה טעם לחלק בין היכ' דחזק' קדמה לריעו' להיכא דריעות' קדמה לחזקה אוקמינן אחזקה דהשתא. (ישוב סוגיא דפ' אלמנה לכ"ג כי היכי דלא תקשי אכולהו סוגי')
54
נ״הומעתה צריך לישב הך דיבמו' דלא תקשי אכולהו סוגיי דאמרי' בתלמודא דמוכח מינייהו דלעולם אזלי' בתר חזקה קמיית' אלא היכא דאית' תרתי לריעות' כדאמרי' בנדה ובפ' בתרא דקדושי' ובפ"ק דחולין ויליף לה מנגעי בתים דכתי' ויצא הכהן והסגיר וכו' ודילמא אדנפיק ואתי בצר ליה שיעוריה ופי' שם התוס' דנ"ל נמי מהתם דאפי' אתיליד רעותי כגון היכא דלאחר שבעה נמצא חסר מ"מ מוקמי' אחזקתי' והכא ביבמות עביד ספק בן ט' כודאי בן ט' וספק הביא שתי שערות כודאי הביא ונראה דהך דיבמות דמיא לנדה דמטמאה מעת לעת ולא אזלי' בתר חזקה כדמפ' טעמ' בגמ' דכיון דמגופא קא חזיא אתרע לה חזקתה ופי' רש"י כיון דמגופא קחזיא מועדת ועלולה היא לכך ואין לה חזקת טהרה ע"כ. (כל שהי' מועד' ומעותדת לכך כגון בן ט' לא הוי חזקה כיון דמעיקר' להכי קאי אבל בת שיתא בחזקת קטנה היא עומדת דאינ' ראויה להביא סימ' עד י"ג והך אם כשבא לפני' לא ידעי' אם בן ט' הוא מוקמינן לי' בחזקת קטן) אלמא כל שהיא מועדת ומעותד' לכך אין לה חזק' דמעיקרא נמי להכי קיימא והכא נמי בספק בן ט' אין זו חזק' מה שמתחיל' קטן דמעיקרא נמי להכי קאי ובכל יום גדל ואתאי וכן נמי ספק הביא ב' שערות כיון שאפי' שאין לו סופו להיות אין כאן חזקה ולהכי אזלי' בהו לחומר' ומיהו אי השתא דאתי קמן נמי לא ידעי' אם הוא בן ט' או לאו ודאי טפי הוה לן לאוקמי בחזקת קטן כמו שהיה מקודם ונוקי אתתא בחזקת כשרות להכי כתבו התוס' כגון דהשתא דאתי קמן הוא ודאי בן ט' וכיון שכן הורעה חזקתו הראשונה וחזקת כשרות נמי הורעה שנא' כמו שהוא עכשיו איפשר שהיה כן מקודם ונפסל' בביאתו והשתא ניחא מה שכתבו התוס' ומיהו לכהונה ניחא דלא אזלי' בתר חזקה כר' יהושע דאמר לא מפיה אנו חיין ולא חייש לחזק' כשרות דחזקת קטן דהכא לאו חזקה היא מטעמא דפי' רש"י דמעיקרא נמי להכ' קאי וההיא דקדושין דפריך בגמ' אההי' דרב ושמואל אלימא בתוך שיתא השתא היא דבגר' פי' דנוקמה אחזק' נער' באות' שעה והשתא הוא דבגרה התם היינו משום דבתוך שיתא בחזקת קטנ' היא עומד ואינה ראויה להביא סימנין עד י"ג והם סימני בגרות צמל וכו' אבל אי לא קים לן בשני הנערה אלא שבדקנו' עכשיו ונמצאת בוגרת בהא ודאי מודה רב דחיישינן לקידושי שניהם ולא אזלי' בתר מעיקר' כיון שסופ' להיו' גדול' וכן מצאתי להר"מבן ז"ל שכת' על נערה שנסתפקנו במספר שנותיה והביאה סימני' לא מצאנו דינה מפורש וי"א שמטילין אותה לחומר כדין כל הספקות כך הביאה המ"מ בפ"ב דאישות ואם איתא נוקמא אחזקתה דאין לומר כיון שמצאנו לה עכשיו סימני' איתרע לה חזקת' כדכת' התוס' ביבמות דימני' לאו מילתא נינהו דאי אכתי מספקי' בה דילמא קודם זמן הוא ושומא בעלמא נינהו ועוד מצאתי להרש"בא ז"ל בתשובת אלף ר"יו בכלל דבריו שם וז"ל הילכך אשה זו שנסתפקנו במספר שנותיה אנו חוששין שמא הגיעה לכלל שנים ומקודשת דבר תורה ואם נבדק' ולא מצאו לה סימני' אנו חוששי' שמא נשרו וכדרבה וכו'. (קטנ' שנסתפק' במספ' שנותי' והביאה סימני' מטילין אותה לחומרא ואפי' לא מצאו לה סימנים חיישי שמא נשרו) אלא שיש להתישב כאן לפי שיש בזה ס"ס וכו' וחתם דבריו להחמיר הרי שלא סמך הרב ז"ל על חזקת' הראשונה אעפ"י שבדקנוה עכשיו ולא מצאנו לה סימנים ואם הית' חזק' יפה היינו הולכים אחרי' אפי' לקולא כדמוכח בכולהו דוכתי שהבאתי דאזלי' בתר חזקה אפי' לקולא אלא שאין זה חזק' מטעם שכתב' דמעיקרא נמי להכי קאי. ובהא דכתב ניחא לי הא דאמרי' ריש פ' האשה רבה גבי הוחזקו משיאין את האשה עד מפי עד מפי אשה וכו' דסברא הוא מידי דהוה אחתיכת ספק של חלב ספק של שומן ואתא עד א' ואמר בריא לי דשומן הוא דמהימן ודחי תלמודא מי דמי התם לא אתחזק איסורא הכא אתחזק איסור' דאשת איש אלמא דעד א' לא מהימן באיסורין היכא דאתחזק איסורא (הגהה צ"ע בסוף קדושין ובפר' מי שמת אם בריא הו' עליו להביא ראיה ששכיב מרע היה לעני' חזק' בתרייתא) והא עד א' נאמן באיסורין מנדה ילפי לה כדאמרי' בפ' המדיר אי דלא ידע נסמוך עלה דדרשינן וספרה לה לעצמה והת' אע"ג דאתחזק איסור' דנדה ודאית מהימנ' להתיר את עצמה א"כ נילף בכל דוכתי שיהא עד א' נאמן אפי' היכא דאתחזק איסורא אלא שיש עלינו לומר דהך חזקה דנדה לאו חזקה היא שיודעים אנו שלסוף ימים ישלמו לה ימי טומאתה הילכך כי אמרה נמי שלא ראתה עוד ולא סתר' מניינ' מהימנא. (חזקה דאיסורא דא"א אינה עשוי להתבטל דכל חזקה התלויה בשני' לאו חזקה מקרי') אבל חזק' דאיסור' דא"א אינה עשויה להתבטל וחזקה אלימתא היא ומינה לכל חזקה התלויה בזמן כגון זו שהשנים הם הגורמים לאו חזקה מקריא וכיון שהעלינו שאין כאן חזקה הויא לה הך אתתא דנ"ד ספיקא ואזלי' בה לחומרא דומיא דמעת לעת שבנדה דתולין לא אוכלין ולא שורפין הכי נמי תלינן בה וחיישי' לקידושי שניהם. (תרי ותרי ספיקא דרבנן ולא אזלי' בתר חזקה להקל באסו' דאורייתא)
55
נ״וועוד אפי' אי הוה אזלי' בתר חזקה כי הך ספק בן תשעה הכא בנ"ד ע"כ לתלות בה לחומרא משום דתרי ותרי נינהו דלכל הפחות תרי ותרי ספיקא דרבנן ולא אזלי' בתר חזקה להקל באיסורא דאורייתא וכמו שכתבו התוס' בכמה דוכתי בשם ר"י ז"ל וכבר הביא דבריו הרב ז"ל לעיל ותמהני מאד מדברי הרב ז"ל שחלק בין נ"ד לדברי ר"י מה שחלק אפי' לפי שיטתו ז"ל שהעלה שבנ"ד אזלינן בתר השתא דחזקה קמייתא אתרע לה על זה אנו מצטערים והוא הוסיף ויפה כח השתא מחזקה דמעיקרא דאילו גבי חזקה קמייתא מחמרי' בתרי ותרי והשתא דאזלינן בתר השת' לא מחמרינן ואפי' יהיו הנושאים שוין אין טעם לחלק דטעמא מאי אחמור רבנן בתרי ותרי טפי מבשאר ספיקי היינו משום דלדברי הכת האחת אתרע לה חזקה וכן פירש רש"י בפ' בכל מערבין גבי תרומה ונטמאת דמוקי לה התם רבה ורב יוסף דאמרי תרוייהו מתניתין בשני כתי עדים דלהכי אסר ר"מ משום דכיון דלדברי הכת הא' הרי היא טמאה אתרע לה חזקה וכיון שכן כי אזלת נמי בתר השתא ואמרת חזקה שכמו שהיא עכשיו היתה ג"כ מקודם לכן הא לדברי הכת המעידה שהיתה גדולה הרי אתרע לה חזקה זו ועוד דאין סברא שתהא חזקה זו דהשתא גדול' מחזקה דמעיקרא כמו שכתבתי לעי דבכל דוכתא בעינן תרתי לריעותא לסתור חזקה קמייתא וחזק' דהשתא כגון הרי חסר לפנינו גרידא לא מהנייא נגד חזקה ראשונה אי לאו חזק' דהעמד טמא על חזקתו דמסייעא לה ואם באותה חזקה מחמרינן מדרבנן בהא לא כ"ש סוף דבר דברי הר' ז"ל נפלאו ממני ובעניותנו צריכ' גט מספ'.
56
נ״זהגם הלום ראיתי אחרי רואי מה שכתב החכם השלם הרב כמה"ר שלמה הכהן נר"ו בפסקיו על אודות המעש' ההוא שאירע בכי"או והוא הענין שכתוב למעלה אלא שאח"כ נתגלגלו הדברי' כמו שכתוב שם. (קטנ' שנסתפקנו בה ומאנה ונתקדשה לאחר אם יגרשנה זה הב' אם יכול לישא אותה ראובן הבעל הא' או אי איכא למיחש שמא יאמרו מחזיר גרושתו הוא) ולענין אם יגרש שמעון המקדש השני שקדשה אחר מיאוני ספק כפי הכחשת העדי' המעידים על גדולתה ואח"כ ישא ראובן אי איכא למיחש לשמא יאמרו מחזיר גרושתו מן הארוסין השיב הוא יצ"ו בתשובה השנית שנרא' לו שמאחר שקידושי ראובן אינם קדושי תורה דהא איפסיקא הלכתא בפ"ד אחין דתרי ותרי ספיקא דרבנן אבל מדאוריית' מוקמי' לה אחזקת' השתא נמי מוקמינן לה בחזקת קטנה ומדרבנן הוא דמחמרינן בה וכיון שכן ליכא למיחש לשמא יאמרו מחזיר גרושתו מן הארוסין דומיא דחרש שקדש וחזר' ונתקדשה לפקח דיכול לגרש פקח וליש' חרש ולא חיישי' לשמא יאמרו כמו שכתב הר"מבם פ"ד דאישות ואיני רואה טעם זה צודק בשום ענין חדא כי מה שכתב שאין כאן אלא ספיקא דרבנן זה אינו דכיון דמספקי בה בקידושיה אם היתה גדולה וקדושיה קדושי תורה או אם היתה קטנה הו"ל ספיקא דאורייתא דאין לומר העמידנה בחזקת קטנה כמו שהית' מקודם שאין זו חזק' כמו שכתבתי למעלה. (תרי ותרי בקידושין הוי ספיק' דאוריי') וכמו שהבאתי משם הרמב"ם והרשב"א ז"ל על ענין אשה שנסתפקו במספר שנותיה שהלכו בה לחומרא כדין כל הספיקות ואילו חזקת קטנה היתה חזקה היינו מעמידין אותה בחזקתה ותהא מותרת לכתחילה דדוקא בתרי ותרי מחמרינן מדרבנן משום דלדברי הכת האחרת איכא איסורא דאורייתא אלא ודאי שאין זו חזקה כמו שכתבתי לעיל וספיקא דאורייתא היא ולא הוי דומיא דחרש שקדש. ועוד מה שלמד והעלה מתוך דברי הרמב"ם ז"ל שכל שאין כאן קדושי תורה לא חיישינן לשמא יאמרו וכו' (יוכיח שאפי' ליכא קדושי תורה יש לחוש שמא יאמרו מחזיר גרושתו הוא הפך דברי מהרש"ך ז"ל) לא נהירא לי דהא ודאי לאו כולי עלמא דינא גמירי שידעו שאין כאן קדושי תורה ומכיון שהם רואים שנתקדשה לאחר אחר שנתקדשה לו ומחזירה יאמרו מחזיר גרושתו תדע דהא קידושי קטנה דרבנן הוו וכתב הרמב"ם עצמו פרק י' מה' גירושין שאם נתקדשה לאחר אחר שגדלה מגרש ראשון וישא שני אבל איפכא לא משום שמא יאמרו וכו' ולא דמי לחרש שקדש דהתם הכל יודעים שאין בקידושי חרש כלום מן התורה ולא יבאו לטעות מחרש לפקח אבל בשאר בן דעת אף על גב דלא מקדשא אלא מדרבנן מ"מ איכא למיחש שיטעו לומר מחזיר גרושתו וכו' ולא יתנו לב לענין הקדושין אי תפסי דבר תורה או לא וגם קידושי יתומה קטנ' אע"ג דלעולם קידושי' מדרבנן הוו מ"מ אין הדבר כ"כ ברור כיון דאינה קטנה שיש בה קידושי תורה כגון ע"י אביה ועוד אע"פ שאין בה עכשיו יש בה לאחר זמן ולא מינכרא מילתא כ"כ ומ"ה אתו למטעי אבל גבי חרש שלעולם אין בו קידושי תור' ליכא למיחש. (פילפול בדברי הרש"ך בסוגיות אשת חרש שנתקדש' לפקח)
57
נ״חואגב אורחין ראיתי לכתוב על מה שתמ' החכם השלם נר"ו בדברי הרמב"ם ז"ל בענין אשת חרש שנתקדשה לפקח שהבאתי לעיל ואני תמה על תמיהותיו כי מה שהקש' מלשון הירושלמי הוינא סברין מימר יוציא חרש ויקיים פקח דלא שייך טעמא דשמא יאמרו משום דאשתו של פקח היא ומשני עוד היא כאילין קנסיא משמע דרישא דאשתו של חרש שנתקדש' לפקח לא צריך טעמא דקנס אלא מטעם דשמא יאמרו אסרינן לה לחרש ויתמה הרב על עצמו כי דברי הרמב"ם ז"ל הם דברי הירושלמי בפי' למעלה בסמוך לזה מכיון דאת אמר אפי' אשם תלוי אין בה בא אחר וקדש' נתפסו בה קידושין גרש' מותרת לינשא לראשון הרי בפי' שלא חששו לשמא יאמרו באשת חרש א"כ תיקשי הירושלמי מדידיה אדידיה והא ליתא דאע"ג דמעיקרא סברין מימר הכי דטעמא שמא יאמרו הא מסיק דטעמ' משום קנסא הוא א"כ רישא נמי משום קנסא ולא מטעמא דשמא יאמרו והיינו דקאמר בירו' על הא דגרש מותר' להנשא לראשון דא היא דתני ר' חייא וכו' דמסיק עוד היא באילין קנסיא משמע דלא הוי טעמא משום שמא יאמרו ואתיא כי הא דרבי יוחנן דאפי' אשם תלוי אין בה ומותרת לראשון.
58
נ״טעוד הקשה שנראה מדברי (לשון הרמב"ם ז"ל לפ"י מהלכ' גרושין) הרמב"ם ז"ל פ"י מהלכות גירושין דטעמא דכששמע' שמת בעל' ונשאת דאסור' לראשון היינו מטע' דשמא יאמרו גירש וכו' ולא סבירא ליה טעמא דקנסא דאמרינן בגמ' התם דעבדא איסורא קנסוה רבנן הכא דלא עבדא איסורא לא קנסוה א"כ האיך פסק באשת פקח ששמעה בו שמת ונשאת לחרש דתצא מזה ומזה הא הכא לא שייך טעמא דשמא יאמרו כדמוכח בירושלמי דלעיל ואיני יודע היכן ראה בדברי הרב ז"ל דלא ס"ל טעמא דקנסא דמייתי תלמודא בהדיא הכא דעבדא איסורא קנסו' ובר"פ האש' אמרינן מתוך חומר שהחמרת עליה בסופ' נקל עליה וכו' ואמרינן לא לחמור ולא לקיל ומשני משום עגונא הקלו פי' וכיון שהקלו הוצרכו להחמיר כי היכי דתידוק שפיר והיאך לא יסבור הרב ז"ל טעמא דקנסא אך מה שהזכיר טעמא דשמא יאמרו היינו אמאי דקאמר דבנתקדשה אינה צריכה גט משני ואמאי לא חיישינן שיאמרו א"א יוצאה בלא גט לכך כתב שיאמרו תנאי היה בקידושין אבל לענין מה שמותרת לבעלה ודאי טעמא הוי משום דלא עבדא איסורא לא קנסוה רבנן ומה שהשוה הרב בין שמע' בו שמת לדין נשאת בגט בטל שכתב וכן הדין באשה שבאו עדים וכו' השו' אותם בגדר ולא בטעם דתרוייהו תצא מזה ומז' אלא דהתם טעמ' משום שמא יאמרו והכ' משו' תנאה.
59
ס׳עוד זכר החכם השלם נר"ו בסוף דבריו שיש לתמוה על הרמב"ם ז"ל דבנתקדשה מותרת לראשון דלא חיישינן לשמא יאמרו וכו' שיתלו לומר תנאי הי' בקידושין א"כ בעלמא אמאי אמרינן בכל דוכתא אבל מגרש שני ונושא ראשון לא משום שמא יאמרו ולא תלו בקידושי תנאי אינה קושיא דבעלמא במגרש בגט פסול שצריכ' גט משני מדרבנן אסרינן לה אראשון מטעמא דשמא יאמרו דהא ליכא למיתלי בקידושי תנאי דמימר אמרי אם איתא דקדושי תנאי הוו לא היתה צריכה גט וכיון שהם רואין שהיא זקוקה לגט סברי דקידושין חיילי טפי ונמצא זה מחזיר גרושתו לאחר שנתקדשה ומה שהצריכו רבנן גט לשני מטעמא דלא יאמרו א"א יוצאה בלא גט משום חומרא דא"א דבחנם החמירו אע"ג דאיכא למיתלי בקידושי תנאי אבל באיסור חזרה דבלאו כל היכא דאיכא למיתלי בקידושי תנאי לא חיישינן והנלע"ד כתבתי יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
60
ס״אשאלה נשאלתי על דבר הגבינות שבאו לצידון מאי גיפר"י ע"י הגוי הספן וכתב הישראל מודיע מניינם ומשקלם אלא שהמשקל אינו מדוקדק (גבינות שבאו ע"י גוי ספן וכתב ישראל מודיע מניינן ומשקל' ומשקלן אינו מדוקדק והכתיב' אינה נכרת בחותמי' אם יש לאסור או להתיר) ואומרים שדרך הוא שיחסר המשקל שיתנגבו בדרך שאל השואל אם יש להתי' מטעם דלא חיישינן לאחלופי שאם היה מוכר הכשרות במקום אחר היו לוקחים מידו הכתב או שמא יש לאסור לפי שהכתיב' אינה נכרת בחותמיה ואיפשר ששום משומד זייף לו הכתב וכמו שכתב הרא"ה ז"ל שבמקום דשכיחי משומדי' וגוים שיודעים לכתוב אין הכתבים סימן אלא למי שיכיר הכתב או שמא כיון דמדאוריית' עדים החתומי' על השטר כמי שנחקר' עדות' בב"ד ורבנן הוא דאצרוך קיום נקל כאן שאיסורו מדרבנן.
61
ס״בתשובה אלו לא באנו לכלל חשש אלא זה שהכתיב' לא נתקיימה בחותמה נראה שאין לפקפק בה כלל ולא מטעם דעדים החתומי' על השטר כמו שנחקר' עדות' בב"ד שלא מן השם הוא זה דלא אמרי' הכי. (לא אמרי' עדים החתומים על השטר כמי שנחקר' עדו' בב"ד אלא בשטר הנעשה מדעת לוה למסרו למלו') אלא בשטר הנעשה מדע' לוה למוסרו למלו' ואסמכינן ליה אוכתוב בספר וחתום והעד עדים אבל כל עדות כזה אין תורת שטר עליו כלל כדאמרי' בפ"ד אחין גבי זמן דקידושין דאמרי התם נינחי גבי עדים אי דדכירי ליתו ולסהדו ואי לא דכירו ומסהדי מפיה' אמר רחמנא ולא מפי כתבם אלמא כל כה"ג לא אמרינן כשנ"ע בב"ד דמי ויש כמה שיטות בזה לראשונים נוחי נפש. אבל מה שנרא' לסמוך על הכתיב' הואיל והאנשים החתומים בה ידועים אצלינו אף על פי שאין החתימה ידועה חזקה לא מרעו נפשיהו לכתוב ולזייף (היכא דהחתי' על הכתיב' ידועים אצלנו אע"פ שאין החתימ' ידועה חזקה לא מרע אנפשי' הגוי לזייף) בשם אחרים בדבר שהוא עשוי להתברר ואינו רוצה שיחזיקוהו במזויף ויאבד את אמונתו כיון שמלאכתו בכך רגילים הסוחרים למסור בידו הסחורות והוא קרוב למה שהתירו חכמים בטעימה דקפילה דלא מרע נפשיה כ"ש בזיוף כתיב' שמקפידים הרבה בכך ויכול להיות שיבא לו נזק בדיניהם בכך והרא"ה לא כתב אלא באותה כתיבה שעושים על הגבינות בדפוס לסימן דבאתר דשכיחי יודעים לעשות כמוהו לא הוי סימן שאפילו יתברר הדבר אינם חוששין.
62
ס״גומיהו אף אם היה הכתב ניכר ומקויים אין להתיר גבינות אלו כיון שאין המשקל מדוקדק (אין להתיר הגבינות כיון שאין המשקל מדוקדק) א"כ אין כאן שום סימן וחיישינן שמא החליף בשלו כדי להרויח מה שחסר מן המשקל או שמא אותם מכר במקום אחר ואלו אחרים שלו הם ומשתכר שהוא מוכר את שלו ביוקר ליהודים. (חיישינן שמא החליף הנכרי ואפילו שאין בו הנאה) ואפילו אם לא היה לו תועלת בחילוף נראה שיש לחוש שיחלוף בשלו וכאותה ששנינו בשלישי מדמאי המוליך חטין לטוח' נכרי דמאי דחיישי' שיחלוף בשל ע"ה או בשלו למ"ד מירוח העכו"ם חייב מדרבנן וכן המפקיד אצל נכרי הרי הם כפירותיו שאם היה מתוקן חיישינן שיחליף בשלו אפילו שלא יהא לו הנא' כלל ומצאתי שכתב הרב מהר"י ן' לב ז"ל בתשוב' גבינות כיוצא באלו להתיר ושלא לחוש שמא מכר אותם הכשרות במקום אחר ואלו הם שלו שהדין נותן שיקחו הכתב מידו שם ולב"ד טועין לא חיישינן ונראין דברי הרב ז"ל וטעמו דלא חיישינן לאחלופי אלא כשיש לו ריוח בדבר ונראה שסמך על מה שכתבו התוספות פ"ק דע"ז גבי ישראל ונכרי ששופתים שתי קדרות בכירה אחת ולא חשו להם חכמים שכתבו שם דלהחליף בחנם כדי להכשיל את ישראל לא חיישי' כדמוכ' בפ"ב גבי ההיא ארבא דמורייסא שלא חשו לתערובת לפי שהיין ביוקר יתר על המורייס ובודאי בהא לא פליגא המתניתין דדמאי דתנן אצל הנכרי כפירותיו אע"פ שאין לו ריוח ועוד דבס"פ אין מעמידין גבי הא דאמר רב חבית אסור בחותם אחד חמפ"ג מותר (פירוש חלתית מורייס פת גבינה) מפרש תלמודא פת למאי ניחוש לה חטי בדשערי מידע ידיע קרירי בחמימי מידע ידיע אי כי הדדי כיון דאיכא חותם אחד לא טרח ומזייף ופי' רש"י לא טרח ומזייף במידי דלית ליה רווחא משמע טעמא דאיכא חותם אחד לא טרח הא לאו הכי חיישי' שיחליף אע"ג דלית ליה הנאה כלל דכי הדדי נינהו וכן מוכח מדאמרינן לעיל בהך פרקא דמתניתין דחלב שחלבו נכרי ואין ישראל רואהו דאמרינן חלב למאי ניחוש לה אי משום אחלופי טהור חוור טמא ירוק ומסקינן כיון דאיכא נסיובי ליכא למיקם עלה דמילתא ואפילו בעי לה לגבינה איכא דקאי ביני אטפי משמע דחיישינן שעירב דבר מועט דקאי ביני אטפי אע"ג דלית ליה רווחא בההוא פורתא שעירב דמתוך שמעתתא מוכח דחלב של ישראל היא אלא שחלבו הנכרי מדקאמר אי משום אחלוף ולא קאמר אי משום חלב טמא וכן מוכח לשון המשנ' דקתני חלב שחלבו נכרי משמע אפילו של ישראל כיון שלא ראהו ועוד יש קצת ראיה מדאמרינן פרק השוכר גר תושב מיחדים לו יין ואין מפקידין לו יין פירוש מיחדין לו לצורך שעה אפילו יותר מכדי מיל דלאחלופי בזמן מועט לא חיישינן ואין מפקידין לו יין דחיישי' שיחליף בשלו ואין לומר דהתם יש לו הנאה שיחליף רע בטוב דהא ודאי אם יש שם שום שינוי ליכא למיחש דמידע ידיע כדאמרי' בס' פ"ב גבי פת ולשון ואין מפקידין משמע אף אם יום או יומים יעמוד שבזמן מועט אין היין משתנה וניכר הדבר. לכך נראה דהא דחיישינן הכא ובדמאי שיחליף אף בלא שום הנאה לא שהוא טרח להכשיל את ישראל אלא דאי מתרמי ליה בנקל שיחלי' כגון גבי טוחן שנותן לו חטין אחרים במקומם אבל לא שיהא עושה שום דרך זיוף כדי להכשילו (הא דאמרינן דחיישינן שמא זייף הנכרי אפי' לית ליה הנא' היינו במתרמי ליה בנקל שיחליף אבל לא שהוא טר' להכשיל את ישראל) ולהכי אמרי' התם בירושלמי הכא את אמר דמאי והכא את אמר כפירותי' ומשני התם קופה בקופו' הכא פירות בפירות לפי' הראב"ד ז"ל קופה בקופות מכיון שהוא צריך לכוין במילואה חושש שלא להחליף וגם לא יתכוון לכתחילה במילואה כדי להכשיל אבל בפירו' שאין צריך כוון חיישינן שיחליף וכן גבי חלב דליכא טרחא חיישינן שיערב בו דבר מועט של חלב טמא להכשיל והיינו דאמרינן פרק אין מעמידין אי כי הדדי כי ליכא סימן אחד לא טרח ומזייף וכן מה שכתבו התוספות גבי קדרה ודאי צריך לכוין בחתיכות שהוא מחליף ובאברים שיהיו דומי' זה לזה שלא ירגיש הישראל ובכל כי האי אם אין לו הנאה כדי להכשיל לא טרח ומזייף וגבי ארבא דמוריסא נמי אין סברא שיקנה יין ביוקר רק כדי להכשיל דהיינו טרחא ולא טרח להכשיל ומיהו באותו הנדון מהר"י ן' לב ז"ל נרא' שהיה המנין והמשקל מדוקדק שכן הביא ההיא דפרק אלו מציאו' דמשקל הוי סי' ומדה ומנין הוי סי' אלא שכאן יש לחוש שהנכרי יכוון למנין ומשקל הראשון אבל מאחר שאין לו הנאה כדכתי' לא חיישינן דטרח ומזייף בכדי ומעתה בנדון דידן ודאי איכא למיחש שמא החליפם בשלו או שמא במקום אחר מכר את הכשרים לנכרי' שהיו מזומנים אצלו דלפעמים הם בקרקעות הספינה וטורח הוא להוציאם יותר אע"פ שלא נהנה בחילוף כלל. (הסי' שעושים על הגבינה אין לסמוך עליו) וקרוב אני לומר שאפילו היו כאן באלו הגבינות הסימן שעושין בהם באותה חתיכה של עץ אין לסמוך עליו כלל וכמו שכתב הרשב"א שכמה פעמים גונבים החותמו' וכמה פעמים נאבדים ומה שהביא הרב מהררי"ל ז"ל דהני תרין אריותא ר"י והרשב"א ז"ל פליגי בעניותי נ"ל דלא פליגי כי מה שכתב הרשב"א הוא כעין נ"ד שמי שמשלח הסימן אינו חוזר אח"כ ורואהו וכמו שהוכיח מתחילת תשובתו על חותם היין שאין ידוע מי כתבו ועל זה כתב אבל בדפוסי הגבינות יש לאסור וכו'. (חלוק בין היכא דעושה הסימן חוזר ורואהו להיכא דאינו חוזר אח"כ ורואהו) אבל מה שהורה ר"י ז"ל להתיר על ידי הסימן היינו כשעושה הסימן הוא שם וחוזר ורואהו שכן כתב שירא לזייף שיחוש שהיהודי רגיל לעשות חותמו במקו' מיוחד ועוד שמא ירגיש שהגבינות שנעשו אח"כ לחות יותר וחילוק זה כתבוהו התוספות בשם ר"ת ז"ל בפרק אין מעמידין על הא דאמר רב הלכה כר' אליעזר שמתיר יין בחותם וכו' ובכמה דוכתי בתלמודא מוכח ורב גופיה סבר שצריך חותם בתוך חותם והעמיד ר"ת ז"ל זו שפסק רב כרבי אליעזר בחוזר ורואה חותמו ובכוליה תלמודא דבעי' חב"ח בשולח לחבירו ולא מרתת סבר שלא יכיר וא"כ אכתי יש לחוש שמא חותם אחד בא לידו וחתם בהם גבינות והחליפם בשל היהודי. (אין לומ' דאם איתא דמכר הגוי הכשרים במ"א היה לה ב"ד ליקח הכתב דכיון דאינן צריכין ליקח הכתב לתקן אותם הגבינות אלא למקום אחר אמרינן לא דקדקו בדבר כיון דלאו עליהם רמיא) ואף אותו הכרע שהכריע הרב ז"ל שהם אלו הכשרות שאם איתא שמכרם במקום אחר היה להם לב"ד ליקח הכתב מידו אין זה מוכרע דשמא לא דקדקו בדב' שאין זה מענין איסור אותם הגבינות אלא לתקן למקום אחר ולאו עלייהו רמיא ולא שייך למימר בכה"ג לב"ד טועין ל"ח ועוד מאן לימא לן שאותו המקום היה בו ב"ד בר סמכא שנאמר לב"ד טועין לא חיישינן ועוד דשמא הביאו שני כתבים שאמרו שנאבד הראשון ונתנו להם אחר והוציאו כתב אחר במקום זה וכתב אחר במקום אחר קצרו של דבר הכא בנ"ד איני רואה צד היתר להתיר אלו הגבינות מכל מה שכתבתי לעיל ואל ית' יצילנו משגיאות הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה:
63
ס״דשאלה על דבר הנכרי שספר מסיח לפי תומו שהוא היה באותה ספינה שנשברה ולא נשאר שום יהודי כי אם בחור אחד וכי ראה לר' נסים קרקסוני מת על שפת הים. (מל"ת אי צ"ל מת וקברתיו)
64
ס״התשובה הרי"ף והרמב"ם ז"ל כתבו דבמלחמה ובמים דדמי למלחמה שצריך שיאמר מת וקברתיו ולסברתם חששו להחמיר כל האחרונים נוחי נפש והחכם השלם המורה נר"ו שהבי' כאן מה שכתבו הר"ן והמגיד ז"ל על דברי הרמב"ם שכל שהנכרי מכירו ומזכיר שמו אין צריך שיאמר וקברתיו ורצה ללמוד משם לנ"ד בלבל עלינו את השמועה שזה כתבו על מה שסובר הרמב"ם ז"ל דבכל ענין אף בלא מלחמ' ומים צריך נכרי מל"ת שיאמר מת וקברתיו שהוקשה להם מהנהו עובדי דמייתי בגמ' דמאן איכא בי חיואי ווי ליה לפרשא זריזא דשכיב שלא הוזכר שם קברתיו לכך תירצו דהתם כיון שהזכיר שמו והיה מכירו לשעבר לא חיישינן שיתחלף לו בין זה לאחר אבל הנהו תלת עובדי דמייתי התם חבל על יהודי שיצא עמי וחבל על קולר של בני אדם וכו' כיון שאין מכירן ביחוד חיישינן דבדדמי אמר וצריך שיאמ' וקברתיו כי התם ועכ"ז כתב הר"י בר ששת ז"ל שאין החילוק נכון וכל הפוסקי' ראשוני' ואחרונים לא הסכימו לדעת הרב ז"ל בזה. (הא דכתב הרי"ף והרמב' במת במלחמ' או במים צ"ל וקברתיו היינו אפי' הגוי היה מכירו משום שטועה שמת ובדדמי אמר כך) אבל בעד א' או גוי מל"ת במלחמה או במים שכתבו הרי"ף והר"מבם ז"ל שצריך שיאמר וקברתיו אין מקו' לחילו' זה דאפי' במי שהוא מכיר טועה הוא בכך לומר שמת בדדמי ליה והנהו עובדי דיהודי שיצא עמי וחבל על קולר וכו' שמזכיר שם וקברתיו וכתבו האחרונים ז"ל מעשה שהיה כך היה זהו במת כדרכו אבל במלחמה או במים אין ספק בדעת הרי"ף והר"מבם ז"ל שאפילו במכירו ומזכיר שמו דלא סגי ליה בלא קברתיו.
65
ס״ועוד כתב החכ' השל' המורה שכיון שנכרי זה לא ראה הטביעה של זה האיש אלא שראהו מת על שפת הים לא חיישינן דאמר בדדמי והביא מדברי המפרשים והר"זה ז"ל ודבריו תמוהים ואי איכא למיחש דאמר בדדמי אחר שראה שנשברה הספינה בלב ים וכל העם אשר בתוכה נפלו וכי מקום נתבצר לזה שלא נפל לים ובלא כן נהי דהר"ז הלוי ז"ל אתי לחלק מההוא דטבע בדגלת לבעיין בגמ' בפרק האשה שלום בעד א' במלחמה דהתם לא ראו הטביעה אלא דאסקוה אגשרא וחזוהו ולכך השיאו את אשתו ואין כך דעת הר"יף ז"ל וכמו שביאר הר"מבן ז"ן דעתו בספר המלחמות דהוא ז"ל סבר דבעיין דגמ' בעד א' אפילו אמר קברתיו דאי טעמא דעד א' מהימן משום דיוקא דידה הכא כיון דידעה דטבע לא דייקא וסמכא עליה דרגלים לדבר וכיון שכן מה לי ראה העד הטביעה ומה לי לא ראה מ"מ כיון דידעה איהי דבים הוא דטבע סמכא עליה ולא דייקא ולהכי פשטה הרי"ף ז"ל לבעיין מההוא דטבע בדגלת דלא כהר"ז הלוי ז"ל ואנן על דעתיה דהרי"ף ז"ל קיימינן. (אפי' לא ראה הנכרי הטביעה אמרי' דבדדמ' אמר) ואף להר"זה זהו כשהעד לא ידע כלום מהטביעה אלא כשרא' אותו מת על שפת הים אבל בנדון דידן שהנכרי זה הי' בספינ' שנשבר' אע"פ שלא ראה את זה ממש שנטבע מ"מ אמר בדדמי שהוא אותו שהיה שם בספינ' שרובם למיתה וכן הזכיר הוא בדבריו תחילה שאמר שמכלם לא ניצול כי אם בחור אחד וזה ודאי מאומד דעתו אמר כן כי הוא לא ראה בפירוש אלא את זה ר' נסים מוטל על שפת הים כנר' מדבריו ואדרבה לדברי הר"זה ז"ל לא מהני הכרה בטביעות עין אפי' לאלתר אם לא שיתן סימני' דאמרי' בגמ' ואסקינה קמן לאלתר וחזו סימני' דעליה סמכי' כתב הרא"ש משם ר"י דטעמא דלא סגי הכא בטביעות עינא משום שראו הטביעה ואמרו בדדמי אפי' לסברת הר"זה ז"ל כ"ש דאיכ' ספקי אחריני להחמי' דלא ידעי' אי אשתהי או לא אשתהי ורובא דרבוותא כתבו דדיינינן להחמיר בספקא והו"ל תרי ספיקי להחמיר ואין לפקפק כלל שאין בעדות זה ממש להוציא האשה מחזקת איסורא כ"ש שהנדון שלפנינו אינו כדין מים שאין להם סוף שאם נשאת לא תצא שאסורה מדרבנן לפי שאין כאן שום עדות שעמדו עליו עד שתצא נפשו והו"ל כהנהו תלת דתנן פ' כל הגט דרבי אלעזר בן פרטא שנותנים עליה חומרי חיים וחומרי מתים דאע"ג דרובן למיתה מ"מ מוקמי' גברא בחזקת קיים והאשה בחזקת א"א ומספק אתה בא להתיר' אל תתירנה מספק והבא עליה בחטאת קאי והנלע"ד כתבתי יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה:
66
ס״זלמהר"ם גאלנטי זלה"ה.
67
ס״ח(ג' שהסכימו בדבר א' ונשבעו שבועה וכתבו בספר וחתמו והא' אומר חתמתי ולא נשבעתי אי השנים האחרי' נאמנין להעיד). שאלה וששאלתם בשלשה שהסכימו בדבר א' ונשבעו שלשתן בשבועה חמורה להתעצם בדברי ריבות שהיה להם עם הקהל וכתבו בספר וחתמו חתימת ידם. ועתה אומר אחד מהם שאע"פ שחתם לא הוציא שבועה מפיו אם שנים האחרים נאמנים להעיד עליו שבטא בשפתי' שאולי הם נוגעים בעדות וכמו שכתב הרא"ש ז"ל שכל שרבים הסכימו בדבר א' מסתמא אינם מסכימים אלא ע"ד שיסכימו כולם משמע שהנא' להם בצירופם בהסכמ' ולא בהבדלתם ע"כ זה שאמרתם שהם נוגעים בעדותם שהנאה להם בצירוף כן הדברים אילו לא היו מותרים גם הם דלא ניחא להו שיהיו הם מתעברים על הריב לבדם אם לא שיצטרף האחר עמהם כהא דאמרי אינשי אי דלית דורא דלינא ואי לא דלית לא דלינא אבל מכיון שמטעם זה עצמו גם הם מותרי' בסרבנותו של זה בין שיהיה הסירוב כדין או שלא כדין כדאמרי' פ"ק דסוטה והוא יחל להושיע וכו' הוחלה שבועתו של אבימלך דאם תשקור לי וכו' א"כ היאך הם נוגעים בעדותם כיון שסוף סוף עכשיו לא איכפת להו ולא מידי ועל כיוצא בזה נאמר דייני דשפלי הכי דייני כהא דאמרי' בח"ה מי לא עסקי' דנקיטי חגרא דידייהו ואמרי למאן נתביה ולא מיקרו נוגעים בעדות כלל ובעיקר הדין מאד אני מסופק אם יקרא נוגע בעדות כל שאין שם דררא דממונא שהדעת נוטה דלא מפסיל בהכי דלא גרע מהאוהב והשונא ששנינו בסנהדרין דכשרים כדאמרו ליה רבנן לרבי יהודה לא נחשדו ישראל על כך וראיה ממוכר שדה שלא באחריות שאמרו בראשון של קמא דאי אתי ב"ח וטריף לה מיניה דלוקח דינא הוא דאתי מוכר ומשתעי דינא בהדיה ולא מצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את דאמר ליה לא ניחא לי דתהוי לשמעון תרעומת עלי. (אין אדם נפס' אלא היכא דאיכא דררא דממונא ובהא דהמוכר שדה שלא באחריות דאינו נפסל המוכר משום דלא ניחא ליה דלהוי תרעומת עליה ודבור התוס' שם) ואע"פ כן אמרו בח"ה אמר שמואל המוכר שדה שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני ב"ח משמע דוק' משום דמעמיד' בפני ב"ח הא ל"ה לא הי' נפסל משום דלא ניח' ליה דלהוי לוקח תרעומ' עליה ולא מפסיל אלא משום דררא דממונא שמעמיד' בפני ב"ח שלא יהא גזל בידו ויהא לוה רשע ולא ישלם וכן כ' התו' שם בפ' ח"ה וי"ל דאין נפסל בשביל כך לעדות אך כתבו שם אי נמי דהכא מיירי אפי' דמכיר בה שהיא שלו ולא ירדתי לסוף דעתם דאי חיישינן דמשקר ואינו מעיד אלא מפני התרעומת כיצד נאמר שמכיר בה שהיא שלו אטו כי אמר שמכיר בה מהמנינן ליה ועוד לקמן בהך פרקא אמרי' ילמדנו רבינו אריס מהו שיעיד אמר רב יוסף הכי אמר שמואל אריס מעיד והתניא אינו מעיד הא דאיכא פירא בארעא דנוגע בעדות הוא משום חלקו הא דליכא פירא (פלפול בדברי התוס' בפ' ח"ה) וכתב התוספת ולא חייש אם יסלקוהו כשתמצא שאינה שלו דכמה שדות ימצא באריסות ע"כ ולא אמרי' מ"מ ניחא ליה שלא יטרח לחזור אחר שדות אחרות והא דאמרי' התם ערב ומלוה מעידי' ללוה והוא דאית ליה ארעא אחריתי וכתב רשב"ם ז"ל דליכא למימר דניחא ליה לערב שיהיו שדות הרבה ביד הלוה שאם חייב הלוה עדיית לב"ח האחר שיגבה תחילה קרקע האחר ויגבה הערב קרקע השני ונוגע בעדותו הוא כולי האי לא חיישי' שמא לא יפרע הלוה בזמנו ושמא יבא מלוה אחר וכו' והרא"ש ז"ל כתב גבי מלוה מעיד ללוה אע"ג דהאי ארעא עידיית ואותה שיש לו זבורית משום האי לא חשיד להעיד שקר והא דאמרי פ' האיש מקדש גבי הא דאמר רב נחמן הן הן עדיו והשתא דתקון רבנן שבועת הסת משתבעי עדים דיהיבנא ליה משתבע מלוה דלא שקיל ליה ופרע ליה לוה למלו' שבועה ודאי שאני דאע"ג דחשידי אממונא לא חשידי אשבועת' וניחא להו להעיד שנתנום למלוה מלהשבע ללוה על שקר ואם לא ישבעו הרי אומר להם פרעוני ונמצא נוגעים בעדותם מחמת ממון או שבוע' דחמיר' להו מממון אבל במילי דכדי מי יימר דמפסלי בהכי דהא ודאי לא נחשדו ישראל על כך אבל הכא לא שייך למימר לא נחשדו דאדרבא משום דלא נחשדו על השבועה דחמיר' צריכין אנו לחושדן על הממון שאל"כ יהיו צריכין לפרוע ומאי דמפסלי אף לבתר דמשתבע כבר פי' ר"י ז"ל הטעם דכתיב ע"פ שנים עדים הנאמנים בדיבורם ולא הטעונים לישבע עד שיאמנו. (הא דאמרינן ג' שישבו לקיים את השטר וקרא ערער על א' מהם וכו' אם חתם כשר מעידים עליו להכשיר) ומיהו מדברי רש"י בפ"ב דכתובות לכאורה לא משמע הכי גבי הא דאמר רב הונא אמר רב שלשה שישבו לקיים את השטר וקרא ערער על אחד מהם עד שלא חתמו מעידים עליו וחותם משחתמו אין מעידין עליו וחותם ופי' רש"י ז"ל משחתמו הוו להו נוגעים בעדותם שגנאי הוא להם שישבו עם פסול וכו' אלא שאף לדעתו ז"ל צריכין אנו לומר דדוק' לכתחיל' שיעידו כדי שיחתום אין מעידין משום דמחזי כנוגעים בעדותם דומיא דההיא דאמרי' לעיל מינה האי אשרתא דדייני דנכתב מקמי דנחוו סהדי וכולי פסולה דמחזי כשקרא אבל אם חתם כבר ודאי שמעידי' עליו להכשירו ולא מפסלא כלל בהכי ולהכי דייק וקאמר אין מעידין עליו וחותם כ"ש שאנו אין לנו אלא דברי ר"ח והרי"ף והרמב"ם ז"ל שפיר' השמועה בענין אחר דמתיישב' כול' סוגי' דהתם אך מההיא דחזק' הבתים דתנו מנה לעניי עירי אין דנין וכו' אין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר דמסיק ההם אפי' בעניי דקיץ להו דכיון דרווח רווח ופיר' גדולי המורי' נוחי נפש שאע"פ שאין להם שום הנאת ממון בדבר מ"מ ניחא להו שעניים הסמוכי' עליהם יהיו מרויחים משמע דאפי' אין כאן דררא דממונא מקרו נוגעים בעדותם אלא שמדברי רשב"ם ז"ל שם לא משמע כן ובמקום אחר הארכתי בפי' שמועה זו שיש ממנה נפקותא לענין זה לשיטת רבים מהמפרשים ז"ל ובפ' אלו נדרים אמתניתין דקונם כהנים אלו ולויים אלו נהנין לי יטלו אחרים מסיק דטובת הנאה ממון ובתשובה א' כתבתי בהך מלתא דטובת הנאה ממון סוף דבר הענין ספק אצלי וכעת אין בידי להכריע ובר מן דין הכא בנ"ד כבוד תורת המורה במקומו מונח לא זו הדרך ולא זו העיר שאין אנו צריכין לראות כאן אם אלו השנים הם נוגעים בעדותם אם לאו שאם אתה בא לכוף את זה לקיים שבועתו ע"פ אלו שמעידים עליו שנשבע בפירוש אפי' לא יהיו נוגעים בעדות אין מקום לכופו כיון שהו' אומר שברי לו שלא הוציא שבועה מפיו ומה הוא חושש לאלו אם הוא יודע בודאי שאין עליו עונש שבועה וראיה מדתני' בכריתות פ' אמרו לו אמר לו אחד נטמא' והוא אומר לא נטמאתי פטו' יכול אפי' שנים מכחישים אותו אמר ר' מאיר אה הביאוהו שנים למיתה חמורה לא יביאוהו לקרבן הקל. (שבועה שבין אדם למקום והוא אומר דלא נשבע ועדים מכחישים אותו אין כופי' אותו דנאמן אדם על עצמו יותר ממאה עדים) אמר ר' יהודה נאמן אדם על עצמו יותר ממאה עדים ואמרי' התם אמר רב נחמן הלכ' כר' יהוד' משמע דאין מקום לכוף את האדם במה שבינו לבין קונו ע"פ אחרים ואפי' בפרהסי' נראה דבכה"ג אין אנו יכולין לכופו ואע"ג דאמרי' התם אמר רב יוסף לא אמרן אלא בינו לבין עצמו ולעצמו דוקא גבי טהרות הוא דאחמור כמו שפי' שם רש"י דילמא אתו לזלזולי בטהרות כ"ש אם הוא עשה בצנעה בתוך ביתו דודאי לא יחוש מאלו. ואם לפוסלן לעדות ולשבועה אתא בה אם היה העדות כדאי לפוסלן אפילו היו נוגעים בעדות זה יכולין הם להעיד עליו ולפוסלו (עדים שהיו נוגעים בעדות' ומה שאומרים ששמעון ישבע יכולין לפוסלו מעדות) דלענין פסולא אינם נוגעים בעדות אפי' אם היה הדבר מתחלה נוגע להם. והא דאמרי' בפ' זה בורר אתא עד אחד ואמר לדידי אוזפין בריבותא ופסלי' רבא ועוד שם בסמוך גרסי' וחד אמר מינאי דידי גנב קתא דבורייטא ופסלוה (אין לפסול לראובן דמה שמעידים שנשבע ולא קיים שבועתו דדילמא שוגג הוא) אע"ג שהדבר מתחילה היה נוגע אליהם כ"ש דאין מקום כלל לפוסלו בעדות זה שאפי' האמת כדבריהם דילמא שוגג הוא ולביה אנסיה שהוא סבור שלא הוציא שבועה מפיו וכן משמע מדבעי' לן בריש שבועת הפקדון הזיד בשבועת הפקדון והתרו בו מהו וכתבו התוס' דבשבועת העדות ליכא למבעי שאי איפשר לעול' לידע אם הם מזידי' שיכולים לומר שכחנו והיינו דאמרי' בכריתות בפ' אמרו לו אמרו לו שנים יודע אתה בעדותו של פלוני והוא אומר לא ידעתי פסול דאי בעי אמר לא נתכוונתי לעדות והנלע"ד כתבתי יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
68
ס״טשאלה וששאלתם עד אחד שמעיד שבפניו ובפני עד קבלה לאה קידושין מראובן ולאה מכחשת ואומרת להד"ם והע"א כבר מת אם נחוש לדברי העד הזה להצריכ' גט לכתחלה הואיל ולדבריו של זה מקודש' גמורה היא או נאמר דמ"מ מקרי מקד' בע"א שאין חוששין לקדושיו כמו שפסקו גדולי המפרשים ז"ל (לענין ע"א מעיד שלאה קבלה קדושין מראובן בפניו ובפני עד אחד שמת).
69
ע׳תשובה א"א הרב ז"ל כתב בתשובה וז"ל עד אחד המעיד שנתקדש' פלוני' לפלוני בפניו ובפני אחר שמת הרי הוא כע"א שאין חוששין לקדושי' וכמו שכתב הרשב"א ז"ל בתשו' על עד שהעיד שבפנינו נתקדש' כיון שהאחרים אומרי' שלא נתקדש' בפניהם אין חוששין לו דלא הוי אלא חד דאין חוששין לקדושיו ומה שאמר הע' הב' באותו מעמד האחר שבפניו ובפני חבירו נתקדש' אינו כלו' דכל שאו' שלא בפני ב"ד מקרי ואמר ויכו' לחזור ולהעי' שלא נתקד' בפניו אלא שיש לחוש שמא היום או למחר הוא בא ויאמר שנתקדש' בפניו ונמצאו בניה ממזרי' ע"כ הרי בשאל' זו שהיה ע"א ואמר על ע"א שבפניו ג"כ קדש' כל שע"ב לא העיד בפני ב"ד על כך אין בה שום חשש כלל ואם היה רואה בעל ת"ה תשובה זו לא היה כותב מה שכת' בתשו' רי"ב שצדד להחמי' בכיוצא בזה ע"כ דבריו וכן ראיתי שהרב מהר"י קארו ז"ל סי' מ"ב הביא דברי הרב בעל ת"ה ודחאן וכת' שכן נר' מדברי הרשב"א שבאות' תשוב' דלעיל שלא כדבריו ובעניותי נ"ל שחילו' של הרב בעל ת"ה נכון ואיפשר הוא לחלק בכך שע"כ לא אמרו המקד' בע"א שאין חוששין לקדושיו אלא כשעיקר הקדושי' נעשו בפני ע"א שאפי' שניהם מודי' אין חוששין להם אבל כל שמעי' שבפניו ובפני חבירי נתקד' כיון שלפי דבריו מקודש' גמור' היא חוששין לדבריו להצריכ' גט מספ' ותשובת הרשב"א אינה חולק' על זו דע"כ אותו העד לא אמר שאחרים שהיו שם ראו הקדושי' ובפניהם נעשה שא"כ כשאחרי' אומרי' שלא ראו כלום ולא נתקד' בפניה' הרי הם מכחישין אותו ולמה הוצר' הרב לומר דקי"ל המקדש בע"א שאין חוששין לקדושיו תיפוק ליה שהרי הוא מוכחש מאחרי' ואין דבריו של א' במקום ב' כמו ע' או' נתקד' וב' או' לא נתקדש' ועוד שכתב בסוף דבריו על שאר מן הג"ע אמר שלא בפני ב"ד שנתקדש' בפניו ובפני חבירו שהוא העד שהעיד עדותו בב"ד שאין חוששי' לו כיון שלא העיד בב"ד ויכול לחזור ולומר איני יודע אלא שיש לחוש שמא למחר הוא בא ויאמר שנתקד' בפניו ונמצאו בני' ממזרי' ולמה חשש הרב ז"ל אפי' יבא למח' ויצטרף עם עד זה ויאמרו בפניה' נתקדש' הרי ב' האחרי' שהיו באותו מעמד אומרי' שלא נתקדש' ואוקי תרי לבהדי תרי ואוקי אתתא אחזקת' ואפי' למ"ד בפ"ד אחין דתרי ותרי ספיק' דרבנן זהו לכתחילה שנחמי' בה אלא שיהיו בניה ממזרי' למה הואיל ומן התור' יש להעמיד' על חזקת' אלא שיש עלינו לומר שזה העד לא העיד שהאחרי' שהיו שם גם הם ראו הקדושין והרגישו בדב' ואיפש' שלא נתנו לב לקדושין הילכ' כיון שהאחרי' אומרי' שלא ראו דבר נמצא שלא היה במעש' הקדושי' אלא ע"א וקי"ל דהמקד' בע"א דאין חוששי' לקדושיו ולעול' עד שאו' שנתקדש' בפני ב' אם אין כאן שום א' מכחישו חוששין לדבריו כדברי הרב בעל ת"ה ז"ל והכי מוכח מההיא דמייתי בפ"ב דכתובו' ב' אומרי' נתקדש' וב' אומרי' לא נתקדש' הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא ב' אומרי' נתגרש' וכו' ומוקי לה אביי בע"א עד או' נתקדש' ועד או' לא נתקדש' תרוויהו בפנוי' קמסהדי והקשו בתוס' אמאי לא תנשא לכתחיל' וה"ול לאוקומי אחזקת' ותרצו כגון שאנו יודעי' שזר' לה הקידושי' והנך ב' חד או' קרוב לו וחד או' קרוב לה וכיון דודאי זרק ליכא חזק' עכ"ד ואכתי הו"ל מקדש בע"א דאין חוששין לקדושיו אפי' לכתחילה אם לא שנאמר דודאי אם לא היו שם כי אם אותם הב' עדים אז מקרי מקדש בעד אחד אבל הכא דכיון דזרק לה הקדושין בפני כמה אדם כשמעיד הא' שהיה קרוב לה גם הוא או' שאחרים ראו כן שהיה קרוב לה ולדברי עד זה מקודשת גמורה היא לכך לא תנשא ועוד נראה מדברי התוס' ז"ל שם בפ' האומר גבי הא דאמרינן אשתו זנתה בע"א מהו אמר אביי היא היא וכתבו התוס' תימא והא אמרי' המקד' בע"א אין חוששין לקדושין דאין דבר שבערו' פחות מב' ותרצו דהתם כיון שלא קדשה בפני ב' עדי' המעו' מתנה משמע דוקא היכא שמעשה הקדושין הי' ביחיד דאימור המעו' מתנ' אבל אם היו שם ב"ע שאם היו כאן ב' בפני' הית' מקודש' גמור' הו"ל ממש כמו ע"א שזנת' דא' אביי היא היא ומיהו קשה דמותבי' בגמ' אמאן דסבר המקד' בע"א אין חוששי' לקדוש' מדתני' ב' שבאו ממ"ה ואשה עמהם וכו' צריכ' ב' גיטין וכו' ואוקמינא לה בע"א דאי בב' עדים היכי מצי' אמרה אלו שני עבדי ומדמצריכי' לה גט אלמא חוששין וכו' ומאי קושיא אפי' אי מיירי בע"א הא דצריכ' גט משום שהעד מעיד שנתקדש' בפני ב' קדושין גמורין הילכך חיישי' לדבריו להצריכה ולעול' היכא שבמעש' הקידושין לא היה שם אלא ע"א אפי' שניה' מודים אין חוששין אלמא מוכח להדיא דמאן דסבר מקדש בע"א אין חוששין לקדושין ה"ה נמי עדו' ע"א שנתקדש' בפני ב' דעיקר טעמא דאין דבר שבערו' פחות מב' ולא אסרי' לה אפומא דחד ונר' לומר שהתוס' תרצו לאביי דלא מפליג בין דבר ערו' לשאר איסורי' דע"כ לדידי' ס"ל דהא דע"א אין חוששין היינו שלא היה בקדושיו אלא ע"א ואימור המעות לשם מתנה אבל לרבא דאמר אין דבר שבערו' פחות מב' אין לחלק בין היה שם א' או ב' דלעולם לא אסרינן לה בעדותו של עד זה. (אם האשה מכחשת לעד שאומ' שנתקדש' לפ' לאו כלום הוא עדותו)
70
ע״אאלא שאנו בנדון שלפנינו אין אנו צריכין לזה דבלא כך כיון שהאש' מכחשת עד אחד לאו כלום הוא ואע"פ שמאותה ברייתא של חבילה שהביא הרב בעל ת"ה ז"ל אין לנו הכרע לפי שפי' רש"י ז"ל שם ע"א בהכחש' דאיכא ע"א דמכחיש ליה נרא' שהוא מחשיב האחד שאומר לזה נתקדשה מכחישין זה את זה וזהו פי' ע"א בהכחשה מ"מ פשוט הוא שם בפ' האומר ממתניתי' דמייתי אביי א"ל עד א' אכלת חלב והלה או' לא אכלתי נטמאת והלה או' לא נטמאתי פטור והיכא דהלה שותק דוקא הוא דדייק אביי דמהימן וכיון דגבי איסורין אמרי' הכי כ"ש גבי אשה דאין דבר שבערוה פחות משנים דהא רבא מקיל טפי גבי אשתו זנתה בעד אחד דאפילו לא מכחיש ליה לא מהימן דאין דבר שבערוה פחות מב' ותמיהא לי טובא למה לא פירש רש"י ז"ל כן בעד אחד בהכחשה דהיינו הכחשת בעל הדבר דהא לקמן נמי מייתי רבא ההיא מעשה דמגורה של דסקים ביבנה פריך בפשיטות האי בעל מום שפסולו ביחיד היכי דמי אי דקא מכחיש ליה מי מהימן אלא בשתיקה ועוד לפי מה שהוסיף ר"ת לומר דהא דאמ' אביי דנאמן היכא דהלה שותק היינו בדבר שיש לו לידע כגון דא"ל נטמאו טהרותיך בפניך אבל אם אין לו לידע אע"ג דשותק לא מהימן וכך היא סברת ר"י בתוס' אע"פ שקשה לי על זה מעובד' דההוא סמיא דמייתי בסמוך ומייתי אביי ראיה מינה דהיא היא והא התם שתיקתו אינה הוכחה כלל דלא הו"ל לידע שסומא היה ועוד שלא היה שם בבי' ועוד קשה מההיא דבן גרושה ובן חלוצה דמייתי לקמן דמוקי לה בעד אחד והא התם נמי אין לו לידע ושמא י"ל לשיטתם שאמרו לו העידו עדים כשרי' עליך בבית דינו של פלו' ונפסלת. (קושיא על מה שהוכיח מפ"ב דכתו' דע"א נאמן בהכחשת האשה) ומה שכת' בעל ת"ה דמפ"ב דכתובו' מוכח דעד א' נאמן בהכחשת האשה מדאמרי' התם תרגמה בעד א' עד או' נתקדשה ועד או' לא נתקדשה תרוויהו בפנויה קמסהדי והאי דקאמר נתקדש' הו"ל חד ואין דבריו של א' במקום ב' וטעמא דאיכא עד א' דאמר לא נתקדש' הא אם לא היה כאן אלא זה שאומ' נתקד' היינו חוששין לדבריו וע"כ איירי התם באשה מכחש' דאם היא מודה לדברי העד אמאי לא תצא דהא שוייה נפשה חתיכה דאיסורא נרא' לי דלא קשיא כלל ולא מוכחא מידי דכיון שכתבו התוס' דהתם מיירי בעד אומר קרוב לו ועד אומר קרוב לה אפי' אם היה מודה לדברי העד שקרוב לה היו אין לחוש כלל בקידושין שהרי לא ראו שניהם מעשה הקידושין שזה אומר קרוב לה היה והו"ל מקדש בעד א' דאין חוששין לקידושיו אי נמי כגון דעד אחד אומר נתקדש' בפנינו והא' אומר לא ראיתיה שנתקדשה דאפי' האשה מודה שנתקדש' בפניהם כיון שזה אומר לא ראיתיה שנתקדשה הו"ל מקד' בעד א' שהרי לדבריו לא ראו הקידושין אלא א' לבד וכן נראה מתשוב' מהר"ם ז"ל שבסוף ספר נשים על ענין כיוצא בזה עיין שם. (שקלא וטריא על מ"ש ר"ת דע"א שאמר נתנסך יינך ומכחישו דאין נאמן לב"ה דוקא אבל לאחרים נאמן)
71
ע״בוראיתי בטור יורה דעה סי' קכ"ז שהביא הב"י שמצא כתוב מה שכתב ר"ת ז"ל דעד א' שאמר נתנסך יינך ומכחישו או שאומר איני יודע דאינו נאמן נראה דהיינו דוקא לבעל הבית ולבני ביתו שמפסידו ממון אבל אאחרים לאו כל כמיניה לסמוך על הכחשה דב"ה דעד א' נאמן באיסורין ע"כ וקשה מדעביד בגמרא צריכו' בטהרות משום דסבר חזיא ליה בימי טומאתו ובשור הנסקל דסת' שוורים לאו למזבח קיימי ולכך אינו חושש להכחישו משמע דלגבי אחרי' קאמר שלא יטעו בשתיקתו דלגבי דידיה לא שייך לומר הא דשתיק וכו' ודוקא משום דשת' הא לא שתק לא היה נאמן אף לגבי אחרים ויש להעמיד דלגבי דידי' נמי קאמר בשחוז' בו אחר ששתק דיכול ליתן אמתלא' למה ששתק ומיהו הא דיהיב טעמא דע"א נאמן באסורין כבר כתבו בתוס' דהא דע"א נאמן היינו דוקא להתיר אבל לאסור הדבר לא מהימן ואפילו היינו אומרים דכמו שנאמן להתיר כך נאמן לאסור הא לא מהימן להתיר אלא היכא דלא אתחזק אסור' כדאמרי' בריש פ' האשה רבה דבעי תלמודא למימר דהא דהוחזקו להיות משיאין את האשה עד מפי עד וכו' סברא הוא מידי דהוה אחתיכ' ספק של חלב ספק של שומן ואתא ע"א ואמר של שומן היא וכו' ודחי מי דמי התם לא אתחזק אסורא אלמא עד א' לא מהימן היכא דאיתחזק איסורא א"כ ה"ה נמי דלא מהימן לאסור היכא דאתחזק התירא דאשה זו בחזקת היתר עומדת ומה שהקשה שם מדאמרי' בפרק האומר מקוה פסולו ביחיד אם אמר עד א' דחסר והא נמי לא קשיא מידי דבין לרבא בין לאביי ניחא לרבא הא מוקי לה בדשתיק ליה ולהכי מהימן כמו א"ל עד נטמאו טהרותיך ולאביי הא מתרץ לה שפיר דאפילו במכחישו נאמן כגון דאמר ליה שלח אחוי וכן גבי מקוה שאומר שהוא חסר הרי מקוה לפנינו ואנו יכולין למדדו נמצא לפי זה דאתתא דא שריא ולא מתסרא אפומא דהך סהדא דאין דבר שבערו' פחות משני' כ"ש שהיא מכחישתו. (ע"א שאומר נתקדש' בפניו ובפני ע"א והיא מכחישתו אם האיש הכונס' מהימן עליה עד זה גבי תרי אסור עליו לכונסה ושומר נפשו ירחק) אבל מה שאני חוכך בה להחמיר הוא שאם האיש הכונסה מהימן עליה עד זה כבי תרי אסור עליו לכנסה דמאי שנא מההוא סמיא דא"ל שליח אשתו זנתה דאפי' לרבא לכל הפחות אי מהימן ליה כבי תרי חייב להוציא' וכן כתבו התוס' שם בפ' האומר וזה שאמרנו דבר שאינו בידו כי אינו שותק לא מהימן היינו גברא דלא מהימן כבי תרי וכו' ואע"פ שכתו' בהגהת מרדכי בשם ר"ת ז"ל דאפי' אי מהימן גבי' יכול להכחישו ולומר איני מאמינך לא שיאמר כן בלא טעם שאין רצונו להאמינו. (אי מהימן עליה כבי תרי בעלמא ובדבר הזה אי דקים לה בגוה או שאין לבו מאמין בכך יכול לכונסה) אלא שאע"פ שמאמינו כבי תרי בעלמא בדבר הזה אינו מאמין שזנתה אי משום דקים ליה בגוה או מטעם אחר שאין לבו מאמין בכך ואף בזה רבי' משולם וראבי"ה ז"ל חלקו על זה והסכימו לדברי התוס' ושוב מצאתי במציעא פ' האומנין שכתב ואו' הרב מקינון שאם הוא או' בלבו שהוא או' אמת אין מועיל מה שמכחישו ועל זה נאמר ויראת ע"כ ואין טעמו משום דנאמן לי' כבי תרי אלא שניכרים דברי אמת ואין לו להכחישו ושומר נפש ירחק מן הכיעו' ומן הדומה לו: הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
72
ע״ג(מי שיש לו ב' אצבעות מים ניגרים מחוץ לעי' לתוך חצירו ומכר האצבע האחד לחבירו אין שכינו יכול להוציא מדד"מ): שאלה וששאלתם ראובן יש לו כשני אצבעות מים ניגרים ויורדים מן המעיין מחוץ לעיר אל תוך חצירו ומכר אצבע ממנו לשמעון חבירו אם יכול לוי שכינו להוציאה משמעון וליתן דמים מדין בן המצר לפי שיש מי שהורה שיש בה דינא דבר מצרא ממה שכתבו המפרשי' שכל שיש לו חזקה יש בה דין בן המצר.
73
ע״דתשובה יראה לע"ד שאין הוראה זו נכונה שאין מקום לדון כאן דין בן המצר כלל לפי שעיקר הטעם הוא משום ועשית הישר והטו' לפי שזה המוכר יכול ליקח במקום אחר אבל זה שהוא בן המצ' יש לו תועלת גדולה במה שלוקח קרקע זה סמוך לשדהו להרחיב את גבולו ולחורשו כאחת ולא שיקח בריחוק מקום וכה"ג אמרי' שטוב וישר הוא שיתן זה דמיו ויקננו ומ"ה אמרי' בגמרא אי מפסיק משונית' או ריכבא דדיקלא לית בה דינא דב"מ לפי שאין לו תועלת כ"כ שהרי אינו יכול לחורשו כאחת שהסלע מפסיק ולכן היה או' ר"ת ז"ל דאין דב"מ בבתי' לפי שהם חלוקים במחיצות וה"ל כמו מפסיק משונית' אלא שכבר נהגו העם כהרמב"ם וכמו שכתב הרשב"א ז"ל שמעשים בכל יום שדנים דד"מ בבתים והטעם שאף בבתים יש לו תועלת גדול לזה ליקח לו בית קרוב אל ביתו לפותחה לתוך ביתו או להיות לו לאוצר סמוך אצלו אבל הכא בנ"ד כל כך הנאה יש לזה כמו בן המצר וכמו שזה יכול לקנות מאחרי' גם בן המצר יכול לקנו' מאחרי' ויבואו המים לתוך חצירו ואיה הטוב והישר שנוציא המים מזכותו של זה לתתם לזה ומאי חזית דדמא דהאיך סומק טפי וכו' ואין בזה בית מיחוש ועוד בר מן דן אין מקום להביא כאן כלל דין בן המצר שמעיין זה יורד ובא מן המקור מקום נביעתו מרחוק ואילו רצה היה מושך לו משם טרם שיגיע כאן ולא היה לו מקום לטעון כלל השתא נמי לא שנא. (החניו' שמלוין בהם אין בהם דדב"מ) וראיתי שהרב מהר"י קולון ז"ל בסוף שורש עשרים על החנויות שמלוין בהם דלית בהו דינא דב"מ דאין זה חשוב כקרקע אלא כמטלטלין בעלמא מאחר שאין המקום גורם זכות הלואת החנות אלא הרומנא דמלכא בעלמא שהאדון נותן רשות להלוות הכא נמי במים אין המקום גורם זכותם דמכפייהו מברכי ממקום נביעתן קודם שיבוא למצר של זה. (כל דבר שיש לו חזקה בגוף הדבר יש לו משום דב"מ לאפוקי המים שהוחזק שהיו עוברים דרך חצירו אבל בגופו אין לו חזקה)
74
ע״הגם מה שאמרו המפרשים דכל שיש לו חזקה יש לו דדב"מ זהו במה שיש חזקה לגופן אבל המים יש חזקה למקומן כגון שהוחזק שהיו עוברים מימיו דרך כאן אבל לגופן אין להם חזקה וזה ברור נאום הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה
75
ע״ולהחכם השלם כמהוהר"ר אליעזר אזכרי נרי.
76
ע״ז(לשון הרמב"ם פ"ג דה' עדות): שאלה אדוני שאל זו שכתב הרמב"ם ז"ל פ"ג דה' עדות שעדות שבשטר מדברי סופרים אנו מקיימין אותו ודבר תורה אין מקבלין עדות אלא ע"פ העדים דמפיהם אמר רחמנא ולא מפי כתבם שיש תימה בזה דבכולי תלמודא מוכח דמדאורייתא מכשרי כדריש לקיש עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד מדאמרי' בריש גטין ולרבא דאמר לפי שאין עדים מצויין לקיימו לבעי תרי מידי דהוה אקיו' שטרות דעלמא ומשני בדין הוא דבקייו' שטרות נמי לא מיבעי' כריש לקיש וכו' הכא רבנן הוא דאצרוך ומשו' עיגונא אקילו בה רבנן הרי מדאוריי' אפי' בשטרות נמי לא בעי אלא רבנן הוא דאצרוך ועוד בפ"ב דכתובות גבי אלו נאמנין להעיד בגדלן וכו' פריך וקטן מי מהימן ומשני כיון דקיום שטרות דרבנן המני' רבנן בדרבנן. דעת תלמידך נוטה להסמיך דברי הרמב"ם ז"ל מהא דאמרינן ריש פר' אד"מ א' דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדרישה וחקיר' דיני ממונות מי בעינן דרישה ורמינהי שטר שזמנו כתוב בא' בסיון ובאו עדים ואמרו היאך אתם מעידים על שטר זה והלא ביום פלוני עמנו הייתם במקום פלוני השטר כשר חיישי' שמא אחרוהו וכתבוהו ואי ס"ד בעי' דרישה וחקירה היכי חיישי' שמא אחרוהו וכו' ומשני א"ר חנינא דבר תורה א' דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדריש' וחקירה ומה טעם אמרו דיני ממונות לא בעינן דרישה וחקירה כדי שלא תנעול דלת בפני לווין מהא משמע דמה שעדים החתומים על השטר אנו מקבלין אותם אינו מן התורה דא"כ מאי פריך מההי' דשטר וכו' נימא לעולם דדיני ממונות נמי בדרישה וחקירה והכא בשטר מיירי דכמו שנחקרה עדותם בב"ד ולעולם דבעדות שבע"פ לבעי דרישה וחקירה כסתם מתני' דא' דיני ממונות וכו' אלא דמוקי רבי חנינא לההיא דשטר בדרבנן דמשני ומה טעם אמרו דיני ממונות לא בעי' כדי שלא תנעול דלת משמע דאפי' בשטר מטעם תקנתא דרבנן הוא ועוד יש ראיה לדברי הרב מההי' דאמרי' בפ"ד אחין גבי זמן דקדושין נינחיה גבי עדים זמנין דחזו בכתבא ומסהדי ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם ואע"פ שיש למפרשי' ז"ל דרך אחרת שם מ"מ פשטא דשמעתא כוותיה רהטא ומסתייע' נמי הך סברא מברייתא דמייתי בירוש' שהביאו הרא"ש והר"ן בר"פ מי שאחזו חומר בעדי' מבשטר אמרו עדים מת איש פלוני משיאין את אשתו מצאו כתוב בשטר מת איש פלו' אין משיאין את אשתו שנא' מפיהם ולא מפי כתבם ואע"פ דלא קי"ל הכי אלא כאידך דמייתי התם דמשום עגונא אקילו מ"מ משמע דבשאר מילי אין מקבלין עדות שבשטר.
77
ע״חוההוא דריש גטין ודפ"ב דכתובו' דמשמע דמדאוריית' עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותם בב"ד דמי ההי' מילתא אחריתי דלענין לחוש למזוייף ודאי לא חיישי' שנעמיד הגט או השטר על חזקתו ונעמיד את האדם או את השליח בחזקת כשר שלא זייפו דהא חזקה דאורייתא היא כדאמרי' בריש חולין ואחזוקי ריעותא לא מחזיקי' מדאורייתא ורבנן הוא דאצרוך הלכך גבי שליח וקטן המנינהו רבנן בדרבנן וכהא נר' מלשון הרמב"ם ז"ל בס"פ ז' מה' גירושין על אשה עצמה שהביא' גיטה בידה שאינה צריכ' לומר שום דבר שאינה מקלקלת על עצמה שהעדים החתומי' על הגט כמי שנחקר' עדותם בב"ד הן לפיכך נעמיד הגט על חזקתו ותנש' באם נחוש לדברים אלו וכיוצ' בהם היה לנו לחוש לגט שיתן הבעל בפני' שמא בטל או שמא החתי' עדי' פסולי' או שמא נכת' שלא לשמה אלא נעמידנו על חזקתו וכו' ע"כ ונראה דבריו מבוארי' דמדאוריית' לא מחזקי' ריעותא בגיטא דהא ודאי לא שייך התם טעמא דשלא תנעול דלת לומר מדרבנ' ולמפיה' ולא מפי כתבם לא חיישי' אע"ג דליכא טעמא דנעיל' דלת משום דאין העדי' חותמין על הגט אלא מפני תיקון העולם וכר' אלעזר דאמר עידי מסירה כרתי הילכך לא חיישי' ולזיוף לא חיישי' דלא מחזקי' ביה ריעותא כמו שכת' הרב ז"ל ולר"מ וכתב דקרא היינו וחתם ועיקרו של שטר הם החתימו' ובשטר האשה מתגר' דכת' ספר כריתות ואין שייך זה לענין עדו' שכ' מפיהם ולא מפי כתב' וכמו שכת' התוס' דאף לר"מ בעינן שיהיו שם עדים להחזיק' מגורש' דאין דבר שבערוה פחות משנים.
78
ע״ט(לענין רמונין שמקצתן לקטן ישראל ומקצתן לגוי אי צריך להפריש תרומ' ותרומ' מעשר מן הכל) שאלה ועל אותם הרימונ' שמקצת' לקטן הישראל ומקצתם לקטן הגוי דסביר' ליה למר שיפריש תרומה ותרומ' מעש' על הכל ומעשר שני לפי חשבו' וכמו שכתב הרמב"ם פ"ב מן ההלכו' והיא משנה פ"ג דחלה זיתי מסק שנתערבו עם זיתי ניקוף ענבי בציר עם ענבי עוללות אם יש לו פרנסה ממקום אחר וכו' ואם לאו מוציא תרומ' ותרומת מעשר על הכל ומעשר שני לפי חשבון.
79
פ׳תשובה מטיבותי' דמר אמינא דלא צריך למעבד כה"ג ומשנה זו כבר תרגמא ר"ש הזקן ז"ל ביין ושמן מתוך שהוקש' לו הא דמסי' שמואל בפ"ק דר"ה לכל אין בילה חוץ מיין וכמו דאין לאוקומי מתני' כר"ש שזורי דאמר יש בילה דסתמית היא ואתיא דלא כרבנן ואתי נמי דשמואל דלא כהילכת' לכך פירשה שמן של זיתי מסיק שנתערבו עם זיתי ניקוף יין של ענבי בציר וכו' וכן הוא מפורש בירושלמי לפי שהביאו שם דר"י וריש לקיש פליגי בטבל בטל ברוב או אינו בטל והא תנן הת' מפורש שהטבל במינו אוסר בכל שהו להכי צ"ל דל"פ ר"י לקיש אלא בדרבנן והא דאוריית' היא דהיינו תירוש ויצהר אבל זיתים וענבים לפי הירושלמי לא הוי מדאוריית' ויש מקום עיון בזה אין כאן מקומו ואי קשיא ממתני' דפ"ד דתרומ' המפריש מקצת תרומה ומעשרו' מוציא ממנו תרומה עליו אבל לא למקום אחר ופי' רבינו שמשון והראב"ד ז"ל הואיל והוציא מקצת תרומ' נשאר חציו מתוקן והו"ל טבל וחולי' מעורבין זה בזה הילכך אינו מפריש ממנו על מקום אחר שדומה כמי שתורם ומעשר מן הפטור על החיוב ואעפ"כ תורם ומעשר ממנו עליו משמע דאתיא כמ"ד יש בילה י"ל דהתם אע"ג דחלה שם תרומה על מה שהוצי' לדעת הר"אבד ז"ל מ"מ אינו מועיל להוציאו מידי טבל עד שיפריש כשיעור וכשחוזר ומוציא גמר הפרש' הויא והו"ל כאילו הפריש הכל בבת אחת ואתי שפיר כמאן דאמר בירושלמי בהפריש ובדעתו להפריש ואפי' מאן דאמר התם דבסתם מיירי על הסתם דעתו להפריש כשיעור אבל במפרש שלא להפריש עוד ודאי הו"ל טבל וחולין מעורבין ולמ"ד אין בילה אין לו תקנה אבל כשהוא מפריש על מקו' אחר הרי זה כמי שמפריש מן המחויב במקצת על המחויב לגמרי אלא שלשון הירושלמי אינו מכוון לזה יפה מה בין מוציא ממנו עליו למוציא ממנו על מקום אחר בשעה שמוציא ממנו עליו כל הטבל עלה בידו ובשעה שמוציא ממנו על מקום אחר מזה ומזה עלה בידו והרמב"ם ז"ל פירשה לענין התרומה עצמה שכיון שהוא מקצת לא חל עליה שם תרומה ואין זה אלא כמי שחלק את הערימה הילכך צריך שיוציא מזה החלק תרומ' ומעשר וזהו פי' ממנו עליו כלו' על התרומה וקשה לדבריו ז"ל דהא תנן באותו פרק עצמו עלה בידו מששים וכו' תרומה ויחזור ויתרום אלמא אע"ג שתרם מקצת תרומה חל עליה שם תרומה ולא הוי טבל וצריך לומר לפירושו דהכ' בתרומ' מעשר דוקא מיירי שיש לה שיעו' מן התור' מעשר מן המעש' ואם פיח' מן השיעו' אין עליה דין תרומה כלל אבל בתרומ' גדול' כיון דמדאוריי' חטה אחת פוטרת את הכרי תרומה ויחזור ויתרום נמצא לפי זה דההיא דזיתי מסיק שנתערבו עם זיתי ניקוף וכו' ביין ושמן היא דיש בהם בילה אלא שהרמב"ם ז"ל סתם דבריו ולא פיר' שנראית דעתו לפרש המשנ' כפשט' בזיתים וענבים ונר' לי דהא דלא חש להא דשמואל בפ"ק דר"ה משום דאמר בהקומץ רבה אמר ר' שמואל בר נחמני א"ר יוחנן הלכה כר"ש שזורי ואתי שפיר דסתם מתני' דחלה כוותיה אזלא ור' יוחנן לטעמיה דא"ר יוחנן הלכה כסתם משנה וידוע הוא דהלכה כר' יוחנן לגבי שמואל כ"ש דר' חנינא רביה קאי כוותיה דאמרי' בפר' הקומץ רבה א' עולא אמר ר' חנינא כל מקום ששנה ר"ש שזורי הלכה כמותו ומיהו אע"פכ מתני' דחלה אינה ענין לנדון שלפנינו דהא תנן פר' ה' דדמאי הלוקח מן העני וכן העני שנתנו לו פרוסות פת או פלחי דבילה מעשר מכל א' וא' ובתמרים ובגרוגרו' בולל ואוכל ונוטל וע"כ לומר לפי שיטת הרמב"ם שיש חילוק בין דבר הדק שדרכו לימדד וכיון שמוציא במדה הרי הוא בלול ומעשר מן החייב שבו על החייב שבו וכר"ש שזורי דאמר יש בילה אבל פרוסות פת או פלחי דבילה שמוציא פרוסה אחת או פלח דבילה אחת למעשר ודאי אסור דשמא זה פטור היה והו"ל מעשר מן הפטור על החיוב וכן הדין בנדון שלפנינו באותם הרימונים שצריך להוציא אחת או שתים לתרומ' שמא אותם הם הפטורים והכי מייתי בירושלמי דר' יוחנן סבר עד כזתים נבללין משמע שאנו מחלקין בין דבר דק לדבר הגשש אף אנו נאמר שיש חילוק בין תאני' לרמוני' ופרוסו' פת וכו' והכי מוכח בירושלמי פ"ה דדמאי אהא דתנן אע"פ שאמרו אין אדם רשאי למכור טבל אלא לצורך א"ר ינאי ובלבד לחבר מעתה ע"ה שנתערב לו טבל בחולין אין לו תקנה כיצד עושה הולך אצל חבר וכו' ואי ס"ד בההיא דזיתי מסיק דיש בילה הרי יש לו תקנה כיון שאין לו פרנס' ממקום אחר שיעשה ממנו עליו אלמא אין בילה ורבינו שמשון ז"ל פירש בתמרים ובגרוגרו' בולל ונוטל דורסן ובוללן יפה כדי שיהיו מעורבין ואזל לשיטתיה שאם התמרי' כמות שהן אין בהם בילה וכדשמואל דאמר לכל אין בילה חוץ מיין ושמן ונראין דבריו ז"ל מדתני' המרבה במעשרות פירותיו מתוקני' ומעשרותיו מקולקלי' והיינו טעמא לפי שאותו התוספ' לא חל עליו שם מעשר והרי הוא טבל וחולין מעורבין זה בזה ואי אמר' שיש תיקון ממנו עליו מן החיוב שבו על החיו' שבו הא לא הוי מקולק' שהרי יכול הוא לתקן וכן הממעיט דאמרי' פירותיו מקולקלין הרי יש להם תיקון שיחזור ויתרום והו"ל למימר כי ההיא דתנן תרומה ויחזור ויתרום אלא משמע שאין עוד תיקון דאין בילה ונמצא מעשר מן הפטור על החיוב ואין לדחוק ולומר דהא דאמרי' מעשרותיו מקולקלין היינו כל זמן שאינו חוזר ומעשר' וכן פירותיו מקולקלין מדפרכי' בפ' כל המנחות באות מצה על הא דתני' תורמין תאנים על הגרוגר' במנין אי ס"ד כמות שהן משתערין הו"ל מרבה במעשרות ותני' מרבה במעשרות וכו' ואי מ"מ יש להם תיקון מאי פריך הו"ל מרבה במעשרו' דילמא ברייתא לא אתא לאשמועי' אלא חידושא דתורמין מזה על זה דלא תימא שהם שני מינים ונקט במנין אורחא דמילתא שדרך לתקן פירותיו תחילה לאוכלם ואח"כ יתקן המעשרות מיני' ובי' ליתנם לכה' לפי שהוא דבר מועט אלא משמ' דמרב' במעשרו' אין לו תיקון ממנו עליו כלל וע"כ להפרי' ממקום אחר וכיון שכן למאי הלכתא תני במנין כיון דסוף המעש' מקולקל וצריך להפריש המקום אחר אפי' אי יכבוש במדה יעש' תיקון זה שיפרוש עליו ממקו' אחר ומיהו יש לדחות דדייק מדנקט תאנים על הגרוגרות במנין גרוגרות על התאנים במדה משמע דמנין ומדה אתא לאשמועי' דאי לאשמועי' דמין במינו הוא מסיפא שמעינן להו דתורמי' מזה על זה ובגיטין פ' השולח משמע להדיא מדברי רש"י והתוס' דס"ל הכי שאין תיקון לטבל מעורב אלא ממקום אחר גבי הא דמייתי התם בבריית' דישראל ועכו"ם שלקחו שדה בשותפות טבל וחולין מעורבין זה בזה דברי רבי דס"ל אין ברירה ופי' רש"י אין לך כל חטה וחטה שאין חציה טבל וחציה חולין וצריך להפרי' ממנו עליו נמצא מעשר מן החייב שבו על החייב שבו נראה דמשמע ליה לרש"י שאם לא כן שבכל חטה יש בה חלק חיוב ופטור הו"ל מעשר מן הפטור על החיוב והתוס' ז"ל הוכיחו שאין הדבר כן שיש בכל חטה חלק מבורר מהא דהאחין שחלקו לקוחות הן וכו' לכך כתבו שאין תקנה לטבל זה שאין ידוע כמה הגיע לו מחלק הגוי ונמצא מעשר מן הפטור וכו' אלמא סבירא להו כמ"ד אין בילה ולענין נ"ד כבר כתבתי לעיל דלכ"ע אין זה מעשר כדפרישית הנרא' לע"ד כתבתי נאום הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
80
פ״אשאלה ראובן בעת הצר לו נדר כלשון הזה אהא נזיר כשמשון בר מנוח בעל דלילה שעקר דלתות עזה ובכל דיקדוקי נ"ש אם אכנס עוד לפרוש בים לעולם אח"כ נתגלגלו הדברים שהוכרח ללכת מעבר לים ושאל את פי קצת חכמים ע"ד הנזירות וקצתם אמרו לו שיש מורים היתר באותו נזירות שהוא אם אעשה כך וכך ועוד כי ראובן זה היה מסופ' בדעתו שנר' לו שבתחילת השנה עשה ביטול לכל הנדרים שידיר ונוסף על זה כי אוהביו ומיודעיו ביודעם ענין הנזירות וכי היה מוכרח ללכת אנסוהו ע"י גוים בחזקה והכניסוהו לספינ' ולא הניחוהו לצא' משם עד שהפליגו בים ואע"פ שאיפשר שראובן זה היה ספק בידו שלא לבא לכלל כך מתחיל' כי כבר הכיר בהם שכוונתם לאנסו על כך והיה יכול למחות מתחילה האמנם שעת כניסתו בספינה והפלגתו בים היתה באונס גמור בלי שום ספק ומ"מ ראובן זה בסומכו על הטעמי' האמורי' למעלה בהצטרף מה שאמרו לו אותם בני תורה וענין הביטול שהיה מסופק שעשה והאונס שאנסוהו הקל בנזירות לפי דעתם שנר' לו שאין כאן חומר נז"ש ועל סמך זה נכנס ועכשיו נותן אל לבו ודואג שמא חלה עליו הנזירו' הנז' אם הטעמים הנז' אין בהם ממש יורינו רבינו מה יהיה משפט ראובן זה ומה דינו. (מי שנדר בנ"ש אם אעשה כך וכך אם יש לו התרה)
81
פ״בתשובה ענייני נדרים חמורים הם אלא שאנו יוצאים בעקבות הראשונים נוחי נפש לדון וללמוד מדבריה' וראיתי תשובה אחת לרב כמהר"ר אברהם ירושלמי ז"ל בענין נ"ש שהקל בה כפי עניינ' וכתב וכ"ש גבי נ"ש שהיא מדרבנן כדמוכח בירושלמי ע"כ וכמדומה שכיון אל מה שהביאו בירוש' פ"ק דנזיר הריני נזיר לאחר ל' יום נזיר שמשון נזיר מכבר אר' חנינא מסתברא שתדחה נזירות תורה לנ"ש מה טעמא וכן יעש' על תורת נזרו את שנזירותו תורה יצאת נ"ש שאינה תורה ע"כ והרבה יש לתמוה כבוד הרב ז"ל במקומו מונח היאך היו נוחין אצלו דברי הירושלמי לפי מה שהבין הוא ז"ל בהם ומשנ' שלימה שנינו מה בין נזיר שמשון לנזיר עולם ואי נ"ש דרבנן מה שייך לומר מה בין ועוד דבגמ' אמרי' מתני' דלא כר' שמעון דאמר לא אמר כלום דבעינן שידיר בדבר הנדור ושמשון לא יצאת נזירות מפיו ואימא אפי' כר"ש ואע"ג דמדאורייתא לא חיילא מתני' מדרבנן אלא דמוקי תלמודא מתני' כר"י דלא בעינן שידור בדבר הנדור א"כ מדאורייתא חיילא שפיר ובירושלמי עצמו שם מוקי מתני' כר"י דלא כר"ש כתלמודא דידן ועוד אי נ"ש דרבנן ודאי דלא חיילא איין מצוה דמפקי' מקרא דמיין ושכר יזיר לאסור יין מצוה כיין הרשות וכן אם אמר שבועה שאשתה ונזר דאילו בנזירות תורה חיילא. (יוכיח דנ"ש לא הוי מדרבנן הפך דברי מהר"א ירושל' ז"ל) והכא בנ"ש אי מדרבנן ודאי דלא חיילא אשבוע' דאורייתא וכי תימא הכי נמי א"כ ליתני נמי במתני' דמה בין נ"ש לנזיר עולם שנזיר עולם חל על יין מצוה ועל שבוע' מה שאין כן בנ"ש ועוד דבפ"ב דנדרי' מייתי הא דתנן הריני נזיר אם יש בכרי זה ק' כור ונגנב דר' יהודה מתיר ור"ש אוסר ורמינן דר"י דנזיר אדר"י דסתם נדרי' להחמיר ומשני' גבי נזירות מתוך שספיקו חמור מודאי לא מעייל אינש נפשיה לספיקא ופרכינן והתני' בההיא ברייתא דכרי נ"ש ונ"ש לא חמיר ספיקו מודאי וסלקא בקשיא ואי נ"ש דרבנן אתי שפיר טפי דאע"ג דסתם נדרי' להחמיר נ"ש דרבנן לקולא ואדרבה לר"ש שאוסר קשה הא ספיקא דרבנן הוא ועוד דבפ"ב דנזיר בעי תלמודא בההיא דירושלמי הריני נזיר לאחר כ' יום נ"ש ומעכשיו נזיר סתם מהו הכא כיון דלא איפש' לאתשולי עליה חיילא או לא ואי נ"ש עיקרא דרבנן אמאי לא חיילא שניה עליה כיון דמדאוריית' אין כאן נזירות ומה לי אי לא איפשר לאתשולי עליה כיון שהכל הוא מדרבנן ורבנן הוא דאמור דלא איפשר לאתשולי עליה והיכי אתי דרבנן ועקר לדאוריית' וכי הא דאמרי' בנדה פ' יוצא דופן על הא דתני' יתומה שנדר' בעלה מפר לה ואי ס"ד מופל' סמוך לאיש דאורייתא אתו נשואי' דרבנן ומבטלי נדר' דאוריית' וכן לענין תרומה פרכי' התם אתי גבר' דרבנן ומתקן טבלא דאורייתא וכן לענין דמוע אתי דמוע דרבנן ומפקע חלה דאורייתא ועוד מוכח בהדיא משמעת' דמכות פ' הלוקין אמתני' דיש חורש תלם אחד וחייב עליה ח' חטאו' וחד מנייהו נזיר ומוקי לה בגמרא בנ"ש אלמא נ"ש דאוריית' וחייב עליה והדבר מעצמו קשה דהיכי אשכח' מידי דמדאורייתא לא הוי נדר כלל ואתו רבנ' ואמרי דחייל שהרי כמה נדרי' שאינ' בלשון המועיל ולא חשו להו רבנן כלל ואי בנזירו' בעינן דבר הנדו' אמאי חייל הא גבי נדרי' לא חייל כלל דתנן פ' אלו מותרין כע"ז כעורות לבובין מותר ולא החמירו אלא בע"ה לגבי אשתו שאמר הרי את עלי כאימא לפתוח לו פתח ממקום אחר שלא יקל ראשו בנדרים כ"ש שיאמרו שלא יהא יכול לישאל על נדרו זה לא ראינו מעולם שחכמים עושים משמרת' וסייג לדברי תורה לא שיה' חמור משל תורה ויותר קשה הוא להלום דברי הירושלמי עצמו דבעי לאיתוי שנ"ש אינה תורה מדכתי' וכן יעש' על תור' נזרו את שנזירותו תור' יצאת נ"ש שאינה תורה והכא היא גופא אתינ' למילף נימא שנ"ש נמי תורה ולא ממעיט מעל תורת ודברי' רחוקים מן השכל ומן הסבר' הם לפרש ירושלמי בשיטה זו אין דעתינו להאריך בהם. (יישב לשון קשה דירושלמ') והנר' לע"ד דהך דירושלמי מתפרש' בהך דתני' בספרי או אמר הריני נזיר ע"מ שאהיה שותה יין ומיטמ' למתי' קורא אני עליו כפי נדרו אשר ידור ת"ל וכן יעש' על תור' נזרו פי' דכיון דכתב בה רחמנא תורה משמע שיהא בה כל התור' שכתו' בה ואם אמר הריני נזיר מן החרצני' וכו' הרי זה נזיר וכל דקדוקי נזירו' עליו אפי' אמר ע"מ שאהיה מיטמא למתי' והיינו דא"ר חנינא מסתברא שתדחה נזירות תורה פי' שנ' בה תורה שכל הדרכים האלו בה שאין נזירות מן היין ולא מן טומאה אלא תורה היא שכל דקדוקי נזירו' עליו ומסתבר' שתדח' לנ"ש שאינה תורה שהרי הוא מטמא למתי' ואין כל תורת נזירות עליו מה טעמא אנזירות סתם קאי כלומר היכא אשכחן דקפיד רחמנ' אתור' שכל הדרכי' האלו בה דכתיב על תורת נזרו שנזירותו תורה אחת יצאת נ"ש כלו' דין הוא שתדחה את נ"ש שאינ' תורה שהרי הוא מטמא למתים והא דלא קאמר בהדיא מסתבר' שתדחה לנ"ש שכן היא בטומא' היינו משום דאי מחמת קולא הוא דאתינ' עלה אף אנו נאמר שתדח' נ"ש לנזירות סתם שכן נזיר סתם מקיל בתער ואיתיה בשאלה אמטול ה"ק מסתברא שתדחה נזירו' סתם דקרייה רחמנ' תורה מה שנוהגת ביין ובגידול שער ותגלח' וטומא' לנ"ש שאין בה תורת נזירו' בטומאה ובתגלחת זו המתיישב אצלו בפי' הירוש' ולעולם נ"ש דברי תורה היא דקי"ל כר"י וכסתם מתניתי' דלא בעינן דבר הנידור דמלהזיר לה' מרבינן אפי' דבר הנידור ואע"ג דגבי נדרי' נמי כתיב לה' ולא חיילי אלא על דבר הנידו' כדתנן פ' אלו מותרי' משום דאיכ' לאוקמי' לרבות חטאת ואש' כדאמר בפ"ק דנזיר זהו מה שנ"ל בזה ואחר כמה שנים ראיתי ביד חכם א' תשובה לרב מהר"ר שמואל חכם הלוי ז"ל שנחלק על הרב מהר"ר אברהם ירושלמי ז"ל בדבר זה וברוב ראיותיו כוונתי לדעתו ז"ל אמנם שבפי' דברי הירושלמי הפליג לדרך אחרת ואני כתבתי הנלע"ד.
82
פ״גועל מה שבא בשאלה שקצת חכמי לב אמרו לי שיש מורים התר לנ"ש הנעש' כעין זה שהוא אם אעשה כך וכך כן הדברי' שנמצ' תשובת להחכם השלם כמהר"ר יחיאל אשכנזי ז"ל על איש שנדר בנ"ש אם יכנס לב"ה פלוני וכתב שהותר לו ע"פ הרב המובהק מהר"ר יוסף טייצאק ז"ל וקצת חכמי'. (לשון המרדכי שכתב שני אדם הנודרים כך וכך לצדק' אם יצחקו אם עוברי' פטורי') ועיקר ראיית' מהגהה' מרדכי בסוף מציע' זה נוסח' ואותם בני אדם שנודרים כך וכך לצדקה אם יצחקו ועוברים על נדרם פטורים מליתן וכו' מטעם אסמכתא עד והכי מוכח בסמוך ההיא דר' יהודה משום ר' טרפון דאמר אין א' מהם נזיר שלא נתנה נזירות אלא להפלאה ומטעם אסמכת' כדכתבו התוס' פ' זה בורר וכתוב עוד שם וההיא דהלני המלכה שאמרה אם יבא בני וכו' התם לזכות בנה הית' נוזרת וכו'. וכתב החכם ז"ל דאע"ג דר"ט יחידאה הוא (יוכיח דנ"ש בלשון אסמכת' הוי נ"ש מכמה הלכות גדולות) ע"כ ל"פ ב"ה עליה כי התם שנתכוון לנזירות ונתקיימו דבריו אבל בלשון אסמכת' גמורה כ"ע מודו שאין כאן נזירות ע"כ ולדידי הך שמעתתא מרפסא איגרי שהרי מתני' דטהרו' דספק נזירות להקל דמוקמי' לה בפ"ב דנדרים באמר הריני נזיר אם יש בכרי זה ק' כור בלשון אסמכת' גמורה היא ומפרש תלמודא טעמא התם דמשום דספיקו חמור מודא' לא מעייל נפשיה לספיקא הא לאו הכי כגון שנמדד ולא מצא כדבריו הוי נזיר ועוד אי באסמכתא גמורה כ"ע מודו דלא הוי נזיר אמאי מוקי תלמוד' התם ברייתא דכרי כר' יהודה משום ר' טרפון ונוקמה אפי' כבית הלל ולא קשיא דר' יהודה אדר' יהודה דהכא גבי כרי משום הכי ר"י מתיר מטעם אסמכתא משמע דליכא מאן דאית ליה הך סברא אלא ר"י משום ר"ט ואף אותה דר"י משום ר"ט הרמב"ם ז"ל בלשון אסמכתא גמורה שונה אותה כמו שמוכיח מלשונו בפ"ב מההלכות שמי שאמר זה ראובן אמר הריני נזיר אם יהיה שמעון ואע"פכ פסק כבית הלל שמי שלא נתקיימו דבריו הרי הוא נזיר ואע"ג דמתני' לא משמע כן דא"כ מאי טעמא דבית שמאי דאמרי כולם נזירי' הא אפי' נזירות בטעות אין כאן שהרי לא נתכוונו לנזירות אלא שלא חשש הרב ז"ל אלא לפסק ההלכה דלב"ה אפי' בלשון אסמכתא גמורה הוי נזיר מי שלא נתקיימו דבריו ועוד שנינו פ"ב דנזיר אמר אמרה פרה זו הריני נזירה אם עומדת אני ומפרש בגמ' דה"ק ואני אומר הריני נזיר אם לא תעמו' וע"כ ל"פ ב"ש וב"ה אלא אם כוונתו היתה שהוא יעמידנ' או שתעמוד מאליה אי נמי בנזיר מבשרה אי הוי נזיר או לא אבל בעיקר הנזירות אע"פ שבלשון אסכמת' הוא כ"ע מודו דחל שפיר ובפ' עשרה יוחסין הריני נזיר אם לא אגלה משפחות יהא נזיר ואל יגלה משפחות וכמה ענייני נדרים יש שהם כענין זה וחיילי שפיר מתניתין דפ' אלו נדרים אם ארחץ אם לא ארחץ אם אתקשט וכו' ומפרש רש"י דאמרה הנאת רחיצה קונם לעולם עלי אם ארחץ היום וכן לענין קישוט וכן נדרי אונסין שהתירו חכמים מטעם אונס ע"י תליה הוא שהדירו חבירו אם לא יאכל אצלו מתני' דפ"ד נדרים הרי נטיעו' הללו עלי קרבן אם אינן נקצצו' ומפ' בגמ' סד"א דמסיק אדעתי' דלא מתשלן וכו' ומתני' דפ' השולח בגיטין מעשה בצידן בא' שאמר לאשתו קונם אם איני מגרשיך ומפרש בגמ' קונם פירות עלי אם לא אגרשיך וכן קונם שאיני נהנה לאבא ולאביך אם עושה אני על פיך פ' קונם וברייתא דמעשה בא' שהדיר את אשתו מלעלות לרגל דמייתי פ"ד נדרים ואי אסמכת' לא מהניא בנזירו' ה"ה בנדרי' דאין טעם לחלק ואי תימא דב"ה נמי דרשי כי יפליא במידי דהוי אסמכתא גמורה בנדרים נמי כתיב כי יפליא גבי ערכין ומינה דרשינן בפ"ק דחגיגה דהתר נדרי' יש להם על מה שיסמוכו דכתי' כי יפליא תרי זמני בערכין ובנזיר אחת הפלאה לאיסור ואחת הפלאה להתר משמע דנדרים ונזירות אחת היא ואמרי' הת' לכולהו איכא פירכא וכי יפליא דילמא למדרבי יהודה משום ר"ט וכו' משמע דכי היכי דדרשינן כי יפליא דגבי נזיר ה"נ דרשינן גבי ערכין וכן משמע בריש פ' ד' דנדרים דמייתי הא דר"ט דלא נתנה נזירות אלא להפלא' אמתניתין דד' נדרי' משמע דמאן דבעי הפלאה בנזירות בעי בנדרים אם כן כל הנהו מתניתין הוו תיובתיה ומצאתי להרשב"א ז"ל בתשובות המיוחסות להרמב"ן סימן קפ"ג דהקדש בלשון אסמכתא קנה והביא ראיה מההיא דאמר אמרה פרה זו הריני נזירה וכו' וכמה תשובו' יש למפרשי' ז"ל ראשונים ואחרוני' שהם כעין זה ולא היה א' מהם פוצ' פה ומצפצף בדבר זה ודברי אות' הגה"ה כך הם שרצה לומר שהנודר כך וכך לצדק' אם יצחק דהוי אסמכת' אע"ג דלענין הקדש באמיר' בעלמ' מחייב דאמירתו לגבו' כמסירתו להדיוט וסברא היה לומר דבכי האי לא שייך אסמכתא דבמידי דבעי קנין אמרינן דילמא לא גמר ומקנה אבל זו שבדיבורו מתחייב אפשר דלא שייך ביה אסמכתא להכי מייתי מדרבי טרפון דחשיב אסמכתא בנזירות אע"ג דבאמירה בעלמא מחייב וע"כ לא פב"ה עליה דר"ט אלא דסברי דמדין ידות חיילא עליה בין בנזירות בין בנדרים ולא דרשינן כי יפליא אלא לענין היתר נדרים כדאמרינן בפ"ק דחגיגה דאי ב"ה פליג' עליה דר"ט אף באסמכתא דסברי דאין זו אסמכתא משום דבאמירה בעלמא חיילא א"כ לא הוה ליה למינק' ר"ט טעמיה משום כי יפליא דב"ה נמי אפשר דקים להו כי יפליא אלא משום שאינה אסמכתא לא ממעיט מכי יפליא כדכתבו התוספו' פרק זה בורר והו"ל למתני ר"ט סבר האי אסמכתא היא וב"ה סברי לאו אסמכתא אלא ודאי ב"ה לא פליגי עליה דר"ט לענין אסמכתא אלא דלא קים להו הפלאה בשעת הנדר ונדרא חייל עליה מדין ידות כדפי' זו היא שיטת ההגהה וראייתה אע"פ שאינה מכרעת והקשה שם לר"ט דס"ל דנדר דאסמכתא לא חייל לא כך היה מעשה בהלני המלכה שאמרה אם יבא בני מן המלחמה אהא נזירה שבע שנים והיתה נזירה וע"כ לא נחלקו זקני שמאי והלל אלא בעלייתה לארץ אם תנזר ל' יום או כבתחל' מ"מ הכל מודים דחלה נזירות עלה ולהכי לא פריך מכמה מתניתין שהם כאסמכתא שהבאתי לעיל וכן מתניתין דהריני נזיר לכשיהיה לי בן משום דהנך איכא למימר שנשנו אליבא דהלכתא ודלא כר"ט אבל מהך מעשה דהלני פריך שפיר דמעשה רב דודאי לא פליג ר"ט על רבותיו וכדאשכחן בפרק בתרא דעירובין בנגר שיש בראשו גלוסטרא דמייתי ממעשה דב"ה שבטבריא שבא ר"ג והזקנים ואסרו וכולי ובפרק שני דסוכה במי שהיה ראשו ורובו בסוכה ושולחנו בתוך הבית שנחלקו ב"ש וב"ה ואמרו להו ב"ה לב"ש לא כך היה מעשה ברבי יוחנן החורני וכו' והכי איתא בכמ' דוכתי פרכינן ממעשה שהי' בזמן הראשונים ועוד דר"ט אחר בת קול היה דביבנה יצאת בת קול וההיא דריש ברכות דא"ר טרפון והטתי לקרות כדברי ב"ש סבר אעבי' לחומרא אף על פי כן אמרו כדאי היית לחוב בעצמך אלא ע"כ הכא ה"ק לא נחלקו ב"ש וב"ה בדבר זה ולהכי פסק ממעשה דהילני והשתא בשלמא אם היינו אומרים דטעמא דר"ט לאו משום אסמכתא הוא אלא מדרשה דכי יפליא שבשעת חיילות הנדר יצא מבורר וכדמשמע לכאורה מס"פ ב"ש אתי שפיר דהתם לא קבלה נזירות אלא לכשיבא בנה ובאותה שע' מבואר הוא הנדר אבל הכא שאמר הריני נזיר שזה פלוני מעכשיו חל עליו ואין כאן הפלאה דאכתי לא ידעינן אם הוא פלוני ומכיון דהשתא לא מני למיחל לא חייל כלל דהפלאה בשעת חיילות הנדר בעינן אבל השתא דאוקימתא להא דר"ט מטעם אסמכתא א"כ קשיא ליה ההיא דהלני ומתרץ לה בעל ההגהה שפיר אבל לעולם אף לסברת בעל ההגהה בין בנזירות בין בנדרים אפי' מידי דאסמכתא מהניא מדין ידות כדפיר' ב"ש לדעת מהר"ם ושאר רבוות' ז"ל דסברי דלענין הקדש דבאמירה בעלמא מחייב ליכא אסמכתא כ"ש לענין נדרים שהם באמירה ואין בהם חיוב ממון שלא הוזכרה אסמכתא אלא בדיני ממונות כמו שכתבו בשם הרמב"ן ז"ל ואגב שיטפיה לא כיון יפה הרב ה"ר יחיאל ז"ל שכתב שאף מהר"ם לא אמר אלא בנודר ע"י בקשה דגמר ומקני רק שיבואו בקשותיו כי הא דאם יהיה אלהים עמדי וכולי ואם נתון תתן וכו' שעל אותה ההגהה הובאה סברת מהר"ם החולק עליו ובתשובה אחרת למהר"ם הביאה המרדכי בפרק דו"ה וכתב דרך כלל שאמירה לגבוה כמסירה המועלת בהדיוט היא. (מי שתקע לחבריה ואמר חבירו לכשיבא לידי אתננו לצדקה מחוייב ליתן) וכן הביא ראיה מדברי ר"ש משנץ ז"ל גבי ההוא גברא דתקע לחבריה וכולי שכתב שאם היה אומר לכשיבא לידי אתננו לצדקה היה מחוייב ליתן אע"ג דהוי אסמכתא והרי זה לא נדר לשום בקשה וכן הרא"ש ז"ל כתב בתשובה כלל י"ג על קנס של הקדש שאם לא יעשה כן יתן כך וכך לצדקה שמחוייב ליתן ואין בה אסמכת' וכתב שכן פסק רבינו ברוך ז"ל וכן כתב המרדכי בשם גאון והרמב"ם ז"ל כמו שהביא מהר"ר איסרלן ז"ל בכתביו על דין אסמכת' גמור' כתב שכן נראה מתשובת הר' יעקב כהן צדק ז"ל וכל הני רבוותא לאו קטלי קני באגמא אינון כ"ש שהרא"ש ז"ל כסק הלכה למעשה כדבריהם ולפי דבריהם הדברים ק"ו בענין נדרים שאין כאן חיוב ממון ועוד דמדין ידות חיילי שפיר כמו שכתבנו וכבר עמד על תשובה זו של מהר"ר יחיאל ז"ל א"א הרב ז"ל ודחאה בשתי ידים ואין ספק שסמיכה למעשה על דברים אלו היתה כשגגה היוצאת מלפני השליט.
83
פ״ד(מי שנדר בנזיר אם אעשה כך ואמר' לו שמותר לעשות ועשה על פיהם אם טעו המתירים לא חל עליו הנזירות כלל): ומח שנראה להורות הרב בנזירות זה הוא שתקנתו קלקלתו שכיון שטעה בדעתו וסמך על אותם הטעמים הנז' ונכנס שאילו היה יודע שבכניסתו זאת היה נאסר ביין ובתגלחת לא היה בא לכלל כך כלל לא חלה הנזירות עליו וכאותה ששנינו פ' ד' נדרים נדרי שגגות כיצד קונם אם אכלתי וכו' שאני אוכל ושאני שותה ושכח ואכל ושתה שכיון שבשעה שיש לו לנדר לחול לא היה יודע שבאכיל' זו יאסר בקונם הרי אלו נדרי שגגות והיינו דאמרי' פ' שבועות שתים אמר רבא שבועה שלא אוכל ככר זו אם אוכל זו ואכל את הראשונה בשוגג ושניה במזיד פטור ויש שם פירושים חלוקים ודברי רש"י ז"ל סתומים הרבה נדחקו התוס' להולמן ובארתי דעתי בדברי רש"י ז"ל שם בחידושי. (יוכיח דכל היכא שהנדר ע"י תליה לא אמרי' דלא חייל אלא בשעת קיום התנאי) ומיהו אין לנו לומ' שטעמן ז"ל טעמא פסיקא הוא דכל היכא שהודר ע"י תליה לא חייל אלא בשעת קיום התנאי או ביטול ותדע דהא דהאד' בשבוע' שהביאו הם ז"ל דוגמא לדבר לא מכרע' דהתם לא מיירי אלא בשעת הביטוי וכההוא דתלמידי דרב דמייתי עלה בגמרא מר משתבע הכי אמר רב וכו' דאיכא למימר לביה אנסיה אבל כל שנדר ברצון ותלה בדבר דלא פירש אם באונס אם ברצון או הגע עצמך שפי' ואמר אפי' אם יהיה באונס מי איכא למימר האדם בשבועה פרט לאנוס תדע דהא אנדרי שגנות דתנן קונם שאני אוכל ושאני שותה ושכח ואכל ושתה קתני התירו חכמים והא נדרא מעיקרא לא חיילא משום האדם בשבועה מאי התירו ועוד דבגמ' אפליגו אי צריכין התרה לחכם הני ד' נדרי' או לא ואי פרט לאנוס שייך בכה"ג נדרי שגגות דבעו התרה היכי משכחת להו ועוד נדרי אונסין דקתני הדירו חבירו שיאכל אצלו שא"ל קונם שאיני נהנה לך אם אי אתה אוכל אצלי למה לי חלה תיפוק לי דבלאו הכי הוי נדרי אונסין דאימת חל נדרה עליה לכשלא יבא והרי הנודר הוא אנוס בזה שאינו יכול לכופו שיבא אצלו ונימא האדם בשבועה וכו' ועוד דקתני קונם שאיני נהנה לך אם אי אתה נוטל לבניך כור של חטים ושתי חביות של יין הרי זה יכול להתיר נדרו שלא על פי חכם וכו' שיכול לומר לו כלום נדרת אלא לכבודי וכו' ודייקי' בגמ' טעמא דאמר זהו כבודי הא לאו הכי נדר הוא ואמאי חייל נדר כיון שדעתו של נותן ליתנם ואינו יכול לכופו שיקח אם כן בשעת חיילות הו"ל האדם בשבועה והכא נמי קתני התם קונם שאתה נהנה לי אם אי אתה נותן לבני כור של חטין וכו' שהוא תולה בדעתן של אחרים וכן בפ' שני דנזיר גבי מתני' דאמר אמרה פרה זו הריני נזירה אם עומדת אני ומוקי לה תלמודא מעיקרא כגון דאמר שהיתה פרה רבוצה לפניו ואמר כסבורה פרה זו אינה עומדת הריני נזיר מבשרה אם עמדה מאיליה וע"כ לא פליגי ב"ש וב"ה אלא בנזיר מבשרה אי הוי נזי' דומיא דנזי' מן הגרוגרות כו' אע"פ שחיילו' הנדר דהיינו עמידה אין בידו לכשתמצי לומר לדברי כולם באכילה זו הראשונ' תחול עליו הנדר ואם אכל' בשוגג שלא ידע שבאכיל' זו תאסר עליו השניי' פטור ומות' וזו הי' שיטת רש"י ור"ת ור"ח ור"י ז"ל אך קשה לי דבפ' בתרא דנדרי' אמרינן ההוא גברא דאסר הנייתה דעלמא עליה אי נסיב אתתא כי לא תני הלכת' רהיט בגפא ותובליא ולא מצי למתני אתא רב אחא בר רב הונא שבשיה ואנסיב אתתא פי' הטעהו שינשא ולא יהא נאסר לאחר מכאן כדי שינש' ויחול עליו הנדר להתירו דאין חכם מתיר הנדר אלא אם חל כן פירש הראש והר"ן ז"ל והשתא למה היה צריך עוד התרה הרי בשעה שהיה לו לנדר לחול שוגג היה שלא היה סבור שיאס' בכך וי"ל דהתם שבשיה שלא יהא אסור לעולם בהנא' הבריות אלא ביום אחד סגי כיון דלא פירש כמה והיא נתפת' מדבריו ולפי האמת סתמה לעולם קאמר אלא הטעהו בכך אי נמי דאמר לי' שלא יחוש לישא אשה שימצא אח"כ פתח לנדרו ולפי שהוא לא היה רוצה לישא על סמך זם שמא אח"כ לא יתירוהו לקחו בדברי' עד שנתפייס וכן פי' הרא"ש שבשי' לקחו בדברי' והטעהו כלו' העבירו על דעתו בדברי רצוי ואהא קא' מאן חכים למעבד כה"ג שידע לרצותו עד שנתרצה. (קושיא על לשון הרמב"ם בה' שבועות): אך הרמב"ם ז"ל נראה ששיטה אחרת יש לו בשמועה זו וגריס איפכא ראשונה בשוגג ושניה במזיד חייב ראשונה במזיד ושניה בשוגג פטור דזו היא גרסת רבינו חננאל ז"ל אלא שחלוקין בפירושה שהרמב"ם ז"ל מפרש ראשונה אכילת תנאי כפי' רש"י ז"ל וס"ל דלעולם אאכילת איסור קפדינן שאם אכל האיסור בשוגג הואיל ולא ידע פטור מקרבן דלא מחייב קרבן על העלם שבועה אלא על העלם חפץ כמו שביאר הוא ז"ל בפ"ד דהלכות שבועות ואם אכלו במזיד חל עליו הנדר משעת ביטוי שאמר אם אוכל והרי אכל זו היא שיטתו ז"ל ומיהו קשה לדבריו ז"ל דאמרי' עלה בגמ' אמר רב מרי אף אנן נמי תנינא נדרי שגגות כיצד קונם שאני אוכל וכו' ותני עלה כשם שנדרי שגגות מותרין כך שבועות שגגות מותרין והלא אדרבא מתניתין קשיא לרבא דלרבא אפי' שכח באכילת תנאי לא הותרה אכילת אסור. (יישוב על לשון הרמב"ם ז"ל) ונראה שהרמב"ם ז"ל מפרש מתני' דנדרים קונם שאני אוכל ושאני שותה בלא תליה אלא שאמר מה שאני אוכל היום יאסר עלי בקונם ושכח ואכל וכן לענין שבועות שנשבע שלא יאכל ושכח ואכל הרי אלו שבועות שגגות וקרבן לא מייתי דלא מחייב אלא בהעלם חפץ כדפי' והיינו דמייתי סייעתא לרבא דאמר ראשונה במזיד ושניה בשוגג פטור דלא מחייב על העלם שבועה לאפוקי מדרבי אלעזר דאמר לעיל דא ודא אחת היא זה נראה שיטת הרמב"ם וראיתי שרש"י ז"ל כתב שלא יתכן לפר' קונם עלי אכילה זו דא"כ מאי ד' נדרים התירו חכמים דקתני הרי כבר עבר על נדרו שוגג ואי מיהא לא איריא דהא קתני נמי אם אכלתי ואם שתיתי ושכח ותני נמי עלה כך שבועות שגגות מותרים וכן נדרי הבאי דקתני אם לא ראיתי כו' הרי כבר עבר על נדרו ויצא לשקר וקתני התירו מותרי' אלא שהרב ז"ל מפרש התירו כלו' פטור עליהם כלו' מקרבן כמו שכתב פרק שלישי וכן שבועו' הבאי ושבועות שגגות פטור עליהם וכבר השיג עליו הראב"ד ז"ל בזה ולפי זה חיילות השבועה אינו תלוי בתנאי אלא משעת ביטוי חלה לה אם כן בנדון דידן אפי' שגג או נאנס בכניסה כעין מה שבא בשאלה חל עליו הנזירות שפיר: ומצינו למדין דלסברת כולהו רבוותא והסכמת האחרונים נוחי נפש הרא"ש והר"ן ז"ל נדר זה מותר הוא אם לא שנחוש לשיטתו של הרמב"ם ז"ל. (תשובת אבא שכתב דכל נדר הנתר' ע"י פתח אין צריך התרה מדאור' אלא מדרבנן)
84
פ״הוהוו יודעים שאבא מארי ז"ל היה אומר שכל נדר הותר על ידי פתח דאדעתא דהכי לא נדר אין צריך שום היתר מדאוריית' דהו' לנדר טעות והוכיח כן מלשון המפרשים ז"ל פרק ד' נדרים שחרטה גרידתא אף על פי שהוא חרטה דמעיקרא מכל מקום הנדר מעיקרא חל שפיר כיון שבאות' שעה היה דעתו לידור וכיון שהו' מתחרט עכשיו אמרה תורה שיתירו לו אבל על ידי פתח כגון שאמר שאפי' באותה שעה אילו היה נותן אל לבו זה לא היה נודר אם כן הנדר בטעות הוא אלא שמכל מקום צריך התרה מדרבנן לפי שאין הטעות ברור וגלוי לכל ולהכי גבי ד' נדריה לא הצריכו חכמים התר' כלל לפי שהם דברי' ידועי' לכל שאין בהם ממש זהו דרכו ז"ל. (קושיא על דברי הרב אביו) וקשיא לי דלפי דבריו ז"ל מאן דסבר בגמ' אין פותחין בחרטה והיינו אפי' בחרטה דמעיקרא דהא אפי' מאן דסבר פותחין דוקא בחרט' דמעיקרא כדפי' הר"ן והרא"ש ז"ל אם כן לדידיה היתר נדרים דהוא אינו מוחל אבל אחרים מוחלין לו במאי נוקמה אי בחרטה אפילו דמעיקרא אמרת דאין פותחין ואי על ידי פתח הא לא בעי התרה כלל דמשוי ליה לנדרי כעין נדרי טעות וצריך לומר דהא דאמרינן קסבר אין פותחין בחרט' אף לפי' הר"ן והרא"ש היינו לומר שאין חכם רשאי לפתוח לו ולומר נתחרט' מעיקר' דחיישי' שמא מתוך דבריו ילמד לשקר ויאמרו נתחרטתי והוא לא נתחרט אלא שאם הוא מעצמו אמר כן שומעין לו ומתירין נדרו מדרשא דאחרי' מוחלי' לו וכזה פי' רש"י ז"ל אלא שהוא פי' אף לענין פתח ואין כן שיטת הרא"ש והר"ן ז"ל. (ועוד קשה שניה על תשובת דלעיל) אך קשה לי עוד דבריש פרק רבי אליעזר גבי הא דתנן עד שפותחין לו בכבו' אביו ואמו יפתחו לו בכבוד המקו' אם כן אין נדרים מתמה תלמודא מאי אין נדרי' ומפ' אביי אם כן אין נדרי' נותרין יפה ורבא אמר א"כ אין נדרים נשאלין לחכם ואי היכא דאיכא פתח אין צריך התרה כלל שפיר קתני אין נדרים דהא עקורין הן ע"י הפתח ואין צריכין התרה ועוד קשה מהא דתנן בהמדיר וכן בקידושין המקדש את האשה ע"מ שאין עליה נדרים ונמצאו עליה נדרים אינה מקודשת ומשמע דשריא לאנסובי לעלמא ואמאי לא חיישי' דילמא משכחי פתח לנדרה דמן התורה אין עליה נדרים והרי היא מקודשת דבר תורה דלא אתי נדר דרבנן ומפקעא קידושין דאוריית' ושמא דאדעתא דנדרים דרבנן קאמ' ומ"מ אצרכונהו התרת חכם וזילא ביה מילתא. (סעד לדברי הרב אביו דלעיל)
85
פ״ווהייתי מביא סעד לדבריו ז"ל מדאמרי' בפ"ק דנזיר אמר שמעון הצדיק מימי לא אכלתי אשם נזיר טמא חוץ מאדם אחד שבא אלי מן הדרו' וכו' ופי' התוס' הטעם שנזיר שנטמ' מתוך שהימים נופלים היה דואג שמא הוא מתחרט על נדרו ומביא חולין לעזרה וכעין זה איתה בירושלמי שם סבר שמעון בני אדם מתוך הקפדן הם נודרים ומכיון שהם נודרים מתוך הקפדן סופו לתהו' ומכיון שהוא תוהא עושה קרבנותיו כשוחט חולין בעזרה ואי מ"מ התרה בעי מדאורייתא היאך הוא מביא חולין לעזרה כל שעדיין לא הותר נדדו ע"פ חכם ומיהו בפ"ק דנדרים מייתי לה ופירש הרא"ש והר"ן ז"ל דל"ד שכל זמן שלא התירו חכם נזירותו קיימת. (יוכיח דלא כל הפתחי' שוין פתח דעכשיו צריך התרה מדאוריי' אבל פתח דמעיקר' א"צ אלא מדרב' דנמצא מוטעה בנדרו ויבאר היכי הוי פתח דעכשיו ופתח דמעיקרא)
86
פ״זומ"מ אכתוב מה שעניות דעתי מתישב' בו שאני אומר לא כל הפתחי' שוין שיש פתח של עכשיו ויש פתח דמעיקר' פתח של עכשיו כי היכי דפתח ליה רחמנא למשה כי מתו כל האנשים וכו' שירדו מנכסיהם ואע"פ שפתח הוא דאדעתא דהכי לא נדר מ"מ זה הפתח לא היה לו בשעת הנדר שעדיין לא הענו ולא נמצא מוטעה בנדרו לפי שלא היה לו לחוש שמא יענו וכיון שכן חל הנדר שפיר וצריך התרת חכם מדרשא דהו' אינו מוחל אבל אחרים מוחלין לו וכן כל כיוצא בזה ופתח דמעיקרא הוא כעין ההיא דתנן פר' רבי אליעזר קונם שאינו נושא את פלונית כעורה והרי נאה וכו' לא מפני שהיא כעורה ונעשית נאה אלא שהנדר בטעות ומוכח התם שאע"פ שנדר סתם הנדר טעות ואין צריך התר מדתנן ומעש' בא' שנדר הנייה מבת אחותו והכניסו' לבית ר' ישמעאל ויפוה א"ל בני מזו נדרת א"ל לאו והתירה ר' ישמעאל ומדלא קאמר והתירו משמע שבלא התרה התירה לבעלה ומדר' ישמעאל נשמע לרבנן וכן הא דתנן נדרי שגגות כיצד ראה אותם אוכלי' תאנים ואמר הרי עליכם קרבן ונמצאו אביו ואחיו עמהם דבשאומ' אילו הייתי יודע שאבא או אחי עמם הייתי אומר חוץ מאלו נמצא הנדר טעות אצלם לפי שהיה לו לידע אלא ששגג וכן הדין נותן בפתח שיש לפותחו מעיקרו הנדר טעות הוא כגון מי שנזר והרי הוא קובר מתים שאלו היה נותן אל לבו שא"א לו להנזר הואיל והוא קובר מתים לא היה נודר וכן פותחין בימים טובים וכתובת אשתו וכיוצא בהם הואיל והוא אומר שאילו היה נותן אל לבו כך לא היה נודר נדר טעות הוא שזה ודאי לאו מתוך יישוב הדעת נדר וכיון שכן הכא בנ"ד אם אמ' אילו הייתי יודע שיגמר זווג זה מעבר לים לא הייתי נודר או הייתי אומר חוץ מזה בין בסות' דבריו בין במעמיד פתח גדול הוא דמילתא דשכיחא היא אלא דצריך התרת חכם מדאורייתא אבל אם אמר שבשעה שנדר אילו היה נותן אל לבו שהוא בחור וצריך לישה אשא ואין ידוע אם ילך אצל זיווגו או זווגו יבא אצלו לא היה מכני' עצמו לספק ולא היה נודר נדר טעות הוא שלא מתוך ישוב הדעת נדר ואין צריך התרה מדאורייתא כלל וכל זה הוא לרווחא דמילתא לפי חומרן של נדרים. (נ"ש שיש בו ספק ספיק' היא מותר) אבל לפי האמת בלא כך נזירות זה מותר הוא שאפילו נאמר דההיא דשבועה שלא אוכל ככר זו אם אוכל זו הויא פלוגתא דרבוותא הא איכא ספיקא אחריתי שהרי הוא מסופק אם עשה ביטול לנדרו מתחילה לדעת גדולי המפרשים והסכמת האחרונים לא היה הנדר חל וכיון שכן הו"ל ספק ספיקא דאזלין לקולא אפי' בשל תורה כדמוכח בפ"ב דכתובות והנלע"ד כתבתי יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
87
פ״חשאלה להחכם השלם כמה"ר סולימאן ע"ד הנזירות ומה שכתב הוא כתוב במקום אחר. (נ"ש לא הוי מטעם נדר)
88
פ״טמה שתופס כ"תר לעיקר שטעם נ"ש אינה אלא מטעם נדר לא נתחוור אצלי כלל חדא דאי משום שאינה בטומא' כדין נזירות אמרינן אינו אלא נדר אם כן גם באומר הריני נזיר מן החרצנים או מן הזגים ע"מ שאגלח ע"מ שאטמא למתי' יהיה אסור בהם מטעם נדר ולא מטעם נזירות וכי היכי דאמרינן התם כל דקדוקי נזירות עליו אע"פ שפירש ואמר ע"מ אף כאן נאמר כל דקדוקי נזירות עליו אע"פ שאמר כשמשון ומה טעם לחלק ועוד דכל שהוא אומר בלשון נזירות ע"כ אי אתה יכול לומר שהוא נדר אפי' אם לא היתה כוונתו לכך כאותה ששנינו מזגו לו את הכוס ואמר הריני נזיר ממנו הרי זה נזיר גמור אע"פ שא' ממנו ואע"פ שאמר לא היה בלבי לינזר אלא לאסור על עצמו כוס זה ועוד דתנן הריני נזיר מן הגרוגרות ומן הדבלה בית הלל אומרים אינו נזיר ומדלא אמרינין יהא אסור בהם מטעם נדר כדמסיק התם דסברי כר"ש דתנן ר"ש פוטר שלא התנדב כדרך המתנדבים ודוקא בשכור תנן לא נתכוין אלא לקרבן ובגמ' אמרי' עלה וכי תימא לימא הכי פי' אם איתא שנתכוון לנדר למה הזכיר נזירות היה לו לומר בפירוש הרי עלי קרבן ומשני סבר מייתי ליה אחרינא ומצערין לי שאם היה אומר קרבן היו מצערין בו בכוס אחר לכך אמר מילתא דפסיקא להו הא למדנו שהאומר לשון נזירות אינו נדר דאמרינן דאם איתא שכוונתו היתה לנדר למה הזכיר נזירות. (מי שנתכוון לנדר ואמר לשון נזירו' לאו כלום הוא) והלא דברים ק"ו אם כשנתכוון לנדר ואמר לשון נזירות לאו כלום הוא אם לא בדבר מבורר כי התם כשכוונתו לעולם היא לנזירו' ואמ' לשון נזירו' היאך נאמר שהו' נדר וגדול' מזו שאפי' נתכוון לנד' גמו' כל שאמ' בלשון נזירו' לא אמר כלום כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ב דה' נדרי' הית' כוונתו כסבור לנדור בקרבן ונדר בנזיר בנזי' ונדר בקרבן אינו כלום דבעי' שיהיו פיו ולבו שוין ואל תשיבני והרי משנתינו ומעשה באחת שהיתה שכורה ומזגו לה את הכוס ואמרה הריני נזירה ממנו ואמרו חכמים לא נתכוונה זו לומר אלא הרי עלי בקרבן. (אם אמר על דבר הריני נזיר ממנו הוי כאילו אמר הריני מופרש ממנו שלשון נדר הוא) התם כיון דאמרה הריני נזירה ממנו לשון נדר הוא כאלו אמר' הרי מופרש ממנו שלשון נדר הוא זה כעין הא דתנן פ"ק דנדרים מופרשני ממך מרוחקני ממך שאיני אוכל לך ושאיני טועם לך אבל האומר נזיר סתם הוא נזירות שהוזכרה בתורה ולא נדר ואפי' נתכוון לנדור הרי הפה סותר מה שבלב ואנן פיו ולבו שוין בעינן ק"ו הדברים כשלבו לנזירות ופיו לנזירות שלא נאמר שיתקיים מטעם נדר ואני שואל מאת כ"תר איסור תגלח' היכי שייך בנדר בשלמ' שאסר יין עליו ניחא אבל איסור תגלח' דבר שאין בו ממש הוא וכי תימא הנא' תגלחת אסר עליו אטו אם תלש שערה אחת שאין בה הנאה אינו לוקה ועוד אם מטעם נדר נאסר לא יהא בהם התר מצטרף לאיסור כדאמרינן גבי נזירות בפ' שלשה מינין בכל התורה כולה אין התר מצטרף לאיסור חוץ מאיסורי נזיר שהרי אמרה תורה משרת ואם איתא לא היה תלמודא שתיק מינה ולא הפוסקים היו סותמין נ"ש כשאר נזירות דעלמא ועוד בהאי דתני מה בין נזיר עולם לנ"ש לתני שנזיר עולם התר מצטרף לאיסו' שהרי אמרה תורה משרת כי היכי דקתני הכביד שערו מקל בתער שאינו מפורש בתורה אלא מדברי קבלה דויהי מקץ ימים לימים דאבשלום. (אין נדרי' חלי' אלא כשמתפי' בדב' הנדור)
89
צ׳ובר מן דין ומן דין אעיקרא דדינא פרכא דאי מטעם נדר אין נדרים חלין אלא כשמתפיס בדבר הנדור כדתנן ריש פ"ב דנדרים כבשר חזיר כע"ז כעורות לבובין מותר וכו' ודרשינן לה התם מדכתיב איש כי ידור נדר לה' עד שידור בדבר הנדור וגם נזיר אע"ג דכתיב להזיר לה' דרשינן ליה להא דשמעון הצדיק בפ"ק דנזיר: ואעבור על דקדוקיו אע"פ שבעיקר הדבר אנו מוסכמין מ"מ פטפוטיא דאורייתא טבין על מה שכתב על מה שהוכחתי מדמוקי בגמ' מתני' דלא כר"ש דר"ש לא אמר כלום קאמר משמע אפי' דרבנן מב' צדדין הוכחתי משם מדמוקי לה דלא כר"ש שהיה יכול להעמידה כוותיה דמ"מ מדרבנן חייל והא דאמר לא אמר כלום מן התורה קאמר כדמפרש טעמא שלא מצינו בשמשון שיצתה נזירות מפיו ועוד מדמוקי לה כר"י דע"כ ר"י סבר נ"ש דאורייתא דהא לא בעי דבר הנדו' כדמפרש בגמ': ומה שהוכחתי מדלא קתני דמתני' דמה בין נז"ש לנז"ע שנז"ע חל איין מצוה כיין הרשות דחה כת"ר לומר דלא קתני אלא מילי דמפרשי בנזיר והא קתני מיקל בתער דלא מפרש כלל אלא מדברי קבלה ילפי' כדפי' לעיל ועוד שהתוס' הקשו אמאי לא קתני דנ"ש לית' בשאלה ותרצו דלא חשיב אלא הפרש שיש בין נזירו' לנזירות בששניהם מקויימין ולפי זה ה"ל למתני נמי הא והראיה שהביא ממכות העבודה אותה ראינו תחילה אלא שלפי דברי רש"י אשר שם ראינו שאין להוכיח דדלמא במי שקבל נזירותו ע"י מלאך או ע"י נביא שיהא אסו' מן התורה שהעובר על דברי נביא חייב מיתה דכתי' האיש אשר לא ישמע אל דברי הנביא אנכי אדרו' מעמו אבל לא במי שתלה והתפיס בשמשון דאע"ג דמ"מ נזיר הוא כדמוכח במכילתין דנזיר מ"מ מדרבנן הוא ולא מן התורה ומה שפי' דרשה דוכן יעשה על תורת נזרו לא ידעתי למה שנה ממדרש חכמים שדרשוהו בסיפרי לענין מה שאומר הריני נזיר ע"מ שאהי' שותה יין ומטמא למתים ואע"ג דבגמ' מפקי' לה מדכתב מיין ושכר יזיר בכמה מקומות מצינו כיוצא בזה דבספרי מפיק לה מקרא אחרינא ומה שפי' בה מעכ"ת לענין קרבן לא נהירא דמה קרבן שייך בנ"ש שהי' לעולם ואינו מקל בתער. ומה שאמר שקבל עליו לזמן קצוב (אין קצבה לנ"ש ואפי' אמר לזמן קצוב הוא נזיר עולם) הא ליתא שאין לנ"ש קצבה ואפי' אמר לזמן קצוב הוה נזיר לעולם כמי שאמר הריני נ"ש מן החרצנים שהוא נזיר וכל דקדוקי נזירות עליו אלא דמר לשיטתיה אזיל דס"ל שמטעם נדר הוא נאסר אם הוא יקבל עליו לזמן קצוב וזה לא ראינו מי שהעלה על דעתו כן מעולם והיסוד שבנה עליו מעכ"ת הוא מה שהוקשה לו דכי היכי דאמרי' האומ' הריני נזיר ע"מ שאהיה מטמא למתי' הרי הוא נזיר וכל דקדוקי נזירו' עליו גם בשאומ' כשמשו' שהיה מטמא נאמר כל דקדוקי נזירות עליו ואינה אצלי קושי' שב' מיני נזירות הם האחת מפורשת בתורה שהיא אסור ביין ותגלחת וטומאה ויש נזירות אחר מפורש מדברי קבלה והיא נ"ש שאע"פ שהיא בטומאה נקרא נזיר דכתיב כי נזיר אלהים יהי' הנער מן הבטן ויש חלוקים ביניהם כמו ששנינו במשנה ויכול האדם להתפיס בה כדדרשי' מלה' שהוא מתפיס בנזירות אף בדבר שאינו נדור ומעתה מי שרוצה להזיר אינו יכול להזיר אלא באחת משתיהן או בדין נזירות של תורה או בדין נ"ש אבל נזיר נזירות סתם שהוא של תורה אפי' אמר מן החרצנים כל דקדוקי נזירות תורה עליו נזר בנ"ש אפי' אמר נ"ש מן החרצני' או מן התגלחת לבד הרי נ"ש וכל דקדוקי נ"ש עליו. ואין לתמוה הואיל ומ"ה משמע שאין נזירות אלא בכולן (ישוב למה נ"ש שהוא מטמא למתים קרינא ליה נזיר כיון דמן התורה משמע דאין נזירות אלא בכולן) היאך נלמוד מדברי קבלה שיקרא נזירות אע"פ שהוא מטמא למתים שהרי בכמה מקומות מצינו כיוצא בזה ואמרי' בפ' הערל דבר זה מתורת משה רבינו לא למדנו עד שבא יחזקאל ולמדנו כל בן נכר ערל לב וערל בשר לא יבא אל משכני לשרתני ומהת' נפקא לן דערל פוסל בעבודה ובפרק השולח אמרינן אהא דתנן והעדים חותמין על הגט מפני תקון העולם דאורייתא הוא דכתיב וכתוב בספר וחתום והעד עדים וכהנה רבות בתלמוד ימצאם המחטט אחריהם וגדולה מזו דעבדינן היקש בדברי קבלה דבסוף אלו הן הנשרפין גמרינן פרועי ראש במיתה מדכתיב ופרע לא ישלחו ויין לא ישתו כל כהן איתקוש פרועי ראש לשתויי יין מה שתוי יין במית' אף פרועי ראש במית' והכא במכילתין נמי גמרי' דמקל בתער מימים לימים דאבשלום אע"ג דק"ק דגמר גזרה שוה מימים תהיה גאולתו דדברי תורה מדברי קבלה לא ילפינן בגזרה שוה ושמא דעיקר מילתא דמקל בתער בלא גזרה שוה ילפינן לה אלא דלכמה זמן הוא דגמרינן מבתי ערי חומה פי' דימים וגילוי מילתא בעלמא הוא דבכה"ג אשכחן בפ' ראשית הגז אתיא גזה גזה דומגז כבשי יתחמם ואינה ג"ש אלא גילוי מילתא בעלמא הוא ואגלה אזן מע"כת דההיא דהריני נזיר ע"מ שאהיה שותה יין ומטמא למתים הוא קשה להלום למה יאסר בכולם ויש לי באותה סוגיא משא ומתן עם הסוגי' של מנחות וסוגיא דפ' אע"פ כתבתיה בירושלים אלא שעדין לא נתחוורו לי הדברים ככל הצורך נאום הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
90
צ״אשאלה להחכם השלם המופלא כמה"ר חייא רופא נר"ו על הענין הנזכר לעיל.
91
צ״ב(ישוב ללשון הרמב"ם הקש') מה שהוקשה לו למר שפסק הרמב"ם כתרי סתמי דפליגי בין לתירוצא קמא ובין לתירוצא בתרא מטיבותיה דמר אמינא דמסקנא דשמעתא לא סלקא הכי. דמדפרכינן ורמי דרבי יהודה אדר"י (בנזיר דחמיר' ספיקו מודאי אמרינן לא מעייל איניש בספיקא אבל בנדרים דלא חמירי ספיקן מודאן אמרי' דמעייל איניש נפשי' לספיקא) מסיק רבא דשאני נזירות מנדרי' דנזירות דחמירא ספקו מודאי אמרינן דספק נזירות להקל דבספיק' לא מעייל איניש נפשיה אבל בשאר נדרים דלא חמירי ספיקן מודאן אמרי' דמעייל איניש נפשיה לספיקא והשתא לא פליג סתם מתניתין דספק נזירות להקל למתניתין דסתם נדרים להחמיר אלא שהקשו על זה דהא רב אדא בר אהבא תני נ"ש בפלוגתא דר"י דכרי והא נ"ש לא חמיר ספיקו מודאי ומסיק רב אשי ההיא ר"י משום ר"ט היא כלומר ההיא ברייתא דתני נ"ש ר"י משום ר"ט היא ולית הלכת' כוותיה אבל מתניתין דספק נזירות כגון אם יש בכרי זה וכו' בנזיר סתם מיירי דחמיר ספיקו מודאי ולאו משום הפלאה הוא אלא דלא מעייל איניש נפשיה לספיקא וכב"ה אתיה ולעולם הני תרי סתמי הלכתא אינון ואליבא דר"י ושיטתיה דמר קשיא טובא דמפרש רב אשי ספק נזירות שהיה ספק בשעת הנדר אע"פכ מותר בו אח"כ חדא שהלשון לא משמע כן ועוד במתניתין דטהרות מתניא גבי אלו ספקות שטהרו חכמים וחשיב טובא התם ספק דברי סופרים ספק חולין ספק שרצים ספק נגעים ועוד דאוקי סתם מתניתין דלא כהלכתא כר"ט דהא בכמה דוכתי בתלמודא מוכח דלית הלכתא כר"ט ויותר קשה מזה הוא שהרמב"ם ז"ל תופס תירוץ אח' מה שלא תירוץ התלמיד ובענין הביטול כת' מר שלא סמך עליו שהרמב"ם והראב"ד סוברים שצריך שיזכור הביטול תוך כדי דיבור ואני לא ירדתי לסוף דעתו שכבר ביאר הראב"ד שלא בזכירת התנאי אמרו תוך כדי דיבור אלא בקבלתו שאם זכר הביטול ולא קיימו בתוך כדי דיבור הרי ביטול נדרו את תנאו. (לא בעינן שיזכור התנאי בתוך כדי דיבור לנדר) ולעולם לא בעינן שיזכור את התנאי בתוך כדי דיבור לנדר וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל סברת עצמו אלא שהביא שיש מי שמורה להחמיר ולא סמכינן עליה אך ר"י ז"ל לבד הוא סבירה ליה דרבא פליג אאביי דגרי' ובלבד שיהא זכור וכו' אבל אם אינו זכור לא מהני תנאה וכבר הורה א"א ז"ל הלכה למעשה בכמה פעמים כסברת ר"ת דמהני תנאה אע"כ שאינו זכור בשעתו ולא בתוך כדי דיבור ובדבר האונס שנאנס לשעתו כתב מר שהוא חוכך להחמיר שהלב יודע וכו'. (אם נדר לעשו' ביום פ' כך וכך ונאנס בההיא שעתא לא חל הנדר לסברת קצת רבוותא) ולע"ד נראה שאם באנו לומר שחיילות הנדר תלוי בשעת הכניסה שהוא התנאי כיון שבאות' שעה אנוס גמור היה ולא היה יכול להמלט מהנד' לא חל לסברת רבוותא דסברי דחיילו' הנדר או השבועה תלוי בשעת התנאי ומה לי אם מעיקרא היה יכול שלא לבא כלל כך מ"מ עכשיו כניסתו באונס היא והא צווח ככרוכיא ולית דמשג' ביה. (חילוק בין נדר לשבועה ותשו' הרשב"א ז"ל שכתב דאם היה בידו לקיים שבועתו ושלא לבא לכלל כך הרי עבר על שבוע') ותשובת הרשב"א דמייתי מר שכתב שאם היה ספק בידו לקיים שבועתו ושלא לבא לכלל כך הרי עבר על השבוע' נ"ל שאין ממנה ראיה דמה ענין שבועה אצל נדר דשבועה איסור גברא הוא ובודאי כל שהוא מושבע ועומד א"א לו ליפט' מידי איסור שבועתו אם לא באונס גמור דאנוס רחמנא פטריה מולנערה לא תעשה דבר וכל שיש ספק בידו שלא לבוא לידי אונס ולא עביד עובר על שבועתו הוא אבל בנדר ע"י תליה אין אנו רואין אלא שעת חיילות הנדר ואם אז הוא אנוס לא חל עליו הנדר כלל וכן מצאתי לו תשוב' בתוך תשובותיו המיוחסות להרמב"ן סי' רמ"ב ראובן נשבע לדור בבית חמיו אם לא יעכבנו אונס אם סבב הוא או אחרי' בשבילו אין זה אונס והטעם אי אפשר לומר דשבועה איסור גברא הוא ולא מפטר אלא באונס גמור. (תשוב' הריב"ש ז"ל על יהודי שהתרו בו שלא יתראה בפני המלך ועבר ונתראה והכריחו המלך וצחק בפניו והי' חרם בעי' ששום ישראל לא יצחק וכולי כמסתפ' דכיון דבשע' שנתראה לא עבר על חרם ובשעת שעבר היה אנוס לא חל עליו החרם)
92
צ״גוראיתי להריב"ש ז"ל שכתב סוף תשובת קע"ה על מה שהסכימו ששום יהודי לא יצחק בשום צחוק וכו' ואדם אחד שהי' מכירים אותו שהיה בקי בצחוק הלך ונתראה בפני המלך אחר שהתרו בו שלא יתראה שם כי היה יודעים שהמלך יכריח אותו וכתב ז"ל בסוף דבריו כמסתפק שכיון שבשעה שנתראה אע"פ שהיה מזיד לא עבר על החרם ובשעה שעבר היה אנוס לא חל עליו החרם כלל ואף בזו איכא לשנויי דחר' כשבועה דמי וגם אני בטענה זו לא הכרעתי לא באיסור ולא בהיתר והיה נראה להכריע הדבר להחמיר דהא אונס דרחמנא שריא באשת איש מולנערה לא תעשה דבר נפקא ואמרו גבי אסתר כאשר אבדתי מבית אבא כך אבדתי ממך עד עכשיו באונס עכשיו ברצון לפי שהליכתה לפני אחשורוש היה ברצונה אף ע"פ שלבסוף ודאי היתה אנוסה נאסרה על מרדכי לפי שהיא גרמ' בהליכת' ומיהו זה יש לדחות דעד עכשיו באונס היינו שלא נבעלה לו ברצונ' ועכשיו ברצון שצריכה היתה להבעל ברצונה כדי למצוא חן בעיניו ואז ודאי אסור' כההיא דאמרינן בס"פ נערה האשה שנחבשה ע"י נפשות אסורה לבעלה ואמרינן דאפילו בעלה ישראל דחיישינן דמחמת אונס מיתה נבעל' לו ברצון ופרק נערה שנתפתתה אמרינן גבי הני נשי דגנבי גנבי שריין ואע"ג דקא משלחן להו גירי הכל מחמת יראה ואמרינן ודאי שבקינהו ואזלן מנפשייהו אסירן אע"פ שלבסוף כשהן אצלם אנוסות הם כיון דמעיקרא אזלן מנפשייהו אסירן ובפ' השוכר את הפועלים הלין תורי דגנבי גנבי וגנחי להון פרש"י מסרסין אותם ואח"כ מחזירין אותם לבעליהם מאהבת בעליהם ישראל גנבו הגוי שהוא מכירו ומסרסו ושלח להו אבוה דשמואל הערמה את עביד בהו אערימו עלייהו ויזדבנו שלא יהנה ישראל בעבירה וכן אמרינן בבכורו' פ' עד כמה מעשה בזכר של רחלים שהיה זקן ושערו מדולדל ראהו קסדור א' אמר מה טיבו של זה בכור הוא ואינו נשחט שלא במום וכו' בא מעש' לפני חכמים והתירו ראה שהתירו הלך וצרם באזני בכורות אחרים ואסרו ומסיים בה זה הכלל לדעתו אסור שלא לדעתו מותר ואף בזה יש לדחות דהתם קנסא הוא דקנסי משום דחיישינן להערמה כדאמרינן בפ"ג דביצה דהחמירו במערים יותר מבמזי' דאל"כ כ"ע אתו לאערומי וההיא דשבקינהו ואזלן מנפשייהו יש לפרשה דמספיקא אסרינן להו וכיון דעברה על דת ואזלן מנפשייהו איכא למיחש שגם נתרצו להבעל אך יש לדקדק בההי' דאמר רבא אין אונס בערוה לפי שאין קשוי אלא לדעת כדאמר בר"פ הבא על יבמתו ולא משכח התם אונס אלא בנתכוון לאשתו ונתקשה ותקפוהו גוים ודבקום זה בזה משמע דאי נתקשה לה אע"פ שסופו באונס שתקפוהו לא מקרי אונס ואיפשר לומר דמשום יבמתו נקט הכי לרבותא דאפילו לא נתכוון לה כלל קנאה וכ"ש אם נתכוון לה בתחילה ומיהו הא דאמר רבא אין אונס בערוה סתמא קאמר לפי שאין קישוי אלא לדעת משמע דבכל ענין לא מקרי אונס אם לא שהיה מוקשה לאשתו וכן במעשה דלוט אמרי' איהו דלדבר עבירה נתכוון במה שנשתכר פעם שניה והכי נמי יש לדקדק מהא דאמרינן בפ' נערה שנתפתת' והיא לא נתפס' וכו' הא נתפס' מותרת ויש לך אחרת שאעפ"י שלא נתפסה מותרת ואיזו זו שתחילת' באונס וסופה ברצון אע"פ שסוף אומר הניחי לו שאלמלא לא נזקק לה היא שוכרתו מותרת מ"ט יצר אלבשה ואעפ"י כן לא מהני האי טעמא לדידיה דבשעת הרגל דבר יצר לבשיה משום דתחילתו ברצון ואיהו מגרי יצר אנפשיה ומיהו יתכן דאם לא התרו בו בתחילת ביאה אע"פ שהתרו בו בסופה לא מחייב מהאי טעמא אבל מה שאנו סומכים להתיר בנ"ד הוא על טעם הטעות שכיון שסמך על אותם הטעמים הנ"ל הו"ל נדרי שגנות כמו שכת' מר אלא שסבר' הרמב"ם קשה על זה ומ"מ צרפנו אלינו טעם אחר ובקו' הארכתי נאום הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
93
צ״ד(מי שהניח מעות ליתומ' אם יש רשות לשנות המעות לצורך יתומים ותלמידיו) שאלה שטר צואה שכתוב בה וז"ל עוד אמר לנו שהוא מניח ק"ק זהובי' לחמש יתומות בנות טובים את שיראה בעיני פלוני ופלוני ע"כ יודיענו אם יש רשות לאותם פלוני ופלוני לשנות המעות לצורך יתומים ותלמידים שילמדו תורה מאחר שהוא פי' ליתומות וזכו בהם במתנת ש"מ ושכרו כפול.
94
צ״ה(אם קנו היתו' אותם המעות כיון דלא היו ידועו' וברורו' בשעת הנתינ' דאם היה בבריא בקנין לא הוי מהני) תשובה אני מסתפק באותן יתומות אם זכו במעות ההם במתנת ש"מ דאע"ג דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו מ"מ לא עדיף דברים של ש"מ מקנין דבריא וכל דאילו בריא ע"י קנין לא מהני ה"נ ש"מ כדאמרינן בפ' מי שמת יאכל פלוני פירות דקל זה ידור פלוני בבית זה דלא זכה ופריך תלמודא למימרא דמילתא דאיתי' בבריא איתיה בש"מ מילתא דליתיה בבריא ליתא בש"מ והא הלואתו לפלוני דליתיה בבריא ואיתיה בש"מ ושני הא נמי איתיה בבריא במעמד שלשתן א"נ הואיל ויורש יורשה משמע דמ"מ בעינן שיהא שום ענין שיוכל להיות בבריא אבל מילתא דליתיה בברי כלל ליתיה נמי בש"מ והנדון שלפנינו אילו היה בברי בקנין לא הוה מועיל שאין אותה היתומות ברורות וידועות כדי שיזכו דלעולם היכא דליכ' דעת קונה בעינן דעת מקנה דמשום הכי אמרינן בפרק קמא דמציעא דאין קנין לקטן גבי מציאה דאין דעת אחרת מקנה אותו אע"ג דאית ליה קנין כשדעת אחרת מקנה אותו ובפרק הגוזל עצים גבי הנותן מעות לשלוחו ליקח בהם חיטין ולקח בהם שעורים תני חדא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו לאמצע ותני חדא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו כלומר לשליח ואמרי' התם מחכו עלה במערב' וכי מי הודיע לבעל חיטין שיקנה חיטין לבעל המעו' כלו' היאך קנה בעל המעו' שהרי לא נתכוון מוכר להקנות לו שהרי לא היה יודע שהוא קונה לצורכו ואע"ג דאנן קי"ל כשנויא דרבי יוחנן דלעולם אמרינן אם הותירו הותירו לאמצע היינו משום דיד שליח כיד בעל הבית דמי ותכף כשקנה שליח קנה בעל הבית אבל לעולם כשאין דעת מקנ' לא קני וכיון שכן למאן דלית ליה ברירה לא זכו כלל בשעת הקנין. (מי שאמר מעשר שיש לי בבית מחולל על סלע שתעלה בידו מן הכיס לא חלל) וכי הא דתניא בפ' בכל מערבין מעשר שני שיש לי בביתי יהא מחולל על סלע שתעלה בידי מן הכיס ואמר ר' יוסף לא חלל משום דאין ברירה וכי היכי דאין מקנין דבר שאינו מבורר ה"נ אין מקנין לאדם שאינו מבורר ולסוגיא דפרק קמא דגיטין כ"ש הוא דאמרינן התם דאפי' רבי מאיר דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כגון פירות דקל כו' מודה הוא שאין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם ועוד תנן פרק מי שהיה טמא האומ' הריני שוחט את הפסח על מי שיעלה מכם ראשון לירושלים כיון שהכניס ראשון ראשו ורובו זכה בחלקו ומזכה אחיו עמו ואמרינן בגמר' אלמא יש ברירה ומסיק רבי יוחנן דכדי לזרזן עביד ועל כולם הוא דשחוט משמע שאם לא היה שוחט על כולם אלא על אותו שיעלה ראשון למאן דלית ליה ברירה לא היה זוכה הא אפסיק' הילכתא בסוף ביצה דבדאוריי' אין בריר'. (אין בריר' בדאוריי' ואין חילוק בין תולה בדעת עצמו לתולה בדעת אחרים) ואע"ג דאיכא מאן דסבר בגמרא לחלק בין תולה בדעת עצמו לתולה בדע' אחרים הא סתמא דתלמודא בפרק כל הגט נקט כתוב לאיזה שתצא מן הפתח דאין ברירה אע"ג דתולה בדעת אחרים הוא וכך היא פסק הלכה ור' יוחנן נמי בפ' בכל מערבין לא מפליג בין תולה בדעת עצמו לתולה בדעת אחרים כדמוכח שם כדכתבו התוספות והילכת' כוותיה דרבי יוחנן לגבי דרב ואף רב דמחלק הכי לא ס"ל דיש ברירה בתולה בדעת אחרי' אלא כשמתנה בפי' וכמו שהכריחו התוספות מההיא דשופרות דתולה בדעת אחרים ולית ליה לרבי יהודה ברירה והרא"ש ז"ל בפרק השותפין דנדרים הביא משם רבינו שמשון דהילכתא אפי' בדאורייתא יש ברירה והא דפסקינן בביצה כרבי אושעי' דוקא במאי דקאמר בדרבנן יש ברירה והדברים עתיקין מ"מ רובא דרבוות' פסקו דאין ברירה וכיון שכן הכא לעניין קנין לא זכו יתומות אלו במתנה זו דאין ברירה ואי' קשי' מההיא דאמרינן בפר' קמא דגיטין גבי מעמד שלשתן נעשה כאומר לו משתעבדנ' לך ולכל דאתי מחמתך והרי אותו האיש לא הי' מבורר בשעת השיעבוד והיכי משתעבד ליה הא לא קשיא דע"כ לא פליגי תנאי דאין ברירה או יש ברירה אלא כי ההיא דמי שיעלה ראשון דע"כ חד הוא שיעלה ראשון וכולם ישארו ולא יזכו וכיון שכן הואיל שאד' זה אינו מבורר לא זכה ובכה"ג הוא כל הנהו מתניתין ומתנייתא דמייתי תלמודא בהא מילתא דברירה אבל הכא מעכשיו הוא משתעבד לכל העולם שיכול להיות שירצה את כל העולם בחוב זה בזה אחר זה ואין ברירתו של א' פוסלת את השאר בכה"ג ודאי דכ"ע מודו בה דיש ברירה וכן ראיתי שכתב הר"ן ז"ל בהלכות מן הטעם הזה עצמו שכתבתי אלא שהביא שהרמב"ן ז"ל לא חילק בכך וס"ל דלעולם לא משתעבד ואפי' אמר ליה משתעבדנא לך ולכל א' יכול למחול דהואיל ואין ברירה לא קנה.
95
צ״ואך קשה מהא דתניא בפרק גט פשוט המבשרני במה נפטר רחמה של אשתי אם זכר יטול מנה ואם נקבה יטול מאתים שזכה אעפ"י שלא היה מבורר ועוד הא דאמרי' בסנהדר' פ' כ"ג גבי דוד שקדש את מיכל בת שאול בממון שנדר אביה לתת למי שיכה את גלית דכתיב והיה האיש אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול וכו' ובפרוטה דערלות הפלשתים והיאך שייך לקדש במלוה זו כיון שלא היה מבורר דוד באות' שעה ולא זכה בממון וי"ל דע"כ ההיא דגט פשוט ומילתיה דדוד טעמא אחרינא איכא דאל"כ היכי זכי ההוא דמבשרו במה נפטר רחמה של אשתו והיכי משתעבד ליה אידך במילי בעלמא בלא שום קנין וכן שאול היכי משתעבד ליה לדוד במילי ואם באת לומר שהיה שם קנין אלא שהכתוב לא פירש אף אנו נאמר שכשבא דוד לפניו חזר ואמר לו אלא שהכתוב לא פיר' אלא נראה דההיא דמבשרני וגו' ודוד מכח שליחות הוא דקני וכל מילי דשליחות לא בעי קנין והאומר לחבירו עשה דבר פלוני ואתן לך מנה משעש' שליחותו מתחייב בלא שום קנין בשעה שמקיים את דבריו הילכך אימת קני להו להני זוזי בשעת שעושה שליחותו באותה שעה מבורר הוא ובאותה שעה הוא זוכה וא"כ מעיקרא אין אנו חוששין למה שלא היה מבורר באותה שעה שנדר לו שעדיין לא היה לו שום זכייה באותה שעה כלל כדתנן בפרק האומנין השוכר את הפועלים וחזרו בהם ידם על התחתונה אם בעל הבית חוזר בו ידו על התחתונה ומפרש שהיתה החזרה משהתחילו במלאכה אבל קודם שהתחילו אין להם זה אל זה אלא תרעומת וכדתנן לקמן בעובד' דר"י בן מתיא וא"כ מעיקרא אם בא לחזור חוזר שעדיין לא זכה הואיל ולא עשה עדיין שליחות מיהו לאחר שעשה שליחותו זוכה הוא במנה באותה שעה ולכך זכה דוד באותו ממון בשעה שהכה את גלית שנתרצה בו שאול לתת לו אותו ממון שאילו רצה לחזור בו עדין היה יכול ובאותה שעה מוברר היה ובהכי נמי מתיישבה ההיא דפרק לולב וערבה ומלמדין אותן שיאמרו כל מי שבא לולבו בידו הרי הוא לו במתנה דלא זכה אלא משבא לידו אבל מעיקרא לא אפי' קנו מידו.
96
צ״זואיכא למידק בהאי כללא מהא דאמרינן בפרק השוכר את הפועל גבי הא דתניא בא עליה ואח"כ נתן לה מותר ורמינהי וכו' ומוקי לה רב פפא הא דאמר התבעלי בטלה סתם הא דאמר בטלה זה ופריך בגמרא וכי אמר בטלה זה מאי הוי הא מחסר משיכה ומשני בדקאי בחצר' הא לאו הכי לא קנתה ומ"ש מההיא דהמבשרני דלא בעי קנין והא ליתא דודאי אלמוה רבנן לשליחות דבמילי בעלמא משתעבד באותו הממון שנדר שאותו שליחות הוא אצלו בממון דטובת הנאה ממון היא וכדתנן הרי את מקודשת ע"מ שאדבר עליך לשלטון וגו' מקודש' א"כ הרי הם עליו כחוב גמור אבל לא נאמר שיהא לו קנין בגוף הדבר שנדר לו דלא מצי לסלוקי ליה בזוזי דלא יהא אותו שליחות שעשה לו אלא מעות ממש דחשבינן לה לההיא הנאה כאם נתן לו ממון מ"מ מעות אינן קונות ומשום הכי פריך ואפי' אמר בטלה זה הא חסרה משיכה והיכי חייל עליה שם אתנן כיון שאין לה שום זכייה בגוף הטלה ושמא דאפי' חיוב אין עליו דכיון דאמר ליה בטלה זה והיא לא זכת' בטלה משום דמחוסר משיכה הואיל וטלה אין כאן שיעבוד אין כאן הילכך נקיטינן דכל מילתא שאין הקונה מבורר בשעת הקניה לא קנה למאן דלית ליה ברירה.
97
צ״חואין להקשות מדתנן בפרק מי שמת האומר אם תלד אשתי זכר יטול מנה אם נקבה מאתים ילדה זכר נוטל מנה נקבה נוטלת מאתים והא התם לא היה מבורר לו מה יהיה אם זכר או נקבה ואעפ"י כן זכו במתנה זה אינו דהתם אעפ"י שאין הדבר ידוע לו למפרע אגלאי מילתא מה היה באותה שעה וכדמוקי לה בגמרא בשהוכר עוברה ומה שהי' הוא שיהיה כי לא ישתנה מזכר לנקבה וכיון שכן אפי' למאן דלית ליה ברירה קנה דגילוי מילתא בעלמא הוא תדע מדפרכינן בגמרא בפ' בכל מערבין אמתניתא דאין אדם מתנה על שני דברי' כאחד מ"ש לכאן ולכאן דלא דאין ברירה למזרח ולמערב נמי אין ברירה אמר רבי יוחנן וכבר בא חכם ופירש רש"י שבא חכם כבר בין השמשו' אבל זה לא היה יודע ולמחר כשנשמע לו גילוי מילתא בעלמא ואין זו סמיכה של ברירת ספק אלא קניה ודאית היא אלמא אפילו למאן דלית ליה ברירה כה"ג קני שפיר זה הוא מה שנראה לשאת ולתת בענין זה ועדיין יש לי מקום עיון בקצת דברי' ואני צריך לדקדק בהם לעת הפנאי. ואם באנו לקיים מתנה זו טעם דצדקה היא אלימא טובא דאפילו בבריא אמירתה לגבוה כמסירת' היא ולא בעי קנין (מאי דאמרי' אמירה לגבוה כמסיר' להדיו' היינו במסירה המועלת להדיוט) גם זה אינו נראה דאמירה לגבוה כמסירה המועלת להדיוט אמרו אבל היכא שאפילו במסירה לא היתה מועלת לגבי הדיוט לא תהא אמירת גבוה חמורה המינה כדמוכח פ' אע"פ במתניתין דהמקד' מעשה ידי אשתו הרי זו עושה ואוכלת המותר ר' מאיר אומר הקדש ר' יוחנן הסנדלר אומר חולקין וקי"ל כר' יוחנן הסנדלר וכן משמע בהא דמייתי בפ' דו"ה גבי חנן בישא דתקע לההו' גברא וגו' דאמרי' נזבינהו לעניים והדר אמר ואזיל ואבריה ביה נפשאי דאמר ר' יוסף אנן ידי עניים אנן כלומר וזכינו עניים מטעם מעמד שלשתן ואמאי תיפוק לי משום דאמירה לגבוה כו' אלא שפירשו הראשונים ז"ל דכיון דעדיין לא הגיע הממון לידו הואיל ולא היה יכול להקנות בקנין אף אמירה דגבוה אינו כלום אם לא מטעם מ"ש ועוד אי מטעם דאמירה לגבו' משתעבד לא בעי' ברירה הרי תרומ' דבאמיר' היא ובעינן בה בריר' גבי שני לוגין שאני עתיד להפריש הרי הן תרומה וגו'. (בהקדש עניים אי אמרי' אמירתו לגבו' או לא) ובתשובה להרשב"א ז"ל סי' תקס"ג כתב דלגבי עניים לא אמרי' אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט והוכיח מהא דפ' דו"ה דאי לאו משום דידי עניים אנן היה יכול לחזור בו ואעפ"י שאין ראייתו ז"ל מכרע' לפי דרך הראשוני' נוחי נפש בההיא דדו"ה כמו שפרשתי מ"מ נראה שדעתו ז"ל לומר דלא אמרי' אמיר' לגבוה כמסירה וגו' אלא בהקדש בדק הבית דומיא דההיא דפ' יש נוחלים דבנו של ר' יוסי בן יועזר איש צרידה דזבן ביניתה ואשכח מרגיניתא דאמרה לי' איתתא זיל לגבי רבנן גו' ולא תשיימה את דאמירתו לגבוה וגו' וכן לענין שור שנגח שור של הקדש לא אמרינן דפטור אלא בהקדש בדק הבית ומיהו בפ' מי שמת אהא דהקדיש כל נכסיו כתב המרדכי בשם אבי העזרי ש"מ שאמר הלואתו להקדש קונה מה שאין כן בהדיוט ודברי הריף ז"ל בפ' ד' וחמשה מסכים לדעת הרשב"א שכתב דאיכא מאה דבעי למילף מההוא עובדא דמאן דיהיב מידי לעניים יכול לחזור בו דדינא דעניים כדינא דהדיוט דמי ודחה סברא זו דודאי כל דאיתי' ברשותיה ואמר הרי הוא לעניי' כבר זכו בו עניי' מדאמר מר בפיך זו צדקה משמע דמטעם נדר הוא דמחייב ולא מדין זכיית קנין דאמירתה כמסירה היא ועוד כתב אבל אי בעי לשנויי ההוא מידי דיהיב לעניי' במידי אחרינא דכוותה מאי לשנויי כדאמרי' בערכין סלע זה לצדקה מותר לשנותו בין לעצמו בין לאחר ואעפ"י שיש באותה שמועה פרושים מ"מ לדעתו ז"ל אי אמירה לגבייהו כמסירה היא אמאי יהא יכול לשנותו מאותן עניי' במידי אחרינא הא זכו בו עניי' דאילו מסר לידן ודאי לא היה יכול לחזור בו באמירה נמי כיוצא בה אלא שנרא' דעתו ז"ל דלא אמרי' בהו אמיר' לגבו' כמסיר' להדיוט.
98
צ״טוכן מוכח בתשובת הרא"ש ז"ל דלא מחייב אלא מטעם נדר זה שלא נדר אלא שהוא מצוה מחמת מיתה אם לא זכו יתומות מטעם דאין ברירה אין על היתומים חיוב כלל דקי"ל כר' אושעיא בפ' משילין דלית ליה ברירה בדאורייתא הכא נמי מידי דאורייתא היא דמפקי' ממון מיד המוחין דנכסי בחזקת יתמי קיימי ואל תשיבני כיון דלית לן ברירה בדאורייתא ובדרבנן אית לן משמע דמספקא מחמרי' בשל תורה דלא להקל אמרי' הוברר הדבר אבל לחומרא ודאי אמרי'. (טעם למה אמרי' אין ברירה מדאורייתא ולא אזלינן בה לחומרא כיון דמדרבנן יש ברירה) וכמו שהביאה הר"ן ז"ל בפ' כל הגט אה' דאפליגו אמוראי כתוב לאיזו שארצה אי פוסל לכהונה וכתב שהוא ספק גירושין דלחומרא לא אמרינן הוברר הדבר וכן מנאה הרמב"ם ז"ל בספק גירושין וכיון שכן הכא בנ"ד שהספק היא במילתא דהקדש אי מתחייב מטעם אמירה לגבוה הו"ל ספיקא דאורייתא ולחומרא הא ליתא דגבי ממון נמי בפ' הזרוע גר שנתגייר והיה לו פרה וכו' ואם ספק פטור שהמוציא מחבירו עליו הראיה והכי תנן גבי בכור פ' הלוקח מת א' מהם המוציא מחבירו עליו הראי' ולא אמרי' נחמיר עליו לצאת ידי נתינה שכל דבר שבין אדם לכהן או לעניים חשיב כבין אדם לחבירו ולא מפקי' מיניה אלא בברי וכההיא דהנחתומין לא חייבו אותה חכמים להפריש וכו' דאמרי' ביומא מעשר ראשון ומעשר עני המוציא מחבירו עליו הראיה וכן מוכח בכמה דוכתי.
99
ק׳ומ"מ עדין יש מקום לומר שאם זכו יתומות אלו מדין מתנת שכיב מרע הא קי"ל דמצוה לקיים דברי המת וכופין את היורשין על כך כדאמרי' בפ' השולח פלונית שפחתי עשתה לי קורת רוח יעשה לה קורת רוח דאע"ג דדברים בעלמא הוא כופין את היורשים משום דמצוה לקיים דברי המת והוקשה להם לתוס' מהא דאמרי' פ' כל הגט מנה זה יתנו לאחר מיתה ופרכי' אמאי יתנו לאחר מיתה הא לא משך ומאי קושיא אפי' לא משך הא מצוה לקיים דבריו וכופין אותם על כך ותירץ ר"ת ז"ל שכל שלא יצא הדבר מרשותו ומחזקתו לא אמרי ביה מצוה לקיים ד"ה ושפחה שאני דהיא זכתה בעצמה ועדיפא מדבר שאינו ברשותו ולתירוצם ז"ל הסכימו האחרונים נוחי נפש הרשב"א והרא"ש אע"פ שהרמב"ן ז"ל הקשה עליו מתוספתא דבתרא דתניא תנתן שדה פ' לפ' ר"מ או' לא זכה וחכמים אומרים זכה וכופין את היורשין לקיים. (הא דאמרינן מצוה לקיים דברי המת הוי אפי' לא יצת' מחזקתו הוא שמצוה ליורשיו תנו או בממנה שליח על כך) הרי שאעפ"י ששדה זו לא יצתה מחזקתו זכה הלה בה מטעם מצוה לקיים וכו' והעמיד הוא ז"ל עיקרן של דברים דכי אמרי' מלד"ה היינו במצוה ליורשיו תנו או בממנה שליח על כך כי ההיא דהמשליש מעות לבתו אבל במתנ' ש"מ שכתב הריני נותן לפלוני כך וכך אם מן הדין לא זכה אף הם אין חובה עליהם לקיים דבריו וכך הם דברי ריב"ם ז"ל בפ' מי שמת בתוספות ועכשיו לענין נ"ד לדברי ר"ת ז"ל פשוט הוא שאן כאן מצוה לקד"ה הואיל שלא יצאו נכסי' אלו מרשו' היורשין עדיין כמו שפי' בההיא דפ' כל הגט אבל לדברי הרמב"ן ז"ל יש להסתפק אם נאמר דוקא כתב אמרי' מצוה לקיים שמצוה ליורשיו או בממנה שליח על כך אבל מצוה לאחרים שאינן יורשיו אין מצוה לקיים דבריו כי ההיא דפ' מי שמת בנכסי דאיסור גיורא דאמר רבא היכי ניקנינהו רב מרי להני זוזי משמע שכיון שמן הדין לא היה קונה אף במצו' לקיים לא היה מחויי' רבא הואיל והכ' לא היה יורשו ומקב' מתנתו וכן לענין היורשים נמי כל שלא צוה אותם אלא לאחרי' אין מצוה עליהם לקיים דבריו. (הא דאמרינן מצוה לקיים דברי המת כשאמ' תנו יש להסתפק אי הוי דוקא במצו' ליורשיו או אפי' צוה לאחרי' חייבי' יורשיו לקיים דבריו) ואיפשר לומר דדוקא התם גבי נכסי דאיסור רבא לא היה מחוייב לקיים שהרי אינו יורשו ורב מרי שהיה יורשו היה רוצה לזכות בהם כדברי אביו ולעולם אף לשיטת הרמב"ן ז"ל על היורשין מוטל לקיים בין צוה להם בין צוה לאחרים אלא יקשה על הרמב"ן ז"ל מהא דתנן אמרו לו לר' אליעזר מעשה באמן של בני רוכל שאמר' תנו כבינתי לבתי ומיתה וקיימו את דבריה אלמא דברי ש"מ ככותבין וכמסורין דמו ומאי ראיה דילמא לעולם אינם ניקנין אלא בקנין כר' אליעזר והא דקיימו חכמים את דבריהם משום מצוה לקיי' דברי המת שהרי צוותה בפי' ואמרה תנו כבינתי לבתי וחובה על היורשין לקיים דבריה מהא משמע דדוקא אי אמרי מצוה לקיים במצוה ליורשיו אבל מצוה לאחרי' אין היורשין מחוייבין לקיים ולכך אמרו לו לר' אליעזר מעשה באמן וכו' שאע"פ שצוותה לאחרי' שאין חובה על היורשי' לקיים קיימו חכמים את דבריה משום דדברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו נאום הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
100
ק״א(סוגייא דפרק איזהו נשך את ונוולא אחי): שאלה פרק הרבית גרסי' ההיא אתתא דאמר' ליה לההוא גברא זיל זבין לי ארעא מקריביי אזל זבן לה אמר ליה אי הוו לי זוזי מהדר' ניהל' אמר ליה את ונוולא אחי אמר רבה בר רב הונא כל את ונוולא אחי סמכה דעתיה ולא גמר הדרא ארעא פירי מאי ומסיק התם תלמודא רבינא עבד עובדא וחשיב ואפיק פירי וקי"ל כוותיה דרבינא כמ"ש הרי"ף והרמב"ם שכל שלא גמר בדעתו למכור לחלוטין לא הוו זביני אלא הלואה והויא לה רבית קצוצה והדרא ארעא והדרי פירי וזו אע"ג דאתתא דקניא לא אמרה לה מידי אלא השליח הוא שאמר למוכ' את ונוולא אחי כל שיש קצת גילוי סמכה דעתו ואעפ"י שלא אמר לו להדיא שתחזיר לו הקרקע אלא שאמר שהוא והיא אחים וקרובים הם ואיני מכניס עצמי ביניכ'. וכמו שפי' הרשב"א ז"ל (לענין הבתים שמוכרים בזמננו או משכונות זהב וכסף שהדבר ידוע שאמתי שירצה הלה יחזור את מעות ולוקח את שלו רבית קצוצה היא) כל שיש שום גילוי למוכ' שאיפשר שסמכ' דעתו הדרא ארעא והדרי פירי כרבית של תור' ומינה לאלו המכירות הנהגות בזמננו זה בין בבתי' בין במשכונות זהב וכסף שהדבר ידוע שאימתי שירצה הלוה יחזיר את מעותיו ולוקח את שלו שזו היא רבית של תורה ויוצאה בדיינים שא"א בלא גלוי דעת אם כסף הריוח ט"ו למאה או כ' למאה במשך הזמן לחדשיו יבקר אין נשך ותרבי' גדולה מזו וכי את ונוולא אחי והדברי' ק"ו לשיטת התוספת ז"ל שסוברי' דהא דרבינא אפי' ארעא ואפיק פירי לאו משום דס"ל דבכה"ג הויא רבי' קצוצה רבינא גופיה ס"ל במשכנתא בלא נכיתא אין מחזירין ממלוה ללוה אלא טעמא דרבינא משום דהוי' מחיל' בטעות הכא נמי הדרי פירי מטעם מחילה בטעות דהא זביני אינון ולא הלואה אף אם לא יהיה מטעם רבי' ועוד נר' דע"כ לא קאמר רבינא דמשכנתא בלא נכיתא אין מחזירין אלא בשדה וכדפי' רש"י ז"ל שם דכיון דזמנין שאין עושין פירות שהכרמים לוקים לא הויא רבית קצוצה אבל כגון משכונות אלו של הבתים שפירותיו מצויין תדיר מודה הוא דהויא לה רבית של תורה וסבר' זו גדולה ורחבה היא מגאונים וגדולים הביאה הרמב"ם ז"ל בפ"ו נמצא דאף לדברי התוספות שהעמידו הא דרבינא מטעם מחילה בטעות ולא מטעם רבית היינו משום דהתם מיירי בארעא דכל כי האי ס"ל לרבינא דלא הוי אלא אבק רבית אבל בבתים כעי' אלו רבית של תורה רביעא עלוי כאריה ויוצאה בדיינים ואין לטעות מלשון הרמב"ם שבפ"ו וז"ל אבל אם אמר לו הלוקח מדעתו כשיהיו לך מעות אני אחזיר לך קרקע זה מותר והלוקח אוכל פירות עד שיחזיר מעותיו ע"כ חדא ששם אינו או' לו אלא אם יהיו לו מעות שיחזירם אבל אם ימות לא יחזיר ליורשיו וכדמוכח בגמ' דאמרי' מאן תנא דלא כר' יהודה דאמר צד אחד ברבית מותר ומ"ה הויא לה צד א' ברבית דשמא ימות ותהיה חלוטה לו וכיון דגמרי להקנות אם ימות משמע דלאו משום דסמכה דעתיה אלא גמר ומקנה אף בחיים ועוד דהתם לא היתה כוונת מוכר ולוקח אלא למכירה גמורה בתחילה אלא שהלוק' מדעתו אמר לו כך אבל לא שהיה נכר מדעתו של מוכר שהוא סומך על כך או שרצונו בכך ויכול הוא לחזור בו דפטומי מילי הוא דהכי דייק אלישנ' ריש' דלא א"ל מדעתיה סיפא דא"ל מדעתיה כפי הנר' מדברי הרמב"ם ז"ל שאמ' לו הלוקח מדעתו כלו' לא שהכיר בדעתו של מוכר שרצונו בכך דהכי מסי' בסמוך טעמי' דאמר לי בדעתיה וכו' אבל כאן שקוד' המכר מבררים בניה' כל הדברים בפי' ומעיקרא משכנתא קרו לה ובתר הכי משכנתא קרו לה איני רואה מקו' לומר שבשביל שבשעת גמר המכר נעשה סתם הויא לה זבוני כ"ש בענין משכונות הזהב והכסף שמחשבי' כל הריוח כפי הזמן והכל כפי הזמן בדקדוק גמור שאין המכירה מועילה כלום ואין זה אלא סמיות עינים עוד אני אומר בענין הבתים כל שהיתה תחילה בדרך הלואה שהעדי' מעידים שלא הוצרך אלא ללות אע"פ שאי היתה המכירה גמורה מראש ועד סוף ולא הוזכר כל חזרה כיון שכל המכירות הנהוגו' הם כענין זה אף מה שבסתם סתמן כפירושן ואנן סהדי שע"ד כן היתה המכירה דאומדנ' דמוכח הוא שאין אדם מוכר בית שוה מאתים במנה ובפרט ביתו שהוא דר בה וחוזר ומשכירה הימנו ואע"ג דפליגי רבנן עליה דר' יהודה בפ' המוכר את הספינה דאין הדמים מוכיחין דבכדי שאין הדעת טועה אימור מתנה יהיב ליה התם היינו לפי שאין לנו במה לתלות דהא רובא דעלמא קרו ליה לצמדא צמדא ולבקר בקר ואע"ג דאיכא פורתא דקרו ליה לבקר צמדא מ"מ הו"ל לפרושי שדרך התגרי' לברר כל לשון שיש בו ספק הילכך ע"כ אימור מתנה יהיב ליה אבל הכא ליכא למימר הכי דמשום אריא דאיסורא דרביעא עליה לא בעי לפרושי לסבור שהותר רבית בכך ומה לו לעשות ולא עשה ותורת אמת אשר כל דרכיה דרכי נועם תפר מחשבו' ערומים ולא תעשינ' ידיה' תושי' וגדולה מזו אמרו פ' המקב' גבי דינא דבר מצרא זבן גריו' דארע' במציעתא דארעא חזינן אי עידית היא משום עידית זבן אי זבורית היא משום זבורית זבן אי לאו הערמה היא ומסלקינן ליה מיניה ואם אמרו בתקנ' חכמים שהוא משום ועשית הישר והטוב לא כ"ש שנא' במי שרוצה לעקש את הישרה לעבור על גזרת מלך בנשך ותרבית גמורה הכהתל באנוש יהתלו בו גם בהנהו תורי דגנבו עכו"ם ונגחי והדרי להו למרייהו אמרי' הערמה אתעביד בהו וקנסי' להו וכו' ובמתנה דבית חורון תנן בסוף פ' השותפין כל מתנה שאינה שאם הקדישה מקודשת אינה מתנה ואמרו בירושלמי כיני מתני' כל מתנה של הערמה לאו כלום היא ועל כיוצא בזה אני אומר מי שהבחין בין טפ' של בכור לטפה שאינה של בכור עתיד ליפרע ממסתי' עצה והיה במחש' מעשיה' וכבר העידו לי שא"א הרב ז"ל עשה מעשה בכיוצא כמה פעמים במכירה שרצה הקונה לעמוד במקחו והוציא בלעו מפיו והחזיר קרקע לבעליו ונ"ל ששורת הדין עשה אחר שהעידו העדים שלמשכן היה צריך אלא של התר הדבר עשו דרך מכר אע"פ שלא פי' בשעת המכר על דעת כן מכר וכמו שכ' מהר"ם בתשובה הביאה המרדכי בפ' גט פשוט בקונה קרקעות בשם אחרים כדי שלא תגבה אשתו כתובתה צלל במים אדירים והעלה בידו חרס ומכי אודע לסהדי הרי הקרקע בחזקתו אע"פ שנכתב בשם אחרים ואשה גובה מהם ולא מצינו התר זו בגמ' ולא בפוסקי' ותדע דבאתרא דמסלקי לא משכחינן משכנתא אלא בנכיתא ואי צורבא מרבנן הוא דלא אכיל בנכיתא לא ליכול כלל אע"ג דסתמא לקח לו השדה ונתן את הדמי' ולא התנה שיסלקנו כל זמן שירצה כיון דאתרא דמסלקי הוא סתם כדפריש אבל בדבר השכירות לא שמעתי שהוציא במכירות הללו אבל מה יעשו גדולי הדור שאין דורן דומה יפה ואני הנלע"ד כתבתי יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
101
ק״במי שאמ' בשע' מיתה אני רוצה שתתן אשתי לבני שלשלת אע"פ שיודע אני שאין לה כדי כתובתה ומתה האלמנה ולא נשבעה אי גובין יורשיה דהבעל הודה:
102
ק״גשאלה בהתאסף ראש שבטי ישראל אל עמיו הוא מור' הרב המופלא מהר"ה שלמה סאגיש ז"ל בשעת מיתתו צוה וסדר עניניו כדרך כל הארץ ובכלל דבריו אמר וז"ל ואני מחלה את פני אשתי תמ"ב שהשלשלת אשר לי ממושכנת ביד פלוני על חמשים פרחים שתפד' אותם ותתן אותה לבני הר' יוסף ואע"פ שאני יודע שאין לה כתובת' וגם פחו' הרבה אני מבקש ממנה דרך רצוי שתתן השלשלת הנז' לבני יען זאת השלשלת היתה מקודם לאמו ומובטח אני בה שתעש' כן עכ"ל ואחר זמן מועט שנח נפשו של הרב ז"ל מתה אלמנתו ולא נשבע' שבועת אלמנה ונחלקו חכמים בדבר יש מי שאמר שיגבו יורשים כתובת' כיון שהבעל הודה שלא היה לה פחות הרבה מכתובתה הרי אין כאן חשש להתפסת צררי ויש מי שאמ' שכיון שעדין יש לחוש לשמא מחלה ושמא בזבז' ושמא נתנה לאחרי' בחיי בעלה שעל כל זה צריכה לישבע כמו שכתב הרמב"ם ז"ל וכיון שלא נשבע' אין אדם מוריש שבועה לבניו.
103
ק״דתשובה אני איני כדאי אלא כך דעת תלמידו נוט' שיגבו יורשי' כתובת' שלא נתקנה שבועה כל עיקר אלא מטעם חשש שמא התפיסה צררי בלבד שאין אדם רוצה שתתבזה אשתו בב"ד לפיכ' הוא רוצה להתפיס לה כתובתה תחת ידה שלא תהא צריכה לחזר אחר היורשים אבל שאר מילי לא משבעינן לה אלא עי' גלגול דהעמד שטר כתובה על חזקתה ויש לדמותה לאותה שאמרו בהגוזל ג' שבועות משביעין אותו לשומר חנם שבוע' שלא פשעתי בה שבוע' שלא שלחתי בה יד שבועה שאינה ברשותי ופרש"י שלא שלחתי בה יד ליהנות בה דאם שלח בה יד קמה ליה ברשותיה ומייתי לה נמי בפ"ק דמציע' והקשו שם בתו' מהא דאמרי' בשלהי האומנין אין רואה שבועת ה' הא יש רואה יביא ראיה ויפטר ואמאי יפטר אכתי שמא שלח ותרצו כלשון ב' דשבועה שלא שלחתי בה יד אינו נשב' אלא ע"י גלגול דשלא פשעתי וכשיש עדים שנאנסה פטור מכלום. (עיקר שבועת האלמנה היא שלא התפיסה צררי והשאר משום גלגול הילכך אי לא מחייב משום צררי אינה מחוייבת בשא' אע"ג דאיכא למיחש שמא מחלו וכו') אף כאן לא מתי ב' שבועה אלא אצררי משום דכל שטר לפרעון עומד אבל שאר טענות רחוקות לא מחייבה על טענת ספק אלא דמטעם גלגול הוא שמשביע' אותה כן וראיה מהא דאמר ריש פ' אע"פ יחד לה ארעא בארבע מצרניה בלא שבועה והלכתא אפי' בחד מצרא וכן אמרי' התם יחד לה מטלטלי אע"ג דליתנהו בעיני' בלא שבועה ופ' רש"י ז"ל דטעמ' מאי אמרו רבנן מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה דחיישי' דילמא צררי אתפסה הכא היינו צררי דאתפסה הרי שלא חשו אלא לענין התפסת צררי דכל דייחד לה ארעא או מטלטלי ודאי דתו לא אתפסה צררי ואע"ג דאכתי איכ' למיח' למילי אחריני שמ' נתנה ושמא בזבזה ושמא מחלה לא חיישי' להו וגובה בלא שבוע' ומיהו איכא למידק בפרק אלמנה נזונת מבעיא לן מוכרת שלא בב"ד צריכה שבוע' או אינה צריכה שבועה והק' שם בתוס' מתני' היא בפ' השולח אין אלמנה נפרעת מנכסי יתומים אלא בשבועה ותירצו דמוכרת לכתובה מבעיא ליה בתחילה קודם גבייה משביעין אותה שלא עכבה משל בעלה כלום ולאחר שמכרה נכסי' שלא בב"ד חוזרים ומשביעין אות' שלא גבתה יותר אי נמי שע"י שמשביעין אות' שלא זלזלה בנכסי' משמע דאע"ג דכבר נשבעה משום חשש צררי מחייבה שבועה שלא לקחה יותר וגם שלא זלזלה במכירת' וה"ה היכא דליכ' למיחש לצררי דאכתי מחייב' לישבע שלא מחלה ושלא נתנה לאחרים ונר' דאע"ג דאמרי' התם דצריכה לחזור לישבע שלא גבתה יותר ושלא לזלה היינו משום דהויא ננעשית אפטרופה לאחר מיתת בעלה ולא גרעה מן בן הבית שנשבע שלא בטענה. (אע"ג דאשה שנשבעה ומכר' משביעין שלא זלזלה במכירה אם מתה לא יפסידו יורשים בכך דכבר זכתה היא לגבות כתובת' משע' שנשבעה) מ"מ אם לא נשבעה ומתה לא יפסידו יורשים בכך דלא אמרי' בכה"ג אין אדם מוריש שבועה לבניו דלא אמרי' הכי אלא בממון שאינו יכול לזכו' בו אלא בשבוע' אין אדם מורישו לבניו כיון דאכתי מחוסר גוביינא שלא זכתה מן הדין לזכות אבל זו משעה שנשבעה בראשונה זכתה לגבות כתובת' ולפי שנטפלה במכירת הקרקעות הוא שנתחייב' לישבע כדין הנשבעין שלא בטענה וכל הנהו ודאי אם לא נשבעו ומתו אע"פ שהיה להם ממון אצל בעל הבית נוטלי' אותו היורשים ולא מקרי אדם מוריש שבועה לבניו ותו איכא למידק בהך שמעתתא בפ' השולח דבעי תלמוד' מאי טעמ' דתנן נמנעו מלהשבע את האלמנה אלימא משום ההוא מעשה דאדם א' בשני בצורת שהפקיד דינר זהב אצל אלמנה והניחתו בכד של קמח ונתנו לעני וכו' אי הכי מאי איריא אלמנה אפילו גרושה נמי ומשני אלמנה שאני דבההיא הנאה דקא טרחא קמי יתמי אתי' לאורויי התר' ומשמע מריהטא דשמעת' דמוריא התירא היינו במידי דהוי כעין ההוא עובדא דיהבא לעני או לאחריני מדקא מהדר לשנויי פירכא דמאי איריא אלמנה ומשני אלמנה אצטריכא ליה ולא קאמר אלא טעמא משום דמוריא התירא דקא טרחא קמי יתמי אלמא הא דלעיל קאי דנהנת בו משום מאי דאשתרשי לה וכי האי גונא חיישי' דמוריא התירא דטרחא קמי יתמי ותו דבפ' כל הנשבעין אמרי' השותפין והאריסין והאפוטרופין נשבעין שלא בטענהה ומפרש התם טעמ' משום דמורו התירא דטרחו קמייהו ולהכי רמו רבנן שבועה עלייהו אלמא מכי רמו שבוע' עלייהו תו לא חיישי' למורו התירא ולמה חשו הכא בתר דאשתבעה ואם איתא השותפין נמי אמאי לא נמנעו מלהשביעם דומיא דאלמנ' אלא משמ' דמוריא התירא דחיישי' גבי אלמנ' לאו היינו שתעכב מה שהתפיס' בעלה אלא דשמא בזבזה מנכסי יתומי' או נתנה לאחרי' דמוריא התירא בהכי דקא טרחא קמי יתמי והשתא אם אית' דהני טענתא לאו מעיקר שבועה נינהו אלא על ידי גילגול הוא אמאי נמנעו מלהשביע ישבעוה דלא אתפיסי בעלה צררי הואיל ואיתא בתנאי ב"ד ודיי בכך ונר' דודאי באלמנ' חשו דכיון דטרחא קמי יתמי מוריא התיר' לעכב משל יתומים אף לאחר שבועה ולכך נמנעו מלהשביעה שלא להזקק לה לגבות כתובתה והוא תועלת היתומים דהא ודאי בלא שבוע' לא מצי למיגב' אבל גבי שותפין ואריסין ואפוטרופין כיון דלא מחייב למשבע מדינ' אלא מטעם דמור' התירא רמו רבנן שבועה עליהו אי ממנעו מלהשביע' שקול בלא שבועה ומפסידי אידך ובמקו' פסיד' דאחריני לא אמרו א"נ התם היכ' דרמי עלייהו שבוע' תו לא מורו התירא דאדעת' דהכי נחיתו למיטרח קמייהו בין רב למעט אבל אלמנה לא מסקא אדעתא דלטרח קמי יתמי דלא מסקא דעתא אלא בחיי בעלה ואי טרחא מורייא התר' לעכב משלהם כשיעו' זה דאמר' תורא מדישיה קא אכיל כדאמרינן בחולין גביה הנותן לפונדקי' וכו' והא דלא קאמ' תלמוד הכא אלא לאו דהוי אעובדא דומיא דלעיל אלא סמוך ההוא מעשה לקמן דכיון ששמעו חכמים בדבר אמרו מאחר שכך עונשה של שבועה במי שהוא נשבע באמת שנענש בנה עליה בנשבע על שקר עא"כו שיענשו אחרים עלי' אפי' צדיקי' ולעולם עיקר השבועה דלא אתפסה צררי היא וכו' ובר מן דין בכתובת שלנו שנהגו לכתוב נאמנו' עליו ועל יורשיו וכבר פסק הריב"ש ז"ל בתשובת תנ"ב דהיכא דלא נשבעה ומתה לכ"ע היורשי' גובין כתובת' דלא מקילינן תרי קול' בכתוב' בשם הר"י הלוי ז"ל בשם חכמי נרבוני וכתב שהוא פסק נאה הגון ומשובח.
104
ק״הועוד יש ראיה מדתנן פ' מי שמת נפל הבית עליו ועל אשתו יורשי הבעל אומרים אשה מתה ראשונה ואח"כ מת הבעל יורשי האשה אומר' הבעל מת ראשון ואח"כ מתה אשה ב"ש אומרים יחלוקו ב"ה אומרים נכסים בחזקתן וכו' ואמרי' בגמ' בחזקת מי רבי יוחנן אמר בחזקת יורשי הבעל ר' זירא אמר בחזקת יורשי האשה והקשו שם בתוס' ות"ל שאין יורשי האשה יורשים כתובת' שהרי לא נשבעה שבועת אלמנה ואין אדם מוריש שבועה לבניו. ותרצו משמו של הר"ר שמשון ז"ל דלא שייך הכא טעמא דאין אדם מוריש שבועה לבניו דהא אין טענה לישבע אלא משום דחיישי' דילמא (היכא דמת הבעל פתע פתאום ליכא למיח' לצררי ויש חולקין) מתפיס לה צררי אבל נפל עליו הבית שהוא לפתע פתאו' ליכא למיחש להתפסת צררי ואע"פ שר"י ז"ל חלק והקשה עליו דאכתי איכא למיחש שהתפיסה מחיים והוכיח כן מכמ' מקומו' דחיישי' להתפסת צררי מ"מ אפ' לפי דבריו מוכח דליכא למיחש אלא להתפסת צררי בין בחיים בין בשעת מיתה אבל למידי אחרינא לא חיישי' וכי תימא דמה שחשש ר"י ז"ל היינו שתפסה משל בעלה שלא מדעתו כגון ההיא דמייתי אלמנה שתפסה מטלטלין למזונתי' מה שתפסה תפסה ודוקא למזונות אבל לכתוב' מפקינן והיינו מחיים. (לא חיישינן שהאשה תפסה מחיים והוא לא ידע אפי' למאן דחייש לתפיס' מחיים) והא ליתא דלא חיישי' שתתפוס מחיים והוא לא ידע דמילתא דלא שכיחא היא ובעלמא לא חיישי' אלא שמא התפיס הוא עצמו וטעמא דחיישי' גבי אלמנה משום דכיון דאית לה בתנאי ב"ד מתפיס לה כדאמרינן בפרק נערה וכיון דאית לה בתנאי ב"ד מתפי' לה צררי ולא בא ר"י ז"ל אלא לאפוקי מדר' שמשון דאמ' דלא מתפי' לה אלא בשעת מית' או כשהל' למ"ה. ועוד נר' דלא אמר ר"י ז"ל דחיישי' שמא תפסה צררי מחיים אפי' שלא בשעת מיתה (אפי' למ"ד דחיישי' לתפי' מחיים לדינא דגמר' היינו משום דמטלט' דיתמי לא משתעבדי אבל לתקנת הגאוני' דגבי' ממטלטלי דיתמי ליכא למיחש אלא בשעת מיתה) אלא לדינא דגמ' דמטלטלי דיתמי לא משתעבד לכתובה וב"ח כל טצדקי דמצו למיעבד עבדי לתפוס מטלטלין מחיים אפי' שלא בשע' מיתה שמא לא תמצא אח"כ אבל לתקנ' הגאונים דגביא ממטלטלי ליכא למיחש אלא בשעת מיתה מטעם דאין אדם רוצה שתתבזה אשתו בב"ד אבל מקמי הכי לא דלא מקד' איניש פורענות' לנפשי' ועוד ראיה מההיא דאמר בפ' השולח ההיא דאתיא לקמי' דרב הונא אמר לה מאי אעביד ליך דרב לא מגבי כתובה לארמלת' אמ' ליה מידי הוא טעמא אלא דילמא נקיטנ' מידי מכתובת' חי ה' צבאות אם נהנתי מכתובתי כלום אמר רב הונא מודה רב בקופצת פי' דאע"ג דרב לא מגבי כתוב' לארמלת' לפי שלא היה רוצה להשביעם דאיכא למיחש דבההי' הנאה דקא טרח' קמי יתמי מורי' התירא הכא הואיל וקפצ' ונשבע' נשבע' וגובה כתובת' ולא אמרי' לא תגבי דאכתי צריכ' שבוע' לשמא מחל' ולא משבעי' לה ועוד יש להביא ראי' מהא דאמרי' פ' השותפי' דפסקי' הלכתא כריש לקיש דאע"ג דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבוע' חזקה לא פרע אניש גו זמנו וכתבו שם התוס' דאע"ג דגבי אלמנה חיישי' לצררי אע"ג דלא נתנה כתוב' ליגבות מחיים והוי בתוך זמן התם שאני דכיון דאית לה בתנאי ב"ד מתפיס לה כדאמרי' בהנושא דחיישי' לצררי טפי בבנותיו יותר מבנות אשתו דכיון דאיתנהו בתנאי ב"ד מתפיס להו טפי ע"כ אלמא אי לאו האי טעמא לא היינו מזקיקין אותה שבועה וכי היכי דשטר בתוך זמנו גובה בלא שבועה אפי' מיתומים קטנים הכא נמי היתה גובה בלא שבוע' אם לא היה חשש תפסת צררי ואין לדחות ההיא דפ' השולח דכי אמר' שלא נהנתי מכתוב' כלום הכל בכלל שאם מחלה לבעלה או נתנה לאחרי' טובת הנאה אית לה ואי בזבזה או זלזלה במכירתה ודאי לא עשתה כן אלא להנאתה דודאי בנדרי' בשבועות לשון בני אדם אין אומר כן אלא בהנא' עצמה ולעי' מינה מייתי מעשה באדם א' בשני בצורת שהפקיד דינר אחד אצל אלמנה והניחתו בכד של קמח ואפאתו בפת ונתנתו לעני אמר יהנה סם המות בא' מבניה אים נהניתי מדינרך כלום ופרכי' מ"ט אענישת והא באמת נשבע' ומשני דאשתרש לה מקום דינר וזהו מה שנשכרה שאם לא הדינר היתה נותנת עוד עיסה בככר אבל אי לא כן אע"פ שפשעה בה מה שנתנ' בכד של קמח ולשה ופושעת היא בכך דהו"ל למידק מ"מ לא היה עליה עונש שבועה שלא נשבע' אלא שלא נהנת אע"פ שיש מעשה לא תחייב על כך. ואע"פ שלפי פירושו של הרב ר' חננאל ז"ל שפי' דמודה רב בקופצת היינו שתחזור ותשבע כדינה בנקיטת חפץ (מי שקפץ ונשבע בה' אלהי ישראל צריך לחזור ולישבע בב"ד כדינו) ולזה הסכים הרשב"א ז"ל בחידושיו ואין ראי' מההוא עובד' לנ"ד מ"מ אף ר"ח ז"ל לא אמרה מעעם זה שצריכה לחזור לישבע על שלא עכבה ושלא בזבזה אלא משום דלא נשבעה כדינה בנקיטת חפץ וגדולה מזו אמרו דיינא דאשבע באלהא דישראל כלו' ולא אנקוטי חפצא נעשה כטועה בדבר משנה וחוזר כדכת' הרשב"א אבל מטעם זה לא נגעו בה. אלא מטעם שראיתי להר"ן ז"ל בהלכות שכתב בלשון הזה בעובדא דגמ' (מי שגזל מחבירו אינו יכול לישבע שלא נפרע חובו שאותו הממון עולה לפרעון) ומכאן דמי שגזל מחבירו נר' שאינו יכול לישבע שלא נפרע חובו שאותו ממון שגזל עולה לפרעון ע"כ ומשמ' מדבריו דהכל במשמ' לא נהנתי ואף שלא גנבה ולכך למד דין זה משם ואילו לפי דרכינו אין ראיה משם דנהי דאין במשמע הלשון שנשבע' זה שלא גנבה משל בעלה אלא הואיל ונשבעה על העיקר שבגללה אנו מחייבי' אותה שבוע' אם התפיסה בעלה צררי וכתובת' שוב אינ' מחויב לישבע שמא גנבה אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקי' כמו שהוכחתי ונראה דמ"מ שפיר מוכיח הרב ז"ל מכאן במה שגנבה עולה לפרעון דמה שהצרכוה שבועה משום דילמא צררי אתפסא היינו שנתן לה בטחון תשלום כתובתה על מה שהיה בידה ממטלטלי דזו מילתא דשכיחא היא שכמה נשים יש להם מטלטל' רבים ולא היה צריך להתפיס דהיינו צררי דאתפסא כדאמרי' גבי' יחד לה ארעא בד' מצרנהא ואלה לא באו בידה בתורת פרעון כתובה וכ' נשבעה אם נהנתי מכתובתי כלום איפשר לומר דמטלטלי שבידה לקחה אותם לעצמה בתורת גנבה ואינם בכלל שבועתה לזה כתב הרב ז"ל דודאי כל מה שגנבה בכלל ועולין לפרעון והא דאמרו בעלמא דילמא צררי אתפסא ולא אמרו דילמא יש בידה מטלטלין לרבותא נקט הכי דאע"ג דידעי' שא"א שיהיו מטלטלין שביד' כדי כתובת' מ"מ חיישי' דילמא איהו גופיה אתפיס לה תשלום כתובת' כיון דאית לה בתנאי ב"ד ועוד יש לי להוכיח ממה שמצ' למהר"ם ז"ל בתשובה הובאה במימוניות דשייכי לס' משפטים על אודות קרקע שנתן ליתומים מכח זקנת' ולא נשבעה הזקנה שבועת אלמנה והיתומי' הוציאו שטר שאביהם מחל לאמו שבועתה וגם הקנה לה תביעת המטלטלים העודפים על כתובתה והאלמנה עם היתומי' תובעת שמיד כשמת חמיו נשתעבדו הנכסים בכתובתה ולא כל כמיני' דבעל למחול לו השבוע' והשיב מהר"ם דאין לאלמנה על היתומים כלום דכיון שנתן לאמו המטלטלים העודפים דהיינו צררי שאינ' ידועים תגבה כל נכסי בעלה ידועים ואם איתא אכתי שמא מחלה ולית לה כתובה כלום וחל שיעבוד כתובת הכלה על הנכסים אלמא להכי לא חיישינן שתהא צריכה לישבע על זה ומי שאמר שאין בדברי ש"מ אלו כלום דאדם עשוי שלא להשביע את בניו טעו' הוא בידו. (ש"מ שאמר מנה לפ' בידי ולא אמר תנו ונקיט שטר מקויים בידו גובה שלא בשבועה) דבשלהי בתרא מוקמי' ההיא דרב ושמואל דאמרי ש"מ שאמר מנה לאיש פ' בידי ומת אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין בדנקיט שטר שאינו מקוים אבל בדנקיט שטר מקוים אפי' לא אמר תנו נותנין ולא אמרי' אדם עשוי שלא להשביע את בניו וכת' התוס' דמאי נ"מ הא בלא כן גובה בשטר מקויים שבידו ופי' ז"ל דהא נ"מ שגובה שלא בשבועה. (הא דאמרינ' אדם עשוי שלא להשביע את בניו היינו דוקא שלא דרך הודא') ועוד לא אמרי' אדם עשוי שלא להשביע אלא באומר כן באקראי אבל כשהוא מתכוין ללוותו מזמין עדים על צוואתו מוזהר הוא שלא לומר בפני עידי' דבר שיהיה נזק לו או לבניו ואמרי' התם מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתי נאמנין והק' הרי"ף ז"ל הא לא חזר ואמר פרעתי נאמן והא רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא אמר תנו אין נותנין ותירץ ז"ל התם דלא אמר בתורת הודאה הכא דאמר בתורת הודאה דומיא דההיא דפ' זה בורר ראוהו שהטמין מעות בשד' תבה ומגדל ואמ' של פ' הם אם כמוסר דבריו קיימין ואם כמערים לא אמר כלום ופשיטא דהכא כמוסר דבריו הוא שהרי הוא מצוה בפני עדים ומסדר כל דבריו לפניה' כללן של דברים מאחר שאמר ש"מ בדברי צואתו שהוא יודע שאין בכל הנכסים כדי כתובת אשתו ונכסי מלוג שלה נסתלק ממנ' חשש התפסת צררי ואעפ"י שלא נשבעה הוחזקו כל הנכסים בחזקת האשה נאום הצעיר יוסף בכמהרר משה מטראני ז"ל.
105
ק״ושאלה לאשר הביא אלוה בידו מחקרי סתרי חדרי תור' בקרב לבו ערוכה בכל ושמורה החכם השלם כמהר"ר מנחם נר"ו שלום רב לו ולאוהבי תורתו.
106
ק״זאני איני כדאי דשלח לי מר ובביתי אין לחם ולא דברי' המחוורין כשמלה אבל מאחר שהרשתני אצינה נא לפניך מיעוט דעתי הקצר' מאשר הריחותני מרוחך רוח חכמ' ותבונ' כי מעלתו העיר בדבר הי' הערו' מעורר' את הלב ומלודית מחשבות לאשר לו לב לשמוע וענים לראות יבין לאשור' בטעמם ונמוקם באורח נכוחות לקבוע בהם מסמרות אמרו' ה' אמרות טהורו' ראשונ' קרא מר תגר על מנהגנו שאנו נוהגין להפרי' תרומ' גדול' ולקרא שם למעשר ראשון ונוטלין תרומת מעש' ומניחין שא' המעשר שם וכן עושין למ"ש ולמעש' עני ואמ' כי מג' מקומו' בתלמו' מוכיח דקריא' שם למ"ע לא מהני עד שיפרי' ממש וחד מדאמ' ביבמות פ' יש מותרות ורבנן מה תרומה טובלת אף מעש' ראשון טובל וכתב מר הא מעשר ראשון דטביל היכי דמי אי עד שלא נטלה תרומתו תיפוק לי משום תרומת מעש' שבו ואי בנטלה תרומתו ע"כ קורא לה שם כשהו' מפרישה כדתנן א' ממא' ממה שיש כאן כו' אלא משמע דאע"ג דקרא לה שם כל שלא הפרישו טביל ראיה זו איני מכיר דאי מדברי רש"י מוכח מר היא גופה הקשו התוס' וז"ל פי' רש"י בשלא הופרש חייבין מיתה על אכילתו של טבל דהא תרומ' מיתה כתיבה ביה וקשה לר"י מעשר ראשון נמי כתיבה ביה תרומת מעשר ע"כ ולכשתמצי לומר לתירו' התוס' אין משם הוכחה של כלום שכן כת' ופי' ריב"ן משום דדרשי' בפ' הנשרפין ולא יחללו את קדשי בני ישראל אשר ירימו לה' בעתידים ליתרם הכתוב מדבר ויליף חילול חילול מתרומ' עכ"ל ודבריהם מבוארי' דאי לאו ההוא קרא דהנשרפין לא הוה קים לן בטבל מיתה אע"ג דאיכא מיתה בתרומה דהו"א עדין לא חל עליה שם תרומה עד שיפרישנה ודרשי' מאשר ירימו ויליף חילול חילול מתרומ' וההוא קרא בתרומה גדולה מיירי אבל תרומ' מעשר מנ"ל דטבל דידיה במית' כמו תרומת מעשר גופיה ומייתי לה מהקישא ואפי' תימא דרש"י לא ס"ל הכי לפי הלשון שהביאו התוס' משמו דהא תרומה מית' כתיבה בי' מ"מ יש ליישב פירושו דלעולם אפי' תרומת מעשר הוא ס"ל דלא טביל. וס"ל לרש"י (תרומה עד שלא הופרשה כיון שעומד לכך חל עליו חיוב מיתה אבל טבל שלא הופרש ממנו מעשר ראשון לא מחיי' מיתה משום תרומת מעש' שבו דלא חל חיובי' עד שיפרי' המעשר) שכשכתו' מיתה בתרומה ה"ה עד שלא הופרשה כיון שחייבתו תור' להפריש' דכל העומד ליגזז כגזוז דמי וה"ה במעשר ראשון שהופרש ועדין לא נטל' תרומתו כיון שנכרו (שנפרש) חל עליה חיוב התרומ' חל עלי' חיוב מיתה אבל טבל שלא הופרש ממנו מעשר ראשון לא מחייב מיתה משום תרומת מעשר שבו דאכתי לא חל חיובו עד שיפריש המעשר אז חל החיוב על הלוי להפרישה וס"ד דלא טביל עד דמייתי לה מהקיש' ודייקי' נמי מקרא דקרא מיירי בטבל טבול למעשר דכתיב אשר ירימו בעתידין ליתרם הכתוב מדבר כדילפי בהנשרפין גבי תרומה גדולה וסברא זו נכונ' וברורה ואף לתירוץ התוס' אנו צריכין לה ותדע שזו היא דרשתו של יוחנן כהן גדול בפ' עגלה ערופה דתניא לפי ששלח בכל גבול ישראל וראה שלא היו מפרישין אלא תרומה גדולה ופירש רש"י בפ"ק דבכורות שהיו סבורין שתרומת מעשר לא חל חיובה עד שיפרישו המעש' ועל הלויים רמי חיובא כדכתיב ואל הלויים תדבר וכו' כי תקחו מאת בני ישראל ונתתם ממנו ועוד אנו עתידין לבאר בדבר הזה בס"ד.
107
ק״חוהמקום השני שמצא מהך דאלו הן הלוקין דמייתי התם מתני' דדמאי ר' אליעזר אומר אין אדם צריך לקרוא שם למעשר עני של דמאי וחכמי' אומ' קורא שם ואינו צריך להפריש ופרש"י ושאר המעשרו' על כרחו צריך להפריש מעשר ראשון לפי שצריך לפרוש תרומת מעשר ומעשר שני לפי שצריך להעלותו לירוש' ולאוכלו ע"כ משמע דבעי הפרשה ממש ולא סגי ליה בקריא' שם וקשיא ליה למר לפי שיטתו למה פי' רש"י הטעם במעשר ראשון משום תרומת מעשר ומעשר שני לפי שצריך להעלות לירושל' ותיפוק לי' משום דלא סגי ליה בקריאת שם עוד הקשה בדברי רש"י ובלא אפשר להפריש תרומת מעשר בלי הפרשת המעשר כדתנן הלוקח מן הנחתום וכו' ובכמה דוכתי עיסה שנחתומ' מעיד עליה שבאמת אם זו היתה כוונת רש"י היא קושיא חזק' אטו להפרי' תרומת מעשר לא סגי ליה בלא הפרש' המעשר ועוד אף מעשר שני בלא הפרשה יכול לעלות ולאכלו בירושלים מאחר שקרא לו שם או יקבע לו מקו' ויחלל על המעות אי נמי אם הוא בתוך ירושלים למה צריך להפריש אלא הא דכתב רש"י לא קאי אמילתא דרבנן אלא אמילתא דר' אליעזר דס"ל דכיון דדמאי ספיקא הוא לא בעי' להפריש מ"ע משום דממון הדיוט הוא ומותר לזרים כדכתב רש"י לעיל ולהכי לא בעי' אפי' לקרוא את השם ואמאי נקט ר' אליעזר מעשר עני ולא נקט נמי מעשר ראשון ומעשר שני דהני נמי מותרין לזרי' להכי כת' ושאר המעשרות צריך להפריש על כרחו כלו' להפריש' או לקרא להם שם דהיינו הפרשה משום תרומ' מעשר דטביל ויש בה עון מיתה ומעשר שני כדי להוליכו לירושלים ולפי המסקנא דאמרי' דלכ"ע בודאי טביל ובנחשדו פליגי ע"כ דלא פליגי אלא במעשר עני אבל בשאר המעשרו' ודאי נחשדו מעשר ראשון משום תרומת מעשר שבו דסבר אי מפרישנא ליה בעינא לאפרושי תרומת מעשר ומעשר שני סבר אי מפרישנא ליה בעי אסוקי ומכליה בירושלים א"כ בין למאי דסבר בין לפי המסקנא לא פליגי אלא במעש' עני ולא בשאר המעשרו' וזה שכתב רש"י לישנא דאפרושי לא נחית לחלק בין קריאת שם להפרש' אלא לחלק בין מ"ע לשאר המעשרות ואני תמה עלי' היאך מוכיח מדברי רש"י ומדקדוקם אם הטעם שאמר רש"י לדבריו הוא כנגד דברי מעכ"ת אם לא שיאמ' שנבא רש"י ולא ידע מה נבא והלכ' כמותו שאמר ע"כ צריך להפרי' א"ל אין הטעם כדבריו אתמהא עוד כת' וז"ל והתימ' עלינו אם איתא למנהגנו מאי ואין צריך להפרי' דאמו' רבנן גבי מ"ע של דמאי השתא אפי' מעשר ראשון שלו דאיסגי לן בקרי' שם מ"ע של דמאי מבעי' ע"כ אישתמיטתי' למר לשון הירוש' שאמר שם מה טעמ' דר' אליעז' מכיו' שיודע שבעון מיתה מפרי' מ"ט דרב' בלא כך קורי' שם ואינו צריך להפריש פי' בלא כך אפי' במעש' ראשון של ודאי בקרי' שם סגי ומאי פסיד' איכא או מאי טרחא איכא אם יקרא שם על הספק ומתני' מילת' בטעמא קאמר וכן מצאתי שפי' הרא"ש נמצא דמר בא ללמ' דלא סגי בקריא' שם מהכ' ונמצא למד דבודאי מיירי מלשון הירוש' עוד הוכיח מסיפ' דהך שמעת' דאמרי' ורבנן סברי כיון דטריח ליה מילתא לא מפרי' ואם איתא דבקרי' שם סגי מאי טרח' איכא ואין זה דקדוק כראוי ללמוד ממנו הלכה דעם הארץ לאו דינא גמיר שבקריאת שם למעש' סגי כדי להוציאו מידי טבל שהרי הוא רואה לעולם שאנו מפרישין אותו לגמרי ליתנו לעני סבור הוא דלא סגי ליה להוציאו מידי טבל בלא הפרש' והו"ל יודע ואינו יודע דומיא דההי' דפ' האיש מקדש אדם יודע שאין מפרישין חלה מקמח כמה שרוא' שכל העול' נוהגי' כן ואינו יודע דסבר משום טרחא הוא אף כאן סבור הוא דלא סגי בלא הפרש' ומאן יהיב קבא דקמחא למיזל לבי רב למיגמר שמעתתא דבקריאת שם סגי הילכך טריחא ליה מילתא ולא מפריש ליה כלל וכי תימא נדרוש להו דבקריאת שם סגי להוציאו מידי טבל אף אנו מחזיקין ידי עוברי עביר' שהכל יקראו להם שמות לתרומו' ומעשרו' ולא יתרום לכהן דכיון דעון מיתה ליכא אגזל כהן לא חיישי.
108
ק״טוהמקום השלישי רצה ללמוד מדאמרינן בפרק עגלה ערופה כשם שתרומה גדולה במיתה כך תרומ' מעשר וטבל במיתה ומשמ' ליה דטבל היינו טבול למעשר ראשון שהרי כבר אמר תרומת מעש' וכמדומ' שרצה לדייק כמו שדייק ביבמות אבל טבל דקתני אינו אלא טבול לתרומת מעשר וטבל טבול לתרומת מעשר הוא דאצטריכא ליה למדרש דאילו תרומת מעשר בעיניה יודעים היו שהוא בעון מיתה ונזהרין ממנה כדמוכח בתוספתא דדמאי דתניא כשם שאימת שבת על עם הארץ כך אימת דימוע על עם הארץ פי' מתרומת מעשר שחזרה למקומה דאמרי' שואלו ואוכלו על פיו ועוד הא דאימת שבת על עם הארץ מפרשי לה משום דשבת קובעת למעשר אלמא הא דלא חייש ע"ה אתרומת מעשר משום דסבר דאכתי לא קביעה ביה איסור' דתרומה שהיא בעון מיתה ועוד יש לומר דתרתי אצטריכא ליה כשם שתרומה גדולה במיתה ואף טבל טבול לה כדדרשינן בהנשרפין כך תרומת מעשר ומעשר ראשון הטבול לה במיתה ולא תימא דוקא בתר דאפריש מעשר ראשון שחל עליו שם תרומת מעשר אלא אפילו לא הפריש אלא שהוא טבל בעיני' יש בה עון מיתה משום מעשר ראשון שבה שזו היא עיקר הטעות שהיו טועין העולם לומר דאכתי לא חל שם תרומת מעשר כדפי' רש"י כמו שכתבתי למעלה וכן מוכיח בירושלמי דפאה פר' בתרא דאמרי' התם כשם שלא נחשדו ישראל על תרומה גדולה כך לא נחשדו לויים על תרומת מעשר והיינו לפי שיודעי' הם שתכף כשהופרש חל עליו חיוב תרומת מעשר ואין לדקדק מדברי רש"י מה שדקדק כת"ר מכי אפרישיניה ואפקעיניה מתורת טבל וכן לשון התוס' מפרישן והן שלו שהן ז"ל לא נחיתו להכי ולקריאת שם קרו הפרשה.
109
ק״יואף כי כת"ר בא בארוכה לבעבור סבב את פני בהלכות לבטל את המנהג אבא בקצרה להעמידו וכולהו מתנייתא דבמכילתין מוכחי להדיא דבקריאת שם סגי וגם כי כת"ר דחה ההיא דהנחתומין קשיא הך דהלוקח מן הנחתום דקתני אומר אחד ממא' וכו' משמע דבהכי סגי שאם לבסוף צריך הוא להפריש גם המעשר למה צריך לכל זה יפריש תחילה המעשר ואח"כ יפריש תרומתו וכן מוכחא נמי מתני' דהרוצה להפריש תרומה ותרומ' מעשר כאחת וההיא דפ' בתרא דדמאי מזגו לו את הכוס אומר מה שאני עתיד לשייר בשולי הכוס וכו' דמשמ' להדיא דלא משייר אלא אותו המועט שבשולי הכוס לתרומת מעשר אלא דמר מתרגם לכולהו דוקא בדמאי והנה ראה שרבינו שמשון פרשה לההיא דהרוצה להפריש וכו' בודאי ומה נעשה למעל' כ"ת שאינו מבטל דעתו מפני דעתם של גדולים ולואי שיעשה האדם דברי הראשונים נוחי נפש רטיה ללב קלורית לעינים למען אשר יראה בעיניו ולבבו יבין ועוד מטונך מי לא דייקת ממתני' דחכמים אומר' קור' שם ואינו צריך להפריש דדוקא גבי מעשר דקיל אבל שאר מעשרות לא מהני בהו קריאת שם אע"פ שהוא דמאי א"כ לדידך היכי מתיישבת הך מתני' ועוד תמה על עצמך אם קריא' שם למעשר לא שמה הפרשה אם כן הו"ל כאילו לא הופרש והאיך יכול להפריש עליו תרומת מעשר והלא אם אין מעשר אין תרומה שאין אני קורא בו מעשר מן המעשר אלא אחר שהופרש כמ"ש הרמב"ם ז"ל שם ומתני' טובא דתנן ומעשר שני בצפונו או בדרומו כולהו הוו תיובתיה דמר דאף בודאי משתעי ומר דחה לומר דכיון שהוא מחלל על המעות הו"ל כמו הפרשה גמורה ולא נהירא כלל דאדרבא כל שאין ההפרשה כדין גם החלול לא חל על המעות תדע דתני' בתוספת' גבי עובדא דר"ג וזקנים שנתארחו אצל ב"ה שהיה אומר מעשר כרי זה בתוכו ומחולל על מעות הללו אמרו לו צא ואכול מעותי' השכרת ממון ואבדת נפשות שכל שלא היתה ההפרשה כדין שלא קבע מקום לא חלה קדושה על המעות ומאחר שכל המשניות השנויות במכילתין שמורות בדבר באצבע רוצה לכפות עליה' פסכתר ולמדחינהו בגילתא דחיטי' הרי הוא מזקיקני להביא לו ממקומות אחרים שאם דברי תורה עניים במקומן עשירי' הם במקום אחר בפ' כל הגט אמילת' דבריר' מייתי תלמוד' אותה ששנינו הלוקח יין מבין הכותים אומר שני לוגין שאני עתיד להפריש הרי הן תרומ' עשר' מעש' ראשון מיחל ושות' ופי' רש"י מחלל על המעו' ושות' בלא הפרש' וכת' עליו בתוס' ואין נר' דדוק' גבי דמאי קתני בהך משנה ומחולל על המעות לפי שקבע לו מקום דקתני מעשר שני בצפונו או בדרומו דהוי כמו הפרשה והכא דודאי הוא אינו יכול דבין השמשות מיירי דאין מעשרין את הודאי אלא פירש רבינו תם מתחיל ושותה מיד ואחר שבת יפריש מעשר ראשון ושני עד כאן דבריהם ולמדנו מהם שני דברים חדא איפכא מכת"ר דאדרבא חילול לא מהני אלא משום דמהני קביעות מקום דהוי כמו הפרשה ועוד למדנו בין לרש"י בין לרבינו תם דלענין היתר שתיה אפי' בטבל ודאי מותר מיד לשתות בקריאת שם בלא קביעות מקום כל שכן בקביעות מקום ועוד בפ"ק דחולין אהא דרבי מאיר אכל עלה של ירק בבית שאן והתיר רבי כל בית שאן בשבילה פרכי' דילמא רבי מאיר נתן עיניו בצד זה ואכל במקום אחר ומשני תא חזי מאן גברא רבא מסהיד עליה ולא תימא עלה של ירק שאכל ר"מ דמאי היה ולהכי סגי ליה בהכי דאם תלמודא מהדר לדחויי לומר שהיאך למד רבי מאותו מעשה ולא משכח לומר אלא תא חזי מאן גברא רבא מסהיד עליה כלומר והוא דקדק בדבר שלא נתן עיניו וטפי הו"ל לשנויי ודאי היה ולא סגי ליה בהכי ובקדושין פרק האיש מקדש אמרי' מה לתרומ' שכן ישנ' במחשבה ופי' רש"י שנותן עיניו בצד זה ואוכל בצד אח' ותו גרסי' בפרק שבועות שתים גמר בלבו צריך שיוציא בשפתיו ופרכי' ונגמר מקדשים דכתיב כל נדיב לב עולות ומשני משום דהוי תרומה וקדשים שני כתובים הבאים כא' ופי' התוס' תרומה דכתיב ונחשב לכם תרומתכם כדאמרי' ובירושלמי פרק בתרא דדמאי א"ר זעירא הדא אמר' טבל שיש עליו תנאי מות' לטלטל בשבת כיצד הוא עושה נותן עיניו במקצתו ואוכל את השאר פירוש טבל שהתנ' עליו מע"ש שני לוגין שאני עתיד להפרי' וכו' דעלה מיירי התם ונר' דאשמעי' דאע"ג דאכתי לא מתקן ולא נת' עיניו בו לתק' מותר הוא לטלט' דכיון דסגי ליה בנותן עיניו בצד זה וכו' לאו מוקצ' הוא הרי לו שאפי' בטבל ודאי התירו בלא הפרש' ותנן נמי התם בפרק המזמין את חבירו שיאכל אצלו וכו' אומר מע"ש מה שאני עתיד להפריש למחר הרי הוא מעשר ושאר מעשר סמוך לו וכו' מזגו לו את הכוס אומ' מה שאני עתיד לשייר בשולי הכוס הרי הוא מעשר וכו' ובירושלמי א"ר יוחנן מתנייתא בדמאי הא בודאי לא ופריך דתנינן לקמן בההוא פרקא היו לו תאנים של טבל בתוך ביתו והוא בבית המדרש דההיא בודאי מיירי דקתני סיפא היו דמאי ומסיק דמתני' בין דמאי בין ודאי הרי שבודאי התירו לאכול בלא הפרשה בקריאת שם לבד שהרי הוא אומר מה שאני עתיד לשייר בשולי הכוס לפי שהוא מתבייש מבעל הבי' להפריש קודם שלא ירגיש בו שהוא חושדו ולא העמידה ר' יוחנן בדמאי אלא משום דדוקא בדמאי אדם מתנה על דבר שאינו ברשותו כדמפ' התם ותו איכא בפ"ק דקדושין דמייתי מעשה ברבי גמליאל וזקנים שהיו באים בספינה אמר רבן גמליאל עישור שאני עתיד למוד נתון לר' יהושע ומקומו מושכר לו ופי' רש"י שר"ג שכח מלתרום והיה ממהר לתרום שמא יאכלו בני אדם ממנו כשאינו מתוקן ולכך אמר עישור שאני עתיד וכו' וכתב ואע"פ שעדין לא הופרש קריית שם הוא ואפי' אכלו ממנו אין כאן חיוב מיתה משום טבל ומן המותר יפריש מעשרותיו כי ממה שיותירו לבסוף בביתו של ר"ג יפריש המעשרות אח"כ לפי שהיה ידוע לר"ג שלא יאכלו הכל שהרבה תבואה היה לו כדכתבו התוס' והתוס' הקשו על פי' רש"י למה הוצרך לרבי יהושע ולהשכיר לו את המקום בקריאת שם סגי ואע"פ שר"ת העמיד לענין ביעור ולא להפרש' המעשרות מ"מ למדנו בין מדברי רש"י בין מדברי התו' דבקריאת שם סגי בלא הפרשה ממש וראיתי לרבי' ישעי' מטראני ז"ל שכתב שם בחדוש' המודפסו' עישור שאני עתיד למוד היה מתכוין לתקן פירותיו שלא יכשל אדם בהם ואע"ג דקריא' שם בלא הפרשה אינה כלום אהני דלכשיפריש הוברר הדבר מעיקרא שעל אלה קרא שם ומה שאכלו לא אכלו טבל אלא מתוקן ואין לטעות כלל בלשונו לומר שהוא סבור דבעי שיפריש ממש המעשר בידים אלא על קביעות מקום הוא דקאמר שהוקשה לו דהיכי מהני לזה קריא' שם הואיל ולא סיים וקבע מקום ואמר מעשר ראשון לצפונו ומ"ש לדרומו ואין לומר דאין ה"נ דקבע מקום שהרי ר"ג היה מתיירא שלא יאכלו בני ביתו ממנו ואם היה קובע מה הועיל בתקנתו אדרבא גרע טפי שיאכלו מאותו המקום שקבע המעשר אלא ע"כ לא קבע לו מקום והשתא לא היה חושש ר"ג שלא יאכלו הכל כי היתה תבואה מרובה והיה יודע שישיירו ומה שישתייר יהיה מעשר כדכתבו התוס' וגם קושיא זו הקשו התוס' לפי' רש"י דמאי מהני קריאת שם הואיל ולא קבע מקום למעשר וקביעת מקו' קרי ליה הפרשה כדמוכח בדברי התו' בפרק כל הגט גבי ההיא דהלוקח יין מבין הכותים דכיון דבודאי מיירי לא היה יכול לקבוע מקום דהפרשה היא ובין השמשות אין מעשרין את הודאי ותירץ הרב ז"ל דאהני ליה אע"ג דלא קבע מקום להוציא את זה שיאכלו מידי טבל כשיתברר מה שישיירו ויחול עליו שם מעשר דס"ל יש ברירה דומיא דההיא דהלוקח יין מבין הכותים ותמיהא לי טובא על מה שהקשו התוס' לדברי רש"י כיון שלא קבע מקום בצפונו או בדרומו מה הועיל בהפרשתו דהא תניא בתוספת' מעשר שני שבחפ' זה מחולל על איסר זה ולא קבע לו מקום וחכמי' אומ' לא קרא לו שם עד שיקבע מקום לצפונו וכו' דהא ע"כ ההוא דהלוק' יין מבין הכותים שהביאו שם התוס' לא קתני בה קביעות מקום ואעפ"כ מהני לשתות מיד וכמו שכתב התוס' בפ' כל הגט שפי' רבינו תם מיחל ושותה מתחיל ושותה מיד דדוקא אם היה בא לחלל על המעו' היה צריך לקבוע מקום אבל זה שותה מיד ואח"כ במוצאי שבת יחלל א"כ מה הוכחה הוכיחו מההיא דמעשר שני שבחפץ דבעי' קביעות מקום דהתם הוא כדי שיחול החלול עליו ושיהא מסויים שאם אינו קבוע לא חל קדושה על המעות כדמייתי עלה עובדא דרשב"ג השכרת מעות ואבדת נפשות אבל להוציא מידי טבל בקריא' שם כה"ג סגי שיאמר מה שאני עתיד לשייר הא מעשר כדמוכח בההיא דהלוקח יין ובההיא דמזגו לו את הכוס ובכמה דוכתי ובפרק בכל מערבין מייתי תלמודא מתני' דתרומות האו' תרומת הכרי זה בתוכו ומעשרותיו בתוכו וכו' ר"ש אומר קרא שם וחכמים אומרים עד שיאמר בצפונו או בדרומו ומתרגם לה לדרבי שמעון לחד לישנא דבעי' קביעות מקום ושאני התם דאיכא סביביו וטפי היה להם לתוס' להביא משנה זו ואע"פ כן אין מהם קושיא דשאני הכא דאמר הוברר הדבר למפרע כשישיי' אבל בתורם מעתה בעי' קביעות מקום מ"מ למדנו דקריאת שם עם קביעות מקו' לכ"ע מהני ואי קשיא מהא דאמרי' בפ' נוטל אמתני' דתנן אף מעלין את המדומע בא' ומאה ופרי' והא קמתקן ומסי' הוא דאמ' כר"ש בן אלעזר דתני' רשב"א אומר נותן עיניו בצד זה ואוכל מצד אחר ומפ' דרבי יהודה עדיפא מדר"ש בן אלעזר דמיקל טפי לומר שהואיל ויכול ליתן עיניו בצד זה ולאכול בצד אחר לא הוי מתקן בעליותו הילכך מעלין ועל כרחין ר' יהודה מודה בטבל ולא פליג אלא במדומע ואי אף טבל סגי ליה בהכי נותן עיניו בצד זה לאו מתקן הוא ואמאי לא מעשר בשבת הא לאו מילתא היא דהא בנותן עיניו בצד זה דהכא לא דמי לנותן עיניו בצד זה דאמרינן גבי טבל דגבי טבל צריך הוא לקרא עליו שם מעשר ותרומה והיינו הפרשתו הילכך לא מצי מעשר בשבת דמתקן הוא בפה אבל מדומע דלא בעי לקרא עליו שם שהרי תרומה היתה ונתערבה לר"ש בן אלעזר דסגי ליה בנותן עיניו לאו מתקן מקרי וכה"ג טבל שהתנה עליו מע"ש שאין צריך עכשיו לקרא עליו שם יכול הוא להפרישו כיון דסגי ליה בנותן עיניו ויהא מותר להעלותו בידים וזה פשוט ובר"פ האומר אהא דאמר ר' יוחנן אתי דבור ומבטל דבור ומייתי הא דאמרי' מחשבה אינה מוציאה לא מיד מעשה ולא מיד מחשבה והק' התוס' אמאי לא פריך לר' יוחנן מהא דמייתי התם לעיל האומר לשלוחו צא ותרום וכו' בטל אם עד שלא תרם בטל אין תרומתו תרומה אבל אי בשתרם בטל תרומתו תרומה ואפי' תרם השליח במחשבה אלמא לא אתי דבור ומבטל דבור ותרצו דמחשבה דתרומה היה יודע דכמעשה דמי דכתיב ונחשב וכו' ואילו היה הדבר רפוף בידינו היה כדאי המנהג שנהגו בימי עולם בימי רבותינו הקדמונים אשר באו ללמוד ממנו כמו שאמרו בירושלמי דמעשר שני פ"ה גבי פירות חמשית לא סוף דבר הלכה זו אלא כל הלכה שהיא רופפת בידך ראה מה צבור נוהגים ונהוג כן ואנן חמוי צבורייא דלא מפ' ע"כ כ"ש שאין כאן הלכה רופפת אבל ברורה היא מפי סופרים ומפי ספרים ולואי כל שמועתינו הוו בריין לן כהדה.
110
קי״אומדמר עתיר סלעין עתיר פומבי ויתגלגל מענין לענין שלא באותו ענין ואיני נזקק לו. אבל מה שקרא על הרמב"ם ז"ל מלא רועים בשתי הלשונות (לשונות הרמב"ם מתרומה ומעשר) הא' במה שכתב הרמב"ם ז"ל שאפי' תרומה בזמן הזה אינה אלא מדרבנן ואפי' בימי עזרא מדכתיב כי תבואו ביאת כולכם וכי סליק עזרא לאו כולהו סלוק השתא הקיפהו החכם שיחיה לרבינו הגדול ז"ל בחבילות תשובות דלא קשו מידי לסתור את דינו ולאסוקי מיליה דלא כהלכתא ראשונה הקשה עליו מדאמרי' בסוטה אמר להו יוחנן כהן גדול לישראל כשם שתרומה גדולה במיתה כך תרומת מעשר וטבל במיתה ואם לא היתה מן התורה מאי מית' שייך בה עכ"ד יודע אני שעשיר בתשובות הוא אבל יש לו להשגיח על הפרוקים בפרט כשבא לתפוס על אביהן של כל ישראל ושמועה זו אין ממנה קושיא וכך הוא פתרונ' הרי שתרומ' גדולה היו הכל זהירין בה וכדתני' לפי ששלח בכל גבול ישראל וראה שהיו מפרישין תרומה גדולה ואפי' שלא היתה תרומה מן התורה באותו הזמן היו הכל זהירין בה לפי שכתוב בה עון מיתה אבל תרומת מעשר וטבל לא הוה קים להו דאית בהו עון מיתה דלא ידעי דרש' דהנשרפין אשר ירימו ודרשא דפרק יש מותרות מה תרומה טובלת אף מעשר ראשון טובל עד שדרש להם יוחנן כ"ג כשם שתרומה אית בה עון מיתה כשהיא מן התורה ולהכי הם זהירין בה אף עתה גבי תרומת מעשר וטבל צריך ליזהר בהם שיש בהם עון מיתה ומה בין זו לזו עוד הקשה מדאמרינן בפ' שני דכתובות אר' יוסי גדולה חזקה דכתיב ויאמר התרשתא להם אשר לא יאכלו מקדש הקדשים מקדש הקדשים הוא דלא אכול וכו' עד מעיקרא אכול תרומ' דרבנן והשתא אכול תרומה דאורייתא משמע דבימי עזרא היתה מן התורה עכ"ד ול"ק מר' יוסי יחידאה הוא ורבנן פליגי עליה כדאמרי' בפ' הערל וכמו שנבאר בסמוך וסתמא דתלמודא רוצה עכשיו ליישב להך דר' יוסי דאמר גדולה חזקה דאזיל לשיטתיה דסבר בפ' הערל ירושה ראשונה ושניה יש להם שלישית אין להם ומדאורייתא היא דאל"כ מאי גדולה חזקה ועוד אין ראיה כלל מאותה שמועה דלא אוקמ' תלמוד' בהכי אלא כי היכי דלא תקשי למ"ד מעלין מנשיאו' כפים ליוחסין דהיכי אמר להו הרי אתם בחזקת' וכו' הא אתי לאסוקינהו כיון דפרסי ידיהו אבל למ"ד אין מעלין אתי שפיר דלא העלם אלא לתרומ' דרבנן ומאי גדולה חזקה דאע"ג דאיכא למיחש לב"ד טועין שיעלום מנשיאות כפים לקדשי קדשים כדכתבו התוס' שם ואנן קי"ל כמ"ד אין מעלין כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ' עשרים מהלכותיו ויש לתמוה על מעלת כת"ר אדמקשי ליה לרב ז"ל מההיא ברייתא תסייעיה מברייתא דסמוך לזו דתניא התם חזקה לכהונה נשיאות כפים וחילוק גרנות בא"י וכולי ומסיק התם קסבר תרומה בזמן הזה דרבנן עוד הקשה אי טעמא משום דכתיב בההוא עניינא כי תבא אל הארץ א"כ מתנות כהונה וראשית הגז דכתיבי נמי התם לא יהיו נוהגין בזמן הזה ואנן עתידין לבאר בס"ד מה טיבה של ביאה זו שהזכיר הרב ז"ל אבל עד שבא להשיב ממתנות כהונה וראשית הגז וכי אין לנו עליו אלא אלו בלבד והרי תפילין ופטר חמור דכתיב בהו ביאה והרי מצה דכתיב בה ביאה אטו אינן נוהגין בזמן הזה אלא כל אלו חובת הגוף הם וכבר למדו אותם ממקום אחר שאינן תלויים בארץ ולא בביאת הארץ כדדרשינן בפ"ק דקדושין יכול כל המצות לא יהיו נוהגין אלא בארץ תלמוד לומר כל הימים אשר אתם חיים על האדמה וכו' צא ולמד ממה שאמור בענין אבד תאבדון את כל המקומות וכו' מה ע"ז מיוחדת שהיא חובת הגוף נוהגת בין בארץ בין בח"ל אף כל שהיא חובת הגוף נוהגת בין בארץ בין בח"ל ולקמן בהך סוגיא מייתי ברייתא כל מצוות שנצטוו ישראל קודם כניסתן לארץ נוהגת בין בארץ בין בח"ל חוץ מהשמטת כספים ושילוח עבדים ופי' רש"י נצטוו ישראל קודם כניסתן לארץ דהיינו חובת הגוף ולקמן פריך השמטת כספים ושילוח עבדים חובת הגוף הם פי' וכבר נצטוו עליהם קודם כניסתן ומשני לא נצרכה אלא לכדרבי וכו' הא למדת שכל מצוה שהיא חובת הגוף היתה נוהגת במדבר קודם כניסתן לארץ וה"ה מתנות כהונה וראשית הגז דמותיב מר מינייהו והיאך נאמר שהן תלוית בביאת כולם ובהך סוגיא תניא דבי ר' ישמעאל הואיל ונאמרו ביאות בתורה סתם ופי' לך הכתוב באחת מהם לאחר ירושה וישיב' אף כל לאחר ירושה וישיב' ופרכי' ביאה דכתיב גבי תפילין למה לי לכדר' ישמעאל עשה מצוה זו שבשבילה תכנס לארץ וגבי פסח הקש' התו' ג"כ ביאה דכתיב בה למה לי ותרצו לומר עשה מצוה זו וכו' וכן נאמר בפטר חמור בכל מצוה שהן חובת הגוף אם נכתבה בהם ביאה הכי דרשי' לה עוד הקשה מדאמרי' דשמטה נוהגת אפי' בזמן שאין היובל נוהג והא כתי' בה כי תבואו ועוד מדאמרי' בירושלמי דאית' התם שמטה אינה נוהג' אלא בזמן שהיובל נוהג ונקיט לה מקר' ותיפו' לי' משום דכתיב בה כי תבואו עכ"ד ולא חש מר לקמחיה דההיא דהתם דרשא אחרינא היא דאפי' בזמן בית ראשון לא היה יובל נוהג משגלו בני גד ובני ראובן אע"ג דירושה ראשונה היתה והיתה ביאת כולם כמ"ש בפ' אחרון לערכין דתניא משגלה שבט ראובן ושבט גד בטלו יובלות שנאמ' וקראתם דרור בארץ לכל יושביה ולא בזמן שגלו מקצתן יכול היו עליה והיו מעורבבין שבט בנימין ביהודה ושבט יהודה בבנימין יכול יהא יובל ת"ל לכל יושביה בזמן שיושביה בתיקונן וכו' ולהכי אמרי שאף באותו זמן שבטל יובל אעפ"כ שמיטה נוהגת ולפי שיטת הירושלמי לא היתה נוהגת ומייתי לה מקרא שאפי' בזמן בית ראשון הואיל ופסק יובל פסקה שמטה ואי קשיא מהא דאמרי' פ' בתרא דערכין מקיש ביאתן בימי עזרא לביאת' בימי יהושע שמנו שמיטין ויובל' ומפ' לה רב נחמן מנו יובלות לקדש שמיטין משמע דשמטה נהגה בזמן בית שני אע"פ שלא היו כל יושביה עליה ואע"ג דבפ' השולח אהא דהתקין הלל פרוזבול דמסקי' דשביעית בזמן הזה דרבנן פרש"י דהא דאמרינן שמנו יובלות לקדש שמיטין היינו מדרבנן מ"מ להרמב"ם ז"ל (בכאן נמצא חסר) עוד הקשה והרי ערלה דכתיב בה כי תבואו ונוהגת ובזמן הזה מן התורה עכ"ד כל מה שאתה משיב על הרב אפילו אתה משיב כל היום כולו הרי הן מתגלגלות ובאות עלינו לדברי ר' ישמעאל דאמר כל מקום שנאמר ביאה אינו אלא לאחר כיבוש וחילוק והרי ערלה דנהגה מיד שנכנסו לארץ ונוהגת בין בארץ בין בח"ל בפני הבית ושלא בפני הבית אלא כי תבואו דערלה דרשינן בספרי פרט לשנטעו גוים עד שלא באו לארץ דאי לא כתיב כי תבואו הוה מרבינן מרבוייא דכל עץ כל שנטעו גוים אף קודם ביאתה וקרא דונטעתם דרשינן ליה התם לעולה מאליו להכי איצטריך כי תבואו ונטעתם כדקתני מכאן אמרו עת שבאו אבותינו לארץ ומצאו נטיע' פטור נטעו אע"פ שלא כבשו חייב וסברא הוא לאוקמי דרשא בהכי ולא לומר דבעי ביאת כולם דהא קים לן הלכה למשה מסיני דאין ערלה בח"ל ואם אינה תלויה בארץ היאך תהיה תלויה בביאת כול'.
111
קי״בואעיקרא דדינא דהרמב"ם ז"ל דסבר כי תבואו ביאת כולכם משמ' הקש' מר דאדרבא איפכא משמע מפשטא דברייתא התם בפרק האשה שנתארמלה דתניא אם נאמר כי תבואו הייתי אומר משנכנסו לה שנים ושלש מרגלים ת"ל בבואכם ביאת כולכם והך ברייתא גבי חלה מתניא משמע טעמ' דכתב רחמנא בבואכם הא כל דכתיב בה כי תבואו שנים ושלשה מרגלים במשמע וכתב מר דאי מהא לא איריא דאיפשר שהרמב"ם ז"ל מפרש הברייתא כמו שפרשה הראב"ד ז"ל אם נאמר כי תבואו ולא נאמר בשום דוכתא בבואכם הייתי אומר שנים וג' מרגלים השתא דכתיב גבי חלה בבואכם ילמד סתום מן המפורש דכולהו ביאת כולם משמע עכ"ד במטותא ממר לא מותב תותבי' לרבינו ז"ל וסייועי נמי לא תסייעה כי לא יתכן בשום ענין להסכים פירוש זה עם סברת הרב ז"ל דסבר דגבי תרומה נמי כתו' בה כי תבואו דהיכי קאמר התם אפי' למ"ד תרומה בזמן הזה דאורייתא חלה דרבנן דתניא אם נאמר כי תבואו וכו' ולפי שיטה זו היכי פסיקא לן חלה טפי מתרומה דאי מדרשא דבבואכם דכתיב גבי חלה מינה ילפינן כל מקום שנאמר בו כי תבואו דילמד סתום מן המפורש ותרומה בכלל ואם איתא לזה הפי' שהביא כת"ר משם הראב"ד צריך לומר דגבי תרומה לא כתיב בה ביאה דכי תבואו שבפ' שימת מלך לא קאי אהא אי נמי דכי תבואו לא משמע ביא' כולכם אבל להרמב"ם ז"ל לא מתוקן כלל אך לא השגיח מכת"ר בדברי רש"י שם שכתב ה"ג אי בבואכם יכול משנכנסו לה שנים ושלשה מרגלים והכי פירושה וכיון ששנה הכתוב ביאה זו לכתוב בה בבואכם ולא כתיב כי תבואו יכול משנכנסו לה שנים ושלשה וכו' עכ"ל והוא הפך מכת"ר שכתב דכי תבואו לא משמע ביאת כולכ' אלא היכא דכתיב בבואכ' והנסחא כאן היא משובש' בגמרא ורש"י תקנה ובנדה בס"פ יוצא דופן הק' התוספות על נוסחא זו דהתם בספרי תניא משונ' ביא' זו של חלה דלא כתיב בה כי תבואו כי יביאך אלא בבואכם לומר מיד כשנכנסו לארץ נתחייבו בחלה אלמא כי תבואו ביאה חשובה משמע אלא ה"ג אי בבואכם פי' השתא דאמרת בבואכם תחילת ביאה א"כ כשנכנסו לה שנים וג' מרגלים ת"ל בבואכם ביאת כולכם משמע כדכתב רש"י והכי מתנ' התם בפ' י"ד אלמא כי תבאו טפי משמע ביאה חשובה מבבואכם ואי בבואכם משמע ביאת כולכם אף כי תבאו אפשר דמשמע הכי והתם איצטריך דרשא משום דדרשי' מיניה תחילת ביאה. ואחר שביררנו ופטרנו את הרב ז"ל מכל הטענות שמעכת"ר טען עליו
112
קי״ג(השגת הראב"ד ז"ל דתרומה בזמן הזה מדאורייתא ותמיהות מורינו הרב ז"ל עליו): מעתה נשאר עלינו לבאר מה שהשיג עליו הראב"ד ז"ל דהא קי"ל כר' יוחנן דס"ל תרומה בזמן הזה דאורייתא ואני תמה במחשבתו של הראב"ד ז"ל היכי משמע ליה דר' יוחנן ס"ל כר' יוסי דתרומה בזמן הזה דאורייתא דבפסחים פ' אלו עוברין מותבינן לר' יוחנן דאמר כל איסורין שבתורה היתר מצטרף לאיסור מהא דתנן שתי קופות אחת של חולין ואחת של תרומה וכו' ומסיק אמר ליה הנח לתרומה בזמן הזה דרבנן ואי ר' יוחנן כר' יוסי ס"ל הול"ל ההיא רבנן היא דאמרי' תרומה דרבנן ומדקא' הנח לתרומה וכו' משמע דר' יוחנן גופיה הכי ס"ל ועוד דבכולי' תלמודא פרכי' ומי אמר רבי יוחנן הכי והא אמר ר"י הלכה כסתם משנה ומתניתין דשתי קופות סתמות היא דסברה דתרומה דרבנן היא מדתני שאני אומר ובדאורייתא לא אמרי' שאני אומר אי מטעמא דתלינן לקולא כדאמרי' בהערל ואע"ג דבסוף פ"ק דיבמות גבי הא דאמר ר' יוחנן אין מקבלין גרים מתרמוד פרכי' והא אמר ר"י הלכה כסתם משנה ומשני אמוראי נינהו ואליבא דר' יוחנן אלמא מאן דאמר אין מקבלין גרים מן התרמו' לית ליה אליבא דר' יוחנן הלכה כסתם משנה הרי פירשו שם התוס' פי' אחר דלא פליג בהא דר' יוחנן הלכה כסתם משנה אלא בהא דקאמר משמיה דר' יוחנן זאת אומ' מקבלים גרים דאין להוכיח ממתני' דדלמא מן הגוים לבד מתרמוד קאמר ואפי' תימא דההוא דאמר אין מקבלים לא ס"ל אליבא דר"י הלכה כסתם משנה הרי כתבו התוס' שם בסמוך דלא קי"ל כוותיה דבכל דוכתי בתלמודא קי"ל דר' יוחנן אית ליה הלכה כסתם משנה אלא מוכח להדיא שהפי' הנכון כמו שפירשו התוס' שם ביבמות דהא דאמר ואנא אמרי כר' יוסי לאו דסבר ר"י כוותיה אלא משום דאליבא דר' יוסי דאנדרוגי' קיימי וכן מוכח דברי רש"י שכתב ואנא אמינא לר' יוסי דהא מתני' ר' יוסי קאמר לה אנדרוגינוס וכו' ולדידיה אמינא דהא לדידיה דאורייתא היא עכ"ל ולעולם לא פסק ר' יוחנן הלכה כר' יוסי עוד יש להביא ראיה דתרומה בזמן הזה דרבנן דבפ' הגוזל בתרא פריך סתמא דתלמודא לרב אשי דאמר אין מסיח לפי תומו כשר אלא לעדות אשה מהא דאמר ר' יהודה אמר שמואל מעשה באדם אחד מל"ת שאמר זכורני כשאני תנוק ומורכב על כתיפו של אבא וכו' והעלהו רבי לכהונה על פיו ומשני בתרומה דרבנן ופי' רש"י דרבי לאחר חורבן הוה וכמ"ד לא קדשה לעתיד לבא ומ"ה העלהו על פיו לכהונה וקי"ל כרב אשי דבתרא הוא וכעובדא דרבי דמעשה רב ואין לפרש בתרומת פירות שאר אילנות או ירק או של ח"ל דהא סתמא קאמר והעלהו רבי לכהונה לכל מילי משמע ועוד דפ"ב דכתו' מוכח דמייתי התם דר' ור' חייא חד העלה בן על פי אביו וחד העלה אח על פי אחיו (על דבר שביד האדם לעשות נאמן אפי' באיסור דאורייתא) ומייתי הרי שבא ואמר בני זה כהן הוא ומפ' התם טעמא משום שבידו להאכילו נאמן משמע דכל שבידו נאמן ואפי' אדגן תירוש ויצהר דאורייתא ומסיים תלמודא מדרבי העלה בן על פי אביו ר' חייא העלה אח על פי אחיו ועל פי אביו לא משום דקרוב הוא ופריך אח נמי קרוב הוא ומשני במסי' ל"ת כי הא דאמר רב יהודה וכו' הא קמן דבמסיח ל"ת העלה ר' חייא אף בתרומת דגן דאורייתא דמשמע דלענין שהעלהו רבי העלהו ר' חייא ורבי לתרומה של תורה העלהו מטעם שבידו אלא מוכח כפירוש רש"י דלאחר חורבן אפי' תרומת דגן דרבנן היא דלא קדש' לעתיד לבא וכרבנן דפליגי עליה דר' יוסי ועוד איתא בפ' התקבל אהא דתניא מערימין על מעשר שני כיצד אומ' אדם לבנו ולבתו הגדולים לעבדו ולשפחתו העברי' הא לכם מעות הללו וכו' ומוקמי לה דמעשר בזמן הזה דרבנן ופרכי' אמה העבריה בזמן הזה מי איכא ומסיק בעציץ שאינו נקוב דרבנן ואין לומר דשאני מעשר שני דאיתקש לבכור כדאמרי' בפ' קדשי קדשים והבאתם שמה עולותיכם וזבחיכם מקיש מעשר לבכור מה בכור אינו אלא בפני הבית אף מעשר אינו אלא בפני הבית דהת' היינו לענין שלא יאכל מעשר שני בזמן הזה בירושלים דהכי תניא התם יכול יעלה אדם מ"ש בירו' ויאכלנו בזמן הזה ומייתי לה מהקישא והכי נמי תנן אם אין שם מקדש ירקבו ומ"מ הפרשה טעון ולא ממעיט מהקישא דבכור נמי איתיה בזמן הזה אלא שצריך לפדו' ומדקאמ' במעשר בזמן הזה דרבנן ה"ה שאר מעשרות והא דאמרי' בפ' כל שעה דתנן דאין יוצאין בטבל ופרכי' פשיטא ומשני לא צריכא בטבל טבול מדרבנן וכגון שזרען בעציץ שאינו נקוב וה"ה דה"מ לשנויי דטב' בזמן הזה דמדאוריתא מחזא חזא ליה אלא רבותא בעו לאשמועי' בעציץ שאינו נקוב אף בזמן הזה דהוי תרתי דרבנן והרי זה מבואר ומה שכתב הראב"ד והוא עצמו נר' שכן כתב בתחילת הספר נראה שכתב כן על מה שאמר הרב ונוהגים בפני הבית ושלא בפני הבית ואין בלשון הזה סתירה למה שכתב כאן דודאי אף שלא בפני הבית נהגה כמה שנים משנכנסו לארץ ובלשון הזה כתב לענין יובל בפ"י מה' שמטה דנוהג אף שלא בפני הבית והיינו משום דיובל לא תליא אלא בזמן שכל יושביה עליה ועוד משנתינ' היא בסוף שקלים אבל מעשר דגן נוהג בפני הבית ושלא בפני הבית וראיתי לרב מהר"י קארו ז"ל שהקשה עוד על הרב ז"ל דכיון דס"ל דאף בימי עזרא לא היתה מן התורה דלאו כולהו סלוק א"כ מנא ליה לרבי יוחנן דרבי יוסי סבר דתרומה דאורייתא משום דתני שלישית אין להם וקדושה שניה קדושה לעתיד לבא הא קדושה שניה גופה לענין מעשרות לא היתה דבר תורה כיון שלא עלו כולם לדברי הרב ז"ל ודחק לומר שהרב ז"ל ס"ל כפירוש רבי חננאל ז"ל שפירש ירושה ראשונה אברהם יצחק ויעקב שניה ירושת יהושע ואע"פ שראה שהתוס' ז"ל הקשו עליו קושי' גדולה דבירושת יהושע לא שייך לחלק בין חלה לתרומה והיכי מפליג בינייהו בפ' יוצא דופן והוא ז"ל בעי למשכוני' אנפשי' להעמיד פי' ר"ח ועוד שהרי הרב ז"ל הזכיר בלשון הבריית' וקרא לירושת יהושע ירושה ראשונה ועזרא ירושה שני' ושלישית לעתיד לבא כמו שהוא מפורש בדבריו והך בריתא לא סיימוה קמיה דמרן רבינו חננאל ז"ל דבריתא זו דבפ' הערל היינו ברייתא דסדר עולם דסתם ס"ע ר' יוסי היא והכי מתניא התם להדיא מה ירושת אבותיך בקידוש כל הדברים הללו אף ירוש' וכו' יכול יש להם ירושה שלישית ת"ל אשר ירשו אבותיך וכו' ומהתם נמי מוכח דלענין מעשרות מתניא והכי תניא מה ביאתן בימי יהושע נתחייבו במעשרות ובשמיטות אף ביאתן בימי עזרא כן אלמא ס"ל דבימי עזרא היתה מן התורה לר' יוסי ונסתלקה הקושיא מעל הרב ז"ל.
113
קי״דועדיין דברי הרב ז"ל צריכין חזור וצרוף אחר צרוף שעדין אני אומר נהי דלאחר חורבן הויא תרומה דרבנן דלא קדשה לעתיד לבא (ביאור לדברי הרמב"ם ז"ל שכתב שאפילו בזמן עזרא לא הית' תרומ' מן התורה) אבל מנין לו לר' ז"ל דאפי' בימי עזרא לא היתה מן התורה דילמא ע"כ לא פליגי רבנן עליה דר' יוסי אלא לאחר חורבן תדע דהא ריש לקיש דפליג עליה ר' יוחנן ואמר תרומה בזמן הזה דרבנן מודה הוא דבזמן הבית דאוריתא דהכי אמר כשהוא מאכילה בתרומה בזמן הזה דרבנן אבל אינו מאכילה בזמן חזה ושוק דהיינו בזמן שבית המקד' קיים דאיכא קדשים אלמא בזמן הבית דאורייתא ואי משום ברייתא דפ' שני דכתובות אי בבואכם ההיא גבי חלה מתניא ועוד ביאה כל עיקר לא כתיב בהו דכי תבואו דבפ' שימת מלך ע"כ לא קאי עלה תדע דבפ"ק דקדושין בעי למימר דהוי מלך וביכורים שני כתובים הבאים כאחד ואין מלמדין לומר שכל מקום שנא' ביאה לאחר כיבוש וחילוק ותנ' דבי ר' ישמעאל סבר צריכי דאי כתב רחמנא מלך ולא כתיב ביכורים הו"א ביכורים דקא מתהני לאלתר והרי תרומה דקא מתהני וכתיב בהאי עניינא ופירש בה הכתוב לאחר כיבוש וחילוק אלא מוכח דלא אמרי' דכי תבואו קאי אכולהו מילי אלא אשימת מלך דכתיב ביה בהדיא ועוד אימא מתנות וראשית הגז דכתיב מקמי מעשרות סמוכות למלך הפסיק הענין דע"כ אינם לאחר כיבוש וחילוק דהא חובת הגוף נינהו וע"כ כי תבואו לא קאי עלייהו והיכי קאי אמעשרות דבתרייהו דטפי מהא אמרי' בפ"ק דקדושין גבי קרח' דאע"ג דכתיב בני אהרן בריש עניינ' אי לא ג"ש הו"א הפסיק הענין ואע"ג דהתם לפי' התוס' משום דכתיב עם קדוש הוא דהו"א הפסיק העניין מ"מ כשדבר אחר שלא כענינו הפסיקו ודאי דאמרי' הפסיק הענין ועוד קשה אי ס"ל לרב ז"ל דגבי תרומה נמי כתיב בה כי תבו' וביאת כולכ' משמע היכי אמר רב הונא בריה דרב יהושע בפ' יוצא דופן ובפ"ב דכתו' אפי' למ"ד תרומה בזמן הזה דאוריי' חלה דרבנ' משום דכתיב בבואכם הכא נמי כתיב והיכי פסיקא ליה חלה טפי מתרומה. (דבור התוס' בפ' הערל גבי הא דאמר במדרש רות מעשרות משגלו נפטרו והם חייבו עצמ' מאליהן)
114
קי״הראיתי שכת' התו' פ' הערל שהשיב רבי' יצחק ז"ל להר' שמואל ששאלו על אותה דמייתי במדרש רות דאמר ר' יוחנן מעשרות משגלו נפטרו והן חייבו עצמן מאליהן ופירש להר"י ז"ל שתי לשונו' דאיכא לאוק' ההיא במעשר פירות וה"ק כשחזרו וחייבו עצמן חייבו עצמן אף במה שלא היו חייבים מתחילה ועוד אמר מתוך הירושלמי דשביעית פ"א דה"פ כיון שגלו נפטרו שקדושה ראשונה לא קדשה לעתיד לבא ולא היה חובה להם לקדש כל א"י כדאמרי' הרבה כרכים כבשום עולי מצרים ולא כבשום עולי בבל וכשם שהניחו במקצת היו יכולין להניח הרבה ואעפ"כ חייבו עצמן מאליהן ורבינו שמשון ז"ל במסכת שביעית פ"ו הביא כמה סוגיו' של הירושלמי שמוכיחות דפלוגתא היא אם נהגו בתרומות ומעשרות מן התורה בבית שני ועיקר מחלוקתן שם דפ"ו דשביעית דאמרי' התם מה ביאתן בימי יהושע פטורין היו ונתחייבו אף ביאת בימי עזרא פטורין היו ונתחייבו ממה נתחייבו ר' יוסי בר חנינא אמר מדברי תורה נתחייבו דכתיב והביאו וכו' והרבך מאבותיך מקיש ירושת' לירושת אבותיך מה ירושת אבות' מדברי תור' אף ירושתך מד"ת והרבך מאבותיך אבותיך לא היה עליהם עול מלכות ואתם וכו' אבותיכם לא נתחייבו אלא לאחר י"ד שנה ואתם כיון שנכנסת' חייבתם אבותיך לא נתחיבו עד שעה שקנו כולה ואתם ראשון ראשון קונה ומתחייבי א"ר אלעזר מאליהן קבלו עליהם את המעשרות מה טעם ובכל זאת אנו כורתין אמנה ועל החתום שאנו לויינו וכהנינו. ואח"כ בעי מה מקיים ר' אלעזר מאבותיך פתר לה לעתיד לבא. (קשיות על דברי התוס' דלעיל): ואנכי עפר ואפר איני כמשיב על דברי רבותינו בעלי התוס' אשר מימיהם אנו שותים ולאורם נלך חושך אבל כמלמד זכות על רבינו הרמב"ם ז"ל אשר שם לי יתד תקועה בפסק זה והנה הוא מציב לנו יד אלקפט' נקטן ריחא אתלי לן ביד ובעניותי משמע לי דלא מתישבא מילתא בדבריהם כלל דלפי' ראשון שפי' ר"י ז"ל דאמעשר פירות קאמר תימה דאהא מי אמר ר' יוסי בר חנינא מדברי תורה נתחייבו הא ודאי מעשר פירות אפי' בזמן בית ראשון מדרבנן היא ואם תמצי לומר דאיהו סבר דאף מעשר שאר פירות דאורייתא א"כ לא שייך הך פלוגת' בבית שני אלא בעיקר מעשר פירות גופי' אי מדאורייתא אי מדרבנן ותו אדפריך בירושלמי מבכורות תקשי ליה מדכת' התם בקרא דגן תירוש ויצהר בהדיא ותו מאי פריך מה מקיים ר' אליעזר מאבותיך הא ודאי בתרומה דגן תירוש יצהר שייך כולה דרשא דר' יוסי בר חנינא ועוד דבפ"ק דתרומות אהא דר' יהודה מכשיר בקטן לתרום ומיירי במעשר דגן דאורייתא דאמתני' דחמש' לא יתרומו קאי ופריך התם בירוש' לרב כהנא דאמר דאין מחייבים על קדשי קטן משום קדשים בחוץ ואמרו והדא דכהנא פליגא דר' יהודה פוטר טבלו דבר תורה ואת אמרת הכין ומשני כמ"ד מאליהן קבלו עליהן את המעשרות אלמא בזמן הזה כל המעשר מדרבנן ותו בפ' בתרא דתרומו' אמרי' קדרה שבשל בה תרומ' מגעילה שלשה פעמים ודיו ואין למדין ממנה לענין נבילה אמר רבי יוסי קשיתא קמי ר' בא תרומה בעון מיתה ונבילה בלא תעשה ואת אמר הכין אמר ליה כמ"ד מאליהן קבלו עליהן את המעשרות ופריך עלה מדתנן הרכינה ומיצה הרי הן תרומה אלמא בתרומה נמי מחמירין ומהדר לשנויי דשאני התם שע"י האור גועל ומתני' דהרכינה ומיצה בשמן איירי דהו"ל תרומה דאורייתא ופריך מינה אלמא למ"ד מאליהן קבלו עליהן אף בתרומ' דגן תירוש ויצהר קאמר ומה שפי' עוד לשון אחר שלא היו מחוייבי' לקדש ומשרצו לקדש נתחייבו מדברי תורה גם זה לא מתיישבא דכולהו סוגי' נפישי דבירוש' דמסיקן בהו כמ"ד מאלי' קבלו עליהם את המעשרות כלו' ולהכי קילי וכולה הוו תיובת' שהרי הוא אומר בסוף סוף מאח' שכבשום נתחייבו מדבר תורה אלא שרבינו שמשון ז"ל לשמירתו מכל זה הוכרח להוסיף על דברי ר"י ז"ל ואמר דר' יוסי בר חנינא ור' אלעזר בהא פליגי דר' יוסי סבר מן התורה היו חייבים לקדש ור' אלעזר סבר לא היו חייבי' לקדש ונ"מ דלר' יוסי כיון שקדשה במצות הקב"ה קדושת' קיימת אפי' בזמן הזה אבל לר' אלעזר דאמר מאליהן קבלו לאחר חורבן בטל' דמסתמ' לא היה בלבם לקדש אלא בזמן הבית ואף על זה קשה טובא חדא דמאי כתיבת אמנה ושבועה שייך בהא הואיל וכבר כבשו והחזיקו ועומדות היו רגליה' בשערי ירושל' ממילא כבר נתחייבה מדבר תורה דהא לא בעי כבוש כל הארץ אלא ראשון ראשון קונה ומתחיי' כדאמרי' התם בכל מקו' שהיו שם ישראל היו מחזיקים בה והיה מתחייב מיד מן התור' ומה מקום לכריתת ברית ולכתיבת אמנה ותו מאי פריך מה מקיים ר' אלעזר מאבותיך הא מצי לאוקו' כר' יוסי בר חנינא בזמן המקדש שהיתה מן התורה ואי קשיא לי' דאי ירושה דכתיב בקרא קאי אבית שני הרי נתחייבו לקדש מדבר תורה א"כ לא הו"ל למפריך מה מקיים ר' אלעזר מאבותיך אלא מה מקיים וירשתה ועוד אי ס"ל דהך וירשתה דקרא לעתיד לבא היא כדמסיק א"כ מנ"ל דירושה בבית שני מהניא אפי' לשעתה הואיל ואינם חייבים לקדש מדבר תורה דבקרא לא כתיב אלא שתי ירושות ירושה ראשונה נתחייבו לקדש מן התורה ואע"פ כן בטלה ושניה אם אתה אומר לעתיד לבא הי' אבל בבית שני לא נתחייבו לקדש א"כ אף אנו נאמ' שלא תקדש כלל אפי' לשעת' כיון דלא כתיב' בקר' ועוד לדברי' דמ"ד מאליהן היינו שלא הי' מודה לה' לקדש את כל א"י כדאמרי' הרב' כרכי' כבשו' עולי מצרי' כו' וכמו שהניחו במקצ' היו רשאי' להניח הרב' יותר והלא אף בכבוש עולי מצרי' נתחייבו להכבש כולה וכמה מקומו' הניחו כדאמרי' בדוד סמוך לפלטורא שלך לא הורשתי דכתי' ואת היבוסי יושבי ירושלם לא יכלו בני ישראל להורישם ואע"פ כן כבר נתחיי' במצות ואי משום דכבוש ראשו' לא נתחייבו אלא עד שכבשו וחלקו ארבע עשרה שנה ואלו בעולי בבל ראשון ראשון קונה ומתחייב אטו ר' יוסי בר חנינא דפליג ואמר מדברי תורה נתחייבו סבר דהיו חייבים לקדש הכל כדי להתחייב במצוות הא איהו גופיה דריש לקמן אבותיכם לא נתחייבו עד שקנו כולה ואתם ראשון ראשון קונה ומתחיי' ועוד קשה דהני אמוראי אליבא דמאן פליגי אי אליבא דרבי יוסי האמ' אפי' בזמן הזה דאוריית' כדתני' בסדר עולם בהדי' ואי אליבא דרבנן דשתי קופות דתנן מותר שאני אומר וכו' הא ע"כ לדידהו תרומה בזמן הזה דרבנן ולדבריהם ז"ל מדהשתא דרבנן ש"מ מאליהן קבלו עליהם שאם היו מחוייבים לקד' היתה קדושתה קיימת אף לאחר החורבן אלא ע"כ אליבא דרבנן דס"ל דמעשרות בזמן הזה דרבנן פליגי דמ"ס אף בזמן הבית לא היו חייבים אלא מדבריהם ומ"ס מדברי תור' נתחייבו משגלו נפטרו כשם שנפטרו בגלות בבל וירוש' שניה דקרא דאין לה הפסק פתר לה לעתיד לבא ועד דבגיטין פ' השולח אמרי' בירושלמי אהא דהלל התקין פרוזבול כמ"ד מעשרות מדבריהם ברם כמ"ד מעשרות מן התורה והלל התקין על דבר תורה הרי לך שבזמן שהמקד' קיי' שהתקין הלל פרוזבול הוא שאמרו מעשרות מדבריהם מיהו הי' אפשר לו' דאזלי כשיטת רבינו תם שכתב בפ' השולח ובערכין דבזמן בית שני נהגו שמיטין ויובלות וכשתקן הלל פרוזבול לא תקן לשעתו אלא לאחר החרבן שידוע היה לה' שעתי' ליחר' והשת' למ"ד למעשרות בזמן הזה מדבריה' ניחא שהתקין הלל לאחר החרבן אלא דבתר הכי מסיים בירושלמי אמר ר' יוסי וכי משעה שגלו לבבל כלום נפטרו אלא ממצות התלויות בארץ משמע הלשון דמאותה שעה עד עכשיו נפטרו ועוד דברי ר"ת אלו לא הסכימו בהם הראשונים זכרונם לברכה ואין להאריך בזה כאן ועוד מצאתי בירושלמי פ' יוחסין בריש פרקא דמייתי ההיא ברייתא דר' יוסי גדולה חזקה מכיון שהוחזקו שם להיות אוכלים אף כאן אוכלים ניחא דכן דדרשינן הציבי לך ציונים הכא מאי אית לך למימר כמ"ד מאליהן קבלו עליהן את המעשרות אלמא בזמן עזרא לא היו נוהגי' אלא מדבריהם ואע"ג דבתלמודא דידן מוקי הך ברייתא בפ"ב דכתובות דמעיקרא אכול בתרומה דרבנן והשתא אכול בתרומה דאורייתא הרי כתבתי למעלה דלא אצריכו לאוקומה בהכי אלא כי היכי דלא תקשי למ"ד מעלין מנשיאות כפים ליוחסין ואנן קי"ל דאין מעלין ואע"ג דבפ' הער' אמר דר' יוסי סבר תרומה דאוריי' דמאן תנא סדר עולם ר' יוסי כירושלמי ס"ל כדאמרי' בפ' יוצא דופ' דר"י סב' תרומה דרבנן ההי' דסד' עולם תני לה ולא סבר לה ולמדנו דלמ"ד מאליהן קבלו עליהן אף בזמן הבי' לא היו נוהגין תרומות ומעשרות אלא מדבריהם ולענין הלכה יש לפסוק כר' אלעזר דאמר מאליהן קבלו חדא דהא דר' יוחנן קאי כוותיה בכמה דוכתי ור' יוסי בר חנינא במקום ר' יוחנן אינ' משנה דרביה הוא דאין הלכה כתלמי' במקו' הרב ועוד דכמה סתמי דמתני' מוקי בירושלמ' בהכי וכמ' סוגיו' דירושל' כמו שהביא רבינו שמשו' ז"ל בפ"ו דשביעי' ונוס' עליה' וכמה מקומות שמקצתם הוזכרו בתוך דברי ומשמע ליה להרמב"ם ז"ל דמאן דסבר מאליהן קבלו עליהם ודחיק לאוקמי דרשא דאשר ירשו אבותיך לעתיד לבא סבר לה כר' יאשיה דיליף תרומה מחלה דכי היכי דחלה לא נתנה בבית שני מן התור' דכתיב בה בבואכ' ביאת כלכם הכי נמי תרומ' דדרשי' בספרי גבי חלה תרומת ה' בתרומ' דגן הכתוב מדבר או אינו אלא בתרומת חלה כשהוא אומר חלה תרימו תרומה הרי תרומת חלה אמור ומה אני מקיים תרומת ה' בתרומת דגן ע"כ ולמאי הלכתא כתבה רחמנ' לתרומה גבי חלה ע"כ להקיש אליה דתיבעי ביאת כולם והשתא אתי שפיר הא דאמרי' בפ' שני דכתובות ובפ' יוצא דופן אפי' למ"ד תרומה בזמן הזה דאורייתא חלה דרבנן דהיינו תנא דפליג עליה דר' יאשיה דמוקי תרומת ה' למילתא אחריתי וסבר כמאן דאמר מעשרות מן התור' עו' נר' שהזקיקו להרמב"ם ז"ל לומר דאף בזמן הבי' מעשרות מדבריה' הא דאמרי' בכמה מילי ג' ארצות גבי חלה וגבי שביעית מדמפלגי' בין כבוש עולי מצרים לכבוש עולי בבל משמע עולי בבל לא בטלו וכבוש עולי מצרי' בטלו ולהכי אמרי' מכזיב ועד הנהר ועד אמנה שתי חלות וגם בשביעית אמרי' דנאכל ולא נאסרו בה ספיחים ורבן גמליאל דאמ' שלש ארצות לאחר חרבן הוא אלמא לא בטלה קדושת הארץ שנתקדשה בימי עזרא ואי ס"ד דמעשרו' היו חייבין מן התורה בזמן הבית אם אף לאחר החרבן היה בדין שיהיו נוהגים מן התורה כיון דאות' החזק' של עולי בבל לא בטלה וכב' הוכחנו לעיל בכמ' דוכתי בתלמודא דידן דמעשרו' בזמן הזה דרבנן וע"כ לו' דלאו משום דחרב הבית ובטל' קדושתה אלא דמעיקרא נמי לא היו חייבי' אלא מדבריה' והעמדנו את הרב ז"ל פטיר ועטיר מן עלולי ומן עדרי דלה מים מבורות עמוקים ועלו דבריו כהלכה.
115
קי״וועל לשון הרב רבינו משה בר מיימון ז"ל השני שכתב שאין חייוב מיתה אלא בתרומה גדולה ותרומת מעשר אבל שאר המעשרות אין בהם עון מיתה אלא לאו וכתב הראב"ד ז"ל סברא היא זו והיא יפה בעיני ע"כ ומעכ"ת תקן את דברי ההשגה ואת דברי עצמו לא תקן והעלה דברי הרב ז"ל דלא כהלכתא ואני אפרש שיהיו דברי הרב ז"ל קיימים והן הן הדברים שנאמרו למשה בסיני הא דאמרי' בפ' יש מותרות ורבנן מה תרומה טובלת אף מעשר ראשון טובל ומייתי כדתניא ר' יוסי אומר יכול לא יהיה חייב אלא על טבל שלא הורם ממנו כל עיקר הורם ממנו תרומה גדולה ולא מעשר ראשון ולא מעשר שני אפי' מעשר עני וכו' ומסיק אי מהתם הו"א ללאו אבל מיתה לא קמ"ל לכאורה משמע מריהטא דהאי סוגיא דאפי' מעשר עני אית ביה מיתה מהאי קרא דכי את מעשר בני ישראל אשר ירימו לה' תרומה ואתקוש תרומה למעשרות וכן ראיתי למהר"י קארו ז"ל בבי' יוסף שהקשה קושיא זו על דברי הרב ז"ל מיהו לפי זה קשה חדא מה שהקשו התוס' דאי אתקש מעשר לתרומה ניליף נמי איסור זרות מהת' דהא אין הקש למחצ' וכר' מאיר דאמר מעש' ראשון אסור' לזרים ומה שתרצו התוס' בזה דהא לא מצי לאקושי לגמרי לאסור אף ללוים כמו תרומה אינו נראה דשפיר אמרינן מה תרומה אינ' מותרת אלא למי שראויה לו אף מעשר אינו מות' אלא למי שראוי להם דאינהו לא הוו זרים לגבה ועוד קשה מאי פריך ורבנן האי אשר ירימו לה' תרומה מאי עביד ליה לימא דאצטריך להא דתני בספרי קראו המקום תרומ' עד שיפריש ממנו תרומת מעשר ועוד הא דמשני אי מהתם הו"א ללאו וכיון דאתקש קרא אמיתה למאי איצטריך קרא דלא תוכל וכמו שהקשו בתוס' ומה שתר' בזה דלא הוה קים לן מיתה לא נהירא דהא ודאי אתק' לתרומה לגמרי ומה שתרצו עוד משום מעשר עני הא גופיה דקרא במעשר שני מיירי ומבשעריך הוא דנפ"ל מעשר עני א"כ גבי מעשר שני למאי איצטריך הא אתק' לתרומה ועוד דבאלו הן הלוקין אמרינן אמר רב אכל טבל טבול של מעשר עני לוקה כמאן כי האי תנא אמר ר' יוסי יכול לא יהא חייב אלא על טבל שלא הורם ממנו כל עיקר וכו' נימא נמי שהוא במיתה דהא מסקינן הכא חיוב מיתה נמי מהיקש' דאי מדר' יוסי הו"א ללאו גרידא קמ"ל ומדקא' לוקה משמע שאין בו מיתה דאנו דייקי' בסנהדרין אמר רב זר שאכל את התרומה לוקה ואמרי ליה רב כהנא ורב אשי לרב ונימא מר במיתה אלמא לוקה לא משמע אלא מלקות גרידא לכך אנו צריכין לפרש דהך דרשא דמייתי הכא מה תרומה טובלת היא גופא דרשא דספרי שמעשר ראשון חייבים עליו כתרו' עד שלא הור' ממנו תרומתו דאע"ג דתרומה גדולה אית לן דטביל היינו כדדרשינן בסנהדרין ולא יחללו את קדשי בני ישראל אשר ירימו לה' בעתידים ליתר' הכתוב מדבר ומינ' נפ"ל דכל שעתיד ליתרם אע"פ שעדיי' לא נתרם יש בו עון מיתה כאלו כבר נתרם אבל מעשר ראשון כיון דאיהו גופיה מותר לזרים אע"פ שיש בו תרומת מעשר שבעוון מיתה הוא היינו לאחר שהופרש המעשר דאז חל חיוב התרומה וקרינן ביה אשר ירימו בעתידין ליתרם אבל השתא אכתי לא חל חיובו וכן נר' מדברי רש"י ז"ל בפ' אלו הן הלוקין שכתב גבי ע"ה נהי דמעשר ראשון לא מפריש דסבר אי מפרישנא ליה בעי לאפרושי תרומת מעשר מיני' שהו' במיתה משמע דלא קים ליה לע"ה דאיכ' עון מיתה אלא אחר שהופרש המעשר דאז חל חיובו ויש ראיה מהירוש' בפ"ק דדמאי דאמרי' התם שלא נחשדו ישראל על התרומה גדול' כך לא נחשד בן לוי על תרומת מעשר והיינו טעמא דכיון שהופרש כבר המעשר חל חיוב תרומת מעשר ואיכ' עון מית' דהו"ל עתידי' ליתר' להכי אתא קרא לומר מה תרומ' טובל כלו' אחר שהופרש המעשר אף מעשר ראשון עד שלא הופר' טובל משום תרומת מעשר שבו והשתא היקשו לא הוי אלא במעשר ראשון גופיה מאחר הפרשה לקודם הפרש' כשם שאחר הפרשה יש עון מיתה אף קודם הפרש' יש בו עון מיתה והיינו דרשא דספרי קראו המקום תרומה עד שיפריש ממנו תרומות מעשר והשת' ליכא למפרך נילף נמי איסור זרות מההיא הקישא דהא לא אתקש מעשר ראשון לתרומה אלא מעשר שלא הורם הוקש למעשר שהורם דהכי משמע קרא כי את מעשר בני ישראל אשר ירימו בעתידין ליתרם הרי הוא כתרו' לענין טבל עד שלא נטלה תרומתו אבל מעשר ראשון לא אתקש כלל והא דמסיק ואי מהתם הו"א ללאו דלא תימא ותיפוק לי' משום מעשר ראשון גופי' וכדרבי יוסי דאמר אין לי אלא וכו' להכי קאמר אי מהתם וכו' כך נר' פי' השמוע' כפי שיטתו של הרב וכן נר' שיטת רש"י וכמו שכתבת' לעיל ומה שכתבו התוס' שבמעשרות יש בהם עון מיתה על פי הירושלמי כת' זה ומיהו תלמודא דידן פליג אגמ' דבני מערבא וכדמוכחא סוגיא דמכ' דלא אמר רב אלא לוקה עוד יש ראיה שבמעשרות אין בהם מיתה מדמפקי' באלו הן הנשרפין טבל שבמיתה מג"ש דחילול חילול מתרומה כלומ' תרומה שאכל' בטומאה ופרכינן ונילף כרת מג"ש דחילול חילול מנותר ומשני מסתברא מתרומה אית לן למילף שכן תרומה פי' ששניהם נקראים תרומה אלמא לא ילפינן בההוא ג"ש אלא טבול לתרומה ולתרומ' מעשר אבל לא למעשרות שאין עליהם שם תרומה כלל עוד יש להביא ראיה מדבעי רבא בפ' התודה תרומת לחמי תודה חייבים עליה מיתה וחומש או לא כיון דאיתקש לתרומת מעשר לתרומת מעשר דמי או דילמא בו וחמשיתו מיעט רחמנא וסלקא בתיקו פי' מדכתוב בתרומ' מעשר ומתו בו משמע בו ולא באחר וחמשיתו ולא באחר א"כ מינה דרשי' שלא יהא מיתה במעשרות מדכתיב בתרומת מעשר בו ולא באחר בטבל והראב"ד ז"ל הסכים בדב' וכתב סברא היא זו והיא יפה בעיני דכתיבי הני קראי קדש כלומר בהך קרא דמיניה דרשינן מיתה בעתיד ליתרם כתו' ולא יחללו את קדשי וכו' והא לא משמע אלא תרומה ותרומת מעשר זהו עה שנר' לי לישא וליתן בדבריהם אלו במעוט דעתי הקצרה נאום הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
116
קי״ז(לענין אם מועיל סילוק בעדים) שאלה ולענין אם הועיל סילוק בעדים או לאו בההיא דחזקת הבתים דלסלקו תרי מינייהו ולדיינהו הקשה ר"י ז"ל והרי בעינן תחלתו וסופו בכשרות כדאמרי' בפ' יש נוחלין וחלק בין פיסול הגוף לפיסול ממון דלא בעי ביה תחלתו וסופו בכשרות וכתב הרא"ש בתשובותיו כלל נ"ט שכן היה דן רבינו מאיר ז"ל ושוב חזר בו ופסק דאף בפיסול ממון בעינן תחלתו וסופו בכשרות לפי שמצא תירוץ אחר בתוס' מרבינו יהודה מפרי"ש וחלק בין דיין לעד דסילוק מועיל לגבי דיין ולא לעדות וכתב הוא ז"ל שכשלמד בתרא דקדק דע"כ סילוק מועיל גבי עד ותירוץ רבינו יהו' אינו כי הספר מקשה אמילתא דשמואל דאמר השותפין מעידין זה על זה דאוקימנא כשסלק את עצמו ומקש' וכי לסתלק מי מסתלק פי' שיוכל להעיד והתניא בני העיר וכו' ואמאי לסלקו וכו' אלא ודאי דלא מהני וקשיא לשמואל דאמר דסלוק מועיל להעיד ומשני שאני ס"ת וכו' ולא תקשי לשמואל דלעולם שותף מעיד ע"י סילוק וההיא דפ' האיש מקדש גבי הן הן שלוחיו הן הן עדיו והשת' דתקון רבנן שבועת היסת וכו' והא יכול היה לפוטרן משבועה ולא יהיו נוגעי' בעדותם ואיכא למימ' דהא לא מקרי סילוק כדמוכח בפ' חזקת גבי שבבי דנקט אגרא בידייהו דאמרי' נוגעים בעדותם ולא מצי לאוקומי בשפטרן מהממון נמי כדכתב נמוקי יוסף שם ועוד לאחר שנשבעו יהיו נאמנין כמו שהקשה ר"י ז"ל שם אלא נראין הדברים שאין סלוק מועיל בעדות ועיין שם בחדושי הריטב"א ז"ל ובקדושי כסף דאמרינן בירוש' דלא מהמני קשה דליהבי אינהו הני פרוטו' ולסהדו ואני בעניותי הוקשה בעיני הדבר מאד היאך אותם גדולים טעו בסוגית ההלכ' דהא ודאי כולה סוגיא הכי סלקא אדשמואל דמיירי לענין עדות ורבינו מאיר ז"ל שחזר בו מסברתו היאך נעלמה ממנו הלכה ובתשובת המיימונית הובא כך משום רבינו ברוך וכתו' שם שנראי' דבריו מדברי רבינו שמשון שחלק מפיסול הגוף לפיסול ממון ויש לומר דמילתא דשמואל יש להעמיד שהשותפין מעידין זה לזה שיודעים עד שלא היה שלהם ולאחר שנסתלק חשיב תחילתו וסופו בכשרות כדתנן היה יודע לו עדות עד שלא נעשה חתנו ופריך ומי מצי מסתלק והתניא וכו' דס"ד דסילו' לא מהני דחיישינן לקנוניא כדפירש רש"י והנמוקי יוסף ומשני לקנוניא לא חיישינן ושאני ספר תורה דלשמיעה קאי והכא ע"י סילוק חשיב תחילתו וסופו בכשרו' שבשעת ראייה הוה כשר ועוד יש לומר דאמילתא דשמואל דהשותפין מעידין זה על זה לא קשה מידי והא תחילתו וסופו בכשרות בעינן ולא הקשה אדם עליה מעולם דכיון דמוקמינן לה דכתב ליה לאותו מחזיק דין ודברים אין לי על שדה זו ואפי' על חלקו עכשיו כשהוא מעיד להוציא חלק חברו מהני דלענין חלק זה מעולם היה כשר אלא לפי שהיה לו בה שותפות היה נפסל ועכשיו שהניחה לאותו מחזיק ואינו רוצה להוצי' אלא חלק חברו לענין זה תחילתו וסופו בכשרות הוא ואין זה מעיד על ממון שהיה פסול לו דאי משום שותפו' הרי מתחילה הוא עומד ליחלק דשותף חולק שלא מדע' וכל העומד ליגזז כגזוז דמי ולהכי לא מוקי לה תלמוד' כגון שהשותף נתנו לחברו זה שרוצה להעיד עליו במתנה והרי נסתלק מן ההנאה דמ"מ לענין חלקו תחילתו בפסלות הוא שהרי מתחילה היה שלו ואע"פ שנתנו לזה במתנה לא מהני דתחילתו וסופו בכשרות בעינן והיאך יעיד לו עליו ומקשה תלמודא וכי מסתלק נפשיה מי מסתלק והתניא בני העיר שנגנב ס"ת שלהם אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר ותינח דלענין עדות אין מביאין ראיה מאנשי אותם העיר שכיון שהיה להם זכות בס"ת זה כבר הם פסולים להעיד להם עליו ושוב לא יתכשרו בסילוק שיתנו שיסתלקו מן ההנאה דתחילתו וסופו בכשרו' בעי' וס"ת אין בו דין חלוקה ולאו ליחלק קאי ולהכי אף מעיקרא אפי' על חלק שאר בני העיר היו פסולין מדינ' אם גם חלק שאר העיר צריך הוא לחלק ואין לשום אחד חלק ברור בגופו של ס"ת מיהו לענין דיינין דלא בעי' בהן תחילתו וסופו בכשרות פריך אי מצי מסתלק לסלקו תרי מנייהו ולא יהנו עוד מס"ת ולדיינוה ומשוי תלמודא עדי' שתחילתן בכשרות לדיינים דלא שייך בהו תחילתן בפסלות ומשני שאני ס"ת דלשמיעה קאי דע"כ נהנים בשמיעה וכן ההיא דפריך בתר הכי מההיא דתנו מנ' לבני עירי וכן תנו מנ' לעניי עירי מעדי' לא פריך שאין אות' הממון מיוחד לשום אחד מהם בפרט שלא נתן אלא לבני העיר או לעניים למה שיסכימו רובם לעשות בו ושמא יסכימו לעשות ממנו צרכי רבים וכמו שפירש רשב"ם ז"ל לחומות העיר ושאר צורכיהם וכיון שכן אין חלקם של אחד מהם מבורר שנאמר לענין חל' בני העיר היו כשרים דשמא יעשו מהם צורכי רבים והרי היו פסולים להעיד ואפי' אם עכשיו יקחו בני העיר חלקם מאותו המנה לעצמם שאין להם לעדים שייכות בו מ"מ תחילתו וסופו בכשרות בעינן ולא פריך אלא לענין דיינין לסלקו תרי מינייהו ולדיינוה. (בעדים לא מהני סילוק דאכתי לא הוי תחילתו וסופו בכשרות) ומשני התם נמי בס"ת וכו' אבל לעולם העדים אינם יכולין להוציא חלק' אע"פ שיסתלקו מן ההנא' ויהיה לשאר בני העיר דאכתי לא הוי תחילתו וסופו בכשרות דלא קרינן ביה בהאי ממון והוא עד עד שיהיה עד משעה ראשונה ואלו פסולין היו אע"פ שלא היה חלקם מבורר ואל תשיבני א"כ המוכר שדה לחבירו לא יעיד לו עליה שהרי מתחילה היה פסול להעיד עליה ואמאי צריך שמואל למימר אין מעיד לו עליה מטעם שמעמיד' בפני ב"ח אין זה כלום דודאי כשהיתה מתחילה שלו לא מקרי עד כלל אלא בעל דבר הוא ולא ממעיט זה הוא הלע"ד נאום הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
117
קי״חראובן שצוה מחמת מיתה ששמעון ולוי יפקחו על נכסיו ולוי היה דר במ"א אי אמדינן דעת המצוה דכוונתו היתה שישלחו חצי הנכסים שם ביד לוי: שאלה שאלתם ראובן צוה מחמת מיתה ומנה את שמעון ואת לוי אחי אשתו לפקח על נכסיו ושמעון היה דר במקום ראובן ולוי אחי אשתו היה דר במקום אחר וגם לא היה שם בשעת פטירתו ונמסרו הנכסים ליד שמעון שהיה שם ועתה בא לוי גיסו ואומר כי הוא איני יכול לעקור דירתו ממקום שבתו ובפרט מא"י ושהוא רוצה ליקח חצי הנכסי' שיהיו בידו לישא וליתן בהם על משכונות זהב וכסף כי שם במקומו ימציא זה יותר ממקום המצוה והוא יוליכם לאחריותו וישלח כל מה שצריך להוצאה מוקדם שנה בשנה ואח"כ לעת מצוא יתן כל א' חשבון לחבירו וניזל בתר אומדן דעתא ודאי כן היה דעתו דמצוה כי כבר היה יודע שלוי זה לא יצא ממקום שבתו מפני כל והמצוה היתה כונתו להסמיך אשתו והבנים בניה אל לוי אחיה דק"ל אזלי' בתר אומדנ' ושמעון מעכב על ידו. (אזלינן בתר אומדנא בכמה דוכתי בתלמוד)
118
קי״טתשובה איברא דבכמה דוכתין בתלמוד' מוכח דאזלינן בתר אומדן דעתא דשכיב מרע וכההי' דמי שהלך בנו למ"ה וכו' דקי"ל כר"ש בן מנסיא דאמר אילו היה יודע שבנו קיים לא היה כותבן לאחרים וכן ההיא דתנן ש"מ שכתב נכסיו לאחרים לא שייר קרקע כל שהו אין מתנתו מתנה דאמדינן לדעתיה דאדעתא שיקום מן החולי לא נתנם וכן ההיא דפ' חזקת ההוא גברא דשמעא לדביתהו דאמרה לברת' אמאי לא צניעת באיסור' הך אתתא י' בנין אית לה וכו' כי שכיב אמר כל נכסי לחד ברא. (לא אמדינן דעתו של ש"מ אלא כשאיר' מה שלא עלה על דעתו אבל כשהדבר לא נשתנ' אין לנו לפרש דבריו ולדון על כוונתו כל שהוא לא פי' דאם איתא היה לו לפרש) מיהו הכא בנ"ד אין זו אומדן דעתא לומר שכיון שש"מ זה הי' יודע שלוי אחי אשתו אינו דר באותו מקום הית' כוונתו שיוליך עמו חצי הנכסי' דלא אמדינן אומדן דעתא אלא כשאירע מה שלא עלה על דעתו ואני אומר אלו היה יודע כן לא היה עושה אבל כשהדב' לא נשתנה אין לנו לפרש דבריו ולדון על כוונתו כל שהוא לא פי' דאם איתא היה לו לפרש ולא דמי למי שמת בנו וכו' דהתם לא פי' לפי שסבור היה שמת בנו שהרי שמע שמת וכן ההיא דהכות' נכסיו לאחרים סבור היה שימות מתוך חוליו ולא עלה על לבו שיקום ולכך לא חש לפר' וההיא דפ' חזקת לא הי' יכול לפרש לפי שלא היה יודע מי היה בנו אבל כבר גלה דעתו שרצונו הוא שלא נתן אלא לא' מהם וזה תלוי באומדן דעתינו אבל הכא כל שלא פי' אם איתא שהית' כוונתו שיוליכ' האפוטרופוס האחר שם למקומו היה לו לפר' דלאו בכל מילתא אמרי' אמדי' דעתא דהא אמרי' בריש האיש מקדש ההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל בעידנ' דזבין לא אמר ולא מידי אמר רבא הו"ל דברים שבלב ואינם דברים אע"פ שיש אומדנא דמוכח כדאמר' התם כל שלא פי' לא אמרי' הכא נמי כל שהוא לא פי' אנו אין לנו לשנות (ב' אפטרופסי' על ענין אחד אינן רשאים ליחלק אלא שניה' מתעס' ביחד) ועל הסת' הוא כשאר אפוטרופסי' כשנמנו ב' אפוטרופוסין על ענין א' אינן רשאין ליחלק אלא שניהם מתעסקי' ביחד שכך יפה להם ליתומי' וכדין שותפין לא דיינוהו כדאמר' בהמקבל אמר רבא בי תרי שקבלו עסקא בהדי הדדי וכו' ואי אמ' ליה נפלוג ואי אתי לך פסיד' דרינא בהדך דאמר ליה מזלא דבי תרי עדיף ואע"ג דבההוא פרקא גופי' אמרי' גבי שתלא דרב יוסף דשכיב ושביק חמשא חתנוותא דאמרי' ליה עד השתא חד השתא ה' עד האידנא לא סמכו אהדדי השת' סמכו אהדדי ומפסידו לי רב יוסף לדחותם אמר כן דהא אמרי' לעיל האי שתלא דשכיב מסתלק דלאו ממון הוא להוריש לבניו ושמא ש"מ זה כך הית' סברתו לומר טובי' הב' מן האח' ועוד לענין ממון אמרי' אין עושים שרר' בדבר שבממון פחות משנים לענין הקדש. ושמא האומדן דעתא להפך הוא שנאמר (ש"מ שאמר ששמעון ולוי יתעסקו על נכסיו ולוי דר במקום אחר' אמדינן דעתו דלוי יהיה משגי' על שמעו' ויקבל ממנו חשבון מזמן לזמן ומשאמר ששמעון ולוי לא כיוון שיהיו שניה' אפוטרופסי' דלשון זה משמע שניהם כאחד ומשמע שניהם בפני עצמם) שכיון שש"מ זה היה יודע שלוי הנז' אינו דר שם לא היתה כוונתו שיתעסק בנכסים גם הוא אלא שיהיה הוא משגיח על שמעון חבירו בכל עסקיו ויקבל ממנו חשבון מזמן לזמן כדי שיהיה שמעון זריז ונשכר לתועלת היתומים ביודעו שהוא עתיד ליתן דין וחשבון וזה שלא פי' ליפות כחו של לוי עשה שידעו שהוא אפטרו' ממש כי היכי דלשתמען מילי' וכההיא דפ' יש נוחלין דאמרי' הכותב נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא ומה שלא פי' הוא שרצה שתהא שולטנית עליהם לעשו' בהם כל מה שתרצה ואינש לא ימח' ביד' הכא נמי דכוותא דאין לומ' דאמ' יהיה שמעון ולוי אפוטרופסים שניהם דוקא משמע דהא בשבועות שתים קי"ל לר' נתן דאביו ואמו קלל וכו' משמע שניהם כא' ומשמע שניהם בפני עצמם עד שיפרוט לך הכתוב כדרך שפרט בשור וחמור יחדיו ועיין בתוס' דיבמות דף י"א ובפרט כי כל הנכסים הם ביד שמעון וברשותו אין לנו יכול' לשנו' וזוזי היכא דקיימי קיימי וזה שכתו' בשאלה שכב' היה יודע המצו' שראובן יכול לעקו' דירתו משם י"ל שאע"פ כן היה דעתו ששניהם יתמנו על הנכסים ואע"פ שלא יתעסקו שניהם אם לא יבא ראובן יקח ממנו חשבון ושניה' ישתדלו יותר בנכסי' נאם הצעיר יוסף בכמהר' משה מטראני זלה"ה.
119
ק״כ(מי שהניח בן ובנות ובת קטנה אם יש להפרי' עישור נכסים של הקטנה): שאלה וששאלתם האם עול' בדין להפרי' עישור נכסים המגיע בדין לפרנסת הבת כי קטנה היא שלא יאכלו הנכסים בהמשך הזמן האלמנו' והיורשים האחרי' כי יש שתי נשי' ובן א' ושתי בנו' והשלישי' היא בת ג' שני' ותשאר הקטנ' בלא פרנסה.
120
קכ״אתשובה אע"ג דבס"פ יש נוחלין תנן הניח בנים גדולים וקטנים וכו' הניח בנות גדולות וקטנות אין הגדולות מתפרנסות על הקטנות ולא הקטנות נזונות על הגדולות אלא חולקו' בשוה משמע דאין מניחין לבזבז א' יתר על חבירות' נר' דהיינו היכא דכול' בני או כול' בנות שחלוקתם היא ירושה של תור' אבל בן בין הבנו' או איפכא שהבן הוא היור' ואינהו אתו מכח תנא' כתו' או מכח תקנ' חכמים אין לבנות בנכסים כלום עד שינשאו ואין להם לברר חלק' אלא נזונו' עם הבני' בשוה ואע"ג דלכאורה מריהטא דסוגיא דהת' משמע דמתני' מיירי בבנות בין הבנים דמייתי עלה איני והא תני ר' חייא נשאו גדולות לבעל ישאו קטנות מבעל ומשני דילמא שאני פרנסה דקלא אית לה דלכאורה לריהטא דגמ' משמע דהא דתני ר' חייא עלה דמתני' קאי אלמא מתני' מיירי בפרנסת הבת ואפ"ה תנן אין הגדולות וכו' מ"מ לא משמע כלל דא"כ לעריבנהו מתני' ולתנינהו הניח בני' ובנו' גדולים וקטנים וכו' שהרי אין שום חילוק בין הניח בני' דרישא להניח בנים דסיפא ועוד כיון דאיפסיקא הלכתא כרב אשי בפ' מציא' האש' דבת בעל' חוב דאחין הויא וגבי' מבנונית מסתברא שלא תגבה קודם זמנה כדין בעל חוב שאינו גובה קודם זמנו והכי נמי משמע מריהטא דסוגי' דפ' מציאת האשה גבי עשורייתא דרבי הראשונים נוטל' עישור נכסים והשנייה מה ששיירה ראשונה וכו' ואח"כ חולקו' בשוה ופריך כל חדא וחדא דנפש' שקלא ומשני ה"ק אם באו כולם לינשא וכו' משמע דאין כל אח' נוטלת אלא בזמן שתנשא וגם העישור תלוי בזמן הנשואין ואי ס"ד שתוכל לומר אחת מהם תנו לי חלקו מעכשיו א"כ יאמרו כולם כך ויחלקו כולם בשוה ולא יפסידו הקטנות שיטלו מה ששיירו הראשונו'. וכ"כ הר"ן ז"ל (וז"ל מהם משמ' שאין הבת נוטל' פרנסת' אלא לזמן נשואי' וכ"כ הר' המ"מ ז"ל וכן נרא' מדברי הרשב' שהביא המ"מ שם וברי' פ' מי שמ' אבעיא לן ב"ח מהו שימעט בנכסי') שאלמנה מהו שתמעט וכו' וכתב הרא"ש ותימ' דאמאי לא מבעיא ליה פרנסה מהו שתמעט אי בעי' שיהיו מרובים בלא עישור נכסי וכו' ומסתברא כיון שלא הגיע זמנה לגבות לא ממעט' מכל הני מוכח שאין אנו יכולים לברור חלק אחת מן הבנות כל שיש בן יורש והנכסים מרובים שיש כדי מזונות כולם עד שיגדלו אלא נזונות בשוה ואין צריך לומר שהאלמנות מתפרנסו' מן הנכסים אפי' שלא ישאירו כלום שהאלמנה לגבי בת כבת לגבי בן ואפי' נשאו הבנות האלמנה מוציאה מן הבעל למזונותיה כדאיתא בס"פ יש נוחלין ודא לא צריכא רבה וגם כוונ' השואל היא לומר שיתמעטו הנכסים אח"כ ויהיה העישור מועט. גם בזה אין ספק (עישור הבנות הוא לפי הממו' שנשאר בשעת מיתתו חוץ ממה שנתפז' במיתתו וקבורתו) שהעישור הוא לפי הממון שנשאר בשעת מיתתו נר' שזה העישור הוא ממה שנשא' חוץ ממה שנתפז' במיתתו וקבורתו אלא מהנכסים הראויי' לירש אבל יותר על כן מיקרי עבורי אחסנתא מדקאמ' בגמ' עד כמ' עד עישו' נכסי משמע שהוא מהנכסי' שיורשי' הבני' חוץ מן ההוצאו' והנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
121
קכ״בשאלה לאה בהיות' נשוא' שרפ' לבע' את גדישו והזיקתו ואחר זמן בעל' גרש' ופרע לה כתובת' משל' ואח' זמן רב רוצ' בעל' לתובע מאשתו ההזק שעשת' לו יורינו מה דינו.
122
קכ״גתשובה מה שהזיקה בהיות' תחתיו כל מה שלא היה במזיד אפי' הוא בפשיע' פטור'. (לשון הרמב"ם והרב המ"מ והראב' ז"ל) וזה פשוט כמו שכ' הרב ז"ל פכ"ה מ"ה אישות וז"ל האשה ששברה כלים בעת שעשתה מלאכתה בתוך ביתה פטורה ואין זה מן הדין אלא תקנה שאם אין אתה אומר כן אין שלום בבית לעולם והראב"ד ז"ל כתב לא מן השם הוא זה אלא מפני שהוא שמירה בבעלי' שהוא שכור לה בכל שעה ואי קשיא לך מאחר שיש בידו להשתמט ולעשות צרכיו ואינו כפוף לה בכל שעה כמו שהאש' הוא שכורה עם הבעל בכל שעה לא מקרי שאול לה ואולי שלזה נוטי' דברי הרב המ"מ וכההיא דאמרינן פרק השואל דא"ל רבא לרבנן אתון שאלתון לי דאילו אנא מצינא אשתמוטי לכו ממסכתא למסכת' אתון לא מציתו לאשתמוטי ה"נ כל שהוא יכול להשתמט מאחר שעש' צרכיה לא מקרי שאול הא לא קשיא דהתם בעי לאוכוחי להו רבא לרבנן כי מה שהיה לומד עמם לא היה לצרכם אלא לצרכו והם טפלים לו דהא איהו מצי לאשתמוטי מינייהו למס' אחריתי והם לא היו יכולים לאשתמיטו הילכך בהך מילתא לא מיקרי שאול להם אלא אדרבא הם שאולים לו אבל במידי דודאי הוא עושה לצרכה שכן כותב לה אנא אפלח ואזון וכו' אע"פ שיכול להשתמט שאל' בבעלים מקרי וזה פשוט. (קושיא לדברי המ"מ והראב"ד ז"ל) ואכתי ק' שהרי אינו שאול לו בכל שעה ועוד לדבריו למה הוצרך הירושלמי לומר שהיא פטורה מטעם שלום הבית ת"ל משום שמירה בבעלים ומן הדין תהא פטור' כ"ש שאמרו שם מסתמא מעבדינא כשומר' שכר ואח"כ אמרינן אפילו כשומרת חנם אינה שאם את' אומר כן אין שלום בבית אלמא מן הדין היתה חייבת שא"א לומר שלא ראה הירושלמי שמאחר שהרב ז"ל כתב כן בפשיטות ואין זה מן הדין אלא תקנה ודאי שלא היה אומר כן מסברת עצמו והיה לו לכתוב לא מצאתי דין זה כמו שכתב במקומו' אחרי'. (ישוב לדברי הראב"ד ז"ל) ונראה לקיים דברי הראב"ד ז"ל שכיון שבשע' שנכנסה היא בחיוב שמירה בבית שהוא בשע' נשואין באות' שעה שכור הי' אצל' שעדין הוא צריך לעשות צרכיה אפילו אם אחר שעשה צרכי' כלתה שכירותו מ"מ אחר שעה ראשונה אזלי' כדתניא אם בעליו עמו לא ישלם כיון שיצא מרשות משאיל שעה אחת בבעלים ומתה פטור ואפילו אם נאמר שכלים אלו לא היו שם באות' שעה מ"מ חיוב שמירתן לא נתחייבה בעת הבאתה אלא מעת שנשאת לו נתחייבה ובאות' שעה שאול היה אצל' זהו מה שנראה לעניו' דעתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
123
קכ״ד(בענין מודע' ואונם במכר ומתנה): שאלה שותפים שהיו שותפים בא' מן המוקטעות של המלכו' יר"ה והשותפי' איימו על א' מהם להוציא מן המוקטעה ולא זו בלבד אלא שיקחו ג"כ כח מן המלכות להוציאו בחקיר' הנקרא טיפטיש' והדבר ידוע שהבא לידי טיפטיש לא יבצר מהחוקר מלחייב אותו בדבר שאינו חייב בו אפי' כפי דינא דמלכותא כי העומד על החקיר' יש בו כח להחמיר ולהקל ומפני אונס זה הוצרך לבא עם השותפים בתנאים וקייומים אשר לא היה מחוייב בה' כפי הדין ושותף זה קודם קיום החיובי' מסר מודעא בפני עדים שהיה אנוס וכתבו לו שם כל דבריו וכתוב בסוף ונתנו בידו להיות לו לזכות ולראיה כל הדברי' האלה והאלהים יבקש את נרדף ואין כתוב בשטר המודעא שום דבר מדברי העדים זולתי אלו והכל הוא דבריו של מוסר המודעא ואחר שמסר המודעא בא בקיומים עם השותפים ובררו ביניהם לחכם א' לפשר ולגזור כל מה שיראה בעיניו והחכם הנז' גזר ופשר ביניהם ע"ד התביעה שהיה לו מוסר המודעא להר' אברהם בן פוליקאר חלק כמו ג' מאות אלף לבנים של פישי"ן הנודע להר' יום טוב וליאלוביש יצ"ו שיעביר הר' אברהם מלבו ויסלק כל אותה תביעה והרי י"ט יקח את הר' אברהם הנז' בשותפות עמו במוקטאעה לריוח ולא להפסד ושלא יעלים שום ריוח והנאה ממנו כלל וכל ששה חדשים יעשו חשבון ע"פ הסופר ומה שיעלה מן הריוח יקח הר' י"ט שלשה חומשים והר' אברהם שנים וינהגו מאז בשלו' ובמישו' ובנאמנות גמור' ונשבעו שבועת חמור' בביטול כל מודעי ומודעי דנפקי מגו מודעי ובפיסול עדיהן כדעת הרשב"א ז"ל לגמור ולקיים כל הכתוב ועתה תובע שותף זה הר' אברהם אם הוא חייב לעמוד בקיומים ההם או אם יכול לפטור עצמו מחמת המודע' והאונ' יורינו המור' לצדקה כדת מה לעשות ותהי משכורתו שלמה מעם אלהי ישראל אמן.
124
קכ״העל שאלה זו שלח לי הח' השל' כמהרר משה קשטאלץ נר' קונטרי' שכתב על הנדון וזה אשר כתבתי אליו.
125
קכ״וראיתי דברי מעלת חכמתו ומסקנת הוראתו דנ"ד הוי כמתנה ממה שכתב הטור משום רבינו יונה ז"ל דבמטלטלי אי אית בהו כדי הונא' או כדי ביטו' מקח אין כאן תור' מקח והבי' לשון רשב"ם והריטב"א ז"ל. ואני אומ' כן הדברי' כמו שכת' מעכ"ר (כל שנאנס למכור או לתת מטלטלים פחות משוויא לא דמו לזביני דאמרינן אגב זוזי גמר ומקנ') שכל שנאנ' למכור או לתת דבר בפחות משויו לא דמיא לזבינ' דאמרי' אגב אונסי' גמר ומקני אע"פ שהרב מהר"י קולון ז"ל בשרש ק"פו כת' דכל דמטי ליה לנותן הנא' אע"פ שאינ' כנגד המתנ' לא נדון אותם כתלוי' ויהיב אלא כתליו' וזבין ודקדק כן מדברי התו' דההיא דתלוי' וקדיש תימא לרשב"א וכו' וכן דקד' מתשוב' הרשב"א ואני בעניי איני רואה הכרע לא מדברי התוס' ולא מדברי רשב"ם כאשר יראה מעכ"ת דכל רז לא אנס לך ופשיט' לי שלא ראה דברי רבינ' יונה שהבי' הטור ולא דברי הנמק' יוסף. (מי שמכר מטלטלים וא' שנאנס לא דמיא למתנה דבגילוי מלתא בעלמא סגי כיון דאיכא הנאה פירתא).
126
קכ״זומיהו יראה לי שאע"פ שאמרו דלא דמיא לזבי' שאפי' שידענו שנאנ' זביני זביני מ"מ למתנ' נמי לא דמי' לענין דבגילוי דעתי' בעלמא סגי אע"ג דאנן לא ידעי' באונסי' דטעמ' מאי אמרי' גילוי מילת' בעלמ' הוא דאל"כ שהו' אנוס מה לו ליתן ולמסו' מודע' לא יתן ולא ימסו' אבל היכ' דאיכ' הנא' פורת' איכ' למימ' מש"ה יהיב ומשום הכי מסר ולעולם דלא אניס אלא שהוא רוצה עכשיו ליהנות בהנא' מועט' כזו ולהתל בו למח' וכיון דליכא אונס אמאי לא מהני' מתנת' ויש ללמוד כן מלשון רשב"ם שכתב שגילוי מלתא בעלמא כלו' הרב' בני אדם יוכלו לידע אונסו דכיון דאינו מקבל ממון במתנ' או בגט זה שנותן אם איתא דניחא ליה ליתנ' מדעתו למה לו למסו' מודע' ואי לא ניחא ליה ליתן למה לו ליתן גט ומתנ' אלא ודאי נאנס בגט ובמתנ' עכ"ל מוכיח להדי' מה שכתבתי ומה שכתב לקמן בשמועתו של רב הונא הואיל ואיכא תרתי יסורין ומתן מעות דלא מפסיד מידי התם באונס מיירי דלא אמרי' גמר ומקני אגב זוזי ואונסי' אלא היכא דלא מפסיד מידי אבל היכא דמפסיד לא אמרי' גמר ומקני אלא מתו' האונ' עשה ומצאתי להריב"ש ז"ל בתוך תשובת קכ"ז על גט שנתן לאשה וטרם שנתן אמר הבעל דברים נראים במסירת מודעא וכתב ז"ל שכל שלא ידעו העדים שום אונס כלל ומגרש זה לקח מעות לגרש הדר הו"ל כזביני וכתב שם שאע"פ שהסכימו המפרשים ז"ל דלא אמרינן תלויה וזבין אלא כשנתנו לו כל שווי' מ"מ כל שהוא מקבל מעות בגרושין דמי לזביני לענין שצריך שידעו העדים באונסו וכן הסכים הרב ר' דוראן ז"ל בתשובותיו על מעשה הגט ההוא סי' א' ואנו בעניותינו הסכימה דעתינו לדעת גדולים וכ"ז הוא אפילו לא היה כאן ביטול מודעא וכ"ש שבשעת הקיומים בטל מודעו ומודעי דנפקי מגו מודעי שאין ספק שאפי' אם היינו דנים אותה כמתנה גמורה מהני ביטול. (כל שאין כתוב במודעא הכרנו באונסו ובשע' הקיומי' בטל מודעו מהני ואפי' מסר מודעא על הביטול) וכמו שנר' להדיא מדברי התוספות שבפרק חזקת כל שאין כתוב במודעה הכרנו באונסו ודברי מר שכתב כיון שנ"ד הויא כמחילה המודעא קיימת אף אם אין כתוב בה הכרנו באונסו ועל ענין הביטול אם יבאו עידי המודעא ויעידו שמסר מודעא על הביטול ואף על פיסול עדיה שטר הקיומים בטל והמודעא קיימת לא נתחוורו אצלי דבריו שכל שאין כאן אונס הואיל ולא העידו בו העדים מה לי אם מסר מודעא ומודעי דמודעי כיון דבסוף בטל ביטול כולל כל מה שקדם ולשון התוספת שהביא כת"ר עצמו מוכיח כן שכתבו גבי מתנה ומיהו אי לא ידעינא באונסיה ומבטל מודעא מדעתו נר' שביטולו ביטול משמע שביטולו ביטול אפי' אם מסר מודעא על כל מה שיבטל כמו שכתבו גבי זביני ואפי' אם אמר בשעת מודעא כל מה שאבטל וכו' וסתם הלשון חוזר על מה שכתבו למעלה וכן מוכיח מה שכתבו ולכך כתבינן בשטר מתנה ביטול מודעי כלו' דאי לא מהני אמאי כתבי' ליה ואי לא מהני למודעי דמודעי אמאי כתבי' ליה שיכול למסור מודע' על כל הביטולים. וכדי שתנוח דעת כ"ת (מי שתובע מחברו סך גרוש' ובררו להם חכם א' לגזור בינה' והתובע מסר מודע' והחכם גזר שיתן הנתב' דבר מועט לא חשיב מתנה להיות המודע' קיימת אע"ג דלא שייך הכרנו באונס' משום דלא אזלינן בתר השתא אלא בשע' שמס"דינו ביד הח' וביד החכ' היה לגזור שיתן לשכנגדו יותר ממה שחיי' בזו פשרה היא ודינה כמכר) מצאתי עוד בתוס' ס"פ האומר משקלי גבי האי מאן דמסר מודעא אגיטא מודעיה מודעא לפיכך נהגו העולם לבטל כל מודעי ומודעי דנפקי מגו מודעי בשעת כתיבת הגט או בשעת הנתינה דחיישינן שמא בטלו אותו ע"כ וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל בהדיא גבי גט דגיטא ומתנתא שוו אהדדי פ"ז מה' גירושין שאם אמר כל דבר שאבטל מודעא זאת הרי הוא בטל ואח"כ כתב וכו' הרי הגט בטל א"כ מהו תקנת דבר שיאמרו העדים אמור בפנינו שכל הדברים שמסרת שגורמים לבטל דבר זה הרי הם בטלים הוא אומר הן וכתב המ"מ ז"ל שאחר דברו האחרון אנו הולכין וכיון שהוא כלל כל מה שקדם כל מה שאמר בכלל דבריו האחרונים והכל בטל ואף הרשב"א ז"ל העיד לנו שהראשונים נוחי נפש הסכימו שבטול מודעא תועיל לכל מודעא שקדמה ואף לדעתו ז"ל שרצה לצאת ידי כל ספק באיסור ערוה החמורה בפיסול עדים גם בנ"ד הוזכר פיסול עדים וכן מוכיח מדברי ספר התרומה סי' קכ"ח שהקש' שם ארב ששת ורב יהודה שהצריכו לכתוב גט אחר מחמת ביטולו של בעל ואמאי לבטל בעל כל מודעא וביטול דעבד אלמא משמע דביטול מהני לכל מודעא וביטו' שקדמה וזה מוסכם ופשוט בעיני.
127
קכ״חובר מן דין חזיתיה לדעתיה דמר דחשיב נ"ד כמתנה היינו משום דאזלינן בתר השתא שנתן דבר מועט בערך תביעתו ואנו אין לנו אלא בשעת חיובו של ראובן בקנין בכל מה שיגזור ביניהם החכם הנברר שחייב עצמו לקיים כל מה שיגזור ויפשר ביניהם ובידו של החכם היה לחייב את שכנגדו יותר ממה שחייב א"כ אין זו מתנה אלא שמסר דינו ביד החכם הנז' שיעשה כל מה שיראה בעיניו והחכ' עשה מה שנר' בעיניו בעבודת האל משום האמת והשלום אהבו וזו פשרה היא ודינה כמכירה כמו שכתב הרמב"ם ז"ל פ"י מה' מכירה וזה הוא לשונו אפי' אם היתה הפשרה ביניהם אין זו מתנה דעביד איניש דזבין דיני' וגם כי התביעה שהי' תובע לא היתה ברור' שהיה שכנגדו מודה בה וכן מוכיח לשון שטר הקיומים שהר' אברהם יצ"ו יעביר מלבו התביעו' וכו' ולא כתב שימחול לו נרא' שלא היתה התביעה ברורה ושמא הי' ירא רבי אברהם שתהא תביעתו בטלה וגמר ונחרצה בפשרה כ"ש שלא היתה הפשרה אלא ע"י ברירת החכם שיקיימו כל מה שיגזור ויפשר ביניהם הן כדין הן שלא כדין דשלא כדין נמי דינא הכי הוא משום למען תלך בדר' טובים כו' ומה שנר' טוב בעיני אלהי' ואדם היינו דינא כל זמן שיתרצו בעלי דינים א"כ נ"ד דמיא לזביני דאפי' אי אתו סהדי ואמרי אנן ידעי' באונסי' כיון שבטל אח"כ המודעה המקח קיים דק"ל תלויה וזבין זביניה זביני דאגב אונסיה וזוזי גמר ומקנה עוד נראין הדברים שאפילו אם יבואו עדים ויעידו עכשיו על האונס הכתוב בשטר לא מהני מידי לבטל הקיומים דהויא פלוגתא דרבוותא אי גזים הוי אונס או לא דעביד איניש דגזים ולא עביד. (המוסר מודעא על שהוכרח משום אונס להודות לחברו וא"כ בררו דין לפשר ביניהם לא מהני מסיר' מודע' דמסר לבטל מה שנתחדש)
128
קכ״טעוד נראה לע"ד שאפילו אם היינו דנים הקיומים אלו בדין מתנה גמורה לא מהניא מודעא אלא כשבא בשעת ההודאה ומסר מודעא על מה שהיתה כוונתו לעשות שהוא בטל או שאמר בסתם כל מה שאתפשר עם בעל דיני שלא ע"פ בית דינו של פלוני או ע"י פלוני יהא בטל אבל כגון שטר מודעא זו שאמר סתם שהוא מוכרח להודות לדבריהם ולכרות ברית עמהם והכל הוא באונס ואח"כ נתחדש שהסכימה דעת שתי הכתות ובררו דיין ביניהם לפשר ולגזור כל מה שיראה בעיניו כי בשעת מסירת המודעא לא היה יודע זה ועדין לא הסכימה דעת' בברירת הנברר לא מהניא מודעא לבטל מה שנתחדש אח"כ דשמא אז היה סבור שאין שום דרך אלא להודות ע"כ לדבריהם ככתוב בשטר המודע' ואחר שהם נתרצו בבריר' שמא נתרצ' בלב שלם ועכשו חוזר בו ואע"פ שהסבר' הישרה מקיימ'. (מי שנתקוטט עם אשתו וא' לגרשה ואמ' גט שאני כותב לאשתי בטל הוא לאחר זמן גרשה שלא באותה קטט' לא מהני בטו' ואנן סהדי שלא אמר אלא על גט שהיה רוצה לתת באותו זמן) כן יש הוכחה ג"כ מלשון הרמב"ם ז"ל פרק ששי מה' גירושין שכתב וז"ל וכן מי שאמ' לשנים גט שאני כותב לאשתי בטל הו' וכו' ה"ז בטל וכן אם אמ' להם כל גט שיכתוב לי פלוני בטל או כל גט שאכתוב בבית דינו של פלוני או כל גט שאכתוב מכאן ועד עשרים שנה בטל ה"ז בטל עכ"ל ולמה חזר הרב ז"ל על כל הלשונות הללו אלא להורו' שאם אמר סתם כל גט שאכתוב לאשתי פלונית בטל הו' ואחר זמן גרש שלא באות' קטטה לא מהני בטול שהאדם משתנה בדעתו בשינוי הדברים ואנן סהדי שלא אמר אלא על גט שהיה רוצה לתת באותו זמן וכן הדין בנ"ד שנראי' הדברים שלא מסר מודע' אלא שהי' סבור שהיה מוכרח להודות בכל מה שירצו ממה שלא פי' ואמר כל מה שאתפשר או אכרת ברית עמהם שלא יהיו ע"פ הדי הגמור יהא בטל שאין בדעתי לוותר להם כלל ומה שנר' שהמודעא היתה טרם שידע בבריר' הנברר ממה שנר' מלשון המודעא שנעשית טרם סילוק הר' אברהם מן ההמוקטיא ובשטר הקיומים כתוב אשר שהפשרות הנופלת בין הר' אברהם ובין הר' יצחק הי' אחרי צאת הר' אברהם מן המוקטעא כלו' שנמשכו גם אחרי צאתו מן המוקטעא ואח"כ הסכימה דעתם בברירה הנז' וזמן שטר הקיומים היא שלשה חדשים וחצי אחר זמן המודעא ולא מהני מודעא דמעיקרא למה שנתחדש לבסוף. ובלאו הכי לא מקרי אונס לפי שכל האונס שטוען הר' אברהם זה (מי שהיה רוצה לתבוע מחבירו ואיימו עליו שאם יתבע יזיקוהו ועשה מודעא כשנתפשר עמהם לא הוי אונס בהם לא היו מכריחי' אותו להתפש' אלא שלא יתבע) הוא שהיה רוצה לתבוע מן השותפ' אותה תביעה ואיימו עליו שאם יתבע שיזיקוהו ויביאו עליו טיפט"יש אבל אם כהר' אברהם זה היה שותק אז ולא היה תובע להם כלל גם הם היו כמחרישים עד אשר תחזקנה ידיו ויתבע מהם בדינא ודיינא וכל כי האי גוונא לא מקרי אונס כלל שהם לא היו מכריחים אותו שעכ"פ יתפשר' עמהם וימחול להם אלא שהוא לתועל' עצמו רצה לבא עמהם בקיומים ולהתל בהם למחר וכן נראה מלשון שטר הקיומים אשר התפשרות הנז' נמשכו על מה שהיה תובע הר' אברהם וכו' ואם הדב' כן אין כאן בית מיחוש שאין כאן אונס על הפשר' כלל כדאמ' בגמ' ולא אמרן אלא דלא אפשר לי' לאשתמוטי אבל אפש' לי' לאשתמוטי לית לן בה ואע"פ שנדחו בגמ' דברי' אלו היינו לקיים המקח דאמרי' והלכתא בכולהו זביני' זביני אבל זה שאמ' דהיכ' דאיפשר ליה לאשתמוטי לא מיקרי אונס אפי' אם מסר מודעא לא מיקרי אונס כלל ולא ראיתי לא' מן המפרשי' שפי' בזה כלום אלמא כפשטא דגמ' קי"ל ואע"פ שיש בדברי ר' ירוחם לשון המגומגם יש לדחותו הילכך אפי' יבואו עדים ויעידו באונס לא מהני ומ"ש המורה שהלשון שכתוב בשטר ונתננו בידו להיות לו לראית ולזכות והאלהים יבק' את נרדף שזהו כמו שאמרו הכרנו באנסו דאל"כ מה מקום לתפילה זו דברי הבאי המה והבל ורעות רוח ומה להשיב על דברים בטלי' כאלו והשתיקה יפה כאן והוא ברחמיו ישכילנו על דבר אמת וחתמתי שמי יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
129
ק״ללהגביר וישיש זקן ונשוא פנים כהר"ר מנחם הלוי קאלמן נר"ו קושטנדינה הש"נג.
130
קל״אשאלה אני ראובן פרנס ודיין בק"ק פלוני וע"ד שהחכם יצ"ו ומרביץ תורה בקהל היה רוצה להושיב את בנו במקום אחד והיה שלא ברצון פרנסי וזקני הקהל והסכימו יחד הפרנסים ביום ההוא לסגור בית הכנסת ולשלח לומר להחכם שפחדו שלא ימשכו קטטות בקהל ועשו כן ושלח החכם לומר שאל יפחדו מזה וגזר על בנו שלא ידבר מאומה בענין אח"כ בא החכם לתוך העזרה והם לא היו רוצים לפתוח בית הכנסת אמר החכם לשמש שיוציא הטליתות לעזרה וכהוציאו אותם נכנסו החכם ובנו תוך בית הכנסת ולא רצו הקהל ליכנס וגזר על קרוביו שיכנסו להתפלל תוך בית הכנסת ונכנסתי אני ראובן ואמרתי להחכם חכם כ"ת רוצה לעשות בנך חכם בקהל אינך יכול לעשותו אבל החטא אינו של כ"ת אלא ששמעת לקול אשתך כי אני שמעתי לה כמה פעמים וגם אותו היום אמר' לזקני הקהל אם אתם עוש' יאותו מוטב ואם אין יקחהו החכ' וישיב אותו בצידו ונראה מי ידבר נגד החכם ולזה אמרתי לו שהכל יצא מאשתו שנשמע לזה ענה החכם שקר וכזב דברת בשבועת התורה שאין לה לאשתי שום ידיעה מזה אמרתי לו השבועה שעשית הוא שבועת שוא לפי שעיני ראו ולא זר שאמרה אם יעשו אותו בטוב וכו' ענה החכם אתה חייב כך וכך אבל אני איני אומרו אמרתי לו אם כ"ת יאמר אף אני אומר כמו כן אמרתי לו באגרוף ובכח זרוע כ"ת רוצה לעשותו חכ' השיב החכ' אני עושה אותו ונראה מי ידבר נגדי אמרתי לו הזהר חכם שאם הקהל רוצים לומר לכ"ת שאינם רוצים לחכם יאמרו וירבה המחלוקת ענה החכם ואמר אתה הוא מנודה ויאמר לקהל שיענו אמן ולא רצו וראובן מרוב כעסו השיבו אדרבה ע"כ יורינו מורינו אם הנדוי שנדה החכם לראובן חל עליו שהוא זקן ונשוא פנים ודיין מנהיג ב' קהלות ועוד שיש הסכמה בקהל חמור' שלא יוכל שום אדם לומר לחבירו לא קטן ולא גדול לא ע"י כעס ולא ע"י שחוק לא מוחרם ולא מנודה ועוד שהחכם נשבע בפומבי שבועות שקר שכל העדה כולם יעידו ממה שנשבע על אשתו שלא היתה לה ידיע' ההוא שקר כמו שנראה מהתשובה שהשיבה אשתו של ראובן ואל זקני הקהל שאם לא יעשו אותו בטוב וכו' יורינו מורינו הדין עם מי ושכר כפול.
131
קל״בתשובה אתה האיש הזקן הפרנס הדיין הפלמוני המדבר הפלג' לזלזל מאד בכבוד החכם בכמה מיני אפקורת' שאמרת לו בקהל רב שנשבע שבועת שוא ושקר וחלילה לנו להאמין כן ויהי כרשע חייבו ומתקוממו כעול ואם מפני מה ששמעת לאשתו שאמרה אם אתם עושים אותו מוטב ואם אין יקחנו החכם ויושיבנו בצדו לא מפני זה נאמר שהוא נשבע על שקר או שבועת שוא לפי שנשבע על דבר שאי אפשר לו לידע שאין לדמותה לאותה שאמרו בפרק שבועות שתים שבועה שזרק פלוני צרור לים ושלא זרק דלית' בלהבא שבועה שיזרוק ושלא יזרוק כמו שפי' רש"י שזו שבועת שוא היא שהרי אין פלוני בידו לזרוק ושלא לזרוק דודאי דלהב' הוי שבועת שוא אבל לשעבר כי משתבע שלא זרק פלוני אע"פ שלא ראהו אלא באומד לבו אומר כן שאין אצלו ספק בדבר כלל ומה גם בדברים שבינו לבין אשת חיקו שסומך בדעתו שאילו היתה יודעת היתה מספרת עם בעל' ואשכחן בהאשה בתרא בעובדא דחסא דאמר ההוא נכרי מאן איכא בי חסא טבע חסא אמר רב נחמן האלהים אכלוה כוורי לחסא מדבוריה דרב נחמן אזלא דביתהו דחסא ואנסיבא ואע"ג דאמרו רבנן מים שאל"ס אשה אסורה שמא ניצול במחילה של דגים או דילמא גלי אשפלה אע"פ כן נשבע רב נחמן מאומדן דעתו שאכלוה כוורי ואדעתא דנפשי' קמשבתע והוא לא ידע מה שדברה לפניך ולפני הקהל וכההיא דאמרינן בפרק ד' נדרים גבי נדרי שגנות כגון רב כהנא ורב אסי הדין אמר שבועתה דהכי אמר רב והדין אמר שבועה דהכי אמר רב כל חד וחד אדעת' דנפשיה משתבע ועוד כי היה לך לדונו לזכות שמא כוונת החכם במה שאמר שלא היתה לו לאשתו ידיעה מזה הוא על מה שהיה בא לעשות עכשיו להושיב את בנו באותו המקום כי לא גלה הדבר לשום אדם וגם היא לא אמרה לו על כך לאפוקי ממה שהי' מתריז כנגדו לומר כי שמעת לקול אשתך ועל זה נשבע כי לא בעצת' היה זה ולא הית' לה ידיעה בדבר ואתה שדנתו נשבע על שקר יצאת מכלל הדן את חבירו לכף זכות כ"ש שהובשת פניו לעיני בני עמו דלא ידעת שלא נענש ירבעם אלא שהוכיחו לשלמה ברבים ושוב הגדלת לזלזל בו באומרך אם כ"ת יאמר גם אני אומר כמו כן ואין אפקרותא גדולה מזאת והוספת שנית יד לשונך להרחיב פה ולהאריך לשון לומר כי באגרוף ובכח זרוע היה רוצה להושי' את בנו ולא נאמר כך אלא על בעלי אגרופין וכענין שנא' ולהכות באגרוף רשע כמו שאמרו בס"פ מקום שנהגו אוי לי מבית פלוני אוי לי מאגרופו וכן מ"ש בכח זרוע לא נאמר כן אלא על בעלי אגרופין כדאמרי' עתידין בעלי זרוע ליפול. וזלזלת בו (מי שאמר לחכ' הקהל שאם הקהל היו רוצים היו מעבירי' אותו ואמר דעצה טובה קמ"ל ולא כיון לזלזל כיון שנראי' הדברי' שדרך זלזול אמרה אינו כלום) לומר שאם הקהל היו רוצים היו מעבירין אותו כל אלו דברי זלזול הם וכי תחתור ליפות דבריך לומר שלא כוונת בהם לזלזול אלא עצה טובה קמ"ל לשוא יתייפו שאין לנו אלא מה שנראין הדברים שהם דברי זלזול מה שאל"כ כל אדם יברך את רעהו בקול גדול ויאמר לא פעלתי און וראיה מהא דאמרי' פ' הנודר בההיא אתתא דאחייבה בבי דינא דרב יהודה אמרה ליה שמואל רבך הכי דנין אמר ליה ידעת ליה אמרה ליה אין גוצא ורבה כריסיה אוכם ורבא שייניה אמר לה לבזויי קאתת תהוי ההיא אתתא בשמתא אלמא אע"פ שהי' לה לישמט דשמא לא כוונה אלא לתת בו סימנין שהיתה מכירתו כיון שנראין הדברים שדרך ביזוי אמרה נדה אותה כ"ש כאן שמתוך כעס וקינטור דברת כל מה שדברת בפני קהל ועדה וסופך הוכיח על תחילתך כי מה שאמרת לו אם אתה תאמר אף אני אומר כמו כן ר"ל שאם ינדה גם אתה תנדה שאפי' אם לא היית חייב נידוי מן הדין הוא לא נדה אותה אלא שרמז לך שהיית חייב נידוי ויש בדבר זלזול לך אבל אין החכם נענש על זלזולך כדאמרי' בהחובל אמתני' דתנן רקק והגיע בו רוקו חייב לא שנו אלא בו אבל כנגדו פטור אמרי במערבא משמיה דר' יוסי בר אבין זאת אומרת ביישו בדברים פטור וזהו בבין אדם לחביר' כ"ש אם היה האומר חכם שהוא פרנס על הצבור אבל מה שהשבת אתה אם אתה תאמר אף אני אומר כמו כן כלו' שתנדה אין לך זלזול גדול מזה ואפקרותא דאפי' כמאן דאמר מאי אהנו לי הני רבנן חייב נידוי כ"ש זה. (קהל שיש להם הסכמה ששום אדם לא יוכל לומ' לחבירו מנודה אם חכם הקהל בכלל ואם יעשו גם כן עליו בטלה היא והוי' לה קשר שדרעי' ח"ו)
132
קל״גומה שרצית להסתייע ממה שיש הסכמה בקהל ששום אד' לא יוכל לומר לחבירו לא קטן ולא גדול לא מוחרם ולא מנודה לא אמרת כלום ואין לך בהסכמה זו סעד כלל וג' תשובות בדבר חדא שהסכמה המתקיימת ע"פ התור' היא אם יסכימו למגדר מילתא כדאות' תלמידים נוחים לכעוס או שאינם הגונים ומחזיקים עצמם בגדר ת"ח שלא ינדו לכבודם אם לא בהסכמת הרב או הנאמנים אוהבי התורה ולומדי' כמו שהאריך בזה הריב"ש ז"ל סי' ס"ה אבל מי שהוא חכם רשום ופרנס על הצבור בהא ודאי לא שייך מגדר מילתא דאדרבא צריך לחזק את ידיו ובלעדו לא ירים איש את ידו ואת רגלו כדאמרי' בפ"ק דסנהדרין א"ל משה ליהושע אתה והזקנים שבדור עמהם אמר לו הקב"ה דבר אחד לדור טול מקל והך על קדקדן ומי שהוא חכם על הקהל בודאי שלא יצא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן ומה שיעשה יהיה אחר הישוב והמיתון ואם יעשו הסכמ' אף עליו וכיוצא בו שלא ינד' ושלא יהא נידויו כידוי אין בה ממש ובטלה מעצמ' והויא לה קשר של רשעים ח"ו כמו שכתב שם הריב"ש ז"ל ועוד שמן הנר' מלשון ההסכמ' שלא נעשתה אלא לבין אדם לחבירו ואין תלמידי חכמים בכלל שאין בעלי בתים חביריו של ת"ח כ"ש למי שנתמנה פרנס על הצבור שיכתבו ששום אדם לא יוכל לומר לחבירו שהרי מצאנו בפ' חלק שהקפיד מנשה בן חזקיהו כשאמר רב יהודה עליו נפתח בחברין ואתחזי ליה ואמר לו חברך וחברא דאבוך אנא ורב הונא הקפיד על רב ענן ששלח לו הונא חברין בפ' מציא' האשה כ"ש שאין חכם שמלמד תורה ברבים בקהל בכלל חבר אלא בגדר רב וכן כשאמרו הלכה כרבי עקיבא מחבירו דייקי' מחבירו ולא מרבו ובפ' הכותב אפלוגת' דר"ע ור"ט דינתן לכושל שבהן דייקי' אי ר"ט חבירו הוא או לא. (הסכמ' הכת' בה ששום א' לא יקר' לחב' מנודה הכוונה שלא יקרא לו כן אבל אין הכוונה שלא ינדה שום א' לחבירו כדין) ועוד נראה שאין משמע מלשון ההסכמה שכיוונו על מי שינדה בפי' שאפי' תלמיד קטן בזמן שנדה כהלכה נידויו נידוי ולא אמרו שלא יקרא אותו בשם מוחרם ומנודה בין בדרך כעס בין בדרך שחוק שאין בשם זה לשון נידוי אעפ"י שאמרו נשיא ישראל כל שלא כיון לנדות אלא לבזות ועל זה התקינו שלא ידברו עתק בגאוה ובוז לכנות שם של גנאי לחבירו אבל לא הוזקקו לתקן שלא ינדה שאם כדין נדה תבא עליו ברכה ואם שלא כדין הרי עונשו אמור שהוא בר נידוי.
133
קל״דועתה אתה האיש קחנה מפי עצה הסכן נא עם החכם ושל' לך התרפס והרבה עליו רעים שורות שורות של בני אדם כי נוקשת באמרי פיך ובדבר שפתיך ואם אתה דיין ומנהיג זקן ונשוא פנים ראוי לישא פנים לתורה ולזקן שקנה חכמה שים נא כבוד לאלהי ישראל ותן לו תודה ולא לכבוד בשר ודם אתה עושה אלא לכבוד המקום שרבה כבוד תלמידי חכמים מכלל כבודו דכתיב את ה' אלהיך תירא לרבות ת"ח שכבודו של עבד הוא כבודו של מלך וגם הוא חכם כי תדרשנו ימצא לך סתר פנים לא ישים ובאמת ואמונ' כי אני בקי לא בך ולא בהחכם אכן בתום לבבי ובנקיון כפי איעצך ויהי אלהים עמך זה הנלע"ד הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה
134
קל״השאלה הר' אברהם חדידה נ"ע נפטר לבית עולמו וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק ונשארו לו נכסים רבים קרקעות ומטלטלים מהם בתוך ביתו ומהם בבית אחרת ואחרי מות הר' אברהם הנז' היתה האלמנ' אשתו שלטת בכל הנכסים ונושא' ונותנת ומוכרת וקונה בחזקת שהם של בעלה הנז' והיה לה מבעלה הנז' בת קטנה בת שש שנים לימים נפטר' הבת הנז' ובאו יורשיה לתבוע הנכסים מן האלמנה (אלמנ' שאמרה שבעלה נתן לה כל הנכסי' שיש תחת ידה במתנת ש"מ כל הנכסים שהיו בידה באות שעה אם נאמר כיון שהי' לו בההיא שעה בת קטנ' גם על הדינרי' שהיו בבית אחרת) והאלמנ' החזיקה במקצת הנכסים באמרה שבעלה קודם מיתתו נתן לה במתנת ש"מ כל הנכסים שהיו לה תחת ידה באותה שעה ואמר לה אני נותן לך במתנה כל הנכסי' שיש לך תחת ידיך ועמדו לסדר הטענות בפני ב"ד הצדק האלמנ' הנז' ואפטרופו' היורשים וטען האפוטרופוס שיש לו עדי' על מקצת הנכסי' או רובם שראו שהיו תחת ידה ובפרט סך גדול מדינרי זהב שהיה לו בבית אחרת שלא היו דרים שם והיו שם קבורים ואחרי מיתתו לקחתם האלמנה ונשאה ונתנה בהם בחזקת שהם של בעלה ומעולם לא אמרה שבעלה נתן לה כלום אדרב' הית' או' שאין לה בכל הנכסים זולת כתובתה מעט מזער והנה אשה זו נשאת לאיש והכניסה לו כל מה שהי' בידה מנכסי בעל' הראשון בתורת נכסי מלוג יורינו רבינו אם תהא נאמנת בטענ' זו להחזיר בכל מה שבידה ובדינרים הנז' ושכרו כפול ומכופל מן השמים. (בלשו' אני נותן לך כל הנכסים שיש לך תחת יד אין בכלל הלשון אותם המעו' שלא הי' אז תחת ידה שהיתה יכולה להחזיק בהם דאין מחזיקי' היורשי' אלא בלשון מתנה ברירה)
135
קל״ותשובה בדינרים שהיו באותה הבית נראה שלא זכתה האלמנ' הנז' בהם אף לפי דבריהם דכל טצדקי דמצינן למיעבד להעמיד הנכסים ושלא להוציאם מחזקת היורשים עבדינן עד שיהא לשון מבורר וזאת שאומרת שאמר לה אני נותן לך במתנה כל הנכסים שיש לך תחת ידיך אין בכלל הלשון אותם המעות שלא היו אז תחת ידה שהית' יכולה תכף להחזיק בהם ואין מוציאין מחזקת היורשין אלא בלשון מתנה ברורה כמו ששנינו כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהם וכו' ר' יהודה אומר לעולם הוא אוכל פירי פירות עד שיכתוב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהם ובפירי פירותיהם עד עולם וקי"ל כר' יהודה ביד מקבל מתנ' לעולם עד שלא ישאר שום ספק בלשון המתנה לגרוע כחו כ"ש הכא דאומדנא גדול' היא לומר שודאי לא הי' נותן לאשתו כל נכסיו ומניח את בתו שהיא קטנ' וצריכה פיזור גדול לפרנס' ולגדלה דלפי דבריה לא שייר במתנתו לבתו רק קצת זתים שיש לו אצל הנכרים שהם כתוא מכמר ובחזקת אבודים לגמרי לכך נאמר דאפי' שנתן לאשתו כל מה שיש לו בבית מטלטלים וחפצי זהב וכסף וסחורות רצה לשייר אותם הדינרים לבתו דהיכא שיש אומדנא מוכחת וגדולה כזו מפקי' בה ממונא כדמוכח בכולי תלמודא ואע"ג דבכותב כל נכסיו לאשתו דאמרי' לא עשאה אלא אפוטרופא וכן כותב כל נכסיו לא' מבניו וכן ההיא דתנן ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים דאזלי' בהו בתר אומדנ' אמרי' שאם שייר כל שהו מתנתו קיימת אלמא ליכא אומדנא בדשייר כל שהו ולא מפלגי' בין רב למעט הא ליתא שמה שאנו מקיימים המתנ' כששייר כל שהוא לאו משום דאמרי' ההוא מידי הוא דשייר אלא היינו משום שאם כוונתו היה לעשותם אפוטרו' או ליתן לאחר מיתה למה שייר כלל אלא מדשייר גלה כוונתו שרוצה להקנו' להם הכל ולא לשייר לבניו כלל אבל הכא שאנו מסתפקים בשיור ודאי דאזלינן בתר אומדנא שאין אדם מניח את בתו שתזון מן הצדק' שדבר ידוע שאין בשיור הזתי' תועלת כלל אפי' בחייו כ"ש לאחר מותו. (אשה שהוחזק' בנושאת ונותנ' בנכסי בעלה אחרי מותו ולא הוחזקו לה נכסי' חוץ משל בעלה כל הנכסי' שיש להם עדים שראום בידה הם בחזקת היורשי' ועלי' להביא ראיה שבעל' נתנה לה) ועכשיו יש לדון על הנכסים אשר אתה בבית אם תהא נאמנת בדבר לומר בעלי נתנם לי במתנ' ונראה דמאחר שהאש' זו הוחזקה שנושא' ונותנ' בנכסי בעלה אחרי מותו ולא הוחזקו לה נכסים חוץ משל בעלה כמו שבא בשאלה כל הנכסים שיש עליהם עדים שראום בידה הרי הם בחזקת היורשים ואם הי' באה לטעון להוציא מחזקת היורשים עליה להביא ראיה כדאמרי' בחזקת הבתים אחד מן האחין שהי' נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו וכן האשה שהיא נושאת ונותנ' וכו' עליה להביא ראיה ואע"ג דהתם אונות ושטרו' שיוצאת על שמו מוציאין מחזקת תפיסת הבית כדמוכח שם מדברי התוס' כ"ש כאן שאין כאן שום דבר שיוציא מחזקת תפיסת הבית דאדרבא דכל מה שהיתה נושאת ונותנת הית' אומר' שהנכסים של היתומה ומעול' אמרה כן דודאי כל הנכסים הם בחזקת היתומה וכל מה שיש עליהם עדים שראום בידה שאינה יכול' לטעון אין לי כלום אינה נאמנת לומר בעלי נתנם לי במתנה. (לא אמרי' מגו בטענה שכל העול' יודעי' שהוא שקר מפורסם)
136
קל״זוגם אין לומר שתהא נאמנת עליהם במגו דנאנסו אחר שראו העדים חדא דאינה טוענת ברצון דבר שכל העולם יודעים שהוא שקר מפורסם כי ביתה בקיר החומה בתוך הכאן מקום בטוח מגנבים ושודדי לילה והשכנים דרים פתחו של זה כנגד פתחו של זה ויש שם קיבוץ אנשים הרבה שאם היה דבר כזה היה נודע לכל העולם הילכך אין זו מגו שאינ' רוצה לטעון ברצון דבר שידעו כל העול' שקרו כמו שנבא' לקמן לכך חזרה אחר טענה אחרת לומר שבעל נתנם לה. (טענה דנאנסו באתר' דשכיחי ביה רבים דאם היה שם אונס היו הכל מרגישין אינו נאמן בשבועה) ועוד שנראין הדברים שאפילו היתה טוענת כן שנאנסו שם לא היתה נאמנת דלאו כל כמינה לומר נאנסו באתרא דשכיחי ביה רבים והכל הוא חצר אחד ואם היה שם שום אונס כל אנשי הכאן היו מרגישים ויודעים בדבר וכיון שכן צריכה להביא ראיה ולא תהא נאמנת בשבוע' כי הא דאיסי ס"פ האומנין איסי בן יהודה אומר אין רואה שבועת ה' תהי' בין שניהם הא יש רוא' יביא ראיה או ישלם כמו שכ' רבי' חננאל והרי"ף ז"ל ועדיפ' הא מההיא דמייתי התם ריסתקא דמחוזא שכיחי בה אינשי זיל אייתי ראיה וההוא עובדא דארבע מאה דני דחמרא דתקיפי דאמרי' ד' מאה דני דחמרא דתקיפי קלא אית להו פי' קלא אית ליה למילת' אם החמיצו ברשות לוקח או ברשו' מוכר והדבר ברור שזה דבר דלא איפש' כלל ומעולם לא נשמע שם אונס כלל בין ביום בין בלילה ואם היה כן היו כל השכני' מרגישי' בדבר כמו שהו' נודע. (לא אמרי' מגו דהחזרתי היכן דהחזר' היא לקטן דלאו אורח ארעא להחזיר לקטן ועוד דלאו חזרה היא כיון דקטן אין בו דעת לשמור נכסיו ואין לך פשיע' גדול' מזו)
137
קל״חואם באנו לומר שתהא נאמנת במגו דהחזרתי הא נמי ליתא כלל חדא דכיון דיתומ' קטנ' היורשת חזרה לא איפש' דאפי' במזונות אשתו קטנה אמרי' בפ' ב' דייני גזירו' למאי ניחוש לה אי משו' צררי צררי לקטנ' לא מתפיס ואע"פי שמזונות הוא צורך שעה דבעיא למיכל מינייהו לא מתפיס לה כ"ש נכסי רבים והא דאמרי' בפ' הנזקי' בתו כיון דבתנאי ב"ד קאכלה אימור צררי אתפסה לענין דלא מפקא ממשעבדי הוא דאמרינן הכי דחיישינן לדבר שאינו מצוי אבל למגבי מבני חרי לא אמרינן הכי כדכתבו שם התוס' ועוד התם איכא למיחש לצררי משום שאין אדם רוצה שתתבזה בתו בב"ד לתבוע מזונות ומתפיס לה אבל הכא לאו אורח ארעא להחזיר לקטנה ותו דלאו חזרה היא כיון דקטנה אין בה דעת לשמור נכסיה דאין לך פשיע' גדולה מזו וגדולה מזו אמרו בפ' הספינה בשולח את בנו לחנוני ופונדיון בידו וכו' חנוני חייב אלא ביד אפוטרופסים או ביד ב"ד שהם אביה' של יתומים ואם היתה טוענ' כך היו אפוטרופס או הב"ד מכחישין אותם. (מיגו דהחזרתי לאפוטרופ' לא אמרינן דאינו רוצה לטעון דבר שיש מי שיודע בשקרו) ואע"ג דלא הוו בני עדות לגבה דנוגעים בעדותם הן שהרי הם צריכים לישבע על טענתם שבועת היסת וכהא דאמרינן פר' האיש מקדש גבי הן הן שלוחיו הן הן עדיו והשתא דתוקן רבנן שבועת היסת משתבעי עדים דיהבי ליה ומשתב' מלוה דלא שקיל ואינן נאמנים להעיד עליו כיון שהם צריכים לישבע מכל מקום מה שהם פסולים אינו מטעם שיש להם הנאה בעדות שיהיה עליהם חשד שהם מעידי' לתועלת עצמם שהרי הם נשבעין ונפטרים אלא הא דמפסלי משום דגזרת הכתוב הוא דבעי עד שיהא נאמן בדבורו ולא שיהיה צריך לישבע על דבריו כמו שכתב התוס' ז"ל שם הילכך אין אדם רוצה להעיז פניו ולטעון טענה זו שאינו רוצה לטעון דבר שיש מי שיודע בשקרו וגם כל העולם יודעי' שהדבר שקר שסך גדול כזה לא היה לה להחזיר בינה לבינם שלא בפני כל אדם. (לא אמרי' מיגו להכחיש העדי' פסולים) והרא"ש ז"ל כתב בתשובה כלל ס"ו על מי שהקנה בפני נשים או עדים פסולים דאין להאמין במגו שהיה יכול להכחיש אותם העדי' הפסולים דטפי עדיף ליה לומר טענה זו שאין שום אחד יכול להכחישו ולא להכחיש את העדים אע"פ שהם פסולים והביא מההי' דפ' חזקת דרבה בר שרשום דאמר ליה רבא לקוחה היה בידי לא מצית אמר' דהא נפק עלי' קלא דארע' דיתמי היא שאינו רוצה לטעון דבר שידעו בשקרו וזו הכחשה גדולה היא להכחיש ב"ד או שני אפוטרופוסים שנתמנו ע"פ ב"ד דאי לאו דקים להוא לב"ד בגויה דאנשים כשרים אינהו לא הוו מוקמי להו אנכסי דיתמי. (לא אמרי' מגו שהחזיר לאפטרוסים או ביד ב"ד דצריכ' לישב' ולמחר מעידי' עליה שנשבע' על שקר ופוסלי' אות')
138
קל״טועוד מטעמא אחריני לא חשי' מגו שאם היתה טוענת החזרתי ביד אפטרופסים או ביד ב"ד היתה צריכה לישבע שהוא כדברי' שנתנ' להם ולמחר אלו מעידים עליה שנשבע על שקר ונמצאו פוסלים אות' לשבוע' ומרעא נפשה ומרעא נכסיה שכל תובע שיתבענה יהא נשב' ונוטל כיון שהיא חשודה על השבועה ואע"ג דבעיקר העדו' היו נוגעי' בעדו' לענין לפוסלה לשבוע' נאמנין דלענין זה לא הוו נוגעין בעדותם וכה' דאמרינן פרק זה בורר אתא עד אחד ואמר לדידי אוזפן ברביתא ופסליה רבא ועוד גרסי' התם וחד אמר מנאי דידי גנב קתא דבורייטא ופסליה אע"פ שהדבר מתחילה היה נוגע להם לענין פיסול נאמנין. (לא אמרי' מגו היכא דאם הית' משתכרת כל מה שתובען בטענ' זו)
139
ק״מועוד נראה דמטעמא אחריני' לא מהימני' לה במגו דנאנסו או החזרתי דלא אמרי' מגו אלא היכא שכל מה שתובע בטענ' זו היה יכול לתבוע בטענ' אחרת ומה לו לשקר שאם הי' רוצה לשקר היה טוען אותה טענה אבל הכא סבר' גדולה יש למה שלא טענה נאנסו או החזרתי שאם היתה טוענת כך לא היתה משתכרת אלא הנכסים שאין עליה' עדים שהם עכשיו תחת ידה אבל כמה נכסים שאינה יכולה להכחיש שישנה תחת ידה עכשיו אחר שנשאה והם דברים מסוימים וידועים לבעלה וחפצי זהב וחלי כתם אשר זרחה השמש עליהם היתה מפסדת אותה לכך היא טוענה בעלי נתנם לי כסבורה לזכו' בכל הנכסים כמו שהוא עכשיו חוב' הכל בטע' זו הילכך אפי' לענין אותו דבר שהיא יכולה לטעון עליו לא מהימנ' דאין זו מגו וראיה מהא דאמרינן פ' ח"ה ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מינך זבינתא ואכלתי' שני חזקה אזל אייתי סהדי דאכלה תרתי שני אמר רב נחמן הדרא ארעא והדרי פירי והקשו בתוס' לענין פירות אמאי לא מהימן במגו דאי בעי אמר לפירות ירדתי דמהימן כדאמר רב זביד התם ותרצו דאין מגו שהרי הוא בא לתבוע גם הקרקע ועוד ראיה מההיא דתניא פר' כל הגט מצא גט אשה בשוק בזמן שהבעל מודה יחזיר לאשה ומוקי לה רבי זירא התם בשאין שיירות מצויות אבל אי שכיחי שיירות איכא למיחש שמא מאחר נפל והקשו התוס' ואמאי וכיון שהבעל מודה שגרשה והוא נאמן במגו דאי בעי אמר גרשתי את אשתי דמהימן א"כ נתן לה לראי' בעלמ' וכוונ' תירוצ' שם שהואיל ואינו נותן עכשיו הגט לגרושין אע"פ שהי' יכול לטעון גרשתי ויה' נאמן לומ' גרשתי מגו דאי בעי לגרש' עכשיו והיה נאמן לענין פירו' שמכאן ולהבא אבל למפר' לא מהימן הילכך השת' דאמ' גרשתי' בגט זה לא מהימן מכאן ולהבא יותר מלמפרע וכי היכי דלמפרע לא מהימן ה"נ מכאן ולהבא לא מהימן והיינו טעמא כדפרשי' דלא אמרינן מגו אלא כשהטענות שוות וזו הוא סבורה שתזכה למפרע וכן מצאתי בתוס' פ"ק דכתובות בסוף סוגיא דפתח פתוח דאמרינן בגמר' לא דקא טעין טענת דמים וכתבו התוס' ז"ל ונהמניה לדידה במגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני ופירשו שם דאין זה מגו כלל שאינה רוצה להפסיד כלו' מכתובתה ואפשר לדחות ולחלק דבכל הנהו שהטענות סותרות זו את זו כגון דאי אמר לפירות ירדתי תו לא מצי טעין מינך זבני וכן כל הנך הילכך אינו רוצה לטעון אותה טענה שלא יכול לטעון עוד ויפסיד אבל היכא דיכול לטעון שני הטענות ואינו מפסיד טענה ראשונ' לא למדנו א"כ הכא תהא נאמנת במה שתחת ידה במגו דאי בעיא אמרה נאנסו וזה שהוא תחת יד אחרים בעלה נתנם לה במתנה אבל נר' דאין לחלק כן מדאמרינן בפ' חזקת אפסקא דשלש שנים ואי דלית ליה צנא דפרי הויא חזקה לאלתר והקשו בתוספות ולהימני במגו דאי בעי אמר לפירו' הורדתיו ותרצו בלשון שני דאינו רוצה לטעון לפירות הורדתיו אלא תובע' הקרקע והפירות ועוד מצאתי להרמ"בן ז"ל בחדושיו פר' ח"ה שהכריע סברא זו מההיא דתנן פר' האומר קדשתי' וגרשתיה נאמן נשבית ופדיתיה אינו נאמן ואמאי לא מהימן בנשבית ופדיתיה לפסלה לכהונה במגו דאי בעי אמר קדשתיה וגרשתיה דמפסלה מטעם גרושה אלא כיון דבטענת גרושה לא מפסלה מתרומה לא הוי מגו דשמא למפסלה מתרומה אתי הילכך לא הוי מגו אפי' לענין כהונה אע"פי שטענת קדשתיה וגרשתיה אינו סותר טענת נשבית ופדיתיה שיכול להיות דתרווייהו איתנהו והר"ן ז"ל בהלכות שם בקדושין כתב תירוץ זה אלא דהוקש' לו תינח בת כהן בת ישראל מא"ל ונדחק לומר לא חשיב מגו כיון דבנשבית פוגם אותה יותר שאלו היתה בת כהן היתה פסולה מן התרומ' וכת' ואחרים אמרו דכיון דמה שהאמינ' תורה לאב חדוש הוא דיינו שנאמין אותו באותה טענה עצמה אבל אין או' מגו דאין לנו בו אלא חדושו ע"כ ואעפ"י שלפי תירוץ זה אקלישא לה ראיה מ"מ דעתו של הרמב"ן ז"ל ודעתו כך היא ויש לדקדק עוד מדתנן פר' הכותב הוציאה גט ואין עמו כתובה גובה כתובתה ופירשוה התוס' לר' יוחנן דאמר הטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום וס"ל כותבין שובר היתה צריכה להחזיר הכתובה שאעפ"י שבלא כתובה הוא יכולה לחזור ולתבוע מ"מ אם תתבע יכול לומר לה פרעתיך מנה מגו דאי בעי אמר אלמנה נשאתיך ותימה א"כ אמאי אמרינן במתני' הוציאה גט ואין עמו כתובה גובה כתובתה ואעפ"י שהוא טוען פרעתי יהא נאמן במנה במגו דאי בעי אמר אלמנה נשאתיך דלפי דברי התוס' הא דתנן גובה כתובתה ר"ל כל כתובתה אלא שיש לנו לומר דגבי מתני' שאומר לא מהימן דאלמנה נשאתיך שהוא סבור להרויח בטענה זו שלא לפרוע כלל אבל התוספת כתבו שאם לא תהיה הכתובה בידה ירויח בעלה לפחות שיכול לטעון פרעתיך מנה ויהא נאמן וכן משמע דקדוק דברי התוספת יהא נאמן לומר פרעתיך מנה במגו וכו' ולא כתבו כי אמר פרעתי יהא נאמן במנה במגו דאלמנה נשאתיך. (אפילו בנכסים שהם תחת ידה אינה נאמנת לומר בעלי נתנם לי במגו דאין לי משל בעלי כלום שרוצה להחזיק אף בנכסים שאינה יכולה לטעון כן)
140
קמ״אומן הטעם הזה נראה לומר שאפילו בנכסים שהיא מוחזקת בהם דהיא יכולה לומר לא הניח בעלי אחריו כלום לא תהא נאמנת לומר בעלי נתנם לי במגו דאי בעיא אמרה אין לי משל בעלי כלום שאין זה מגו כמו שכתבתי שהרי היא רוצה להחזיק אף בנכסים שאינה יכולה לטעון עליהם כך שיש עליהם עדים שישנם ברשותה אחרי שנשאת לבעל ועכשיו הם דברים מסויימים כמו שכתב ועוד שאף הנכסים שאין עליהם עדים גמורים הם חפצים ידועים וניכרים שהאפוטרופ' תובעים אותם ממנה אחת לאחת שהם כלי בית וחפצי זהב וכסף שהוא מפורסם ע"פ כל הנשים וכל השכנו' דודאי העזה גדולה היא להכחיש כל השכנות שראו החפצים עליה ובבי' ודומיא לההיא דהרא"ש שהבאתי למעלה בענין עדים פסולי' שאינו רוצה לטעון להכחישם כל שיש לו טענה אחרת טובה הימנה. (אשה שאמרה שאין בידה משל בעלה כלום לא מהימנה אח"כ בטענה דמתנה דאין כאן מקום לומר אד' עשוי שלא להשביע את עצמו)
141
קמ״בועוד שהיא היתה או' שמעולם לא היה לה בנכסי בעלה אלא כתובתה וכמו שבא בשאלה לא מהימנה השתא בטענה זו שהרי אין כאן שום מקום לומר אדם עשוי שלא להשביע את עצמו ודמיא קצת לההיא דמייתי הנהו גינאי דעבוד חושבנא בהדי הדדי פש ד' איסתירי גבי חד מינייהו וכו' דלא מהימן לחזור ולומר טעיתי בחשבוני מגו דאי בעי אמר פרעתי דחזקה לא עביד איניש חשבונא אלא א"כ דק בה כיון דהוי בפני עדים ואע"פ שאין הדבר כ"כ דומה דוגמא לדבר הוא ולא דמי להא דאמרינן פר' האומר בשעת קדושין אמר אין לי אחים וכו' בשעה מיתה אמר אין לי בנים דמסקי' התם דמהימן אע"ג דמרע ליה לדיבורא קמייתא התם איכא טעמא שלא רצה לומר עד שעת מיתה אלא שיש לו בנים או שאין לו אחי' שלא להרגיל קטטה בתוך ביתו ובשעת מיתתו אמר האמת אבל כאן אין לה שום אמתלאה לדבריה וחזקה אילו היה כדבריה לא היתה מחזקת הנכסים בחזקת היתומה שהיה לה לחו' שמא היום או למחר תמות היתומה ותתפס בדבריה ובפרט שהעדים מעידים שהיו מדברים עמה על זה בפי' שאם תמות הבת ישאר הכל ליורשי' ואומדנ' גדולה אפי' להוציא ממון וגדולה מזו אמרו חכמים בדינא דבר מצרא שהיא תקנ' משום ועשית הישר והטוב כדאמרינן בפ' המקבל האי מאן דזבין גריוא וארעא במציעתא דארעא חזינן אי עידית היא משום עידית זבן ואי זבורית היא משום זבורית זבן ואי לאו הערמה היא ובר מצרא מפיק לה מלוקח כ"ש בנדון דידן שכל העולם יודעי' שהכל שקר וכזב ובקשה עלילו' דברים להתנכל על נכסי היורשים ותורת אמת אשר כל דרכיה דרכי נועם תפר מחשבות ערומי' ולא תעשינ' ידיהם תושי'. (אשה שהחזיקה בנכסי בעלה בטענה שבעל' נתנה לה ונשאת לאחר והכניס' הנכסי' לבעל אע"ג דבעלה לוקח הוי מ"מ לא עדיף מגברא דאתי מחמתיה וכיון דמן הדין אין בידה להחזיק באותם הנכסי' מוציאי' אותם מיד בעלה)
142
קמ״גואשה זו הואיל והיא לא היתה יכולה להחזיק בנכסים בשום טענה כלל ואע"פ שנשאת והכניס' הנכסים לבעל בנ"מ דבעל בנכסי אשתו לוקח הוי מ"מ לא טעני' ללוקח אלא מאי דמצי טעין מוכר קמא דלא עדיף מגברא דאתי מחמתיה ואע"ג דמלוה על פה לא גבי מבעל כדאמרינן ס"פ יש נוחלין ולכאורה הוה משמע דגזל כי האי נמי בכלל מלוה ע"פ דלא גבי מבעל מהא דבעי למפשט בעיין דהתם אי בעל לוקח הוי אי יורש הו' מהא דתניא נישאו גדולות לבעל ישאו קטנות מבעל פי' הניח בן ובנות גדולות וקטנות ונישאו גדולות לבעל והכניסו להם ג"כ חלק הקטנות יוציאו קטנות חלקם מבעל אלמא יורש הוי ודחי שאני וכולי משמע דאפי' בגזל כי האי שלקחו הגדולות חלק הקטנות והכניסום לבעל אי לוקח הוי לא היו יכולים להוציא מידו הא ליתא דאמרי' בריש הגוזל ומאכיל אמר ר"ח גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מגזלן גובה רצה מאחר גוב' משמע דכל שהלוק' לקח הגזלה אע"ג דליתיה בעיני' שאכל' כבר גובה ממנו ולא תימא דהתם דוקא אכלו קאמר דמשמע שלא מדע' גזלן ומפקי' מיני' מדר' נתן מנין לנושה בחבירו וכו' זה אינו תדע דהא פריך עלה דרב חסדא ממתני' דהגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהן פטורין מלשלם ומשני מתני' לאחר יאוש אלמא אע"ג דגזלן גופיה יהי' ליה מדעתיה לפני יאוש גובה מאחר אלא יש לך לומר דההיא דנשאו גדולות לא הוי גזל ממש דפרנסת הבת אינה של תורה אלא חוב הוא שיש לה על הנכסים מכח תקנת חכמים שתקנו שתטול עשור בנכסים ואין לה קנין בגוף הממון דהא אפסיקא הלכתא כרב אשי פר' מציאת האשה דבת בעלת חוב דאחין הוי וגביא מבינוני' ומצי לסלוקי לה בזוזי ועוד דגריעה טובא מב"ח דבריש פרק מי שמת מבעיא לן מזונות אלמנה מהו שתמעט בנכסים פי' כדי שיקראו נכסים מועטים דאמרינן הבנות יזונו והבנים ישאלו על הפתחים בעל חוב מהו שימעט בנכסים ולא מבעיא לן פרנסת הבת אם תמעט בנכסים דפשיטא דלא ממעטא כדפירש הרא"ש ז"ל שם שכיון שלא הגיע זמנו לגבות עדיין פשיטא דלא ממעטא אלמא כל היכא דלא גביא עדיין לאו בחזקת' קיימי וגריעא טובא מב"ח הלכך בשנשאו גדולות והכניסו לבעליהן חלק הקטנות של פרנסה לאו נכסי בחזקת קטנות קיימי אלא בחזקת הבן ובן לאו בעל דברים דידי' הוא וחוב הוא דאית להו לקטנות עליה והוי כמו מלוה ע"פ אבל כגון נדון שלפנינו שהנכסים בחזקת היורשים הם אי איתנהו בעינייהו הדרי ואי ליתנהו בעיניהו דבע' אכלם או הפסיד' איהו חייב כדאמר רצה מגזל' גובה רצה מאחר גובה כך נראה בעיני ברור ואין לומר שיוכל הבעל לומר שאותם הנכסים שהכניסה לו שמא אינם אותם של בעלה שאותם אכלתם או הפסידתם והני אחריני נינהו הרי כתב הרי"ף ז"ל בפ' נערה שנתפתתה אהא דאמרי' האשה שמכרה בנ"מ הבעל מוציא מיד הלקוחות וכתב ז"ל ואי איתנהו להני זוזא דשקלה איתתיה מהדר להו ללוקח דגזל הוא ולא מצי למימר דילמא מציא' אשכח' דקדקו המפרשי' ז"ל מדבריו שאע"פ שלא יש בירור שהמעות אלו הוה דמי המכר אנו תולין שדמי המכר הם ולא מצי למימר מציאה אשכח ובר מן דין הכא בנדון דידן אפילו חשבינן גביה מלוה על פה גבי שפיר מבעל דכי היכי דאמרינן גבי אלמנה דשויוה רבנן כיורש משום פסידא דאלמנה הכי נמי משום פסידא דיורשים שויוה רבנן כיורש דלא שוינהו כלוקח אלא במקו' דליכא פסידא דאחרים כגון שביעית ואף על גב דבעל חוב לא גבי מיניה אף על גב דאית ליה פסידא היינו משום דאיהו אפסיד אנפשי' דלא אבעי ליה ללוות בלא שטרא לאתתא דעבידה לאינסובי אבל הכא לא שייך הך טעמא וכן אמרינן גבי מוכרת בנכסי מלוג שהבעל מוציא מיד הלקוחות ולא חיישינן להפסידא דידהו משום דלא אבעי להו למיזבן מאתתא דיתב' תותי בעלה ואי קשיא לך דאמרינן בפרק החובל תנינא לתקנת אושא דתנן העבד והאשה פגיעתן רעה וכו' ואי ס"ד ליתא לתקנת אושא תזבין נכסי מלוג ותתן ליה ודח' התם וליטעמי' נהי נמי דאית' לתקנת אושא ולא מצי מזבנא לגמרי תזבן לנ"מ בטובת הנא' ותתן ליה משמע דמדמי חבלה למכירה דאי איתא לתקנת אוש' לא מצי מזבנ' לגמרי ולא מצי למגבו ליה לניזק מינייהו דאפילו לא תמות בחיי בעלה לא תירשנו דהכא ודאי ליכא טעמא דלקוחות דתקנת אושה דאינהו דאפסוד אנפשייהו ועוד מדלא קאמר ולטעמי' נהי נמי דאיתא לתקנת אושא דלקוחות דאינהו דאפסוד אנפשייהו אבל גבי ניזק תתן ליה ויש לומר משום דאכתי לא פסיקא ליה אי בעל בנכסי אשתו יורש הוי אי לוקח הוי ואז אין הפרש כלל בין לוקח לניזק ואע"ג דלפי המסקנ' דהכא סוף פרק יש נוחלין דלא שוויהו רבנן כלוקח אלא משום פשיעותא דלקוחות מ"מ הקושיא הפשוטה תקשה לי' דלזבין לנ"מ בטובת הנאה ועוד דהתם גבי פרנסה אמרי' שאני פרנסה דקלא אית לה כלומר ואיהו דאפסיד אנפשיה שלא היה לו לכונסה עד שידע אם נטלו הבנות פרנסתם כ"ש בנ"ד דאיכא קלא טובא והתרו בה שלא תנשא והוא הי' יודע בדבר שהיו מערערים על הנכסים טרם שתתקדש וגם היו מחזרים אמר ב"ד שתשבע בפניהם שהוא כדבריה ולא רצה שום חכם להטפל בדבר כי ראו שהכל שקר וכזב ואע"פ כן כנסה בהא וודאי איהו דאפסיד אנפשיה והנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר' משה מטראני זלה"ה.
143
קמ״דשאלה אנו תמהים על מעלת כ"ת מאחר שהזמננו ונתוועדנו לדין זה ופסקנו בהסכמת וחתמנו כולנו בפסק דין איך חתם אח"כ לסתור הפסק שכתב הוא עצמו בראשונים לומר שאין על האשה תחת בעלה לשלם עכשיו אלא לאחר זמן ואפילו אם אחר גמר דין מחלוקת היה לו לשאת ולתת עמנו וכפי מה שתעל' הסכמה היינו פוסקים הדין כמו ששנינו ומנין לכשיצא אחד מן הדיינים לא יאמר אני המזכה וכו' כ"ש לתת חתימה ביד בעל דין והדבר ברור שאין בדברים אלו ממש לומר שלא תתחייב אלא לכשתתאלמן או תתגרש ושלש תשובות בדבר.
144
קמ״החדא דהואיל והכניסה לבעל נכסים שאינם שלה אע"פ שהבעל אכלם או הפסידם חייב כמו שכת' הרמב"ם ז"ל פ"ה מהלכות גזלה וז"ל מי שעבר ואכל הגזלה אחר יאוש פטור מלשלם ואם אכל קודם יאוש ורצו הבעלים לגבות מן האוכל גובים שעדיין ברשותם הוא ואם רצו גובים מן הגזלן עכ"ל ואפילו אם נדון אותו כדין לוקח מגזלן שאינו מפורסם שעשו בו תקנת השוק הכא לא שייך תקנת השוק עוד כי לא נתן בהם שום דמי' כדי שיחזירו לו ועוד דבסוף פרק יש נוחלין מסיק תלמודא דבעל זמנין עבדו ליה כלוקח וזמנין עבדו ליה כיור' גבי יובל דליכא פסידא לאחרים שויוה רבנן כלוקח אבל היכא דאיכא פסידא לאחרים כגון מזונות דאלמנ' דמייתי התם שויוה רבנן כיורש ופרכינן בגמרא מהא דרבי יוסי בר חנינא באושא התקינו האשה שמכרה בנכסי מלוג ומתה הבעל מוציא מיד לקוחות אלמא שוינן ליה כלוקח ולא חיישינן לפסידא דלקוחות ומשני התם אינהו דאפסיד אנפשייהו דלא איבעי להו למזבן מאתתא דיתבא תותי גברא וכן כתבו המפרשים ז"ל דהיינו טעמא דמלוה ע"פ לא גביא מבעל דאיהו דאפסיד נפשיה דלא איבעי ליה לאוזופי בלא שטרא לאתתא דעבידא למנסבא אבל כל היכא דאיכא פסידא ולא שייך לומר איהו אפסיד אנפשיה כגון גבי מזונות דאלמנה שויוה רבנן כיורש וגביא מיניה ואף כאן בנדון שלפנינו כיוצא בו הוא שאם היא הכניסה נכסי היתומה לבעלה איהו מאי הוה ליה למעבד.
145
קמ״וועוד דהתם גבי פרנסה אמרינן שאני פרנסה דאית לה קלא וכמלו' בשטר דמיא וגביא מבעל הכא נמי הך מילתא קלא אית לה שנשאת בלא שבועה ולא נזקק שום ב"ד להשביעה ואיהו דאפסיד אנפשיה שנשאת קוד' שיתברר הדבר דאותם הנכסים בחזקת הבעל עומדים והוה לי' כמלוה בשטר וכן כתב הרא"ש ז"ל בתשובה כלל ל"ו סי' ו' על אשה שנתארסה ושלח לה ארוסה סבלונות ואכלתם או הפסידתם והלכה ונשאת לאחר והשיב שגובה הסבלונות מהבעל דסבלונות קלא אית להו ומסתמא ידע הבעל וכמלוה בשטר דמיא ודברים אלו פשוטים ומבוארים בספרים כמעט אטרוחי בי' דינא בכדי הוא ושלום.
146
קמ״זשנת השנ"ה: להחכם השלם הרב כמהור"ר משה גלאנטי נר"ו.
147
קמ״חשאלה על ראובן ששלח גט לאשתו אשר בטריפולי על ידי שליח ולא רצה הבעל ששליח זה יתננה לה לפי שתתבייש האשה ממנו ואמר לו שיעשה הוא שם שליח את פלוני שהוא קרובה ומיודעה ונתקשה מר בענין דכיון שאין בדבר זה שום שליחות ומעשה קוף בעלמא הוא דעבד לא מהימן מתקנתא דרבנן שיהא השליח נאמן לומר בפני נכתב ובפני נחתם ולא מצא מקום להכשרו אלא שיכתבו ב"ד כתב מעשה ב"ד שנכתב ונחתם בפניהם לשמה ואני בעניותי לא ירדתי לסוף דעתו שאם הבעל עשאו שליח על הגט וימסרנו בב"ד ויאמר בפני נכתב ובפני נחת' וימנה הוא השליח האחר למה לא יהא נאמן דהא אמרי' דסתם ספרי דדייני מגמר גמירי וכן לענין קיום עדים החתומים על השטר כמו שנחקר' עדותם בב"ד דמי ורבנן הוא דאצרוך המנוהו רבנן בדרבנן משום עיגונא דאיתתא וליכא למיחש דשמא אתי בעל ומערער דכיון דאמר מר בפני כמה נתנו לה וכו' מעיקרא מידק דייק הכא נמי כיון שהוא יודע שצריך שיאמר בפני ב"ד בפני נכתב ובפני נחתם מעיקרא מידק דייק וכי היכי דאמרינן בפרק התקבל גבי בעל אומר לפקדון ושליש אומר לגירושין דאמר רב חסדא שליש נאמן דהא הימניה פי' שהרי האמינו הבעל כשמסרו לידו אע"פ שאומר שלא מסרו לשם גירושין הכא נמי נאמר לענין שיהא נאמן לומר בפני נכתב ובפני נחתם דהא הימניה שמסרו לידו אע"ג שלא עשאו שליח לגירושין וראיה מדאמרינן בפרק כל הגט ההוא גברא דשדר גיטא לדביתהו ואמר שליח לא ידענא לה אמר ליה הביא לאבא בר מניומי וכו' אתא ולא אשכח לאבא בר מניומי אשכחיה לר' אבהו ור' חנינא בר פפי ור' יצחק נפחא ויתיב רב ספרא גבייהו אמרו ליה מסור מילך קמן פי' שיאמר בפני נכתב ובפני נחתם וכי אתי אבא בר מניומי ניתביה ליה אמר להו רב ספרא והא שליח שלא ניתן לגירושין הוא איכסיף וכו' משמע מתו' אותה שמועה שאילו אבא בר מניומי היה שם שפי' דמי והיה יכול זה השליח לומר בפני נכתב בב"ד אע"ג דשליח שלא ניתן לגירושין הוא ולא קשיא ליה לרב ספרא אלא לפי שאבא לית' הכא אין שליח זה יכול למסרו בב"ד שיעשו הם שליח דשליח שלא ניתן לגירושין אינו עושה שליח וכמו שכתבו התוספות וכך הוא לשון רש"י ז"ל והא שליח שלא ניתן לגירושין הוא הילכך לאו במקום בעל קאי למסרו ליד אחר וכלשון הזה כתב הרי"ף ז"ל וכן הלכתא דשליח שלא נתן לגירושין אינו עושה שלי' משמע אבל לומר בפ"נ בפני נחתם יכול הוא לומר ומהימן מתקנתא דרבנן וכן מוכ' להדיא מדברי הרשב"א ז"ל שם דלא הוזכר שליח שלא נתן לגירושין אלא לענין שאינו יכול לעשות שלי' אחר ועוד ראיה ברור' מדאמרי' סוף פרק שני דגיטין גבי הא דתנן אף האשה עצמה כשרה להביא את גיטה ובלבד שתאמר בפני נכתב ובפני נחתם ומקשינן בגמרא אשה מכי מטי גיטה לידה מגרשה מיד ומסיק תלמודא כגון דאמר לה הוי שליח להולכה עד דמטית התם וכי מטית להתם אימא קמי ביה דינא בפני נכתב ובפני נחתם ומשוי ביה דינא שליח וניתביה ניהלך הרי לך בהדיא דאע"ג דשליחות דאשה זו לאו שליחות דגירושין הוא נאמנת לומר בפני נכתב ובפני נחתם תקנתא דרבנן הכא נמי לא שנא.
148
קמ״טומה שהביא מר ראיה לדבריו ממה שכתב הרב מהרי"ק בסימן קמ"ב בשם תשובת הרב שמעון בר צמח ז"ל על אשה שנתגרשה בגט ששלח לה בעלה על ידי איש שיתנ' ביד שלוחו דלא מצי למימר בפני נכתב דמעשה קוף בעלמא הוא דעבד ולא שליח הוא אינו יכול לומר בפני נכתב שאמר שכן היה הלכה למעשה בזמן רבותיו ולא דמי לאשה עצמה דכיון שנתן לה רשות לעשות כל שליח שתרצה הרי היא כשלוחו של בעל אין משם ראיה שהרי מדברי הרי"ף ז"ל והתוספות ורש"י והרשב"א והרא"ש מוכח שלא הוזכר שליח שלא נתן לגירושין אלא לענין דלא מצי משוי שליח אחר חוץ מאותו שאמר לו הבעל אבל לענין שיהא נאמן לומר בפני נכתב מה לי ניתן לגירושין או לא ניתן כיון דמ"מ שליח הולכה הוא והוא יעשה שליח אחר ומאי מעשה קוף בעלמא דקאמר כיון שאף השליח האחר אינו נעש' שליח אלא מכחו של זה שליח גמור הוא ולא גרע מגברא דאתי מחמתיה אבל דברי הרב רבי דוראן ז"ל אינם אלא במי שעשה כבר שליח שם ושלחן לו על ידי זה האיש שכן כתב שיתנהו ביד שלוחו נמצא דזה האיש אין לו תור' שליחות כלל ומעשה קוף בעלמא הוא דעבד ששליח הגט כבר נעשה על פי הבעל כמו שהוכיח הרא"ש ז"ל בתשובה כלל י"ח סי' י"ג שיוכל לשלוח ע"י נכרי אע"ג דאין בו תורת שליחות דמעשה קוף הוא דקעביד וכן כתב הר"ן ז"ל משמיה דגאון ואפילו אמר לו שהוא עושה שליח להגיעו לידו אין שם תורת שליחות כיון שהגט עצמו כבר נעשה מעכשיו שליח עליו את האיש ההוא אשר שם תדע דתנן בפרק בכל מערבין השולח עירובו ביד חרש שוטה וקטן או ביד מי שאינו מודה בעירוב אינו עירוב ואם אמר לאחר לקבלו ממנו הרי זה עירוב ועוד אמרינן בגמרא נתנו לפיל והוליכו לקוף והוליכו אם אמ' לאחר לקבלו הימנו הרי זו עירוב וזו היא ראיה מפורשת לדברי הרא"ש ז"ל שבכלל י"ח ולדברי הגאון שכל שכבר עשה שליח כשר זה שמגיעו לידו אין עליו תורת שליחות כלל ובענין זה הוא נדון של הרב רבי' דוראן ז"ל ובפרק בתרא דמעילה תנן שלח ביד חש"ו בזמן שעשו שליחותן בעל הבית מעל לא עשו שליחותן חנווני מעל ופרכינן בגמרא והא לאו בני שליחות נינהו ומשני ר' יוחנן כאותה ששנינו נתנו על גבי הקוף והוליכו על גבי הפיל כו' ואמר לאדם לקבלו הימנו הרי זה עירוב ופרשו התוספות התם מיירי שאמר לאדם לקבלו מעל גבי הקוף והקשו דא"כ לא מייתי התם מידי לענין מעילה כיון דבן דעת הניחו לכך נראה דמיירי בעומד ורואהו שהפיל הניח הפת במקום הנחת עירוב ואמר תקני לי פת אלמא דמתעבד שליחותי' אע"ג דשלי' דהיינו הפיל לאו בר דעת הכי נמי חרש דמעילה אתעבד שליחותיה והקשו אמאי לא נילף משליחות דתרומה דבעינן שליח בן דעת ותירצו שליח דמעילה בהוצאה ושינוי רשות הוא וזהו מה שכתב ולא דמי לאשה עצמה שמביאה גיטה דכיון שאמר לה שוי שליח שתרצי הרי היא שלוחו של בעל כלומר כיון שיש בידה כח לעשות שליח שלוחו של בעל מקרי וזה אין לו כח לעשות שום שליח שהרי הבעל מנה שליח מעכשיו ואין כוונתו של הרב ז"ל לחלק בין כשיש בידו לעשות כל שליח שירצה להיכא דאמר לו עשה שליח לפלוני לבד דבזה אין טעם לחלק כלל תדע דבס"פ התקבל פסלי' באומר אמרו משום דמילי לא ממסרן לשליח ואפי' באומר אמרו לפ' ויכתוב לפ' ופ' ויחתמו כדכתב הר"ן ז"ל וכ"כ הרא"ה דאמרו מדעתכם קאמר ושליח חשיב ולא ממסר למילי אבל בממנה שליח שלא בפניו מכשירים דהא לא מסר שום דברים לשליח אלמא באומר אמרו לפ' ופ' אע"פ שאין בידו לעשות כל שליח שירצה אלא אותם שאמר הבעל מ"מ מכח השליח הם נעשים דאמרו מדעתם קאמר ואמרי' דלא ממסרי מילי לשליח מה שאין כן בממנה הוא עצמו שליח שלא בפניו ושוב מצאתי בתשובת כמהר' יצחק אדרבי ז"ל סימן שמ"ה שכתב גם הוא שאינו יכול לומר בפני נכתב לא נהירא לי כלל ונמשך אחר פשט דברי הרשב"ץ ז"ל שכתב דכיון שא"ל שוי שליח שתרצי הרי היא כשלוחו של בעל ופשיטא דלאו דוקא דא"ל שוי שליח שתרצי אלא כיון שא"ל שהוא יעשה שליח אע"פ שיחדו הרי מכח שליח ראשון נעשה שליח שני שאם מת ראשון לא מצי שליח שני יהיב לה כיון שעדיין לא עשאו שליח בב"ד וההיא דאבא בר מניומי ראיה גדולה היא דאלו אבא בר מניומי הוה הכא שפיר דמי אע"פ שיחד השליח ותו ההיא דהאשה עצמה לא היתה היא יכולה לעשות כל שליח שתרצה מעצמה ללישנ' בתרא דא"ל ומשוי בי דינא שליח וניתבוה ניהלך דמשמע דב"ד יעשו ואפילו שלא בפניה כדאמרינן בשלהי כל הגט כי משוו ב"ד שליח אפילו שלא בפניו של שליח ראשון אבל התקנה שאמר מר שיכתבו ב"ד כתב מעש' ב"ד שנכתב ונחתם בפניהם לשמה אינה דרך סלולה כמו שנראה מתשובת הריב"ש ז"ל סימן שי"ח והביאה הרב הב"י ז"ל סוף סימן קמ"ב ועיין בזכרונותי הנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
149
ק״נעוד לו: (מי שרוצה ללכת למ"ה ואשתו תבעה ממנו גט זמן לזמן פ' והוא לא היה רוצה באותו זמן ובאו אנשים וחילו פניו שאל יניח אשתו עגונה ונתרצה לכתוב לה גט ולא פי' הזמן אי אמרינן דע"ד זמן הראשון סמך או לא) אב בחכמה מוציא לאור תעלומה דיינא ונחית לעומקא דדינא אלופינו החכם השלם המובהק נר"ו בדיק לן מר על מעשה שבא לידו בא' שהיה בדעתו ללכת למדינת הים והיתה אשתו תובעת ממנו גט זמן והיה רוצה אלא שהיה הפרש ביניהם ענין הזמן שלא היה מרוצה לתת גט זמן אלא לשלש שנים ושוב בהיותו על פרק הנסיעה באו אנשים ואמרו לו לבלתי יחטא בעון האשה להניחה עגונה עד שנתרצה ואמר לכתוב גט לאשתו אלא ששכח לומר ענין התנאי ואמר כתבו גט לאשתי סתם מי אמרינן דע"ד הראשונה נתן או לא ואמר מר שנסתפק בדבר אלא שדעתו מסכמת להחמיר ושאל את פי אם אמצא ראיה לדבר ומה ידענא ולא תדע ותלמידך אנו ומימך אנו שותים אבל דברים שאמר מר נאמרו למשה בסיני.
150
קנ״אבתוספתא דקידושין זה אומר במנה וזה אומר במאתים והלך זה לביתו וזה לביתו ואח"כ תבעו זה את זה וקדשו אם האיש תבע את האשה יעשו דברי האשה אם האשה תבעה את האיש יעשו דברי האיש (יוכיח דע"ד הראשון נעשה) מוכח להדיא דלעולם אע"פ שנעשה המעש' סתם על דעת ראשונה נעשה הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
151
קנ״ב(גוי שהעמיד לישראל בפני שמעון שיפרע לישראל ק"ק דינרים ממה שבטוח ממנו ושמעון נתרצ' וטוען שמעון שלא נשאר לו עתה כי הגוי היה חייב לו יותר ממה שהיה לו בידו אם חייב שמעון או לא) שאלה ראובן היה נושה בערל א' ק"ק זהובים בזהב שנשאר חייב לו משארית חשבונות שבינו לבין הערל והלך ראובן ותפש לערל על החוב שחייב לו והלכו הערל וראובן אצל שמעון ואמר לו הערל לשמעון בפני ראובן ועדים שנמצאו שמה דע כי אני חייב לראובן ק"ק זהובים מעסק משא ומתן שעשיתי עמו ומשיורי חשבונותינו ולכן הק"ק זהובים תפרעם לו עכ"פ כיון שאתה בטוח ממני משני קולוש משי שיש לי בידך והשיב שמעון לראובן בפני העדים והערל אני אפרעם לך בע"ה מהמעות הראשונים שיהיו לי עד סוף פרוטה אחרונה אז הלך ראובן לדרכו בבטחו על מה שאמר לו שמעון הנז' עתה טוען ראובן שיתן לו המעות שהבטיחו לפני הערל שחייב לו כנ"ל ובפני העדים כאמור כיון שהקולוש של משי היו בידו והודה ולא בוש על החוב שיפרע לו כמנהג הסוחרים של המקום ההוא שבדבור לבד פורעים ואינם נוטלין קנין כלל ושמעון טוען שלא נשארו בידו מעות הערל כלל כי כל מה שהיו שוים הב' קולוש משי יותר משווים היה חייב לו הערל ולסוחרים אחרים עתה יורינו מורי הצדק דין החייב והזכאי.
152
קנ״ג(כל היכא דישראל יש לו מלוה או פקדון מהגוי חייב בעד הגוי במעמד שלשתן) תשובה דבר ברור הוא שישראל מתחייב בעד הגוי במעמד שלשתן הואיל ויש בידו מלוה או פקדון משל הגוי וכמו שכתב התו' בפרק קמא דגיטין דהיכא שהגוי אומר לישראל שיתן לישראל חבירו כמ"ש קנה ואין הנפקד יכול לחזור אבל מה שיש לדקדק בנדון שלפנינו הוא בלשון שאמר הגוי לשמעון ולכן הק"ק גרושו' תפרעם לו עכ"פ כיון שאתה בטוח ממני משני קלוש משי שיש לי בידך שמשמע לשון זה הוא שיפרע לו שמעון מכיסו ויהיו השני קולוש בידו לבטחון ולא שיפרע לו מדמי המשי וכן מוכח מתו' תשובתו של שמעון שאמר לראובן אני אפרעם לך מהמעות הראשונים שיהיו לי משמע שמשלו היה נותן ולא מדמי המשי. (היכא דלא אמר הלוה לנפקד שיפר' למלו' מהפקדון אלא מכיסו על בטחון הפקדון לא קנה במעמד שלשתן) וכיון שכן אפילו היה המפקיד ישראל כל שלא אמר שיתן מהפקדון שיש בידו אינו משתעבד בדין מעמד שלשתן וכמו שכתב הרמב"ן ז"ל בתשובה הביאה בעל ספר התרומות ז"ל שער כ"ח ס' ג' וז"ל והיכא שהפקיד לו כור של חטים ואמר לו מאותו כור של חטים תן עשרים דינרים ללוי אם פירש תן לו עשרים דינרים במעות מן החיטים כיון שהחטים פקדון לא קנה אבל אם אמר לו סתם תן לו עשרים דינרים מחטים שיש לי בידך נעשה כמאן דאמר ליה תן לו חטין שוין עשרים דינרים הוא וקנה ואם חטין הלואה אצלו כיון דשעבודא אית ליה גביה אע"פ שפירש תן לו עשרים דינרים במעות קנה דכולהו טעמי דאתמרו בגמרא במעמד שלשתן בהלוא' בהך אורחא רהטי דמשום שעבוד' דרמי עלי' משתעבד ליה להאי אלו דבריו ז"ל ונמוקן עמן שעיקר טעמו של מעמד שלשתן אינו אלא דמגו דמשתעבד להך משתעב' נמי להאיך ואינו משתעב' אלא במה שחיי' לו או במה שיש בידו ממנו אבל כשאומר לתת לזה מעות אחרים משלו ויהיה הפקדון תחת ידו בטחון או אפילו אמר שימכור הפקדון שתחת ידו ויתן ללוי מעותיו כיון שהו' אינו משועב' בכך לראובן למכו' ולתת לו המעות כ"ש לתת לו מעות משלו אף ללוי אינו משתעבד במעמד שלשתן. (מי שיש לו פקדון מראובן ואמר ראובן שימכור הפקדון ויפרע ללוי במ"ש לא קנה) אע"פ שבעל ס' התרומות נר' כחולק על דברי הרמב"ן ז"ל במה שכתב למעלה על ראובן שאומר לשמעון תן ללוי בעבורי עשרים דינרים שהרי יש לי בידך כור של חטין ואח"כ רצה לחזור מסתברא דהו"ל כמנה יש לי בידך וכדאמרי' בעלמא מה לי הן מה לי דמיהן וכי יעלה על דעת שמי שיש בידו מחבירו זהובים ואמר לו מנה יש לי בידך תניהו לפ' שלא קנה ומהיכן יצא דין זה שלא יעמדו הזהובים במקום דינר הואיל ויכול למכרן ולהחליפם בדינרין והא נמי דכוותה היא עכ"ד ואינן חולקים על דברי הרמב"ן ז"ל בעיקר הדין שכשהוא אומר שיתן לו מנכסיו הואיל ויש בידו הפקדון שחייב ליתן הואיל ובידו למכרו ולעשות דמים אבל כוונתו לומר שכשהוא אומר תן עשרים דינרים ללוי לאו דוקא דינרים ממש קאמ' אלא או חטין או דינרים דמה לי הן מה לי דמיהן הילכך חל השעבוד בגוף הפקדון ואין הנפקד יכול לומר אין רצוני להשתדל בעבורו למכור חטין לפרוע חובותיו אלא שיתן לו חטין או דמיהן וכן הוכיח אטו אם היה ביד שמעון זהובים ואמר לו תן לו כך וכך דינרי כסף וכי נאמר שדינרים דוקא קאמר הא לא מסתברא כלל והוא הביא תשובת הרמב"ן ז"ל בסוף דבריו ואמר וזה אשר כתב לי הרמב"ן ז"ל בזה משמע שאין דברי הרמב"ן חלוקין על דבריו אבל בנדון שלפנינו שהוא מפ' להדיא שיתן לו מעות משלו ויהיה בידו המשי לבטחון נר' שלא היתה כוונתו שימכו' המשי בשוקא חריפא לתת לו המעות אבל שיתנם שמעון ואח"כ יתפרע מן המשי שתחת ידו שודאי שלא חל שיעבודו של ראובן על שמעון כיון ששמעון לא היה משתעב' בכך לגוי ועוד מוכיח להדיא כן מדברי הרמב"ן במה שכתב בתשובה הביא' למעלה בספר התרומות על שאמר לו לוי לשמעון בשעת המחאה יש לך מנה של ראובן ואמר הן שאע"פ שראובן אמר סתם תן מנה לפלוני אמדינן לדעתיה שעל אותו מנה קאמר ולא אמרי' תן לו משלך או הלוה לי מנה ותן לו קאמר משמע שאילו היה אומר כן אע"פ שהוא חייב לו מנה לא משתעבד כיון שאמר לו שיתן משלו ואף על זה הרמ"ה והרא"ש ז"ל חלקו בדבר ואמרו דכיון דמעמד שלשתן הלכתא בלא טעמא היא אינו מועיל עד שיאמר בפי' מנה שיש לי בידך תנהו לפלוני כמו שכתוב בטור ח"מ סי' קכ"ו וכ"ש בנ"ד שאמר בפי' שיתן לו משלו ויהיה המשי לבטחון. (מי שאמר לחברו שיפרע מממון שיש בידו ועכשיו טוען שלא היו בידו כ"כ מעות באותה שעה נאמן ולא קנה שמעון)
153
קנ״דעוד קרוב אני לומר שמטעם אחר פטור שמעון משעבודו של ראובן כיון שאומר שכל המשי שהיה בידו מאז מאותה שעה לא היה שוה מה שהיה משועבד לחבירו נמצא שבשעה שהמחהו אצלו לא היה חייב שמעון לגוי כלום ונאמן הוא לומר כן אפי' שאין לו עדים בדבר ואעפ"י שאמר לו הגוי בפני העדים שיש בידו השני קולוש של משי שיהיה בטוח מהק"ק זהובים שהוא נותן ושמעון שתק אין שתיקתו ראיה לומר שתהא בהודאה שיש בידו שיווי הק"ק זהובי' אלא שלא חש לדבריו לפי שהוא היה בדעתו לתת לראובן את חובו אע"פ שלא יהיה במשי שיווי המעות וכמ"ש שיפרעם מהמעות הראשונים שיהיו לו ולגבי המפקיד בהודאה בעלמא אין שתיקתו כלום ואע"פ שיהיו שם עדים ואמר המפקיד אתם עדי כמו שכתב הטור בסימן פ"א דהא דמהני אתם עדי דוקא כשתבעו מנה ואמר לו הן ואחר כך אמר אתם עדי ושתק לוה אבל אם אמר לו מנה לי בידך והלה שתק ואמר לעדים אתם עדי ושתק הנתבע אין תביעתו כלום וכן כתב בספר התרומות שער מ"ב משמן של ראשונים נוחי נפש אף כאן במעמד שלשתן שאומר המפקיד תן מנה לפלוני במקום אתם עדי הוא וכל שהוא לא הודה שיש לו פקדון משלו אין שתיקתו ראיה ואין כאן דין דמ"ש וגם במה שאמר אני אפרעם לך מהמעות הראשונים שיבואו לי אינה הודאה שיש לו בטחון מהמשי דשמא אעפ"י כן היה בדעתו ליתנם ולא חשש להשיב על דבריו.
154
קנ״הלשאלונקי זאת השאלה שייך לעיל סי' ו'.
155
קנ״ו(דין בדיקת נקב בריאה): שאלה לפום דינא דגמ' מילתא דפשיטא היא שאם נמצא נקב בריאה ובבני מעים ואיכא מקום למתלי בידה דטבחא או בזאב או בתולעי' שעל גבי הריאה תלי' בהו אמנם היכא דליכא מקום למתלי קי"ל דמקיפין שעושין נקב במקום אחר ואי אדמו אהדדי כשרה ואי לא טרפה ועתה שאל השואל אם הבודק מצא נקב בריאה או בבני מעים ומצא מקום לתלות במשמושא דטבחא או בזאב או בתולעים והכשירה ושוב לאחר שהכשירה הבודק עצמו או זולתו בא והביא הדבר לידי נסיון ולא אדמו הנקבים אהדדי מה נדון בזה מי אמרי' כיון שהכשירה מתחילה ע"פ דין התליה יצאה להיתר ושוב אין אוסרין אותה או דילמא כיון שאח"כ הביא הדבר לידי נסיון ההקפה ולא אדמו הנקבים אהדדי מטריפי' לה דנר' דאיכא צדדין לכאן ולכאן ילמדנו רבינו משפט הבהמה הזאת ושכרו מן השמים.
156
קנ״ז(בהקפ' שאמרו בגמר' אינה נסיון גמור'): תשובה מסתברא שההקפה שאמרו אינה נסיון גמורה לומר דאי אדמו ודאי אחר שחיטה נקב ואי לא אדמו ודאי קודם שחיטה נקב דאטו לא אפשר דקודם שחיטה הוא ואדמו ואחר שחיטה ולא אדמו לפי שמראה הריאה משתנה ממקום למקום אפי' סמוכים זה לזה כ"ש מאונה לאונה או מבהמה לבהמה ולא חיישי' שמא הבשר מעצמו מבפנים משונה זו מזו ויהיה זה דקודם שחיטת בהמה וזה דלאחר שחיטה א"כ אפי' הנקב מקודם שחיטה שמא לא נשתנה ממה שהיה שאינו מוכרח שישתנה אלא עיקר טעמו של דבר הוא דהיכא דליכא שום דבר למתלי אי מקפינן ואידמו תלינן לומר שאחר שחיטה היא כמו זה הנקב שנעש' אחר שחיטה ואף על פי שהיה בהמ' אחרת תלינן לומר דשמא מראה ריאה של בהמה זו דומה למראה ריאה של בהמה זו וכיון דאדמו תלינן דלאחר שחיטה והכל משום דסמכינן אחזקה דנשחטה בחזקת היתר עומדת תלינן לקולא: והיינו היכא דליכא למתלי בשום דבר מהדרינן אכוליה דלאחר שחיטה בהקפה אבל אי איכא למתלי במשמושא בידא דטבחא או בזאב תו לא בעינן תליה אחרת ואפילו לא אדמו אני אומר שמא אין המראה של מקום זה דומה למראה של מקום זה ועוד דבקל משתנה המראה כדמייתי בגמרא כרב משרשיא דממשמש בהו ואדמו ואמר כמה ידי ממשמשו בהני אלמא משמוש גורם לשנות המראה ושמא משמשו בה ואפילו חזרו למשמש בזה ולא אדמי שמא היה זה המשמוש יותר או פחות ועוד אם היתה ההקפה נסיון גמור לא היו חכמים מכשירין אפילו היכא דאיכא למיתלי כל היכא דאפשר לבדוק ולברור הדבר טהורה היא מ"מ מצרכינן לה לנסויי. (כל היכא דאפשר להתברר לא סמכי' אחזקה) ועוד דכל שאפשר להתברר לא סמכינן אחזקה כדמוכח בריש חולין אהא דאמרינן וכולן ששחטו וכו' לאיתויי שאינם מומחין ומוכח דלא מכשרינן אלא היכא דליתיה קמן דנבדקיה אף על גב דאמרינן רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם מ"מ היכא דאפשר להתברר מבררין וכן מוכח בפרקא קמא דפסחים אהא דאמר רב נחמן בר יצחק המשכיר בית לחברו חזקתו בדוק או אין חזקתו בדוק ואמרינן למאי נפקא מינה לישיילה ומשנ' דליתיה להאי דלישיילה ומבעיא לן אי חייב לחזור ולבדוק או לא אלמא כל דבר שאיפשר לו להתברר כגון שהיה איפשר לשאול את פיו אם בדקו אם לאו לא סמכינן אחזקה דבדוק: ובקידושין פרק האומר גבי הא דאמרינן מקוה פסולו ביחידו' בעל מו' פסולו ביחיד ופרכינן אי דקמכחיש ליה מי מהימן ומשני אביי לעולם דקמכחיש ליה ודקאמרינן אמאי מהימן דאמר ליה שלח ואחוי ועוד בנדון דידן מצרי' לבדוק בריאה אף על גב דאיכא רובא דרוב בהמות כשרות ואיכא חזקה דאחר שנשחטה בחזקת היתר עומדת ומכל מקום אוסרין אותה עד שתבד' כיון דאפשר למיבדקה משום דשכיחי בה טרפיות כל שכן השת' דאיכא נקב שהיה להם לברר הדבר אלמא דאין הדבר בירור כלל אלא עיקר מה שסמ' הוא על החזקה דבחזקת היתר עומדת כיון דאיכא למתלי.
157
קנ״חואם תאמר לדבריך אי סמכינן אחזקה אמאי מקפינן כיון שאין ההיקף ראיה ובלא כן נתלה לומר שאחר שחיטה נקב דמוקמינן לה אחזקה קמייתא. וכי תימא חזקה קמייתא אתרעא לה שהרי נקובה לפנינו ונאמר כשם שהיא נקובה עכשיו כך היתה מקודם (לעולם אזלינן בתר חזקה קמייתא אם לא היכא דאיכא תרתי לריעותא) הא ליתא דבריש נדה מוכח דלעולם אזלינן בתר חזקה קמייתא אם לא היכא דאיכא תרתי לריעותא דמייתי הא דתנן מקוה שנמדד ונמצא חסר כל טהרות שנעשו על גביו למפרע ברשות היחיד טמא ומפרש משום דאיכא תרתי לריעותא חדא דהעמד טמא על חזקתו ועוד שהרי חסר לפניך ובקידושין פרק האומר נמי בסוגי' דקדשה אביה וקדשה עצמה וכו' משמע דבעינן תרתי לריעותא לאפוקי מחזקה קמייתא: וכן מוכח בפרק קמא דחולין דאמרי' מנא הא מילתא דאמור רבנן אוקי מילתא אחזקה אמר רבי שמואל בר נחמני אמר רבי יונתן אמר קרא ויצא הכהן מן הבית אל פתח הבי' וכו' ודילמא אדנפיק ואתא בציר ליה שיעוריה וכתבו התוספות דאף על גב דהתם איכא ריעותא גדולה דאשתכח שחסר לסוף שבעה אפילו הכי לא מטהרי למפרע אלמא כל היכא דאיכא חזקה קמייתא לא מתרעא אלא היכא דאיכא תרתי לריעותא זו שאלה היא אבל יש לומר שאין חזקה זו כשאר חזקות כגון ההיא דמקוה שנמדד ונמצא חסר דמה שנמצא חסר אינה ריעותא כ"כ לסתור חזקה קמייתא לומר כמו שהוא עכשיו חסר כך היה מקודם דע"כ מקודם שלם היה וטפי עדיף לומר כמו שהיה מתחילה שלם כך היה עד עכשיו והשתא הוא דחסר הילכך בעי' אידך נמי לריעותא דהעמד טמא על חזקתו אבל הכא הא דאמרינן בהמה לאחר שנשחט' בחזקת היתר עומדת היינו משום דלא ראינו בה ריעותא ואחזוקי איסורא לא מחזקינן אי נמי דרוב בהמו' שלמו' הם השתא דהיא נקובה בפנינו הא אתרע לה חזקתה ונאמר כמו שהיא נקובה עכשיו כך היתה מקודם לכן ואע"ג דבפר' עשרה יוחסין אמרי' לרבנן דר"מ ס"ל רובא וחזקה רובא עדיף גבי הא דתנוק שנמצא בצד העיסה ובצק בידו דחכמים מטמאים אע"ג דעיסה בחזק' טהרה משום דרוב תנוקת מטפחין מכל מקום לענין זה גרע רובא דהיכא דהיא נקובה לפנינו הרי יצאה מכלל הרוב דליכא למימר אדרבא אוקמא אחזקה קמייתא וכמו שהיתה מקודם כן היתה עד שעת שחיטה שהרי לא היה לה חזקה בודאי שלא היתה נקובה מקודם שמא לעולם היתה כן ואפילו תימ' אם בהמה זו כבר עברו עליה שנים עשר חדש דודאי מעיקרא היתה שלמה למאן דאמר טרפה אינה חיה נימא כמו שהיתה מעיקרא כן היתה עד שעת שחיטה אין זו חזקה כמו שכתבו התוספות בפ"ק דחולין דף י"א אהא דאמרי' אתיא מפרה אדומה דכל חזקה שלא נתבררה ולא נודעה אפילו שעה אחת לא אזלינן בתרה והורו כן הלכה למעשה כמו שכתבו שם ואני מביא ראיה לדבריו ז"ל מהא דתנן פ"ה דטהרות ומייתי לה נמי בפרקא קמא דנדה נגע בא' בליל' ואין ידוע אם חי אם מת ולמחר השכים ומצאו מת רבי מאיר מטהר וחכמים מטמאין שכל הטומאות כשעת מציאתן ותני עלה בתוספתא ומודים חכמים לרבי מאיר בראוהו חי מבערב אף על פי שבא שחרית ומצאו מת טהור מפני שזה ספק ברשות הרבים משמע דדוקא היכא שראוהו חי מבערב יש לו חזקת טהרה אבל אם לא ראוהו אף על פי שע"כ חי היה אינה חזקה לפי שחזקה זו לא נתבררה באדם זה אלא למפרע ולאו חזקה אבל כשראוהו חי תיכף כשנגע בו מוקמי' ליה אחזקתיה הילכך בנ"ד נקב שנמצא הויא ריעותא גדולה לסתור החזקה של היתר שהיה לה מסתמא ולסתור ענין רובא דליכא למימר רובא דנקובות אחר שחיטה הן משום הכי היכא דאיכא למתלי שרי דאז לא הוי ריעותא שתלינן לומר בהיתר נקב ולהכי כי מקפי' להו ואדמו לא הוי נקב ריעותא שהרי גם זה נקב הוא ולאחר שחיטה נקב ה"נ תלי' בהא שאחר שחיטה הוא ולעול' היכא דאיכא למתלי' במשמוש או בזאב תלינן אפילו בלא אדמו כדכתבי'.
158
קנ״טורואה אני מלשון השאלה שלא נסתפק השואל להתיר אלא מטעם מכיון שהכשירה מתחלה ע"פ התליה יצאת להתר ושוב אין אוסרין אותה אבל אם לא היה מתירה וכ"ש אם היה אוסרה מתחילה לפי שהקיפן ולא אדמו פשוט לו שלא נתיר אותה מטעם דאיכא למיתלי במשמוש או בזאב ואולי דעתו הוא לומר שאם היה אוסר אותה תחילה כבר יצאת מחזקת כשרות ושוב לא נעמידנה על חזקתה ואולי לאפוקי מהא כתב שהכשירה מתחילה כלומר לא שאסרה תחילה ומקום היה לו לומר כן אלא דמפ"ב דכתובות לא משמע הכי גבי ערעור דכהונ' דאמרי' כגון דמחזיק לן באבוה דהאי דכהן הוא ונפק עליה קלא דבן גרושה ובן חלוצה הוא ואחתיניה ואתא עד אחד ואמר ידענא ביה דכהן הוא ואסקיניה ואתו בי תרי ואמרי בן גרושה ובן חלוצה הוא ואחתיניה ואתא עד א' ואמר ידענא ביה דכהן הוא וקמפלגי בזילותא דבי דינא מר חייש לזילותא דבי דינא כיון דאחתינן ליה ומר סבר אנן אחתינן ליה אנן אסקינן ליה ולזילותא דבי דינא לא חיישינן ומסקי' ליה משום דאוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא בחזקתיה אלמא אע"ג דאחתינן ליה משום קלא ומשום עדים לא אמרי' כבר יצא מחזקתו הראשונה ושם כתב התוספות שרבינו יצחק בר ברוך רצה לומר כך אההיא דב' אומרים נתגרשה ושנים אומרי' לא נתגרש' שכיון ששני' שאומרי' נתגרש' העידו תחיל' יצא' מחזק' אשת איש על פי עדותן ותו לא אמרינן אוקמא אחזקתא וכן פי' ההיא דינאי דויבוקש הדבר ולא נמצא דפ' האומר אלא שר"י זכרונו לברכה הקשה עליו מהא דכתובות שהבאתי כמו שכתבו התוספות שם.
159
ק״סואין לומר שאם אסרה מתחילה שוב אין יכול להתירה משום הא דאיכ' למתלי משום דכבר שויא חתיכה דאיסורא ואם היה ביד אחר קיימ' לן חכם שאסר אין חבירו רשאי להתיר משום דשויא חתיכה דאיסורא כמו שכתבו המפרשים הא נמי ליתא דהיינו היכא דאסר משום דטעה בשיקול דעתו לאוסרה ושוב לא אסתבר ליה אבל הכא שלא זכר דאיכא למיתלי במשמוש או בזאב או שטעה בה הוי כטועה בדבר משנה וליכא למימר שויא חתיכה דאיסורא וכן מוכח מדברי רש"י בההוא תורא דאתחיל ביה שחיטה בתורבץ הושט דאסרה רבא אתו לקמיה דרב אבא אמר תורא בין לרב בין לשמואל שרי זילו אמרו ליה לבריה דרב יוסף בר חמא דלשלם דמי תורא למריה וכתב רש"י לפי שכבר האכילו לכלבים דאילו הוה קמן הוה הדר ביה ומשתרי באכילה דקי"ל טעה בדבר משנה חוז' ע"כ הרי שכל שהוא טועה בדבר ברור יכול לחזור בו ולא אמרינן שויא אנפשיה חתיכ' דאיסור' וזה ברור נמצא דאין חילוק בין נאסרה תחילה ואח"כ הותרה ובין הותרה ולבסוף נאסרה ואי מספקא לן בהא מספקא לן בהא ולפי מה שכתבנו אפילו נאסרה תחילה כל שיש לתלות בדבר של היתר תלינן ומכשרינן: ושוב נמצאו הדברים במרדכי בהגהה בפ"ק דחולין דכל דאיכא למיתלי אפילו מקפינן להו ולא אדמו כשרה ואנן סברא דילן כתבינן והסכימ' דעתינו לדעת גדולים והנראה לעניות דעתי כתבתי נאום הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
160
קס״אבפיררה שנת השצ"ה על מחלוק' שני חכמי' נחלקו שם בפראנקיא' ושלחו דבריה' אלינו יסדתי הפסק הזה וחתם בו הר"ב מהורר משה גלאטי נר"ו ואני הצעיר וזה נוסח השאלה.
161
קס״בשאלה (לענין לאה שנתקדשה לראובן על תנאי שחזר' הנדוני' ליורש' יתחיי' כפי נמוסי העיר ובשעת הנשואין נתחדש התנאי בעש"ג ונתנה האשה לבעל' אחר ימים כל נכסיה) על לאה שנתקדשה לראובן ונדרה להכניס לו סך מה בכתובתה והתנתה עמו שבענין חזרת הנדוניא יתחיי' הבעל או האב להחזיר לה או לבניה או למי שמן הדין יהיה חייב להחזיר כפי נמוסי העיר ונעשה בזה שטר בערכאות של עמים בפני שרי המשפט היושבים ראשונה במלכות ובהסכמת אדון העיר אחר כך נשאת לו והכניסה לו כל סך נדוניתא ונתחדש התנאי הנ"ל בשטר הנדוני' בערכאות של עמי' כמנהגנו לאחר ימים נתנה לאה הנז' כל נכסיה לבעל' בשטר עברי במתנת ברי מעכשיו ושאל השואל אם יש כח ביד האשה להפקיע שעבוד היורשים שיש להם על השיור הנ"ל מכח התנאי אם לאו.
162
קס״גתשובה ראינו את דברי השאלה ואת כל אשר נכתב עליה מיד החכמים השלמים מורי הוראה ואם לא נקבו בשמות מי הם ומי אביהם כי נדע תורתם מעידה על עצמם בראש הומיות תקרא בפתחי שערים המצויינים בהלכה ואנו בעניותינו כך ראינו שזכה הבעל בכל הנכסים מכח מתנת אשתו ולא נשאר ליורשים שום שיור כלל. (לענין אם הבעל משתעב' מעתה אל היורשים במה שנתחייב להחזיר להם אחרי מות האשה והיא אין בידה למחול) וראינו כל דברי החכם השלם המחייב נר"ו סובבים על שתי טענות האחת היא שכיון שכתוב שנתחייב הבעל להחזיר לה או לבניה או למי שמן הדין יהיה חייב להחזיר הרי נשתעבד מעתה אל היורשי' והיא אין בידה למחול דדמיא להא דאמרי' בפרקא קמא דגיטין גבי מעמד שלשתן דכתב ליה משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך וכתב הראב"ד ז"ל דאי כתב ליה הכי והמחהו אצל אחר במעמד שלשתן או שמכר הש"ח וחזר ומחלו אינו מחול וכת' הר"ן ז"ל שכן הסכימו גדולי האחרונים ז"ל ואינו נראה טעם זה צודק כאן כלל חדא כפי הלשון הכתוב והתנתה עמו שבענין חזרת הנדוניא יתחייב הבעל או האב להחזיר לה או לבניה וכו' שמשמען של דברים אלו הוא שלא נתחייב מעתה אלא היא מתנה עמו שיהא מחויב כלו' מכח התנאי שאל"כ לא היה צריך תנאה מאחר שהוא מתחייב והיה להם לכתוב ומעתה הוא מתחייב להחזיר לה וכו' וכההיא דאמרי' באיזהו נשך גבי ההוא גברא דזבין ליה ארעא לחבריה שלא באחריו' חזיה דהוה קא עציב א"ל אמאי עציבת אי טרפי לה מינך מגבי' לך שופרא שבחה ופירי דאמר אמימר פטומי מילי דעלמא הוא וא"ל רב אשי טעמא מאי כיון דלוקח בעי לאתנויי והכא מוכר קמתני וכו' ואע"ג דהתם מוכר בחובתיה דנפשיה משתעי אמרינן פטומי מילי דעלמא הוא כ"ש היכא דאשתעי בחובה דחבריה כגון בנ"ד דלאו כל כמינה למזכי לבעל לתת ליורשים אי לא דע"מ כן זכה בנכסי' והיא שהכניסה עליה מוטל להתנות ולומר על מנת כן אני נותנת לך על מנת שתתן ליורשים כך וכך א"כ אין כאן מקום לומר שנשתעבד מעתה אל היורשי' שאין כאן שום חיו' אלא תנאה וכל שחזרה בטלה תנאה (אם התנה האשה לבעלה ע"מ שתתחייב ליורשיה לא נשתעב' הבע' מעתה וחוזרת האשה ומוחלת התנאי לבעלה) ונתנה לבעלה הכל במתנה גמורה אין אחריה כלום. ועוד אפי' היה כתוב שם חיובו של בעל מעכשיו בפי' להחזיר לה או לבניה או למי שמן הדין יהיה חייב להחזיר כפי נמוסי העיר אם כל עצמינו אין אנו באים לדון אלא מחמת השעבוד שנשתעבד להם הרי אין בשעבודו יתר על מה שהו' מן הדין כפי נמוסי העיר שהרי לא נשתעבד ליורשים בפרטות אלא למי שמן הדין יהיה חיי' להחזיר כפי תקוני העיר ואילו עכשיו אינו מן הדין להחזיר להם כיון שהיא נתנה לו בשכבר כל הנכסים במתנה גמור' וסלק מכאן שעבודו של בעל כמי שאינו אלו לא היה עליו זולת חיוב תקנה שתקנו בעיר ההיא (אם נתחייב הבעל להחזיר ליורשי האשה אחרי מותה לפי שמן הדין יהיה חייב להחזיר להם כפי נמוסי העי' אם נתנה האש' לבעלה הויא מתנה) שיזכו יורשי האשה בחלק מנכסי עזבונם והיא נתנה כל נכסיה לבעלה במתנת בריא מתנה מחיים ודאי שמתנתה מתנה וכמ' שכתב הרא"ש זכרונו לברכה בתשובותיו על תקנת טוליטולה ששם באותה תקנו יפו כח היורשים יותר שאפ' נתנה לאחרים במתנת שכיב מרע לא זכה בה מקבל המתנה וכמו שדקדק הרא"ש זכרו לברכה מן הלשון שכתבו יחלקו הנכסים בין הבעל ובין הזוכים בירושתה זולתו שמשמע זולתו יורשים אחרים באים מכח ירושה דומיא דבעל לפי שהבעל קודם בירוש' מן הדין הפקיעו המתקנים כחו אצל יורשיה הבאים לירש מחמת קורבה ואע"פ כן כתב נתנה במתנת בריא דבריה קיימים כ"ש בשאר תקנות שאין בהם אותו הלשון וכן מוכיח להדיא בתשובותיו סי' א' וסי' ג' שטעמו הוא שאילו היה כח ביד האשה לתתם אחרי מותה לכל מי שתרצה לא הועילו כלום בתקנתם כי הבעל היה מפציר בה כל ימיו לתתם לו אחרי מותה ומתוך שאין אדם דר עם נחש בכפיפה היתה נשמעת לו יותר מכל קרובים אבל אם נתנה או מחלה נכסיה מחיים אין זו הפקעה לתקנה שודאי לא תהא נשמעת אליו שתפסיד היא ועודה בחיים חייתה וגם הוא לא הויא ליה איבה בשביל כך תדע דלענין לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה דמקחו בטל דאמרה נחת רוח עשיתי לבעלי כדתנן בהנזקי' מ"מ כי כתב' ליה אחריות לא מציא אמר' כן דדוקא סלוק שעבוד הוא דהויא ליה איבה משום דא"ל עיניך נתת בגירושין או במיתה. (יישוב שתי תשובו' הרא"ש דסתרן אהדדי) והרא"ש זכרו לברכה בתשוב' כלל ל"ח כתב באשה שמחלה כתובת' ונדוניית' לבעל' דלא שייך לומר בזה נחת רוח עשיתי לבעלי דאין כאן איבה אם לא תמחול לו מחילה גמורה וכן לענין התקנה אין לומר שם מחילתה מחיל' ירגיל עמה קטטה שתמחול לו שלא תחוש לדבריו הילכך אם נתנה מתנתה מתנה. וראיה דבפרק נערה גבי כתובת בנין דכרין אמר רבא פשיטא לי מוחל' כתובת' לבעלה אין לה כתובת בנין דכרין מ"ט אחולי אחילנא משמע דיש בידה למחול ולבטל זכות בניה אע"ג דיש סברא לומר שלא מחל' אלא זכותה אם תתאלמן או תתגרש אבל לא זכות בניה הבא לאחר מיתה שהוא יורשה ואחריו הבנים כדאמרינן במוכרת מ"מ אמרי' אחולי אחילנה ולא תהא תקנה זו גדולה מתקנת ב"ד דאע"ג דלא כתיבא כמאן דכתיבא דמי' ואף על פי כן יכולה למחול ומעתה מכיון שמחמת תקנה אם היה חייב בה לא היה מחויב להחזיר מאחר שמחלה לו גם עכשיו שלא נתחייב להחזיר אלא למי שמן הדין יהיה חייב להחזיר כפי נמוסי העיר הרי עכשיו אינו חייב להחזיר לא לפי הדין ולא לפי התקנה שאילו היה כותב נתחייב להחזיר ליורשיה בסתם היינו אומרים הוסיף שעבוד על התקנה אבל זה הוא כאדם שלא היה בכלל תקנה ובא לחייב עצמו בכל חיובי תקנה פלונית ואפילו אם היה מחויב פירשו הדברים בפירוש וכדאמרינן בפ' המוכר את הבית גבי תאנין ודיקלין והוצין דלא צריך למכתב אלא לשופרא דשטרא כ"ש בדבר התלוי במנהג העיר שנכון לפרש למי שבא מחוצה לה. כ"ש שהדבר מחלוקת לגדולים זכרונם לברכה בההיא דמשתעבדנ' לך וכו' אם יכול למחול ולא נוציא מחזקת הבעל מס' והרב בעל הסברא הזאת היולדה והמחזיקה תבריה לגזיזה בהא. (יוכיח דאפי' אם התנ' בפי' להחזיר ליורשים אחרי מות' אם נתנה לבעלה מחיים אין ליורשים זכות בנכסים כלום)
163
קס״דובעיקר הדין שהביא כאן מחלוקתן של ראשונים נוחי נפש קשה עלי להלום הדבר שאם תקנה זו היה כעין התקנות הנהוגות הנה להחזיר ליורשים חלק מעזבונה מה שימצא לה הא לא מקרי משתעבדנא לך וכו' כי מה שהוא משתעבד אל היורשים אינו משתעבד לה והיאך היא יכולה למחול אבל מ"מ אם נתנה לו כל הנכסים במתנה מחיי' אין להם ליורשי' זכות בנכסים כלל שהרי הבעל ואשתו היה יכולים למכור וליתן ולעשות בנכסי' כל מה שירצו אם היתה מוכרת הנכסי' לבעלה לא היה ליורשים דין ודברים עמו כמו אם מכרו שניהם לאח' הילכך גם במתנה פקע שעבודה דמתנה כמכר דאי לאו דעביד נייח לנפשא לא הוה יהבא מחיים ומוחלת לו כתובת' ואין להם ליורשים אלא מה שתשייר אחרי מיתתה ונכסים אלו כבר זכה בהם הבעל בחייה ולא מקרי נכסי עזבונה וכן אם התנאי הוא שאדם מתנה לאשתו ליתן ליורשיה חלק משטר כתובתה שהוא חייב לה עליו שליש או רביע נמצא שלא נתחייב ליורשיה אלא אותו חיוב עצמו שנתחייב לה כעין הלשון שבא משאלה שבענין חזרת הנדוניא שיהיה חייב להחזיר לה או לבניה וכו' כלו' ששטר נדוניא על כל פנים צריך לפרעה כולה או מקצתה לה אם תתאלמן או תתגרש או לבניה וכו' אחר מיתתה והא ודאי הואיל ואין ליורשים חיוב עליו אלא לאחר מיתתה ואילו רצה לפרוע לה כתובתה והיא תעשה מהם מה שתרצה רשאי אף היא יכולה למכור וליתן במתנ' בריא שאין להם ליורשי' אלא מה שתשייר וזו לא שיירה שהרי נתנה הנכסים לבעל' במתנה ולא דמי לההיא דמשתעבדנא לך וכו' שמשעה שהמחהו אצל האיש ההוא תיכף פקע שעבודו של בעל חוב וחל שעבודו של האחר ושוב בעל השטר אינו יכול לחזור ולתובעו שכבר המחהו אצל אחר ובהא איפליגי רבוותא אם חזר ומחלו אם הוא מחול אבל זו דאכתי לא פקע שעבודא ואילו רצתה לקבל כתובתה ולחזור וליתנה לו במתנה יכולה אף עכשיו יכולה למחול הא למה זה דומה לאדם שכותב לחבירו הריני חייב לך מנה ואם לא אתננו לך אני מחויב מעכשיו ליתנו לפלוני ושוב חזר בעל חוב ומחלו שהדבר פשוט שהוא מחול ולא נחלק אדם על זה מעולם.
164
קס״הועוד לפי מה שכתב הר"ן ז"ל פ"ק דגיטין שטעמו של הרמב"ן ז"ל לומר אפילו כתב ליה משתעבד' לך ולכל דאתי מחמתך וחזר ומחלו מחול היינו משום דלא מצי לאשתעבודי למי שאינו מבורר דמדאורייתא אין ברירה והר"ן ז"ל חלק לומר שכיון שאין ברירתו של אחד פוסלת האחר ויכול הוא להשתעבד בכולם בחוב זה בזה אחר זה כגון שב"ח ימחהו אצל אחרים ואחרים אצל אחרים אבל זה שהוא משתעבד למי שיהיה ראוי ליורשה מן הדין בשעת מיתתה זה אינו מבורר כי מי שהוא קרוב עכשיו שמא באות' שעה לא יהיה בעולם ותחזור ירושה לאחרים רחוקים ובהא ודאי ברירתו של אחד פוסלת האחר שאינו משתעבד אלא למי שיהי' קרוב באותה שעה ובכי האי גוונא אמרי' שפיר אין ברירה כהא דתנן הריני שוחט את הפסח על מי שיעלה מכם ראשון לירושלים וכו' דפרכינן עלה וכי נכנס ראשון מאי הוי הא אין ברירה ומוקמי' לה דאכולהו שחיט וכדי לזרזם הוא דעבד כדמייתי פ' כל הגט. (יוכיח דמה שמתחייב הבעל להחזיר ליורשים לא הוו חיוב ליורשים דא"כ הוי הקנאה לנולדים ואין אדם מקנה למי שלא בא לעולם)
165
קס״וותו אין לך לומר שחיוב והקנאה של בעל הוא דאם כן הקנה לנולדים כגון יורשים שאינם עכשיו בעולם מי לא מהני להו תנאה ולא יטלו חלק ירושתה דהא קי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואפילו ר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם וכה"ג פרכי' בפרק יש נוחלין אמתני' דר' יוחנן בן ברוקא אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין דפריך תלמודא בין למ"ד ירתון תנן בין למ"ד יסבון תנן היכי זכו בנין דיכרין הא קי"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואפילו לר"מ דאמר וכו' ומשני דתנאי ב"ד שאני אלמא אי לאו מטעם דהוי תנאי ב"ד לא הוה מהני כלל אלא ע"כ אין תנאי זה הקנאה של בעל אלא תנאי של אשה שהיא מתנה בשעה שהיא מכנסת לו הנכסי' על מנת זה וכו' וכמדומה אני שהרב המובהק מהר"ר יוסף ן' לב שהביא זאת בכלל תשובתו סי' כ"ד הוא על דרך מה שאמרו פרק ארבעה וחמשה משל לצייד השולה דגים מן הים משכח זוטרי שקיל משכח רברבי שקיל רברבי ושדי זוטרי כי הרב ז"ל כבר נסתלק מכל זה ובא בטענ' אחרת. איברא דלכאורה טעם הסילוק אינו מריע כחה שלא תמחו' אלא כונת דבריו ז"ל כך הם (אם כתוב בשטר התנאי' שיזכו היורשים בשלי' הכתוב' הוי סלוק שמסתל' הבעל מן השליש ואין כאן חיוב מן הבעל ליורשי' כלל ולא כל כמינה למחול אותו השליש לבעל שכל שנשאר עליו באחרונה אפי' מנה לבד זכו היורשים שהרי מאותה שעה נסתלק הבעל מהשליש) שתנאי הכתוב בכתובה שיזכו היורשים בשליש הכתובה הוא לשון סילוק שהוא מסתלק מעתה מירוש' אותו חלק כהא דאמרינן נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר אדם מתנה עליה שלא יירשנה מכיון שהוא נסתלק שלא ירשנה עד מנה כגון שהיתה כתובת' שלש מאות כשהיורשים זוכים במנה אינם זוכים מכח חיו' ולא שעבוד אלא ממילא שירושה ממשמשת ובאה להם כיון שהבעל נסתלק הילכך לא כל כמינה שתאמר שאותו המנה שנוגע ליורשי' היא מוחלת לו שכל שנשא' לה עליו באחרונה אפילו מנה לבד הם זוכים היורשים בו מכח ירושה שהרי מאותה שעה נסתלק הבעל מירושת שליש השטר שהוא מנה וממילא הם זוכים בו כל שיש שם ירושה איברא שאם תנאי זה היה חיוב ושעבוד שהוא מתחייב ליתן ליורשים מנה מהכתובה היה שייך לומר שהיא מוחלת אותו המנה המשועבד להם כיון דאתו מחמתה ולמאן דאמר בההיא דמשתעבדנא לך ולכל דאתי מחמ' שהוא יכול למחול דמכיון שיש להם חלק בגוף שטר הכתובה בחיוב יכול למחול אותו החלק אבל השתא דאמרי' דלא הויא אלא סילוק ממילא הם זוכים היורשי' בנכסים עד מנה מכח ירושה מהמאתים הנשארים שהרי אין ליורשים חלק מבורר בגוף השטר ובכך הם מתפרשים דברי הרב זכרונו לברכה ולא שנאמר שזכו היורשים מאותם שעה שנסתלק ושוב אינה יכולה למחול השטר דאטו אם כשהוא נשתעבד מהם יכולה למחול בסילוק גרע אדרבא כל שנסתלק נשארו הנכסים ברשותה להנחילם לכל מי שתרצה ואם היתה נותנת כל הכתובה לבעלה במתנת שכיב מרע היו דבריה קיימין שהוא לא נסתלק אלא מירושה ועכשיו אינו בא מחמת ירושה אלא מכח מתנה שאד' יכול לכתוב את נכסיו לאחרים ולהניח את בניו ואם הדבר תקנה שתקנו חכמי העיר ההיא והפקיעו ירושת הבעל אצל יורשיה באותו החלק דהפקר בית דין הפקר וכשהיורשים זוכים ממילא מכח ירושה הם זוכים אף על פי שבמתנת שכיב מרע אין בידה ליתן שזו הפקעה לתקנה כמו שכתב הרא"ש זכרונו לברכה אם נתנה הכל במתנת בריא ולא שיירה כלום שירשו היורשים זכה הבעל בנכסים מכח המתנה ולא כתב הרב זכרונו לברכה שאינה יכולה למחול אלא כששיירה ולא מחלה אלא אותו החלק כמו שביארנו ונסתלקה קושיותיו של החכם השלם המזכה נר"ו שבאמת היו מרפסן איגרי ועלה דינו של הרב ז"ל אליבא דהלכתא. (שטר תנאים שנעשה בשעת הקדושין בערכאות של גוים לא בעי קנין) עוד רואה אני שבשטר זה הנעשה בערכאותיהם לא נזכר שם קנין כלל והדבר ברור הוא שכיון שהדבר כן אין כאן שום שעבוד על הבעל אפילו היה כתוב בפי' שנתחייב ליורשים בחיוב גמור כל שאין שם קנין דברים בעלמא הוו ואולי כי שטר זה הנעשה בעש"ג נעשה בשעת הקידושין דאז לא בעי קנין כדרב גידל דאמר עמדו וקדשו הן הן הדברים הנקני' באמירה אלא מלשון השאלה מוכח שאחר הקידושין נעשה בהיותה ארוסה ואי הדב' כן לא מהני חיוב דידיה בלא קנין ואי לא מטעם סילוק או חיוב תנאה שהתנת' עמו שכל תנאי שבממון תנאו קיים וכל שהוא חזרה ומחלה לבעלה אותו התנאי לא נשאר עליו שום חיוב כלל שעל פיה נתחייב ועל פיה נסתלק ושמא לזה רצה החכם השלם המחייב נר"ו ללמוד הדין מטעם אחר כמו שכתב בתחילת הוראתו שמשעה שמסרה האשה הנכסים ליד בעלה בתנאי שיזכו היורשים באותו שיוור תיכף זכו היורשים בחלקם על ידו של בעל כיון שנכנסו לידו על תנאי שיזכו בהם הרי הוא כמזכה לחבירו מתנה ע"י אחר נמצא לפי זה שאפי' בחייה' אין לבעל ואשתו זכות בגוף הנכסים כהא דתנן הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו האב אינו יכול למכור מפני שהן כתובין לבן וכו' מכר האב מכורים עד שימות ואינם יכולים למכור וליתן כמו שאדם עושה בשלו ובמחילה אין דברים אלו הגונים ולא של עיקר אמרם מי שאמרם (תנאי שהתנה אבי הבת שיחזר' הנכסי' לו וליורשי' אין לאשה ולבעל' שום זכות בנכסים אם לא יהיו להם בנים אבל האב עצמו יכול למחול התנאי) ודברי ריא"ז שבאותה הגה"ה בפרק מציאת האשה שאין לבעל ואשתו זכות בגוף הנכסים למכור וליתן ע"כ אינם מתפרשין אלא בתנאי שמתנה האב בשעת נתינת הנכסים משלו שכיון שאינו נותן אלא על תנאי שיחזרו נכסים לו או ליורשיו אין לבעל ולא לאשתו שום זכות בגוף הנכסים אם לא יהיו להם בנים ועכ"ז האב עצמו יכול למחול התנאי וכן כשהאשה היא שהתנת כך היא עצמה יכולה למכור וליתן ולמחול שהתנאי לא נעשה אלא לבקשתה להיות לה קורת רוח שתסוב נחלתה אל משפחתה אבל לא לגרוע כחה שלא תהא יכולה לעשות כמו שאדם עושה בשלו למכור ולמחול וליתן לאחרים. (אשה שנתנה ליורשי' קוד' שנשאת מקצ' נכסי' אין ליורשי' כלל בגוף הנכסי' בחיי' ויכולה לחזור בה כל זמן שתרצה שהיא לא נתנה אלא להבריח' מבעלה) וכמה רחקו דברים אלו מן הסברא הישרה ומדרכי תורתינו הקדושה אשר כל דרכיה דרכי נועם והלא דברים ק"ו אם אשה זו היתה נותנת נכסים ליורשי' או מקצתן טרם שתנשא ונשאת תכף לנתינתם אין להם ליורשים קנין בגוף הנכסים כלל בחייה לא שנא נתגרשה או נתאלמנה ולא שנא ביושבת תחת בעלה יכולה הוא לחזור בה כל זמן שתרצה שאנו אומדין דעתה שלא נתנה אלא כדי להבריחם מבעלה שלא ירשם ושלא ישלוט בהם אבל לא לשם מתנה כלל כדמוכח פ' מי שמת אימיה דרב זוטרא בר טובי כתבינהו לנכס' לרב זוטרא בר טובי דבעיא לאנסובי לרב זביד אנסבא ואגרשה אתא לקמיה דרב ביבי בר אביי אמר אי משום אנסובי הא אנסבא א"ל רב הונא בריה דרב יהושע משום דאתון ממולאי אמריתי מילי ממוליאתא אפי' למ"ד מברחת קני ה"מ היכא דלא גליא דעתה הכא הא גליא דעת' ופי' התוס' דהתם מיירי אפי' במתנה במקצת כיון דאיכא גילוי דעת שהיא רוצה להנשא הילכך לא זכה מר זוטרא בנה בנכסים שלא כוונ' לזכותו אלא להבריח ולא דוקא שנתגרשה אלא אפי' לא נתגרשה אין לו שום זכות בנכסים והוכיחו כן מדאמרינן פ' האשה שנפלו ואי לא קננהו לוקח נקנינהו בעל אלמא אפי' בעודה תחת בעלה לא זכי המקבל ויכול' לחזור בה וכן כתב הרא"ש ז"ל שם פ' מי שמת וכן הביא הרב המגיד ז"ל משמו של הרשב"א ז"ל בפ"י מה' זכיה ומתנ' ואם בשנותנ' ליורשיה בפי' במתנה גמורה אנו מבטלין אותה מחמת הסברא כ"ש בנדון שלפנינו שהתנת עם בעלה שישייר בירושתו חלק ליורשיה שיעלה ע"ד אדם לומר שזכו היורשים מאותה שעה ונפקע כחה לגמרי כדין הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו כ"ש שאין לדבר שורש ועיקר שהיאך נבדה מעצמינו לומר שתהא זו כמזכה מתנה ליורשיה ע"י בעלה וכל מה שתפס בזה החכם השלם המזכה נר"ו כדין תפס ודברי הר"ן ז"ל שהביא מה שכתב בפ' האשה שנפלו גבי כותבת מהיום ולכשירצה הרי היא כמזכה יורשים ע"י מקבל המתנה הדבר ברור שלא אמר כן שיזכו היורשים מאותה שעה אלא לאחר מיתה שלא יזכ' בו מקבל המתנה ולא הבעל כלו' אע"ג דמתנה זו לא מהניא לגבי מקבל לא תימא ירשם הבעל לפי שע"י מקבל מתנה זה היא מגלה דעתה שאין רצונה לזכות הבעל בשום ענין שהרי כל עצמה אינה כותבת כן אלא בשביל היורשים וזה פשוט מאוד בדבריו וראי' להרשב"א ז"ל בתשובותיו סי' אלף קמ"ב ראובן ואשתו שעשו תנאי אחר הנשואין שאם ח"ו תפטר אשתו בחייו יחזיר ראובן ליורשיה כל מה שהביאה וקנו מידו על כך והשיב שאין בשטר זה ממש לפי שהבעל לא חיי' על עצמו ולא קנו מידו ליורשיה אלא שקנו מידו ללאה אשתו וגם ללאה לא חייב עצמו כי לא קנו מידו ליתן לה שירש הני מחמתה ואם כן במה נשתעבד ליורשה ע"כ הנראה אלינו כתבנו וחתמנו הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
166
קס״זוניציאה (לאיש ואשתו שהתנו שאם יפטר א' מהם הנשאר בחיים יזכה בכל הנכסי' בתנאי שאחר פטירתו לא יוכל להנחיל הנכסי' ההם ליורשיו אלא יהיו לעניי צפת ומת' האש' והבעל נתן כח ביד ב"ד שיקיימו אחר פטירתו כל התנאי' ונטל קנין ויורשי' באים לירש).
167
קס״חשאלה רפאל בלאנקי נ"ע נשא אשתו ראשונה מ' שרה בארץ מרחקים ואחר זמן כתב לה בעיר פירארה שטר כתובה כדין תורתינו הקדושה והתנו ביניהם שאם יפטר שום אחד מהם הנשאר בחיים יזכה וימשול בכל הנכסים שלהם בתנאי גמור שאחרי פטירתו לא יוכל להנחיל הנכסים ההם ליורשיו אלא יסלקם מהירושה עם רביע סקודות כמו שיראה הכל בכתובה הנז' וכל הנכסים יהיו ויזכו בהם ישיבות ועניי צפת תוב' כנז' שמה ואחר כמה שנים מתה מ' שרה הנז' ובעלה כהר"ר רפאל קיי' והשלים התנאי הנז' אחרי כן בשנת השמ"ו הר' רפאל הנז' בא לפני ב"ד ק"ק פורטוגיזיש יצ"ו והראה להם שטר כתובה הנז' ואחר שהודה על חתימתו ונתקיים כדחזי אמר שכשם שהוא קיים וגמר אחרי מות אשתו כל הכתוב בה כך רצונו הוא שאחרי פטירתו יתקיי' ויגמר ג"כ בכל כל והראה לנו מכתב אחד איך השלים התנאי הנז' ושאל מהב"ד יתנו לו בכתב ראיה מזה ונתנו לו ומלבד הנז' בפני הב"ד הנז' נטל קנין ושבועה לאשר ולקיים כל הכתוב בשטר כתובה הנ"ל ונתן כח וממשלה לב"ד הנז' שאחרי פטירתו יגמרו ויקיימו כל מה שכתוב בה אח"כ בשנת השמ"ט חזר לפני הב"ד הנ"ל ומרצונו הטוב בלי שום אונס כלל אמר שאעפ"י שבשנה שעבר אשר וקיים לפניהם תנאי כתובת אשתו הנז' בכח ק"ס ושבועה עם הקנאת ד' אמות קרקע והשתעבד נכסיו לישיבות ועניי צפת תו"בב עתה מחדש היה מאשר ומקיים כל התנאים הנז' ומאז ושעה אחת קודם פטירתו היה מכניס בחזקה על כל נכסיו לעניי צפת תוב"ב ולישיבות הנ"ל באופן היותר מועיל כפי דיני תורתינו הקדושה וכפי דיני שאר אומות והכל ג"כ בקנין ושבועה וניתן לו שטר מכל האמור חתום מיד הב"ד הנ"ל אחרי כן בשנת הש"ן צוה מחמת מיתה שיתנו למרת גראסייא בת אחותו מחצי' כל נכסיו במתנה גמורה ומ' גראסייא אומרת שהיא יורשת כללית מנכסי דודה הנ"ל ולה משפט הירוש' מכל נכסיו ייטב נא לפני עיני פני גאון עוז תורתכם לברר וללבן אם התנאי' הנז' בכתובה הנז' לזכות ישיבות ועניי צפת תוב"ב הם שרירים וקיימים או אם תוכל לבטלם מ' גראסייא הנז' באומרה שהיא יורשת כללית כאמור ולה מגיעי' נכסים הנז' על כל אלו יורינו המורים לצדקה כדת מה לעשות במועצות ודעת למען דעת כל עמי הארץ הדין עם מי ושכר תהלת מעלת קדושתכם כפול ומכופל מן השמים ועם זאת שלחנו טופס הכתוב' והצווא' הנז'.
168
קס״טאלו הן התנאים אשר התנו ביניהם החתן והכלה הנזכר' ה"ה החתן הר' רפאל בלאנקי' יצ"ו והכבודה והצנועה מ' דוניא שרה הכלה הנז' בעצם היום הזה י"ט לחדש אדר משנת השל"ב ליצירה לקיימם ולאשרם תנאי א' נתחייב החתן הנז' שלא ישא אשה אחר' בחיי אשתו זאת הכלה הנז' לא בתורת אשה ולא בתורת אמה ופלגש ואם ח"ו יעבור וישאנה שיהיה מחוייב תיכף לאלתר לפוטרה בגט כשר ולתת לה כל כתובתה משלם שהם בין הכל שמנה מאו' וחמשי' סקודי ז"ב וזוזי מאה וזה בלי עירעו' ופקפוק כלל ועיקר תנאי שני התנו ביניהם החתן והכלה הנז' שאם ח"ו תפטר הכלה הנז' בחיי בעלה הר' רפאל בלאנקו הנ"ל בלי זרע של קיימא שהיא מעתה ומעכשיו נותנת ומנחת לבעלה הנ"ל כל כסף כתובתה נדונייתה ותוספ' במתנה גמורה ברורה וחלוטה שרירא דלא להשנאה ודלא למהדר מינה מן יומא דנן ולעולם בתנאי שיוציא מכסף כתובת' מאה סקודי לחלוק בין עניי' לכפרת נפשה וג"כ יוציא מן הכתובה הנ"ל הנדוניא שיתנו לנערה אחת שעת' משרת' אותם ונקראת בשם פלור וכל השאר היא נותנ' מעת' ומעכשיו לבעלה הנז' וכנ"ל ואם אחרי מיתת' יהיו לו בנים או בנו' מאשה אחרת ג"כ נתרצתה הכלה הנז' שבני בעלה יירשו כסף כתובת' לבד המא' סקודי ונדוניית הנערה פלור הנז' תנאי שלישי התנו ביניה' החתן והכלה הנ"ל שאם ח"ו יפטר החתן הנז' בחיי אשתו הכלה הנז' שהיא תשלוט בכל הנכסי' שימצאו לו בין אותם שיש לו עתה ובין מה שעתיד לקנו' מעת' ומעכשיו הוא נותן לה כל נכסיו דיקנ' ודעתיד לקנו' במתנ' גמור' כנ"ל אם ח"ו ימות בחייה כנ"ל ובתנאי שיוכל גם לחלוק מאה סקודי לכפרת נפשו עוד התנו ביניה' החתן והכלה הנז' ונתרצו שכל אחד מהם שישאר בחיים ישלוט בכל הנכסים שימצאו כנ"ל ובתנאי שלא יוכל שום אחד מהם להורישם לשום איש בעולם אע"פ שיהיה יורש גמור אבל מעתה ומעכשיו כל אחד מהם היינו החתן והכלה הנ"ל מניחין ליורשיהם רביע סקודי לאחד ובזה עוקרים הירושה מהם ורוצים בכונה מוחלטת שמכל הנכסים שימצאו להם אחרי מות אחד מהם יקנו קרקעות ומפירותיהם שירויחו היינו כל הפירות שירויחו יחלקו בין ישיבות צפת תובב' וכן חברת קברים וקופה של צדקה וכל זה יחלקו בצפת כנ"ל וזה לכפר' נפשות החתן והכלה הנז' וזה בתנאי שכל אחד מהם בעוד בחיים חייתו ישאר שליט בכל ולא יוכל שום אדם בעולם לא גבאי ולא גזבר ולא ממונה לכופו על זה ולדבר לו מטוב ועד רע ולא לכופו שיתן ערבות על זה אבל בחייו יעשה בנכסים כרצונו ואחרי מותו ישארו ליחל' בכל הנ"ל וכל אחד מהם מאמין את חבירו בדבר זה בכל התנאים האלו נתרצו החתן והכלה הנ"ל בתנאי בני גד ובני ראובן הן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ותנאי כפול וכחומר כל שטרי שרירין וקיימין דנהיגי בישראל העשויי' כהוגן וכתיקון חז"ל דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי בביטול כל מיני מודעות ובפיסול עדיהן לדעת הרשב"א ז"ל וקנינא אנן סהדי דחתמין לתתא מהחתן כהר' רפאל בלאנקו יצ"ו והאשתו מר' דוניי' שרה הכל' הנז' מזה לזא' ומזא' לזה קנין שלם מעכשיו במנא דכשר למקני' ביה על כל מאי דכתיב ומפורש לעיל ונשבעו ג"כ שבוע' חמורה בתקיעת כף לדעת המב"ה ולדעת כל הנשבעים באמת וכל אחד על דעת חבירו בלי ערמה מרמה ותחבולה ובלי שום התרה לעולמות לאשר ולקיים כל הנ"ל פה פירארה היום וחדש ושנה הנ"ל והכל שריר וקיים אברהם בן דיאה יהודה חביב יוסף עוזיאל אני רפאל בלאנקו מקיים כל הנ"ל אני יצחק פראנקו חותם בשם מ' שרה הנז' לפי שאינה יודעת לכתוב על כל הנזכר לעיל. (תנאי שהתנו איש ואשתו שאם יפטר א' מה' יזכה בכל הנכסים ואחריו יזכו העניים אין בתנאי זה ממש)
169
ק״עתשובה אם באנו לקיים המתנה מטעם התנאים הכתובים בשטר הכתובה נראה שאין בהם ממש ואין שם לשון מועיל לפי הדין כלל כי מאחר שמתה אשתו של ר' רפאל נ"ע זכה כהר' רפאל לגמרי בכל הנכסים מן הדין ומן התנאי הכתוב בכתובה ואע"פ שכתו' שם עוד התנו שכל אחד מהם שישאר בחיים ישלוט בכל הנכסים ובתנאי שלא יוכל להורישם וכו' ורוצים בכונה מוחלטת שיקנו קרקעות הנז' ואחר מותו ישארו ליחלק כנ"ל כל אלו דברי הבאי הם ואין לקנין בהם ענין של כלום שלא היתה המתנ' מעכשיו אלא אדרבא לאחר מיתה וכן נר' כי כל כוונתם היתה שבהיות אחד מהם בחיים לא יהיה בהם קנין לעניים כלו' שהרי כתוב שם ובתנאי שלא יוכל להורישם כו' ואם מאותה שעה היו מקנים הנכסים ולאחר מיתת שניהם בלא זרע לא היה צריך להתנות שלא יוכל להוריש שהרי אין בידו להוריש כי תיכף זכו כעניים בנכסים לאחר מיתה ונראה שלא הקפיד אלא על הירושה שלא יוכלו להוריש או להניח אחריהם אבל ליתן מתנה בחייהם כמו שאדם עושה בשלו היו יכולים ואם היתה המתנה מהיום אינם רשאים אלא מה שהם נותנים לתוך פיהם לבד וכההיא דאמרי' פרק מי שמת הכותב נכסיו לבנו לאחר מותו האב אינו יכול למכו' מפני שהם מכורים לבן וכו' מכר אב מכורים עד שימות ולאחר מיתה זוכה הבן במתנתו אלמא משמע ממה שהוצרכו להתנות שלא יוכל להוריש לאחר שלא נתנו מעכשיו לעניים ומחשבתם ניכרת מתוך מעשיהם שלא רצו להקנות הנכסים בקנין אלא שגלו רצונם כמו שכתו' ורוצים בכונה מוחלט' ולכך לא כתבו כאן שהם נותנים מעכשיו ולאחר מיתת שניהם הנכסים לעניים כמו שכתוב בשאר התנאי' שכתו' בהם מעתה ומעכשיו ולא קנו על דבר זה מעולם אלא שהתנו שלא יוכלו להוריש וממיל' הית' נעשי' כוונת' והקנין לא נכתב בסוף אלא לתנאים שבין האיש לאשתו ולא זכה להם שום אדם לעניים שכן כתוב שם וקנינא אנן סהדי מכמר רפאל ואשתו מזה לזאת ומזאת לזה והלא היו צריכין לקנות משניהם לעניים שהרי הקנין שאנו קונים מכל אחד לעניים אינו תועלת לחבירו הנשאר בחיים אלא אדרבה חובה. וגדולה מזו כתב הרשב"א ז"ל על קנין שקונה אדם לאשתו ליתן ליורשים כך וכך (אין לומר שיזכו העניים במקצת ממה שהכניס' האשה מכח תנאי כתובה אעפ"י שלא קנו כדאמרי' גבי בעל שמתנה להחזיר מקצת הנדוניא ליורשיה דהוי תנאי ממון וקיים דהתם הוי סילו' לבד) עיין שם תשובת אלף קמ"ב ואם באנו לבטל מקצת ולקיים מקצת והוא כל מה שהכניסה לו האשה בנדונייתה והתנו ביניהם שאחר מיתתו יהיו הנכסים לעניים שאין זה צריך קנין ולא מעכשיו אלא בתנאה בעלמ' כההיא דאמרינ' בירושל' אילין דכתבין לנשיהון אין מית' בלא בני כל מאי דאית לה תהדר לבי נשי תנאי ממון הוא וקיים הא ליתא דהת' טעמא דבתנאה בעלמא מחייב משום דמסלק עצמו מהם מתחלה כי הא דאמרינן בריש פ' הכותב בכותב לה ועודה ארוסה כדאמר רב כהנא נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר אדם מתנה עליה שלא יירשנה וכיון שהוא מסתלק מהנכסים לכשתמות ממילא זוכים בהם היורש' אבל כשמתנ' לתת לאחרים שאינם יורשים אינו מסלק עצמו אדרבא זוכה בו כדי שיזכה מקבל מתנה ולא יורשי' ואם מקבל מתנ' אינ' זוכה לפי שלא היה שם קנין אפי' נאמר שחזרו נכסים אצל האשה לפי שלא נתנם לבעלה אלא על תנאי כך מ"מ ממילא הבעל יורש' כי הא דאמרי' פרק האשה גבי האש' שכותב' שטר מברחת לאחר דפרכי' ואי לא קננהו לוקח נקנינהו בעל ומשני עשאום כנכסים שאינ' ידועים כו' אלמא כל שיש זכות לאשה זכה בהם בעל אע"פ שאין כוונת האשה לתת לבעלה ואין להאריך עוד כאן בזה וזה ברור.
170
קע״אומעתה צריך לדקדק בהקנאות שעשה אחר מיתת אשתו לפני ב"ד ק"ק פורטוגיזיש וכתוב שם ומלב' הנ"ל נטל קנין בהקנא' ד' אמות קרקע ושבוע' לאש' ולקיים כל הכתו' בשט' הכתובה ונתן כח וממשל' לב"ד שאחרי פטירתו יקיימו ויגמרו כל מה שכתו' בה ע"כ ולכאור' היה נראה לפקפק גם בזה שאין בלשון הזה דין קנין שהואי' ותלה הדבר במה שכתב בשטר הכתובה והוא אינו מועיל מן הדין אף זה לא יועיל שהרי לא קנו ממנ' אלא לקיים המתנה וקנין דברים בעלמ' הוא ואי מהא לא איריא שכל שקנו ממנו על המתנה בקנין סודר הקנין מועי' לפרש שהוא מקנה הדבר בקנין גמור וכדאמרינן פ' הכותב אהא דדין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וכו' וכן הא דתנן דין ודברי' אין לי בנכסייך וכו' דמוקמינן לה בכותב לה ועודה ארוסה אבל אחר שכנס לא מהני לשון דין ודברים וצריך לשון הקנאה ומבעיא לן התם שקנו מידו מאי אמר רב נחמן מגופ' של קרקע קנו מידו וקיימא לן כרב נחמן בדיני הכי נקיט סתמא דתלמודא בס"פ מי שהיה נשוי אמתני' דכתב' ראשונה ללוקח דין ודברים אין לי עמך אלמא אעפ"י שאמר לשון דדין ודברים שאינו לשון הקנאה הקנין מועיל לפרש שמגופה של קרקע קנו מידו אבל מה שיש לפקפק בזה הוא שיכולים היורשים לערער ולומר דשמא באותה שעה שהקנה הנכסים בקנין ואגב קרקע לא היו הנכסים בעין ושמא היו מלוה ביד אחרים כמו שהוא רגילות שאין כל נכסים של אד' מצוין אצלו תדיר וכיון שכן אין בהם קנין דאע"ג דאסיקנא פ"ק דקדושין דצבורין ומונחין לא בעינן מ"מ שיהיו בעין בעינן וכמו שכתבו המפרשים נוחי נפש ואעפ"י שאין הדבר ברור שלא היו הנכסים בעין אז מ"מ יכולי' הם לערער דטענינן להו כל מאי דמצי למטען מוריש ואילו היה מוריש קיים ובא לחזור בו ואומר באותה שעה שהקנתי לא היו הנכסים ברשותי ולא נקנו היה נאמן וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל פ' כ"ב מה' מכירה וז"ל ואם אין לו דינ' אין מחייבים את הנותן ליתן לו עד שיביא הזוכה ראיה שהיו לזה דינרים בשעת המתנה ע"כ ואין לחלק ולומר שהוא יכול לטעון כן לפי שהוא טוען ברי אבל השתא לאו כל כמינייהו דיורשים לבטל המתנה בטענת ספק שהעמד שטר מתנה על חזקת' ומשעת המתנה הרי היא בחזק' מקבלי' אין לך לומר כן דבפרק חזקת הבתים מייתי ההוא עובדא דבני ברק באח' שמכר בנכסי אביו ומת ובאו בני משפחה וערערו לומר קטן היה ובאו ושאלו את רבי עקיבא מהו לבדקו אמר להם אי אתם רשאים לנוולו ועוד סימנין עשויין להשתנות ומסקינן התם דבני משפחה אתו וקמערערי על המכירה לבטלה מטעם שקטן היה ואי לאו מטעמ' דאמרינן התם דערעור של בני משפחה לאו כלום הו' שאין העדים חותמין על השטר אלא אם כן נעשה בגדול פי' שהיו יודעים בודאי שהי' גדול אלמא אי לאו משום ההיא חזקה היה ערעורם ערעור לבטל את המכירה אעפ"י שהיו טוענין מספק מדלא משני התם ריש לקיש דמ"ה הויא בחזק' המוכרי' לפי שהיורשים טוענים מספק משמע דאי לאו טעמא דנעשה בגדול אפילו מספק היה ערעורם ערעור הכא נמי יכולים היורשים לערער ולומר שמא לא היו לו נכסים בשע' המתנה ולא נקנו ועדיפא הא מההיא דאמרינן בפרק בתרא דכתובות ההוא דעשאה סי' לאחר דטען אפוטרופ' ואמר תלם אחד מכרתי לו וכו' וכן מה שטען חזרתי ולקחתיו ממנו ואמר אביי כל דמוקים אפוטרופא לוקי' כי האי דמהפך בזכותא דיתמי והכא ודאי שכי' טפי שרגילו' הו' שרוב ממונו של אדם אצל אחרי' כל שכן שהוא עצמו חזר בו בעת פטירתו וצוה שיתנו לבת אחותו חצי הנכסים ודאי דטענינ' ליה בכל עניין לבטל המתנ' דהו"ל כאילו הוא טוען על עצמו. (אם נעש' הדב' בב"ד שהוחזק לבקיאי' סמכי' שעשו הדבר בדין)
171
קע״באיברא שאם אותו הבית דין אשר בא כמ"ר רפאל נ"ע בפניהם הם מוחזקים לבקיאים בדיני ממונו' היה מקום לומר שנסמוך עליה' הואיל שכתוב שאמר להם שיכתבו בכל לשון שיועיל חזקה ששאלו את פיו ואמר שכל הנכסים היו ברשותו דלב"ד טועין לא חיישי' אבל כפי הנשמע הוא כמו שהורגלו קהלות קודש להושיב שלשה אנשי חיל ויראי חטא אעפ"י שאינם בקיאים לדון אלא כעי דינא פרסאה אין לסמוך עליהם כלל בזה כי הא דאמרינן שלהי פ' יש נוחלין גבי קנינא מיניה ואקניי' לא צריך דפרכינן מי איכא מידי דאנן לא ידעינן וספרי דדיני ידעי שאין זה דב' פשוט שיהיו הכל בקיאים בו והכי איתא שלהי פרק זה בורר גבי אודיתא דלא כתיב בה ואמר לנא כתבו וחתמו והבו ליה וכו' מי איכא מידי דאנן לא ידעינן וכו' שאלינהו לספרי דאביי וידעי לספרי דרבא וידעי אלמא כל שאיפשר לטעות אין לסמוך אלא על הבקי ועוד נראה לעניות דעתי דאפילו היו בקיאים ומומחים אין להם תורת בית דין שלא הוזקקו שם לדון אלא להעיד ולא שייך לומר בהו לב"ד טועין לא חיישינן כדאמרינן בסוף פ' יש נוחלין בסופו בי דינא בתר בי דינא לא דייקי אב' בי דינ' בתר עדי' דייק גבי כותבין גט חליצה וגט מיאון אע"פ שאין מכירין ופשיטא דאפי' חתומין עליו ב"ד הגדו' דייקי' בתרייהו. (לא אמרי אמיר' לגבו' כמסיר' להדיוט אלא היכא דמסירה מועילה)
172
קע״גואין לומר שהואיל ודבר זה צדק' הוא לעניי' ולישיבו' נימא אמירתו לגבו' כמסיר' להדיוט ואע"פ שלא היה שם מסירה המועלת אמירה במקום מסירה היא הא ליתא שלא אמרו אמירה לגבוה כמסירה להדיוט אלא היכא דמסיר' מועלת כדמוכח פ' ארבע' וחמשה בההו' עובדא דמייתי דההו' גבר' דתקע ליה לחבריה אמר ההוא גברא הואיל ופלגא דזוזא הוא לא בעינן נתבוה לעניים הדר אמר להו נתבוה ניהלי דאיזיל ואיברי ביה נפשאי אמר ליה רב יוסף כבר זכו בו עניים ואע"ג דליכא עניים הכא אנן ידי עניים אנן אלמא אי לאו משום דידי עניים אנן והו"ל מעמד שלשתן לא קנו באמירה לפי שלא היה בעין ולא היה יכול למסור וכן מוכיח מדברי הרי"ף ז"ל שם שהוא ז"ל נחלק על הגאונים שרצו ללמוד מההוא עובדא דמאן דיהיב מידי לעניים באמירה מצי למהדר ביה וכתב זכרונו לברכה ואנן אמרינן ליכא למשמע מינה הכי דבהדיא אמרי' בפיך זו צדקה אלמא בדיבורא מחייב והא דאצטריך רב יוסף למימר מטעם מעמד שלשתן י"ל משום דההוא פלגא דזוזא לאו ברשותי' הוה קאי דהא לא אתא לידיה והוכיח שכל ממון שאינו ברשותו אף אם יכול להוציאו בדייני' אינו יכול להקדיש וכן פי' רי' ז"ל הילכך גם בנדון שלפנינו זה האיש לא נדר אלא שרצה לזכות העניים באותם הנכסים בקנין וכל שאין הקנין כלום שאינן ברשותו לא זכו בהם עניים והרשב"א ז"ל בתשובה סימן תק"סג כתב דלא אמרינן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אלא בהקדש בדק הבית ולא בהקדש עניים והביא הך דפי' דו"ה דאמרינן אנן ידי עניים אנן דקניה במ"ש אלמא הקדישו אין לו קיום אלא אם כן הקנה בקנין או בשטר או באחת מדרכי הקניות וקשה מה הוכחה יש משם דהתם לא שייך שום קנין כיון דליתא בעינא אם לא במ"ש ואפי' אם הוציא הפלגא דזוזא לתתו עדיין לא זכה בו וכדתנן בפ' הזורק אמר ליה בעל חוב זרוק לי חובי וכו' אם כן מאי הוכחה מהתם בש"מ דעבוד רבנן דאמירתו כמסירה היא הא אמרי' דאם אמר הלואתי לפלוני מהני היינו משום דאיתא במ"ש דתקנה דרבנן היא. (לשון הרמב"ם בפ' ב' ימהלכו' מכירה ומה שקשה עליו באורך) ויש מקום עיון בדברי הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ב מה' מכירה שמראים דבריו שם שאפי' לא אמר בלשון נדר זכו בו עניים וחייבים היורשים ליתן שהוא כתב יש גאונים שחולקים ואומרים שאין העניי' זוכים אלא בדברים שההדיוט זוכה בהם לפיכך לא יזכו בדבר שב"ל ואין דעתי נוטה לדבריהם שאין אדם מצווה להקנות והוא מצוה לקיים דברו בצדקה ולפי זה כתב למעלה שאם צוה אדם כשהוא ש"מ ואומר כל מה שיוציא אילן זה יהיה לעניים או כל שכר בית זה לעניים זכו בו עניים והדברים תמוהים אצלי שאפי' נאמר שזה אמר כל מה שיוציא דקל זה אתננו לעניים שהוא חייב לקיים דבריו מטעם נדר אם מת ולא קיים נדרו למה היורשים חייבים ליתן והרי הם לא נדרו ולא תהא זו גדולה מחוב אביהם שפריעת ב"ח מצוה כדאמרי' בפ' שום היתומים ואפ"ה אין כופין את היורשין לפרוע חוב אביהם ממה שהניח כדמוכח בפ' מי שהיה נשוי גבי ההוא דשבק קטינא דארעא דאף על גב דמצוה עליהם לפרוע חוב אביהם משום כבודו אין כופין אותם מדינא דגמרא אלא שאחר כך תקנו הגאונים שישתעבדו המטלטלין לב"ח ולכתובה ועשו כן שלא לנעול דלת בפני לווין ובכתובת אשה משום חינא ואע"ג דגבי ערכין תנן פ' האומר משקלי ערכי עלי ומת יתנו היורשים התם דוקא שזכה ההקדש בגוף הנכסים מחיים דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט וכאילו הקנה בקנין גמור אבל כל שאין עליו חיוב ממון אלא מצוה הוא דרמיא עליה אין היורשים חייבים ליתן דהא רבית דחייב להחזיר משום וחי אחיך עמך אם מת הוא היורשים פטורים כדתניא פ' איזהו נשך הניח לה' אביהן מעות של רבית אע"פ שהם יודעים שהם של רבית אינם חייבים להחזיר וכן גבי גזל הגר אע"ג דבעי לקיים מצות השבה לכהנים תנן פ' הגוזל קמא היה מעלה את הכסף ואת האשם לירושלים ומת הכסף ינתן ליורשי' הכא נמי כל שהעניים לא זכו בגוף הדבר אע"ג שהוא היה מחויב לקיים דברו מה חיוב יש על היורשים שכתב זכו בו עניים.
173
קע״דועוד קשה שזה לא נדר אלא שהוא מצוה מחמת מיתה שכל מה שיוציא האילן לעניים אין כאן נדר ולא לשון נדר שאפילו נאמר שכשאד' אומר כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש שכיון שאמר לשון עתיד הרי הוא כאילו אמר אעשה אותו הקדש וכמו שא' יעקב והאבן הזאת אשר שמתי מצבה יהיה בית אלהים וכן האומ' סלע זו לצדקה הרי הוא כאלו אמר אתננ' לצדק' דומיא דנדבה דקרבן דאמרי' בה אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אף לצדקה אע"ג דלא הוי כמסירה ממש מדין נדר נתחיי' והכי מוכח מדברי הר"ן בתשובתו הראשונה אבל זה שהולך למות בידוע שאינו נודר אלא מתכוין לזכות מעכשיו ואין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם וכהא דתנן פ' אע"פ המקדיש מעשה ידי אשתו הרי זו עושה ואוכלת המותר ר' מאיר אומר הקדש ר' יוחנן הסנדלר אומר חולין וקיימא לן כר' יוחנן שאין בדבריו כלום ואפי' מדין נדר אינו מתחייב כל שלא נדר על עצמו והרב ז"ל עצמו כן כתב פר' ששי מהלכו' ערכין שאע"פ שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם אם אמר כל מה שארויח שנה זו אתננו לצדקה הרי הוא חיי' ליתן מדין נדר והביא ראיה לדבר מיעקב שאמר וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו שנראה בעיני להעמיד דברי הרב ז"ל דטעמ' דאמרי' דש"מ שאמר יאכל פלוני פירות דקל ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום מפרשי' פ' מי שמת משום דמילתא דאיתיה בבריא איתיה בש"מ מילתא דליתיה בבריא ליתיה בש"מ ופרכינן והרי הלואתו לפלוני דליתיה בבריא ואיתיה בשכיב מרע ומשני הא נמי איתיה בבריא במעמד שלשתן אי נמי הואיל ויורש יורשה מוכח שכל שאיפשר לו לאדם שיזכה בדבר זה בכל ענין שיהיה גם במתנת ש"מ זוכה בו אבל פירות שהוא דבר שלא בא לעול' אי איפשר לו לאדם שיזכה בו בשום ענין ובירושה נמי לא שייך כמו שכתבו התוספות שאין אדם יורש פירות דקל ולא הגוף וזה לא נתן לו גופו של דקל אלא פירותיו הילכך לגבי עניים כשאמר במתנת ש"מ כל מה שיוציא דקל זה לעניים זכו בו עניים דהא איתי' בבריא על ידי נדר שאילו אמר כל מה שיוציא אילן זה אתננו לעניים חייב ליתן ולקיים דברו כדכתיב ככל היוצא מפיו יעשה ושמא תאמר לא אמרו איתיה בבריא אלא בשאפשר לו להיות לו קנין בגוף הדבר כגון קנין דמעמד שלשתן שנקנה לו החוב ונסתלק הלוה ממנה וכן ע"י ירושה אבל זה שנודר אין לעניים קנין בגוף אלא שהוא חייב לקיים מטע' חיוב ולא מטעם קנין לא מקרי איתיה בבריא וי"ל דמ"מ מקיימא מילתא במתנת ש"מ שהרי ש"מ שאמר יטול פ' מאתים זוז מנכסי שזה אין לו קנין בגוף הנכסים אלא הרי הם בחזקת היורשים לכל דבר כדאמרינן בסוף נערה ההוא דאמר ארבע מאה זוזי מן חמרא לברת' אייקר חמרא אמר רב יוסף רווחא ליתמי וכן ההוא דאמר נדוניא לברתא זול נדוניא אמר רב אידי בר אבין פורנא ליתמי וכן אמרי' בפרק התקבל גבי גניבא יוצא בקולר הוה אמר הבו ארבע מאה זוזי לר' אבא מן חמרא וכו' והא אין קנין בבריא כעין זה שאם הוא קונה קונה מעכשיו גם לענין יוקרא וזולא ואחריות אלא שיש לך לומר דאיתיה בבריא ע"י חיוב שיכול האדם להתחייב עצמו בקנין בסך מעות הילכך איתיה נמי בש"מ בכי האי גוונא וכי תימא א"כ אף להדיוט תועיל מתנת ש"מ בדבר שלא בא לעולם הואיל ואיתי' לצדק' ע"י נדר כי היכי דאמרי' לההוא לישנא דהואיל ויורש יורשה מועיל אף למי שאינו יורש הא ליתא דלגבי מתנה דאינש בעלמא דהויא מתנה אלימתא וזוכה בה מעכשיו לא מיקרי איתיה בבריא כגון נדר לעניים שאע"פ שהוא מחויב לקיים נדרו מ"מ עניים ברורים לא זכו בה וכהא דאמרינן האומר סלע זו לצדקה עד שלא באת ליד גבאי מותר לשנותה והוה ליה ממון שאין לו תובעים אבל זה שהוא מצוה ליתן לעניים הא מילתא גופא איתיה בבריא אי נמי יש לפר' דבריו ז"ל מטעם דמצוה לקיים דברי המת כדאמרינן בסוף פרק מציאת האשה דכופין את היורשין עליה ואע"ג דלר"ת ז"ל לא אמרינן הכי אלא כשהשלישו מחיים ביד אחר כההיא דהמשליש מעות לבתו דס"פ מציאת האשה וההיא דהולך מנה לפלוני דספ"ק דגיטין הכא עדיף טפי שהקנהו מחיים בלשון נדר וצוה היורשים עליה מצוה עליהם לקיים דבריו זהו מה שנר' לי בדעתו של הרב ז"ל ולא שאמר שכשאדם מקנה דבר שלא בא לעול' יהיה חי' לקיי' מטע' נדר ואם מת חייבי' יורשי' ליתן ומעת' בנדון שלפנינו כל שהוא ספק אם היו הנכסי' ברשותו בשעה שהקנה אותם נעמי' הנכסים בחזקת היורשים ועל הזוכים להביא ראיה ואל תאמר הואיל ודבר זה לצדקה ולעניים הוא נחייב את היורשים שלא יעכבו מספק דספיקא לחומרא כי הא דתנן בפ"ב דפאה ס' לקט לקט ס' שכחה שכחה ומפ' בירוש' מדכתיב עני ורש הצדיקו הצדיקהו במתנותיו הא ליתא דלעולם אין מוציאין ממון מחזקתו מספק שהמע"ה מדתנן בפרק הזרוע גר שנתגייר והיה לו פרה לשחוט שחטה עד שלא נתגייר וכו' ואם ספק פטור שהמע"ה ופרכינן בגמ' מינה אמתני' דפאה חורי הנמלים שבתוך הקמה וכו' משני הכא פרה בחזק' פטורה קיימא קמה בחזקת חיוב קיימא ופרכינן תו והרי עיסה דבחזקת פטורה קיימא ותנן גר שנתגייר והיה לו עיסה וכו' ואם ספק חייב אמרי ליה ס' איסורא לחומר' ס' ממונא לקולא שמעינן מיהת דס' שבין אדם לעניים או לכהן כשאר ספיקות הוא ואזלינן בהו לקולא ולא תימא דדוק' אמרי' הכי גבי פרה משום הא דקאמ' דפרה בחזקת פטורה הא אם לא היתה חזקה זו לא חיישינן אחזק' ממון לומר המע"ה ואזלי' לחומרא אין הדבר כן דתנן בפרק שני דבכורות מת א' מה' ר"ט או' יחלוקו ר"ע אומר המע"ה זכר ונקבה אין כאן לכהן כלום ואמרינן בגמ' אמר רב פפא הכל מודים בשהפקיד אצל ב"ה פי' כשמת האח' ברשות ב"ה דהו"ל כהן מוציא ועליו להביא ראיה לא נחלקו אלא בחצר ב"ה ורועה כהן וכו' מוכח דאע"ג דליכא למימר בחזקת פטור קאי כגון ב"ה זה שהיה ודאי ברור אצלו ואם מת א' מהם או' לכהן הבא ראיה שחי שלך וטול והא דקאמר בהזרוע פרה בחזקת פטור קיימא ה"ק אינה בחזקת חיוב שתוציא מחזקת ממונו כמו קמה שחזקת חיוב גורם לה להוציא ממון מחזקתו מספק ומה שקשה מסוגי' זו דהזרוע אהא דאמרינן בסוף סוטה כששלח יוחנן כ"ג בכל גבול ישראל וראה שהיו חשודין על המעשרות דאמרינן התם מעשר ראשון ומעשר שני המע"ה אע"ג דפירו' בחזקת חיוב מעשרות הם עד שיודע לך שהופרשו מהם ואלו כיון שחשודין הם לא הוציאום מחזקתם דכל החשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו ואפ"ה אמרינן התם המע"ה במ"א פירשתי ואין להאריך כאן ומה שהזקיקני להאריך הוא מה שמצאתי למהר"ר יצחק אדרבי ז"ל בתשובותיו סי' רכ"ג על מעות שהם ס' של הקדש דמן הספ' יש לנו לומ' שהם הקדש והביא הגה' א' מהמרדכי בפ"ק דבתרא שיש ללמוד מההיא דאמרינן ס' לקט לקט ס' שכחה שכחה וכו' דה"ה ס' צדקה צדקה ומי שיש בידו מעות ומספקא ליה אם הם של צדקה חייב ליתן אותם ותמה אני שרצ' ללמו' דין זה לכל ספק שבצדקה של עניים שהדבר ברור שלא אמרו כן אלא במתנות עניי' או של כהנים וממקומו הוא מוכרח דהתם בסמוך אמרינן בירוש' ר"ל בשם בר קפרא לא תטה משפט אביונך בריבו בריבו אי אתה מטהו אבל אתה מטהו במתנותיו אבל מה שאינו מן המתנות שזכה לו הכתוב הו"ל בריבו דאין אתה מטהו אלא אתה דן כדרך שאתה דן בין אדם לחבירו ואף במתנותיו שזכה לו הכתוב לא אמרו אלא כשהדבר בחזקתו שעדיין לא יצא מידי חיובו כדמוכח בחולין ובבכורו' וכן כתבה הר"ן ז"ל בתשובתו הראש' שכל ס' של עניי' הרי הוא כס' שבין אדם לחבירו מההיא דהזרוע ועוד ראיה מדאיבעיא לן בפ' מי שמת גבי ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרי' דאמרי' לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימ' ומבעיא לן הקדיש כל נכסיו הפקיר כל נכסיו חלק כל נכסיו לעניים מהו וסלקא בתיקו ופסקו רבוותא דמספיקא אין מתנתו קיימ' כמ"ש הרמב"ם בפ"ג מה' זכיה ומתנה ובהגהות אשר"י כתוב פסק הר' ברוך לא קנה דמספיק' לא מפקינן ממונא והרא"ש ז"ל שפסק שמתנתו קיימת מטעמא אחרינא פסק כן אף בהפקי' נכסיו יעויין שם הילכך לעול' מספיק' לא מפקינן ממונ' אפי' לעניי' וכך אנו צריכי' לתפו' עיקר ויש להעמיד דברי הרר"יא במעו' של צדקה שלא היו שלו אלא שנמצאו ואינו יודע אם משלו אם משל עניים דליכא למימר העמד ממון על חזקתו אלא שהם ברשותו וכ"ת מאי איריא מס' בכור דאוקימנא ברועה כהן ואפ"ה קי"ל כר"ע דהמע"ה התם מ"מ בכור זה עיקרו ממון של ב"ה הוא ואיכא למימר בהו העמד ממון על חזקתו אבל צדקה דעניים דעלמא לא היתה בחזקתו מעולם ושוב מצאתי בפ' מי שמת במרדכי אות' דשכיב מרע שהקדיש תו במרדכי משם ראב"ן דהקדש אינו חוזר דהאי תיקו דאיסורא הוא ולחומר' ולהלן הביא תשובת מהר"ם דמוכח מינה דס"ל הכי בענין הקדש לחומר' ובמקום אחר הארכתי. (מי שהודה שקיים אחרי מות אשתו כל הכתו' בכתוב') ומיהו נראה שקיומה של מתנה זו תלוי בלשון שבא בשאלה שר' רפאל בא לפני בית דין והראה להם שטר הכתובה ואמר שכשם שהו' קיים וגמר אחרי מות אשתו כל הכתוב בכתובה כך רצונו שאחרי פטירתו יתקיים ויגמר הרי הוד' שכבר קיים כל מה שכתוב בכתובה ושם כתו' שאחרי מות אחד מהם יקנו קרקעות ומפירותיהם שירויחו יחלקו בין הישיבו' והעניים ונראה שכבר קנה אותם הקרקעות או סחורות כיוצא בהם שהם תחת ידו דברים בטוחים וקרובים לשכר וכיון שכן הודאתו על עצמו יותר ממאה עדים היא וכן היה אומר אומר ר"ת ז"ל במה שנהגו להקנות אגב קרקע אעפ"י שאנו יודעים שאין לו קרקע מ"מ הוה ליה הודאות בעל דין: ואין להסתפק ולומר דשמא לא אמר כן שהוא קיים כל מה שכתוב בכתוב' אלא על המא' סקודיש שהניחה לכפרת נפשה ואמאה סקודיש לנדוניית היתומ' המשרתת אבל לא שקיים כל מה שכתוב בכתוב' וכיון שנכסי בחזקת היורשי' קיימי צריך ראי' ברור' להוציא מידם זה אינו נראה שאין לנו לבטל משמעות הלשון מפשוטו כדי להעמיד הנכסים בחזקתן שמשמעות הלשון הוא שקיים כל מה שכתוב בכתוב' ויש להביא דוגמא לדבר מדאמרינן ריש פ' חזקת ההוא גברא דאמר ליה לחברי' כל נכסי דבי סיסין מזביננא לך הואי ארעא דמקריא דבי סיסין וכו' אתו לקמיה דרב נחמן אוקמא בידה דלוקח ופרכינן דרב נחמן אדרב נחמן דההוא דאמר לחבריה מאי בעית בהאי ארעא וכו' ומשנינן הכא נכסי דבי סיסין אמר ומקריא ארעא דבי סיסין כו' והרי כאן שהוא לא מכר לו אלא הקרקעות שקנה מבי סיסין ושדה זו אומר שלא קנאה ממנו אלא מעולם הית' שלו אלא שכך היו קוראים לה אעפ"י שאפשר שהוא כדבריו ואינ' בכלל המכר כיון שמסתמא מה שקוראים לה כן משמע שהיתה דבר סיסין ונוציא הקרקע מחזקת בעליה להעמיד המכר אף כאן אין לבטל משמעו' הלשון דהעמיד הנכסים בחזקתם.
174
קע״הועוד יש הודאות עצמו בפעם השני' שבא לפניהם ואמר איך בשנה שעבר' אשר וקיים וכו' ונשתעבדו נכסיו לעניים ולישיבות צפת תו"ב הרי הודה ששעבד נכסיו אע"פ שלא נתפרש בשטר שעשו לו אז מ"מ הודאת בעל דין היא כי הא דאמרינן פרק השולח נתתי שדה פ' לפלוני והוא אומר לו נתן לי חיישי' שמא זכה לו ע"י אחר וכתבו התוס' דהאי חיישי' הוי ודאי וזכה במתנ' ולא תימא דאין בהודאתו זאת שום תוספת יפוי כח ממה שיש בשטר שהרי הוא לא הודה אלא על השטר שעשה בפניהם והואיל והשטר אינו מועיל מה כח הודאה יפה דודאי מוכח שלא אמר שהקנה אלא על אותו השטר כדאמרינן בעלמא גבי קול דקידושין ובלבד שלא תהא שם אמתלאה זה אינו דמה שאנו גורעין כחו של שטר לא מפני שלא היה הקנין כדין אלא מפני שלא פירש ואחר שטר יכול לערער ואין יכול לערער אחר הודא' אלא על הסתם אנו מקיימין אות' ונאמ' דודאי כשהקנ' הקנ' כהלכתו.
175
קע״וועדיין יש לדקדק במתנה זו מצד אחר לומר שלא יזכו בנכסים הנמצאים העניים והישיבות באותה נכסים שאינה ידועים שהיו אצלו בשע' המתנה (אי טעני' להו ליתמי בנכסי' שאינם ידועי' שהיו אצל המוריש בשעת המתנה) מאחר דטענינן להו ליורשים כל מאי דמצי אבוהון למטען השתא נמי נטעון להם כי שמא נכסי' אלו באו אח"כ לידו או מציא' מצא או שנפלה לו ירושה ממקום אחר ונעמיד הנכסים בחזקת היורשים ואפילו שכבר הוחזקו כל הנכסים שהיו לו בחזקת מקבלי המתנה ולא שייר לעצמו כלום מ"מ לא גרע מאשה שנמצאו לה נכסים בחיי הבעל שהיא נאמנ' לומר מירושה נפלו לי או נתנו במתנה אעפ"י שלא הוחזקו לה נכסים חוץ מנכסי הבעל כמו שכתב הרמב"ם ז"ל פכ"ב מה' אישות ואע"פ שנחלקו המפרשי' ז"ל בענין אם תהיה נאמנת לומר במתנה נתנו לי ע"מ שאין לבעלי רשות בהם שבא' להפקיע כח הבעל לגמרי שחזקה כל מה שיש לה לאשה הבעל אוכל פירות וזו שבאה לשנות ולומר שעל מנת כן נתנו לה עליה להביא ראיה אבל מכל מקום שמעינן שיכולה להוציא מחזקת בעלה ולומר שלי הם ואעפ"י שלא הוחזקו לה נכסים מקודם אלא של בעלה. (אם הוחזקו הנכסי' שהוא נושא ונותן שהם של מקבלי המתנה הרי כל מה שתחת ידו בחזק' מקבלי המתנה היא ואפי' במה שתחת ידו אין קרוי חזקה ואפי' היה טוען כן לא היה נאמן) ומיהו נראה שכל שהוחזקו כל הנכסים שהוא נושא ונותן בהם שהם של מקבלי המתנה והוא אינו אלא כמתעסק בהם שאין לו אלא מה שהוא נותן לתוך פיו הרי כל מה שתחת ידו בחזקת מקבלי המתנ' הוא ולא דמי לאשה שאף על פי שלא הוחזקו לה נכסים משלה גם לא הוחזקו בידה נכסים משל בעלה הילכך ידה עדיפ' מידו שיות' הם בחזקת' ממה שהם בחזקתו אבל כאן שכל הנכסים כשהם בידו הוחזקו משל מקבלי המתנ' אין מה שתחת ידו קרוי חזקה ואפי' הוא עצמו היה קיים והיה טוען כן לא היה נאמן אלא בראי' ברור': וראיה דאמרינן פרק חזקת הבתים אחד מן האחים שהיה נושא ונותן בתוך הבית היו אונות ושטרות יוצאות על שמו ואמר שלי הם שנפלו לי מבי' אבי אימא רב אמר עליו להביא ראיה ושמואל אמר על האחין להביא ראיה וקי"ל כרב דתניא כוותיה וגם רב נחמן קאי בשיטתי' שכיון שכל הנכסי' שהוא נושא ונותן בהם בחזק' תפוס' הבית הם הבא להוציא מחזק' זו עליו להבי' ראי' ואף ע"ג דאמרינן התם אמר שמואל מודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראי' ופסק הרי"ף ז"ל ושאר רבוותא כוותיה דשמואל בהא כיון דרב אמי מוד' בה כבר תרגמו' התוס' והרא"ש ז"ל דהא ודאי קושיא אלימתא היא הא דפריך רב פפא כלום טענינן ליתמי מידי דלא טעין אבוהון שאם אביהן היה קיים לא היה נאמן בכך בלא ראי' עוד דאמרינן והב' מחמת ירוש' אינו צריך טענ' הא חזקה בעי ואמאי נימא אילו היה אביו קיי' היה מביא ראי' שלקח' אלא שפי' ז"ל הטעם דהכא דוקא משום שאונות ושטרות שיוצאות על שמו הן מוציאין מחזקת תפוסת הבית דמוכחא מילתא שהם שלו ובדין היה שיהא נאמן בכך בלא ראי' אלא שבחייו מחמרינן עליו להזקיקו ראיה שאם הוא כדבריו ימצא להביא עדים או ראיה על הדבר אבל לאחר מיתה דיתמי לא ידעי במילי דאבוהון סמכינן אשטרא דנפיק על שמיה ועל האחין להביא ראיה שהרי כבר יצא מחזקת תפוסת הבית ע"י השטר שהוא כתוב' על שמו: נמצאת אתה אומר לפי שיטה זו שאם נמצאו לו נכסים ומטלטלין שהפקיד ביד אחרים שאילו היה הוא קיים היה צריך להביא ראיה שאינם מתפוסת הבית גם לאחר מותו על יורשיו להביא ראיה להוציא מחזקת האחין שאם אי אתה אומר כן קשיא הא דרב פפא כלום טעני' ליתמי מידי דלא טעין אבוהון והדברי' ברורי' ומחוורים מתו' שיטת השמועה וכן נ"ל לדקדק מאותה שהביאו התוס' והרא"ש ז"ל דבפ' אעפ"י ששאלו את רבי' אליהו היאך יכול אדם לשעבד עצמו במאה מנה כיון שאין לו עכשיו וגם אינו מחויב בהם כמו שהחתן משעבד עצמו בכתובה גדולה ואין לו כלום וכתב שי"מ הואיל וכותב לו סתמ' שעבדתי לו נכסי הרי הודה שיש לו נכסים אע"פ שאין לו הודאת בע"ד היא. (מי שהודה שהי' לו נכסי' לא מהני לו נכס' הידועי' שלא היה לו באות' שעה אבל בנכסי' שאינן ידועי' מסתמא מחזקי' להו בחזקת שהם היו באותה שעה) וכתב הרא"ש ונ"ל שאין טעם זה מספיק לנכסים הידועים שלא היו באותה שעה ע"כ משמע דבנכסים שאינן ידועים מסתמא מחזקי' להו בחזקת שהם היו באותה שעה מאחר שהודה שהיו לו נכסים ולא קשיא ליה להרא"ש אלא היכא דידעי' בודאי שנכסים אלו לא היו לו באות' שעה ובחפשי אמתחות הפוסקים מצאתי בח"מ סי' ר"ן הביא בב"י סי' י"ד וכו' משם הרשב"א משמן של גאונים ז"ל שאין היורשים יכולים לטעון לא היו נכסים אלו בשעת המתנה ע"ש. ומצאתי בסי' קי"ב שכתב הטור משם הרמב"ן ז"ל (ב"ח שבא לחטוף מן הלוקח וטוען שקרקע זה לא היה לו באותה שעה שלוה ממנו מעמידים הקרקע בחזקת שהיה של אבותיו של מוכר ויש מי שחולק) דלוקח שקנה נכסים ובא בעל חוב לטרוף ממנו וטוען הלוקח שנכסים אלו אחר שלוה קנה ומכר שמעמידין הנכסים בחזקתן שהיו שלו ושל אבותי' מעולם והביא ממה שהורו הגאונים בנותן נכסים מעכשיו כו' והוא מה שכת' הרשב"א משמן של גדולים ואעפ"י שהרב בעל התרומו' היתה דעתו לחלוק בזה ולומר שעל ב"ח להביא ראיה והטעם שהלקוחות מוחזקין בנכסים וזה בא להוציא עליו להביא ראיה אבל הכא חזקת הנכסים וחזקת מקבלי המתנה שוין הן: אך מצאתי בפ' יש נוחלין גבי האומר תטול אשתי כא' מן הבנים נוטלת בנכסים של עכשיו יש ספק בדבר כתב הנמוקי יוסף בשם הריטב"א ורבו הרא"ש שעל המקבל מתנה להביא ראיה וכן במרדכי בשם תשובת מהר"ם במי שכתב לחתנו חלק בנכסיו במהיום ולאחר מיתה וכו' דזכה במתנת בריא וכתב ודוקא בנכסים הידועים וכו' ודברים המסוימים וידוע לו בעדים שהיו לו בשעת המתנה ולא בנכסים דאיכא לספוקי בהו דשמא לאחר מכאן בא לידו. והנה התוספות והרא"ש ודברי הגאונים והרמב"ן והרשב"א ז"ל חלוקים על ר"מ ז"ל אבל אף לדעתו ז"ל נראה שלא אמרה אלא בכותב לחתנו חלק בנכסיו כאחד מן הבנים שלא עמדו כל הנכסים בחזקתו אבל בנ"ד שכתב כל נכסיו לעניים ואמר שמאז היה מכניסם בחזקת העניים הבא להוציא מחזקה זו עליו הראי' כמו שהוכחנו מההיא דפ' חזקת דמוקמי' נכסים בחזקת תפיסת הבית. (אם היורשי' הם מוחזקים ויכולים לטעון שלא הניח לסם מוריש כלום ואביהם כה"ג היה נאמן במגו לא אמרינן כן לגבי היתומים)
176
קע״זועדיין יש לבעל הדין לחלוק ולומר שאם הנכסים הללו הם תחת יד היורשי' בענין שהם יכולים לטעון שלא הניח להם מורישם כלום דאבוהון כי האי גוונא היה נאמן מטעם מגו שהיה יכול לומר שנאבדו כל הנכסים ולא נשאר אצלו כלום הילכך כי אמר נמי אחר המתנה באו לי היה נאמן אף זו אינה שנראין לי הדברים שאין אנו טוענין ליורשים אלא להעמיד בידם דבר שהוא בחזקת מורישם אבל כל שמורישם לא היה מוחזק בגוף הדבר אע"פ שהיה נאמן בטענתו מטעם מגו לא טעני להו ליתמי הכי ודקדקתי כן מאותה שאמרו פרק איזהו נשך גבי הני זוזי דיתמי דאמרינן בדקי' גברא דאית ליה דהבא פריכא ושקלא מניה דהבא פריכא ויהבינן ליה זוזי אבל דבר מסויים לא דילמא פקדון ניהו גביה ואתיה מריה יהיב סימנין ושקול ופי' התוספות שמא הפקיד אצלו בעדים ויעידו העדים שזה החפץ הוא שהפקיד אצלו בפניהם ויטול ואכתי כיון דהני יתמי לוקח הוו אמאי לא טעני' להו דילמא הדר זביננהו מיניה שהוא היה נאמן בכך במגו דהחזרתי או נאנסו ויותר תקנה היה להם ליתומים שיקחו חפצים מכל אדם ולא יראום לשו' אדם כי היכי דלא לשוו ליה ראה ולא שנאמר ואי לא משתכח דהבא פריכא נכלינהי זוזא זוזא אלא אמר רב אשי חזינן גברא דמשפו נכסיה וכו' שדרך זו יותר בטוח ממה שנתן בלא משכון קרוב לשכר ורחוק להפס' אלמא כל שהפקידו אצל הלוקח בעדים אינם בחזקת הלוקח ותו לא טענינן לתו ליתמי מטעם מגו עיין בהרא"ש בהגוזל בתרא ואם תאמר ומאי שנא מההיא דשטר כיס היוצא על היתומים דאמרי' פרק המוכר את הבית דנשבע וגובה מחצה פי' מחצה דהוי מלוה אבל מחצה דפקדון לא גבי דטענינן להו ליתמי החזרתי אע"ג דאיהו לא היה נאמן לומר החזרתי אלא במגו דנאנסו ואפילו הכי לגבי דיתמי טענה היא. הא לא קשיא דהתם נמי הטענה היא להחזיק נכסי היורשים בחזקתם שאם לא היו טוענים להם כן היו צריכין לפרוע משלהם שהרי אין שום דבר בפנינו שיהיה בחזקת הנפקד ונעמידנו בחזקת היורשים אבל כל שיש תחת יד היורשים נכסים שהם בחזקת אחרים כגון שהיה אותה עסקא בעין לא טענינן להו להעמיד' בידם ובדברים העשויין להשאיל ולהשכיר שהם בחזקת הבעלים לעולם כי הא דרבא אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדת' מיתמי שאם אין עדי' שהם תחת יד היורשים איכא לאסתפוקי אם מפקינן להו משום דאבוהון היה נאמן במגו דלית לך גבי מידי או אמרי' כיון דאבוהון כה"ג לא היה נאמן מחמת עצמו של חפץ אלא מטעם דהיה יכול להכחיש ולומר שהחזירם לא טענינן ליתמי בהכי שהרי הם יודעים שהוא אצלם דחשוב כעידי ראה והרמב"ם ז"ל בפ"ט מה' טוען כת' תחילה דין כלי' העשויין להשאי' שמוציאין מידו ואפי' מת מוציאין מן היתומים ושוב כתב אבל ליכא עידי ראה אין מוציאין ממנו דאית ליה מגו ולא הזכיר מה דינו אצל היתומים וכמו שנראה מדברי המפרשים ז"ל מ"מ הפקיד אצלו בעדים עדיפא דהתם אע"ג דליתנהו בחזקת מי שהם תחת ידו גם אינם בחזקת בעליו שהרי אינם תחת ידם והואיל ויצאו מידם כבר נפסקה חזקתם דשמא מכרם לזה שהרי אין עדים שבשאלה באו לידם אבל כל שיש עדים שהפקיד אצל זה לעולם הוא בחזקת המפקיד ולא טענינן להו: וכן כתב בטור ח"מ סי' רצ"ו ולא מבעיא אם העדים רואין אותו בידו עתה אלא אפילו לא ראוהו עתה וכו' צריכין להראותו לעדים ואם מכירין שהוא זה מחזירין אותו אע"ג דלגבי אביהן כה"ג נאמן לומר לקוח הוא בידי במגו דהחזרתיו לך עוד הבאתי ראיה מדאמרי' פרק הכותב ההוא גברא דאפקיד כסא דכספא בי חסא שכיב חסא ולא פקיד אתו לקמי' דר"נ אמר להו חדא דידענ' בי' בחסא דלא אמיד ועוד הא קא יהיב סימנא ומדקא' קא יהיב סימנים משמע דליכא ראה א"כ מה הוכחה היא מה שאינו אמיד לקנות כסא דכספא דלמא משכון הוא אצלו ויטענו יתומים עליו עד כדי אומדנותו שהיה יכול להיות עליו אלא שיש לנו לומר שכל שחזקת גופו של חפץ הוא של נפקד דהא אנן סהדי שלא קנה כסא דכספא דהא לא אמיד אף טענה אחריתי לא טענינן להו להוציא הדבר מחזקת בעליו כל זה הוא מה שכתבתי אז בתשובה וחוזרני בי מראיה זו דבפרק הכותב דיש לומר דכיון שגופו של חפץ בין כך ובין כך הדר בעיניה לא הוי בחזקת חסא וכהא דאמרינן בהמקבל יתומים אומרים אנו השבחנו וב"ח אומר אביכם השביח ארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגביא דמיא ומדמא לה להא דתנן בפ' לא יחפור גבי אילן ועיר ספק זה קודם ספק זה קודם קוצץ ואינו נותן דמים משום דאמרינן אילן למקץ קאי ואי משום דמים אייתי ראיה דקדם וטול ועכשיו עמדתי על השמועה דפרק חזקת יש ממנה ראיה גדולה לדברינו והיא אותה שאמרו ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינתא דאמר דזבנה מינך אמר ליה את מי לא מודית דארעא דידי היא ואת מינאי לא זבינתא לאו בעל דברים דידי את אמר רב יוסף דינא קאמר ליה ופי' רשב"ם ז"ל שאפי' אם יש לזה עדים דדר ביה מקמיה יומא חדא כיון דלא אכליה שני חזק' מפקינן מיניה והא אילו לוקח ראשון קמן ואמר מינך זבינתא היה נאמן במגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם שהרי אין לו עדים שהיא שלו אלא על פי הודאתו ואפילו הכי כיון דמודה מיהת דארעא דידיה היא כיון שאינו מוחזק בגוף הקרקע דלא אכלה שני חזקי' משום מגו לא טענינן ליה והרמב"ן ז"ל הביא דברי רשב"ם ולמד כן מדבריו אלא שכת' וסברא זו צריכה לפנים ומדברי הרמב"ם ז"ל בס"פ י"ד מה' טוען מוכח להדיא כדברי רשב"ם ז"ל שכתב הביא זה המחזיק עדים שדר בה המוכר אפי' יום אחד וכו' מעמידין אותה שהרי יש לו טענה עם חזקתו ואילו רצה טען ואמר ממך לקחתיה שהרי אכלה שני חזקה ע"כ משמע דדוקא משום שיש לו שני חזקה הא אם לא אכלה שני חזקה אפי' אית לי' סהדי דדר ביה סהוא מקמיה חד יומא והוא היה נאמן במגו לא טענינין ללוקח בהכי ואפי' לדברי התוספות שנחלקו על פירוש רשב"ם אין משם סתירה לדברינו שטעמם הוא דכיון דהאי מערער לית ליה סהדי דארעא דידי' הוא אלא מפיו של זה א"כ אדרבא ארעא בחזקת ההוא דדר בה מקמיה היא ועל המערער להביא ראיה שלא מכרה לו ולפי שיטתם ז"ל לא פרכא ולא סייעתא ומה דומה לזה פקדון שהוא אצל היתומים והיתומים מודים שהם יודעים שהוא של זה שהפקידו אצל אביהן כיון שאין לבעל הפקדון עדים שהפקיד אצל אביהן אינם בחזקתו ולא נוציאם מחזקת היורשים דשמא חזר ולקחם ממנו אבל אם הפקיד אצלו בעדים בזו לא חלק אדם עליה מעולם כמו שהוכחנו לעיל אלא שהרמב"ן ז"ל הצריכה לפנים וכגון זה נאמר אע"פ שמתור' הרמב"ן והתוס' לא למדנו מתורת רשב"ם והרמב"ם למדנו. ועוד יש לדקדק כן מדאמר בפ' חזקת בפסקא דאומן פעמים שבן בן גזלן אין לו חזקה ותימא לר"י אמאי אין לו חזקה הא טועני' ליורש דאביו זביני' מיני' ולכך מחק ר"י הגרסא וכתב התוס' שיש ליישב הגרס' כגון שאומר שאמר לו אביו שהניח לו אביו דהיינו אבי אביו דאם איתא הוא אמר דאנא זבנא מיניה ואכתי נימא אם היה אביו קיים הוה טעין קמיה דידי זבנא מינך ונאמן במגו דאי בעי אמר אנא זבינתא מינך אלא משמע דלא טענינן ליורש בכה"ג שאינו נאמן באותה טענה מחמת עצמו אלא במגו שהיא משקר ואומר אנא זבינתא והרי היורש מודה דלא זבינא אבוה וכן היא גרסת רשב"ם שם הילכך כאן בנדון שלפנינו שהוחזקו כל הנכסים שבידו בחזקת מקבלי המתנה והם העניים והישיבות כל הבא להוציא מחזקה זו עליו להביא ראיה.
177
קע״חשוב מצאתי תשובה אחת להרשב"א שהביאה הרב הבית יוסף בהלכות מלוה על המשכון סימן ע"ב שנשאל על ראובן שמשכן עליו לשמעון בח' דינרים ועמד לוי ואמר שהכלי הוא שלו וכו' אבל אם יש עדים שהפקיד לוי ביד ראובן וראוהו עדים עכשיו ביד שמעון חייב שמעון להחזיר ללוי ושוב כתב ואם מודה שמעון שהכלי של לוי שהפקידו ביד ראובן אפילו ליכא עדים וראה חייב שמעון להחזירו ללוי שכל שהוא יודע הוא עומד במקום עידי פקדון ובמקום עידי ראה כדאמרינן בפרק חזקת מאי בעית בהאי ארעא את מי לא מודית דארעא דידי היא וכו' ועוד הביא מההיא דזוזי דיתמי וכו' הרי שכתב ז"ל בלוקח שכל שהוא יודע הרי הוא במקום עידי ראה אף על פי שאינו יודע אם קנאו המוכר ממנו דאי היה קיים היה נאמן במגו דהחזרתי. וצור ישראל יעמידנו על האמת נאום הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה:
178
קע״ט(נערה שנתקדשה ובדקוה נשים ואמרו שלא מצאו לה שתי שערות ואמה ואחי' אומרים שהיא בת י"א שנים): שאלה בהיות שהיה בלימיסו אשה אחת עם בת קטנה מאחד עשר שנים על פי אחיה ואמה שיש לנער' הנזכרת פה נקושיא"ה באי גיפר"י אח מאב גדול כמו במקום אביה והלך אדם אחד מפה נקושייא"ה שלא ברצון אחי הנערה הנזכ' ועשה אגרת אחד מזויפת באומרו שאחי הנערה היה רצונו שיקח את אחותו לאשה והראה האגרת בלימיסו לאם הנערה הנז' ועל דבר האגרת הנז' נתרצ' האשה הנזכ' יקדש האיש הנז' את בתה הנזכ' וכששמע אחי הנער' הדבר שקדש לאחותו מאד רע בעיניו וחרה לו עד מות ושלח בכח השררה להביא את אחותו הנזכרה מלימיסו פה נקושיא"ה ובאה עם אמה ולהורות אחי הנערה שהוא אמת ויציב שהיא קטנה מאחד עשר שנים כנז' עשה בית דין וישבו בית דין ושמעו הדבר ובחרו נשים כשרות ונאמנות ושלחו אותן שיבדקו את הנער' הנזכרת לראות אם היא קטנה כמו שאמר אחיה ואמה והלכו הנשי' הנזכר' על פי בית דין ובדקו לנערה הנז' ותבאנה לפני בית דין והעידו עדות נאמנה ואמרו שלא מצאו לה שתי שערות ולא שום סימן אחר באופן שהיא קטנה עדיין בלי שום ספק וכתבו וחתמו בית דין הקבלת עדות ונתנו ביד אחי הנערה להיות בידו לזכות ולראיה עתה רבינו אתאנו לחלות פני כבוד תורתך שתשיב לנו תשובת הדבר אם תופסי' הקדושין בהיות' קטנה כנזכר לעיל אם לאו ועל פיכם אנו חיים ושלום.
179
ק״פתשובה הוא עשה שלא כהוגן לתת קדושין דרך מרמה וזיוף ולא כן יעשה בבנות ישראל שנראה כפריצות כי שארית ישראל לא יעשו עולה ולא ימצא בפיהם לשון תרמית. וכיון שעשה הנבלה הזאת מה ששורת הדין מחייב הוא (אם נבדק' ע"פ נשים ואפילו ע"פ אשה אחת והנערה אינה מרוצה בו שומעין לה ותמאן בו ותלך לה) שאם הבת אינ' מרוצה בו ונבדקה על פי נשים כשרות ונאמנות אפילו אשה אחת בודקה ושומעים לה אם הביא' אם לא הביאה שכך מצינו בגמרא פרק בא סימן רבי אליעזר היה מוסר לאשתו רבי ישמעאל מוסר לאמו וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א אף על פי שיש תנאים שם בגמרא כך הוא פסק הלכה וכמו שכתב הרי"ף ז"ל ואם כן כיון שבדקו אותה ולא היו בה שערות תמאן ותלך לה ואינ' צריך גט אך בזאת לענין השנים צריך שידעו עדים כי היא בת אחד עשר שנים לבד ובזה אין סומכין על פי הנשים במנין השני' ולא על פי קרובים אלא ע"פ ב' אנשים כשרים להעיד.
180
קפ״אאיברא שכפי השאלה נראה שאין מי שיודע זמן שנותיה כי אם קרובים אמה ואחיה והיינו מגמגמים אולי היא בת שנים עשר שנים. (אם יש לבת י"ב שנים גמורים אע"פ שנבדק' ולא מצאו לה ב' שערות יש להחמיר אבל אם אין מי שמעיד שהיא בת י"ב גמור' סומכין על הנשים שאמרו שלא מצאו לה שום סי' ועל קרוביה שאו' שלא היה לה אלא י"א שנים) ובעל התרומות כתב שכשיש לבת שנים עשר שנים גמורים אף על פי שנבדקה ולא נמצאו שתי שערות שיש להחמיר שלא תמאן אבל נדון דידן הגם כי לא נאמין לקרובי' שאומרי' שהיא בת אחד עשר שנים עם כל זה אחר שלא מצאו לה שום סימן כלל על ידי נשים כשרות היא בחזקת קטנ' שאין מי שמעיד שהיא בת שנים עשר שנים גמורים ומה שהחמי' בעל התרומת וכתב שיש להחמיר דוק' לשני' עשר דאמר בזמן הזה אינה ממאנת אחר שני' עשר שנים אף על פי' שלא בעל משום דקיימא לן גומות אף על פי שאין שערות דאין אנו בקיאים להבחין בדבר הזה שלא יהיו בו גומות. ועוד שמא הביאה שתי שערות אפילו אחד בגבה ואחד בכריסה או על קשרי אצבעותי' ומי יוכל לבדוק כל הגוף ולעמוד על אמיתת דבר זה עכ"ל והביאו בעל הטור סימן קנ"ה. (הרמב"ם ז"ל חולק על סברא דלעיל) ובודאי שהרמב"ם חולק על זה שכתב שתי שערות צריכות שיהיו במקום הערוה וצריכות להיות במקום אחד ושיהא בעיקרן גומות הרי שחולק על בעל התרומות שהרמב"ם פסק כרבנן ובעל התרומת פוסק כרבי שמעון וכבר חלקו עליו גדולי ההוראה וכתבו הרמב"ן והרשב"א כהרמב"ם אם כן החומרא שמחמיר בעל התרומות ונותן טעם שמא הביאה אחת בגבה וכו' דחו ליה שאין ראוי לחוש לכך ובנדון זה שאין מי שיאמר שהיא בת שנים עשר כי אם על פי אחי' ואמה שאומרים שהיא בת אחד עשר יכולה למאן אחר שאין בה שום סימן.
181
קפ״בואם בעל התרומת חשש בזמן הזה הוא בשאנו יודעים שהיא בת שנים עשר שנים גמורות בודאי אז חושש בזמן הזה וכתב שראוי לחוש אבל בענין זה שאין מי שמכחישתו לומר שהיא בת שנים עשר כיון שהם מעמיד' בחזקת קטנה כיון שאין בה שום סימן יכולה למאן ובפרט במה שכתב הרמב"ם שאפילו עד שתהי' בת עשרים פחות שלשים יום אם לא נראו לה סימני איילונית עדיין קטנה היא עד שתביא שתי שערות או עד שתהי' בת חמש ושלשים שנה. (אם נראו לה סימני איילונית יכול' למאן כיון שאין בה שתי שערות)
182
קפ״גהנה אין ספק לדברי הרמב"ם ושאר הפוסקים שיכולה למאן אם נראו בה סימני אילונית כיון שאין בה שתי שערות ולא חששו לדברי בעל התרומות ולא לטעמו אלא אפילו לדעת בעל התרומות בנדון זה היא קטנה גמורה שניכרת במציאותה הגם שאומרים שהיא בת אחד עשר שנים אינם נאמנים מאחר שאין ידועה שהיא בת שנים עשר ואין לה סימנים היא קטנה ויכולה למאן ולומר אי איפשי בו ויכתבו גט מיאון השנים שמיאנה בפניהם ואינו כי אם מעשה בית דין שאין בו דיני הגט כי אם מעשה בית דין כהרמב"ם פרק י"א מהלכות גירושין נוסח לשון המיאון ובטור סימן קנ"ה ושם ביארו הנוסח ומשפטו ובודאי כי באי ג"יפרי יש שם איז' ספר הרמב"ם או הטור יעיינו שם נוסח המיאון ויפטרו הבת אם אינ' לבה עמו הצעיר משה גלאנטי נר"ו: וחתם עמו החכם השלם הרב כמהר"ר שם טוב עטיאש נר"ו להסכים להתירה: אי ג"יפרי.
183
קפ״דשאלה בהיות שהיה בלימיסו אשה אחת עם בת קטנה מי"א שנים אע"פ אחיה ואמה שיש לנערה הנזכרת פה ניקוש"יאה באי' ג"יפרי אח מאב גדול כמו במקום אביה והלך אדם אחד מפה ניקוש"יאה שלא ברצון אחי הנערה הנז' ועשה אגרת אחד מזויפת באומרו שאחי הנערה היה רצונו שיקח את אחותו לאשה והראה אגרת בלימיסו לאם הנערה הנז' ועל דבר האגרת הנז' נתרצתה האשה הנז' וקדש האיש הנז' את בתה הנז' וכששמע אחי הנערה הדבר שקדשו לאחותו מאד רע בעיניו וחרה לו עד מאד ושלח בכח השררה להביא את אחותו הנז' מלימיסו פה ניקוש"יאה ובאה עם אמה ולהורות אחי הנערה שהוא אמת ויציב שהיא קטנה מאחד עשר שנים כנזכר עשה בית דין ושמעו הדבר ובחרו נשים כשרות ונאמנות ושלחו אותן שיבדקו את הנערה הנזכרת לראות אם היא קטנה כמו שאמרו אחיה ואמה והלכו הנשי' הנז' על פי בית דין ובדקו לנערה הנז' ותבאנה לפני בית דין והעידו עדות נאמנה ואמרו שלא מצאו לה שתי שערות ולא שום סימן אחר באופן שהוא קטנה עדיין בלי שום ספק וכתבו וחתמו ב"ד הקבלת עדות ונתנו אותו ביד אחי הנערה להיות בידו לזכות ולראיה עתה רבינו אתאנו לחלות פני כ"ת שתשיבו לנו תשובת הדבר אם תופסים הקדושין בהיותה קטנ' כנ"ל אם לאו ועל פיכם אנו חיים ושלום.
184
קפ״התשובה ראיתי דברי החכמים השלמים המובהקים נר"ו שכתבו להקל בנ"ד לומר דספיקא דרבנן היא דקדושי קטנה דרבנן ומיהו מתוך לשון השאלה מוכח שיתומ' זו אינה מוחזקת בקטנה אלא על פי אמה ואחיה שאומרים שהיתה בת אחד עשר שנה. (אין נשים נאמנות במנין השנים) מילתא דפשיטא שאין הנשים נאמנות במנין השנים כל שכן אמה ואחיה (אפי' יש ספק של תורה דלא הוחזקה קטנה ע"י עדים כשרים איפשר דהואיל ובחזקת קטנה היא עומדת העמידנה על חזקתה שקטנה היא ותמאן דמדאורייתא אוקי מלתא אחזקתיה אפילו להקל) כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק שני דהלכות אישות ומאחר שאין סמך על דברי אמה ואחיה הרי יש כאן ספק איסורא דאורייתא שאם גדולה היא תפסו בה קידושין מן התורה ויש לדון שאפילו יש כאן ספק של תורה הואיל ויתומה זאת בחזקת קטנה היתה עומדת העמידנה על חזקתה שקטנה היא ותמאן דמדאוריית' אוקי מלתא חזקתיה אפילו להקל בשל תורה כדמוכח בסוגיא דפ"ק דחולין ותדע דחזקת קטנות חזקה היא דבפרק אלמנה לכ"ג גבי הא דתנן אלו פוסלין ולא מאכילין העובר והיבם והארוסין והחרש ובן תשעה שנים ויום אחד ומסיים סיפא דמתניתין וספק בן תשעה פי' דגם הוא פוסל ואינו מאכיל והקשו התוספו' ונימא אוקמיה אחזקתיה שהיה קטן מקודם ואוקי אתתא בחזקת כשרות והוצרכו לתרץ שם בסוף דבריהם דהתם מיירי כגון דהשתא דאתי קמן הוי ודאי בן תשעה ותו ליכא למימר אוקמיה אחזקתיה דחזקה קמייתא איתרע לה: אלמא משמע דאי לאו משום דהשתא הוא ודאי בן תשעה הוה מוקמינן אחזקת קטן שהיה מקודם ועוד בפרק בתרא דקדושין גבי קדשה אביה בדרך וקדשה עצמה בעיר והרי היא בוגרת רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל אמר חוששין לקדושי שניהם ואמרי אלימא בתוך שיתא בהא נימא רב הרי היא בוגרת לפנינו השתא הוא דבגרה כלומר ועד השתא אוקמה אחזקת' ועוד אמרינן התם בסמוך אמר לך רב אנא דאמרי כרבי יעקב ע"כ לא אמר רבי יעקב התם דאיכא למימר העמד ממון על חזקתו הכא מי נימא העמד הגוף על חזקתו ופירשו התוספות דכיון דביומא דמשל' בהו שיתא מיירי היום עשו להשתנות ולית לה חזקה דנערות ע"כ משמע הא לאו הכי הוה מוקמינן לה אחזקת נערות כמו שהיתה מקודם. (חזקה קטנות לאו חזקה היא להעמיד' בחזקת קטנה כמו שהיתה מקודם דכי אמרינן אוקי מילתא בחזקתיה היינו בדבר שמצוי לעמוד באותה חזקה אבל חזקת קטנות כיון דכל יומא גדלה ואתאי אינה חזקה)
185
קפ״וומיהו נראה דחזקת קטנות לאו חזקה היא להעמידה בחזקת קטנה כמו שהיתה מקודם דכי אמרינן אוקי מילתא אחזקתיה היינו בדבר שמצוי לעמוד באותה חזקה אבל חזקת קטנות אינה חזקה דהא כל יומא גדלה ואתאי והיאך נאמר העמידנה על חזקתה אטו לעולם תשב כך קטנה וכיון דסוף חזקה זו שתסת' שתגדל הנערה ותהיה בחזקת גדולה משבאה לכלל שנותיה אין זו חזקה ועדיפא מינה אמרינן בריש נדה והלל כי אמרי' העמ' דבר על חזקתו היכא דלית ליה ריעותא מגופא אבל אתתא כיון דמגופא קא חזייא לא אמרי' אוקמה אחזקתה ופיר' רש"י ז"ל כיון דמגופא קאחזייא מועדת ועלולה היא לכך אין לה חזקת טהרה ע"כ ובלשון הזה כתבו רבינו ישעיה מטראני ז"ל כיון שרגיל' היא לראו' אתרע חזקת טהרה. ואע"ג דבמעת לעת שבנדה לא מטמאי לה אלא לקדש אבל לא לחולין ולא לתרומה לאו היינו משום דמוקמינן אחזקה אלא כדכתבו התוס' בריש מכילתין דלא ילפינן מסוטה לטמאה למפרע מאחר דבאותה שעה עדיין לא היה שם שום ספק טומאה לא מטמאינן לה למפרע וכן כתבו התוספו' לקמן דף ז' גבי הא דקאמר הנח מעת לעת דרבנן ומהאי טעמא נמי אמרינן דמעת לעת שבנדה לית בה דררא דטומאה ומשום הכי לא תני לה גבי מעלות דפ' חומר בקודש כמ"ש התוספות שם ומ"מ מלשון הגמ' דקאמר כי אמרינן העמד דבר על חזקתו היכא דליכא ריעותא וכו' משמע דבכל חזקות דבעלמא היכא דעשויה להתבטל אינה חזקה. ודמי קצת להא דאמרי' בפרק בתרא דנזיר אהא דתנן חזקת טמא טמא חזקת טהור טהור ואמר רב המנונא התם נזיר ועושה פסח שהלכו בקבר התהו' בשביעי שלהם טהורים ואמר ליה רבא מודינא לך בעושה פסח דלא מחוסר כלום אמר ליה אביי והא מחוסר הערב שמש א"ל שמשא ממילא ערבא. (מקוה שהיה רגיל להיות מימיו מתרבין ונפחתין לפחו' מארבעים סאה שאין לסמוך על חזקתו הראשון) ומצאתי להר"ן ז"ל בתשובה ע"ג על מקוה שהיה רגיל להיות מימיו מתרבין ונפחתין לפחות מארבעים סאה שאין לסמוך על חזקתו הראשונה שהיה שלם ואפי' שנמדד עכשיו ונמצ' שלם ודקדק כן מההי' (קדושין ע"ט) דהוא או' ש"מ היה ע"ש מוכח להדיא דכל חזקה שרגילות הוא להשתנות אינה חזקה כ"ש חזקת קטנות שבכל יום ויום היא גדלה לעינינו אין לה חזקה כלל. (פלפול בדברי התוספות ז"ל ביבמות) ודברי התוספות דיבמות צריך לעמוד עליהם דבודאי כפי הנראה מדבריהם קשיא טובא דהיאך העמידו משנתינו כגון דהשתא דאתי קמן הוי ודאי בן ט' שאע"פ שהיה ספק כשבא עליה לא מוקמינן לה אחזקה קמיית' דהא בריש נדה מוכח דבכל חזקת הגוף מוקמי' לעולם אחזקה קמייתא אע"ג דאתרע לה השת' דמייתי לה לההיא דמקוה שנמדד ונמצא חס' כל טהרו' שנעשו על גביו למפרע טמאות ופריך מינה למתני' דנדה ומסיק התם איכא תרתי לריעותא פי' גבי מקוה אע"ג דאיכא למימר העמד מקוה בחזקת שלם כמו שהיה הרי חסר לפניך ועוד אדרבא העמד טמא על חזקתו אלמא אי לאו טעמא דהעמד טמא על חזקתו הוה מוקמינן מקוה אחזקתי' אע"ג דהרי הוא חסר לפניך ובפ' בכל מערבין נמי תנן תרומה ונטמאת משחשיכה הרי זה עירוב ואם ספק ה"ז ספק עירוב ומפ' בגמ' משום דאוקי תרומה אחזקתה אע"ג דהשתא ודאי היא טמאה לפנינו וכך העלו בגמ' בפ"ק דחולין וסוגיא דפרק עשרה יוחסין דלעולם אזלינן בתר חזקה קמייתא אי לאו היכא דאיכא תרתי לריעותא ובתוספת' דטהרות פ"ה אברייתא דנגע באחד ואינו יודע אם חי אם מת ולמחר השכים ומצאו מת דמייתי לה בגמרא בריש נדה ותני' לה בתוספתא ומודים חכמים לר' מאיר בראוהו חי מבערב שהוא טהור והיינו משום דמוקמינן לה בחזקת קמייתא שהיה חי אף על גב דהרי הוא מת לפנינו והיאך כתבו התוספות דמשום דהשתא הוא בן תשעה אתרע לה חזקה קמייתא הילכך נראה שאין עיקר קושית התוס' שם מטעם חזקה דקטנות דהא לאו חזקה היא כדפרישית אלא עיקר קושייתם דנימא אוקי אתתא בחזקת כשרות וכיון דמספק אתה בא לפסל' אל תפסלנה מספק: ומיהו לזה יש לומר דכיון דודאי בא עליה אתרע לה חזקתה דכשרות דומיא דספק קדושין דתנן בפרק החולץ ספק קרוב לו ספק קרוב לה זו היא ספק קידושין וחולצת ולא מתיבמת דכיון דודאי קדושין היו שם אלא שספק אם חלו ספ' לא חלו לא מוקמינן לה אחזק' פנויה דחזק' פנויה אתרע לה כיון שראינו לפנינו שזרק לה קדושין אף כאן כיון שודאי בא עליה אתרע לה חזקה לזה כתבו התוספות דאין שום ריעותא בבעילה כיון שעדיין לא הוחזק זה בגדול ולעולם בחזק' קטן היה ולא דמי לספק קדושין דמשעה שזרק לה קדושין והדבר מסופק אם קרוב לו או קרוב לה אתרע חזקה דפנויה ותרצו דהתם מיירי כגון שעכשיו הוא ודאי בן תשעה דחזקת קמייתא אתרע לה ואזלינן בתר השתא שהוא ודאי בן תשעה הילכך כיון דודאי בעל איתרע לה חזקת כשרות ותו ליכא למימר אוקמא אחזקתה דחזקת כשרות לאו חזקה אלימתא היא כמו חזקת הגוף דכל חזקה דהיא תלויה בדינא לאו חזקת הגוף מיקרי ובפרק המדיר אמרינן לא תימא רבי יהושע לא אזיל בתר חזקה דגופה וכו' וכתבו שם התוספות דאזלינן בתר חזקת הגוף אף על גב דאיכא חזקה אחרת כנגדה דהעמידנה בחזקת פנויה אלמא חזקת הגוף עדיף טפי כך נ"ל דברים מוכרחים בדברי התוספות כי היכי דלא להוו מרפסן איגרי וכההיא דפרק בתרא דקדושין דבעי תלמוד' למימר דאי לאו דמיירי ביומא דמשלם להו שיתא הוה מוקמינן לה אחזקתה משום שכל אותם ששה חדשים בחזקת נערה היא עומדת עד שיודע לך בברור שהביאה סימני בגרות אבל זו שנסתפקו במספר שנותיה לא אוקמה בחזקת קטנה שכשם שהיתה מקודם כך היא עכשיו שאין זו חזקה לפי שכל יומא גדלה ואתאי כדפי'. (בקטנה לא אמרי' העמידנה בחזקת פנויה דמ"מ לכל הפחות קדושי דרבנן אית עלה אלא דבאת להפקיעה במיאון וא"כ הא ודאי אית עלה ספק איסורא ואתה בא מספק להתירה ואל תתירנה שהרי יש כאן ספק של תורה)
186
קפ״זומעתה בנדון שלפנינו כיון דליכא למימר אוקמה בחזקת קטנה כדפי' וגם אין לומר העמידנה בחזקת פנויה דמכל מקום לכל הפחות קדושי רבנן אית עלה אלא שבאת להפקיעה במיאון הא ודאי אית עלה חזקת אסורא ומספק אתה בא להתירה במיאון אל תתירנה מספק שהרי יש כאן ספק של תורה דשמא כשקדשה כבר היתה גדולה וחיילי בה קדושין ומדאורייתא הילכך נרא' דיש להחמיר בזו להצריכ' גט משני צדדים חדא דבזה לא יהיו נאמנות הנשים להעיד על השערות דלעולם נשים אינה נאמנו' להקל באיסור' דאוריי' אי לאו מטע' דסמכי' אחזק' דרבא דאמר משבא' לכלל שנותי' חזקה הביאה להכי כי אמרי הביאה סימנין ותחלוץ מהימנינן להו וכך כתבה הרי"ף ז"ל בפ' בית שמאי אחר שביאר ואמר דהך דרבא הילכתא היא אמר הילכך נבדקות ע"פ נשים דסמכינן אחזקה דרבא. (לאחר הפ' דאיכא חזקה דרבא סמכינן אנשים תוך הפרק דליכא חזקה דרבא לא סמכינן אנשים ולא בדקי נשים)
187
קפ״חוהך מילתא מוכחא מתוך שמעתין דפ' בא סימן דקתני רבי יהודה אומר לפני הפרק ולאחר הפרק נשים בודקות אותם תוך הפרק אין נשים בודקות אותם שאין משיאין ספקות ע"פ נשים ומפ' בגמ' לאחר הפרק דאיכא חזקה דרבא סמכינן אנשים ובדקי נשים תוך הפרק דליכא חזקה דרבא לא סמכינן אנשים ולא בדקי נשים וקי"ל דר' יהודה ור' שמעון הלכה כר' יהודה כמו שכתב הרב אלפסי ז"ל ולא קי"ל כר"ש אלא בהא דבתוך זמן כלפני זמן גרידא דאע"ג דר' יהודה ס"ל תוך זמן כלאחר זמן לא קי"ל כוותיה בהא אלא שאפי' נראו בה סימנין בתוך י"ב שומא בעלמא הוא. (קי"ל חזקה משבאה לכלל שנים שהביאה סימנין) אבל הך מילתא דס"ל לר' יהודה כוותיה דרבא דאמר חזקה משבאה לכלל שנים שהביאה סימנין קי"ל כוותיה ונלמוד מדבריו שאין משיאין ספקות על פי נשים אלא היכא דאיכא חזקה דרבא דלאו הא בהא תליא כמו שכתב הרב אלפסי ז"ל לענין שנפסוק הלכה כדרבא אף אנו נאמר דאף בזו שאמר אין משיאין ספקות ע"פ נשים קי"ל כוותיה כ"ש דבהא אפילו רבי שמעון לא פליג עליה לומר שמשיאין ספקות ע"פ נשים. והא דקאמר אף תוך הפרק נשים בודקות אותם היינו משום דס"ל דתוך זמן כלפני זמן ושומא בעלמא ולא בדקי אלא דאי משתכחי לאחר הפרק שומא בעלמא הוא ואפילו ללישנא בתרא דאמר דר"ש לית ליה חזקא דרבא הא מש"ה אמר נאמנת אשה להחמיר אבל לא להקל וכיון שכן ודאי שאין נשים נאמנות להשיא ספקות על פיהן כל שאין כאן חזקא דרבא. (לשון קשה על הרמ"ך בפ"ב מה' אישות בכסף משנה) וראיתי להר"ם הכהן בפרק שני דה' אישות הובאה בכסף משנה על מה שכתב הרמב"ם ז"ל נשים בודקין את הבת בין בתוך הזמן בין לאחר הזמן בודקין על פי נשים וכו' כתב לא נהירא שיהיו הנשים נאמנות תוך הזמן דרבי יהודה ורבי שמעון הלכה כרבי יהודה דהתורה לא האמינה אשה לעדות אבל לאחר זמן כיון דמסייע ליה חזקה דרבא האשה נאמנת וכן פסק הרי"ף וצ"ע מה שפסק זה הרב עכ"ל משמע מדבריו שהר' ז"ל לא משמע ליה הכי דאין אשה נאמנת אלא משום חזקא דרבא. וליתא דודאי ס"ל לרב ז"ל דבמקום דליכא ספיקא דרבא לא מהמני נשים והא דנאמנות תוך הפרק לאו להתירה אלא כמו לפני הפרק דמפרש בגמרא דבדקינן דאי משתכחי לאחר הפרק שומא בעלמא הוא. דהא ודאי קי"ל במסקנא דס"פ יוצא דופן דתוך זמן כלפני זמן דמאן דהוה בעי למימר תוך זמן כלאחר זמן הא איתותב הילכך לא קי"ל כר' יהודה בהא. ומ"ש שכן פסק הרי"ף ז"ל ודאי דאגב שיטפיה לא דק בדבריו שלא פסק הרי"ף ז"ל כר' יהודה אלא בהא דאית ליה חזקה דרבא אבל לענין תוך זמן הא מוכחא סוגיא דפ' יוצא דופן דכלפני זמן הוא ולאו סימנין נינהו ואי קשיא לך ובלא חזק' דרבא אמאי לא מהמני להו לנשים כי היכי דמהימני להו בעדות אשה כדאמרינן בהאשה שלום מטעמא דמלתא דעבידא לגלויי הוא וה"נ עבידא לגלויי הוא דאפשר למיקם עלה דמלתא על ידי נשים אחרות ואע"ג דקצת יש לחלק דלעולם התם עד סוף מאה שנה אפשר להתברר אם יבוא חי לפנינו אבל הכא אם יעברו ימים מועטין אין כאן בירור שיאמרו עכשיו באו לה סימנין או עכשיו נשרו מ"מ מצד אחר הך עדיפא משום דהשתא בשעה זו יכול להתברר ואפשר למיק' עלה דמלתא ויודע השקר לעין כל משא"כ בעדות אשה. ונהי דלהראב"ד ז"ל ליכא לאקשוי' דאיהו ס"ל דהתם איכא נמי טעמא דאיהי גופא דייקא ומנסבא כדאמרינן בגמרא וכמ"ש בסוף ה' גירושין אבל להרמב"ם ז"ל שלא נתן טעם לדבר אלא הך טעמא דמילתא דעבידא לגלוי' היא קשה. וגם מדברי הרי"ף ז"ל בפ' האשה שלו' נמי מוכח דלא סמכינן אלא אטעמא דמילתא דעבידא לאגלויי גרידתא גבי בעיין דעד א' במלחמה דמבעיא לן מהו טעמא דעד אחד משום מילתא דעבידא לאגלויי הוא ולא משקר הכא נמי לא משקר או דילמא טעמא דעד אחד משום דהיא גופא דייקא ומנסב' והכא זימנין דסניא ליה ולא דייקא ומפרש לה הרב אלפסי בדאמר קברתיו ופשיט לה ז"ל מההוא דטבע בדגלת דאמרינן התם ואסיקנהו וחזונהי לאלתר ושרינן לה על פי נשים והוא הדין עד אחד אלא פשיטא לן דמטעמא משום מילתא דעבידא לאגלויי הוא הכא נמי בלא חזקה דרבא נהמנינהו לנשים מהך טעמא. ויש לומר דמכל מקום אע"ג דהתם מהימניה לאשה ועבד בלא טעמא דדיוקא דרבא מכל מקום איכא טעמא אחרינא דמסייע בהדה והיינו עגונא דאתתא שלא תתעגן כל ימיה אלמנות חיו' ולכך הקלו בה חכמי' מההיא טעמא דעבידא לאגלויי ותדע לך מדאמרינן בהאש' רבה גבי איש שאינו נאמן על אשתו לומר שמתה לישא את אחותה ואמרינן בשלמא גבי אשה משום עגונ' הקלו בה רבנן וכן כתבה הרמב"ם בפ"ג מה' יבום וחליצה אלמא עיקר מאי דסמכי' בעדות אשה היינו משום עגונא. הא נתבאר דבמקום דליכא טעמא דעגונא כגון באשתו לישא את אחות' בעינן עדות מעליא ולא סמכינן אטעמא דעבידא לאגלויי גרידתא א"כ מאחר שאין כאן חזקה דרבא לא סמכינן אנשים כלל לישא ספקות על פיהן וכיון שכן כאן שאין שנותיה ידועות לא מהימני נשים להקל בשל תורה לומר שלא הביאה. ועוד מצד אחר יש להחמיר בה אפי' אם נבדקה יפה ע"פ אנשים אין לחוש אם לא מצאו לה סימנין דכיון דספיקא דאורייתא היא אזלינן בה להחמיר וחיישינן שמא נשרו דהא אפסיקא הלכתא בפ' יוצא דופן והביאה הרב אלפסי ז"ל פ' ב"ש הלכתא חוששין שמא נשרו וה"מ דקדיש תוך זמן ובא עליה לאחר זמן דאיכא ספקא דאורייתא אבל מעיקרא לא ופרש"י מעיקרא דלאו קדושין גמורין דאין מעשה קטנה כלום הילכך מספקא לא מחמרינן עלה וכו' ובנדון שלפנינו כיון שאין שנות היתומה ידועין אצלינו הרי יש כאן ספיקא דאורייתא דשמא בשעת קדושין היתה גדולה ואין ראיה שלא מצאו שערות דאימור נשרו. (היכא דנסתפקנו במספ' שנותי' אפילו אם נבדקה) וראיתי להרשב"א ז"ל בתשו' אלף רי"ו בכלל דבריו שם וז"ל הילכך אשה זו כיון שנסתפקו במספר שנותיה אנו חוששין שמא הגיע לכלל שנים ומקודשת דבר תורה ואם נבדקה ולא מצאו לה סימנין אנו חוששין שמא נשרו וכדרבא וכו' אלא שיש להתישב כאן לפי שיש בזה ספק ספיקא ספק אם באה לכלל שנים ספק לא באה ואת"ל הגיעה לכלל שנים ספק הביאה סימנים ונשרו ספק לא הביאה וכל ספק ספיקא אפילו בשל תורה אזלינן לקולא ואפ"ה איני רואה בזה להקל כי יש עוד להתישב בדבר עכ"ל. ונ"ל הטעם שאמר כי לא ראה בוה להקל דאין מקום לומר כאן ספק ספקא דאת"ל דבאה לכלל שנים שוב אין להסתפק ולומר שמא נשרו דחזקה אלימתא היא דמשבאה לכלל שנותיה הביאה סימנין כדאמר רבא ולא אמרינן דלא חיישינן לנשרו אלא להחמיר בשל תורה בחליצה אפילו בספק הרחוק אע"ג דאיכא חזקה דרבא אבל לעולם חזקה גדולה היא שהביאה ואין כאן אלא ספק א' ספק באה לכלל שנים ספק לא באה דבכמה מקומות מצינו שסמכו על החזקה להקל אפילו בשל תורה כדאמרינן חזקה על חבר שאינו מוציא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן ועוד אמרי' חזקה אין ב"ד של כהנים עומדין משם עד שיכלו כל מעות שבשופר וגם אמרינן חזקה שליח עושה שליחותו בפ' בכל מערבין וכן בכמ' דוכתי אף כאן כיון דאמרי' משבאה לכלל שנותיה חזקה הביאה סימנין אין כאן ספק דטפי איכא למימר שהביאה ונשרו דשכיח טפי ממה שנאמ' שלא הביא' דאין רגילות שלא תביא ובפ"ק דפסחים אמרי' גבי שפחתו של מציק שהטיל' נפל לבור שבא מעשה לפני חכמים וכו' וטהרוהו מפני שחולד' וברדלס מצויין שם וכתבו התוס' דגררוה ואכלוהו הוי ספק הרגיל ולכך התירו לכתחילה ובפ"ק דחולין נמי אמרי' שחט בסכין ושבר בה עצמו' ונמצא' פגומ' אמר רב חסד' עצ' ודאי פוגם עור ס' פוג' אין ספק מוצי' מידי ודאי ומכשיר לכתחלה אע"ג דספק הוא שמא בעור נפגמה כיון שיש סברא יותר לתלו' בעצם לא נתלה בעור א"כ מסתבר טפי לומר כיון שבאה לכלל שנותיה דודאי הביאה ונשרו ממה שנאמר עדין לא הביאה ולא נשאר כאן אלא ספק א' ספק באה לכלל שנים ספק לא באה. והא דבודקין למיאונין בקדושין דרבנן ולא אמרינן חזקה הביאה סימנין התם לאו משום דלא חיישינן לחזקה דרבא אלא כיון דרבנן הם שתקנו קדושין ביתומה קטנה הם עצמם אמרו שתמאן כל שלא הביאה שתי שערות לפנינו ומעיקרא הכי תקון והם אמרו והם אמרו.
188
קפ״טועוד יש טעם אחר בלא חזקה דרבא דאין זה נחשב לספק ספקא דעל ידי שני דברים אלו נעשית גדולה ע"י שנים וסימנין וכשאנו מסופקים בה כך אנו אומרים ספק קטנה היא ספק גדולה כגון על ידי שנים וסימני' וכולה חדא ספקא היא ועדיפא מינה מוכח בפ"ק דכתובות בשמעת' דפתח פתוח דקאמר ואב"א באשת ישראל שקבל אביה קדושיה פחות מבת ג' שנים כי אמר פתח פחות מצאתי נאמן לאוסרה עליו. והקשו בתוס' אכתי איכא ס"ס ספק באונס ספק ברצון ואת"ל ברצון ספק כשהיא קטנה נבעלה ופתוי קטנה אונס הוא כדאמרינן בהבא על יבמתו די"ל דשם אונס חד הוא ע"כ הרי שם שאעפ"י שאי איפשר לה לאשה זו שתאסר אלא בשני דברים שתהא גדולה ותהא ברצון שאם היתה גדולה באונס או קטנה אפי' ברצון אינה נאסרת ומ"מ אסרינן לה מספק דשם אונס חד הוא וחד ספיקא הוא ספק באונס ספק ברצון אף כאן אע"פ שאינ' מוחזק' בגדולה אלא ע"י שנים וסימנין חד ספיקא הוא ספק קטנה ספק גדולה' ולא תימא דלא חיישי' לשמא נשרו אלא כשבאה לכלל שנים בודאי דסמכינ אחזקא דרבא דאמר קטנה שהגיעה לכלל שנותיה אינה צריכה בדיקה דחזק' הביאה סימנין הילכך אמרינן אע"ג דלא אשכחינן לה חוששין שמא נשרו מספק אבל כגון זה שנסתפקו במספר שנותיה דליכא חזקה דרבא כי לא אשכחן לא חיישינן שמא נשרו מספק דכל שהיא ספק של תורה חיישינן אפי' לספק הרחוק להחמיר כ"ש דעשויין הם להנשר ע"י סם או ע"י מרחץ אי נמי חיישי' שהיא עצמה תסירם ע"י סם לאפקועי עצמה במיאון וכל היכא דאיכא למיחש בשל תורה חיישי' ולזה כתב הרשב"א ז"ל ואיני רואה בזה להקל ואם אביהן של ישראל לא ראה להקל אנו מה כחנו מה גבורתינו כי נקל בדבר ערוה החמורה חלילה לנו. ויש ללמוד כן בבירור מדברי הרי"ף ז"ל בפ' בית שמאי כשבא להוכיח בההיא דרבא הלכתא היא דמשבאה לכלל שנים אינה צריכה בדיקה הוקשה לו ההיא דאמר שמואל בודקין למיאונין היכי משכחת לה אי קודם זמן ותוך זמן הא קיימא לן דשומא נינהו ולא עבדינן בהו עובדא ואי לאחר זמן הא אמר רבא קטנה שהגיעה לכלל שנותיה אינה צריכה בדיקה ואע"ג דבדקינן ולא אשכחינן בה מידי אפסיקא הלכתא חוששין שמא נשרו א"כ הא דבודקין למיאונין היכי משכחת לה ונתקשה הרי"ף ז"ל בקושיא הזאת הרבה להעמידה וגם רבינו חננאל מתוך זה רצה להוכיח דהא דרבא לאו הלכתא היא וזהו חד מרבוותא שהזכיר הריף ז"ל לשם. והשתא את"ל דלא אמרינן שמא נשרו אלא דווקא משום דסמכינן אחזקה דרבא א"כ מה חרד עלינו הרב ז"ל כל החרדה הזאת לומר הא דשמואל היכי משכחת לה דמשכחת לה שפיר כשנסתפקו במספ' שנותיה ואין אנו יודעין אם גדולה היא או קטנה בודקין אותה ואם לא מצאו בה סימנין מסתמא קטנה היא ותמאן ומשכח' לה ההיא דשמואל אף בספק של תורה וכשבעל לאחר מכאן או כגון זו שהיא ספק גדולה ספק קטנה ולמה הוצרך הרב להעמידה בספיקא דרבנן דאי לא אשכחי' שתי שערות לא חיישינן שמא נשרו דכיון דנשואי דרבנן אינון אזלי' בהו לקולא. הרי מוכח להדיא מדברי הרב ז"ל דלעולם חיישינן שמא נשרו אם לא היכא דליכא אלא ספיקא דרבנן דאז לא תלינן להחמיר. ומצינו למדין שבנדון שלפנינו איכא למיחש בה תרתי חדא שמא הביאה סימנין ונשרו ועוד שאין בדיקת נשים מוציאתה מאיסור תורה כמו שהוכחתי מדברי הרי"ף ז"ל והוא ברחמיו יצילנו משגיאות ויאיר עינינו במאור תורתו הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראנ"י זלה"ה.
189
ק״צמה שכתב הרב המובהק מהר"י קארו ז"ל.
190
קצ״א(פסק מהרי"ק לחייב פירות הגוי' הגדלי' בא"י לנהוג דיני שביעי' סותר הראיות שהביא הרב המבי"ט ז"ל לפטור): שאלה זה לי עשרים שנה ראיתי מה שכתב החכם כהר' שלמה שריליו ז"ל לנהוג דיני שביעית בפירות הגוים הגדלים בארץ ודחיתי ראיותיו ועתה ראיתי מה שכ' הרב כהר' משה מטראני נר"ו לפטור בשביעית ממעשרות גידולי שנת השמטה בקרק' גוי ולקחה ישראל ממנו קודם מירוח ומירחם וטען ראשונה כי מן התורה אין בשנת השמטה חייוב במעשרות.
191
קצ״בואני אומר כי מה שהוא סבור שהוא עקשות הוא היושר כי לא נפטרו פירות שביעית ממעשרות אלא מטעם ההפקר וכל שאינו מופק' לא נפטר ממעשרות ומה שטען אטו ישראל שגדל כרמו ולא הפקירו וכו' י"ל שזהו כמודיע הדבר בסתו' ממנו דאיכא למימר בזה דכה"ג שהי' חייב אע"ג דרחמנא אפקרא ואפילו את"ל דפטורה איכא למימר שאני התם דרחמנ' אפקרא מה שאין כן בשל גוי.
192
קצ״גומה שכתב שמצא און לו ממשנה וברייתא ותוספ' וירושלמי אני אומר כי אין משם ראי' כי מה שהביא ממשנה דמסכ' ידי' בפלוגתא דר"ט ור' אלעזר בן עזריא בעמון ומואב מה הם מעשרין בשביעי' ולמה לא למד אחד מהם ממעשרות א"י בשנת השמטה מהלקוח מהגוי בלי מרוח שהוא מעשר שני או מעשר עני.
193
קצ״דכבר הרגיש הוא עצמו בחולשת ראיה זו וכתב וכי תימא דלא יליף אלא עמון ומואב בקרקע ישראל וכו' וחזר ואמר הא לפחות הויא סיעתא כל דהו לחד מינייהו. זה ממה שיקל תרוצו דמה להם להביא ראיה כל דהו במקו' שיכולי' להביא ראיה גמור' ועוד י"ל דכשם שחלקו בעמון ומואב כך נחלקו בלקוח מן עכו"ם בארץ בלי מירוח אם יפרישו מעשר שני או מעשר עני וכיון שזו בכלל מחלוקותו היאך יביאו ראי' ממנ'.
194
קצ״הועוד שבאותו זמן היתה א"י מיושבת מישראל ולא היו בה גוים כי אם מעט ולא היו ישראל צריך ליקח מן העכו"ם וכיון דהויא מילתא דלא שכיחא לא שייך ביה מנהג והיאך יביאו ראיה ממנו: ומה שהביא ראיה מברייתא דשל עזקה הם וכו' יש לדחות דהיינו לומר דאם היה נאמן הוה חיישינן שמא פירות ישראל ביד גוי הם ומה שטען כנגד זה אמאי קאמר דלא אמר כלום משום דלא נתכוון אלא להשביח את מקחו נימא דאמר כלום ונאמן אלא דלא חיישינן שהם של ישראל בידו י"ל דעדיפא מינה קאמר לעקור דבריו מעיקרן ואין לו נאמנות כלל דלהשביח את מקחו הוא מכוון.
195
קצ״וומה שהביא מתוספתא דאהלות איכא לאוקמה בפירות ישראל ביד גוים. ומה שהביא מירושלמי בשביעית מהו לטחון עם עכו"ם בשביעית ההיא נמי איכא לאוקמי בפירות ישראל ביד עכו"ם. ומה שהביא מהרמב"ן פ' בהר סיני ההיא בדרך שמא אמרה ובתחילה כת' דבעיר שרוב' ישראל מיירי דחיישי' שמא הוא אריס לישראל וכו' או חוששין שמא משל ישראל לקט וכו' משמע שמה שהוא ז"ל סובר ונוטה אליו יותר דלא נהגה שביעי' בשל עכו"ם ובדרך שמא כתב שאין קנין עכו"ם בארץ להפקיע משביעי' ומ"ש ועי"ל שאין הרמב"ן ז"ל מסתפק וכו' אין טבע הלשון מוכיח בפירוש. ומה שכתב גם אם הוא מסתפק הרי רש"י ורבותיו ור"ת והרא"ש סברי דאיירי בפירות שגדלו בקרקע של עכו"ם דבר תימה מאי מייתי מרש"י ורבותיו דהא איכא למימר דטעמא משום דחיישי' שמא קרקע של ישראל הוא ומה שהביא מר"ת והרא"ש דאוקמוה בקרקע של עכו"ם איכא למימר דהא הרמב"ם דהוא מריה דארעא פליג כמו שיתבאר.
196
קצ״זוהרי ספר כפתור ופרח כתב בפשיטות שתרומו' ומעשרות נוהגות בשביעי' בפירות הלקוחים מן הנכרי והרב כהר' משה נר"ו הניח דברי בעל הספר ותפס דברי ההגה שאמרו שמה שהוא אסור מן התורה מפני שבת הארץ וקדושתה לא הופקע בקנין הנכרי וכתב שהוא הלכתא בטעמא ואיני רואה טעם בסברא זו מבזו דאיכא למימר דבמחלוקת שנויה נחלקו דמ"ס יש קנין לנכרי להפקיע משביעית ומ"ס אין לו קנין ואם באנו לדון יותר יש טעם לאומר שיש לו קנין להפקיע משביעית דקרא כתיב והיתה שבת הארץ לכם לכם ולא לעכו"ם.
197
קצ״חועוד שהרמב"ם מפ' שמה שאמרו אין קנין לנכרי בארץ להפקיע מן המצות היינו בענין שאם חזר הישראל ולקחה ממנו דלא מקרי כיבוש יחיד אבל כשהיא ביד נכרי מופקעת היא ומה שפירותיה' חייבים במעשרות אינו אלא בשמרחו ישראל דוקא ומכאן תשובה ג"כ למה שכתב הר' שלמה ז"ל להביא ראי' שפירו' הנכרי חייבים בביעור מדברי הרמב"ם והגאונים ז"ל וכו' עד כ"ש קדוש' הפירו' ואיסורן לאחר הביעו' דהויא דאורייתא דפשיטא דאין קנין לנכרי בא"י להפקיע' מקדושתה לפירות שביעית כדאמרן עכ"ל ונראה שהודה לו הרב ר' משה נר"ו שהרי לא כתב נגדו דבר בזה ועוד שמה שכתוב בהגהה דמה שהוא אסור מן התורה מפני שבת הארץ וקדושת' לא הופקע בקנין נכרי הוא מיוסד על ששבת הארץ וקדושת' הם מן התורה בזמן הזה וזה אינו שהרי כתב הרמב"ם בפ"ט ופ"י דשמטת קרקע בזמן שאין היובל נוהג אינו אלא מדבריהם וא"כ אזדה לה הגהה.
198
קצ״טויש לתמוה על הרב ר' משה נר"ו שעלה בדעתו שדברי בעל הספר לחוד ודברי בעל ההגה' לחוד ואינו כן שדברי בעל ההגה' הם דברי בעל הספר שכתב להשיג על הרמב"ם שכתב נכרי שקנה קרקע בא"י וזרעה פירותיו מותרים שלא גזרו על הספיחים אלא מפני עוברי עבירה והנכרים אינם מצווים על השביעית כדי שנגזור עליהם וכתב עליו וז"ל תימא על זה היאך פירותיו של נכרי מותרים מזה הטעם וכו' עד וסמכו ישראל עליהם הרי מבואר שדברי הגהה זו הם דברי בעל הספר שכ' לתמוה על הרמב"ם ומלשון ההגה מוכח שפתח וכת' תימא אמאי מותרים וזה מבואר שאין לו ענין עם מה שכתב שלא חל עליו חוב שביעית ועל דברי הרמב"ם הו' מתקשר יפה והנני יוסיף להפליא שהרב הר' משה נר"ו בסוף דבריו העתיק דברי בעל הספר שכתב על דברי הרמב"ם ולא שת לבו לזאת שדברי ההגהה הם דברי בעל הספר שכתב להשיג על הרמב"ם ולא עמדו דבריו כמו שנתבאר ומאחר שבעל הספר בעצמו לא סמך על דבריו שכתב ואל הרב ז"ל יש לי להאמין אף על שמאל שהוא ימין היאך נסמוך אנחנו על דברי ההגהה שהם דברי בעל הספר כ"ש שכבר נתבאר שאומר דברים אלו לא חש לקמחי שדבריו מיוסדים ששבת הארץ וקדושתה בזמן הזה הוא מדאורייתא וכיון שכבר נתבאר שדעת הרמב"ם שאינם אלא מדרבנן אין כאן תמיהא.
199
ר׳ומה שהוקשה לו מדקתני לא נאכל ולא נעבד והרב בעצמו פי' שאם תעבור ע"י אחר וכו' אסור לאכול ממה שתוציא יש לומר שאע"פי שבפי' המשנה כתב כן בחבור פ"ד מה' שמטה כבר פרש' דלא נאכל היינו לענין ספיחי' ועוד שמה שכתב בפי' המשנה שאם תעבד ע"י אחר אסור לאכול ממה שתוציא היינו כשאותו אחר הוא ישראל אבל אם הוא נכרי מותר ומ"ש ה"נ וכו' אינה חייבים בשביעית אבל בפירותיה' נוהג שביעית עד אין שום פקפוק בדברי הרמב"ם. ויש לתמוה על דברי בעל הס' שהביא ההיא דפי חלק שהיא מפורשת בדברי רבינו שאכלו ישראל מה שזרעו עכו"ם בשביעית והיאך תמה עליו ועוד יש להביא ראיה לדברי הרמב"ם ז"ל מההיא דירושלמי פ"ט דשביעית ריב"ל הוה מפק' לתלמידיה וכו'.
200
ר״אוממה שמצא בשם רבינו שמשון מבואר שאין ביעור נוהג בפירות שדה גוי שזרעה גוי ומעתה יש לתמוה על שעלה על דעתו לחייבה אפילו היו כמה ראיות אחר שרבינו שמשון מטה להתיר. ואף מי שלא ראה דברי רבינו שמשון מאחר שהרמב"ם מאריה דארעא כת' להתיר היאך יעלה על הדעת לאסור מפני הגהה אחת אף אם היה לה טעם כ"ש שכבר נתבאר ביטולה וגם נתבאר שהיא בעל ס' כפתור ופרח שכתב לתמוה על דברי הרמב"ם וכבר נתבאר ביטול תמיהותיו ועמדו דברי הרמב"ם וכ"ש שהוא עצמו חתם דבריו של דברי הרב יש לו לשמוע והראיו' שהביאו לחייב בביעו' כולם נדחו ואדרבא יש ראיות לפטור וכ"ש במקום שהמנהג פשוט להתיר כי מעולם לא נשמע שום אדם בשום עיר מא"י שנהג ביעור בשביעית הא קיימא לן דבכל מקום שהלכה רופפת בידך הלך אחר המנהג כ"ש במקו' שההלכה מסכמת למנהג כמו שנתבאר.
201
ר״בוכיון שהוא דבר פשוט שהם פטורים מן הביעור היאך ימצא ידיו ורגליו הפוטרה מהמעשרות ואם העלם יעלים עיניו מכל מה שכתוב ויאמר לא כי אלא הם חייבים בביעור ועל כן אני פוטרם מהמעשרות נאמר לו אי אתה נאה מקיים דאנן סהדי שמימיך לא נהגת חיוב ביעור דא"כ קלא הוה לה למילתא וזהו דבר שאין עליו תשובה.
202
ר״ג(הורס וסותר דברי מהרי"ק שחייב לנהוג שביעית בפירות הגוים וכוונ' דברי הרב הגדול אביו ז"ל שפטרם) שאלה על גדולי שביעית בקרקע הנכרי מזה כמה הורה אבא מורי הרב זלה"ה משנת הרצ"ב שהם חייבים בכל דיני פירות שביעית ופטורים מן המעשרות וכן היה מורה ובא בכל שנת שביעי' הלכה למעשה והעידו חכמים מזקני הדורות שאע"פ שהרב מהר"י קארו ז"ל היה חוכך להחמיר והיה נוהג להפריש בלא ברכה אח"כ הכריחו אבא מארי ז"ל וחכמים שעמו בפומבי שלא יעשרו כל עיקר דחומרא דאתי לידי קולא הוא שיש בדבר הפסד פירות שביעית ולא היה מי שערער בדבר ועתה הראו לי נוסח פסק שכתב הרב מהר"ר יוסף קארו ז"ל לחלוק על דבריו לחייבם במעשרות ולפוטרם מדיני שביעית וצריך אני לישא וליתן בדבר הואיל והלכ' למעשה הוזקקנו.
203
ר״דראשונה במה שתפס אבא מארי ז"ל לומר שפיטור המעשרות בשנת השמטה מן התורה הוא שפטרה בשנה זו וכיון שכן מנין לנו לחייב מעשרות בשל נכרי ואמר שאל יתעקש אדם לומר שטעם פיטור המעשר אינו אלא מטעם שהוא מופקר לכל והלקוח מן הנכרי שאינו מופקר יהיה חייב בדין שאר שני' דאטו ישראל שגדר כרמו ולא הפקירה יתחייב במעשרות והשיב על זה הר' מהרי"ק ז"ל כי מה שסבור שהוא עקשו' הוא היושר ואי טעם הפיטור אלא מטעם הפקר וכל שאינו מופקר לא נפטר ממעשרות ואמר שהוא כמודיע הדבר בסתום ממנו דאנה"נ דגודר כרמו ולא הפקירה חייב ואין דבריו מחוורין אצלי שאין הדבר תלוי בהפק' שלו דבפ' אין בין המודר פרכינן מ"ש דאוכל מן הנוטות דפירי דהפקרא אינון ארעא נמי רחמנא אפקרא אלמא אפקעתא דמלכא היא ואמרי' בפ' המפקיד מ"ש הכא דקרי להו נטושין ומ"ש הכא דקרי להו רטושין נטושין דבע"כ דכתיב והשביעי' תשמטנה ונטשתה אפקעא דמלכא רטושין דמדעתיה דכתי' אם על בנים רוטשה מוכח דפירות שביעית אע"פ שיחזיק בהם ולא יפקירם מופקרים ועומדים הם מגזרת מלך ובפ"ז דכלאים מבעיא לן בירושלמי במסכך גפנו של חבירו ע"ג תבואתו של חבירו ומייתי דשמעי' מן הדא א"ר יוסי מעשה בא' שזרע כרמו בשביעית ובא מעשה לפני ר' עקיבא ואמר אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ואין הגפן שלו ואין התבואה שלו אלמא אפקעתא דמלכא היא שכל מה שיזרע בקרקע בשביעית רחמנא אפקריה למדנו שאין הדבר כמו שכתב הרב ז"ל שלמד את הדבור בסתום ממנו דאה"נ דאם גדר כרמו ולא הפקירה שהיא חייבת דפשיטא דפטורה היא דרחמנא אפקרא כדהוכחנו מכל הני והא דבפ"ק דר"ה גבי אתרוג בת ששית שנכנס לשביעית דפטור מן המעשר ופטור מן הביעור ופרכי' אמאי פטור בביעו' דאזלינן בתר חנטה תחייב במעשר ומשני יד הכל ממשמשין בה ואת אמרת תחייב במעשר והיינו דוקא בהני אמרי' טעמא דיד הכל ממשמשין בה משום שאין נוהג בה שביעית מן הדין אבל פירות שביעית עצמן אפקעתא דמלכא היא וכן מוכח מדברי רש"י שכתב אדרב המנונא דאמר בת ששית לעולם ששית וחייב במעשר דכיון דשביעי' לא נהגה בה ולאו אפקרא דמלכא היא משמוש יד הכל שבה אינו אלא גזל ואין הפקר כזה פוטר מן המעשר ותניא במכילתא בפרשת משפטים ויתרם תאכל חית השדה למה נאמר לפי שנא' עשר תעשר שומע אני אף פירות שביעית וכו' ת"ל ויתרם תאכל חית השדה אחר שלמדת שחיה אוכלת מן הראוי לה בשביעית שאינו מעושר אף אדם אוכל מן הראוי לו בשביעית שאינו מעושר הא מה ת"ל כן תעשה לכרמך ולזיתיך כענין שאמרנו מוכיח שלא כדברי הרב ז"ל שגזרת הכתוב היא ואי לא קרא ה"א שיעשרו בה אע"פ שהיא הפקר. עוד איתא בסיפרי פרשת ראה יכול אף שנת שביעי' תהא חייבת במעשר ת"ל שנת המעשר שנה שחייבת במעשר יצאה שביעית שאינה חייבת במעשר ע"כ פי' מדכתיב שנת המעשר אלמא יש שנה שאינה חייבת במעשר ואי זו שנה שביעית הרי מוכח להדיא ששנת שביעית פטורה מן המעשר כל עיקר ולא מטעם הפקר וגם הלקוח מן הנכרי שחייב' במעשרו' מ"ה כמו שכ' הרב פ"א מה' תרומות חייב במעשר אף בשביעית הרי היא שנה של מעשר שאין השנה גורמת אלא ההפקר גורם שהרי לוקח מן הנכרי שאינו הפקר חייב מ"ה ומדאצטרי' לן למדרש קראי בשנת השביעית לפטור מן המעשרות ולא נפ"ל מהיכא דנפ"ל בספרי לענין לקט שכחה ופאה שפטורים מן המעשרות מדכתיב ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך יצא לקט שכחה ופיאה שידך וידו שוין אף פירות שביעית אם מטעם הפקר תיפוק ליה שידך וידו שוין אלמא לאו מטעם הפקר היא ואפילו נאמר שאם ישראל גדר כרמו וכלה ממנו את הרגל שאין אני קורא בו ידך וידו שוין אפ"ה אינו חייב במעשרות ולא תימא דהוי כמפקיר כרמו ועמד והשכים בשחר ובצרו שהוא פטור מן המעשרות דהתם מ"מ בשעה שהפקיר היו יכולים אחרי' לזכות בו דהפקר בעי בפני ג' שיוכלו לזכות בו הילכך באותה שעה קרי' ביה ידך וידו שוין אם מי שגדר את כרמו שלעולם לא היה שום אדם יכול להכנס לשם לא מפטר מובא הלוי אלא מטעם פירות שביעית עצמן וכן בלקוח מן הגוי ויש תימא עליו אף לפי דבריו ז"ל שאמר מטעם הפקר וישראל שגדר כרמו או אסף פירותיו ולא הפקירם שאני התם דרחמנ' אפקרי' א"כ אף של עכו"ם אם מן הדין יש לקרקע שבידו תור' שביעי' מטע' דאין קנין א"כ התם נמי דרחמנא אפקרא והיאך יחלק בעכו"ם מטעם שאינו מן ההפקר כ"ש שנתבא' שאינו מדין הפקר ומעתה שוב לא היינו צריכין לראיה אחר' לפוטרם מן המעשרות אחר שמן התור' אין דין מעשרו' בשנ' השביעית.
204
ר״הואעבור על הראיות שהביא אבא מארי ז"ל להוכיח שהלקוח מן הגוי יפטר מן המעשרות חדא מאותה ששנינו בפר' בתרא דידים שנחלקו רבי טרפון ור' אליעזר בן עזריא על עמון ומואב מה הם מעשרין בשביעית שר"ט אומר מעשר עני ור"א אומר מעשר שני דמר מדמה להו למצרים שהיא מעשר עני ומר מדמה להו לבבל שהיא מעשר שני ודחאה הרב מהרי"ק ז"ל בדברים ורואה אני אותה ראיה מוכרעת שאם אתה אומר שהלקוח מן הגוי חייב להפרי' מטעם דקרינן דגנך ולא מטעם דאין קנין לגוי דאי מטעמא דאין קנין היו כפיר' שביעית לכל דיניה ופטורים מן המעשרות אלא מטעם שהוא ז"ל סבור שהמירוח של ישראל גורם לו חיוב א"כ למה לא הוכיחו מדיגון של ישראל שהוא מן התורה מעשר שני או מעשר עני דלענין זה אם היה מ"ע או מ"ש אין לחלק משום שהו' לקוח מן העכו"ם. ועוד כיון שיש לדמותו למצרים ויש לדמותו לבבל יוכיח דיגון ישראל בארץ שהוא מן התורה. ועוד דלא ימנע מאי סבירא להו בדיגון ישראל בארץ אי תרוייהו מודו דמעשר עני א"כ מאי קאמר ליה ר' אלעזר אני לא שניתי מסדר השנים טרפון אחי שנה ועליו להביא ראיה ללמד הרי שבארץ עצמה נשתנה סדר השנים והוא שבא לשנו' מדין א"י עליו להביא ראיה ללמד ואי תרוייהו ס"ל מעשר שני מה השיב ר' טרפון לומר שאין ללמוד מבבל שהיא רחוקה ולפיכך לא עשאוה מעש' עני שאין העניים סומכין עליה אלא ממצרים שהיא קרובה ועשאוה מ"ע כדי שיסמכו עליה עניים אף עמון ומואב כן והלא דיגון של ישראל יוכיח שהו' בא"י עצמה דלא עשאוה מעשר עני מפני תקנת עניים ואין לומר דבהא נמי פליגי מתוך התשובות שהשיבו על הנדון משמע דלא פליגי אלא בעמון ומואב שהם מדרבנן: ועוד שעיקר מחלקותם היה ראוי שיחלקו בזה בפי' שהוא מן התורה וממנה היו למדין לעמון ומואב וכל זה אני כותב לפי שיטתו של הרב ז"ל שתופס לומר שבשנת שביעית יפריש מעשר עני כמו עמון ומואב וכן כתב בטור יו"ד בשם כפתור ופרח ונכרין דבריהם שהם מחייבי' מעשר עני בלקוח מן הנכרי ואין הדבר כן אצלי לפי הטעם שאמרו בבכורו' גבי מעשרן והן שלו משום דאמר ליה אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתועיי דינא בהדיא א"כ גם מטעם זה הוא פטור ממעשר עני ועוד דסתם מעשרן אכולהו מעשרות משמע דמעשרן והן שלו ובמקום אחר כתבתי והארכתי וא"כ למה להם לשנות מסדר השני' דבשלמא בעמון ומואב משום תקנת עניים כדי שיסמכו עליהם בשביעית אבל בלקוח מן הנכרי אי לא מחייב ליתן לעני מטעם דאתינא מכח גברא וכו' ויש להם להיות דינם כבבל שהיא רחוקה ועשאוה מעשר שני ועוד א' מקרא לא ממעיט אלא תרומת מעשר דהכי משמע כי תקחו מאת בני ישראל וכו' והרמות' וכו' והכי תניא טבלים שאתה לוקח מישראל אתה מפריש תרומת מעש' וכו' א"כ מעשר ראשון מנ"ל דמיפטר וע"כ מסברא דאתינא וכו' וא"כ למה לן קרא אך אשכחן בפ' יש בכור דאיתמר כהן שמת והניח בן חלל ואפי' מת האב בתוך ל' יום הוה ס"ל לרבא בר רב הונא דאין הבן חייב לפדות את עצמו דאמר ליה לכהן אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדי' ומסיק משמיה דרשב"ל כהן שמת בתוך ל' יום הבן חייב לפדות את עצמו שלא זכה האב בפדיונו אלמא לא חיישינן לטעמא דאתינא מכח גברא וכו' ועוד בסוף פ' האיש מקדש אהא דאמר עולא טובת הנאה אינה ממון מותבינן ליה ממתניתן דהמקדש בתרומות ובמעשרות וכו' הרי זו מקודשת ואפילו ישראל ומפרש מתניתין בישראל שנפלו לו טבלים מבית אבי אמו כהן וקסבר מתנות שלא הורמו כמי שהורמ' דמיין ובתר הכי בעי לאוקומה בפלוגתא דתנאי אי כמי שהורמו דמיין או לא והשתא אפילו תימא כמי שלא הורמו לפטור מטעם דאתינא מכח גברא דלא מצו לאשתעויי דינא בהדה דהא גבי לקוח מן הגוי דלא שייך ביה למימר כמי שהורמו דמיין דהא ליתא בתורת הרמה ומ"מ מפטר מהך טעמא לכך נראה דלא מהני לן הך טעמא אלא הכא גבי מעשר שלקוח מן הגוי דמן התורה הוא פטור דדרשינן בפ' השוכר את הפועלים תבואת זרעך ולא לקוח אפי' לקוח מישראל וכתבו התוספות ומדרבנן הוא שחייבו לוקח במעשרו' ודוקא לוק' מישראל מפקע ליה ממעשרות אבל לוקח מן הגוי לא חייבוהו חכמים שהרי לוקח זה לא הפקיע כלום דאתי מכח גברא דלא מצי לאשתעויי דינא בהדיה ומיהו גבי תרומה ותרומת מעשר כיון דאסורים לזרים היה בדין לחייבו שיתנם לכהן מיהו כיון דאשכחן בתרומות מעשר דאף עכו"ם במעשר פירותיו ונותנם ללוי אין הלוי חייב להפריש תרומות מעשר וליתנה לכהן אע"ג דתרומה מן התורה היא דלאו לוקח מקרי דאין קנין לעכו"ם בא"י להפקיע מידי מעשר ואעפ"י כן ממעטי' ליה מקרא דכי תקחו מאת בני ישראל את המעשר דההוא קרא בלוי מיירי השתא יש לומר דגם ישראל הלוקח מן העכו"ם לא יהא חייב לתת תרומ' מעשר לכהן אפילו מדרבנן כיון דאשכחן דאף בתרומה דאורייתא רחמנא פטריה הלקוח מן העכו"ם והיינו דקאמר אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי כלו' שאפי' היה מפרי' המעשר ונותנו ללוי לא היה הלוי נותן לך כלום שהוא פטור מן הדין הילכך תרומה גדולה מחויב הוא ליתנה לכהן שלא מצינו טעם לפטרו ממנה ושמא דמדאוריית' חייב בתרומ' גדול' דע"כ לא פטרי' ללוק' בפרק השוכר את הפועלים אלא ממעשרו' אבל מתרומ' גדולה לא שהתרומה חיובא הוא בשע' הגורן כדאמרינן בירושלמי חזקה אי איפשר לגורן שתעק' עד שהפרישו ממנה תרומ' גדולה ועו' תנן בפ' בתר' דמעשרו' שהתור' בלבו על הקטועי' ועל הצדדי' ועל מה שבתו' התבן עוד הביא ראיה מתוספתא דסוף אהלות כשרצו להתי' קסרי לומר שאינה א"י והתירום אמרו שם אותה שנה שביעית הית' והלכו עכו"ם לקרקסיאות שלהם והניחו שוק מלא פירות ובאו ישראל ובזבזם בחזרת' הלכו אצל חכמים וכו' אלמא דמעיקרא היו אסורים משום דאחר הביער הוא כמו שפורש שם רבינו שמשון ז"ל והרב מהרי"ק ז"ל דחה לומ' דאיכ' לאוקמה בפירות ישראל ביד עכו"ם ולפי דבריו עשאן עוברי עביר' בפומבי שהיו נותנים פרותיהם לעכו"ם ועוד כיון שבידם של עכו"ם הם מנ"ל לישראל למיחש לפי' ישראל שהם ביד עכו"ם ועל מה בטחו העכו"ם שהניח' שוק מלא פירות ולא חסו שיבזבזם בחושבם שפירותיהם של עכו"ם הם הואל וברשותם נמצאו ודוחק לומר שהיה נודע שהם של ישראל ורבינו שמשון שפירשה והעמידה אחר הביעור לא הוה שתיק מינה לפרש' כן.
205
ר״ועוד הביא ראיה מירושלמי דשביעית פרק ז' דמבעיא לן התם מהו לטחון עם הנכרי בשביעית ודחה הרב מהרי"ק ז"ל ג"כ דשמא בפירות ישראל ביד גוי היא. ותימה דא"כ אמאי מבעי ליה בגוי דהא גוי סת' פירותיו מותרים הם לימא מהו לטחון בפי' עבירה עם עכו"ם ועוד דפשיט לה ממתני' דאמרי' התם מתנית' אמרה שהוא אסור דתנן עושין בתלוש בסוריא אבל לא במחובר הא בארץ אפילו בתלוש יהא אסור אלמא תלוש דומיא דמחובר קאמר שהקרקע של העכו"ם עצמו והוה ליה לאסוקי אדעתה דכל כי האי נדחוק וניזל ובעלמ' אמרי' אע"ג דאדחיה בגמר' אשנויי דחיקי לא סמכינן.
206
ר״זעוד הביא ההיא דפר' בתרא דיבמות עכו"ם שהביא פירות ואמר של ערל' הם של עזיק' הם לא אמר כלום שלא נתכוון זה אלא להשביח את מקחו ופי' רש"י בשם רבותיו של עזיק' פרדס מעוזק ומסוקל ושביעי' היה וכן תפס ר"ת שאסור ליקח מן השמור ומדבריהם ז"ל מוכח להדיא שנוהג בשל נכרי אלא שכאן מניח הרב מהרי'ק ז"ל מקום להתלות בדברי הרמב"ן ז"ל בפר' בהר סיני כתב דשמא בעיר שרובה ישראל היא דחיישינן שלקחו משדה מעוזק או שמא הישראל מוכר על ידו או שמא אין קנין לנכרי להפקיע דיני השביעי' וגזרו עליו בישראל. ואבא מארי ז"ל אמר דאפשר דאין הרמב"ן מסתפק אם אין קנין או יש קנין ולא ראיתי דבריו אבל מה שנר' לע"ד פשוט בדברי הרמב"ן שוודאי אינו מסתפק בדין דאין קנין דפשיטא דאין קנין לנכרי בא"י להפקיע דיני שביעית אבל הא דשמור אסור דלמא היינו דוקא בישראל שהוא עובר עבירה שגודר בפני כל אדם זהו שאסר הכתוב כדכתיב את ענבי נזיריך לא תבצור אבל הנכרי אינו מחוייב להפקיר שדהו למה יאסר בשמירתו לכך כתב או שמא אין קנין לעכו"ם בא"י להפקיע דיני השביעית כלומר כל הדינים שיש לה כשהוא ביד ישראל וזהו שכתב וגזרו עליו כישראל דאע"ג דמן התורה אינו אסור אלא של ישראל גזרו עליו שיהא דינו כישראל לכל דבריו והכי דייק לשונו דקאמר להפקיע דיני השביעית ולא קאמר מידי שביעית והרא"ש ז"ל הביא בס"פק דקידושין משום רבי' תם שדקדק דערל' נוהגת בשל עכו"ם מהך דשלהי יבמות של ערלה הם של עזיקה הם. וכתב ואין לומר דמיירי בשלקחו ישראל מדקתני סיפא דהך מתניתא אבל אם אמר מאיש פלוני לקחתים נאמן להחמיר דברי רבי אלמא רישא מיירי בגדל בשלו וראיה ברורה היא.
207
ר״חורואה אני שעיקר הדין תלוי בזה דאי קי"ל דאין קנין לנכרי בא"י כלל אף הרב מהרי"ק ז"ל יודה שדינם כשל ישראל לחייבם בביעור ולפטרם מן המעשרות ולפי שהוא שורש לכל דיני המצות התלויות בארץ אנו צריכין להרחיב בענין לעמוד על בוריו של דבר לפי שהרב ז"ל תקע עצמו בלשון הרמב"ם ז"ל שכתב בתחלת ה' תרומות נכרי שקנה קרקע בא"י לא הפקיעה מן המצות וכו' לפיכך אם חזר ישראל וקנאה אינה ככיבוש יחיד וכו' ומשמע לי שלא אמר הרב שאין קנין לנכרי בא"י אלא לענין זה שאם חזר ולקחה ממנו אבל כל זמן שהיא ביד הנכרי מופקעת היא ואמר כי מה שפירותיו חייבים במעשרות הוא מטעם שמרחם ישראל ונראה שתפס בשיטת בעל כפתור ופרח שכתב שסברת הרב דלא נחלקו אי יש קנין או אין קנין אלא בשחזר ישראל ולקחה הקרקע מן הנכרי אבל אם עדין הקרק' ביד הנכרי מודה דיש לו קנין. ותימה גדול הוא דכל הסוגיות מוכחי להדיא דהא דאמרינן אין קנין מיירי אף כשהקרקע ביד הנכרי חדא ההיא דספ"ק דבכורות דמפרשינן ההיא דלוקט טבלים ממורחין מן הנכרי מעשרן והן שלו בדמרחינהו ישראל מרשות נכרי פי' שלקחן הישראל ומרחן ואמרינן מעשרן דאין קנין. ובפ' השולח אמר רבא מנא אמינא לה פי' דאין קנין דתנן הלקט והשכחה והפאה של נכרי חייבים במעשר אלא א"כ הפקיר ומפרש לה רבא דנכרי ולקטינהו ישראל וטעמא דהפקיר הא לא הפקיר חייב משום דאין קנין והו מדקאמר אבל יש כאן קנין לנכרי בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות משמע הא לשאר מילי אין לו קנין אע"פ שעדיין שרוים בידו דומיא דחפירת בורות ועוד דפרכינן לרבא מההיא דישראל ונכרי שלקחו שדה בשותפות טבל וחולין מעורבין זה בזה. וכן מההיא דהמוכר שדהו לנכרי לוקח מביא ביכורים מפני תקון העולם אלמא מדאורייתא לא ואי לא אמרי' אין קנין כשעדיין היא בידו מאי קושיא: ובס"פ הנזקין אמר רב דימי בר ששנא משמיה דרב אין עודרין עם הנכרי בשביעית וטעמא משום דאין מחזיקין ידי עוברי עבירה דאין קנין לנכרי בארץ ישראל והתם בעודו ביד הנכרי מיירי דאי כשחז' ישראל ולקחה פשיטא ולא שייך למימר אין עודרין עם הנכרי וכן מוכח מדברי התוספות שם. ובפר' ר' ישמעאל דמנחות מייתי הא דתניא תורמין של ישראל על של עכו"ם משל עכו"ם וכו' דברי ר"מ ורבי יהוד' ור' יוסי ור"ש אומרי' תורמין וכו' אבל לא משל ישראל על של עכו"ם ושל כותי' ולא משל עכו"ם וכותי' על של ישראל ומוקי פלוגתיהו במירו' עכו"ם פוטר או אינה פוט' אלמא כ"ע מודו דאין קנין לעכו"ם בא"י אעפ"י שעדיין הקרקע ביד עכו"ם. ובפ"ה דדמאי אהא דתנן מעשרין משל ישראל על של עכו"ם מוקי לה כר"מ דאמר אין קנין ור' יהודה ור' שמעון דאמר' אין מעשרין ס"ל דיש קנין ולפי שיטת הירושלמי פליגי הני תנאי ביש קנין ואין קנין ולא מוקי פלוגתיהו במירוח עכו"ם פוטר כדמוקי להו בתלמודא דידן. וקשיא לי דהכא משמע דר' יוסי פוטר בשל עכו"ם ובשל כותים ומשמע דס"ל דכותים גירי אריות הם מדלא מעשרי משל ישראל עליהם ואילו בפ"ה דכלים תנן אמר ר' יוסי לא הוזכרו רמוני בדן וחצירי גבע אלא שיהיו מתעשרין ודאי בכל מקום ומפ' בתוספתא דהני אינם נמצאים אלא מבין הכותים וכותאי ודאי לא מעשרי מאי דמזבני לאחריני. ומיהו לשיטת תלמודא דידן ניחא דרבי יוסי ס"ל דאין קנין והכא משום מירוח עכו"ם הוא דפוטר ורמוני בדן וחצירי גבע דמתעשרי ודאי בלקחן קודם מירוח איירי. אבל לפי שיטת הירושלמי דמוקי פלוגתיהו ביש קנין והכי ס"ל לר' יוסי היכי אמר דמתעשרי ודאי בכל מקום וי"ל דבירוש' לא מפרש אלא מתני' דדמאי כר"מ דאמר אין קנין משום דאיכא ר"ש דס"ל יש קנין כדמייתי התם ברייתא אבל ר' יוסי ודאי דס"ל אין קנין מדמחייב בהו ודאי וההיא דמנחו' דס"ל לר' יוסי אין מעשרין משל ישראל על של עכו"ם ושל כותים משום דמירוח עכו"ם פוטר הוא מ"מ לכולהו סוגי' בין בבבלי בין בירושלמי מפרש' דכי אמרינן אין קנין לעכו"ם בא"י אף כשהוא ביד עכו"ם וישראל הלוקח פירותיו חייב שאין לו קנין להפקיעה ותו מדאמרינן בהקומץ רבא גבי ר"ש שזורי דנתערב לו טבל בחולין ובא ושאל לר' טרפון ואמר לו לך וקח מן השוק ועשר עליו ודייקי בגמ' ולימא ליה קח מן עכו"ם קסב' אין קנין לעכו"ם בא"י ואם איתא דלא אמרינן דאין קנין אלא כשחזר ולקחה ממנו אכתי לימא ליה לך וקח מפירות תלושים של עכו"ם שעדיין לא נגמרה מלאכתם דכל זמן שהיא בידו יש לו קנין ותנן נמי בס"פ תשיעי דתרומות המנכש עם עכו"ם בחסיות אע"פ שפירותיו טבל אוכל מהם עראי סתמא דאין קנין לכך פירותיו טבל אוכל מהם עראי לפי שמירוחו של עכו"ם פוטרם קודם שיזרעם ותנן בפ"ק דמכשירין אוצר שישראל ועכו"ם מטילין בו אם רוב עכו"ם ודאי אם רוב ישראל דמאי וכו' דברי ר"מ וחכמים אומרים אפילו כולם עכו"ם וישראל אחד מטיל לתוכו דמאי והרמב"ם ז"ל פי' שם דר"מ לטעמיה ורבנן סברי דיש קנין ותימה הוא אמאי לא אזלי' בתר רובא ונתיר לכתחלה ושמ' דס"ל נמי דאין קנין אלא דמ"מ דייני' לי' בספיק' ובירושלמי דדמאי פרק ה' יהיב טעמא לר"מ דאמר אין קנין מדכתיב והתנחלתם אותם לבניכם אחריכם לרשת אחוזה מקיש אחוז' לעבדים מה עבדים אתם קונים מהם והם אינם קונים מכם אף אחוזה אתם קונים מהם וכו' מוכח להדיא שאין להם קנין כלל דומיא דעבדים ועוד דאם אתה אומר דלעולם כל זמן שהיא ביד הנכרי יש לו קנין להפקיע ומה שלוקח ממנו חייב לעשר מטעם שהמירוח ביד ישראל א"כ אמאי אמרו בפ"ק דבכורות מעשרן דאין קנין דלמא לעולם קסבר יש קנין והא דמעשרן משו' דמרחינהו ישראל דהכי מוקי לה התם. ועוד אם כשהקרקע ביד עכו"ם מופקעת היא מנין לנו לומר שיתחייב במעשרות מן התורה ע"י מירוח ישראל דאי מדכתיב דיגנוך ודרשינן דגנך ההיא לא אתא אלא למעוטי דיגון עכו"ם בשל ישראל דדגנך מיעוטא הוא ולא רבויא. תדע דבפ' ר' ישמעאל אמרינן למ"ד מירוח עכו"ם אינו פוטר קס' דגנך דגנך תרי זמני הוי מיעוט אחר מיעוט ואין מיעוט אחר מיעוט אלא רבוי דיגון עכו"ם ואי מרבינן מיני דיגון ישראל בשל עכו"ם היכי קרי ליה מיעוט ועוד חד מנייהו לרבויי מירוח ישראל בשל עכו"ם וחד למעוטי מירוח של עכו"ם בשל ישראל ולא הוי מיעוט אחר מיעוט.
208
ר״טומה לנו להכריע הדבר מן הסוגיות והלא מדברי הרב עצמו הוא מוכרח בכמה מקומ' חדא ממה שכתב ויש קנין לעכו"ם בסוריא להפקיע מן המעשרות מן השביעית ואם מה שכתב הרב דאין קנין בא"י אינו אלא דוקא לענין אם חזר ישראל וקנאה ממנו דלא הוי ככיבוש יחיד מה זה שמחלק בסוריא שיש שם לעכו"ם קנין כשקנאה ישראל והויא כבו' יחיד הא מעיקרא נמי כבו' יחי' הויא כדאמרי' בהשול' ובפ"ק דגטין דסורי' כבוש יחיד הוא ומדרבנן היא חייבת. ועוד ממה שכת' פירות העכו"ם שגדלו בקרקע ארץ ישראל וכו' פטורין מכלום שנאמר דגנך ולא דגן עכו"ם ולפי שיטה זו הא דפטרינן לוקח פירות שמרחן העכו"ם משום שכל זמן שהקרקע בידו יש לו קנין להפקיע מיד מעשר ולא בעי טעמא דדגנך ולא דגן עכו"ם שהרי הקרקע עצמה מופקעת היא בידו ואדרבא לחייבן בשנמרחו ביד ישראל בעי' דרשא דדגנך שהרי הדיגון ביד ישראל הוא אבל לפטרם לא בעי דרשא דממילא נפקא דהם פטורי' ולא מטעם המירוח ועוד היאך מוצאים ידיהם ורגליהם אי סברי יש קנין לעכו"ם כל זמן שהקרקע בידו להפקיע ומה שאנו עכשיו מפרישים מתבואה של עכו"ם שנגמרה מלאכתו על ידי ישראל מפני שהמירוח של ישראל ואמאי הרי סוריא שיש לעכו"ם קנין בה וכתב הרב ז"ל שאעפ"י שנמצאו ביד ישראל פטורים. עוד כתב בסמוך ישראל שהיה אריס לעכו"ם בסוריא פירותי' פטורין מן המעשר לפי שאין לו בגוף הקרקע כלום ויש לעכו"ם קנין בסוריא להפקיע מן המעשר ע"כ אלמא בא"י חייבים אעפ"י שאין לו לאריס ישראל בגוף הקרקע כלום משום דאין קנין לעכו"ם בארץ ישראל ובפ"ב הביא הלקט והשכחה והפאה של עכו"ם חייבים במעשר אלא א"כ הפקיר כדברי רבה דאמר אין קנין אע"פ שהקרקע של עכו"ם. ובפ' י"א מהלכות מעשר כתב ההיא דהמפקיד פירות אצל הנכרי ה"ה כפירותיו וכו' והיאך דינם אם היו פירות שעדין לא נגמרו מלאכתן ונגמרו ביד ישראל אחר שלקח הפקדון מפריש מעשרותיו כמו שביארנו ע"כ פי' כמו שביאר כאן בה' תרומות במעשרן והן שלו הרי שאע"פ שאין ביד ישראל אלא הפירות בלבד חייב לעשר: ועוד בה' שמטה פר' ד' כתב עכו"ם שקנה קרקע בארץ ישראל וזרעה בשביעי' פירותיה מותרים שלא גזרו על הספיחים אלא מפני עוברי עבירה והעכו"ם אינם מצווים על השביעית שנגזור עליהם ע"כ והתם בקרקע שביד העכו"ם מיירי אעפ"כ הוצרך לומר דליכא למגזר בהו לפי שאינם מצווין ואם אית' אפי' היו מצווין אין בדבר איסור ספיחין אלא בספיחים שגדלו בח"ל ולא עוד אלא אפילו ישראל היה יכול לחרוש ולזרוע באותה שדה הואיל ויש לו קנין והיא מופקעת בידו. וראיתי להרב מהרי"ק ז"ל שכתב שם דהא דאמר לפי שלא גזרו על הספיחין לא בא לתת טעם להיתר הפירות אלא משום דאיכא לאקשויי דלא גרע מספיחין ודבריו איני מכיר דודאי גריעי טובא דספיחין בקרק' ישראל גדלי שהוא קדוש בקדושת הארץ אבל הני בשל עכו"ם גדלי שהופקעה קדושתה אצלו הואיל ויש לו קנין ולא היה צריך לתת טעם לפי שהגוים אינם מצווין. (לשון הרמב"ם ז"ל בה' תרומו')
209
ר״יוהריני חוזר אל הלשון אשר ממנו יסד הרב מהרי"ק אותה סברא שלא אמר הרב ז"ל אין קנין לעכו"ם בא"י אלא לענין שכשחזר ולקחה ממנו אינה ככיבוש יחיד ממה שכתב כאן בה' תרומות לפיכך אם חזר ישראל ולקחה הימנו אינו כיבוש יחיד וחייב אלא מפריש תרומות ומעשרות ומביא ביכורים וגם בה' ביכורים פ"ב כתב כלשון הזה המוכר שדהו לעכו"ם וחזר ולקחה ממנו ה"ז מניח ביכורים והדבר ברור שהרב ז"ל הוצרך לכתוב כן בין לענין מעשרות בין לענין שביעית דלענין מעשרות אם לא שחזר ולקחה הקרק' ממנו אע"פ שנמרחו ביד ישראל שהוא חייב לעשר מכל מקום מעשרן והן שלו דאתי מכח גברא דלא מצי לאשתעויי דינא בהדיה כמו שכתו' בסמוך. וגם לענין ביכורים הוצרך הרב ז"ל לומר כן דבפ' השולח מייתי לאותוביה לרבה דאמר אין קנין מדתניא המוכר שדהו לנכרי לוקח מביא ביכורים מפני תקון העולם מפני תקון העולם אין מדאורייתא לא וגירס' רבינו חננאל היא העיקר וכתבו התוספות דה"ג לוקח מביא בכורים ולפי גרס' זו משמע דכל לוקח בין שיהיו בעלים בין אחרים מביא בכורים ואי ס"ד היינו שלקח הפירו' כמו שהוא לפי' רש"י היאך אמר שלוקח הפירות מביא בכורים דאפי' תימא דאין קנין לעכו"ם הרי הקרק' אינ' שלו ולענין בכורי' אדמתך בעי' כדתנן בפ' קמא דבכורים בנוטע בשל חבירו דאינו מביא ביכורים דכתיב ראשית ביכורי אדמתך. ותנן הקונה ב' אילנות בתוך של חבירו מביא ואינו קורא ומפר' בפ' הספי' דמספק' לי' אי קנה קרק' או לא וכן במוכר שדהו לפירות ואפליגו בה ר' יוחנן וריש לקיש לדידן דקי"ל כריש לקיש דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי מביא ואינו קורא ואי קשיא ומ"ט מביא כל עיקר הא משמע בפ' המוכר את הספינה דמספקא להו לרבנן אי קנה קרקע או לא קנה הא אי פשיטא להו דלא קנה לא היה מביא כלל: ויש להעמיד דבמוכר שדהו לפירות יש לו מקצת קנין בגוף הקרקע לענין פירות שאל"כ לא היתה מכירתו קיימת דהוא דבר שלבל"ע כדאמרינן בפרק מי שמת יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום דקל לפירותיו דבריו קיימין אלמא יש לו קנין בגוף לענין הפירות ולכך הוא מביא ואינו קורא: והשתא מאי פריך לרבא דפשיטא דדוקא מפני תקון העולם הא מדאורייתא פטור ועוד דמסיק בגמ' דתרי תקנות הוי ומעיקרא מחייב מדאוריית' לכך הוצרך הרב לפרשה בלוקח השדה כלה מן העכו"ם שהוא חייב בביכורים ולא הוי ככיבו' יחיד והא דקתני מפני תקון העולם כדמסיק התם דשתי תקנות הוו איברא דהרמב"ם ז"ל בפי' המשנה אהך מתנית' דהלקט והשכחה והפיאה של עכו"ם וכו' אמר שהיא דברי ר"מ ואינה הלכה אלא שיש קנין לעכו"ם בא"י וכן פי' במשניות אחרות סתמיות אמר שהם כר"מ ואינם הלכה: ובידוע שהרב ז"ל לא עמד על עיקרן של דברים עד שבא אצל החיבור ורא' הסוגיות וחזר בו כמו שהוכחתי לעיל מדבריו: ותדע שכן הוא שאילו היה עומד על עיקר ההלכה בפרק השולח אפילו אם היה ז"ל סבור לפסוק כמ"ד יש קנין למה העמיד המשנה לדעתו דלא כהלכתא היה לו להעמידה כמו שהעמידוה בגמ' אליב' דרבא כגון שהם של עכו"ם ולקטינהו ישראל אלא שלא עמד עליה עד שבא לחיבור וכן קרה לו במסכת ערלה פ"ק שפי' דמה ששנינו הנכרי חייב בערלה דוקא בשזרע הנכרי לצורך ישראל אבל נטע לעצמו וקנה ממנו ישראל אחר אינו חייב בערלה והדבר חוזר אל השורש שהיה בידו אז והדבר מבואר הסתירה מכמה דוכתי וכבר חזר בו בחיבור בה' נטע רבעי פ"ט. ומה שכתב הרב ז"ל כאן בסמו' שותפות העכו"ם חייב' בתרומ' אפילו חלק שדה בקמתה ואצ"ל אם חלקו גדיש טבל וחולין מעורבין זה בזה ופירשה הרב מהר"י קארו ז"ל לשיטתו שכל שהשדה ביד העכו"ם מופקעת היא ופטורה מן המעש' לפיכך הם טבל וחולין מעורבין זה בזה והדבר ברור כמו שכתב מהר"י קורקס ז"ל שהרב לא דבר אלא בשמרחן העכו"ם שכן כתב שחלקו שדה בקמתה או גדיש ומירוח העכ"ם פוטר בשלו הילכך חלקו של עכו"ם שמרחו טבל וחולין מעורבין זה בזה דחלקו של ישראל אין מירוחו של עכו"ם פוטר משום גזרה דבעלי כיסין. ומה שהקשה מהר"י קורקוס ז"ל דמאי לא מוקי לה בגמ' בא"י וכגון שמרחן העכו"ם לא קשיא דלא בעי תלמודא לאוקומי פלוגתא דרבה ור' אלעזר בפלוגתא דתנאי כמו שכתבו התוספות ז"ל בתחלת הסוגיא דרבה ורבי אלעזר אתו ככולי עלמא בין למ"ד מירוח העכו"ם פוט' בין למ"ד אינו פוטר הילכך מוקי לה בגמ' בסוריא ואליבא דכ"ע אבל הרמב"ם ז"ל שכבר פסק כמ"ד מירוח העכו"ם פוטר תרגמא אפילו בא"י ובמירוחו של עכו"ם הרי נתבאר שדעת הרב ז"ל שאין קנין לעכו"ם בא"י כלל ואף כשהיא בידו לא הופקעה א"כ בין לענין מעשרות בין לענין שביעית דינא כאילו היא ביד ישראל ומה שהביא מדברי בעל כפתור ופרח שכתב פמ"ז על דברי הרמב"ם שבסו' פ"ד מהלכו' שמטה עכו"ם שקנה וכו' וכתב בסוף דבריו ואל הרב ז"ל יש לי להאמין אף על שמאל שהוא ימין הנה הוא עצמו בכמה מקומות כתב להפך ובפ"ד דף י"ב כתב בשם הר' אליעזר טהור קדש וצריך ליזהר בכל מקום מפירות א"י שגדלו ברשות העכו"ם בכל חומר אותם פירו' שגדלו בקרקע ישראל ומה הוא מלקנו מדברי הרב בעל כפתו' ופרח מה שכתב בכאן פמ"ז ואל הרב ז"ל יש לי להאמין וכו' ובמחילה מכבודו לא כיון בדברי הרב כמו שביאר אבא מארי ז"ל בתשובתו האחרונ' כי מה שאמר הרב ז"ל מותרי' לא אמר אלא שאינם אסורי' משום ספיחין אבל כל דיני קדושת שביעית יש בהם ואסורים לאחר הביעו'. והענין מצריך אותנו להביא כאן ההיא דירושלמי דפ"ט דשביעית שהביא הרב מהרי"ק ז"ל דריב"ל הוה מפקד לתלמידים לא תזבון לי ירק אלא מגנתא דססרא ופירשה לשיטתו דלפי האמת פירות של עכו"ם אין בה' תורת שביעית והפליג לומר שהוא ססרא האמור במקרא ואפילו היה כן מאחר שנכבשה הארץ כבר מקודם לכן מה יפה כחו של ססרא עוד מהו זה שאמר לו אליהו אי בעית מחמר' על נפשך אשתוי לחברך שהרי אם היה משתוה לחביריו אינה חומרא אלא קולא שיקח מכל העכו"ם ולע"ד נראה שכך הוא פי' שריב"ל הוה ס"ל דיש קנין לעכו"ם בא"י להפקיע מידי שביעית והיה מתיר לעצמו ליקח ירק מן העכו"ם אחר הביעור אלא שהיה חושש לומר דשמא שום קרקע שביד העכו"ם אנסוה מישראל ולקחוה ממנו שהיה מצוי באותו הזמן שהיו אונסים וגוזלים קרקעות ישראל ובהנך מודה ריב"ל דאין להם קנין דקרקע אינה נגזלת ולכך היה מצוה שלא יקחו ירק אלא מגנתא דססרא דהי' סבור שאותו העכו"ם לא היה אנס וירושה היתה לו מאבותיו ואמר לו אליהו זכור לטוב לית הדא גנתא דססרא דיהודאי הוה וקטלי' ונסבה מיניה א"כ אף לפי דעתו דסבר יש קנין הכא אסור לכך אמ' לו אי בעית מחמרי אנפשך שאתה מדקדק שלא ליקח מסתם עכו"ם שאתה חושש שמא גזלוה שזו לפי דעתך דיש קנין חומרא יתירא היא לחוש לגזל דאחזוקי איסורא לא מחזיקינן וחזקה שכל מה שהוא בידו שלו הוא שקנה בדמים מישראל או מן המלך שכבש את הארץ דכיבוש הוי קנין בדמים ולא שהוא גזל בידו ויותר טוב היה שתחמיר על עצמך ואשתוי לחברך ולא תקנה כל עיקר מן העכו"ם דאין קנין לעכו"ם בארץ ישראל.
210
רי״אואחר שנתברר שסבר' הרמב"ם דאין קנין כסברת כל הפוסקים הנה מבואר דגם לענין שביעית אין כח בקנינו של עכו"ם להפקיע וכמו שהוכיח אבא מארי הרב ז"ל וכמו שהוכחתי מלשון הרב שבפ"ד שלא התירו בהם אלא איסור ספיחים לפי שאינם מצויין אבל לענין כל דיני קדושת שביעית בקדושתה קיימה ועוד הבאתי מההיא דהניזקין דאין עודרין עם העכו"ם בשביעי' וכו' ועוד אני מוסיף להבי' ראיה מדתנן פ"ג דדמאי ומייתי לה פ"ק דבכורות המפקיד פירותיו אצל הכותי או אצל עם הארץ בחזקתן למעשרות ולשביעית אצל הנכרי כפירותיו ומדקאמר כפירותיו משמע דקאי אף אשביעית ונפקא מינה שאם הם כפירותיו הם אסורים משום שביעית ובתוספת' דערלה קתני לה בהדיא המפקיד פירותיו אצל העכו"ם הרי זה חושש משום מעשרות ומשום שביעית והיינו כפירותיו דמתני' וקתני עלה פלוגתא דר' שמעון. עוד ראיה מדאמרינן בירושלמי אהא דתנן פ"י דתרומות אכל קישואין של ערב שביעית ימתין לקישואין של מוצאי שביעית זאת אומרת אין משלמין מפי' ח"ל ואפילו תימא משלמין מתני' עד שלא התיר ר' להביא ירק מח"ל אף אנו נאמר זאת אומרת אין עושין סחורה בפי' שביעית של עכו"ם שאל"כ יקח מן העכו"ם ויפרע כדפרכינן פרק הקומץ ולימא ליה לך וקח מן העכו"ם קסבר יש קנין לעכו"ם בארץ ישראל דייקינן איפכא מדהוצר' להמתין למוצאי שביעית ולא קתני שיפרע מן העכו"ם אלמא אין קנין לעכו"ם בארץ ישראל.
211
רי״בומה שכתב מהרי"ק ז"ל בשם אבא מארי ז"ל שמצא בשם רבינו שמשון ז"ל שאין ביעו' נוהג בפי' שדה של עכו"ם שזרעה עכו"ם והסתייע ממנה הרב ז"ל לומר שאין דיני שביעי' נוהג בשל עכו"ם ותמהתי עליו שדברי רבינו שמשון הם מפורשים שכל דיני שביעית נוהגין בשל עכו"ם וכך מצאתיה בתוך תשובות אבא מארי ז"ל וז"ל מצאתי אח"כ בשם רבינו שמשון הזקן ז"ל דאע"ג שיש כאן קדושת שביעית כדמוכח בדוכתי טובא איסורא הוא ודאי דלא פקע אבל ביעו' הדבר תלוי בממון להפקיר ולחלק לעניים ומצי למימר אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעוי דינא בהדיה כדאמרינן שלהי פ"ק דבכורות ע"כ למדנו מכלל דבריו שפירות הגדלים בקרקע העכו"ם הרי הם כדין פירות שביעי' בכל דבריהם ופטורים מן המעשרות וזהו לשיטתו של ר"י ורבנו שמשון שמפרש שביעור הוא הפקר וכן מוכיח סוגיית הירושלמי כדבריהם וכן כתב הרמב"ן ז"ל. אבל מה אעשה לסבר' הרמב"ם והראב"ד ז"ל שסוברים שהביעור הוא לאבדם ולכלות' וכן כתב רש"י בפ' מקום שנהגו אלא שכדאין הם רבי' יצחק ורבי' שמשון והרמב"ן ז"ל לסמוך עליהם ומה גם בשעת הדחק ועוד דכולהו סוגיות דירושלמי הכי אזלי ומצאתי דתניא פלוגתא דר' יהודה ור' יוסי אחד עניים ואחד עשירים מבערים אותה אלמא דלאכילה קרי ביעור ומיהו ע"כ אף לסברת רבי' שמשון ז"ל לאחר הביעור אין אנו יכולים לקנות מן השוק כלל אף מן העכו"ם כדמוכח מההיא דסוף אהלות אהא דהתירו קסרי לומ' שאינ' א"י שהניחו שוק מלא פירות ובאו ישראל ובזזום ופי' הוא ז"ל ולא חששו משום שביעית לאחר הביעור והיינו טעמ' דכל שלא הופקר בשעת הביעור שוב אין לו תקנה כדמוכח בנדרים דקרי' פירות שביעית לאחר הביעור דבר שאין לו מתירין.
212
רי״גונמצא בתוספתא פ"ד אין מוכרין ואין לוקחין פירות שביעית מן העכו"ם ולא מן הכותי ויש שרצו ללמוד ממנה שלא לקנות מן העכו"ם כלל ונותנין טעם לפי שהדמים של הפירות חל עליהם קדושת שביעית ואסור למסור להם דמי שביעית ונראה שאין לסמוך עליה לאסור לקנות מן העכו"ם דמאותה דפרק בתרא דיבמות עכו"ם שהביא פירות ואמר של עזיקה הם וכו' לכל הפירושים מוכח שמותר לקנות מהם שלא היו חוששין אלא לכרם מעוזק כמו שפי' ר"ת וכן פירשה הראב"ד ז"ל אבל מה שאינן מעוזק ושמור מותר לקנות ממנו כדאמרינן להשביח מקחו הוא עושה וכן מההיא דירושלמי דריב"ל דהוה מפקד לא תזבון לי ירק אלא מגינתא דססרא נמי מוכח דהי' קונה מן העכו"ם בדמים. והטעם שאמרו שאסור למסור להם דמי שביעי' וגם אוסר להאכיל לעכו"ם פירות שביעית וה"ה דמי שביעית נראה דדוק' פירות שביעית שבידינו אנו מחוייבים לאכלם ולא להפסידם שנתינת' לכותי הוא הפסד והוזהרנו מזה אלא שנאכלם בקדושתם וכן דמי שביעית שהם בידינו מדמי הפירות שמכרנו חייבנו לאכלם ולא להפסידם אבל כגון זה שהוא לוקח הפירות מן העכו"ם ונתן לו דמים עדין הדמים כל זמן שהם בידינו אין בהם קדושה כמו שיהיו בידו של עכו"ם וכיון שכן לא הוזהרנו על הדמים שלא להפסידם שהרי עדין לא היה בהם קדושה ולא היו ראוים לנו לאוכלם בקדושה שנאמר לכם לאכלם ולא לכותי. והא דאסור לקנות מעם הארץ לפי שאין מוסרין דמי שביעית לעם הארץ כדאמרינן בפרק לולב הגזול הלוקח לולב מחבירו וכו' התם היינו טעמא בע"ה לפי שהו' חשוד שלא יאכלם בקדושתם ויעשה מהם סחורה ואסור להחזיק ידי עוברי עבירה כדמוכח מדברי רש"י והתוספות שם אבל בעכו"ם לא שייך מחזיק ידי עוברי עבירה שהוא אינו מצווה על השביעית.
213
רי״דועוד סבור אני לומר שכיון שכל זה הוא מטעם קדושה דאקרי קדוש כל שהוא ביד העכו"ם נפקעה מקדושתה מהא דאמרינן פרק יש בכור ובפרק ר' ישמעאל דף נ"ב בקשו לגנוז כל כסף וזהב שבעולם משום כספ' ודהבא של ירושלים והוינן בה ירושלי' הוה רוב' דעלמ' ומשני בקשו לגנוז דינרא הדרייאנא טוריינ' שייאפא עד שמצאו לה מקר' מ"ה ובאו בה פריצי' וחיללו' מכיון שבאו ליד עכו"ם נעשו חולין ובפרק קמא דמציעא אמרינן בשמעתא דההוא מסותא דקדושה הבאה מאיליה שאני וגם זולה דמי משום דקדושה דעל ידי אדם אמרינן הואיל ואין בידו להוציאה אין בידו להקדישה ולא שאני לן בין קדושה הבאה מאיליה לקדושה הבאה בידי אדם לענין זה דאע"ג דבפ' אלו מותרים אמרי' אמאי מדמית קדושה הבאה מאליה לקדושה הבאה בידי אדם התם שאני משום דגבי נדר אמרי' לא מעייל אינש נפשיה לספקה דלא שייך הך טעמא גבי ספק בכור שקדושתו מאיליו אבל לשאר מילי זה וזה שוים ומיהו לענין פירות עצמן שלא יהיה בהם קדוש' שביעית אין ללמוד מכאן דשאני הקדש שמתוך שהוא יוצא לחולין ע"י פדיון אף הוא מתחלל בידם אבל פירות שביעית דאין להם פדיון דלעולם הפרי עצמו אסור אינם מתחללים בידם אבל לענין זה אני מוכיח ממנה שלא נאמר שהדמים שאנו נותנים להם בעד הפירות יהיה בהם קדושה כיון שלא חל עליהם קדושה אלא כשיגיעו לידם פשיטא שלא חל עליהם שום קדושה בידם דהשתא אם כלי שרת שהיו מקודשים מתחילה משבאו לידם נעשו חולין כל שכן מה שלא חל עליהם קדושה עד שבאו לרשותם ונ"מ שאנו יכולים ליקח אותם המעו' עצמן ואין אנו צריכים לאכלם בקדושת שביעית ואם איתא לאותה תוספתא הכי מתרגמ' אין לוקחי' פירו' מן הגוי בעיר שכול' או רוב' ישראל שאנו חוששין שלא יהא ישראל מוכר על ידו ועושה סחורה בפירות שביעית והשתא דלא שכיחי פירות של ישראל ליכא למיחש למדנו מכלל דברינו שפירות הגדלים בקרקע הגוי הרי הם כדין פירות שביעית לכל דבריהם ופטורים מן המעשרות והאל ברחמיו יאיר עינינו במאור תורתו וישכילנו לקיי' חוקיו ומשפטיו כאשר צונו מעפר דל יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
214
רי״המצרימה אל אחי וראש החכם השלם מעין המתגב' כמהר"ר משה ארגי"ל נר"ו.
215
רי״ו(ראובן שנתן לשמעון כליו בפקדון להוליכם עמו למצרים וטוען שנפל הגמל בדרך ואבדו הכלים ובני השיירא מעידי' שאמר שמעון הודו לה' שלא נאבד כלו' פסק הרב שהיא הודאה). שאלה ראובן הפקיד אצל שמעון בוגו של מלבושים ועולבה עם קונפיטיש שבתוכה ושלשה קרנות של זבאד להוליכו עמו בדרך ממצרים לדמשק בשכירותו הנהוג לתת מהמשא של גמל ובביתו של ראובן בא שמעון ולקח הפקדון הנז' מידו והוליכו לביתו לשומרו עם מיטב נכסיו וחפציו שמוליך עמו עם השיירא והלך לו שמעון עם השיירא והוליך הפקדון הנז' עם חפציו ונשאר ראובן לבא עם שיירא אחרת אחרי כן נחץ ראובן ללכת ופגע עם שמעון בקאטיא וראה אותו ראובן לשמעון בפנים זועפות ואמר לו ראובן לשמעון מדוע פניך משונות השיב לו שמעון בעבור הג' קרנו' של זבאד שלקחתי ממך בפקדון נאבדו ושאל לו ראובן לשמעון איך היה המעשה והשיב לו כי בכפר א' נתעכב הגוי שהיה מביא המשא לאחו' ושהוא הקדי' בהליכתו בשביל השבת ושאמ' לו העכו"ם שנפל הגמל ונסדק' המחר"ה ונאבדו שמה אז אמרו בני השיירא לשמעון למה אתה טוען שקר כי כבר אמרת בפנינו שחפשת ודרשת כל החפצים הבאים במחר"ה שלך ושל ראובן שהם שמה ות"ל ית' והודאה לשמו הגדול שנמצאו ולא נאבדו כלל ושמחת שמחה גדולה על מציאת הג' קרנות של זבאד אח"כ באו ראובן ושמעון לעזה ואמר ראובן לשמעון תן לי הפקדון אשר הפקדתיך שקבלת מידי לידך ואל תהתל בי כיון שלפני בני השיירא הודית בפיך ושמחת במציאת הפקדון שלא נאבד כלל ובפרטו' מציאת הקרנות הזבאד תנם לי עכ"פ שאני רוצה למכרם בערך נאות שאני רוצה בהם והשיב לו שמעון פעם אחרת כבראשונה שנאבדו אז אמר לו ראובן לשמעון אם נאבדו אני רוצה להוליך העכו"ם בעל הגמל למלכות ואתבע ממנו לפניך הזבאד וכשמעו שמעון כך אמר לראובן אל תוציא דבר מפיך נגד העכו"ם בעל הגמל שאין לך כנגדו שום טענה ואם תסרב להוליכו אני אעיד נגדך בפני האומו' ואומר שאין לך שום טענה נגד העכו"ם כי נאמן הוא יורנו רבינו הדין עם מי ושכרו כפול ומכופל מן השמים.
216
רי״זתשובה אח בחכמה ואח בבינה בתווני דליבא יתיב ובעמקה של הלכה לן בגודל חכמתו עוקר הרי הרים וטוחנן אחי וראש החכם השלם זה סיני כמהר"ר משה ארגיל נר"ו לא עברתי ממצוותיך אש' פקדת עלי אציג' נא לפניך מיעוט דעתי הקצרה ומר ניהו רבה ינופף ידו לברר וללבן דברי' מחוורים כשמלה והנלע"ד ששמעון זה יש לחייבו מכמה פנים הא' מחמת הודאתו בפני כל בני השיירא ונתן הודאות על כי מצא כל חפצי ראובן לא חסר דבר זו הודאה היא כיון דלא שייך בה הערמה כלל דטענת השטאה לא שייכא אלא כשתבעו אדם כך וכך יש לי בידך אפשר שהוא משיבו בדרך השטאה הן וכמו שפי' רש"י ז"ל שם בפ' זה בורר משטה שוחק הייתי בך בשביל שאתה שואלני מה שלא היה וכן כתב הרא"ש משמו של רבינו תם ז"ל דמשטה שייך כשתבעו דאז דרך האדם להשטות אבל כשהוא אומר מעצמו אין כאן טעם להשטאה וגם טענת אדם עשוי שלא להשביע את עצמו לא שייכא כאן שזה לא נמסר בידו אלא בתורת פקדון להוליכו לאותה העיר עד אשר יבא ראובן בעל הפקדון ויקחם ולא הורשה שמעון זה למכרם ולישא וליתן בהם כדי שנאמר אולי הוא יש לו משלו ואינו רוצ' להראות כבעל נכסים כשיראוהו מוכר ולוקח לכך ותולה שהם של ראובן כאן לא שייך זה שאינו יכול לחפות את שלו ולתלות בשל ראובן כיון שידוע שלא נמסר פקדונו של ראובן בידו אלא להוליכו ממקום למקום בלבד וכל שהדברים מראים שאין כאן חשש הערמה הויא לה הודאה אף שלא בפני בעל דין ואף על פי שלא אמר אתם עדי כאותה שאמרו בפרק זה בורר הרי שראו את אביהן שהטמין מעות בשד' תיבה ומגדל ואמר של פלוני הם של מעשר הם אם כמוסר דבריו קיימים ואם כמערים לא אמר כלום משמע היכא שנכרין הדברים שאינו מערים דבריו קיימים. ואיכא למידק דקשיא דיוקא דרישא אדיוקא דסיפא קתני אם כמוסר דבריו קיימין הא סתמא לא אמר כלום ובסיפא קתני ואם כמערי' לא אמר כלו' הא סתמא דבריו קיימין וי"ל דאורחא דתלמודא לפרושי נעשה וה"ק אם כמוסר דברי' קיימין הא סתמא נעשה כמערים אי נמי בכל אדם כשאומר דבריו כמוס' דבריו קיימי' אבל אם יודע באביהן שפעמים אחרות הערים להעלים מבניו כדי שלא יחזקוהו בעשי' ויבזבזו לו אף כאן אעפ"י שאמר דבריו כמוסר חוששין להערמה וה"ה אם רצה להערים לא אמר כלום דאיכא למיחש בשלא להשביע את עצמו אמר כן משמע מיהת היכא דליכא למיחש להערמה שעושה שלא להשביע אע"פ שלא אמר אתם עדי אלא כל שאמר דבריו כמוסר ומודיע דבריו קיימי'. (לשון הרמב"ם ז"ל פ"ה מהל' טוען לענין השטאה) ואולי מכאן יצא להרמב"ם ז"ל שכתב בפ"ה מה' טוען שכשאמר דרך הודא' ולא דרך שיחה אע"פ שלא אמר אתם עדי הוי הודאה וראיתי לרב המגיד ז"ל שכתב שלמד הרב מדין ש"מ שאמר מנה לפ' בידי וכו' ויש לדחותה ובמקום אחר כתבתי מכ"מ למדנו מדברי הרמב"ם ז"ל דכל דליכא למיחש להשטאה ולא להערמה אע"פ שלא היה בעל דינו לפניו ואעפ"י שלא אמר אתם עדי מקרי הודאה.
217
רי״ח(אין לטעון טענת שלא להשביע את עצמו באם אנו יודעים שעיקר הפקדון בא לידו אלא שהוא טוען עכשיו שנגנב דכשאד' רוצ' לומר שלא להשביע תולה באדם שאין לו פקדון שסומך שהאיש לא יתבע ממנו).
218
רי״טובר מן דין הכא בנדון שלפנינו אין לחוש לטענת שלא להשביע את עצמו כיון שעיקר הפקדון ידוע לנו שבא לידו אלא שהוא טוען עכשיו שנגנב אין אדם עשוי לחפות בדבר שיאמינו העולם שהוא כדבריו ויבא בעל הפקדון ויתבע את שלו כי לא יאמינהו שנגנב מאחר שאמר בפני הכל תיכף שמצא כל הנכסים ולא חסר דבר וכשאדם רוצה לחפות שלא להשביע את עצמו תולה באדם שאין לו עמו פקדון ואומר לו של פלוני הם כי יסמוך שהאיש ההוא לא יתבע ממנו טענת שקר דברים שלא היו מעולם אבל מי שיש בידו פקדון ונגנב אדרבא דרך העולם להפגין ולצווח תיכף כשנגנב כי היכי דליתי קלא וליפול באודני דמפקיד והיאך נאמר שאומר מצאתי הכל בשביל שלא להשביע את עצמו וראיה מדאמרי' בס"פ גט פשוט דרב ושמואל דאמרי תרוייהו ש"מ שאמר מנה לפ' בידי אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין ופרכי' מינה לדרב הונא דאמר ש"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני נאמן ואסי' רב נחמן אידי ואידי דנקיט שטרא הא דמקויי' הא דלא מקויים פי' דרב הונא בשטר מקוי' מיירי ודרב ושמואל בדנקט ליה בידיה שטר שאינו מקויי' אמר תנו קיימי' לשטריה לא אמ' תנו לא קיימיה לשטריה והק' בתוספות כי היכי דבשאינו מקויים אמרי' שהוא מזוייף והאב אמרו שלא להשביע את בניו במקויים נמי נימא פרוע הוא ומדברי האב אין ראיה דשלא להשביע את בניו אמר כן ונר' לר"י דהיכא דנקיט ההיא מלוה שטרא ומקויים אין הלוה רגיל לעולם לומר שלא להשביע שחייב לו מנה כמו שכתוב בשטר היכא דפריע שלא יהיו סבורים העולם שלא פרע עכ"ד והם מוכרחים מתוך הגמ' ואם אמרו שם שהוא חושש שלא יהיו סבורי' העולם שלא פרע אע"פ שבעל השטר עצמו יודע הוא שפרעו ואפשר שהוא סומך עליו שלא יחזור ויתבע ממנו כ"ש כאן שחושש שבעל הפקדון עצמו יהיה סבור שלא נגנב וירדוף אחריו ולא ישוב מפני כל כי יחשוב בלבו בברי שטוען טענת גנב בשקר שהרי תיכף אמר לבני השייר' שלא נגנב מאתו שום דבר של ראובן הילכך לא שייך כאן שום טענה ומתחייב הוא על פי הודאתו.
219
ר״כועוד מטעם אחר נראה שחייב שמעון בפקדון הנז' עד שיביא ראיה שנגנב מהא דאיסי דס"פ האומנין דתניא איסי בן יהודה אומר אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה יביא ראיה ויפטר ואם אינו מביא ראיה חייב לשלם. ומייתי התם ההוא גברא דאמר לחבריה זבין לי ד' מאה דני דחמרא אזל זבן ליה לסוף אתא לקמי' א"ל ד' מאה דני דחמרא זבני לך ותקיפו להו אתא לקמיה דרבא אמר לי' ד' מאה דני דתקיפו קלא אית לה למילתא ופי' נ"י קלא אית לה כלומר היה לך לצעו' ולהודיע לרבים ואם לאו יש לחוש שמא קנית חומץ בדמים פחותים ואינך נאמן בשבועה הילכך אייתי ראיה דמעיקרא כי מזבנת להו חמרא מעליא הוה ואיפטר ואם לזה ענשו מפני שלא הודיע לרבים ולא צעק שנכרין הדברים שטען שקר הואיל ולא יצא לו קול כ"ש לזה שלא די שלא יצא לו שם גנבה אלא שאדרבא הודיע לרבים כי משש את כליו ומצא את כל כלי ראובן אחד מהם לא נעדר שהדברים מראים לעין ששקר הוא טוען עכשיו ואין לפוטרו אלא בראיה שלא פטרתו תורה בשבועה אלא היכא דליכא רגלים לדבר והוא במקום שאי אפשר להביא ראיה לדבר אין רואה שבועת ה' אבל כאן יש רואה מקרי דאם איתא קלא הו"ל למילתא וכל בני השיירא היו מכירין באבידה דומיא דההוא חמרא שאין לו טענה לומר לא רציתי לפרסם הדבר שהחמיץ וכיצד אביא עדים אם החמיצו בתוך ביתי ולא היה אדם שיכיר הדבר ולא צייתינן ליה הואיל ורגילות הוא שהדבר מתפרסם שמודיע הדבר לרבים יש רואה מקרי ואינו נפטר בשבועה.
220
רכ״אועוד שמעון זה מתחייב מטעם פשיעה בתחלה ובסוף בתחלה שנתן הפקדון במחאר"ה ובא והקדים לצורך השבת והניחה שמה אין לך פשיעה גדולה מזו שדבר ידוע הוא שבתוך המחאר"ה אף על פי שהיא סוגרת ומסוגרת נקל לפתח' מכל צד ולגנוב כל מה שבתוכה. (נפקד שהניח הפקדון בגמל עם הגוי בדבר שהוא נקל לגנוב וקדם והלך הוא בשביל השבת הוי פשיעה וחייב) ואף על פי שהפקיד עליה העכו"ם הגמל הרי אמרו שומר שמסר לשומר חייב כל שכן לכותי אשר פיהם וכו' והיה לו לשים הפקדונות בתוך המשאות כמנהג הואיל ויודע היה שהיה צריך להקדים לצורך השבת או לכל הפחות היה לו למוסרם ביד סוחר נאמן שבשיירא על פי עדים לשומרם או ביד הגמל עצמו על פי עדים דחזקה לא מרע נפשיה אבל עכשיו שלא מסר לידו של הגמל ולא הודיעו יש לו לגמל טענה שלא שער שהיה לו בתוכה נכסים כדי שיזהר עליהם דהא נטירותא לא קביל עליהם כדאמרינן בסוף פרק הכונס בנותן דינר זהב לאשה ואמר לה הזהרי בו של כסף הוא שאם פשעה בו אינה משלמת אלא של כסף דאמרה נטירותא דדהבא לא קבלית עלי ושמעון שלא הודיעו פושע הוא שאילו היה מודיעו היה נזהר ולא היה לו לכותי פתחון פה להתנצל וכן מוכח בפ' המפקיד בעובדא דההוא דאפקיד זוזי גבי חבריה אשלמינהו לאימיה אתובינהו בקרטילתא ואיגנוב אמר רבא היכי לדיינו דייני להאי דינא לימא לה לאימיה זיל שלים אמר' לא אמ' לי דלאו דידיה נינהו דאקברינהו נימא ליה אמאי לא אמרת לה אמר כ"ש דאי דידי נינהו טפי מזדהרה בהו אלמא אי לאו משום טענה זו שיטעון שיותר היה לה ליזה' על של בנה היה לנו לחייבו מפני מה לא הודיע לה כדי שתזהר עליה אף כאן פשע במה שלא הודיע לו והזהירו בפני עדים על שמירתן. ואע"פ שגם נכסי שמעון היו שם במחאר"ה כמו שבא בשאלה ואפי' ראובן הרשהו לשים הפקדון שלו בכל מקום שישים נכסיו ומ"מ זהו כשהיה שמעון עם הנכסים ונגנבו עם נכסיו יש לו מענה לומ' שמרתי את שלך במקום ששמרתי את שלי אבל עכשיו שהקדים ובא על מי נטש הנכסי' ומי יחוש עליהם חוץ ממנו זה כמזיק בידים הוא וכמאן דקלינהו דמי ואם הזיק גם את שלו לא בדעת ולא בהשכל בשלו הוא רשאי ואינו רשאי בשל אחרים.
221
רכ״בולבסוף ג"כ פשע כשידע שנגנבו הנכסים שלא קבל על העכו"ם למלכות בפרט כשבא אל ארץ נושבת והיה איפשר לו להציל ולא די זה אלא שראובן היה רוצה לתובעו לפניו למלכות ולא הניחו ואמר לו שהוא יעיד כנגדו בפני האומות שאע"פ שכבר נאבדו הואיל והיה איפשר לו להציל ולא הציל פשיעותא הוא כדאמרינן בסוף השוכר את הפועלים רועה שהיה לו לקדם ברועים ובמקלות ולא קדם חייב לא שנא שומר חנם ולא שנא שומר שכר אלא ששומ' חנם בחנם ושומר שכר בשכ' וזה לא די שלא קדם להציל אלא שאע"פ שעמד ראובן על ממונו להציל לא הניחו ואמר כי יעיד כנגדו, נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
222
רכ״גמצרימה שנת השנז'.
223
רכ״ד(אש' ראובן שאמר' לשמעון הארגז הזה החזירהו לי בעת שאתבענו ואם יהיה לך משא ומתן עם בעלי לא תתפסהו בחובך וקבל שמעון ע"מ כן ועתה בעל האשה חייב לשמעון ורוצה לתפוס הארגז מה יהיה הדין) שאלה מעשה שהיה כך היה אשת ראובן הפקידה ארגז של חפצים ביד שמעון ואמרה לשמעון הארגז הזה אני נותנו לך בתורת פקדון שתחזירהו לי בעת אשר אתבעהו ממך אם יהיה לך איזה משא ומתן או הלואה עם בעלי לא תתפוש הארגז הזה בחובך אלא תחזירהו לי כמו שנתתי לך וקבל שמעון הארגז ממנה על מנת כן לסוף נעשה בעל' מולתזים ובזמן האלתזאם ההוא נשא ונתן שמעון עם בעלה והלוהו סך מעו' אח' ימים באתה אשת ראובן לתבוע הארגז מאת שמעון כי בעלה ברח מהמלכות אמר לה שמעון אני יש לי שטר חוב על בעליך ואני רוצה ליפרע מחפצים אלו אמרה לו והלא התנתי עמך שלא תעכב הארגז הזה בחובך אם תלוה את בעלי והשיב שמעון כל מה שבארגז הם נכסי בעליך והוא לוה ממני ושעב' לו כל נכסיו ותנאיך אינו כלום והאשה אומרת כבר פטרת את הנכסים הללו ולא חל שעבודך עליהם ונתגלגלו הדברים שהובא' האשה לפני שלטון העי' ונתרעמה לפניו על שמהרו כל מלבושים שהיו מנדוניתה שאין דין המלכות כן וגם אמרה שמתוך כך כל מי שהיה אצלו פקדון הכחישו פלוני נתתי בידו ארגז מלא חפצים ואינו רוצה ליתנם לי ושלח השלטון ג' אוש"א ליהודי שיחזיר הארגז לאש' אם אמת הדב' שיש לו ארגז בפקדון ע"כ ועתה יורינו המורה בעיקר הדין אם יוכל שמעון לעכב הארגז או אם הדין עם האשה שלא חל שעבודו על חפצים הללו וגם יורה מורה אם האשה הזאת יש לה דין מוסר לפי שקבלה לשלטון וראוי לנדותה או לא ואם ימשך מזה הפסד לשמעון שילך כל הארגז לטמיון בחו' המלך או יעלילו עליו איזו עלילה מחמת כן ויפסי' איזה מעות אם היא חייבת לפרוע ע"כ. (נכסי' הידועי' שהם מנדונית' או מוהר ומתן שנתן לה אין שמעון יכול לתופס' בחובו ונכסי' הידועי' לבעלה שחל שעבודו עליה')
224
רכ״התשובה אם הנכסים הללו ידועים שהם מנדוניתה או שנתן לה הוא בתורת מוהר ומתן בשעת כניסתה לחופה אין שמעון זה יכול לתופסם בחובו ואין לו עליהם שעבו' כלל אפי' אם לא היה התנאי. אבל אם הם נכסי' הידועו' לבעלה שכיוצא בהם משתעב' לב"ח שורת הדין שחל שעבודו עליהם ויכול לתופס' בחובו ומה שאמ' לה בשעה שהפקידה אצלו שלא יתפסם בחובו אבל יחזירם לה בעת שתתבעהו אין בדברים אלו ממש מכמה טעמי חדא דממילא חל שעבודו על הנכסים ומאי מהני מה שהתנ' על הנכסי' שלא יתפסם מן הדין הם תפוסין ועומדים בידו ואין לומר שיועיל לשון זה לסלק שעבודו מעל הנכסים וכהא דאמרי' פרק הכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהן וכו' ופרכי' וכי אמר הכי מאי הוי והתניא האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולק' הימנה לא אמר כלום ומשני בכותב לה ועודה ארוסה וכדרב כהנא דאמר נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר אדם מתנה עליה שלא יירשנה אלמא בלשון גרוע כזה דדין ודברים שלא סילק עצמו מגוף הנכסים כדמוכח בפרק בתרא דכריתות דקאמר מדין ודברים סליק נפשיה מגופיה דשדה לא סליק נפשיה ומ"מ מהני בכותב לה ועודה ארוסה לסלק זכותו ושעבודו מהם זו אינה ראיה דהתם כדמסיק ומייתי מדרבא כל האומר אי איפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו ולכך לא בעינן לשון מועי' שכל שאנו רואין שאינו חפץ בטובה זו שתקנו חכמים שומעין לו וכן מוכיח מלשון התוס' וז"ל ולבסוף מייתי מדרבא ליתן טעם שיכול להתנות אע"פ שלא בא לעולם כיון דלטובתו תקנוהו יכול לומר אי אפשי בטוב' זו ובהגה' אשירי כ' דלהכי הוצרך דרב כהנא לומר דאפי' לשון גרוע מהני אלמא דוקא כי הא דרב כהנא מטעמא דרבא דתקנת חכמים הוא וכן כתבה הרשב"א ז"ל בחדוש' וז"ל ומייתי דשפיר מצי לאתנויי עד שלא בא לרשותו וכדרב כהנא וכי תימא ורב כהנא גופיה מאי טעמא ואמרי' דטעמא כדרבא כל האומר אי איפשי וכו' ומפיר' זה כתבה רשב"ם ז"ל בפרק חזקת וז"ל בכותב לה ועודה ארוסה דהיינו קודם שיזכה בנכסי אשתו וכדמסיק ואזיל דבירושות הבאות לאדם בתקנת חכמים יכול לעקרו אם מתנה עליהם קודם הזמן בעוד שלא באו לידן שאו' לא יהא לי חלק באותו ממון העתיד לבא לי בתקנת חכמים דאין מזכין לו לאדם בעל כרחו עכ"ל ומתוך דבריהם אתה למד שלא הועיל שם אלא בתקנת חכמים שתקנו לטובתו אבל שעבוד שהוא מן התורה שתופסם בחובו אין מועיל דבר זה להסתלק ממנו. (תשובת מהר"ם ז"ל דיכו' אדם להתנות עם אשתו שלא תעכב למכור הקרקע אשר הוא רוצה) ומה שמהר"ם ז"ל כתב בתשובה הובאה במרדכי ובהגהות אשירי וששאלת ראובן רוצה לקנות בית ודאג פן יצטרך למכרה ותעכב אשתו עליו היוכל להתנו' עם אשתו בשעת הקניה וכו' נ"ל דלא מציא למהדר דאדם מסתלק בטוב מדבר שלא בא לעולם אין דבריו של מהר"ם ז"ל אלא במתנה בשעת התנאי בתנאי גמור שלא יהא לך שעבוד עליה דאז ודאי מהני אף במקום שאינה תקנת חכמים ולא אצטריך טעמא דרבא אלא גבי דין ודברים שהלשון גרוע שהרי לא סלק עצמו מגוף הדבר. וכן כתבו התוס' ז"ל וא"ת בלא רב כהנא נמי למה לא יוכל להסתלק בכותב לה ועודה ארוסה מידי דהוה אשאר כסות ועונה דלרבי יהודה כל דבר שבממון תנאו קיים וי"ל דהכא מיירי שלא בדרך תנאי וכו' נמצא לפי זה דבנ"ד שאמר לה שלא יתפסם בחובו אבל יחזירם לה כמו שנתנתם דגריע טפי מלשון דדין ודברים שהוא לא סלק עצמו משעבוד אבל אמר שלא יתפסם בחובו אין בדברים אלו ממש אם לא בתקנ' חכמים שתקנו לטובתו בהאי יועיל לשון גרוע שהרי אינו חפץ באותה טובה אבל זו שהיא שעבוד של תורה אין לשון זה מועיל להפקיעו כלל. ומלבד זה אותה שמועה דבפ' הכותב פרשה הרשב"א ז"ל בתשובה סי' תת"קס שארוסה שאמרו דוקא הוא אבל קודם לכן אינו כלום. וכן פירשה הר"ן ז"ל דוקא בכותב לה ועודה ארוס' דשייך בה קצת אבל קודם לכן לא מהני דאין לו שום שייכות בנכסים אלא שאותה תשובה למהר"ם שכתבתי לעיל משמע לכאורה שהיא חולקת על זה שיועיל לה לתנאה של אשה אע"פ שאין לה שום שייכות עדיין בקרקע. (יוכיח שתשובת מהר"ם הנ"ל אינה חולקת על הר"ן והרשב"א ז"ל דיש לחלק בין לשון גרוע ללשון טוב ותנאי גמור) ונרא' שאף הוא לא אמר כן אלא במתנה תנאי גמור דבהא נראה שהרשב"א והר"ן יודו מידי דהוה אהרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסו' ועונה שבאותה השעה עדיין לא היתה לה שום שייכות בהם ולא אמרו דבעי שיהא לו קצת שייכות אלא במה שמסלק עצמו בלא תנאי אלא בדברים בזו מועיל סילוק היכא דשייך בהו קצת אבל היכא דלא שייך לא מצי מסתלק ועוד נ"ל דאף אם היה כאן לשון סלוק טוב שהיה אומר שמעתה הוא מסלק שעבודו שלא יחול על אותם הנכסים אין זה תנאי של כלום שאפי' לא היתה מפקדת בידו הנכסים היה חל עליהם בכ"מ שהם וכיון שכן אעפ"י שאמר לה פטומי מילי בעלמא הוא ודמי לההיא דאמרי' באיזהו נשך ההוא דזבין ארעא לחברי' שלא באחריות חזיא דהוה עציב אמר ליה אמאי עציבת אי טרפי לך מנך מגבינא לך משופרא שבחא ופירי ואמרי' פטומי מילי בעלמ' הוא ולא תימ' דהתם משום שהמוכר הוא שהתנה והלוקח היה לו להתנות דהא תנאה דמוכר אילו הי' בתחלת המקח היה מועיל כמו שכתב התוספות ולא אמרו פטומי מילי בעלמא הוא אלא משום דבתחלת המקח כבר נתרצה לקנות שלא באחריות אע"פ שעדין לא נגמר המקח והיה יכול לחזו' בו מכל מקום אין בדבריו שאמר אי מטרפי לך וכו' כלום שלא גרע כחו בדברים אלו יתר על מה שהיה לו תחילה הילכך פטומי מילי בעלמא הוא אף כאן שנכסים הללו אפילו אם היו ברשותה היה לו שעבוד עליהם אע"פ שאמר לה עכשו שהוא מסלק שעבודו שחק בה בדברים בעלמא כעין ההיא דהגוזל בתרא הרי שהי' בורח מבית האסורין והיתה מעבורת לפניו ואמר לו טול דינר והעבירני אין לו אלא שכרו אע"ג דשליחותו קעביד וכל מילי דשליחו' בדיבו' בעלמ' משעבד משיעשו שליחותן שאני הכא לפי שמעבורת זו לכך היא עומד' להעבי' בני אדם בשכרן ולפי שראוהו להא בהול ונחפז ללכת לא נתרצה אלא בדינר והואיל ולא חסרו כלום אין לו אלא מה שהוא רגיל ליקח או במה שחסרו כההיא דאמרי' בצייד השולה דגים מן הים דאמר ליה אפסדתן נונא בזוזא וההיא דפרק הכותב מהני תנאה משום דעל דעת כן מכנסת לו הנכסים אין לו לומר בכה"ג פטומי מילי שאם לא היה בתנאי זה לא היתה נשאת לו ולא היה זוכה בהם הילכך דבריו מועילים להסתל' מנכסיה. (אדם שמתנה לסלק שעבודו מעל הנכסים יכול לחזור בו אח"כ דכל מילת' דמתקי' בדיבור יכול לבטל דבורו)
225
רכ״וועוד נראה אף אם היה הלשון מועיל לסלק שעבוד' מעל הנכסים מכל מקום הוא יכול לחזור בו אח"כ דכל מילתא דמתקיים בדיבור יכול לבטל דיבורו כדאמרי' בפ' האומר לענין קדושין אתי דיבור ומבטל דיבור אע"פ שהקדושין היו נגמרין ע"י אותו דיבור כגון האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום קי"ל כר' יוחנן דאמר חוזרת בה אף כאן אפי' אם היה מסלק עצמו בכל לשון שיועיל יכול הוא לחזור עכשיו ולגבות חובו דומיא דשטר מברחת דפ' האשה שנפלו דכל זמן שלא חזרה אם מתה זכה בה מקבל המתנה ומ"מ חזרה מהניא בה ומפקעת המתנה כמ"ש הרא"ש ז"ל שם. וכן מוכ' מדברי התוס' בפ' נערה שנתפתתה אפיסקא דחייב במזונותיה דקאמר זמנין דלא מלו' ופרוק לה מדידיה דמשמע דמשו' תקנת' דידה עשו ומ"מ אינה יכולה לומר איני נפדת ואיני נותנת פירות לפי שמפקעת תקנת פירות לגמרי משום דפירות בכל ימיה תקנו תחת פרקונה אבל באיני ניזונת ואיני עושה אינה מפקעת לגמרי התקנה דאם אמר' היום איני ניזונת למחר תעשה ותהא נזונ' אלמא אפי' אמרה איני נזונת לעולם יכולה לחזור בה ולא מהני אלא למה שעבר כבר והא דמהני באומ' לאשתו דין ודברים אין לי בנכסייך ושוב אינו יכול לחזור בו התם היינו דמאחר שסלק עצמו בשעת נישואין זכתה היא תכף בכל זכות שיש בהם וכי השתא הדר ביה מאי הוי הרי הם נכסים של עצמה ואין לו בהם זכות של כלום דמתחלה לא זכה בהם ולא נכנסו ברשותו כלל אבל בנ"ד כשהוא מסלק עצמו לא זכתה היא בנכסי' שהם של בעלה ואין לה בהם שום שייכו' דלא נתנה כתוב' לגבות מחיים אלא נשארו ברשותו של בעל כשהיו וכשהוא חזר בו גובה אותם ממנו בחובו כיון שנכסי הבעל הם ונכסי דאיניש אינון ערבין ליה. (ראובן שסלק שעבודו מנכסי שמעון ועדיין הנכסים ביד שמעון שלא מכרם גוב' ראובן חובו מהנכסי' שאין גבי' מטע' שעבוד)
226
רכ״זוגדולה מזו אני אומר דאין כאן מקום לסילוק מעיקרא שאילו שמעון זה היה בא מחמת טענת שעבוד היינו אומרים שאם סלק שעבודו שוב אינו יכול לתופסם כגון אם היה הב"ח מסלק שעבוד חובו מעל קרקע בית או שדה ושוב מכרה הלוה לאח' אינו יכול המלוה לתפסו בחובו מטעם שקדם שעבודו שהרי סלק שעבודו הימנה אבל אם לא מכרה ועדין היא ברשות הלוה והגיע זמנו של זה גובה אותה בחובו שאין גבי' מטעם שעבוד דאפילו למ"ד שעבודא לאו דאורייתא גבית חוב מקרא מלא הוא והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה ואפילו אם התנה בפי' שלא יגבנו כלום יש בדבריו ממש ולא אמר שאדם יכול להסתלק אלא משעבוד או מזכות שראוי לזכות כגון בכותב לה ועודה ארוסה שאינו זוכה מעיקרא בנכסים מכל הטעמים הללו יראה לי בבירור שיכול לתפוס שמעון זה בחובו מטלטלין שהם ידועי' לראובן שאינ' משלה. (ואם יש הכחש' בניה' ושמעון טוען ברי נאמן)
227
רכ״חואם יש הכחשה ביניהם ששמעון אומר שהם נכסי בעלה והיא אומרת שהם נכסיה בזו יש לדין שאם הוא טוען בברי שאלו המטלטלין הם של בעלה ואית ליה שום טענת מגו כגון שלא הפקידה אצלו בעדי' דיכול לומר להד"ם או נאנסו או החזרתי הואיל והוא טוען ברי נאמן דמה לו לשקר אבל אם אשה זו הפקידה אצלו בעדים ואיכא עידי ראיה שהם עכשיו תחת ידו ודאי דלא מהימן משום דלית ליה חזק' בהנך נכסי שהו' תפיס ועדיפא מינה אמרינן בפרק חזקת הגודרות אין להם חזקה מ"ט משום דממילא אזלן ואימור מצאן זה והכניסם לתוך ביתו והלא דברים ק"ו אי גודרות דמספק שמא הלכו מאליהן הוא אין בהם חזק' ואינו יכול לטעון לקוחין הם בידי לפי שאין מה שהם בידו ראיה דדילמא ממילא אזול אלא שברי שלא באו לידו אלא בתורת פקדון פשיטא דלא יהא נאמן לטעון עליה' כלום היכא דלית ליה מגו אלא שאם הוא טוען בברי שנכסי בעלה תשבע היסת על טענתו.
228
רכ״טמיהו דוקא כגון שאמרה בפני עדים בהדיא שאותם נכסים הם שלה וקבלת' בתורת שהם שלה אבל אם לאו יכול לומר של בעל' הם ובחזק' שהם של בעלה הפקידם בידי שהרי אין העדים יכולים להכחישהו בזה כי היכי שאם ראו עדים שהביאה לו תחת כנפיה ולא ידעו מה הם והיה יכול לומר שלי הם שהפקדתים אצלה שמא יש כאן עדות אף זו כיוצא בה וכי היכי דגבי זוזי יכול לומר סיטראי נינהו כדאמרינן בשבוע' הדייני' אף בפקדון יכול לטעון משל אחרי' הוא ששלחן על ידיך והחזרתים לבעליה' וכ"ש בנכסי בעל'. (ואם אין טוען ברי אינו נאמן דתפיס' ספק לא הוי תפיסה)
229
ר״לואם אין שמעון זה טוען ברי פשיטא דבכל ענין דלא מהימן כלל ואין תפיסתו תפיסה דתפיסת ספק לא הוי תפיסה כדמוכח בריש מציעא דאמרינן תקפו כהן מוציאים מידו גבי ספק בכורה משום דאינו תופס אלא מספק וכך העלו התוספות והרא"ש ז"ל דכל שאין התופס תופס מחמת טענה ברורה לאו תפיסה דנכסי בחזקת מרייהו קיימי ואף על פי שהביאו שם התוס' ההיא דסוף השואל גבי נתעברה השנה דלשמואל בא בסוף החדש הדין עם המשכיר דאע"ג דהויא כעין תפיסת ספק שאני התם שנכנס בהיתר לכך מהניא תפיסתו אבל הכא שלא כדין תפס זה שכתבו התוספו' לאו לקושטא דמילתא כתבו כן דכל שתפס בהתר מהני אע"ג דהוה תפיסת ספק אלא להעמיד דברי שמואל דלא תפלוג מילתיה אהך דהכא דתקפו כהן דאף שמואל יודה בזה אלא דהתם אית ליה הך סברא דכיון דתפס בהיתר מהני ואנן לא קי"ל כשמואל בההיא אלא כרב נחמן דאמר אפילו בא בסוף החדש הדין עם המשכיר דלעולם ארעא בחזק' מריה קיימא דכיון דלא אפסיקא הלכתה כוותיה אנן לא ניקום ונילף הלכת' ממילתי' ועוד אפילו ליישב דבריו של שמואל בלא כך יש ליישבן כמו שתרצו התוספות בפרק ב' דכתובות גבי הא דאמר רב נחמן אוקי תרי לבהדי תרי וכו' דשאני התם כיון דלא בא אלא בסוף החדש ש"מ אודויי אודי ליה נמצא דאפילו לשמואל אינו מוכרח לחלק בכך והרא"ש ז"ל בהלכותיו כת' כללא דמילת' כל שהוא מסופק בדבר לא מהניא תפיסתו לאפוקי מחזקת קמא ואף על פי שהרמב"ם ז"ל בה' בכורות פסק דההיא דתקפו כהן דלא מפקינן מיניה צורתא דשמעתא ברי' מציעא לא מוכחא כן אלא דקי"ל דמפקינן מיני' וכך תפסו כל המפרשים ז"ל והרב ז"ל יחיד הוא בדבר הזה. (ואם היא טוענת ברי והוא ספק אין טענה ספק טענה ונאמנת שלא בשבועה דאין נשבעין על טענת ספק)
230
רל״אובר מן דין הכא בנ"ד לכ"ע מהימנא איהי בטענתה הואיל והיא טוענת ברי ואין טענת ספק של זה טענה להחזיק בנכסים שהפקיד אצלו דתנן בהגוזל בתרא האומר לחבירו גזלתיך הלויתני הפקדת אצלי איני יודע אם החזרתי לך חייב לשלם דברי ושמא ברי עדיף והשתא כיון דאשה זו הפקידה בידו תכף נתחייב לה כדתניא פרק חזקת קבל מן האשה יחזיר לאשה. וכתבו התוספות והרא"ש דאפילו אומר הבעל שלי הם לא נייתינן אלא לאשה יהבינן להו וכיון שכן משעה שקבל נתחייב להחזיר להו ועכשיו רוצה לפטור בטענת ספק שהם של בעלה אינו יכול להפטר בכך דהו"ל כאיני יודע אם החזרתי לך הילכך נאמנת היא שלא בשבועה דאין נשבעין על טענת ספק דדוקא ללוה גופיה תקנו הגאונים שבועה על כל מה שיש לו אע"פ שהלה טוענו ספק מפני תקון העולם כיון דשכיחי רמאי ואיכא נעילת דלת בפני לווין כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכות לוה אבל לאינש דעלמא אי טוענו מספק שיש לו נכסים של בעל חובו אין עליו עסק שבועה כלל אף זו כיון שאילו היו בידה נאמנת לומר שלי הם ואפילו בעלה עצמו אילו היה טוענה מספק שתשבע לו אם נכסים אלו משלו אין לה לישבע הכי נמי השתא אע"ג שהם מופקדים בידו של זה וטוענה מספק אין עליו אלא חרם סתם ולענין מה שקבלה לפני השלטון ואמרה ששמעון זה יש לו נכסים משלה ושהוא מעכבן נראה שאם ימשך מזה שיקח כל הנכסים למלכות בחוב המלך הואיל ובעלה נודע שהוא חייב למלכות וברח דבר ברור הוא שבכל מקום שימצאו עילה או שמץ דבר להתעולל ולהתנפל על נכסיו בחובו של מלך יעשו ואם היו שם נכסים ששמעון היה זוכה בהם לגבות חובו מן הדין כגון שהיו נכסי ראובן בבירור ונאבדו הכל מחמת שגלתה הדבר למלכות ודאי שנקראת מוסרת וחייבת לפרוע דאפי' אביי דפליג עליה דרבא בההוא שותא דהגוזל בתרא דאזל חד מנייהו ומסריה לפרהגמונה דמלכא וסבר אביי למפטריה היינו מטעמא דיכול לומר אנא כי מסרי דידי מסרי ואפ"ה פליג עליה רבא ואמר כל כמיניה כ"ש כאן שאינה יכולה לומר דידי מסרי כיון שהיו שם נכסים שהיה יכול לגבו' חובו מהם. ומה שכתוב בהגהות מיימון סי' כ"א והיכא דתקפו לעצמו ביד עכו"ם לא דיינינן ליה דין מסור אעפ"י שהפסיד אותו שתקפו הרבה כגון שהעלילה עליו ולקחו יותר או הענישוהו אין על התוקף דין מסו' דלא מצינו בתלמו' דין מסו' אלא במתכוין להזיק את חבירו אבל זה נתכוון להצי' את שלו ודמי הא מילתא לנסכא דר' אבא דאמר אין חטפי ודידי חטפי אין זה סותר מה שכתב דהכא מיירי שהדבר עצמו שמסר מצי למימר דידי הוא כמו ההיא דנסכא דר' אבא ואין לחייבו עליו כלל ואם נתגלגל שהפסיד יותר מזה שהעלילו עליו זה ודאי הוא גרמא בנזקין ולא דינא דגרמי דלא מצינו בתלמו' דין מסור בכה"ג אלא במתכוון או שהראה הדבר עצמו ולקחוהו שאע"פ שלא היה ברור לו שיקחהו חיי' פושע הוא דהא מדמי' בגמרא הראה מעצמו כנשא ונתן ביד ובנשא ונתן ביד פשיטא שאפילו אם לא היה ברור לו הנזק היה חייב לשלם דפושע אף כאן חייב וכן מוכח בדברי התוספות לא צריכא דאחוויי אחוויי דאפילו בענין זה מחייבינן ליה אע"פ שאינו ברור שיטלוה אלא כדפי' רש"י ששמע מבית המלך שמבקשי' לגזול שדותיו והראה להם ואמר זה קרקע של פלוני ולא היה ברור שיקחוהו דשמא אינם רוצים ליקח אלא את שלו וכאן הדבר ידוע בבירור דבשעה שהזכירה את הנכסי' לפני המלכות והוא היה בורח מפני המלכות מחמת מה שהיה חיי' הו"ל כמאן דאוקימנהו עלייהו דכמאן דקלינהו דמיא כדדרשינן כתא מכמר מה תא זה כיון שנפל אין מרחמין אף ממונם של ישראל כיון שנפל בידן אין מרחמין עליו כת' הרא"ש נוטלין היום מקצתו ולמחר נוטלין את כולו ולבסוף מייסרין את נפשו והורגין אותו שיודה אם יש לו יותר ואין לה התנצלות לומר שחשבה שלא יקחום לפי שבדין המלכות אינם נפרעין מנדוניית האשה דכתא מכמר כתיב וחזקה מבקשים עלילות להתנכל בם כ"ש במקום שיש להם אחוזה ובפרט שלפי האמת אינם מנדונייתה ואיך יסמכו על דבריה שתאמר שהם שלה בלא ראיה ועוד שמתוך דברי השאלה נראה שלקחו כל מלבושיה ובזבזים כולם למלכות ועל זה הלכה לקבול לפניהם ולא הועיל אין ספק דפושעת גמורה היתה וכמאן דנשא ונתן ביד דמי וחייבת לשלם לאחר זמן אלא שאם יש לאשה נכסי מלוג אבל לנדונייתה אין כח מחמת טענה שחשבה להציל הנכסים ולא יאבדו וה' יאיר עינינו בתורתו הנלע"ד כתבתי וחתמתי נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
231
רל״בשאלה בפנינו עדים ח"מ בא הר' ברזילי הכהן יצ"ו הדר פה רודיס ואמר לנו בהיות שבני פלוני אירש אשה שלא מדעתי ונגד רצוני את היתומה פלוני' בת פלוני נ"ע ועל זה אני מתחייב מעכשיו שאם בני הנ"ל יכנס לחופה עם הנערה הנ"ל מעכשיו אני מקדיש חמש מאות פרחים זהב מנכסי לאחר מותו ר"ן לצורך הישיבה אשר פה רודיס ור"ן לצורך עניי צפת ויהא הקרן קיים פה רודיס והריווח מהנז' יתנו בכל שנה לצורך הישיבה פה רודיס ולצורך עניי צפת ואם בני הנ"ל לא יכנס לחופה עם היתומה הנ"ל אין במתנות ההקדשות הנ"ל שום דבר כלל ותנאי זה יהא שריר ובריר וקיים כתנאי בני גד ובני ראובן הן קודם ללאו ורצה הר' פלוני הנ"ל שיהא כח המתנות וההקדשות הנ"ל קיימות וחזקות מתנת בריא דלא הדר כפי התנאי הנ"ל ורצה הר' פלוני הנ"ל שיסודר שטר זה להיות ביד ההקדשות הנ"ל לעדות לזכות ולראיה בכל ב"ד ובכל מקום ובכל זמן כתוקף שטרי מתנות והקדשות הנעשים בישר' כהוגן וכתיקון חז"ל בכל חזוקי סופר דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי בביטול כל מיני מודעי עד סוף כל מודעי ויד ההקדשות על העליונה וקנינן אנן סהדי מהר' פלוני הנ"ל קנין שלם מעכשיו במנא דכשר למקני' ביה והיה זה. ועתה בנו הנז' ממאן לקיים מתנ' אביו יורונו רבותינו אם יש שום צד לבטל מתנה זו אם לאו ושכרם כפול ומכופל מן השמים.
232
רל״ג(יוכיח דבקנין ובמעכשיו ליתא אסמכת') תשובה אם באנו לבטל מתנה זו מחמת שתלה הדבר באם יכנס בני לחופה עם היתומה לומ' דהוי כמו אסמכתא דלא סמכא דעתיה שישאנה אין מקום לומ' כן חדא דבקנין ובמעכשיו ליתא אסמכתא כמ"ש הרמב"ם ז"ל פי"א מה' מכירה שכשהוא מקנה גופו של דבר מהיום לא שייך אע"פ שבזה נתחלקו הגדולים מ"מ פלוגתא דרבוות' הויא אבל מוכח מדברי גדולי האחרונים נוחי נפש דכל שאין הדבר דרך קנס שהוא מתחייב במה שאינו חייב כההיא דאם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי דהוי כמו קנס וגוזמא קאמר שהרי לא חסרו כ"כ וכן ההיא דאם לא באתי מכאן ועד שלשים יום החזר לו את שטריו דקנס הוא שהרי כבר פרע מקצת חובו וכן כולהו אבל הכא טעם גדול יש בדבריו ולא כמגזים הוא אלא שורת הדין הוא עושה שהואיל ובנו אינו נשמע למצות אביו ונושא אשה שלא ברצונו אף הוא אינו רוצה להנחילו את כל נכסיו וכן מוכח מדברי התוספות בפרק איזהו נשך על קנס שבשדוכין דלא הוי אסמכתא דבדין הוא להתחייב כל החוזר בו כיון שמבייש את חבירו ועוד דכל אסמכתא הוא שאנו מכירין בדעתו שהוא סבור שלא יבא הדבר לידי כך ולא סמכא דעתיה אבל הכ' כבר ארש את האשה שלא כרצונו ועל כן עשה זה כמו שכתב בשטר בהיות שפ' בני ארס את פלונית שלא מדעתי נראה שכבר היה סבור שישא אותה וע"מ כן הקנה והקדיש מעות אלו אלא שהטיל תנאי בדבר שאם לא יבא הדבר לידי גמר אין במתנתו כלום. ובר מן דין הרי כתב הרא"ש בתשובה כלל י"ב דלענין הקדש עניי' לא שייך אסמכתא וכן כתב כי כן פסק רבינו ברוך דלא שייך אסמכתא על קנס של הקדש שאם לא יעשה כך יתן כך וכך לצדקה שמחויב ליתן ואין בו אסמכתא. וכן כתב המרדכי בפרק ד' וה' משם מהר"ם ז"ל דאמירה לגבוה כמסירה המועלת להדיוט היא. וכן הביא ראיה מדברי רבינו שמשון שנץ וכך הביא מהר"ר איסרלן ז"ל בכתבו סי' נ"ב משם הר' יעקב כהן צדק. ואע"פ שבסוף מציעא הביא המרדכי דה"ה על אותם שנודרי' כך וכך לצדקה אם יצחקו ועוברים על נדרם פטורים מליתן מטעם אסמכתא והביא ראי' מההיא דר' יהודה משום ר' טרפון דאמ' אין אחד מהם נאנס שלא נתנה נזירות אלא להפלאה ובמקום אחר הארכתי על דברי הגהה זו ועיקר ראייתה ומה שקשה עליה והרי הביא שם סבר' מהר"ם ז"ל שחולק עליה וגם כל הני רבוותא שהבאתי למעלה וכוותייהו נקטינן. וגם הרשב"א ז"ל כת' בתשובותיו המיוחסו' להרמב"ן דהקדש בלשון אסמכתא קנה והביא ראיה מההיא דתני פ"ב דנזיר אמר אמרה פרה זו הריני נזירה ומפרש בגמ' באומר הריני נזיר מבשרה וכו' ע"ש בתשובת קפ"ג ואין לומר שנדון מתנה זו כדין נדרי זרוזין לומר שלא עשה כן אלא לזרז את בנו שלא יכנס כההיא דתנן פרק ארבעה נדרים נדרי זרוזין כיצד קונם שאיני פוחת לך מן הסלע והלה אומ' קונ' שאיני מוסיף לך על השקל שניהם רוצים בשלשה דינרים מותר הא ליתא דהא קי"ל בכולה תלמודא דדברים שבלב אינם דברים כדאמרי' בפרק שבועות שתים והת' היינו טעמא גבי ארבעה נדרים דמילי מוכחי וברורי לכל אינהו דודאי אין כוונתו אלא לזרז את חבירו ומכל מקו' אע"פ שלא יתקיימו דבריו רוצה לקיי' המקח וכמו שפי' הרא"ש ז"ל דכיון שדרך התגרים בכך לא מיקרי דברים שבלב וכן פי' הר"ן ז"ל שם ובמשרים כתוב אין למדין מהלכה זו למקום אחר חוץ מדברים אלו שנזכרו בגמ' ועוד שהרי כת' הר"ן ז"ל דדוקא שניהם רוצים בשלשה אבל אין המוכר רשאי ליתנו בשקל ולא הלוקח רשאי ליתן סלע שהרי עיקר משמעות נדרם אינו אלא לכך שהלוקח יוסיף על השקל והמוכר יפחות מן הסלע והכא נמי הרי כל עיק' כוונתו היא שלא יכנס והרי כנס דודאי שנדרו ומתנתו קיימת.
233
רל״דואם באנו לבטל המתנה מחמת דלא ידעינן אם היו אותם הזהובים בעין בשע' המתנה ואפילו אם תמצי לומר שהיו בעין שמא אח"כ נאבדו ואת"ל דעדין הם קיימים לא נקנו הואיל ולא הקנה אגב קרקע דכיון דמעות נתן אין מטבע נקנה בחליפין. אין לומר כן דהא מנכסי קאמר והוי כאלו הקנה כל נכסיו לצורך אותם הת"ק זהובים שנתן וכן מוכיח מתשובת הרי"ף שהביא הרב בעל ס' התרומות בשער ס"ד דכי אמר שהריני נותן כך וכך זהובים מנכסי בהא ודאי שוה קאמר או שימכו' מנכסיו ויתן לו אותם הזהובים. וכן כתב הרשב"א בתשוב' אלף נ"ה דאע"ג דכי אמרה תורה דוקא קאמר דקי"ל כשמואל בפ' שבועת הדיינים גבי שתי כסף לי בידך דדוקא קאמר ולא שוה היכא דאמר תנו מנה מנכסי שוה ודאי קאמר ובתשובותיו המיוחסות להרמב"ן תשובה ס"ב האריך וביאר יותר על מי שאמר וינתן מנכסי ת"ר דינרים לשמעון וכלל דבריו דמנכסיו ליפות כחו קאמר שאם נאבדו הדינרים יתנו לו שוה מנכסיו וגם אם פחתו לא פחתו לו אלא נוטל תשלום ת"ר דינרים משלם ואם יש דינרים בעין נוטל מהם דמנכסיו ליפות כחו קאמר ולא לגרוע כחו והואיל שלא נתן את הדינרים אלא מכלל נכסיו שייך בהו קנין חליפין ומה שיש לצדד בזה היא אם נאבדו מקצת הנכסים אם יפסידו בעלי המתנה לפי חשבון או לא יפסידו כלל לפי שיש בזה דקדוקי דברים למקצת המפרשים ז"ל והדבר תלוי באותה שמועה דפ' התקבל דגניבא יוצא בקולר הוה ולא ראיתי להאריך בזה לפי שלא באה עליו השאלה ועוד דכיון שכתוב בשטר חיוב אין אחר חיוב כלום דודאי מוכח ששעבו' עצמו ונכסיו למתנה זו שאפי' אם נאבדו כל נכסיו שהיו מצויין אז בידו ושוב נפלו לו נכסים ממקום אחר מחויב ליתן שאע"פ שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אדם משתעבד לדבר שלא בא לעולם ויש בכל צד וצד מאלו להאריך אלא שאין פנאי שאנו עסוקין בגופי הלכות חמורות דבעו צלותא כיומא דאסתנא, נאם הכותב בנחוץ גדול הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
234
רל״השלחתי להחכם השלם הרב כמה"ר שם טוב עטיאש נר"ו על מה שכתב בנדון דלעיל דברים שאמר מר לא ירדתי לעיקר טעמן דמאין הרגלים לומר דכיון שכתוב בשטר מהיום לאחר מיתה חזרה הוי וכי אמרינן דמתנת ברי מהני בכותב ולאחר מיתה בוא"ו דהא אף במהיו' ולאחר מיתב גבי גט מספקא לן אי חזר' הוי כדתנן במי שאחזו מהיום ולאחר מיתה גט ואינו גט וגבי מתנה תנן בפרק יש נוחלין הכותב נכסיו לבניו צריך שיכתוב מהיום ולאחר מיתה ופרכי' וכי כתב ליה הכי מאי הוי והתנן מהיום ולאחר מיתה גט ואינו גט ומשני התם מספקא לן אי תנאה הוי אי חזרה הוי אבל הכא הכי קאמ' ליקני גופא מהיו' ופירא לאחר מיתה ופי' רשב"ם גבי גט לא שייך בה שתי מתנות וכו' אבל הכא איכא לאוקומי תרוייהו שפיר וכו' וכיון שכן אפי' כתוב מהיום לאחר מיתה בלא וא"ו הואיל ואפשר לפרש שתי הלשונות דלא לסתרו אהדדי נפרש הגוף מהיום ופירות לאחר מיתה. ועוד כיון שכתוב בשטר זמן וצוהו לעדים שיכתבו שטר מתנה הא קי"ל כר' יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו דאפי' אי לא צוה הנותן כתב הרשב"א דמסתמא אמרינן כמאן דמפרש דמי ודלא כהרא"ה ז"ל ועוד כיון דכתוב ביה קנין אין אחר קנין כלום אפי' לא כתיב ביה זמן ולא מעכשיו דהא אסיקנן בין אקניה וקנינא מיניה בין קנינא מיניה ואקנייה לא צריך. חזר החכם השלם נר"ו ואמר כי מסברא נראה לו דלענין גט אשה אע"ג דמספקא לן אי חזרה הוי וכו' היינו באומר ולאחר מיתה בוא"ו דהוי סמוך מהיום אבל באומר מהיום לאחר מיתה פשיטא לן דחזרה הוי וה"ה לענין ממונא חזרה הוי ולא מהני מהיום ומטעם זה אמר דאף זמנו של שטר לא מהני דלא עדיף מאומר מהיום להדי' דאמרי' חזרה הוי ועל קנין סודר אמר דלא אפסיקא הלכתא אלא בקנינא מיני' ואקנייה או אקנייה וקנינא מיניה דהוי יפוי כח בכפל הקנין אבל קנין גרידא לא מהני ושלחתי לו בכתב כי כבדו אזניו משמוע. שלם עלך מלכא שלם עלך מלכא מטיבותיה דמר גדול' מזו אמרו בסו' פ' מי שאחזו גבי ההיא דאמר אביי הכל מודים לכשתצא חמה מנרתקה שרש"י ז"ל פי' שהאומר ה"ז גיטיך לכשתצא חמה מנרתקה וכן ההיא דה"ז גיטך לכשלא אבא לאחר י"ב חדש ליכא למסמך אזמנו של שטר מוכיח עליו דהא בהדיא אמר וכו' וכת' עליו הר"ן ז"ל דאע"ג דר' יוסי כי אמרה בכותב נכסיו לבנו לאחר מיתה אמרה שאני התם דאיכא תרי מילי גופא ופירו' ואיכא לקיימינהו לתרוייהו גופא מהיום ופירי לאחר זמן ואמר עוד שהקשו עליו מדאמרי' לעיל דרב הונא אמר דה"ז גיטיך לאחר מית' דלדברי ר' יוסי חולצת ע"כ הרי מוכח להדיא דאף באומר לאח' מיתה איכא למימר זמנו של שטר מוכיח עליו ואף לדברי רש"י לא אמר אלא בגיטין אבל גבי מתנה מודה הוא דאמרי' זמנו של שטר מוכיח עליו אע"ג דכתיב ביה לאח' מית' דעיק' מאי דאמרה ר' יוסי למילתי' בהכי אמר' וכיוצא בדברי' אלו כתב הרשב"א ז"ל בחידושי' שם והרמב"ם ז"ל בסוף ה' זכיה כתב שטר מתנה שכתוב בה שיקנה פלוני שדה פלוני' לאחר מיתה בין שהיה בשטר קנין בין שלא היה בו קנין כיון שכתוב בו זמן ובאותו זמן חי היה הזמן מוכי' וכו' ולשון הזה כתבה הטור ז"ל סימן רנ"ח בכותב לאחר מיתה מפורש זמנו של שטר מוכיח עליו והדבר מעצמו הוא מוכרע מדאמר ר' יוסי אינו צריך פי' אין צריך שיכתוב מהיום אלא לאחר מיתה דאי לא כתיב ביה לאחר מיתה הו"ל מתנה מחיים והתם לא שייך למכתב ולאחר מיתה בו"או כיון דלא כתוב ביה מהיום אלא ע"כ לאחר מיתה כתיב בה ואפ"ה זמנו של שטר מוכיח עליו. ומיהו לענין גט אשה דכתיב ביה לאחר מיתה לא סמכי' אזמנו של שטר אלא הוי כאומ' מהיו' ולאחר מית' דאמרי' גט ואינו גט דמספק' לן אי חזרה הוי כמו שכתב הר"ן לעיל במתני' דה"ז גיטיך אם מתי וטעמ' משום דא"א לקיים שתי הלשונו' כדכתבינן.
235
רל״וובדבר הקנין אמר מר דלא מהני אלא או אקניה וקנינא מיניה או קנינא מיניה ואקניה דיש לשון יתו' דמוכח דמיפה כחו לקנות מהיום אבל קנין גרידא לא מהני תימא לי דא"כ אדקאמר בגמ' בדוכרן פתגמי דהוו באנפנא פליגי פי' שהוא זכרון דברים בלי שום קנין ונשמעי' רבותא דאף ביש בו קנין פליגי רבנן כל שלא כפל הקנין בשטר אלמא משמע דכל דכתיב ביה קנין אפילו רבנן מודו דמעכשיו הקנה והטו' ז"ל כתב וכ' אם יש בו קנין קונה הגוף מיד אפי' אין בו זמן ולא הצריך כפל קנין ובמשרין נתיב ט"ו ויש מי שכתב שאם יש בו קנין אפי' אין בו זמן אינו צריך לכתוב מהיום. ומה שדנתי לפני מורי בכל קנין מעכשיו הוא דהא מההי' שעת' הדרא סודר' למריה והפליג מר את דברי זה לא מטיבותיה דמר ואי מטיבותי' דמר אין להפליגם ולא להזניחם כי דברי דברי התוס' הם בפ' איזהו נשך דף ס"ז ד"ה ומניומי אמר אסמכתא לא קני שבאו להוכיח דאסמכתא אפילו במעכשיו לא קני תדע מדבעי דקנו מניה בב"ד חשוב וסתם קנו מיניה בקנין סודר הוא וקנין סודר אינו אלא מעכשיו דלא מהני לקנות לאחר זמן כיון דבההיא שעתא כבר הדרא סודרא למריה כדאמרי' פרק השותפין דנדרים גבי הוא גברא דהוה ליה ההוא ברא שמיט וכו' וכן כתבה הרא"ש ז"ל בהלכותיו ויש מן הראשונים ז"ל שחלוקין בזה נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
236
רל״זעזתה שנת הש"נז.
237
רל״חשאלה יורונו רבותינו שמעון שהיה דר בעיר אחת מערי יהודה ועזה שמה והיא ארץ רחבת ידים לסחורה ובה גנות ופרדסי' וכל מעדני עולם ובהיות שמעון בעזה הנז' היה סוח' נושא ונותן עם הבריו' ואירע שקנה סחור' מלוי אחד מסוחרי העיר ונשרפה הסחורה ההיא והוצרך שמעון לברוח מעזה זמן מה עד ראותו איך יתפשרו קרוביו ביני ביני עם הסוחר ההוא והלך לו למצרים ושם ג"כ נשא ונתן עם הבריות ומצא חן בעיניהם וישב שם זמן קצוב והיה לשמעון הנז' שני בנים והוליכ' בחברתו למצרים שם השיאם נשים ולעולם היה דעתו של שמעון הנז' לחזור לארצו ואל ביתו ביני ביני נפט' שמעון הנז' לבי' עולמו וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק וכאשר ראו בניו כך בחרו להם לחזור לארץ מולדתם יען כי ראו הסוחרים של מצרים היו מתעוללים עליהם לפי ששמעון אביהם היה לו עסק בממון המלך כל זמן היותו במצרים וכעת השני אחי' הנז' בחרו להם לחזור לארץ מולדתם הנז' ואשתו של א' מהאחים נתרצית בלב טוב וחזרה והאח האחר לא רצתה אשתו לעלות עמו ולא יכול לפייסה בשום אופן ובא הוא לבדו והניחה במצרי' ומצא בארצו עסק ופרנסה טובה וכל יודעיו ויודעי אביו לפניו שמחו לקראתו ונתנו לו סחורה ומעו' להתעסק בהם וכתב לה כמה פעמים שתעלה אצלו ושלח לה מעות להוצאות דרכה ולא רצתה וחזר הוא עצמו אחריה וחלה פניה ולא רצתה בשום אופן כעת יורונו אם יוכל להכריחה ואם יכול ליקח אשה אחרת עליה אם תתן כתף סוררת ושכרם כפול ומכופל מן השמים.
238
רל״טתשובה השואל הזה השכיל פיהו וסתם וכת' דר בעי' אחת מערי יהודה שיראה שמחזיקי' בה כארץ ישראל כדי שתהא תשובתי עליה הכל מעלין לא"י ואולם יהיה מקום לומר שהיא מאותה שהבי' בעל כפתור ופרח והיא בס"פ זה בורר א"ר אלעזר חורבא אחת היתה בתחומי עזה והיו קורין לה חורבתא סגורתא ונר' שמתוכה רוצה להוכיח דהיא ארץ ישראל שאין ח"ל מטמאה בנגעי' דארץ אחוזתכם כתי' ועל הנחה זו השיבו מתו' משנתנו הכל מעלין לארץ ישראל ובעניותי הריני דן לפני רבותינו שיחיו שנראה בבירור שהיא ח"ל לכל דבריה דתנן בפרק קמא דגיטין מרקם למזרח ורקם כמזרח מאשקלון לדרום ואשקלון כדרום ועזה בדרומה של אשקלון היא שהכל היא ח"ל ובעי' למידק בגמ' דבבל לאו כא"י היא מדתנן מעכו לצפון ועכו כצפון אלמא כל מה שהוא חוץ לגבולין אלו הכל ח"ל. ובירושלמי דשביעית פ' שלש ארצות אית' בהדיא דחשיב התם תחומי ארץ ישראל וקחשיב גניה דאשקלון ודיי' מן מה דתני גנייה דאשקלון הדא אמרה אשקלון כלחוץ וכת' הכי אמרי' ר' סימון ור' אבהו הוו יתבין אמר הא כתיב וילכוד יהודה את עזה ואת גבולה ליתי עזה את אשקלון ואת גבולי' ליתי אשקלון ומשני ההן נחל מצרים ליתי נחל מצרים פי' בתמיהא דאין ראיה מן הכתובים שהרי גם נחל מצרים מתחומי ארץ ישראל היא אלא שלא נתכבשה בכבוש שני וקדוש' הראשונ' לא קדשה לעתיד לבא כדאמרי' ירוש' ראשונ' ושניה יש לה' שלישי אין להם ואי קשיא מהא דאמרינן בפ' עשרה יוחסין וישב ממזר באשדוד דמתרג' רב יוסף ויתובון ישראל לרחצן בארעיהון דדמו בה לנוכראין משמע דאשדוד מא"י היא והיא מארץ פלשתים הא לא קשיא דבזמן בית כאשון כארץ ישראל חשיבי והיה הנביא מתנבא על בית שלישי שיבנה בב"י שישוב וישבו בהם ויכבשום חלף דדמו בה לנוכראין דבית שני שלא כבשוה עולי בבל. ואין להביא ראיה מהא דאמרינן בפ"ק דע"ז אמתניתין דעיר שיש בה ע"ז חוצה לה מותר וכו' איבעיא לן כגון עטלוזא של עזה מהו ומפרש בגמ' בתירוצא בתרייתא דאלפני אידהן קא מבעיא להו אי מתס' בהו ואם איתא דעזה ח"ל הויא ליתא לפני דהא אמרינן בגולה אינו אסור אלא יום א' בלבד דאיכא לתרץ דעזה וכיוצא בה דסמיכי ומבלעי בתוך א"י אע"פ שאינן חשובים מא"י מ"מ לא הוו בכלל דגולה ואפי' עמון ומואב דעבר הירדן לא מקרו גולה כדאמרי' בר"ה עד שהוא רואה את הגולה כלה לפניו מאי גולה א"ר יוסף זו פומבדיתא אבל עזה לאו מקריא גולה ולאו מא"י היא. וראיה מדאמרינן בירושלמי שלהי מסכת ביכורים גבי הא דאמרינן התם אין ממנים זקנים בח"ל אבל ממנין זקנים בח"ל ע"מ לחזור ר' יצחק בר נחמן הוה בעזה ומנוניה על מנת לחזור אלמא היא חוצה לארץ ואותה תשובה שהביא הרב בעל הכפתור אין ממנה ראיה דהא דקרו ליה חורבתא סגירתא שמא מזמן בית ראשון היתה שהיו צריכין ליזהר מטומאת האבנים כי הא דאמרי' בירושלמי פ"ה דמעשר שני בית המנוגע נותנין עליו אפר מקלה לציינו להרחיק ממנו את הרגל שלא יטמאו בו ולכך היו מוסרין לבני בניהם להזהירם והכי אשכחן בפ"ח דנדה במקום שהיו מחזיקים בו טומאה ובדקו עד שמצאו בור מלא עצמות ואמרו שהיה בור שמלא ישמעאל בן נתניה חללים. אי נמי איכא לאוקמא אף בבית שני דשמא מופלג מעזה טובא הוא וקרו ליה תחומי עזה לפי שהיתה תחת ממשלתם אע"ג דסתם תחום אלפים אמה תחום שבת כדתנן בפרק הנודר מן הירק הנודר מן העיר אסור ליהנות מן הדרים בעיבורה ומותר בדרו' בתחומה מ"מ בתחו' עצמו אפשר לומר שהיא רשות אחרת כההיא דאמרי' בפ' ר' ישמעאל דף קכ"ג זבלון עול' תחום עכו עולה עמו והלא עכו אינה של זבולון אלא תחומה בלב' ועוד איתא בתוס' דשביעית פ"ד עיירות שחייבו במעשר כתחום סוסיתא ובתוס' דאהלו' כפ' סיסאי דאמרי' בפרק קמא דגיטין נכנס לפניו ר' אלעאי אמ' לו והרי כפר סוסיתא מובלעת בתחום צפורי וקרובה לצפורי יותר מעכו וע"כ לומר סוסיתא לחוד ותחום סוסיתא לחוד אלא שיש לדחות דמ"ה קרי להי מובלעת שאפי' תחומה היה מארץ ישראל אבל סתם עיירות שהניחום כדי שיסמכו עליהם עניים בשביעית כל שדה הארץ אשר סביבותיה הניחו לחרישה ולזריעה אלא מדאקמר בתחומי עזה ולא קאמר בתחום עזה בקצוות הגבול קאמר וגבול מתרגמינן תחו' ולאו על תחום השבת איירי ועוד פוק חזי מה עמא דבר שהרי כל ישראל אשר ישבו שם מעולם ושנים קדמוניות מעולם החזיקוה כח"ל ורבותינו הקדמונים שבירושלי' החזיקוה כח"ל לענין תרומות ומעשרות ושביעית שרוב הפירו' והתבואה של ירושלם מביאין לה מעזה וראיה זו גדולה מראית בית שאן שאמרו בפ"ק דחולין דר' התיר בית שאן לפי שהעידו שר' מאיר אכל עלי ירק בבית שאן בלא מעשר והתיר ר' כל בית שאן ועשאה ח"ל שהיו נוהגין בה איסור כארץ ישראל ואמרו בירושלמי פ"א דפאה ופ"ה דמעשר שני גבי פירות חמישית לא סוף דבר הלכה זו אלא כל הלכה שהיא רופפת בידך ראה מה צבור נוהגין ונהוג כן ואנן חמיי צבורייא דלא מפרשי ובתלמודא דידן נמי בהקומץ את המנחה גבי סתומו' והא רב אית ליה מנהגא והאידנ' נהוג עלמא בסתומו' וכו' והקבל' והמעשה עמוד גדול בהוראה הוא ומעתה אין בדבר ספק דכיון דאינה נחשבת ארץ ישראל לענין המצות הנוהגת בה הרי היא כח"ל גמור' לכל הדברי' שהרי אוירה טמא כדאמרי' בפ' מי שהוציאוהו מעשה בר' יוסי הכהן שהיה מטמא והולך אחר רבו לצידן והכי איתא בפ"י דשמחות וצידן ארץ ישראל היא אלא שלא נתכבשה וגדולה מזו אמר בפ"ק דגיטין עכו כארץ ישראל לגיטין לגיטין אין לעבדים לא והכי אמרי' בירושלמי המוכר עבדו לעכו יצא לחירות ר' ישמעאל אמר אפי' מעכו לעכו משום דעכו יש בה א"י ויש בה ח"ל אלמא כי היכי דקנסי' במוכר עבדו לח"ל שיצא לחירות הכי קנסי' ליה במוכרו למקו' שהוא מא"י אלא שלא נתכבשה כבוש שני ואע"פ שהרב בעל כפתור ופרח כתב דלכל מילי בר ממעשרו' ומצות אין הפרש בקדושת' בין מה שנתכבש ע"י עזרא למה שלא נתכבש אף אם נודה לו לענין קבור' שכל מה שטרח וחתר להאריך הוא על זה לומר שיש לה מעלה לענין קבורה כמו א"י והוכיח ממה שהאבות בחרו בה לאחוז' קבר קוד' שנבחר' ונתכבש' והאריך זכרו לברכה בזה מכל מקום לענין כפית עליה שאינה אלא בשביל המצות התלויות בה לא אמרי' אלא ארץ ישראל המקודש' ומחויבת במצו' כמו שאמרו לענין המוכר עבדו.
239
ר״מואני בעניי נראה לי שלכל הדברים השוו אותה לח"ל גמורה שאף היא טמאה כארץ העמים כמו שהוכחנו מההיא דערובין שיוסי הכהן שהי' מטמא ויוצא לחוצה לארץ אצל רבי יוסי בצידן. ומיהו זה יש לדחו' דטעמ' דכיון דלא החזיקו בה ישראל הו"ל כמדורות העכו"ם שהם בחזק' טומאת קברות דדוקא א"י שהחזיקו בה בדקוה וטהרוה ואף לענין ברכותיה של א"י אמרו בסו' כתובו' דברכותי' של א"י בית סאה עושה ת"ק רבו' כור ובישיבתה של צוען בית סאה עושה ע' כור ומייתי מדתניא א"ר מאיר אני ראיתי בבקעת בית שאן בית סאה עושה ע' כורין ופי' רש"י שהיא משאר ארצו' וכיון שבשאר ארצות יש ע' כורין כ"ש דארץ מצרים שהיא מעולה מהם בית שאן מכבוש ראשון הוא ובאמצע א"י היא ולעולם היו מחזיקים בה שהיא א"י עד שבא רבי והתיר כדאמרי' בפ"ק דחולין וחשיב לה לענין הברכו' כשאר ארצות לכך נ"ל שכל א"י שלא כבשו עולי בבל יש לה דין סוריא דתניא ומייתי בפ"ק בשלשה דרכים שותה סוריא לא"י ובג' לח"ל עפרה טמא כח"ל והמוכר עבדו לסוריא כמוכר בח"ל והמביא גט מסוריא כמביא בח"ל והני תלת מילי שוין בה א"י שלא כבשו עולי בבל עפר' טמא מההי' דיוסי הכהן ולענין עבדי' מדדייקינ' התם עכו כא"י לגיטין לגיטין אין לעבדי' לא ומעכו וכזיב ולהלן עד הנהר ועד אמנה החזיקו עולי מצרים כדתנן בשביעית ולענין גיטין תנן בהדיא מעכו לצפון ועכו כצפון אלמא כסוריא גמורה חשבינן לה.
240
רמ״אומעתה בנדון שלפנינו דבר פשו' הוא שאין האיש הזה רשאי לכוף את אשתו לעלות לעזה אע"פ שמדברי השואל נראה שרוצה ללמד זכות על עצמו מטעם שהוא חוזר לעירו ולעולם היתה דעת אביה' לחזור לעירם שמא הוא רוצה לדמותה לההיא דאני פלוני שבגליל ארסתי אשה ביהודה לדעת קצת המפרשים ז"ל שכל שהחתן מעיר א' ונשא בעי' אחר' ע"ד ללכת לעירו נשאה זהו כשלא בא לעיר הזאת אלא לדעת נשואין בלב' אבל זה ששמעון אביו הלך שם לעסקיו עם ביתו ועם בניו ודר שם כמה שני' ואח' כמה ימים השיא שם את בניו אין לומר כאן שע"ד לחזור לעירו נשאה ואע"פ שיאמר שלעולם היה בדעתו של אביו לחזור דברים שבלב הם וגם כי ארכו להם שם הימים כמו שמוכח מן השאלה ואם מה שכתוב בשאלה שהעכו"ם היו מתעוללים עליו מטעם שאביו היה לו עסק בממון המלך אם יתברר דבר זה ודאי יכול להוציאה ממצרים לעיר אחרת שהיא כיוצא בה אבל זה שהוא טוען שבעזה מוצא עסק ופרנסה טובה אין זו טענה ואע"פ שהרב בעל תרומת הדשן בסימן רט"ו התיר לצאת ממקום הנשואין לענין הרוחת מזונו אם לא יוכל להתפרנס שם הנה מוכי' מדברי הריב"ש ז"ל בתשובת פ"א ופ"ח שהוא חולק בדבר זה שלא התי' להר' שמואל מאליו להוציא ממקום הנשואין אע"פ שטען שלא אתדר ליה שלא היה מוצא כדי פרנסתו שם ולבסוף בתשובתו האחרונה התיר לה מטעם שלא נשאה שם אלא שבא דרך מקרה למקום אבי האש' ומשפחתה. ומכל מקום אף דברי בעל תרומת הדשן ז"ל שהתיר לצאת ממקום הנשואין לפי שאינו מוצא פרנסתו שם לא התיר לצאת אלא לעיר שכמותה אבל לא מארץ לארץ ומכרך לעיר שאין פרנסתו תלויה באותו העיר דוקא הילכך אין האיש הזה יכול לכופה לשבת בעזה חדא דאין עזה נחשבת מארץ מצרים שהיא תחת מלכו' אחרת. ומן העריש' ולכאן קורין לה כפר אלש"אם ותנן שלש ארצו' לנשואין וה"ה בכל הארצות שהם חלוקות זו מזו כמו שכתב הרמב"ם ז"ל ועיין בתשובות מהר"ם אלשיך ז"ל על הענין הזה ועוד דעזה לגבי מצרי' כמו מכרך לעיר חשיב דלא שכיח בהו כל מילי כמו במצרים ואין שם רופא ולא שאר דברים הצריכין דהוי כמו מעיר שרובה ישראל לעיר שרוב' עכו"ם כי היהודים אשר שם הם מיעוטא דמעוטא לגבי היהודים אשר במצרים ועוד שאין שם תלמוד תורה שונין הלכות לא מאן דגמיר ולא מאן דסביר אפילו פותח ספר אין בה והיאך יוציאה ממצרים שהוא מקום ריבוץ תלמידי חכמים ועיר גדולה של חכמים ושל סופרים והנרא' לעניות דעתי כתבתי בניחוץ גדול, הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
241
רמ״בלירושלים עיר הקדש שנת השנ"ז ע"ד בת החכם השלם כההר"ר יונה אשכנזי ז"ל.
242
רמ״גשאלה ע"א ראובן שהלך למדינת הים ובגבול סיטלייאש מקום מים שאין להם סוף הספינה חשבה להשבר וירד ראובן מהספינה מגדולה לקטנה להנצל וברדתו נפל לים במים שאין להם סוף והיה עולה ויורד בים ובפעם השלישי נטבע ולא עלה ואבד זכרו ונשתכח שמו והנה זה קרוב לארבעה שני' רחל אשתו עגונה וכעת נמצא כתב מחכם הנעלה כמהר"ר אברהם יעי"ש ידוע ומקויים ששלח לביתו להודיע ולבשר מה שטרח למצא עדים על מיתתו וז"ל הכתב איל איגו דיאוש עני די ליברימון נ"ע ילייב ארי קבלת עדות קומו לו וויירון מוחירטו אי פסק דילוש חכמים יצ"ו קישו מוגי"ר אינו מותרת קי את"ל אישטה קאזו פיגו ק"י ביין לוטיר באגי ובסוף הכתב כתב אי איל פיג"ו דינה רובישה לו טינגו ביין אין קויידארו בע"ה עכ"ל ושאל השואל אם יש להתיר אשה זו על פי כתב זה חדא ממה שאמר עליו נ"ע שזה הלשון מורה שהי' פשוט אצלו שכבר מת מתוך הקבל' עדו' שבידו ועוד ממה שכתב שהוציא קבלת עדות שראוהו מת ואשתו מותרת שנראה שהוא מעיד מפי עדים שראוהו מת.
243
רמ״דתשובה איברא שמשיאין את האשה על פי הכתב אע"פ שמתוך הירושלמי שהביא הרי"ף והרא"ש משמע דלא איפשטא אי בעינן בעדות אשה מפיהם ולא מפי כתבם וכתב הטור שהרא"ש הביא דברי הירושלמי ולא אסיק כחד מנייהו הרי כ' מר"ן והמ"מ והנ"י שהרי"ף שהביא הירושלמי בהלכות סמך על מה שכתוב בר"פ מי שאחזו דאסיקנא דבעדות אשה הקילו בה רבנן אבל בשאר עדיות לא דרחמנא אמ' מפיהם ולא מפי כתבם וכן כתב הרשב"א בחדושיו להדיא והטור לא ראה דבריהם ז"ל גם לא ראה דברי הרמב"ם שכתב ומצאו בשטר כתוב מת איש פלוני ונודע שזה כתב ישראל הרי זה תנשא אשתו ע"כ ואין בזה בית מיחוש מיהו צריך לברר אם זה שכתב כתב זה הוא בחיים אלא שהוא בעיר אחרת ורוצין עכשיו להתירה ע"פ כתבו נלע"ד שאפי' אם היו דבריו מורין להקל כשאי איפשר להתברר עכשיו שהוא קיים אין להורות על פי דבריו עד שישאלו את פיו שיבאר הענין ע"י כתב שאפי' במקום שסמכו חכמים על החזקות להקל היכא דאיפשר להתברר ולעמוד על בוריו של דבר לא יתירו אלא בדבר הברור וכן מוכח בקידושין פרק האומר גבי הא דאמרינן מקוה פסולו ביחיד ובעל מום פיסולו ביחיד ופרכינן אבעל מו' אי דקא מכחי' ליה מי מהימן והא עד אחד בהכחשה לאו כלו' הוא ואמ' אביי לעול' דקא מכחי' ליה ודקאמרת אמאי מהימן דאמר ליה שלח אחוי וכתבו שם התוס' מכאן יש להוכיח שכל דבר שיכול להתברר עד אחד נאמן עליו אפילו עד אחד מכחישו ובפ"ק דפסחים נמי אמרינן אהא דבעי רב נחמן בר יצחק המשכיר בית לחבירו חזקתו בדוק או אין חזקתו בדוק ואמרינן עלה למאי נפקא מינה לישייליה ומשני דליתיה קמן דלישייליה אלמא אפילו תימא חזקתו בדו' פשיטא ליה לתלמודא דהיכא דאיפשר להתברר לא סמכינן אחזקה ומוקי לה דליתיה קמן שאי איפשר להתברר קודם שיבא זמן איסורו וה"ה כאן אע"פ שהחכ' הזה אינו לפנינו כיון שאיפשר להתברר כשיבא או ישלח כתב לא דיינינן ע"פ כתבו כיון שלא כתב שם דבר הברור וכי תימא ומאי שנא מההי' דאמרינן בפ"ב דכתובות גבי בנתיה דמר שמואל דאשתביין דאמר ליה ר' חנינא לרב שמן בר אבא פוק אטפל בקרובותיך אמר ליה לר' חנינא והאיכ' עדים במדינת הים כלו' עידי טומאה כדמסי' בסמוך אמר ליה השתא מיהת ליתנהו קמן עידיה בצד אסתן ותאסר אלמא כל היכא דליתנהו קמן להתברר תיכף לא נחוש למי שהוא רחוק אע"ג דאיכא התם עידי טומאה כל שכן כאן שאין הדבר ברור לנו שאותו החכם יעיד לחובת האשה דשמא יעיד לזכותה הא ליתא דהת' כיון שהותר' האשה זו על פיה שהיא נאמנת לומר נשביתי וטהורה אני הרי היא בחזקת היתר עד שיודע לך שנטמאת ואותם העדים כיון שליתנהו קמן כמאן דליתנהו דמי עד שיבואו לפנינו ונחזיק אות' בכשרות על פיה אבל הכא שכל עצמנו אין אנו באים להתיר אשה זו אלא על פי אותו הכתב של החכם עדיין לא יצאת מחזקת אשת איש כל שאיפש' לברר הדבר מפי החכם עצמו שאנו באין להתיר על פיו. ועוד דבפ"ק דקדושין אמרינן גבי ההוא דקדיש באבנא דכוחלא וכו' אביי ורבא לא ס"ל הא דרב חסד' אם הקלו בשבויה נקל באשת איש וטעמא כדכתבו התוספו' דבשבוי' הקלו משום דמנוולא נפש' באפי שבויה.
244
רמ״הואם אנו באים לדון על הנחה שדבר זה אי איפשר להתברר אלא מפי הכתב הזה אנו חיין ממה שאומר שיש עדות שראוהו מת ויש פסק מהחכמי' על זה שכל שלא נתברר ונגמר דינה והתירוה להנשא אכתי באיסורא קיימא שמלשון הכתב מוכיח שעדין לא נגמר הדין מאת החכמים להתירה במה שכתב קי ת"ל אישטה קאזי פיג"ו כלומר שקרוב ליעשות ולא נעשה וכל שלא נגמר דינה עדיין בחזקת אשת איש עומדת שאפי' אם היה שומע מפי החכמים שהיו מצדדים להתיר' כל שלא גמרו ופסקו וחתמו הלכה למעשה אין למדין מדבריהם דבפרק יש נוחלין תניא אין למדין הלכה לא מפי תלמו' ולא מפי מעש' עד שיאמר לו הלכ' למעש' ואמר רבי אסי לר' יוחנן כי אמר מר הלכ' נעביד מעש' אמר לא תעבידו עד דאמינא לכו הלכ' למעש' ותו דאמרינן בפרק כל הגט בהדי שלשה דברים שאמר ר' אלעזר בן פרטא שנותני' עליהם חומרי חיים וחומרי מתים חד מנייהו היוצא ליהרג פי' שנגמר דינו והרי הוא יוצא ליהרג מב"ד של ישראל ואע"פ כן נותנין עליו חומרי חיים דדילמא חזו ליה זכותא וללישנא בתרא דאמרינן התם לא שנו אלא בב"ד של אומות העולם אבל בב"ד של ישראל כיון דנפק ליה דינא לקטלא קטלי ליה הא פרכי' התם ב"ד של ישראל נמי חזו ליה זכותא ומשני אביי כי חזו ליה זכותא מקמי דלגמר דינא בתר גמר דינא תו לא חזי זכותא אלמא לכולהו לישני מקמי גמר דינא אמרינן דילמא חזו ליה זכותא ואפי' בתר גמר דינא נקטי רבוותא התם כחומרי לישני שלא להתיר אפי' בתר גמ' דין כל שכן כאן שעדיין לא נגמר ולא יצא מפי בית דין היתר כמו שמוכיח הלשון שאין להתירה בשביל כך ואין לחלק בין דיני נפשות לאיסור ערוה דעריות נמי חמירי כדיני נפשות ואע"ג דהקלו בה משום עיגונא דאתתא היינו בתר דנחקרה העדות משום חומר שהחמי' בה בסופה והכי אמרי' בפרק יש בכור שאני עדות אשה דהחמירו בה רבנן ופרכי' ומי החמירו והתנן הוחזקו להיות משיאין ע"פ עבד וכו' ומשני כי אקילו בסופו פי' אחר שנבדקה העדות.
245
רמ״וואם באנו לומר דמאחר שהוא הזכיר בדבריו שאמר שיביא קבלת עדות שראוהו מת נתיר אותה על פי הדברים האלה בתורת עד מפי עד ואע"פ שאין שם משפטי הדברים הצריכי' לעדות להתיר אשה שהרי לא הזכיר בדבריו קברתיו וגם לא נתברר אי חזייה בשעתיה ואי אשתהי וגם אם הכירו ע"י ט"ע או ע"י סימני' נחזיק בדברים כפשטן שראהו מת ולא נחקור היאך ראה ובמה ידע כמו שכתב הרמב"ם כבר הודענו שהע' שאמ' שמעתי שמת פ' אפי' שמע מאש' וכו' אבל אמר העד אני ראיתיו שמת שואלי' אותו היאך ראית ובמה ידעת וכו' ויש מן גדולי' האחרונים ז"ל שרצה ללמוד מדברי הרב ז"ל בע"א שמעיד מפי עכו"ם מל"ת במלחמ' ובמי' של"ס דלא בעי' שיאמר קברתיו שאל"כ ניחוש שאמר בדדמי ליה דכיון שאין הנכרי לפני' לבדקו שרינן לה ואנו תולין שאילו היה לפני' והיינו שואלין את פיו היה מעיד בדבר הברור וכמו שכתב הר' מהר"י ן' לב ז"ל בקצ' תשובותיו ונר' לע"ד שאין ללמוד כן מדברי הרב ז"ל ולא דמי' כי עוכלא לדנ' שלא אמר הרב ז"ל אלא לענין דרישה וחקירה כמ"ש הרב המגיד משנה דאע"ג דקי"ל אין בודקים עידי נשי' בדריש' וחקיר' מ"מ צרי' לבדוק כיצד היה הדבר כאות' שאמר בשלהי יבמות מעשה באדם א' שבא לפני ר"ט וכו' דקדק עליו ב' וג' פעמים וכשאין העד לפנינו אין להחמיר דאין דנין אפשר מאי אפשר ועל אותם דברים שהזכיר בסמוך קאמר דכשאמר מת סת' אם הוא לפנינו צריכין אנו לדרוש את פיו לכתחל' שמא מה שאמר מת סתם היינו שראוהו שטבע בים במים שאל"ס או שנפל בגוב אריות או שראהו מגוייד וצלוב אבל כי ליתיה קמן מסתמא כי אמר מת אין אנו חוששים שהעיד בדברים שרובן למיתה דסת' מת על מיטתו משמ' בפשיטו' ונ"ל שלמד יד הרב ז"ל מאותה שאמר מעשה בא' שעמד על ראש ההר ואמר פ' בן כן מת והלכו ולא מצאו שם אדם ופרכי' וניחוש דילמא שד הוא ודילמפ' צרה הוא ומשני בשעת הסכנה וכו' ולא פרכי' דילמא בדברים שרובא למית' הוא מעיד אלמא לא חיישינן כל דלא אתחז' שמת בדברים שאפשרן לומר בהם בדדמי אב' כשהעד או העכו"ם עצמו מעיד שהית' מיתתו במים או במלחמ' או בדברי' דאיכא למיחש בהו דאמר בדדמי אע"פ שאמר מת סת' אין כאן גמר עדות של מית' עד שיאמר קברתיו ואפי' נשתתק או מת שאין אנו יכולים לשאול את פיו אין בדבריו כלו' שעדין לא גמר העדו' ומה דומ' לזה בדיני ממונו' עדי' שהעידו שפ' הלוה לחבירו מנה לכתחילה חובה על הבית דין לבדו' אותם כאותה ששנינו בפ' זה בורר אמור כיצ' אתה יודע שזה חייב לה אם אמר הוא אמר לי שאני חיי' לו איש פ' אמר לי שהוא חיי' לו לא אמר כלו' עד שיאמר בפנינו הודה או בפנינו הלוה לו אב' אם לא בדקו אותם ב"ד אלא שאמר פ' הלוה לפ' מנה אין אומרי' הוא אמר כן ומשט' הי' בו או עד מפי עד הוא אלא מסתמ' בדבר הברו' הם מעידי' אבל אמרו בפנינו תבעו במנה ואמר הן ולא הזכירו בעדותן שאמ' אתם עדי כלו' יש בעדותן ממש ואפי' אם אין העדי' בפנינו לחזו' לבודקן אין מוציאי' ממון על פיהם מאחר שזה טוען משטה הייתי בו והם לא אמרו שאמר אתם עדי ואף כאן במילת' דאיסור' כשהם מעידי' בדברי' שרובן למית' אין עדותן עדות עד שיעידו בדבר הברו' שאין ראי' ממה שאומר ראיתיו מת בים מאח' שאיפש' שחי היה ונדמה לו שמת ושאומ' כן בדדמי ליה מצאתי בתשוב' הר' מהר"ם אלשקאר ז"ל בסי' כ"ו השי' על מקצ' חכמי' שרצו להוכי' מדברי הרמב"ם ז"ל שאין צרי' לחקו' בעד מפי עד אם העד הראשו' חזייה בשעתי' או לא והשי' הרב הנז' דלא דמי כלל למ"ש הרמב"ם ז"ל והביא מלשון הרמ"ה שכתב על דברי הרמב"ם וז"ל מתוך כך אתה למד ששני עדים שאמרו בזמן שמלחמ' בעול' מת סתם אע"פ שנר' כאילו אמרו מת במלחמה שנאמני' ואין צ"ל מת וקברינוהו ואין חוששין שמא אמרו בדומ' להם עכ"ל הרי שאע"פ שאין עדי' אלו לפנינו כל שאמ' מת סתם משיאין על פיהם דמסתמ' מת על מיטתו הוא אבל אם אמרו מת במלחמ' צריכין שיאמר קברנוהו כדעת הרי"ף ז"ל.*(הגה"ה) ומיהו לענין אם ניחו' שהע' הא' לא היה מל"ת כתב הרב בעל ת"ה סי' רמ"ה דלא תלינ' להחמיר אע"פ שאם ע"י שאלה כתו' אין כאן עדים התם איכא טעמא דמסתמא לא נאמר ע"י שאל' היה אלא מאליו ספר ואף אם היה בלא קדימת דברים ס"ל דלא נפיק מתורת מל"ת ומאותה ראיה שהבאתי ממעשה באחד שעלה על ראש ההר כו' גם זו ראיה לזה דאם איתא נחוש שמא נכרי הוא ולא קרי מל"ת דמתכון לעדות היה כדפרכינן וניחוש שמא שד הוא ושמ' צרה היא אלא דבהא איכא למתלי דאפי' יהיה נכרי לא נתכווין להתיר אלא להודיע לבני ביתו שיטפלו בו וראיתי בתשובת הרב א"מ ז"ל סי' י"ג שהביא דברי הרב בת"ה ז"ל וכתב דלא נהירא ליה שהוא ספק בעיקר העדות שאם אינו מל"ת אין כאן עדות וכמו שכתב הריב"ש שבספק מל"ת דבר חמור הוא ואם נשא' תצא ולכך החמי' אף בעד אחד שאמר שעכו"ם אחד מל"ת אמר כך וכך במאחר שבין החכמים יש הפרש בכמה דברי' אם יקרא מל"ת או לאו ואזלי' בהו לחומרא כמ"ש הריב"ש ז"ל א"כ היאך נסמוך על מה שאמר הישראל שאמר נכרי מל"ת שמא הוא סבור שיקרא מל"ת וטועה בכך אלא א"כ אמר הדברים שאמר הנכרי ממש ומהם נדע אם הוא מל"ת ע"כ. ותמיה' לי דלפי דברי מהר"י ן' לב ז"ל אם קבלו ב"ד עדו' ע"א ולא חקרו אותו אם קברו או הזיזו ממקום למקום או לאו תנשא בעדו' זה הואיל ואינו עכשיו בפני' דלא גרע מע' מפי עד דמשו' דקמא ליתי' קמן למבדקי' סמכינן עלי' בלא קברתיו נמצא לפי זה שלא הצריכו לומר קברתיו אלא לכתחיל' אבל בדיעב' אם לא אמר עדותו קיימ' ולא מוכח כן מדברי המפרשים ז"ל אלא שכל שלא אמר קברתיו אין אנו סומכין על אותו עדות כלל כדכתב הרב אלפסי ז"ל בלשו' הזה וה"ה לע"א במלחמ' היכא דאמר מת וקברתיו ואי לא קמסהדי הכי הני תרי סהדי לא סמכינן עליהו וכ"ש ע"א או אשה דחיישי' דילמא באומדן דעת' קמסהדי וכן מוכיח מלשון הרמב"ם ז"ל ע"א אומר ראיתיו שמת במלחמה וכו' אם אמר קברתיו נאמן ותנש' על פיו ואם לא אמר קברתיו לא תנשא ואם נשא' לא תצא ואם איתא דלא הצרי' שיאמר קברתיו אלא לכתחילה אבל אם קבלו עדותן בלא קברתיו וליתי' לסהד' קמן שפיר דמי לא היה להם לומר ואם לא אמר קברתיו אלא הול"ל אמר ראיתיו שמת במלחמ' או שטב' בים לא תנש' וא' אמר קברתי' תנש' אב' ממה שא' ואם לא אמר קברתיו משמ' שכל שלא הזכיר בעדותו כן אין עדותו עדות ולא תנשא דחיישי' דאמר בדדמי אע"ג דליתיה קמן למבדקי'. וראיה לדבר דאם איתא דלא הצריכו לומר קברתיו אלא לכתחלה היכא דאיתי' קמן מאי קשיא ליה להראב"ד ז"ל על דברי הרי"ף ז"ל מההיא עובדא דחס' דפ' בתר' דיבמו' דאמר ע"א מאן איכ' בי חסא טבע חסא ואינסיבא ולא אפקוה אף על גב דלא אמר קברתיו דהא לא אמר הדבר אלא לכתחלה אבל בדיעבד אמאי מפקינן לה כיון דאנסיבא ודילמא ליתיה לההוא סהדא קמן למבדקיה וגם הרא"ש הוצרך לחלק במים בין שאין להם סוף ליל"ס לתרוצא לדהרב אלפסי ז"ל אלמא פשיטא להו דבמקו' שהצריכו לומר קברתיו משום חששא דאמר בדדמי כי לא אמר אין בדבריו ממש. וכן יש להוכיח ממה שהקשו האחרונים ז"ל הרשב"א והר"ן והריב"ש על דברי הרמב"ם ז"ל שהצריך בעכו"ם מל"ת שיאמר קברתיו אפי' שלא במלחמה ושלא במים מהנהו עובדי דההוא דאזיל ואמר מאן איכא בי חיואי שכיב חיואי ואסב' רב יוסף לדביתהו וכן ההוא דקאמר ואזי' ווי לפרשי זריזא דהוה בפומבדיתא ושכיב ואסב' רבא ואי תימא רב יוסף לדביתהו וטרחו לחלק לדרכו של הרב בין היכא דהעכו"ם מזכיר שמו להיכא דאין עכו"ם מזכיר שמו והם עצמן כתבו דאין החילוק נכון ואם איתא העיקר מה שהצריכו לומר קברתיו כגון במלחמ' או במים לא אמרו אלא לכתחלה אבל ליתי' השתא קמן למבדקיה עדותו קיים מאי מייתו מהנך עובדי דהתם מוכח שאמר דבריהם והלכו להם ולא בדקוהו דשמא אם היו בודקים אותם היו מכוונים ואומרי' קברתיו דכן מוכח הלשון דההוא דקאזיל וקאמר ולהכי אסבינהו לדביתהו אבל לכתחלה בעינן שיאמר קברתיו. ומה גם בענין הא דמספקא לן אי אשתהי ושוב אין מעידין עליו שהראשונים ז"ל נחלקו בדלא ידעי' אי תוך ג' ימים לנהרג אם אחר ג' שיש שאמרו דספיקא דאורייתא היא ואפי' אם נשאת תצא והיכא דנפל למים דבעי' דאסקוה בשעתי' כתב הר"ן ז"ל בתשובה דאפי' לדברי התוס' דסברי דתלי' בתוך ג' ימים מ"מ בנפלט מן הים שאין שיעורו אלא שעה א' מן הסתם אין לתלות ולומר שתו' אותה שעה ראהו שיותר מצוי הוא ששהא שם יותר משעה עכ"ד ואי בסתמ' לא תלינן שיהא בתוך שעה משום דלא שכיח היאך כשבא אחר להעיד מפיו נתלה ויאמר שאם היה כאן העד הא' היה מעיד שהיה בשעתו והרי אינו מצוי. ואחר ימים ראיתי בתשובו' מהר"ם אלשקאר ז"ל סי' כ"ה וסי' כ"ו שבתחי' רצה לדקדק מדברי הרמב"ם שלא להקפיד בעד השומע אף לענין אשתהי וכתב שיש לחלק ושוב בשני' העלה והכריע דאף בעד השומע חיישי' והכריח מלשון הרמ"ה ז"ל וע"ש.
246
רמ״זאמנם בדבר א' אסמוך בע"ד בנ"ד אם יסכימו חכמי עיר הקדש יכוננה עליון אם הדברים שבאו בשאלה הם נודע מפי עד שנפל לים והי' עולה ויורד ובפעם הג' נטבע ולא עלה אם הדבר כן הרי יצתה אשה זו מחזק' א"א דמי' שאל"ס איסורא דרבנן היא דלא חיישינן למיעוט' דפליגי דרוב' וחזק' רובא עדיף ולהכי אמרו אם נשאת לא תצא ואע"פ שמדברי הרשב"א בתשובותיו המיוחסו' להרמב"ן ז"ל משמע לכאורה דבעי' שיעיד העד בהדיא שעמד עליו עד שיעור שתצא נפשו וגם הריב"ש סי' שע"ט כתב וז"ל דטבע במים של"ס מעיד שטבע בים ושהה שיעור שתצא נפשו וכאן לא הוזכר דבר זה מ"מ נר' דאין צריך שיאמר העד דברים אלו ממש אלא כל שהדברים נכרים מתוך העדות שאומר ופעם הג' נטבע ולא עלה מסתמא שעמ' שם וראה שלא עלה שאם הלך לו במה ידע שלא עלה אלא ראה שלא עלה קאמר ובהא ודאי אפשר לנו לסמוך על כתב החכם ההוא שכתב שיביא קבל' עדות שראוהו מת ופסק מהחכמים שאשתו מותר' אף על פי שלא פסקו את הדין למעשה סמכי' דחזו בה טעמא להתיר ולא הזכיר בהו דהא קי"ל דבדרבנן עבדי' עובדא והדר מותבי' תיובת' ולא חיישי דילמא הדר בהו ועוד סמכינן שכל הספיקות שהיו בעדות ובמחלוקתן של ראשונים דיינינן להקל כשאר ספיקי דרבנן אלא שהרב מהרי"ן לב בחלק א' בתשובתו הא' ובחל' ב' סי' י"ב נטה להתי' אף בספ' אשתהי ביו' דהוי לשעה קלה מפני שהוא עד מפי עד דתלינן להקל שהעד הא' הכירו הכרה מעליות' והעידו לו שבאות' שעה פלטו הים והביא ראיה מדברי הרב בת"ה סי' רל"ט שכתב שכיון שהעכו"ם האחרון לא ביא' דבריו אם העכו"ם הא' ספר דבריו מעצמו או ע"י שאלה לא תלינן להחמיר ולומ' ע"י שאלה ספר ע"כ הרי דלא חיישינן באומר מפי אחד אם אמר בדרך שאלה ואפי' הריב"ש דס"ל דעכו"ם מפי עכו"ם לא שרינן א"א לעלמא לא מטעם דחיישי' שמא העכו"ם הא' לא ספר במל"ת כתב כן אלא משום דמל"ת חדוש הוא והבו דלא להוסיף עלה כמו שיראה המעיין בס' תשובותיו כ"ש שלא עמדו דבריו שהרי הר"ן בתשובותיו ומהרי"ק ז"ל בסי' ל' כתב דעכו"ם מפי עכו"ם נאמן להתיר את האש' עכ"ד ז"ל ובעניותי קשה בעיני דא' ספק של תורה אמרו אם נשאת תצא ובספ' שעה דים שכתב הר"ן ז"ל דכיון דשעורו מועט אין לתלו' שתוך אותה שעה ראהו דלא שכיח היאך נתיר עכשיו כשאין העד ההוא לפנינו ונתלה שבאותה שעה קלה ראהו. ומה שהביא ראיה מדברי בעל ת"ה וכתב שאף הריב"ש יודה בזה תימה בעיני דמה שכתב בעת"ה דלא תלינן להחמיר ולומר שע"י שאלה ספר בזה נמוקו עמו שכתב דהא דלא חשיב מל"ת כשהוא ע"י שאלה ה'ינו כששואלים אותו ישראלים אבל כששואל אותו עכו"ם שלא בפני ישראל חשיב שפיר מל"ת ושוב כתב ותו נרא' דכיון שהעכו"ם האחרון לא ביאר דבריו אם ע"י שאלה ספר לו העכו"ם הא' אם לא תלינן להחמיר ולומר שע"י שאלה ספר והביא מתשוב' מהר"ם דלא אמרי' דלמרמי אימתא קעביד וה"ה לשאר אמתלאות כגון להתפארות או למצוא חן דלא תלינן להחמיר בכל הני אא"כ מוכח וה"ה לענין שאלה עכ"ד ומוכח דמה שהשוה הרב ענין מל"ת להתפארות או למרמי אימתא בהנך דסתמא לא חיישינן אלא אם כן מוכח הכי נמי סתמא לא נפיק מל"ת אצא במתכוין להעיד והיינו ע"י שאלה הילכך מסתמא לא אמרי' ששאל ממנו וע"י כך השיבו כי מה ענינו של עכו"ם לישאל ממנו ולא נבדה אנחנו מעצמינו ששאל וע"י שאלתו הגיד ומתכוין להעיד הוא אבל סתם מצאוהו מת על שפת הים דלאו אורחא דמילתא שנזדמן באות' שעה שפלטו הים היה צריך לפרש אתרמי שעבר זמן הרבה ומה שכתב ז"ל שאפי' הריב"ש דלא שרי בעכו"ם מפי עכו"ם לאו מטעם דחיישינן שלא אמר דמל"ת אלא משום דחידו' הוא. איברא דאנהו חיישי שמא לא היה מל"ת שכן כתב מפני שאין בקי להכיר דברי חבירו אם הוא מל"ת ואם מתכוין להעיד אלמ' חיישי' שמא מתכוין להעיד הוא ומה שכתב דחדוש הוא והבו דלא להוסיף עלה ה"ק וכי תימא הרי הוא אמר שלפי תומו היה מסיח למה לא נאמינהו משום הכי קאמר מל"ת חדוש הוא ולא נקבל דבריו אלא במה שתלוי בראי' לא במה שתלוי בהבנה דעכו"ם אינו בקי להכי' בין מל"ת למתכוין. ולמדנו מדברי הריב"ש דחיישי שמא לא היה מל"ת ואף בת"ה לא אמר דסתמא לאו מתכוין הוי עד שנדע רגלי' לדבר והכי מייתי הר' מהר"י ן' לב מינה לאשתהי דסתמ' יותר משעה אשתהי ומה שכ' עוד וכ"ש שלא עמדו דבריו שהרי הר"ן ומהר"י קולון ז"ל כתבו דעכו"ם מפי עכו"ם נאמן להתי' את האשה תימא הוא שהרי לא כתבו הר"ן ומהרי"ק אלא בעכו"ם מל"ת מפי עכו"ם מל"ת דהיינו שזה שלפנינו שאל האח' מאליו לפי תומו ואדרב' משמע מדבריהם שאם לא אמר שהא' הסיח לפי תומו היינו חוששין שמא מתכוין הוא כ"ש לענין ספקא דאשתהי ועוד יש לתמוה איך כת' דאף לדעת הריב"ש ז"ל תלי' להקל שהרי הריב"ש עצמו באותו הנדון החמיר אף בעד מפי עכו"ם מסיח לפי תומו.
247
רמ״חוהנה הרב עצמו בתשוב' ר"ם על יהודי' ששמעו מפי עכו"ם שאמר איך אין אתם סופדי' את ראובן כו' ואני מתאונן שבא עבור חיותו חנם כי מקודם הכרתיו שהיה יהודי הגון הייתי בא עמו בספינה והיו עכו"ם צוררי יהודים עמנו והטביעוהו בים ולא היתי יכול להציל אותו בשום פנים והשיב הרב שאע"פ שהעכו"ם אמר דברי' של מיתה שאמר שבא עבור חיותו לפי סברתו וסבר' רוב העול' דבר כך כי כן רגיל מי שרוא' א' טובע בנהר גדול ונתכס' מעינו ואינו שומע כלל שעלה מן המי' קורא עליו שמתוראי' גדולה מההיא דאמרי' מאן איכא בי חסא וכו' ושוב כתב וא"ת שסח העכו"ם לשונות כוללות המיתה לית לן למידק אבתריה באיזה ענין ידע מיתתו אלא יש לנו לומר שראה שהטביעוהו וכבשו עליו המי' והחזיקוהו ביד' תחת המים עד שיצתה נשמתו כדי שלא ישוט ויצא וכה"ג איתא בתשוב' מהר"ם שאם העד העיד לאחר ג' ימים לא אמרי' לא תהני עדותו כדתנן אין מעידי' לאחר ג' ימים דכיון דמעיד בסתם שנהרג אמרי' דידע ודאי שנהרג כיון שראהו מיד והכירו או שהיה עם ההורגים וראה חבירו שהרגוהו ע"כ אלמא אזלי' בתר סתמא ולא דיקינן אבתרי' אלא תלינן דידע בודא' שמת באיזה ענין ומאורע שהוא י"ל דאין לדמות נ"ד לההיא דמהר"ם דהת' במסיח סת' שנהרג אינו מסיח בדבר דרגילות עלמא למימר בהו בדדמי אלא שאנו באין לחוש שמא לאחר ג' ראהו דכיון דמעיד סתם שנהרג תלינן דידע שפיר שנהרג אבל בנ"ד בגוף העדות איכא למיחש שהרי סיים דבריו מה שאמר שבא עבור חיותו היינו הטביע' שראה ובטביע' רגילי אינשי דחזו ליה טובע בנהר קורי' עליו שם מיתה כדלעיל ע"כ העתקתי מלשונו להוכיח דהתם בעד מפי עכו"ם מל"ת הוא והוא ז"ל מחלק בהדיא החילוק שחלקתי לעיל דכיון שהמסיח סתם שנהרג אינו מסיח בדברי' שרגילי עלמא למימר בדדמי אנו לא נבדה מעצמינו אלא תלינן דידע שפיר שנהרג אבל היכא שבדבריו מוכיח ענין הטביעה שיש לחוש שאמר בדדמי אין עדותו עדו' אע"פ שאין העכו"ם המל"ת לפנינו עכשיו ועוד למדנו דדוקא באומר נהרג סתם הוא דדיינינן להקל ונאמר שראה כשהרגוהו לפניו אבל באומר מצאתיו הרוג או מצאתיו מת אז יש לחוש שמא לאחר ג' ביבשה או לאחר שעה במים הוא נאום הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
248
רמ״טתשובה כת' הרא"ש בתשובת שאלה כלל מ"ה סי' כ"ו ראובן גרש את אשתו ע"מ שלא תנשא לשמעון אינו יכול לבטל את התנאי כיון שנתן הגט בתנאי ובנטילת הגט ממנה ולחזור ולתנו לה פעם אחרת אין תקנה וכו' ואין תקנה אלא שיקדשנה ויתן לה גט גמור בלי תנאי. ותמיה אני למה לא יועיל ביטו' התנאי שהרי הרשב"א כתב בחדושיו אההיא דהז"ג ע"מ שתתני לי ק"ק זוז אע"פ שהמחיל' אינה מועלת ביטול התנאי מהני וכן מוכח בהרמב"ם ז"ל פ"ח מהל' גירושין הז"ג ע"מ שתתני לי כלי פ' אע"פ שנתנה לו אלף בדמיו אינו גט עד שתתן הכלי או שיבטל התנאי ובתחלת הפרק כתב אם אמר מעכשיו או ע"מ אינו יכול לבטל הגט ולא להוסיף וכו' ולא כתב שאינו יכול לבטל התנאי וכתב ה"ה ז"ל דבר זה הוא מוסכם מכל הפוסקים חוץ מבעל העיטו' שכתב שאפי' בע"מ וכו' והרא"ש עצמו בכלל מ"ז תשובה ד' ותשובה ה' האריך וביאר שביטול התנאי מועיל דאתי דבור ומבטל דבור והוכיח מההי' דפ' האומר המקדש האשה אחר שלשים יום וחזרה בה בתוך ל' יום אתי דבור ומבטל דבור ועוד הוכיח דכיון דמתנאי בני גד ובני ראובן ילפינן מסתמ' אם אמר יהושע אין אנו צריכין שתבואו עמנו היו פטורין מן התנאי מעתה אין טעם לחלק כלל בין תנאי דע"מ שלא תנשא לשאר תנאים כיון דעיקר הטעם הוא דאתי דבור ומבטל דבור בכל מילי אמרי' הכי והיאך סתם עלינו את הפתח כאן בתשוב' זו ואמר שאין תקנה אלא שיקדשנ' ויתן לה גט גמור. וראיתי בדברי התוס' בריש המגר' אף בתנאי דע"מ שלא תנשאי לפ' בהדיא שיכול לבטל התנאי בד"ה אפי' לא נתגרש' אלא מאישה בסוף הדבור הביאו מה שהק' בירו' מ"ט לא תני בהדיא ט"ו נשים שפוטרו' צרותיהן ומשני תמן התורה אסרה עליו וכו' ופי' התוס' אבל באשת איש האיסו' תלוי במגרש שאם יתירנ' ליבם קודם שימו' אחיו המת שנשא' ועיין בדבריה' שם ופ"ק דיבמו' כתבו התוס' הדבר הזה בעצמו דף י' ואם לחשך אדם לומר שאין דברי הירוש' אמורי' אלא בתנאי דחוץ אליבא דר' אליעזר שהואיל ולאותו פ' לא נתגרש' מעול' יכול הוא לחזור לגרש' לגביה אבל בתנאי דע"מ כיון שנתגרש' לגמרי אצל כל אד' אלא שהטיל בו תנאי שוב לא שייך עוד גירושי' אחרי' וגם ביטול לא מהני אף אתה אמור לו דבתנאי דחוץ לא שייך לאקשויי כלל אמאי לא תני לה בהדי ט"ו נשים כגון שאמר חוץ מראובן ונשא' לשמעון אחיו ומת ונפל' לפני ראובן דמשמע ראובן כבר הותר' לו דתני' התם בסמוך מודה היה ר' אליעז' במגר' את אשתו וא"ל הרי את מותר' לכל אדם חוץ מפ' והלכ' ונשאת לא' מן השוק ונתארמל' או נתגרש' שמותר' לזה שנאסרה עליו ובהכי דייקי דברי התוס' שכשהקשו לענין גירושי' לא הזכירו תנאי דחוץ אלא ע"מ שלא תנש' לפ' וכשהקשו לענין קדושין אמרו ליתני שש עשרה כגון שקדשה א' חוץ מראובן ושמעון וכו'. ועוד אני תמיה אפי' תימא בביטול לא יועיל למה הצריך לקדשה כדי לגרשה ויכתוב לה גט אחר ויתנו לה בלי שום תנאי כלל ודיו בכך דאין לומר דמאח' שנתגרש' הימנו לגמרי אין גט אחר גט ולא מהני מידי הגט האחרון כיון דלא אגידא ביה כלל דמ"מ בשעה שהיא תנשא לאותו ראובן נתבטל הגט הא' והרי היא א"א למפרע ויכול לחול שפיר הגט האחרון שהוא בלי שום תנאי ויש ראיה לזה מהא דאמרי' בפ' נערה קדשה ע"מ וקדשה סתם מקודשת ואמרי' התם טעמא משום דאין אדם עוש' בעילתו בעילת זנות ומסתמ' לשם קדושין גמורין בעל וכן פרש"י שם הרי כאן שאע"פ שהית' תחלה מקודש' גמור' אלא שהטיל תנאי בקדושי' חיילי שפיר קדושיה האחרוני' שהם בלא שום תנאי ואע"פ שלא נתקיי' התנאי ונתבטלו הקדו' הראשונים מקודש' מחמת קדושי' האחרוני' ואף לגבי גט כיוצא בו הוא ודמיא לשבוע' דתנן בפ' שבועות שתים שבועה שלא אוכלנה שבוע שלא אוכלנ' ואכלה אינו חייב אלא אחת דאין שבוע' חלה על שבוע' ואמרי' בגמ' דכי משכחת רווחא חיילא כדרבא שאם נשאל על הראשונה עלתה לו שניה תחתיה והכי אשכחן נמי גבי הקמה דבעל בפ' נערה המאורסה אמר לה קיי' ליכי קיי' ליכי ונשאל על ההקם הא' חל עליו הקם ב' אע"ג דאין שבועה חל בתוך שבועה ולא הקם בתוך הקם כי משכח' רווח' חיילי ואף לענין גט כן וכן מוכח להדיא מדברי הרמ"ה שהביא הטור דבריו סי' קמ"ג גבי ע"מ שתנשאי לפ' דאמרי' לא תנשא לא לאותו אדם ולא לאחר ואם נשא' לאחר תצא ולא יחזיר עולמית אפילו נתן לה הבעל גט ב' לאחר שנשא' לו משו' דכי אנסבא באיסור א"א אנסבה ואתסר ליה כסוטה וכו' אבל אם נתקדשה לו לבד תצא ולא יחזיר אלא לאחר מיתת הבעל או שיתן לה הבעל גט שני בלא תנאי הרי מוכח מדבריו בהדיא דיש גט אחר גט אע"פ שהראשון היה גט גמור ותשובה זו אי מר חתים עלה צריכה עיון, נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
249
ר״נאת זו שלח החכם השלם כמהר"ר יעקב אבולעפיה. החכם השלם הדיין המצויין ראש המדברים סיני ועוקר הרים כמה"רר יוסף נר"ו.
250
רנ״אעל מה שתמה כ"ת ממה שפסק הטור על המתנה ע"מ שלא תנשאי לפלו' דאין תקנה להתירה לו אלא א"כ יקדשנ' המגרש ויחזור ויגרשנה סתם אבל אין תקנה להתירה במה שיטלנו מידה ויחזור ויתננו לה סתם כי כבר אינה ברשותו שגט גמור נתן לה אלא שהטיל בו תנאי ע"כ שאין אלו אלא דברי נביאות וגם תמה על מורינו הרב זלה"ה איך כתב הדין בפשוט ולא כתב שיש חולקים הרמב"ם והרשב"א ז"ל ובמחילה דבריהם כנים אין בהם נפתל ועקש וכ"ע יודו בהאי דעל מנת שלא תנשאי לפלוני דאין תקנ' להתירה לו עד שיחזור ויקדשנה הגם דס"ל דבתנאי חוץ מהני נטילת הגט ויחזור ויתננו לה סתם ובשאר תנאי דע"מ סגי בביטול לחוד כמו שכתב הטור עצמו בהני תנאי דע"מ שלא תנשאי בעי קידושין וגט סתם ושורש דבר נמצא בו בגמרא גיטין פ' המגרש כיצד יעשה יטלנו הימנה וכו' מאן תנא אמר חזקיה ר"ש בן אלעזר היא דתניא ר"ש בן אלעזר אומר עד שיטלנו הימנה ויחזור ויתננו לה ויאמר לה הרי גיטיך ר' יוחנן אמר אפילו תימא ר' דילכון אמר שאני הכא הואיל וקנאתו ליפסל בו לכהונה ע"כ בגמרא וכתב רש"י ז"ל שאני הכא משום הכי צריך לחזור וליטלו דקנאתו בנתינה קמייתא ליפסל בו לכהונה הילכך אי לאו דהדר שקיל לה מינה לא מהני אמירה שהרי כבר זכתה ע"מ תנאי ראשון אבל ההוא דהזור' לא זכתה בו לכלו' ע"כ ועתה דדלינא חספא נשכח מרגניתא תותא דנמצאו שלשה דינין בביטול התנאי דכל תנאי דעלמא בע"מ קודם קיום התנאי יכול לבטול התנאי ואין צריך לחזור וליטול וליתנו סתם בהא אם לא יתקיים התנאי אינה נפסלת לכהונה והוי כההיא מחלוקת דר"ש בן אלעזר ורבי בההוא דכנסי שטר חוב זה דמאחר שאם לא יתקיים התנאי לא הוי גט אפי' לפסל' מן הכהונה אין צריך ליטלו הימנה ולחזור וליתנו לה אלא בביטול התנאי סגי אבל בתנאי דחוץ מפלו' דנתינה הראשונה עשתה רושם לפסלה מן הכהונ' דאפי' אינה מגורשת אלא מאישה זהו ריח הגט שפוסל לכהונה צריך ליטלו הימנה ולחזור וליתנו לה סתם והיינו דאמרי' בגמרא הואיל וקנאתו ליפסל בו לכהונה אבל בתנאי דע"מ שלא תנשאי לפלו' דהיינו נ"ד דמ"מ נפסל' לכהונה אם יתקיים התנאי ולא תנשא לאותו פלו' הוי גרושה ונפסלה מן הכהונה וגם אם לא יתקיים התנאי ותנשא לאותו פלו' לא הוי כע"מ שתתני לי מאתים זוז מכאן ועד יום פלו' וכיוצא שאם לא נתקיים התנאי הוי אשת איש ואם היום או למחר ימות בעלה מותר' לכהונה אבל דבתנאי דע"מ שלא תנשאי לפלו' נפסלה לכהונה ממה נפשך אם לא נשאת הוי גרושה ואם נשאת לאותו פלו' הוי נבעלת לפסול לה ונפסלה מן הכהונה הא קמן דבהאי תנאי דע"מ שלא תנשאי לפלו' לא סגי ביטול התנאי כשאר תנאי דהא קנאתו ליפסל מן הכהונה ומאי דקאמר הטור אבל אין תקנה להתירה במה שיטלנו מידה ויחזור ויתננו לה סתם לא קאי אשאר תנאי דעלמא דהא בשאר אין צריך נטילת הגט וחזרתו דבביטול בעלמא סגי אלא בא לחל' בין האי תנאי דע"מ אתנאי דחוץ דנהי דבהאי תנאי דע"מ שלא תנשאי לפלוני לא סגי בביטול תנאי בעלמא מטעמא דאשכחן בגמרא הואיל וקנאתו ליפסל בו לכהונה אבל ליסגי בתנאי דחוץ דיטלנו ממנה ויחזור ויתננו לה סתם אבל אמר הטור כי כבר אינה ברשותו שגט גמור נתן לה אלא שהטיל בו תנאי דבשלמא בתנאי דחוץ עדיין אגידא ביה שאינה מותרת לשום אדם ושייך ביה לומר יטלנו ממנה ויחזור ויתננו לה ויאמר לה הרי את מותרת לכל אדם אבל בתנאי דע"מ שלא תנשאי לא אגידא ביה דהא אם תרצה לינשא תיכף על סמך קיום תנאה תוכל לינשא אם כן לא שייך לומר יטלנו ממנה דהא לא אגידא ביה ובביטול התנאי לא סגי מטעמא דפרישנא דהא קנאתו ליפסל בו לכהונה ממה נפשך כדפרישנא נמצא שאין תיקון אחר זולת קבלת קידושין פעם אחרת דתהוי אגידא ביה ואז יוכל לגרשה סתם.
251
רנ״בכלל הדברים דנמצאו שלשה מיני תנאין כל תנאי דעלמא דע"מ בביטול התנאי סגי דהא אם לא נתקיים התנאי אין הגט גט אפילו לפסלה מן הכהונה והוי כההיא דכנסי שטר חוב זה דבאמירה הרי גיטיך סגי מאחר דנתינה הראשונה לא הועילה אפי' לפסלה מן הכהונה ובתנאי דחוץ מפלוני מאחר דנתינה הראשונה קנאתו ליפסל בו מן הכהונה לא סגי באומר הרי זה גיטיך סתם או הרי את מותרת לכל אדם סתם מאחר דקנאתו לפוסלה מן הכהונה לזה צריך ליטלו ממנה ולומר לה הרי את מותרת לכל אדם ובע"מ שלא תנשאי דאית בה חומרא דחוץ מפלו' דהא קנאתו ליפסל בה מן הכהונה בין תנשא לאותו פלו' מטעם דנבעלה לפסול לה בין לא תנשא לאותו פלו' מטעם דהוי גרושה לא שייך בה ביטול הגט בהיותו בידה כיון דקנאתו ליפסל בה לכהונה ממה נפשך וגם לא סגי בחזרת הגט ונתינתו מאחר דאינה ברשותו שאם תרצה לינשא עם כל אדם חוץ מאותו פ' הרשות בידה נמצא דלא אגידא ביה כדי שנאמר יטלנו ממנ' ויחזור ויתננו לה דהא אינה ברשותו לזה צריך לקדשה ותהיה אגידא ביה שהיא אסור' לכל אדם ואו יגרשנה סתם נמצא שאחר שיקדשנ' תהיה אז כתנאי דחוץ דיטלנו ממנה ויאמר לה הרי את מותרת לכל אדם דבתנאי דע"מ חזרת הגט לא מהני מאחר דלא אגידא עד שיקדשנה ואז תהיה אגידא ביה ויוכל לגרש' סתם ולפי דרכינו למדנו דגם הרא"ש ז"ל יודה בשאר תנאים דבביטול בעלמא סגי ובתנאי דחוץ בחזרתו דמשנה שלימה היא ובתנאי דע"מ שלא תנשאי בעי קידושין אחרי' וגם הרמב"ם והרשב"א ז"ל יודו בזה ואם יש מלין השיבני ומה מאד תמהתי מאותם החכמים שקראו תגר על הדין שדנתי כי כנראה שלא ראו הדין בטור ואין אומרים למי שלא ראה את החדש יבא ויעיד הנלע"ד יעקב אבואלעפיה.
252
רנ״גוזאת תשובתי אליו. חשיב ופקיע כר' יהושע בפקיעין: ומצודתו פרוסה כבן בתירה בנציבין: המאור הגדול החכם השלם כמה"ר יעקב אבואלעפיה נר"ו.
253
רנ״דעתה ראיתי מה שכתב מעלת חכמתו לישב השמועות ולחלק בין תנאי דע"מ שלא תנשאי לפלוני לשאר כל התנאים ותלה שורש עיקרו של דבר שלא יועיל ביטול התנאי הואיל ונפסלה לכהונה כדאמרי' בגמ' וקנאתו ליפסל לכהונה דמחלק בין הך דחוץ מפלו' דקנאתו ליפסל לה לכהונה לההיא דכנסי ש"ח זה דלא נפסלה לכהונה בהכי לכך חולק ואמר שאר תנאים כיון שאם לא נתקיים התנאי לא נפסלה לכהונ' דמי לההיא דכנסי ש"ח זה ותנאי דע"מ שלא תנשאי הואיל ובכל ענין נפסלה לכהונה דמיא לחוץ מפלוני דלא מהני ביה ביטול. ומטיבותיה דמר אמינא דמתוך השמועה לא מוכחא דטעמא דנפסלה להנשא לכהונה גור' שלא יועיל ביטול התנאי דאדרבא היא הנותנת כיון שקנאתו להפסל בכהונה ולהתי' עצמה לעלמא מעתה אין מעכבה אלא דבור שאמר בעל פה ע"מ שלא תנשאי לפלוני וכיון שכן יכול הוא לחזור ולבטל אותם הדברים דאתי דבור ומבטל דבור וכי בעי תלמוד' למימר מתני' רשב"א היא לאו למימרא דלר' מהני ביטול שיאמר אותו חוץ שאמרתי בטל הוא דהא ודאי לא מהניא דכיון דבאותן גירושין שייר בהם אין בהם תורת גירושין כלל שהרי לא התיר' לאותו פ' ועכשיו אינה מתגרשת בביטול אבל בעי תלמודא למימר דלר' אמאי לא אמרי' דכיון דאכתי לא נתגרשה משום דאינו כריתות עדיין הגט פקדון הוא אצלה ויחזור ויאמר לה הילך גיטיך ותהא מותרת בו לכל אדם שעכשיו היא מתגרשת מחדש כעין ההיא דכנסי ש"ח זה שעדיין לא נתגרש' ועכשיו מגרשה ואמר ה"ז גיטך ומסיק אפי' תימא ר' שאני הכא הואיל שקנאתו ליפסל לכהונה כלומר דאע"ג דלהתירה לשוק אינ' גירושין כלל הואיל וקנאתו כבר ליפסל בה לכהונה והגיע לידה שוב אינו יכול לגרש ולומר לה ה"ז גיטיך שכבר יצאת מרשותו וקנתה את הגט לענין זה הילכך צריך ליטלו הימנה ולחזור וליתנו לה אבל ביטול התנאי היכא דשייך כגון בנ"ד שנתגרש' כבר גירושין גמורין להתירה לעלמא וכ"ש אף שנפסלה לכהונה ע"י הגט אלא שתלה הדבר בתנאי אחד בעל פה פשיטא שיכול לבטל אותו התנאי וישאר הגט קיים שאינו בא עכשיו לגרשה שכבר היא גרושה ועומדת לבטל את התנאי הוא בא אתי דבור ומבטל דבור כמו שהוכיח הרא"ש ז"ל בשאר תנאי דעלמא ומה שנא זו מזו ומר עביד להך מילתא כהלכתא בלא טעמא דטעמא דקנאתו ליפסל בכהונ' אינו גורם שלא יהא יכול לבטל את התנאי ועוד אטו חוץ מפלוני דלא קנתה הגט לשום דבר אלא משום ריח הגט הוא דקנאתו ליפסל בכהונה עדיף מע"מ שתתני לי ק"ק זוז שקנתה הגט לכל מילי אף להתיר עצמה לעלמא דקי"ל כרב הונא דאמר הרי זו מגורשת ותתן אלמא מעכשיו נתגרשה לגמרי ונפסלה לכהונה לאם תתן לבסוף ואע"פ כן מהני בה התנאי. וכבר יצא הפסד גדול לע"ד בדמיונות הללו שבא לדמו' תנאי דע"מ שלא תנשאי לההיא דחוץ מפלוני ושאר תנאים לההיא דכנסי ש"ח זה שכתב וז"ל דכל תנאי דבעלמא בע"מ קודם קיום התנאי יכול לבטל התנאי ואין צריך לחזור וליתנו סתם דהוי כההיא דכנסי ש"ח וכו' משמע הלשון דאין צריך דאי עביד מהני אע"פי שלא יבטל התנאי אלא שיטלנו הימנה ויחזור ויאמר לה הרי את מותרת לכל אדם. ובס"פ כתב ומאי דקאמר הטור אבל אין תקנה להתירה במה שיטלנו מידה ויחזור ויתננו לה סתם לא קאי אשאר תנאי דעלמא דהא בשאר אין צריך נטילת הגט וחזרתו דבביטול בעלמא סגי אבל בא לחלק וכו' וכ"ת דע"מ שלא תנשאי לפלוני לא קרי' לה אגידא ביה דהא אם תרצה לינשא תיכף על סמך קיום התנאי תוכל להנשא וניכרין דבריו שרוצה לחלק בין הך דע"מ שלא תנשאי לפלוני דכיון דבידה לקיימו כדכתב הטור ויכולה להנשא על סמך קיום התנאי מ"ה לא מקריא אגידא אבל בשאר תנאים שאין בידה לקיימו בברי שאינה יכולה להנשא על סמך שתקיים קרי' לה אגידא ביה ומהני בה שיטלנו הימנה ויחזור ויתננו לה והטור לא כתב דלא מהני אלא בתנאי דע"מ שלא תנשאי שיכול' להנשא תיכף. ואין דברים אלו נוחין אצלי כלל דכל שנתן הגט מעכשיו ע"מ שלא תנשא לפלו' כבר נפקעה זיקת הבעל מעליה והרי היא כפנוי' לכל דבריה וחיילי עלה קידושין דאחר אם תקיים התנאי לבסוף ורבנן הוא דאחמו' בה שלא תנשא לכתחלה שמא לא תקיים ונמצא גט בטל ובניה ממזרים אבל מדאורייתא מגורשת גמורה היא ואפי' נשרף הגט או אבד הרי היא גרושה למפרע והיאך יטול הגט הימנה כיון דקנאתו להתגרש בו לכל מילי מדאורייתא לא עדיף מילתא דרבנן לשוויא אגידא ביה וכה"ג הוא דאמרי' בפ' יוצא דופן אי ס"ד מופלא סמוך לאיש דאורייתא אתי נישואין דרבנן ומבטל נדרא דאורייתא וכן אמרי' התם לענין תרומת קטן אתי גברא דרבנן ומתקן טבלא דאורייתא אף אנו נאמר אתי זיק' דרבנן ומבטל זיקת א"א דאורייתא דע"י זיקה דרבנן אנו מחשיבין אותו אגידא ביה דתהני בה חזרה להתירה בלי שום תנאי זו אין הדע' סובלתה.
254
רנ״הובר מן דין אף לשיטת כת"ר דטעמא דקנאתו ליפסל בכהונה גורם שלא יהא יכול לבטל את התנאי שתי תשובות בדבר חדא דאיפשר שלא תפסל בגט לכהונ' שתנשא עם זה שאסרה עליו אחר מיתת הבעל דהשתא מעקר ליה לגיטא ומותרת לכהונה אחר שתתאלמן מן השני ועוד דאיפשר שיבטל הגט אף על פי שלא תבעל לפסול לה אלא בנישואין בלבד לדברי הרמב"ן ז"ל דלאו דוקא נישואין גמורין דהא לא חיילי בה נישואין כיון דא"א היא אלא דכי עביד בה כעין נישואין מבטל גיטא הרי שאיפשר שלא תפסל לכהונה כגון שלא תבעל אלא דעביד בה כעין נישואין ואע"פ שמדברי התוס' שם בפרק המגרש משמע שסוברים בפשיטות דלא מתבטל גיטא אע"פ שנשא' לה הואיל ואין נישואין חלין ולא מצאו ענין שיתבטל הגט אלא אם כן עמדה ונשאת לאחר מיתת המגרש שהם הקשו באותה שאמרו הרי שהלכ' זו ועמדה ונשאת לזה שנאסרה עליו לא נמצא גט בטל ובניה ממזרים דאמאי גט בטל הרי אין נישואין חלין שהרי היא אסורים עליו משו' איסו' אשת איש ומאי שנא מדתני' בתוספתא ע"מ שלא תנשאי לאבא ולאביך הרי זה גט ע"מ שלא תבעלי לאב' ולאביך אינו גט חוששין שמא תבעל להם ומשמע דבע"מ שלא תנשאי להם אפי' נשאת ה"ז גט וצריך אני להתלמד בדבריהם וקשיא לי טובא חדא דמה ענין אבא ואביך לאדם אחר מן השוק דודאי אבא ואביך לאו בני נישואין הוו כל עיקר ואפילו עבדי כעין נישואין לאו נישואין מקרו אבל כשאמר לה ע"מ שלא תנשאי לפלוני הא קי"ל כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי והרי עכשיו כפנויה אצל כל אדם ואף אצל זה שנאסרה עליו וחיילי בה קידושיו אלא שאחר שהוא מקדשה חוזרין הקידושין ונפקעין מחמת התנאי שמתבטל הגט למפרע ונמצא' א"א שהרי אמר לה ע"מ שלא תנשאי לפלוני וכן מוכח מדברי התוספות לעיל בריש פרקין וז"ל ומיהו נראה לר"י דאפילו בע"מ שלא תנשאי ולא תבעלי מודו רבנן דלא הוי שיורא דכיון דאין אוסרה אלא בלשון תנאי הוי כאילו הותרה לכל ולהכי לא מצי פריך מידי ר' יוסי הגלילי ארבנן הכי קאמר וכו' ועוד דלקמן מוכח דאע"ג דלא שייך נישואין באבא ואביך מכל מקום שייך למתני בהו שפיר דבעי לקמן תלמודא אי שיור דזנות מקרי שיור או לא כגון שאו' לה חוץ מזנותיך שהוא מתירה להנשא ובעי למפש' ממתניתין דקתני לאבא ולאביך דע"כ אין השיור אלא לענין זנות דאטו אבא ואביך בני נישואין נינהו ודוק' לאבא ולאביך הא לאחר הוי זנו' שיור ודחי לה דילמא בנישואין דעבר ואינסיב אלמא להא דעבר ואינסיב נישואין קרינן להו אע"ג דלא אפיק לשון נישואין כל שכן היכא דאמר על מנת שלא תנשאי דודאי דלא לעביד כעין נישואין קאמר לה ועוד היה איפשר לפרש התוספות כפשטה דחוששין שמא תבעל ולא קשיא מינה מידי דבע"מ שלא תבעלי לא הוי גט כלומר לא מהני' ליה גיטא שתוכל להנש' בו דחוששין שמא תבעל שלא ברצונ' אבל עד מנת שלא תנשאי דמשמעו' שלא תעשה כדרך נישואין לא חיישינן חדא שהיא לא תעשה כן ברצונ' כדכתב התוס' לעיל גבי שלא תנשאי פ' ועוד דלא חשיד' למעבד בפרסו' כה"ג ואף על גב דבע"מ שלא תבעלי פליג אתלמודא דידן אין תימה דבריית' היא לקמן וברייתות חלוקות הם ועוד צריך אני להתיישב בדברים אלא דלא רווחא לן שעתא והנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
255
רנ״ווזה כתבתי להר"ם קאשטלץ על הענין הנז"ל:
256
רנ״זתשובה ראיתי מה שכתב החכם השלם כמה"ר משה קשטלאץ נר"ו על מה שכתבתי בלשון הרא"ש בתשובותיו על מי שגרש את אשתו על מנת שלא תנשאי לפלוני דאין תקנה אם לא שיקדשנה ויחזור ויגרשנה והוקשה בעיני דבריו דלמה לא יועיל ביטול התנאי כמו שכתבתי בראשונה והחכם השלם נר"ו חלק ואמר דלא מהני ביטול אלא אמידי דשמא לא יהא ספק בידה לקיים תנאי כגון ע"מ שתתני לי מאתים זוז דכיון דשמא לא תקיים ואינה יכולה להנשא לכתחילה אכתי אגידא ביה ולהכי מהני ביטול אבל ההיא דעל מנת שלא תנשאי לפלוני כיון דבידה לקיימו שלא תנשא לו ויכולה להנשא תכף על סמך קיום תנאה לא מקריא אגידא ביה ואינו יכול לבטל את התנאי כיון דזכתה להנשא מיד וחילוק זה כבר הוזכר בכתבי האחרון שבידו ושם כתבתי שאין טעם לחלק בכך כיון דמן התורה אחד זה ואחד זה גט גמור מעכשיו הוא ותנשא לכתחילה דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ורבנן הוא דאחמו' בה לומר דבדבר דשמא לא יהא ספק בידה לקיים תנאה לא תנשא לכתחילה שמא לא תוכל אח"כ לקיים תנאה ונמצא גט בטל ובניה ממזרים ומשום גדר וסייג אמרו לא תנשא עד שתקיים דומה למה שאמרו פ"ב דנדרים קונם ככר זה עלי היום אם אלך למקום פלוני למחר ה"ז בבל יחל פי' לא יאכל הככר היום שמא יבא למח' לידי איסור בל יחל משום דבתנאיה לא מזדהר אניש ולא בשביל כן נאמר שאם אכלה היום עובר בבל יחל שזו אינה אלא תקנת חכמים ואף זו כיון דמאוריי' הא אגרשה לה ופקעה מעליה זיקת בעל משום דחכמים אסרוה לינשא לא מקריא אגידא ביה טפי מע"מ שלא תנשאי לפלוני והבאתי דוגמא לדבר ההיא דפ' יוצא דופן אי ס"ד מופלא סמוך לאיש מדאורייתא אתי נישואין דרבנן ומבטל נדרא דאורייתא כמ"ש שם. ובר מן דין במקום זה לא שייך חילוק זה אפי' היה כדאי דמה לי אי קרית לה דלא אגידא ביה שהוא אינו בא לבטל את הגט כדי שנאמר כיון דלא אגידא ביה אינו יכול לבטלו אלא התנאי בא לבטל וישאר הגט כשהיה ובזה יכול הוא לבטל דאתי דיבור ומבטל דבור לקיים מעשה של הגט ובלשון הזה כתב הרא"ש בתשובתו השנייה סי' ה' והדברי' ק"ו דהתם גבי קידושין דבור מבטל דבור לבט' המעשה של הקידושין כ"ש הכא דאתי דבורא ומבטל דבורא לקיים המעשה של נתינת הגט הראוי להתקיים אף אם לא יתקיים התנאי אם לא דילפי' מתנאי דבני גד ובני ראובן עכ"ל הרי ביא' דכל תנאי שבגיטין דבור בעלמא הוא כיון דלא היה ראוי להתקיים אי לאו דילפי' מתנאי דבני גד ובני ראובן והכי הוכיחו התוס' בפ' אעפ"י אבריית' דהאומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך שאר כסו' ועונ' דאע"ג דכפליה לתנאי' ואמר ואם יש עלי שאר כסו' ועונה אל תהי מקודשת לי מ"מ מקודשת ופר"י הטעם דאי לאו דילפינן מתנאי דבני גד ובני ראובן שום תנאי לא היה מבטל המעשה הילכך לא ילפינן אלא דומי' דידי' שלא היה תנאי על מה שכתוב בתורה אלמא תנאי אינו מגוף המעשה אלא דבור בעלמא הוא הילכך בדיבור בעלמא מבטל ליה וישאר הגט קיים וכל שכן אי קרית לה לא אגידא ביה שיכול לבטל התנאי וישאר הגט כשהיה ומה שכתב דכי אמרינן בעלמא אתי דבור ומבטל דבור היינו הדיבור של עצמו ולא הדיבור של חבירו אי איפשר להלום דבר זה מהו קורא דיבור של חבירו אי משום דזכתה בגט באותו הדיבור ראשון תו אין לבעל רשות לבטל אותו הדיבור והרי ביא' הרא"ש ז"ל בתשובתו הראשונה דלעולם לא בעי' דעת האשה בתנאי ולא תוכל האשה לומר אדעתא דהכי לא קבלתיו דכיון דמגרש' היא בעל כרח' הוא יכול לבטל תנאו לעולם אף על פי דלא ניחא לה בביטולו ואי משום דזכתה בגט הרי אינו בא אלא לבטל דיבורו כמ"ש ובסמוך חזר וכתב על מה שכתבתי דבביטול התנאי בע"פ שכבר גרשה ועכשיו לא בא אלא לבטל התנאי אתי דיבור ומבטל דיבור במחילה מכבודו אין חילוק בין זה לזה כלל וכי היכי וכו' עד וכל טענתו שיועיל הביטול הוא משום דסבר שאינו בא עכשיו לגרשה וזה אינו דכיון שהוא בא עכשיו לגרשה מחדש לא מהני הדיבור לגרש בדבר שאינו ברשותו ע"כ ומי ישמע אליו לדבר הזה לומר שהוא בא עכשיו לגרשה מחדש דאילו היינו מחשיבין הביטול כאילו מגרשה עכשיו מחדש היה שיור בגט בעיקרו ואין זה זה כריתות ולא מכשירין בע"מ אלא מטעם דלא שייר בגירושין ולכ"ע שריה אלא שהטיל תנאי בע"פ שאין התנאי נוגע בגוף הגירושין אלא מילתא בעלמא הוא דאתני עלה בע"פ תדע שהרי הותרה אצלו בזנות ע"י הגט ולא התנה אלא על הנישואין ואפילו האומר ע"מ שלא תבעלי שנאסרה אפילו בזנות מכל מקום זה שאסורה אינה מחמת איסורה קמייתא שעמדה באיסור א"א לזה ביחוד אלא מטעם שתלה קיום הגט בתנאי זה ואם מבטל לא יבטל הגט ונאסרה על כל העולם בכלל וכן כתב הרא"ש בהלכותיו וז"ל וא"ת כי מוקי לה בחוץ אדפריך לר' אליעזר תקשי נמי לרבנן בע"מ שלא תבעלי וי"ל דהואיל ולשון תנאי הוא דאסרה עליו הו"ל כאילו הותרה עליו לכל מילי אלא שהטיל עליה תנאי שלא תבעל לזה כלל והא דפריך והרי הותרה אצלו בזנו' בלאו הכי ה"מ לאקשויי הואיל ולשון תנאי הוא הוי כאילו הותרה לכל אלא מקשה הקושיא הפשוטה עכ"ל וכלשון הזה כתב הרשב"א ז"ל הרי מפורש דע"מ נתגרשה לגמרי ולא נשאר עליה שום זיקה אלא התנאי וכשבא עכשיו לבטל את התנאי נשארו הגירושין במקומן כשהיו ולא הוסיף בהם דבר אלא שבטל את תנאו והיאך נאמר שעכשיו מגרשה מחדש וכי היכי דבשאר תנאים יכול לבטל את תנאו אפי' אם נשרף הגט או אבד מחמת נתינה קמייתא ולא אמרינן עכשיו מגרשה מחדש לא בעי' שיהיה בעין אף זה כן.
257
רנ״חעוד כתב החכם השלם נר"ו עוד יש לי להביא ראיה מן הגמר' דבע"מ שלא תנשאי לא סגי בביטול וכו' עד אלא ודאי ע"כ אית לן למימר דאפי' נתבטל התנאי פוסלתה לכהונה ולפיכך אסורה לאותו כהן שנאסר' עליו ובסוף דבריו כתב דטעמא דלא אמרינן כיון שלא נתקיים התנאי לא חל הגט מעיקרו כדאמר בשאר תנאי משום דבע"מ שלא תנשאי לפ' יש בידה לקיים תנאה ומקרי שפיר גרושה מאישה ופוסלתה מן הכהונה והך שמעתא דמר מרפסי איגרי דלפי דבריו כל תנאי שבידה לקיים כגון ע"מ שלא תלכי לבית אביך עד שלשים יום וע"מ שלא תאכלי בשר זה שלשים יום אע"פ שעברה תנאה ונתבטל הגט כבר נפסלה לכהונה ולא גרע מגרושה מאישה דמפסלה אע"פ שאינו גט ובאמ' דאפי' יהושע בן נון אמר' לא צייתינן ליה דודאי גרע מגרוש' מאיש' דכל שלא נתקיי' התנאי בטל הגט ואפי' ריח הגט אין כאן וכי פסלי' בהרי את מותרת לכל אד' חוץ מפלוני גזרת הכתוב הוא אפי' לא נתגרש' אלא מאיש' כדכתי' ואש' גרוש' מאיש' אע"פ שאינו גט להתירה לעלמא זו נקרא ריח הגט הפוסל בכהונה שאותו ריח הגט לעולם אינו מתבטל אבל הכא אע"ג דהשתא מגורשת גמורה היא משלא נתקיים התנאי נבטל הגט לגמרי ומתני' דפרק הזורק סתמא קתני בית הלל אומרים אע"פ שנתנו לה על תנאי ולא נעשה התנאי לא פסלה לכהונה ופסיק ותני בכל תנאי בין תנאי שבידה לקיים בין שאין בידה לקיים משלא נעשה נתבטל הגט ולא נפסלה לכהונה וראייתו מן הגמרא אינ' רואה לה עיקר שהוא הקש' אם איתא דכשנתבטל התנאי אינה פסול' לכהונה התם נמי אמאי פסולה לאותן כהן שנאסרה עליו הרי מיד כשנשא' לו כשנכנס' לחופה עד שלא נבעלה מיד נתבטל התנאי ואח"כ היא מותרת לכהונה ומה בכך אם תכנס עמו לחופה בטל הגט למפרע ואין בה שום צד גירושין אבל אם לא היה ביטול הגט והיתה מגורשת אצל כל אדם אע"פ שלעצמו אינה אלא אלמנה אסורה עליו מטעם צד גירושין שבה ועיקר קושיתו של ר' עקיבא היא דכי היכי דגבי איסור גרושה הקל' אסורה מטעם צד גרושין שבה אם לא היכא דנתבטל הגט לגמרי דאז היא אלמנ' לכל העולם ואין בה צד גירושין כלל אבל כל זמן שהיא מגורשת לאחרים מיהת אפי' שהיא אלמנה אצלו אסורה כ"ש בא"א החמורה שתאסר משום צד אשת איש שבה ואפי' תימא דלא שייך איסור זה כיון דסופה לינשא ויתבטל הגט ותהא מותרת מ"מ אי הוה שייך כגון שלא היה מתבטל הגט ע"י נישואין היתה אסורה מטעם צד גירושין שבה קל וחומר בא"א שתאסר מטעם צד אישות שבה כל שכן דשפיר שייך איסור גרושה ע"י נשואין כגון אם קדשה בביאה דתחילת ביאה באיסור גרושה קיימא דעד עכשיו היתה בתורת גרושה ולא יצתה משם גרוש' עד שתבעל לו נמצאת תחילת ביאה באיסור גרושה קיימא וגדולה מזו אמרינן בירושלמי בפרק המגרש הרי זה גיטיך ע"מ שתבעלי לפלוני בתחילה אסור לבעול עבר ובעל הותר הגט למפרע ופי' הרשב"א ז"ל משום דנמצאת תחיל' ביאה באיסור אשת איש אלא שהוא ז"ל נתקש' בהבנתו וכתב מיהו איכא למידק דהא כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי וא"כ מאי איסורא איכא כשבועל פנויה הוא בועל והניח הדבר בצ"ע והכ' בנ"ד אדרב' לטעמו של הרשב"א ז"ל דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו נמצא דלעולם בחזקת מגורשת היא וכשהיא נבעלת אצלו בתורת נישואין פגע באיסור גרושה בתחילת ביאה ומינה מייתי דאע"ג דהיא אלמנה אצלו אסורה מטעם צד גירושין שבה ובר מן דין מבעיל' בלא נישואין מצי מייתי ראיה שאין הגט מתבטל בכך כדאמרינן בגמרא הרי הותרה אצלו בזנות ואסורה עליו מטעם גרושה אף בלא נישואין כדאמרינן בפ' בתרא דקידושין אמר רב יהודה כהן גדול באלמנה לוקה שתים אחת משו' ולא יקח ואחת משום לא יחלל ופי' רש"י וה"ה בכהן הדיוט בגרושה וחלל' דחייב על בעילה גרידא בלא נישואין משום לא יחלל וכן כתב הרמב"ן וכל המפרשים ז"ל אלא שהרמב"ם ז"ל בפ"ה מה' איסורי ביאה נראה שהבין דהך דרב יהודה בכ"ג דוקא קאמר וכבר תפסו הראב"ד ז"ל בזה וכת' שלשון הגמ' הטעהו ולא היא דה"ה בהדיוט דגמר ג"ש מכ"ג ומינה מייתי שאסורה עליו מטעם גרוש' אע"פ שהיא אלמנה אצלו מטעם צד גירושין שבה אשת איש החמורה לא כל שכן ומתוך שתקע עצמו החכם שיחיה שסברא זו תפס דברי הרב מהר"ש בר צמח והסכימה לדעתו ועשאו טועה במה שלא יטעה תלמוד שלא נתפתחו עיניו בהלכה במה שכתב אבל יש לדקדק בזה שאם נתאלמנה משמעון שנאסרה עליו אם מותרת לכהונה כיון שנתבטל הגט או אסורה דתנאי נתבטל גט לא נתבטל והקשה עליו דאי אפשר לומר כן דודאי כשמתבטל התנאי נתבטל הגט ולפי שיטתו הי' לו לדקדק בדבריו למה הוצרך לומר שנתאלמנה משמעו' אפי' לא מת שמעון אלא שנשאת לו דרך נישואין ונתבטל התנאי מחמת הנישואין ונמצא אשת איש למפרע ושוב מת בעלה הראשון שאסורה לכהונה דלא גרע מגרוש' מאישה אבל דברי הרב ז"ל ברורים ומחוורים שהוא ז"ל הביא תחיל' מחלוקתן של ראשונים נוחי נפש בנשאת לאחר ומת המגרש אם יכולה להנשא עכשיו לשמעון זה שנאסרה עליו דלמקצת גאונים ולדעת התוספות אפי' נשאת לאחר מיתת המגרש גט בטל למפרע ובניה מן הראשון ממזרים ולדעת מקצת גאונים שהביא בעל הלכות גדולות יכולה להנשא דכיון דמתבטל ליה תנאי ולא בטיל גט למפרע ולא הכריע הרב ז"ל עכשיו במחלוקת זה וכתב עוד שאם לא נשאת לשום אדם עד שמת המגרש פשיטא דמותרת לשמעון כלומר בזו אין לחוש דליתיה בפלוגתא דרבוותא אבל יש דקדוק בזה כלומר זו היא שתלויה בפלוגתא דרבוותא שאם נתאלמנה משמעון לאחר שמת המגרש אם מותרת לכהונה כיון שנתבטל אז אסורה לדעת הגאונים דסברי דתנאי נתבטל גט לא נתבטל זו היא הבנת דבריו לכל המסתכל בהם אבל לעולם כשנתבטל הגט בחייו כגון שנשאת לזה שנאסרת עליו לא דינא ולא דיינא דלכ"ע בטל הגט למפרע דמותרת לכהונה.
258
רנ״טונשאר עלי לבאר דבר אחר שאנו חלוקין בו שהחכם השלם נר"ו רוצה לומר דגם כשחזר ואמר ה"ז גיטיך סתם או הרי את מותרת לכל אדם סתם הוי בכלל ביטול והכל יקרא ביטול לקיים את הגט והוכיח כן מלשון הרב המגיד שכתב על לשון הרמב"ם ז"ל בע"מ שתתני לי כלי פלוני וכו' אומר שיבטל את הגט וכתב המגיד פי' שיכול לומר ה"ז גיטיך בלא תנאי הרי שמה שחזר ואמר ה"ז גיטיך קרי ליה ביטול וגם הרשב"א ז"ל כתב כלשון הזה וקראו ביטול וכמדומה שהוא סבור שמה שכתבו בלא תנאי הוא דבריהם ז"ל כלומר שיאמר הבעל ה"ז גיטיך מבלי שיזכיר תנאי אלא סתמא וזה אינו דלע"ד כל שלא ביטל תנאו בפירוש לא נתבטל ואותם הדברים שכת' הם לשון הבעל בעצמו שיאמר יהא גט בלא תנאי בפי' זו היא שקורין ביטול תנאי ונמצאת גרושה משעה ראשונה בביטולו של תנאי וגם מה שהביא מדברי הרמב"ם ז"ל ע"מ שתתני לי מאתים זוז וחזר ואמר הרי זה גיטך על מנת שתתני לי שלש מאות זוז לפי מה שפי' בה הרב המגיד שתי לשונות אין עניינו לכאן וק"ל עוד הקשה עליו מהתוספו' שהביא הרשב"א ז"ל אמר לה הרי זה גיטיך על מנת שתתני לי מאתים זוז וחזר ואמר הרי זה גיטך מעכשיו לא אמר כלום כיצד יעשה יטלנו הימנה ויחזו' ויתננו לה והעמיד הרשב"א ז"ל אליבא דר"ש בן אלעזר דלדידן דקיימא לן כרבי בביטול בעלמא סגי וחזיתיה לדעתיה דמר שרוצ' לפרש התוספות מטע' ביטול דלרבי בביטול התנאי סגי ולכך שנה לשון התוספות וכתב וחזר ואמר הרי את מותרת לכל אדם סתם ולדידיה זה נקרא ביטו' כמו שכתבו מפורש ומתניתא לא אמרה כן אלא הרי זה גיטיך מעכשיו ואי בביטול תנאי מיירי הרי היא גרושה למפרע משעה ראשונה שנתנו לה ואם נתקדשה לאחר באותו זמן תפסי בה קדושין ונאסרה על זה והיכי קתני מעכשיו ועוד קשיא טובא אפי' יהבינן ליה שיטתיה לומר דהרי את מותר' לכל אדם נקרא ביטול היאך נאמר דלר' שמעון בן אלעזר לא מהני הביטול אם לא שיטלנו הימנה ויחזור ויתנ' לה דכיון דקי"ל דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ואפילו אבד הגט או נשרף שלא היה בעול' בשע' קיום התנאי כ"ש כשהוא בעולם שאין צריך ליטלו הימנה וביטול התנאי בקיומו הוא כמו שכתב הרא"ש כמה פעמים בתשובתו וכי היכי דבקיומו לא בעי' שיהיה בעולם גם בשעת ביטולו שהוא כמוהו לא בעי' שיהיה בעולם כל שכן דלא בעינן שיטלנו הימנה ואם נאמר דאותה ברייתא אתיא כמ"ד האומר ע"מ לאו כאומר מעכשיו דמי אז ליכא שום הוכחה מינה דכיון דלאו כאומר מעכשיו דמי אכתי עדיין לא נתגרשה ולר"ש בן אלעזר דבעי נתינה בשע' גירושין צריך ליטלו הימנה כההיא דבכנסי ש"ח אלא שקשה הדבר משום דרישא דהך ברייתא הכי מתנייא בתוספתא ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי ק"ק זוז ונתקרע הגט או אבד הרי זה גט שכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ונראה בעיני דהך תוספתא לאו בביטול התנאי לקיים גירושין ראשונים בלא תנאי מיירי שאילו רצה לבטל תנאו אפי' לרשב"א לא היה צריך שיטלנו הימנה אלא בגירושין שניים מיירי דאע"ג דמעיקרא גרשה בתנאי שתתן לו מאתים זוז עכשיו חוזר ומגרשה סתם מעכשיו באותו הגט עצמו דהשתא הוא מגורשת ממה נפשך אי מקיימה תנאה הרי הוא מגורשת בגירושין הראשונים ואין במעשה האחרון כלום ואי לא מקיימה תנאה נמצאו גירושין הראשונים למפרע בטלים ונמצא דבשעת גירושין האחרונים אגידא ביה ואשתו היתה וחיילי שפי' גירושי' האחרונים שהם סתם בלא תנאי ולר' שמעון בן אלעזר דבעי נתינה בשעת גירושין צריך שיטלנו הימנה ויחזור ויתננו לה ולרבי דלא בעי נתינה בשעת גירושין כל שעכשיו עדיין הוא בידה משעה שנתנו לה יכול לומר לה התגרשי בו מעכשיו ואין לומר אי לא מקיימא תנא' בטיל ליה גיטא בביטולו של תנאי והיאך הוא חוזר ומגרש בו דכיון דנתבטל חספא בעלמא הוא ואינו חוזר ומגרש בו לפי גרסת הספרים דפרק השולח דגרסי' נהי דבטליה מתורת שליחות מתורת גט לא בטליה משמע דאם בטל את הגט דאינו חוזר ומגרש בו הא ליתא דביטול גופו של תנאי אינו תלוי בתנאי אלא הגירושין הוא שתלאן בתנאי שאמר לה אי תקיימי התנאי תהא מגורשת בגט זה ומותרת לכל אדם ואי לאו אל תתגרשי בו ונמצא דשלא קיימה את תנאה לא נתגרשה באותה נתינה וחז' הגט לכמות שהי' שאם היתה מקיימת את תנאה פשיט' דאפי' חזר וקדשה אינו חוזר ומגרשה בו דאין אשה מתגרשת שתי פעמים בגט אחד דמשנתגרשה בו נתבטל כחספא בעלמא אבל השתא דלא קיימו נמצא למפרע שהגט קיים כמו שהיה וחוזר ומגרש' בו מעכשיו סתם גירושין אחרים כאילו חזר וכתב לה גט אחר שהוכחתי בכתב הראשון דיכול לגרשה גירושין אחרים והוכחתי משמעתא דפ' המדיר דאמר אביי לא תימא טעמא דרב משום דאחולי אחליה לתנאיה אלא משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ומסתמא לשם קידושין בעל וחיילי קידושין על קידושין אף גיטא חייל אגיטא וכן הבאתי מדברי הרמ"ה והחכם השלם נר"ו אמר שהרא"ש חולק על סברא זו מאחר שנתן לה גט גמור ולא אגידא ביה כלל ליתן לה גט אחר ואין זה כלום דאי לא מקיימה לבסוף נמצאת אשת איש למפרע ואכתי באותה שעה אגידא ביה וחייל שפיר גיטא למפרע כי היכי דחיילי קידושי' על קידושין מהך טעמא והרי נתקיימה שיטתי זו בהך תוספתא וקבעתי בה מסמרות ונמצא עכשיו לפי זה דהאומר הרי את מותרת לכל אידם סתם אין זה כלום דמתורת ביטו' אינו ומתורת גירושין אחרים צריך שיאמר לה תהא מותרת בגט זה שנתתי לך לכל אדם דאל"כ דילמא במילי גרשה תדע מדאמרינן בהמגרש גופו של גט ר' יהודה אומר ודין די יהוי ליכי מינאי ומפרש בגמרא במאי קמפלגי רבנן סברי ידים שאין מוכיחות הויין ידים ופי' רש"י אע"פ שאין הוכחה שע"י גט זה מגרשה אפ"ה הוי בית יד מדכתב גט ויהיב גלי דעתיה דבהך גיטא מגרשה ע"כ ור' יהודה סבר ידים שאינן מוכיחות לא הויין ידים ואי לא כתב לה ודין אמרי בדיבור גרשה ושטרא ראי' בעלמא הוא כל שכן השתא שהגט נתן כבר מקדמת דנא ועכשיו שבא לגרשה פעם אחרת אם לא שיאמר בפירוש שבאותו הגט מגרשה אמרי' בדיבור מגרשה ועוד לפי זה צריך שעדיין הגט הוא בידה משעה ראשונ' שנתנו בידה ולא הניחתו ע"ג קרקע או שהוציאתו מרשותה שאם יצאה הגט מידה תו לא מהני שיאמר לה התגרשי בו דבעי' ונתן בידה ואפי' היה בידה עכשיו בעינן שיתנהו הוא עצמו לה דאל"כ הו"ל טלי גיטוך מע"ג קרקע דאע"ג דרבי לא בעי נתינה בשעה גירושין מכל מקום בעינן שבשעת גירושין יהיה בידה מחמת נתינת הבעל שנתנו לה מקודם כההיא דבכנסי ש"ח זה דה"ה נמי בההיא דכנסי ש"ח אם הוציאתו מרשותה אף רבי מודה שצריך שיטלנו הבעל ויחזור ויתננו לה ואפי' למקצת רבוותא דסברי כההיא דלא תתגרשי בו עד לאחר שלשים יום דלא בעי' שיהיה ברשותה אע"ג דהשתא הוא דאגרשה לה מ"מ אינה מתגרשת אלא מחמת הדבור הראשון שאמר לה ה"ז גיטיך ומותרת לכל אד' ובאותה שעה היה ברשותה והיא התחלת הגירושין אלא שאינם גומרין אלא בסוף שלשים אבל הכא שהוא בא לגרשה גירושין חדשי' אם עדיין לא היה ברשות' מאות' שעה צריך נתינה אחרת ולפי דרכו של החכם השלם נר"ו אין צריך לכל זה אלא כשיחזור ויאמר הרי את מותרת לכל אדם סגי מטעם ביטול ונתקיים הגט למפרע וגם אין צריך שיהיה הגט עכשיו ברשותה זו היא שאני חלוק בה והאיר ה' את עיני ומצאתי בתוך תשובת הרא"ש כלשון הזה ונשאנו ונתננו בדבר אם יצטרך לשלוח לה גט והסכמנו למה שכתבתי עכ"ל ובידוע שהנדון של הרא"ש הוא במי שגרש את אשתו על תנאי אם לא יבא עד זמן פ' והעלה הרא"ש ז"ל שיכול לבטל לאלתר ותנשא ואמ' שנש' ונתן בדבר אם יצטרך לשלוח לה גט אחר בתוך הזמן ותהא מגורשת תיכף בגט האחרון משמע שזו לא חלק אדם עליה מעולם עוד כתב בסוף תשובתו כלשון הזה ואם לבך נוקף לסמוך על מה שכתבתי הרי הגט ברשות' והנה הוא אומר שתתגרש בו כההוא עובדא דפ' הזורק וכו' לקני לה ההוא דוכתא ותיזיל איהי ותיחוד ותפתח ע"כ הרי שאמר שאם יש שום פקפוק מביטול התנאי לצאת מידי כל ספק מאחר שהגט הוא ברשותה יכול לגרשה בו גירושין גמורין דאפילו אם יתבטלו הגירושין הראשונים תהא מגורשת מחמת גירושין האחרונים הרי מבואר דעתו שיש גירושין אחר גירושין אפילו ע"י הגט עצמו כל שכן ע"י גט אחר ונתחזקה התמיה על אותה התשובה שהחליט את הדבר ואמר שאין תקנה אלא שיקדשנה ויתן לה גט גמור בלא תנאי ומתוך שהבין החכם השלם שיחיה שכל דבריו של הרשב"א ז"ל ומה שכתב על התוס' הם בביטול התנאי לקיים גירושין ראשונים שגרשה תפס עלי במה שתמהתי אני בכתבי האחרון דלמה לא יועיל ביטול התנאי בע"מ שלא תנשאי משום דקנאתו ליפסל לכהונ' דאט הא דלא קנתה הגט לשום דבר אלא ליפסל לכהונ' עדיף מע"מ שתתני לי מאתים זוז שקנתה הגט לכל מילי אף להתיר עצמ' לעלמא דקי"ל כרב הונא דאמר הרי זו מגורשת ותתן אלמא מעכשיו נתגרשה לגמרי ואע"פ כן מהני בה ביטול ואמר שכבר הקשה זה הרשב"א ז"ל ותירץ לא היא דהת' קנאתו לגמרי ליפסל בו ולא אפשר בלאו הכי אבל הכא אי בעיא לא מקיימא תנאה ונמצא גט בטל בביטולו של תנאי והמסתכל בדבר יראה שדברי הרשב"א ז"ל אין עניינם לדברי כי אני באתי להוכיח שיועיל ביטול התנאי בע"מ שלא תנשאי לפלו' אפי' אם נאמר שקנאתו ליפסל לכהונה ממה נפשך דהא ע"מ שתתני לי ק"ק זוז עדיף טפי מחוץ מפ' דלא קנתה הגט לשום דבר אלא לענין פיסול כהונה והכא קנאתו מעכשיו לכל מילי דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ומה לי אם יתבטל הגט לבסוף מכל מקום בשע' זו מגורשת גמורה היא כדרב הונא וקנאתו לכל מילי מעכשיו ומה טעם לומר שמא יתבטל הגט לכשיתבטל יתבטל השתא מיהת קנאתו ואע"פ כן מהני ביה ביטו' תנאי וה"ה שיועיל גבי ע"מ שלא תנשאי לפלו' אבל דברי הרשב"א ז"ל הם בגירושין אחרי' שיחזור ויגרשנה מעכשיו ואמר דלא בעי שיטלנו הימנה וכו' ואמר דאין לומר השתא בחוץ דלא קנאתו אלא לענין פיסול כהונה בעי' שיטלנו הימנה זו שקנאתו לכל מילי אינו דין שיהא צריך נטילה ונתינה אחרת ואמר שאין זה כלום דכיון דבא לגרשה עכשיו מחדש גירושין אלו לא חיילי אגירושין קמאי אלא כשלא נתקיים התנאי נתבטלו הראשונים למפרע נמצא דבאותה שעה אגלאי מילתא למפרע שלא קנתה הגט לשום דבר וחיילי שפי' גירושין האחרונים וזה ברור. ומה שתפסתי אני על החכם השלם הרי"א במה שכתב כי דברי הרא"ש שכתב ובנטילת הגט ממנה וליתנו לה פעם אחרת אין תקנה כי כבר אינה אשתו לא קאי אשאר תנאי דעלמא דדוקא בתנאי זה דע"מ שלא תנשאי אמר דלא אגידא ביה שהרי אם תרצה להנשא תיכף על סמך קיום התנאי יכולה להנשא בזה תמהתי עליו ואמרתי שאין טעם לחלק בין תנאי זה לשאר תנאים דבעלמא מטע' דאינה יכולה להנשא תיכף דזה אינו אלא מדרבנן כמו שהארכתי שם ולפי תשובה זו להרא"ש דאמר דאין תקנה בנטילת הגט וחזרתו גם בשאר תנאים דעלמא לא יועיל מה שיטלנו הימנה מאותו הטעם עצמו כי כבר אינה אשתו שהרי נתן לה גט גמור אלא שהטיל בו תנאי אבל לפי האמת בכל מילי מועיל שיחזור ויגרשנ' פעם אחרת אף בלא נטילת הגט הימנה כמו שהוכחתי מדברי הרא"ש עצמו ובודאי ששתי התשובות סותרות זו את זו ואין בנו כח להקל.
259
ר״סומ"ש על מה שכתבתי דכי בעי תלמודא למימר מתניתין רשב"א היא לאו למימרא דלר' מהני ביטול שיאמר אותו חוץ שאמרתי בטל הוא דהא ודאי לא מהני שעדיין לא התירה לאותו פלו' ועכשיו אינה מתגרשת בביטול וכתב הוא נר"ו ובמחיל' מכבודו תקשי לנפשיה דאפי' לדידיה דמיירי שיחזור ויאמר לה הרי זה גיטיך הא בעי' ונתן בידה וכו' לדידי אתי שפיר דכיון דעכשיו מגרשה מחדש ור' ס"ל דלא בעי' נתינה בשעת גירושין אלא כל שבא הגט לידה מכח נתינת הבעל לאפוקי טלי גיטיך מע"ג קרקע דמעיקרא לאו בנתינה דבעל אתיא לידה אבל עכשיו דמעיקרא בא לידה בנתינת דבעל אע"ג דלא נתגרשה אז דומיא דההיא דכנסי שטר חוב זה דחשבי' ליה שעד עכשיו פקדון הוא בידה קרי' ביה ונתן בידה משום מעיקרא אבל באומ' אותו חוץ שאמרתי בטל הוא כיון דלאותו פלו' לא נתגרשה כלל ועדיין הוא אשת איש אצלו כדאמרי' בברייתא אתשובה דר' עקיבא ונמצאת אלמנה אצלו וגרושה אצל כל אדם אלמא דלגבי דידיה לא נתגרש' כלל היאך תתגרש עכשיו בדברים שיאמר אותו חוץ שאמרתי בטל הוא ובמה מגרשה אצלו עכשיו ומה שכתב שאנו מחשיבין כאילו אותן הדברים שאמר מתחילה הרי זה גיטיך אמר אותם עכשיו היאך איפשר לומר שאע"פ שלא הזכיר עכשיו דברי גירושין כאילו הזכיר ודברים שאין להם שיעור הם. וראיתי להביא כאן לשון א' בירושל' שבעיני צריך ביאור והוא ענין לנו בפרק המגרש בתחילתו א"ר יוחנן הלכה כר"ש בן אלעזר הא דר"ש בן אלעזר דאמר לעולם אינו גט עד שיאמר בשעת מתנה הי גיטיך ר' יעקב בר אחא בשם ר' ינאי אף ריח פיסול אין בה כהנא אמר זאת אומרת לא חשו אין תימר חשו עד שהו' בידה יאמר לה הרי את מותרת לכל אדם אמר רבי אחא זאת אומרת שחשו אין תימר לא חשו כל מה שבידו לגרש יגרש ע"כ והרשב"א ז"ל בחידושיו הביא מקצת לשון זה הא דאמר אף ריח פיסול אין בה וכתב וצ"ע לפי שהבין דר' יעקב בר אחא קאי אמתני' דהרי את מותרת לכל אדם חוץ מפלו' ובהא ודאי איכא פיסול לכהונה מדאורייתא דכתיב אשה גרושה מאישה אפי' לא נתגרשה אלא מאישה ומדעתי דלא קאי אלא אההיא דכנסי ש"ח זה דמייתי לעיל מינה פלוגתא דר' ור' שמעון בן אלעזר דלא תימא מכיון דאשה מתגרשת בע"כ לא בעי' דעת דידה וריח הגט מיהת הוי ודייק מדקתני אינו גט אלמא אפי' ריח פיסול אין בו וצריך להבין סיפא דשמעתא ונראה בעיני דהתם קאי אההיא דכנסי שטר חוב זה וקאמר זאת אומרת לא חשו לפיסול כהונה כלומר שאפי' ריח הגט אין שם דאין תימר חשו ומנתינה קמייתא נפסלה לכהונה וא"ה סבר רבי דבמה שיאמר לה הי גיטיך סגי א"כ הכא נמי במתני' דחוץ מפ' אמאי קתני יטלינו הימנה עד שהוא בידה יאמר לה הרי את מותרת לכל אדם דסתם מתני' לא אתיא דלא כרבי אלא ודאי שאני הכא הואיל וקנאתו ליפסל לכהונה ש"מ דהתם גבי כנסי שטר חוב זה לא חשו כלל הילכך לא בעי רבי נטילה ונתינה אמר רב אחא זאת אומרת שחשו פי' ע"כ אתה צריך לומר דהך מתניתין רשב"א היא ודלא כרבי ואפשר שאף בזו דכנסי שטר חוב זה חשו לפיסול כהונה כמו ההיא דחוץ מפלו' דכיון דלא בעי' דעתה של אשה ריח הגט יש כאן שאם באת להעמידה כרבי והכא לא חשו ושאני התם הואיל וקנאתו ליפסל בכהונה ומה בכך לאותו דבר שקנאתו אינו צריך עכשיו לחזור ולגרשה אבל להתירה לעלמא שלזה לא קנאתו כלל חוזר ואומר לה הרי את מותרת לכל אדם נמצא דאע"ג דקנאתו במקצת הוא אינו בא לגרש אלא במקצת שלא קנאתו כלל דהיינו להתירה לעלמא וכל מה שבידו לגרש יגרש ועוד יש להוסיף בו ביאור שאם באת לומר דאין קנין לחצאין וכשקנתה מקצ' כאילו קנתה הכל ואינו יכול לגרש בו עוד אם כן גם כשנטלו הימנה וחזר ונתנו לה דנתינה זו האחרונה לא גרשה אלא במקצת דכל מה שבידו לגרש לבד הוא דלענין פיסול כהונה כבר קנתה אותו מתחילה דאטו משום דנטלו ממנה ועקר קנייתה בזה להתירה לכהונה אם כן כשחזר ונתנו לה לא נתן אלא מקצת כח הגט אם כן מה הועילה חזרה והשתא כהנא ורב אחא פליגי בדחזקיה ור' יוחנן בתלמודא דידן דכהנא ס"ל כרבי יוחנן דאוקמא מתני' כרבי ושאני הכא הואיל וקנאתו ליפסל לכהונה ורב אחא ס"ל כחזקיה דאמר מאן תנא רשב"א היא כנ"ל פי' שמועה זו ולמדנו ממנה פי' לשמועתינו דאי לאו טעמא דקנאתו עד שהוא בידה יאמר לה הרי את מותרת לכל אדם ולא קאמר אין תימא חשו יבטל תנאו זהו הנלע"ד הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
260
רס״אבשגג' שיצאה מלפני המעתיק לא נדפסה זו למעלה בסימן מ"א ששם היא מקומה על קדושי יתומה קטנה שפסק הר"ם גאלנטי להתיר' והרב זלה"ה כתב לאסור וכל חכמי העיר הסכימו לדעתו לאסור ואף הרב ש"ט עטיאש ז"ל חזר בו וחתם לאסור זולתי הר"ם קאשטלאץ תפס על דברי הרב וזה הוא מה שהשיב לו הרב זלה"ה.
261
רס״בתשובה ראיתי דברי החכם השלם כמה"ר משה קאשטאלץ נר"ו היוצא מכלל דבריו דאף בהגיעה לכלל שנים אין כאן אלא חששא דרבנן דחיישי' שמא נשרו דמן התור' כל זמן דליכא סימנין היא קטנ' אבל רבנן הם שחששו לשמא נשרו ולכך כתב דפשיטא דלא גרע מהגיעה לזמן ולא בעל דהו"ל ספיקא דרבנן ולא חיישינן לנשרו כל שכן כאן. ומתוך השמועה לא משמע כן דאמרי' בפרק יוצא דופן הא גופא קשיא אמרת אינה ממאנ' אלמא גדולה היא אי גדולה היא תחלוץ וכי תימא מספקא ליה ומי מספקא לי' והא אמר רבא קטנה שהגיעה וכו' ה"מ בסתמא אבל כי בדקו ולא אשכחו לה אלמא בבדקו ולא אשכחו מספקא ליה אי קטנה היא או גדולה ונשרו א"כ ספק של תורה כדין כל שאר ספיקות של תורה ועוד אמרי' לקמן וה"מ היכא דקדשה בתוך זמן ובעל לאחר זמן דאיכא ספיקא דאורייתא משמע שגוף הספק הוא מן התורה ולדברי כת"ר מן התורה דיינינן לה כקטנה ורבנן הוא דחשו לנשירה אם כן לא הוי אלא ספיקא דרבנן והכא קאמר בהדיא ספיקא דאורייתא לפי שהדבר ספק אם הביאה אם לא הביאה במה שאין לה סימנין אינה ראי' דעבידי דנשרי ואדרבא מוכח יותר דהביאה ונשרו משום חזקה דרבא כמו שאני עתיד לפרש הילכך פשיטא דגרע טפי מהגיעה לזמן ולא בעל דהתם ליכא שום חשש מן התורה כלל אבל הכא שמא בשעת הקידושין גדולה היתה ומקודשת גמורה מן התורה היא הו"ל ספיקא דאורייתא והבא עליה באשם תלוי קאי והולד ספק ממזר כדין כל ספק אשת איש.
262
רס״גומה שהביא מדברי הרמב"ן שהביא הרב המגיד על קטנה שלא נודע אם באה לכלל שנותיה והביאה סימנין דיש אומרים שמטילין אותה לחומרא כדין כל הספיקות ודקדק משם מדנקט והביאה סימנין משמע דוקא הביאה אבל לא הביאה מחזיקין לה כקטנה כבר דברתי עמו פה אל פה ואע"פ שהביא דברי בקו' לא סיימם דהרמב"ן לא אמר שמטילין אותם לחומרא לענין מיאון כמו שעלתה על דעתו דלזה אפילו לא מצאנו לה סימנין לא תמאן אלא רבותיה דהרמב"ם דמטילין אותה לחומרא אף שלא תחלוץ דאפי' אם היה משמע דלא מצאו לה סימנין דמטילין אותה לחומרא לא הוה שמעינן במצאו לה סימנין דדוקא התם משום שהספק שקול דשמא הביאה ונשרו דנשיר' שכיחא או שמא לא הביאה אבל הכא הואיל ומצאנו לה סימני' מוכחא מילתא שבאה לכלל שנים דכי אמרי' תוך זמן שומא בעלמא כשאנו יודעים בודאי שלא באה לכלל שנותיה אבל אי מספקא לן אם באה ודאי דסימני' מגלו לה למילתא דודאי באה דאין דרך לשערות שיבואו אלא לאחר זמן כמו שכתב בס' התרומה תדע שהרי כשמצאו לה סימנין לאחר זמן לא חיישי' שמא שערות אלו מקודם היו דלא בדקינן מקודם לראות אם היו בה כמ"ש התוספות והרב אלפסי ז"ל משום דסברא הוא דאין שערות באין לאחר זמן וכי היכי דכי מספקא לן בשערו' אם הם מתוך זמן או לאחר זמן תלינן לומר לאחר זמן הם גם כי מספק' לן בשנים הוה לן למיתלי ולומר ודאי שהגיעה לכלל שנים כיון דאית בה שערות וזהו חידוש גדול שחידשו לנו שאעפ"כ דנים בה כדין כל הספיקות להחמיר ונאמר קטנה היא שלא תחלוץ והיאך יכול לדקדק מדבריו דס"ל דבלא מצאו לה סימנין אין להחמיר עד שאמר שיחלוק הרמב"ן על הרשב"א ועל החלוקי' אנו מצטערים אלא שבא לחלק עלינו את השוין.
263
רס״דועוד כתב כי מה שכתב הרמב"ם ז"ל אין סומכין על הנשים במנין השנים זהו להחזיקה בגדולה שתחלוץ שבאות להוציאה מחזקת' שהיינו מחזיקים עד עתה בקטנה אבל לומר קטנה היא שתמאן הואיל ובאים לקיים החזקה שהיינו מחזיקים בה בקטנה נאמנות והביא דברי המרדכי שבפ' מצות חליצה עד וכל שכן כאן שהיינו מוחזקים בו בחזקת קטן שהקרובים אינם נאמנים להוציאו מאותה חזקה ע"כ. ורצה לדמות נדון דידן לההיא דאשתמודעונהי דפרק החולץ דאמרי' אפי' קרוב ואשה נאמנין מאי טעמא גילוי מילתא בעלמא הוא משום דבלאו הכי היינו תופסין אותו בחזקת אחיו מן האב וקרובים הוא דמגלו לה למילתא ותמיה אני היאך הוא מדמה גילוי מילתא דפרק החולץ להך דהכא דהא דהתם דמחזיק לן דהאי דאחוה דמן אבא הוא היינו לפי שכל העולם אומרים כן ודמי קצת לההיא דאיש ואשה שבאו ממ"ה זאת אומרת זה בעלי וזה אומר זאת אשתי שהוחזקה לא"א דנסקלין ושורפין על החזקות אבל הנחזק דהכא דאמרי' הוחזק לקטן לא הוחזק כן לעלמא אלא שאנו אומרים העמדנו על חזקתו שכשם שהיה קטן כך הוא עכשיו לא מקרי הוחזק וכיון דבלא עדות נשים אין לומר בו העמידנו על חזקתו משום דכל יומא גדל ואתאי כמו שהוכחתי מתשובה אף עדות נשים וקרובים לא תועיל כלום דכיון דאין מקום לומר העמידנו על חזקתו עדות שלימה היא ובעי עדים ומה שהביא מדברי הר' יואל במרדכי כללא דמילתא כל היכא דאתחזק איסורא כגון טבל וא"א וכגון נער וקטן דהוחזק לקטן לא שרינן ליה לחלוץ ודקדק דוקא משום דהוחזק לקטן דהיינו איסורא אבל הכא אתחזק היתרא כמו שהוחזק לקטנה ודאי דמהני ונראה שהוא מדין אתחזק איסורא מה שהוחזק לקטן שנאמר העמידנו על חזקתו ועל דעתי אינו כן דאיתחז' איסורא היינו איסור דיבמה לשוק דמשמת בעל בלא תהיה קיימא ונהי דאם הוחזק זה היבם בגדול בפי כל העולם היינו סומכין על הקרובין דמילתא בעלמא הוא דמגלו אבל עכשיו שעדיין הוא עומד בחזקתו הראשונה על הסתם אכתי לא נפקא יבמה מאיסורא דאיתחזק בה ועיקרו של דבר הוא מרי' האשה רבה דאמרינן התם גבי עדות אשה הכא אתחזק איסורא דאשת איש וכן אמרינן גבי טבל וקונמ' הקדש אי דחבריה היא גופא מנ"ל כלומר דלא מהימן בהו עד אחד כיון דאיתחזק איסורא דטבל והקדש והכא נמי אע"פ שעדין נערה זו לא הוחזקה בגדולה מ"מ הא אתחזק איסורא משנתקדשה לכל הפחו' קדוש' דרבנן אית בה ובאה עכשיו להפקיען במיאון כל שכן דאית בה קדושי ספק של תורה ומספק אתה בא להתירה אל תתירנה מספ'. ותדע דאף להחזיק בקטנה לא מהימני נשים להקל בספק של תורה דתניא בפ' בא סי' ונאמנ' אשה להחמי' אבל לא להקל כיצד גדול' היא שלא תמאן קטנ' היא שלא תחלוץ אבל אינה נאמנת לומר קטנה היא שתמאן ומבעיא לן בגמרא האי מאן קתני לה אב"א ר' יהודה ואתוך הפרק פי' ומשו' דליכא חזקה דרבא לא סמכינן עלייהו להקל דאין משיאין ספיקות ע"פ נשים ואב"א ר' שמעון ולאח' הפרק ולית ליה חזקה דרבא אלמא אפילו להחזיקה בקטנה לא אמרינן גילוי מילת' בעלמא הוא דומיא דההיא דאשתמודעונהי דהעמידנה בחזקת קטנה לא מקרי הוחזק וכבר ראיתי שהרב כמה"ר שלמ' הכהן נר"ו תשובה כ"ג נשאל על זה הדין שאין סומכין על הנשים במנין השנים שנראה שמהר"ם ז"ל בתשובת המימוניי' חולק על דין זה שהאמין הנשים לומר שהיא קטנ' והשיב הרב הנז' ח"ו לא יעלה על הדעת שמהר"ם ז"ל יחלוק על דין זה כי מה שכתב מהר"ם שסומכין על הנשים להחזיק' בקטנ' משום דהוו קידושי' דרבנן הימנוה רבנן בדרבנן אבל בשל תורה לא ע"כ והדב' פשוט ומעול' לא פרכס אדם בזה כלל והוא בא לחדש עלינו הלכ' מתוך דקדוקי לשונו' של מפרשים וכבר הוכחתי לעיל שלא כדבריו מתוך הלכה פסוקה ובר מן דן אפי' במידי דנאמנו' נשי' כגון במילתא דרבנן אמה ואחיה לא יהיו נאמנין כלל בו דשייכי בעדותן שרוצים להפקיעה במיאון מתחת בעלה תדע דאפי' בעדות אשה דמהמני בהו עד מפי עד מפי עבד מפי שפחה איכא כמה נשים דלא מהימני משום חשד' ואע"ג דאיהי עצמ' מהימנא היינו משו' שלא תתקלקל אם היום או למחר אתי גברא וקאי אבל הכא סבורה היא או אמה שלא ימצאו עדי' על שנותי' א"נ אפי' יבואו עדים סבור' היא שכמו שאנו מאמינין אותה עתה נאמין אותה להכחיש את העדי'. והרב אלפסי ז"ל בפ' החולץ גבי ואשתמודעונהי דאפי' קרוב אפי' אשה מהמני כת' ודוקא היכא דליכא חששא דחשד' אבל היכא דאיכא חששא דחשדא לא מבעי ליה לסהד' למסהד בין במילת' דממונא בין במילתא דאיסורא עד דבדיק באחריני והוכיח מההו' תברא וכו' דאע"ג דמדינ' משהגיד שוב אינו חוזר ומגיד היכא דאיכ' חשדא חיישינן כל שכן כאן כיצד נאמין אמה ואחיה שבאים בטרוניא לטורדו לזה ולהפקיע' מתחת ידו א"כ לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה ואם באת להאמין את אמה ואת אחיה אף האמן את עצמה וזו לא אמר' אדם מעולם לא היא ולא דכוותה ולא דפחות מינה.
264
רס״העוד כתב גם יש ראיה ברורה מפרק אלמנה לכ"ג גבי הא דתנן אלו פוסלין ולא מאכילין העובר והיבם וכו' וכתב להלן בשתי מקומות בדיבור של יבמות שהבאתי ולא נהג בזה מנהג החכמי' שהיו שונים דבריה' ודברי שכנגדם ולא עוד אלא שהיו מקדימין וכו' כדאמרי' בפ' הישן וזו דפ' אלמנה לכ"ג אנא מותבינא לה ואנא מפרקנ' לה והעמידנו דבר על בוריו ואי היה לו שום תשובה על פרקי' היה לו להשיב והוא לא עשה אלא אתא ואייתי מתניתא בידיה כאילו חדתא היא לי או שמא הוסיף נופך משלו או כיפי תלה לה ותמיה אני עליו אם משמ' ליה דהך חזק' דהעמידנו בחזקת קטן חזקה היא למה החמיר הרשב"א באותה תשובה לומר שהיא אסור' מספק ואימא העמידנ' בחזק' קטנ' דמדאורייתא אמרינן אוקי מילת' אחזקתיה דאין לו טעם לחלק משום דהוי דבר שבערו' דלעולם מוקמינן אחזקתיה ואפילו בדבר שבערוה דהא בפ' ארבעה אחין גבי שתי כתי עדים אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואשה אוקמא אחזקת' מידי דהוה אנכסי דבר שטיא דאמרינן אוקי תרי לבהדי תרי וארעא אוקמא בחזקת בר שטיא אלמא ילפינן ערוה מממונא ודוקא בשני כתי עדים מחמרינן התם מדרבנן שלא להעמידה על חזקתה להתירה לכתחילה ולאו משום דהוי דבר שבערוה אלא דבכל איסורא דאוריית' מחמרינן מדרבנן בשתי כיתי עדים. תדע דבפ' בכל מערבין גבי תרומה ונטמאת מסיק מתניתא בשתי כיתי עדים ומפרש רש"י ז"ל דמחמרי רבנן בשתי כתות המכחישות זו לזו שלא להעמידה על חזקתה מדרבנן משום דלדברי הכת האחרת הרי נטמאה ולא דמי לנגע באחד וכו' וכן מוכח בכמה דוכתי דאמרי אוקמ' אחזקת' להקל לכתחיל' אף בדבר ערוה ועוד לשיטתו דהכא איכא ספק ספיקא אמר כי מה שהחמיר בה הרשב"א הוא משום דבדבר שבערוה לא נקל אפי' בדבר שהוא ס"ס וקשה עליו דבסוף פרק קמא דכתובות גבי אלמנת עיסה מוכח דבין לרבן גמליאל בין לרבי יהושע מקלינן בספק ספיקא להכשיר לענין יוחסין וכן מוכח נמי לעיל בריש פרקא גבי פתח פתוח מצאתי דפריך ואמאי ספק ספיק' הוא ומוקי לה באשת כהן כלומר דאין בה ספק ספיקא דאפילו באונס נמי מתסרא משמע דאי הוה שייך בה ספק ספיק' הוה מקלינן בה אף לענין יוחסין וגם התוס' הקשו אשנויא דאשת כהן דהוה ליה ספק ספיקא דספק מוכת עץ ספק דרוסת איש ותרצו דודאי אינה מוכת עץ מדלא טענה בהכי אלמא אף לענין יוחסין מקלינן בספק ספיקא והלא דברים קל וחומר אם במקום שהקל בדבר ערוה לענין חזקה דמוקמינן אחזקתא כמו שהוכחתי החמיר לענין יוחסין כדמוכח התם דלא אזיל רבי יהושע בתר חזקה ולא בתר רובא דמעלה עשו ביוחסין וכמו שכתבו התוספות בפרק אלמנה לכהן גדול באותו הדיבור מקום שהקיל ביוחסין בספק ספיקא אינו דין שנקל בדבר ערוה כיון דאיתא בה תרתי ספק ספיקא והעמידוה על חזקת קטנה ועוד זה שהוא רוצה לומר דאפילו נקל בשאר איסורין בספק ספיקא בדבר שבערוה שיש בה איסור סקילה לא נקל אי איפשר לו לומר כן דבפרק קמא דקדושין גבי ההוא גברא דקדיש באבנא דכוחלא יתיב רב חסד' וקא משער לה אע"ג דאיכא סהדי באידית דבההוא יומא הוה בה שוה פרוט' ואמרינן אביי ורב' לא סבירא ליה הא דרב חסדא אם הקלו בשבוי' נקל באש' איש וכתבו שם התו' שיש מפרשים אם הקלו בשבוי' משו' דליכא אלא איסור לאו דזונ' נקל באשת איש דאיכא איסור מיתה וכתבו התוספות ז"ל דלא נהיר' שהרי השבויה נמי פעמים דאיכא איסורא דמית' אם הוא כהן ויש לו בן ממנה שהו' חלל ויעבד עבודה במזבח בשב' ויש בה חיוב סקיל' אלא פירשו הם ז"ל אם הקלו בשבוי' משום דמנוולא נפשא באפי שבויינהו ויש ספרי' שגורסין כן בגמרא הרי דאין טעם לחלק כלל בין שבויה לאשת איש ואם באשת כהן שרינן לה בספק ספיקא הוא הדין אשת איש ומה ראה הרשב"א ז"ל להחמי' אלא ע"כ דלא חזק' איכ' ולא ספק ספיק' איכ' כמו שבארתי בקונט' עיין בפ' האומ' דף ס"ד בתוס' דיבור המתחיל נאמן לנדרים.
265
רס״וומה שרצה לתרץ לקושיא שהקשתי בדברי התוספות דיבמות מההיא דריש נדה דמשמע דכל מידי דרגילה היא בכך אין להעמידה על חזקתה דקאמר כי אמרינן העמד דבר על חזקתו היכא דלית ליה ריעותא מגופא וכו' ותפס את שתי קושיותי ותירץ אחת בחבירת' לומר דמשום הכי תרצו שם התוספות כגון דהשתא דאתי קמן הוי ודאי בן תשעה להכי חזקה קמיתא אתרעא לה משום דחזקה קמייתא אינה חשובה לפי שכל יומא גדל ואתאי כמו שכתבתי אני ואמר דטעמא דאמרינן כיון דמגופא קחזיא לא אמרינן אוקמא אחזקת' משום דהשתא היא טמאה לפנינו כמו שתרצו שם התוספות והרואה לשון הגמרא ודברי רש"י בקל יראה דבלא טעמא דדם לפנינו דקאמר בתר הכי אמרינן דאינה חזקה הואיל ומועדת היא לכך וכן משמע בדברי התוספות בתחילת המסכתא במה שכתב ויש לומר דאף בר"ה לא נטהר בקדשי' משום חזקת טהרה כיון דאיכא ריעותא מגופה ושוב הוקש' להם והלא מסוטה ילפינן לטהר בר"ה אפי' היכא דליכא חזקה פי' ואפי' תימא דאתרע חזקתה משום דאית לה ריעותא מגופא נגמר מסוט' ותרצו משום דהשת' ודאי טמאה לפנינו מוכח להדיא דשני טעמים מחולקים הם דכל א' בפני עצמו מהני לבטל החזק'.
266
רס״זעוד תמה על מה שכתבתי דהא דלא מטמאי' בנדה לענין חולין לאו משום דמוקמי' לה אחזקת' אלא משום דלא ילפי' מסוט' לטמא' למפרע ואמר שהעלמתי לשון התוס' שכתב אבל לחולין אוקמא אחזקת' וכו' ומה חרד עלינו את כל החרד' הזאת כי אני אמרתי דאי לאו מטעמא דהך טומאה דמעת לעת קיל טפי משום דלמפרע הוא לא הוה סמכי' אההיא חזקה דלאו חזקה היא אלא משום דטומאה קלה היא כדאמרי' הנח מעת לעת דרבנן דמדאוריית' ליכא למילף מסוט' אמרי' אוקמ' אהך חזקה גרוע' ובקונטרס שלי הבאתי ההיא דהנח מעת לעת דרבנן שהביא הוא אח"כ במה שהקש' על עצמו טעמו משום דלא ילפי' מסוטה הוא כדכתבתי.
267
רס״חומה שכתב דבס' קרוב לו ספק קרוב לה היינו טעמ' דלא מוקמי' אחזקת' משום דלגבי גט לא אמרי' הכי ואתקש הויה ליציא' ראיתיו שהוא דורש כאילו היה משה מפי הגבור' ומה טעם לא נאמר לענין גט אוק' אתת' בחזק' א"א ואי מתגרש' בע"כ מה בכך הריני אומר העמידנ' בחזק' א"א ועדיין לא נתגרש' דשמא לא היה קרוב לה ואם מפני תקנ' עגונות דיינו שנתקן דקרוב לה תתגרש אבל לא בספק ואפילו תימ' הכי לענין גט היכן מצינו שנאמר איתקוש הויה ליציאה לכל דיניהם ואם אמרו לענין קרוב לה דתקנתא דרבנן היא דמדאורייתא ונתן בידה דוקא ברשות' ומשו' תקנת עגונות הקנוה ד' אמות מדין הפקר ב"ד דהוצרכו לתקן אף בקדושין כי היכי דלא ליהוו מילי דרבנן כי חוכא ותקנו גם שם מדין הפקר אבל מילתא דלא תליא בהפקר אלא בדינא למה לא יחלוקו בין גיטין לקדושין דבכמה דוכתי אשכחן דשאני גיטין מקדושין ובפ' ד' אחין אמר רבא כל שיש בקדושין יש בגרושין ויש בגירושי' מה שאין בקדושין לענין זמן ובפ' ב' דכתובו' תניא שנים או' נתקדשה ושנים או' לא נתקדשה הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא ב' אומ' נתגרשה וב' אומר לא נתגרש' אם נשאת תצא הרי חלקו בין גיטין לקדושין ואם היה בא לדחות את דברי ממתניתי' דספק קרוב לו לומ' דמטעם אחר לא מוקמי' אחזקת' יכול היה לדחותה במה שהוא אמת שהעמידוה בגמ' בפ' הזור' בב' כיתי עידי' ובהא לא מוקמי' לה אחזקתה מדרבנ' בתרי ותרי ס' דרבנ' כדמסי' בפ"ד אחין וכן כת' התוס' שם וזה אמת הוא ואני לא מלבי אמרתי מה שאמרתי כי דברי התוספות הן בפ"ב דכתובות הא דקאמר תרוייהו בפנויה קמסהדי הקשו שם תימא אמאי לא תנשא לכתחילה דהוה ליה לאוקומ' אחזקתא ויש לומר כגון שאנו יודעים שזרק לה קדושי' ומספקא לן אי קרוב לו אי קרוב לה והני תרי סהדי חד אמר קרוב לו וחד אמר קרוב לה דכיון דודאי זרק לה הקדושין לית לן למימר אוקמא אחזקת' להתיר' לכתחילה ע"כ והן הן דברי אלא שבאותה שעה שכתבתי לא ראיתיה בתוס' אבל רשו' בזכרוני היה ודברי התוספות בפרק המגרש אינם סותרים מה שכתבו בכתובות ושניהם אמת דאף אם לא היו גירושין לפנינו אלא על פי שתי כיתי עדי' הללו אנו דנים ודאי לא מתרעא חזקתא דהוי כמו קול ושוברו עמו שאלו מחזיקין אותה במגורשת הם מכחישים זה את זה וכמאן דליתנהו דמי ואוקי אתתא אחזקתא ומכל מקום כתבו התוספות דבתרי ותרי מדרבנן אין להעמיד' על חזקתה דהכי הוא קושט' דמילת' כדמסיק בפרק ארבע' אחין וכשהיו הגירושין או הקדושין לפנינו אפי' בחד וחד לא אמרינן אוקמא אחזקתה להתיר לכתחילה דאתרע חזקת' וכן גבי ס' בן תשעה י"ל דהואיל וראינוהו שבא עליה לפנינו אתרע לה חזקת כשרות לענין שלא להכשיר לכתחילה ומה שהקשה כת"ר מדאמרינן גבי מקוה העמד טהור על חזקתו ואימור לא טבל אף על גב דטבל לפנינו אינה קושיא שזו שאנו אומרים דאתרע לה חזקה לחומרא הוא דאמרינן הכי שלא להקל לכתחילה אבל התם אתרע לקולא לא אמרינן ואי משום הפסד טהרות לא חיישינן להכי דאפי' במילי דרבנן שורפין תרומה וקדשים כגון מגע ע"ה דרבנן ושורפין עליה' כדאמרינן בפרק קמא דשבת.
268
רס״טשוב כתב על מה שכתבתי דאין לומר כאן ספק ספקא משום דאי קים לן דהגיעה לכלל שנים שוב לא מספקא לן שמא נשרו דחזק' אלימתא היא דמשבא' לכלל שנותיה הביא' סימנין ואמר שרציתי למחוק הגמ' דקאמר דאיכא ספיקא דאורייתא הרי דאינה ודאי החזקה דרבא ואני תמי' היכן מצא בדברי שאמרתי דחזקה דרבא ודאי היא דהביאה ואדרבא בפי' כתבתי ולא אמרינן דלא חיישינן לחזקה דרבא אלא להחמיר בשל תורה בחליצה אפילו בספק הרחוק והוא הלשון שתלה בי טעות והאריך בדברים שאינם של עיקר הרי לא אמרתי דחזקה דרבא ודאי היא אלא דספק רחוק הוא לומר שלא הביאה דרגילות הוא דמשבאה לכלל שנים מביאה סימנין ובכמה דוכתי אשכחן שהקילו בספק הרגיל כדאמרינן בפר' קמא דפסחים גבי שפחתו של מציק ברימון שהטילה נפל לבור ובא כהן והציץ ובא מעשה לפני חכמים וטהרוהו מפני שחולדה וברדל' מצויין שם וכתבו התוספות דגררוהו ואכלוהו הוי ספק הרגיל וכן בכמה דוכתי אבל הוא נר' מפרש דחזקה רוצה לומר כיון דספק דאורייתא לחומרא הו"ל כחזקה שהביאה ורצה להוכיח מדברי הרי"ף ז"ל דהא דאמר רבא חזקה אינו אלא דחיישינן שמא נשרו באיסורא דאורייתא ולא נתקררה דעתו עד שסיים ואמר והאריכות בזה איבוד זמן הוא ואם זחה דעתו עליו שקליה למטרפסיה שנתעלמה ממנו הלכה דאי חזקה כלל אין כאן אלא דספיקא דאורייתא לחומרא היכי מחלק תלמודא בפרק בא סימן בין תוך הפרק לאחר הפרק אליבא דרבי יהודא דסבירא ליה תוך הפרק כלאחר הפרק דאמרינן לאחר הפרק דאיכא חזקה דרבא סמכי' אנשים ובדקו תוך הפרק דליכא חזק' דרבא לא סמכינן אנשים דאין משיאין ספיקות על פי נשים משמע דלאחר הפרק לא מקרי משיאין ספיקות על פי נשים דחזקה אלימתא היא דמשבאה לכלל שנים ודאי הביאה כיון דרגילות הוא שתביא. עוד אמרינן התם ונאמנת אשה להחמיר אבל לא להקל ומוקי לה כלישנא בתרא כרבי שמעון ולאחר הפרק ולית ליה חזקה דרבא כלומר דאי אית ליה חזקה דרבא היתה נאמנת אף להקל משום דחזקה אלימתא היא דהביאה סימנים ונשים מילתא בעלמא הוא דמגלו ולדבריו דלא אמר רבא דחזקה הביאה אלא כיון דספק דאורייתא לחומרא הוה ליה כחזקה שהביאה לחומרא אף על פי שהוא ספק אמאי קאמר דרבי שמעון לית ליה חזקה דרבא הא לא אמר רבא אלא דספיקא לחומרא וכי אמרי נשים קטנה היא שלא תחלוץ נמי חומרא היא אבל אינה נאמנת לומר גדולה היא שתחלוץ קטנה היא שתמאן דלעול' ספיקא לחומרא אי נמי דרבי שמעון היינו דרבא ובפרק יוצא דופן אהא דאמר רבא כל שתים עשרה שנה ממאנת והולכה מכאן ואילך אינה ממאנת ואינה חולצת הא גופא קשיא אמרת אינה ממאנת אלמא גדולה אי גדולה תחלוץ וכי תימא מספקא ליה ומי מספקא ליה והאמר רבא קטנה שהגיע' לכלל שנותיה אינה צריכה בדיקה חזקה הביאה סימנים משמע דסתם לשון חזקה לאו דמספקא ליה הוא ומסיק אלא לעולם דלא בדקה ולענין חליצה חיישינן וכי אמר רבא חזקה למיאון ומדלא קאמר אלא לעולם מספקא ליה וכי אמר רבא חזקה למיאון משמע דגבי מיאון לאו מטעם חששא היא אלא דחזקה גדולה היא דעל הרוב הביאה אלא דלהקל בחליצ' חיישינן לספק הרחוק שמא לא הביאה והרב רבי' דוראן ז"ל בתשובה ע"א כת' הא דסמכינן על עדות נשים בסימנים משום דלאו עדות הוא אלא גילוי מילתא בעלמא משום דסמכינן אחזקה דרבא דאמר קטנה שהגיעה לכלל שנותיה חזקה שהביאה סימנים עד כאן ובתשובות להריטב"א ז"ל תשוב' קכ"א אגב גררא הביא ואמר כי אין עדות נשים כלום זולתי בקצת מקומות שהאמינום ואמרינן ולענין סימנים שנבדקים על פי נשים כדאיתא בפרק בא סימן התם משום דגילוי מילתא בעלמא הוא דכל שהגיע' לכלל שנותיה חזקה הביאה סימנים ע"כ מוכח דחזקה דרבא מילתא היא ולא ספיקא לחומר' כמו שעלת' על דעתו ולזה אמרתי דלא חשבי' לה הכא ס"ס כיון דאי קים לן דהגיע' לכלל שנים אין לומ' עוד שמא קטנ' היא דאיכ' חזקה דרב' ומה שהקשה ואמר ראיה לדבר שהוא ספק דאם איתא שאינו ספק אלא חזק' א"כ כשלא בעל אמאי אזלינן לקול' וכו' וכבר ביארתי דבר זה בקונט' הראשון אלא שלא השגיח על דברי וז"ל שם והא דבודקי' למיאוני' דקדושין דרבנן ולא אמרינן חזקה הביאה סימנין התם לאו משום דלא חיישינן לחזקה דרבא אלא כיון דרבנן הם שתקנו קדושין ביתומה קטנ' הם עצמם אמרו שתמאן כל שלא הביא' שתי שערות לפנינו ומעיקרא הכי תקון הם אמרו והם אמרו עכ"ל ותדע דהא לרבי יהודה דאמר עד שירבה השחור על הלבן ולבן שלקות דאמר עד שתבלבל ע"כ לאו משום דס"ל דעדיין קטנה היא אלא דמעיקרא הכי תקון שתמאן בקידושיה עד אותו זמן הואיל וקדושין של דבריהם הם. שוב הקשה על מה שכתבתי דמצד אחד אין מקום לומר כאן ס"ס דכולא חדא ספיקא היא ספק גדולה ספק קטנה ואמ' דא"כ גם בההיא דפתח פתוח נאמר חדא ספיקא היא ספק נאסרה על בעלה ספק לא נאסרה ודמי ליה אהאי דלא גמרי אינשי שמעתא דמה ענין זה למה שכתבתי אטו אדינ' תלינן ספיקא אם כן לא הנחנו ספק ספיקא לעולם שנאמר ספק אסור ספק מותר ולא עלתה על דעת אד' כן מעולם ואני לא אמרתי ספק מקודשת קידושי תורה ספק אינה מקודשת שזהו הדין עצמו כמו התם ספק נאסרה ספק לא נאסרה אבל על גוף הנערה אמרתי שהדבר ספק שעדין היא קטנה וכשאני אומר ספק גדולה יודעים אנו ממילא שיש בה שנים וסימנין וכולא חדא ספיקא.
269
ר״עוהריני בא לברר טעמו של דבר יותר שלא ליתן מקום לבעל הדין לחלוק וטעם דברי בשנים וסימנין אינה עיקר הגדלות שהן גורמין הדין דשנים וסימנין לא כתיבי בקרא אלא גדולה וקטנה כתיבא ומסרו לנו סימנין להבחין בין גדולה לקטנה והם שערות דלאחר זמן ולהכי קרי להו סימנין שאינם אלא סימן שעל ידם ניכרת הגדלו' אבל אינה נעשי' היא עצמה גדולה על ידם תדע דאיפשר שתהא גדולה אע"פ שלא הביאה סימנין כגון שהוא איילנית ואם הכיר בה וקדשה תפסו בה קדושין אע"פ שאין לה שתי שערות וכן סריס אדם משהוא בן י"ג שנים ויום א' הרי הוא גדול לכל דבריו ותופסי' קידושיו אע"פ שאין בו שערות וסריס חמה נמי שהוא בן עשרים ונולד בו סימני סריס ולא חולץ ולא מיבם כדאמרינן בס"פ האשה רבה נמצא דשערות סימנא בעלמא כמו שמסר סימן בבהמה טהורה ואמ' מעלת גרה בבהמה אותה תאכלו וכן מפרסת פרסה ואינם אלא סימן להבחין בין הבהמה הטהורה לטמא' לא שהקליטה גורמת טומאה תדע שהרי אנו מתירין קלוט במעי פרה כדתנן בפ"ב דבכורו' בהמה טמאה שילדה כמין בהמה טהורה אסור באכיל' וטהורה שילדה כמין בהמה טמאה מותר באכילה שהיוצא מן הטמא טמא והיוצא מן הטהור טהור אלמא לאו בסימ' תליא טומאה וטהרה והכא נמי גדלות לא תליא בשני' ולא בסימנים דהא אמרינן בפרק קמא דיבמות אהא דפרכינן אם כן מצינו חמות' ממאנת ומפרש רב ספרא בנים הרי הם כסימנים ואית דאמרי עדיפי מסימנים וכת' בתוספות דאף על גב דק"יל בנדה דתוך זמן זמן כלפני זמן מכל מקום עיבור בנים של קיימא בתוך זמן כסימנים לאחר זמן הרי שאנו מחשיבין אותה כגדול' אע"פי שאין לה שנים ולא סימני' ותו בפרק בן סורר אמרינן בדורות הראשונים דהוו ילדי בתמניא ומייתי לה מבצלאל בן אורי בן חור וגם מקודם וע"כ מאותו זמן הוו קרו להו גדולה תדע דלעיל בריש פרקא אמר רבא קטן אינו מוליד שנאמ' ואם אין לאיש גואל דאמר רחמנא איש אתה צריך לחזור אחריו אם יש לו גואלים קטן אי אתה צריך לחזור אחריו בידוע שאין לו גואלים והקשו התוספות הא אמרינן לקמן דבדורות הראשוני' הוי ילדי בתמניא ותרצו דאז היו ממהרים סימנין לבא מקוד' הרבה והא דנתנו חכמי' שיעור סימני' לקטנ' בת שנים עשרה ולקטן בן שלש' עשר' בדורות האחרוני' נתנו זה הסימן הרי לך בהדיא שאין הגדלות תלוי בשנים דגדלות ענין בפני עצמו ונתנו חכמים סימנין לפי הזמן נמצ' שכשאנו מסתפקי' בריב' זו אין לנו לומר ספק הגיעה לכלל שנים וספק הביאה שתי שערות שאלו סימנים הן אבל נאמר ספק עדיין קטנה ספק הגדילה וכשאני אומר הגדילה יודעים אנו שסימניה עמה שא"א לגדול' שלא תביא שתי שערו' אחר פרקה אלא אם כן היא איילנית ומה דומה לזה עופו' טמאים שמסרו לנו רבותינו כל שיש לו אצבע יתרא וזפק וקורקבנו נקלף טהו' ובחד מינייהו לחודיה הוא טהור אם כן מעתה מי שאינו בקי בהם ובשמותיהם ונזדמן לו עוף ושחטו ואי איפשר לבודקו בשום סימן נתירנו לו מטעם ספק ספיקא דשמא יש להם זפק ואם תמצא לומר אין להם זפק יש לו אצבע יתירא ואם תמצא לומר אין לו ספק קורקבנו נקלף דעוף הבא בסימן אחד טהור ולענין שיהא טמא בעינן תלתא מילי שלא יהיה לו זפק ואצבע יתיר' וגם שקורקבנו אינו נקלף ואנן בעינן שלעול' יכיר בהם סי' אחד כדאמ' בסוף פ' אלו טרפות אלא על כרחין לא תלינן מילת' בסימנין אלא הכי אמרי' ספק מין טמא ספק מין טהור ויודעים אנו שהטמא יש לו שלשה דרכים וכולה חד ספיקא היא. ומה שהבאתי מדברי התוספות בכתובות משום דלא תימא כיון דלאחזיקה בגדול' בעינן תרתי שנים וסימני' אבל להחזיק' בקטנה כשחסר חדא מינייהו קטנה היא נמצא דיותר מצוי להחזיק' בקטנ' ממה שנחזיקה בגדולה לכך הוכחתי מדברי התוספות שאף על פי שאי איפשר לאשה זו שתאסר אלא בשני דברים שתהא גדולה ותהא ברצון דאי בציר לה חדא לא תאס' מכל מקום חד ספיקא הוא אף כאן אע"פ שלהחזיק' בגדולה צריך שני דברים חד ספיקא היא ספק גדולה ספק קטנה.
270
רע״אועוד אני מוסיף לומר דמטעם אחר אין כאן אלא חד ספיקא ספק הביאה סימנים שהם שתי שערות ספק לא הביאה ותו ליכא להסתפ' ואם תמצא לומר הביאה שמא עדיין לא הגיעה לכלל שנים דאם לא הגיעה לכלל שנים אינם שערות אלא שומא בעלמא דהכי קים להו לרבנן דאין שערות באות אלא לאחר הפרק ומה שקוד' לזמן זה הוא מחמ' דבר אחר ושומא היא או שסופן לינשר ואינם שערות כלל תדע דאף לאחר הפרק לאו כלום הוא ואין מחזיקין אותה בגדולה עליה' אם היינו יודעים ששערות אלו היו קודם הפרק ולהכי קתני מבן ט' שנים ועד שתים עשרה שנה ויום א' שומא ולא קתני אינם סימן משמע דלאו שערות מקרו כלל וכן פי' רש"י ז"ל שומא וירו"אה ודרכה ליגדל בה שער ובפ"ק דקדושין אמרי' אמר רב ספרא סימני' אין להם קצבה למעלה אבל יש להם קצבה למטה פי' שאם הביאה לפני זמנה אינם סימנים כדתניא בן ט' שנים שהביא שתי שערות שומא בן ט' שני' ויום א' עד בן י"ב שנה ויום א' ועודן בו שומא פי' רש"י ז"ל ג"כ שומא ורו"אה בלעז ודרכה לצמח בה שער אלמא המביאה קודם אינו סימן ויש לה קצבה למטה עכ"ל הילכך אין כאן להסתפק אלא אם הביאה סימנים או לא הביאה דאם הגיעה או לא הגיעה לית לן בה וחדא ספיקא והנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
271
רע״בלעיר טריפול.
272
רע״גשאלה ילמדנו רבינו מעשה שהיה כך היה דרך הארץ שיוצאים גוברין יהודאין לבקש טרף לביתם בכפרים הנקראים אגזיר ולהיות כי היה שמה איש יהודי ושמואל שמו עושה מלאכת התפירה ופה היה אחד הנקרא ר' משה חוסרוס ויהי היום ויצא משה והלך לאגזיר ונתחבר עם רבי שמואל הנז' ובמלאת הימים כי בא מועד חג הפסח בא ר' משה הנז' שלם בביתו ונשאר רבי שמואל הנז' באגזיר לבדו ונדר לו ר' משה כי אחר המועד ישוב יאחז דרכו וישים לדרך אגזר פעמיו לעשות מלאכתו בחברת רבי שמואל הנז' ובמלאת הימים הלך ר' משה נע ונד לרגל המלאכה הוא ואחיו אברהם עמו לשבור שבר להתעסק במלאכת התפירה הם יצאו מן העיר לא הרחיקו רק כדרך יום כה אשר הלכו לבדם ויחנו בגבול כפר הנק' באטרן ומשם עברו כפי הנראה כי שם היתה הריגתם בעוונות והנה לא נודע דבר כלל רק ראה ראינו שמואל בקוראי שמו שלח הנה כתב לר' משה לאמר מהרה חושה אל תעמוד כי המלאכה רבה היא ועלי ועליך לגמור ובוא וסייעני כאשר דברתי ואז איגלאי מילתא כי לא הגיעו לאגזיר ושלחו מהרה רץ לבקשם באגזיר ובדרכים בקשם ולא מצאם כי אם המולות תשואות קול ענות נשמע בעיר כי נהרגו במלון בדרך והשמועה בא משלוחי מצוה העומדים על הפקודים ושלח האימור יוסף הוא השליט על כל תחומי הארץ הוא המשביר משנה שברון לכל עם הארץ לאמר לנו השמרו לכם לבקשם פן תהיו אתם גרמא בנזיקים ששר העיר ירגיש ויתפוס אנשי הכפרים להומם ולאבדם ולכן החרישו כי אני את דמם אבקש ואנקום נקמתם כי עלי המלאכה לגמור ומפחדו ואימתו איש ממנו לא יצא לבקש דבר באמור לו ישטמנו יוסף עד אחר ימים אשר עבר האימור דרך ארצם ומדי עברו תפס את אנשי הבטרון וישימם אל משמר ומאיימם להמיתם על הריגת האחים הנז' ובכל זה עדות ברורה לא באה ולא נודע מהם עוד.
273
רע״דוהעיד בר' יצחק דרייליש יצ"ו כי להיות שהיו מרננים על שר א' מאנשי האימור כי ידו היתה במעל וכי א' ממשרתיו רשעים שלח ידו ביהודים לאבדם והשר נקרא אבועאלי ופתאום כאשר באו משרתיו מהשד' רצה לברר הדבר וישאלם בפני רבים לאמר לו איך היה המעשה ואמרו הן אמת כי עברו עליהם השני יהודים בשלום ומשם והלאה קרוב לבטרון נהרגו שניהם ובלילה נשאום בכתנת' והשליכום במגדל הבטרון ואח"כ אשר הרגישו אנשי הבטרון בדבר מפחדם לקחום לילה והשליכום בים לאמר אל יודע הדבר. והעידו אנשי הבטרון בהיותם מל"ת כי האימור המושל עליהם בראותו אותם שמנים דשנים ורעננים נתן עיניו בהם אמר בלבו עת לבקש תואנה להתעולל עלילות וכה צוה לאנשיו שילכו לתחו' הבטרון ולדם יארובו וכל הנמצא ידקר וישליכוה' במקום הנראה וסמוך לבטרון כדי שבזה ימצא מקום לגבות מהם ממון רב ולעשות רעות במדת קרקעות ותחומי העיר הקרובה אל החללות באותו פרק ובאותו מקום הגיע תור גזרת עילא' ונהרגו האחים הנז' שם נמצאו ושם היתה הריגתם כאשר נצטוו ועשו אנשי הבטרון והעיד הנעלה כהר' ישועה חבר יצ"ו כי בצאתו את העיר ללכת לביירוט מיום צאתו מהנה שכב בכפר הנקרא אנפיי שהוא קודם הבטרון והשכים לקום בעוד לילה והלך לדרכו עד נכון היו' ויפגעו בו עוברי דרך לאמר אם שכב בבטרון שמהר ללכת כ"כ בעוד יום א' והשיב לא ויאמרו לו מיום שנהרגו השני אחים אשר יצאו מסינים בבטרון נזהרו היהודים שלא לשכב עוד במקום ההוא כי אותו המקום מוכן לפורענות שאירע בו מקרה בלתי טהור מהריגת היהודים אשר יצאו מסינים.
274
רע״העוד העיד ר' יצחק ברכה יצ"ו כי יום אחד הלך לבית גוי אחד סוחר הנקרא ן' אל קלא וישאלהו הגוי הנז' לאמר מה מעשיך ובמה אתה טרוד והשיב מפני חמת המציק אני בורח אשר תפס שר העיר את אחינו העברים וישימם אל משמר על לא חמס בכפס רק ברשע להתעולל בדרכם ובעלילותם באמור אליהם אתם המיתם את האחים ואת דמם מידכם אבקש והשיב הגו' הנז' כן דברת כי הגד הגידו שנהרגו קרוב לבטרון והשליכו במגדל העיר הנז' ואנשי המקום נשאום והשליכום בים ה' ינקום נקמתם יען וביען היו גרמא בנזקין לכם ולאנשי הבטרון אז רבי יצחק נשאל לגוי מי הם היהודים אשר אתה שמעת עליהם כדברים האלה והשיב הנה הנם בני הזקן התופר אשר חנותו ליד שערים לפי קרת אצל פתח איבראהים ניליב"י והיו תופרים באותם חנות ה' ינקום נקמתם כי האימור אכל מהבטרון שני אלפים גרושוש עליה' ולהיו' כי בקבל' עדות של ר' יצחק ברכה יצ"ו אנו מסופקי' אם הדברים אשר אמר הגוי הנז' היהודים הנהרגים אם בני הזקן התופר אשר חנותו אצל פתח איבריהים גיליבי כי הם דברי סוחר ן' אל קלא הנז' ומסברתו ואומדן דעתו אמרם כי מסתמ' הם הם היהודים הנז' בני הזקן או נאמר כי הם דברי המגיד הראשון אשר הגיד לן אל קלא ענין הריגתם.
275
רע״וואחר ימים רבים חזר רבי יצחק ואמר לעכו"ם הנז' האם הדברים אשר אמרת שהם בני הזקן אשר חנותו אצל פתח איבריהים גיליב"י הם דבריך שאתה מכירם שהם הנהרגים וממך הכל ואומד' דעת' שאם לא איפוא מי הם או אם מפי השמוע' הוגד לך ושמעת מהמגיד שהם בני הזקן ואז העכו"ם הנז' חדל להשכיל להיטיב ואמר המגיד לי מהיכן ידעם או יכירם כלל ועקר ע"כ ועתה אנו יודעים ומכירים העכו"ם הנז' שהוא שכחן בטבע עוד אכלו בפיו בין שיניו בלילה ולמחר בטרם בקר לא ידע בין ימינו לשמאלו ולכן לא נשמע ונקבל רק לדבריו הראשונים אשר דבר דברים הוללים באמו' היהודים הנהרגים בני הזקן אשר חנותו בצד פתח אבריהים גיליב"י כי אז היה מסיח לפי תומו או נאמר כי פיו המדב' ומסבר' ואומדן דעתו אמרן כי אם לא מי יהיה בלתם יורונו רבותינו באיזה עדות מהנז' נתנהג להתיר' אם מא' מהשלשה הכי נכבד הוא אם מהשלשה כאחד או אם עד השלש' לא בא ולא אחד בהם יספיק להתירה או אם נאמר כי מאחר אשר בימים ההם ובאותו פרק לא יצא מהעיר כי אם האחים הנז' משה ואברהם יורונו רבותינו כאשר יורו אתכם מן השמים ושכרכם כפול מאדון הגמול והשלום כאות נפשכם זכה וברה וטהורה המלאה לה דעת ויראת ה' כיש את חפץ נפש מתאבק בעפר רגליכם והוא הצעיר יצחק ברכה.
276
רע״זתשובה מה שיש לפקפק בעדיו' הללו אשיב על ראשון ראשון ראשונה בעדות יצחק דרייליש שהיה שם לפני השר שהיו מרננים אחריו שידו היתה במעל וכי אחד ממשרתיו שלח ידו בהם וכדי לברר הדבר שאלם פתאום בבואם בפני רבי' איך היה המעשה הנז' אין עדות זה כדאי להתי' אשת איש לעלמא חדא דלא מיקרי מסיח לפי תומו כיון שהשר שאל מהם בכוונ' על המעשה בפני היהודי ר' יצחק הנז' ודאי שלא התירו חכמים ערוה החמור' על עדותם של עכו"ם אשר פיה' דבר שוא אלא כשאין כוונת העכו"ם על אותו המאורע שאין אד' בודה מלבו אלא כמתכוין להגיד אותו ענין אבל כשהוא על ענין אחר ומסיח אגב דבריו אין השקר מורגל על לשונו לאומרו תמיד בין מתכוי' בין שאינו מתכוין ולא שאני אומר שכל שלא הסיח הדבר בקשר אחד לפניו לא יקרא מל"ת אע"פ שהר' מהר"ר דוד הכהן ז"ל האריך בתשובותיו הרב' לבא' דמי שמודיע הדבר לבדו לא מקרי מל"ת וחל' עליו הרב מהר"ר יוסף טאייסאסק זלה"ה והאריך בראיו' ובדברי' ארוכים ואין משיבין את הארי לאח' מית' אבל לע"ד נראה שראיותיו אינם מכריחות כי מה שהביא מההוא עובדא דמעשה באחד שהיה מל"ת ואמר אני ואמי נשבינו לבין העכו"ם וכן למטה הביא ההיא דהגוזל בתרא כגון שהיו הבעלים מרדפים אחריה' ואשה וקטן מל"ת מכאן יצא נחיל זה לפי פירו' של רש"י הבעלים מרדפין אחריה' לא נקט אלא לומר דרגלים לדבר ורוצה הוא ז"ל לדקד' משם דכיון דהת' חוץ לב"ד היו מסיחי' אותם הדברי' ואע"פ כן הוצרכו לומ' בגמר' מסיח לפי תומו דהיל"ל ואמר אני ואמי נשבינו לבין העכו"ם וכן אההיא דהגוזל ואש' או קטן אמרו מכאן יצא נחיל זה ואין זה דקדוק דמל"ת אמרו לאפוקי שלא הוה על ידי שאלה ששאלוהו אלא מעצמו אמרם וזהו מל"ת. ומה שהביא מסוף דיבמות אפי' ששמע מן התנוקות אומרים הרי אנו הולכים לספוד ולקבור איש פלוני משמע דוקא דאמרי' בכה"ג אבל מהסתם לא מהימנינן דלא הוי מל"ת התם ודאי צריך שיספרו ענין ההספד והקבורה כדאמרינן בגמרא כך וכך ספדנ' היו וכו' דאל"כ איכא למיחש דילמא קמצ' שכיב להו ואסיקו שמיה הכי ומשום הכי נקט בברייתא ענין ספידה וקבורה ואה"נ שאם הסיחו לפי תומן בלא קדימת דברים מת פ' ושוב ספרו עניני הספדו וקבורתו כך וכך ספדנ' היו וכו' דשפיר דמי ועוד האריך והרחיב לדקדק מדברי קצת מפרשים כדעתו והרואה יראה שאין מדבר א' מהם הכרע כלל ותשובה מפורשת עליו ז"ל מההיא דפונדקית דסוף יבמות דפרכי' בגמרא והא אי' חברינו קאמרי' לה פי' ואין זה מל"ת ומשני כיון דחזיתינהו בכיה אמרו לה איה חברינו אמר' להם מת וקברתיו הרי כאן שעקר מה שסמכו על עדות הפונדקית הוא על הבכיה שהתחילה היא לבכו' מעצמ' שאע"פ שמת וקברתיו ולא אמרו אלא ע"י שאלה דלא חשיב מל"ת כיון דהתחילה לבכות היא בלא שאלה יש לה דין מל"ת אע"פ שלא היה שום קדימת דברים לפניו וראיתי לו ז"ל שהביא שמועה זו בתשובתו הראשונה והוקשה לו ממנה למאי דק"סד דפרי' והא איה חבירנו קאמרי לה אמאי לא פריך והא אין זה מל"ת כיון שהתחילה בלא קדימת דברים סבר בזה להשיב דעדיפא מינה פריך ועוד נדחק להשיב יעויין בדבריו ובמחילת מחכמתו כי רבה היא אדרבא עקר ראיה הוא לפי המסקנא דמסיק כיון דחזיתינהו בכיה ועקר מה שאנו סומכים הוא על הבכי' שה"ל כאלו אמרה בפי' שמת אעפ"י שלא הי' שום קדימת דברים אחרים ויש לי עוד להביא קצת ראי' מדאמרי' בפ"ב דגיטין ובשאר דוכתי רב פפא כי אתי שטרא פרסא קמיה קרי להו לשני עכו"ם זה שלא בפני זה במל"ת ומגבי ליה ממשעבדי ופשיטא שע"י שהי' מבקש מהם רב פפא היו קוראים וקרי להו מל"ת שלא ידעו שאנו צריכין לעדותן ואע"פ שהר"ן ז"ל בתשובה כתב ולענין מה שאמר' אי עכו"ם בא לפנינו ואמר מל"ת איש פ' מת לבד אם נאמר שהוא מתכוין להעיד כל זמן שלא יקדים דברים אחרים דומיא דמאן איכא בי חסא או חבל על פלוני וכו' אין ספק בזה שכל שמתכוין להעיד אומר אותו דבר לבדו לפי שאין כוונתו כדרך ספור דברים ומי שאומר מסיח לפי תומו אינו אומר אותו דבר בפני עצמו אלא בקשר ענין לפניו ולאחריו וכו' נראה בעיני דלא אמר הר"ן ז"ל כן אלא בבא העכו"ם לפנינו ואמר לנו אלו הדברים דמוכח דעקר בואו לפנינו היתה להעיד דבר זה כיון שלא הי' שם ספור דברים אחרים שנתלה לומר לא בא אלא לספר אותם דברים שקדמו וזהו ממש מתכוין להעיד דתנן ובעכו"ם אם היה מתכוין אין עדותו עדות דהא מסקינן ל"ש מתכוין להתיר ל"ש מתכוין להעיד לאו כלום הוא ומפרשי התם בא לב"ד ואמר איש פלוני מת השיאו את אשתו מתכוין להתי' מת סתם זהו מתכוין להעיד וסבור הרב ז"ל דלאו דוקא בא לפני ב"ד אלא אפי' בא לפני אנשים או איש אחד ואמר מת סתם מתכוין להעיד הוא ואין זה מסיח לפי תומו כיון שבכוונה בא לפנינו להגיד ענין מיתתו משמע שהיה מחזר על הדבר ולא בא כל עקר אלא לדבר זה אבל עכו"ם שנמצא אצל ישראל לענין אחר וספר לו מעצמו בלא שאלה אלא כאדם שמספר שמועות לחבירו ודאי דלא נפיק מתור' מל"ת ויש לי להוכיח כן מדברי הר"ן ז"ל עצמו בהלכות בפרק ב' דכתובות אהא דמבעיא לו אי מעלין משטרות ליוחסין ואמרינן היכי דמי אילימא דכתיב ביה אני פלוני עד מאן קמסהיד עליה וכתב הר"ן ז"ל כלו' ופשיטא דאין מעלין הימנו ליוחסין מיהו לתרומה דרבנן מהימן דלא גרע ממסיח לפי תומו דמכשרינן לקמן ע"כ והרי שם איכא קדימת דברים רק שחותם על השט' בעד ואיכא לספוקי דילמא לאחזוקי נפשיה בכהני קאמר או לעדות קמכוין דומיא דהכא אם מתכוין להתי' או מתכוין להגיד וכב' העיד לנו רבותינו הרא"מ ז"ל בתשובה והרב מהר"י קארו ז"ל שכבר פשט המנהג להתיר ע"פ גדולי הדור נוחי נפש אבל בנדון שלפנינו פשיטא דלא מיקרי מל"ת כדמשמע בירושלמי שהביא מרדכי שלהי יבמות איזהו מתכוין ר' יוחנן אמר כל שמזכירין לו אשה ריש לקיש אמר כל ששואלין אותו והוא משיב ור' יוחנן מחמיר טפי מריש לקיש כדמוכח בתלמודא דידן הילכך בנ"ד כיון ששאלם השר בכונה על הענין והם השיבו ע"פ שאלתו לפני ישראל לא דינא ולא דיינא דלא מהניא כלל. ועוד יש לפקפק בעדות זה שבא בשאלה שהיו מרננים אחרי השר ההוא שמשרתיו היתה ידם במעל וזאת היתה כוונתו באותה השאלה ששאל להם בפני העם כדי לנקות עצמו ואת משרתיו ולפי זה יש לחוש כי כל מה שאמר שנהרגו אחרי עוברם עליהם קרוב לבאטרון והשליכו' למגדל ואנשי הבאטרון לקחום לילה והשליכום לים לנקות עצמן אמרו כן שראו העולם שעברו על אותו המקום שהיו שם האנשים הללו ושוב אבד זכרם ולא נודע מקומם איה אומרים בדימוי שאלו האנשים משרתי השר הרגום שאם לא כן היכן נשתקעו שלא נודע להם זכר וזכרון כלל לכך הם בודים מלבם כל אותם הדברים שהרגוהו באותו מקום והשליכוהו לים ולאחזוקי שקריהו מחפאים כל אותם הדברים דכל היכא דאיכא למיחש דמשום איזה אמתלא' אמרו כן חיישינן כי ההיא דסוף יבמות ההוא עכו"ם דאמר ליה לבר ישראל קטול אספסתא ואי לא קטילנא לך כדקטליניה לפלניא וכו' וכן ההיא דפ' כל הגט שמע מקומטריסין של כותים איש פלוני נהרג לא ישיאו את אשתו דעבידי לאחזוקי שקריהו שהם הורגין בערכאות שלהם והוא הדין בכל מילתא שיש לחוש דמשום הכי הוא דקאמרי ובלבד שיהא הדבר מוכיח מתוך הענין לא שנבדה מעצמינו חששות אחרות דאם כן אין לדבר סוף אבל כגון האי מילתא מוכחא היא שאפי' אם לא ראו ולא ידעו דבר רוצים לחפות כל אותן דברים כדי לנקות עצמן.
277
רע״חועל דברי אנשי הבאטרין שאמרו מל"ת שהאימיר להתנכל עליהם צוה לאנשיו והרגום אם הזכירו בפירוש את שני האחים הנז' או שני אנשים שיצאו מסינים באותו דרך היה כדאי להתיר את נשותיהן על פי עדות זה אלא שג"כ היה בדב' לפקפק שלא הזכירו בעדות שקברום. והרמב"ם בסו' ה' גירושין הצריך שיאמר קברתיו בעכו"ם מסיח לפי תומו ואין בכל הפוס' ראשונים ואחרונים נוחי נפש שהסכימו עמו בזה אבל אמרו דודאי בעכו"ם מל"ת לא בעי שיאמר קברתיו וכל הנהו עובדי בשלהי דיבמו' שאמרו בהם קברתיו וקברנום מעשה שהי' כך הי' וכן מוכח מהנהו עובדי דמאן איכא בי חיואי שכיב חיואי וההוא דאמר ווי ליה לפרשא זריזי דשכי' דשריא בלא קברתיו וזקוק אני לכתוב זה מפני שראיתי לרב מהר"י קארו ז"ל בבית יוסף שהביא על דברי הרמב"ם ז"ל יצא ישראל ועכו"ם מעמנו למקום אחר הביא מה שכתב הרשב"א ז"ל ומה שכת' הריב"ש כי מי יקל ראשו להקל בדבר של ערוה נגד אבות העולם הרי"ף והרמב"ם ז"ל והרז"ה ז"ל וכן כתב הריב"ש וכי הרי"ף והרמב"ם ז"ל קטלי קני באגמא אינון הלא הם גאוני עולם ועמודי ההוראה כו' וגם הביא תשובת הרשב"א ז"ל שבסי' תת"קף במעי' על אשה שצריך לומר מת וקברתיו שכל שראו אותו שטבע או ירד במלחמה סומך ואומר על דרך הדמיון ויש מי שהתיר בלא קברתיו והראשון עיקר ותמה על הרשב"א שהזכי' בתשובתו עד אחד ואמר דמשמע מדברי הרמב"ם שלא הצריך שיאמר קברתיו אלא בעכו"ם מל"ת ולא בישראל ואגב ריהטיה נתחלפה השמועו' כי מה שכתב הרשב"א והריב"ש ז"ל שיש לחוש לדברי הרי"ף ז"ל והרמב"ם ז"ל זהו על מלחמה או מים דדמו למלחמה שמצריך הרי"ף ז"ל קברתיו אף בעד כי היכי דבעינן באשה עצמה משום דאמר בדדמי ואחריו דרך הרמב"ם ז"ל ותפס סברתו וגם הר"ז הלוי ז"ל גם הוא סובר דבעינן קברתיו בעד אחד במלחמה דסבירא ליה דבעיא דלא אפשיטא היא ואזלי לחומר' ובזו אע"פ שאחרוני' נוחי נפש דחו את דבריהם ואמרו דלא בעינן קברתיו אפילו במים או במלחמה אלא באשה עצמה אבל בעד אחד אפשיט' בעיי' לקולא מההוא דטבע בדגלת והדברים ארוכים ומבוארים בספרי האחרוני'. ומ"מ כלם חשו לדברי הרי"ף והרמב"ם ז"ל בזה שלא להקל בערוה החמורה מקום שאבות העולם חלוקי' בו. ודברי הריב"ש שהבי' הרב מהרי"ק זלה"ה בתשובה שע"ז ושם היה מעשה בעכו"ם מל"ת במים שאין להם סוף ולכן החמיר גם הוא כדברי הרשב"א ז"ל אבל בעכו"ם מסיח לפי תומו שאמר איש פלו' שיצא עמי מת שסבו' הרמב"ם ז"ל דבעי מימר וקברתיו אדרבא דחה הריב"ש את דבריו בתשובה שלאחריה ודחק לחלק בהנהו עובדי דמייתי התם דעובדא דחיואי ופרשא זריזא וכתב ומיהו אין החילוק ההוא נכון ובזה לא הצריכו הרי"ף והרז"ה ז"ל שיאמר קברתיו וכיצד יכתו' הרשב"א משמם ואף הרמב"ם ז"ל לא הצריך אלא בעכו"ם מל"ת אבל בעד ישראל לא עלתה על דעת אדם מעולם שיהא צריך שיאמר וקברתיו אלא אין דברי הרשב"א ז"ל אמורים אלא במלחמה או מים דדמו למלחמה כמו שנראה בהדיא בתשוב' תתק"ף יצא לנו שבנדו' שלפנינו אע"פ שבעדו' זה לא הוזכר שקברוהו או שטלטלוהו ממקומו ולא היה נודד כנף דמהני' כמו קברתיו מ"מ אין לחוש אלא לדעת הרמב"ם ז"ל והוא יחיד אצל הפוסקי' ראשוני' ואחרוני' ואם לא היה כאן אלא חשש זה לבד היה ראוי להתיר על פי עדות זה לחוש לעיגונ' דאתתא אלא שלא נתפרש בעדות זה שאותם העכו"ם היו מכירים את האחים הנז' או שראו שיצאו מסינים שנאמר מאח' שלא יצא מהעי' שום אדם שנאבד זכרו אלא שני אנשי' הללו ודאי שהם הם וכדתני' בתוספת' יצא מעיר פלוני' מפשפשין באות' העיר אם לא יצא אלא הוא תנשא אשתו הלכך אין בעדו' זה ממש.
278
רע״טועדות ה"ר ישועה גם הוא אין בו ממש כי מה שאמרו לו מיום אשר נהרגו הב' אחים אשר יצאו מסינים בבטארון נזהרו היהודי' מלשכב עוד במקום ההוא מאחר שכל העולם כלו מאומד לבם אומרים כן ששם נהרגו כי ראו שעברו דרך שם ולא חזרו ודאי שכל היהודים חששו לשכב עוד במקום ההוא שאומרי' שהוא מקום מוכן לפורענות וזהו מה שאמרו לו העכו"ם שלא עשה יפה לשכב במקום ההוא ומאומדן דעתא אמרו כן לא שידעו הם דבר מהריגת' ואע"פ שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק י"ג מהלכו' גירושין וז"ל כבר הודענו שהעד שאומר שמעתי שמת פ' אפילו שמע מאשה ששמעה מעבד הרי זה כשר לעדות ומשיאין על פיו אבל אם אמר העד או האשה או העבד מת פלו' ואני ראיתיו שמת שואלין אותו היאך ראית ובמה ידעת וכו' שאין מעידין על האדם שמת אלא כשראוהו שמת ודאי ואין בו ספק עכ"ל מוכח מדבריו שאע"פ שהעד לפנינו צריך לבדוק את פיו כיצד ראה או ידע שמת דשמא מעיד בדברים שרובן למיתה כשהעיד אחד מפי אחר הרואה שאין הרואה לפנינו אין לחוש שמא הרואה לא העיד אלא בדברים שרובן למית' ומאומד לבו אומר שמת שאני הכא לפי שכל עצמן לא באו אלא לתפוס על האיש ההוא שלן שם במקום ההוא שמאחר שכל היהודים הוזהרו שלא לשכב במקום ההוא בעבו' אותו המעש' שאירע שהרי הוא תקוע בלב העולם ששם היתה הריגת' שהרי האימיר אכל מהם ממון רב היאך זה הקשה לבו ולא חש לדבר. ועוד נראה שאפילו היו אומרים מסיח לפי תומ' פלוני נהרג סתם לא היינו משיאין על פיהם עד שנשאלם כיצד הם יודעים שנהרג ושמא מה שאומרים כן הוא בדדמי כמו שכל העולם אומרים וכבר יצא הקול ונתפשט שנהרגו בדרך ואטו שיחה בטלה של עכו"ם עדיפא ממה שאנו וכל העולם אומרים וזה שמשמע מדברי הרמב"ם ז"ל שהעד שאמר שמעתי אין צריך לשאול את פיו היאך ראית ובמה ידעת זהו בדבר שלא נודע לנו אלא מפיו של זה דחזקה אינו אומ' בסתם שמת אלא בדבר ברור אבל בנדון שלפנינו שכבר הוחזק לכל העולם ומרגלא בפומייהו שנהרגו בדרך בלכתם מה ראיה היא במה שיאמרו העכו"ם הללו גם הם פלוני ופלוני נהרגו בזה המקום אם לא שיאמרו אנחנו ראינו בעינינו הריגתם ושיעידו בדבר הברור ומפורש וכיוצ' בזה כתב מהר"ר איסרלן זלה"ה בתרומת הדשן סי' ר"מ ובכתביו סי' קס"א שכל מה שסחו העכו"ם אחר יציאת הקול בהכי איכא למיחש דאמרי בדדמי וגדולה מזו כתב הרשב"א ז"ל בתשובת כתיבת יד סימן צ"ה על ראובן שיצא לכפרים שאמר עכו"ם בעל חובו שיביא את שטרותיו ויפרע לו וכן עשה והלך לו אצל העכו"ם ולא חזר ולא נמצ' עוד ויצא קול שאותו העכו"ם בעל חובו הרגו וגם נתפס העכו"ם והוא בבית האסורים ואחי ראובן באים להכנס בנחלה כי אומרים שיש לה עדות עכו"ם מל"ת מספר ענין הריגתו ואמר שספרה לו עכו"ם אחת שנהרג בביתם והשיב הרב ז"ל שאין העדו' ראוי לסמו' עליו אפי' להשיא את אשתו שכל כיוצא בזה אין סומכין על האומר נהרג שכלם אומרים כן בדימוי שהם אומדין שכיון שנכנס שם ולא נמצא עוד לאח' מכאן בידוע שהעכו"ם שהיה חייב לו הרגו ודמי למלחמ' ולמים שאין להם סוף דלא מהימן עד שיאמר מת וקברתיו או שיאמר מת על מטתו והביא ראיה לדבריו ז"ל משמעתין דעד א' במלחמה דפ' האש' שלום ומאן דמחו ליה בגיר' או ברמח' וסבי' דמת וכו' השת' נמי מאח' שראוהו שנכנס ולא יצא אמר בדדמי וכו' עוד בתשובו' להרמב"ן סימן פ' כתוב מה ששמע' שמת בעלה לא שמעה כן אפילו מע"א אלא קול הברה בעלמא יצא בעיר ואם הדברים כן אינה מותרת להנשא לאחר כך נראה לי הרי שאע"פ שהעידו ענין הריגתו בפי' כתב הר' ז"ל דלא מהני עד שיאמרו מת וקברתיו כ"ש כאן שלא אמרו אלא שנהרגו לבד שאין בדבריהם ממש.
279
ר״פונבוא אל עדות הר' יצחק ברכה שאמר לו הסוחר מסיח לפי תומו שהגיד לו שנהרגו קרוב לבאטרון והושלכו במגדל העיר ואנשי המקום נשאום והשליכום לים וגם בזה יש לפקפק אם עכו"ם מפי עכו"ם מהני או לא לפי שהריב"ש ז"ל כתב בתשובת שע"ז דעכו"ם מל"ת חידוש הוא והבו דלא להוסי' עלה דאע"ג דעבד מפי שפחה מהימן שאנו מאמינין מתורת עדות ואין צריכין שיהיו מסיחין לפי תומן לפיכך נאמנין עב' מפי שפחה אבל עכו"ם שאינו נאמן בתורת עדות אלא במה שראה לא במה שהעיד מפי אחר שהרי אין העכו"ם בקי אם חבירו היה מל"ת או מתכוין להעיד הרי שהרב ז"ל סתם את הפתח לומר שאפי' אמר עכו"ם זה שחבירו הגיד מ"לת לא מהימן שאין הכותי בקי להכיר בדבר מיהו הר"ן ז"ל בתשובה ג' כתב שכל שהוא אומר מל"ת ששמע מפי כותי אחר מל"ת הרי הוא כאשה מפי אשה. וגם מה"ררי קולין ז"ל כן דעתו בשרש קפ"א ואע"פ שהרב מהר"י קארו ז"ל צרף דעת מהר"י' קולון עם דעת בעל תרומת הדשן ז"ל שכתב בסימן ר"לט שאע"פ שלא הגיד העכו"ם האחרון היאך שמע מהעכו"ם שחבירו אם כמ"לת או לאו אתתא שריא אין כן דעת מהר"י קולון ז"ל שהרי כל עיקר טעמו שהתיר בגוי מפי עכו"ם הוא מק"ו דעבד מפי עבד מפי אש' דס"ל דמסיח לפי תומו עדיף מנייהו. ואם אין מסיח לפי תומו בעכו"ם הראשון פשיטא דגרע טפי מאשה אלא אתי מק"ו דעבד ואשה שהרי אין לעכו"ם תורת עדות אלא כשהוא מל"ת מפי עכו"ם מל"ת וכן באו דבריו להדיא ומדחזינ' דאשה מפי אשה מפי שפחה מהימנא כ"ש עכו"ם מל"ת מפי עכו"ם מסיח לפי תומו. ואע"פ שבשאר מקומות בתשובתו כתב סתם עכו"ם מפי עכו"ם במסיח לפי תומו סמך על מה שפירש כאן בהדיא ועל המבין עיקר דברי ראייתו והר' בעל תרומ' הדשן גם הוא כשדן ק"ו זה מאש' מפי אש' לא דן אלא לענין עכו"ם מל"ת מפי עכו"ם מל"ת אלא שאחר כך הורה להקל אע"פ שלא היה העכו"ם האחר מסיח לפי תומו מטעם אחר דלא חיישינן שהאחר אמ' מחמת איזו אמתלאה וגם ס"ל דאפי' שאלו העכו"ם מקרי שפיר מסיח לפי תומו דדוקא כששאלו ישראל הוא שאין לו דין מל"ת דשמא מתכוין להעיד אבל עכו"ם שלא בפני ישראל שפיר דמי וכל האי מילתא דתליא בסברא לא היה לנו להקל בערוה החמורה כ"ש שהמחמירים הם גדולי עולם אלא שאני רואה שכמה גדולים ורבנים מובהקים הורגלו להתיר ע"פ הרב בעל תרומת הדשן ז"ל אף אנו נלך בעקבותם אבל בר מן דין יש ריעותא בעדות זו לפי שלא אמר העכו"ם הסוחר אם אותם המגידי' אמרו לו מי היו אותם האנשים אם היו מכירים אותם או ראו וידעו שיצאו מן העיר סינים כדי שנאמר הואיל ולא יצאו מן העיר באותו זמן זולתי אלו האחים ודאי שהם הם ואע"פ שהר' יצחק שאל את העכו"ם ואמר מי הם אותם היהודים ששמעת עליהם כדברים האלה והשיב שהיו אותם השני אחים שמא מאומד לבו אומר כן שחשב שלעצמו שאל הר' יצחק אם היה מבין מי הם העכו"ם מי היו היהודים והוא היה משיב פלוני ופלוני היינו אומרים שעל פי שאלתו השיב ששמע שהיו אותה האנשים אבל עכשיו שלא שאל אלא סתם לסוחר מי היו אותם האנשים שמא מה שהשיב מדעתו השיב שאמר שודאי הם אותם האחים בני הזקן ואנו יודעים כי הוא לא ראה ולא ידע ענין הריגתו שכל שהדבר ספ' בגופא של עדות אין כאן עדות דספיקא דאורייתא היא ולחומרא ולא מקילינן משום עיגונא דאתתא כמו שכ' הגהות מיימון והוכיח מדאמרינן בריש פרק יש בכור כי הקילו בסופה אבל בתחילתה לא הקילו פי' בסופה אחר שנחקרה העדו' יפה בטביעות עין גמור אבל בגוף העדות לא הקילו וכן מוכרח כלה שמעתא דלעולם תלינן לחומרא. ואפילו תימא מספיקא תלינן לקולא משום חומר שהחמרת עליה בסופה עכשיו הרי הוא עצמו חזר ופירש את דבריו שהוא מעצמו אמר אותם הדברים ונתן טעם כי אותם המגידים לו מהיכן היו מכירין את היהודים כלל ועיקר אלא שיש בדבר להסתפק קצת שלא כדין כלל אלא על פי דבריו הראשוני' שאמרן מסיח לפי תומו ולא נסמך על דבריו האחרונים שלא היה אז מסיח לפי תומו ומיהו נרא' דגם לבסו' לא נפק מדין מסיח לפי תומו כמו שכתב הרי"ף ז"ל בההו' עובד' דפונדקי' שלהי יבמו' ומהא שמעי' שכל שמתחיל העכו"ם והסיח לפי תומו. אע"ג דמהדרינן ומגלינן לה למילתא מינה שפיר לא נפיק מדין מסיח לפי תומו ואין חלוק בין שאלוהו באותה שעה לשאלוהו אחר ימים רבים על אותם הדברים שאמר כיצד היו לא קרינן ליה מתכוין. ופשיטא שאם לא היה אז מזכיר שם האנשים ועברו ימים רבים ושוב שאלוהו על מה שאמר מסיח לפי תומו מי היו האנשים ואמר פלוני ופלו' נאמן יכשם שנאמן להקל כך נאמן להחמיר.
280
רפ״אאיברא שאם היו עושים מעשה על פי דברי הראשונים והתירוה להנשא ודאי דמשום דבריו האחרונים לא תצא מהיתרה הראשון כדאמרינן בפרק האשה שלום גבי עד אחד אומר מת והתירוה לא תצא מהיתרה הראשון אלא שקרוב הדבר לומר שכל שלא נשאת עדיין אע"פ שכבר התירוה להנשא לא תנשא לכתחלה כדרב אסי דאמר רב אסי הסר ממך עקשו' פה ולזות שפתי' הרחק ממך כדאמרי' בפרק שני דכתובות שכל שאלו לא התירו' עדיין לא היו מתירין אותה גם כשהתירוה אע"ג דמדינא שריא איכא לזות שפתים ואין לומר כשם שעד א' שנתקבלה עדותו ושוב סתר את דבריו או הוסיף על דבריו לא חיישינן כלל אלא לדבריו הראשוני' ועליהם אנו דנין ואפילו משום לזות שפתים ליכא גם עכו"ם זה אע"פ שאח"כ פירש דבריו לא נדון אלא ע"פ דבריו הראשונים מאח' שנתקבלה עדותו והתירוה על פיו דליכא לזות שפתים לא דמי כלל דעד כשר שיש לו דין עדות או עבד או שפחה שיש להם דין עדות באשה כיון שנחקר' עדותן בב"ד שוב אין יכולין להוסיף על דבריהם ולא לסתור את דבריהם כלל שאעפ"י שעדיין לא הותרה להנשא מתירין אות' דמשהגיד שוב אינו חוזר ומגיד הילכך גם לזות שפתים ליכא דהא דשרי' לה לאו משום שכבר התירוה אלא משום דנתקבלה עדותן הוא אבל עכו"ם זה שאין בו תורת עדות אלא מתוך סיחתו לפי תומו אנו מתירין אותה לא שייך משנחקרה עדותו וכל שסתר או הוסיף לפי תמו לא אזלינן בתר דבריו הראשוני' דמאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני אלא משום שהותרה להנשא על פי דבריו הראשוני' הוא דאמרי' לא תצא מהתירה ולעולם לא אמרינן לא תצא מהתירה אלא לענין שאם נשאת לא תצא אבל לא שתנשא לכתחילה דכל שהיתר ב"ד גורם איכא לזות שפתים והדבר זה צריך הכרע. אבל בנדון שלפנינו שלא הותרה להנשא כלל איני רואה כלל להקל משלשה טעמים חדא שהלשון הראשון מסופק כמו שהשיב שהיו אותם השני אחים בני הזקן אם הם דברי עצמו ומסברתו או דברי העכו"ם המגידים לו ומה שגרם לנו הספק הזה הוא לפי שהעכו"ם לא הציע כל דבריו כאחת שאילו היה אומר מעצמו בכלל דבריו שהיו האחים בני הזקן לא היה בדבר ספק שודאי לא נתלה שמעצמו ומאומד דעתו אומר אבל עכשיו שלא אמר אלא ע"י שאלת הר' יצחק ששאלו לו מי הם אות' היהוד' ששמעת עליהם כדברים האלה איפשר שלעכו"ם בעצמו שואל אם היה מבין מי היו ולז' השיב מדעתו שהיו אותם האחי' ואדרב' משמעו' לשון שאלת הר' יצחק מורה על זה שאמר מל"ת ששמעת לבסוף ולא אמר מי שמעת שהיו אותם היהודים וכל שיש ספק בגופא של עדות אין מורין להקל כלל כמ"ש ועוד שאפילו אם היינו דנים להקל מספק כל שחזר אח"כ ופירש את דבריו שומעין לו כל שאינו סותר את דבריו לגמרי לפי שהלשון מסופק ויכול הוא לומר אות' הדברים שאמרתי לא אמרתי אלא מדעתי שחשבתי שלעצמי היה שואל וכגון זה אפילו עד כשר שנתקבלה עדותו בב"ד כל שלא ביחנו דבריו אם חזר ופיר' דבריו בענין שלא יהיו סותרים דבריו הראשוני' ומרא, פנים שזו היתה עדותו מקודם שומעין לו והגע עצמך אילו בא אחד בפנינו והעיד מפי עד אחר שפלו' מת והתרנוה על פיו בלי חקיר' כמ"ש הרמב"ם ז"ל שהמעיד מפי אחר אין חוקרין עליו אלא כל שאומר שמת שומעי' אם בא אותו עד עצמו ואמר אני הוא שאמרתי עליו שמת לפי שראיתיו מגוייד או צלוב או נפל למים שאין להם סוף כלום יש בהתרה ממש אף זו כיוצא בה היא כל שהוא עצמו מסיח לפי תמו חזר ופירש את דבריו ונתן טעם לדבריו כי אותם העכו"ם מהיכן היו מכירין אותם כלומר שהדברי' ידועים שכשהשיב להר' יצחק בסתם לא היה אלא מדעתו. ולא הוצרך לפרש שכבר נודע שאותם העכו"ם לא היו מכירין אותם ועוד אפילו היה סותר את דבריו ממש כל שאמר כן מל"ת כמו שכתב אין מתירין אותה הואיל ולא נעשה מעשה על פי דבריו הראשונים עד ששמענו ממנו הפך דבריו דמאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני ואם אי אתה מאמינו על דבריו האחרונים אף אתה אל תאמינהו על דבריו הראשוני' ולא נעשה מעשה על פיו ואוקי אתתא אחזקתה סוף דבר עניה זו לא מצאנו לה צד היתר על פי העדיות הללו שבאו עד עתה עד יחנן ה' צבאות על טל ילדותה שיבא עדו' ראוי לסמוך עליו להתירה לעלמא או אם נתפרש בעדות אנשי הבטארון את שמו' האנשים הנז' שאמר בסתם אותם היהודי' האחים שיצאו מסינים ופשפשו שלא יצאו שני אחים שנאבדו ונשכח זכרם אלא אלו אז מתירין אותם: והנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי יוסף בכמהר"ר משום מטראני זלה"ה
281
רפ״בבקושטנדינא שנת השנ"ט.
282
רפ״גשאלה על דבר ראובן ושמעון שעמדו להתדיין בפני חכם קהל' ואמ' אחד מהמריבים להחכם ההוא על מה אתה עורך בטענות לבעל ריבי א"כ נבקש חכם אחר שידין אותנו אז כעס החכם ואמר הריני מקבל עלי נזירות שמשון בעל דלילה בכל תנאיו שיפ"ואירי חכם דיאיל קהל וביציאו' סמוך לפתח אמר כן ייא ווש לו טיציאש' די' קאז' כך הם דברי החכם שאומר עתה שכך היו דבריו אך העדים שנמצאו שם מראש ועד סוף מעידים שאמר כן הריני מקבל עלי נזירות שמשון בן מנוח בכל תנאיו דינו אישטא' אין אישטה קאזה ובהיותו סמוך לפתח אמר יאווש לו טיניאש די קאזה. ולהיות שהחכ' הנז' הוא אשכנזי' ובנסחא שלהם מליל הכיפורים מכל נדרי כו' כתוב מיו' כפורי' זה עד יום הכפורי' הבא עלינו לטוב' עתה נסתפק השואל אם יהיה התר' לנזירו' כפי דברי העדי' המכחישי' אותו או אם יועי' הנוסחא של כל נדרי הנ"ל להתיר הנזירות הנז' ועוד נסתפק השואל אם ימצא התרה לנזירות הנז' כפי הסכמ' קדומה שיש ביניהם כתובה וחתומ' בכל תוקף וז"ל ששו' יחיד מהקהל לא יהיה רשאי לשום סבה לא מחמת כעס ולא מחמת קטטה לצאת מהקהל ללכת לקהל אחר ולא להוליך טליתו מהקהל אלא שיהא משועבד לקהל וכל אשר יאמרו לו לעשו' יעשה ולא ישנה את תפקידם הכל נתקבל על כל הקהל יצ"ו בשבוע' וחומר' והעובר ח"ו הוא במכשול. עתה ילמדנו מורינו מורה צדק לצדקה רב להושיע אם ימצא התרה לנזירות הנז' ושכרו יהיה כפול מן השמים.
283
רפ״דתשובה לפי שדברי העדים חלוקין מדברי הנודר שלפי נוסח שאומר הנודר יכול הוא ליכנס בבית הכנס' בתורת יחיד ואינו יכול להיות חכם בקהל ולפי נוסח שאמרו העדי' ששמעו מפיו אינו יכול ליכנס בבית הכנסת אפילו בתור' יחיד אבל יכול הוא להיום חכם שלהם לדין ולהורו' ולעשות להם כל צרכם. ולפי זה אנו צריכין לבאר קיום הנדר או ביטולו על פי שני הלשונות. והנה בנוסח הלשון שהעדים מעידי' יש לדון בו משני טעמים א' שלא אמ' בלשון תליה הריני מקבל עלי נזירו' שמשון אם אכנס והשני מחמת ההסכמה שיש להם בשבוע' שלא לצאת מהקהל כמו שנסתפק השואל.
284
רפ״הואיברא שהרב' אני מחכך בדברי הרב המובהק מוהר"ר יוסף ן' לב ז"ל במה שכתב כמה פעמי' בתשובותיו וצדד להתי' נ"ש שהנודר כלשון הזה שהוא שלא אעשה דבר פלוני והבי' מחלוקת כל אותם הגדולים שנחלקו בענין נדר בלשון שבועה לשבועה בלשון נדר דאיכא כמה רבוותא שכתבו דלאו כלום הוא ואיכא מינייהו דאמרי דאע"ג דמדין עיקר של נדר לא הוו מדין יד מהני ואף אבא מארי הרב המובהק ז"ל גם הוא היה עושה טעם זה סניף להתיר בנזירות שמשון בהצטרף עמו טעם אחר.
285
רפ״וואני בעניי תמה על דברי רבותי משני צדדים חדא דממקום שבא' לומר דנדר בלשון שבועה לאו כלו' הוא לדברי אות' הגדולים ממקומו הוא מוכרע דנזירות בלשון שבועה מהני שהם ז"ל דקדקו מהך שמעתא קמייתא דנדרים דאמרינן וליתני כינוי שבועות בתר נדרים ומשני איידי דתנא נדרים דמיתסר חפצא עליה תנא חרמים דמיתס' חפצא עליה לאפוקי שבועות דקאסר נפשיה מן חפצא ועל זה כתב הר"ן ז"ל ומיהא משמע דאין שבועה בלשון נדר ולא נדר בלשון שבועה הילכך כל שהחליף של זה בזה אין בדבריו כלום ודון מינה ומינה דמדנקט נזירות בתר שבועות ש"מ דנזירות דומיא דשבועות היא דמתסר נפשיה מן חפצה להכי לא תנא להו בהדי נדרי' וחרמים שמתסר חפצא עליה וכן כתב הרא"ש ז"ל ונזיר אע"פ דנאסר ביין אינו אוסר היין עליו אלא בגופו תלוי הנזירו' שאומ' הריני נזיר וממילא נאסר ביין ובתגלח' ובטומאה. וכן הביא דבריו מהר"י ן' לב והשומע סבור שסברת עצמו היא ואינם אלא דברים מוכרחים מתוך השמוע' ועל פי דקדוקם של אותם הגדולים נוחי נפש: ותדע לך ראיה שנזירות איסור גבר' הוא ולא איסור חפצא דבפרק אלו מותרין תנן וחומר בנדרי' מבשבועות קונם סוכה שאיני עושה לולב שאיני נוטל תפילין שאיני מניח בנדרים אסור בשבועות מותר שאין נשבעין לעבור ופריך בגמרא מאי שנא משום דכתיב ביה לה' כי ידור לה' דמשמע אפילו חפצי שמים שבועה נמי הכתיב או השבע שבועה וקאי אלה' דריש' ומסיק תלמודא הא דאמ' ישיבת סוכה עלי הא דאמר שבוע' שלא אשב בסוכ' כלו' סברא הוא דלא קאי אנד' ולא קאי עליה ולא יחל דברו דכתיב בסיפיה דקרא משום דנדרים דאסר חפצא עליה חיילי דאין מאכילין לו לאדם דבר האסור לו שבועה דאיסור גברא הוה לא קאי עליה לה' ואי ס"ד נזירו' איסור חפצא הוא שהיין נאסר עליו ודאי דאתרבי מלה' דכתי' גבי נדרי' דנזירי' בכלל נדרים הוא דכתיב לנדור נד' נזיר להזיר כדאמרינן בריש נדרים א"כ אמאי איצטריך תלמודא בפרק קמא דנזיר לאתויי מקרא דמיין ושכר יזיר לאסו' יין מצוה כיין הרשו' ותיפו' מהיכא דנפקא לן נדרים דכתיב כי ידור נדר לה' ואע"ג דבספרי מייתי לה הא דמיין ושכר יזיר לאסור יין מצוה כיין הרשות שהיה בדין הואיל ואונן אסור בשתית יין וכו' מה אונן לא עשה בו יין מצוה כיין הרשות הא לאו מילתא דהו"א נודר יוכיח שלא נעשה בו יין מצוה כיין הרשות אלא ע"כ שנזירות לא שמעינן מהך קרא אע"ג דאיתיה בכלל נדרים משום דהא לא יחל דברו אכוליה קרא קאי אלא מסבר' הוא דמוקמינן ליה אשבועו' גריד' משום דשבועות איסור גברא הן והרי מושבע ועומד הוא אם כן מקצת נדרים דאיסור גברא הן כגון נזיר הו"א דקאי עלייהו לא יחל והשת' מייתי שפיר בספרי מאונן דדנין איסור הגוף מאיסור הגוף ואל יוכיח נוד' דאס' חפצא עליה להכי איצטריך לאתויי מקרא דמיין ושכר יזיר דאע"ג דמתסר נפשיה מן היין וס"ד אמינא דלא חייל איין מצוה הואיל וכבר גופו מושבע ועומד קמ"ל. וכמו שסברתיה כך מצאתיה בדברי התוס' בפ' שבועות שתים שכתבו דלהכי איצטריך רבוייא גבי נזיר ולא ילפינן מנדרים דהא שאני התם לפי שאוסר המצוה עליו אבל בנזיר שאוסר עצמו על היין לא חייל ע"כ ועוד מעצמו הוא מוכרע דהרי שאמר הריני נזיר ע"מ שאהא שותה יין מי לא מיתסר יין עליה הא תנן כל דקדוקי נזירו' עליה אע"פ שלא אסר היין עליו ועו' נהי דביין שייך ביה איסור חפצא אבל תגלחת וטומאה היכי שייך בהו איסור חפצא כלל דהא לית בהו ממש ועוד לשון נזירות כך הוא שמפריש עצמו מן החפץ לא שמפריש החפץ ממנו ולשון ספרי אין נזירה בכל מקום אלא הפרשה וכן הוא אומר וינזרו מקדשי בני ישראל והרב מהר"י ן' לב ז"ל הביא דברי הרי"ף שבפ' שבועות שתים ואמר שמדבריו מוכח דנזירות איסור חפצא דמתפיס בשבוע' לאו כמוציא שבוע' מפיו כגון דאשתבע דלא לאכול הדין בשרא ובתר הכי אמר הרי זה הפת אסור' עלי כזו הבשר א"נ כגון דשמע חבריה דאמר דאשתבע דלא ליכול הדין בשרא ואמר איהו ואנא דכוותך אבל מתפיס בנדר חייל נדרא עליה כדתנן הריני נזיר ושמע חבירו ואמר ואני כלם נזירים עכ"ד ובעניותי אדרבא מהתם מוכח דנזירות איסור גברא דאילו בנדרים אחד שנדר מן הפירות ובא אחד ואמר הריני כזה לא אמר כלום לפי שהאיסור חל על החפץ לא על גוף האדם מה שאין כן בנזיר שגופו נתפס והא דלגבי שבועות כי אשתבע ואמר חבריה ואנא דכוותך לא מהני משום דשבועה אע"ג דאיסור גברא הוא אין גופו נתפס שבועה הוא דרביע עליה משום דאפיק שבועה מפיו הילכך גם זה אינו אסור עד שיוציא שבועה מפיו. ושוב מצאתי בתוך תשובת הר"ם ז"ל בענין נזירות שמשון תשובת מה"רי בי רב ז"ל שהביא בההיא דפר"ק דנזיר אהא ה"ז נזיר ומוקי לה שמואל כשהי' נזיר עובר לפניו ופרכינן לימא קסבר שמואל ידים שאינן מוכיחות לא הויין ידים מדאיצטריך לאוקומי בשנזי' עובר לפניו והק' הרמב"ן והרא"ש דאפי' ידים אין כאן ואמרו לפי שלשון אהא לא משמע דקאי על התענית אלא אנזירות שחל על עצמו והיה לאיש אחר וע"ש ומדבריהם למדנו שהנזירות איסור גברא הוא עוד מצאתי במרדכי דשבועות בההיא דנודרים להורגין וכו' ובלבד שיאמר בלבו היום אלמא כל סתם כמפרש לעולם דמי מקשה מסתם נזירות דהוי שלשים יום ואם נאמר דיש לחלק בין איסור גברא לאיסור חפצא אלמא נזירות איסור גברא חשיב לי'.
286
רפ״זוכך נ"ל בירורן של דברים דשלשה חלוקי איסור הן נדר חל על החפץ ואין לו שום שייכות על האדם הנודר ושבוע' איסור גברא הוא דאסר נפשיה מן חפצא אבל אין גופו של אדם נתפס בה והא דקרינן ליה איסור גברא היינו דאלו היה חל איסור השבועה על החפץ היה נאסר בין לעצמו בין לאחרים כי הני דאשכחן בנדרים שאדם יכול לאסו' את שלו בקונם על אחרים מה שאין כן בשבועות דאלו אסר נכסיו על אחרים בשבועה לאו כלום להכי אמרי' דלא חייל אלא אגברא דאסר נפשיה מן חפצא ומ"מ אין האיסור חל על גופו של אדם ונזיר הוא עצמו נתפס בנדר ונתקדש גופו דומיא דכהן וממילא נאסר ואין צריך לאסור עצמו על החפץ. תדע שאלו אמר הריני מושבע לאו כלום הוא עד שיוציא עכשיו שבועה מפיו ואם אמר הריני נזיר מהני משום דנתפסה קדוש' בגופו כדמוכח בריש פ' שני דנזיר דב"ש סברי אין שאלה בהקדש וכי היכי דאין שאלה בהקדש כך אין שאלה בנזירות דכהקדש דמי דגופו קדוש דכתיב קדוש יהיה גדל פרע וע"כ לא פליגו ב"ה עלייהו אלא דאינהו ס"ל דנשאלין על ההקדש והוא הדין נמי דנשאלין על הנזירות כמו שכתבו התוספות אי נמי ס"ל כר"ש כדאמרי' התם אבל לכולי עלמא נתפסה הילכך אם אדם אחר התפיס בו ואמר הריני נזיר הרי הוא נזיר מה שאין כן בשבועה שאם אמר לנשבע ואנא דכוותך לאו כלום הוא.
287
רפ״חומתוך דברינו אנו למדין שהנזיר שהתפיס גרוגרות על היין ואמר הרי אלו כיין זה נראה בעיני דלאו התפסה היא כלל שזה היין לא נאסר מחמת נדרו ולא חל איסור על גוף היין אלא דכיון שנדר בנזיר התורה אסרה היין עליו כמו שאסרה עלינו החלב והדם וה"ל כנודר בדבר האסור דהכי משמע קרא ואיש כי ידור נדר נזיר וכו' מיין ושכר יזיר חומץ יין וחומץ שכר לא ישתה וכל משרת ענבים לחים ויבשים לא יאכל שכל אלו לאוים הן וגזרת מלך הוא שאחר שנזר לא יאכל מינין הללו תדע מדאסרינן בנזיר טעם כעיקר דילפינן מכל משרת ומכאן אנו למדין לכל איסורין שבתורה ואלו היה האסור מחמת שהזיר את עצמו מן היין לא מיתסר אלא מעיצומו של יין דתנן בהנודר מן המבושל הנודר מן היין מותר בתבשיל שיש בו טעם יין ולא אסרינן בנדרים טעם כעיקר אלא באומר בשר זה עלי משום דמכיון שנדר מאותה חתיכה שלפניו שויא חתיכה דאיסורא דתנן הנודר מן הדבר ונתערב בחבירו אם יש בו בנ"ט אסור ומדלא ילפינן מנזיר לנדרים אלמא נזיר לאו מחמת הנדר הוא ועוד ראיה שהרי הוא לוקה על כל אחת ואחת מהם ואמרי' בפרק כל שעה ובפרק שלשה מינין אמר רבא אכל חרצן לוקה שתים משום חרצן ומשום כל אשר יעשה מגפן היין זג לוקה שתים משום זג ומשום כל אשר יעשה וכו' אביי אמר אינו לוקה אלא אחת שאין לוקין על לאו שבכללות ואילו לא היה אסורה אלא מחמת הנדר שנדר ואסר את עצמו בכלם לא היה ראוי שילקה אלא אחת דלא מצינו בכל התורה כולה דבר שהיא משם אחד וחייב עליה שתים ואם איתא הכא נילף מינה ואע"פ שיהיה שני מינין הכל שם אחד הוא כדאמרינן גבי שבועה שלא אוכל ואכל פת חטין פת שעורים פת כוסמין אינו חייב אלא אחת שהרי כלל את כלם בשבוע' אחת ואינו חיי' עליהם אלא משום לאו אחד דהיינו לא יחל דברו וכשפרט ואמר פת חטין פת שעורין חייב על כל אחד ואחד דכיון שאמר פת פת לחלק אתא והוי כאילו אמר שבועה שלא אוכל פת חטין ושבועה שלא אוכל פת שעורין אבל הכא דלא אמר אלא הריני נזיר שנתסר בכלן כאחת למה יתחייב על כל אחד וא' הא לא עבר אלא לאו א' דהיינו לא יתל דברו אלמא מוכח דכולהו לאוי אינון דעבר אהורמנא דמלכא שאם לא היה איסורם אלא מחמת הנדר שנדר ואותם הלאוין הם פרטי האיסור א"כ אינם צווי ולא גזר' אלא הודעה שהכתוב מודיענו פרטי האיסור שנאסר מחמת נדרו כמו שמצינו בכמה מקומות בכתוב שאמרה תורה לשון לאו ואינם אלא הודעה כמו ולנערה לא תעשה תעשה דבר שאינו אלא הודעה שהיא פטורה כדאמרינן בעלמא אנוס רחמנא פטריה דכתיב ולנערה לא תעשה דבר וכן כל חרם אשר יחרם מן האדם לא יפדה לא יומתו כי לא חופשה וכבר האריך הרמב"ם ז"ל בעיקר השמיני של ס' המצות בעניינים דומים לאלו אלא שיש לנו לומר דודאי קים להו לרבנן דהני לאו הודע' נינהו דלהודעה היה די שיאמר מכל אשר יצא מגפן היין יזיר ולא הוזכרו בהם לאוין אלא לאזהרה ומדהוצרך הכתוב לפרט חרצן וזג ולחים ויבשים ש"מ דאתא ליחודי לאו אכל חדא וחדא ולרבא לקי נמי משום כל אשר יעשה מגפן היין ולאביי לא לקי עליה משו' דהוי לאו שבכללות ועוד דבפרק שלשה מינין אמר אכל ענבים לחים ויבשים חרצנים וזג וסחט אשכול של ענבים ושתה לוקה חמש ואמרינן התם בגמרא דה"ה נמי דלקי אחריתי משום לא יחל הרי לך בהדיא דהני איסורי לאו מחמת הנדר הם דאם מחמת הנדר נהי דלקי על כל אחד וא' משום דפרט לך הכתוב בכל א' מהם ליחודי בהם לאו אבל היכי לקי נמי משום לא יחל דהא באלו הן הלוקין דדרשינן ואכלת לפני י"י אלהיך מעשר דגנך ותירושך וכו' והדר כתיב לא תוכל לאכול בשעריך מעשר דגגך ותירושך ויצהרך וכו' דאמר' לכתוב רחמנא לא תוכל לאכלם מהדר מפרט בהו רחמנא למה לי אלא ליחודי לאו על כל חד וחד ומ"מ לא לקי נמי משום הלאו הכולל את כולם אלא הוי כאילו אות' הלאו דלא תוכל כתוב אכל חד וחד והכי אמרינן נמי בפ"ק דכריתות גבי ולחם וקלי וכרמל וכן לענין שבת דחייב על כל אב מלאכה ומלאכה לפי שהבער' בכלל הית' ולמה יצאת לחייב על כל אב מלאכה ומלאכה כדדרי' ר' נתן ולא אמרינן שיהיה חייב שתים משום לא תבערו ומשום לא תעשה כל מלאכה אלא מוכח להדיא דהכא נבי נזיר הנך לאוי לאו מטעם הנדר הוי אלא גזרת מלך הוא שגזר על הנודר בנזיר שלא יאכל ענבים לחים ויבשים הילכך כשאכלן עובר על כך השמות הללו ועובר ג"כ על משום לא יחל שהרי אמר הריני נזיר וחלל נזירותו. ועוד יש להביא ראיה מדמבעיא לן בפרק שבועות שתים אליבא דרבי עקיב' דאמר שבוע' שלא אוכל ואכל כל שהוא חייב אי רבי עקיבא בכל התורה כולה כר"ש ס"ל דמחייב במשהו או דילמא בעלמא כרבנן ס"ל והכא היינו טעמא הואיל ומפרש חייב סתם נמי חייב והיינו טעמא גופא דמתניתין היכי מצינו מדבר ומביא קרבן מדקא' בגמ' לדידכו אודו לי מיהת הואיל ומפרש חייב וכמו שפי' רש"י לעיל שהואיל וע"י דבורו בא לו האיסור שהרי אילו פי' נאסר בכל שהו אף זה כוונתו היה לכל שהו ומה שהזכיר קרבן היינו משום דר' עקיבא אתא לחייובי נמי קרבן אע"ג דמודה ר"ש לענין קרבן בשאר איסורין הכא מייתי נמי קרבן מטעמא דהואיל ומפרש מביא קרבן סתמא נמי מביא קרבן וכך הם דברי התוספות שכתב וכיון דחמיר דעתו אכל שהו כלומר דחמיר שכפי דבורו מתחייב אפילו בכל שהו בשפי' מה שלא מצינו בכל התורה כולה אוכל כל שהו חייב הילכך אף סתמא דעתו אמשהו. והאי דפריך תלמודא לקמן והרי מגדף והרי נזיר והרי הקדש אלישנא דר"ע פריך דקאמר היכן מצינו משמע דבכל התורה כולה לא מצינו מביא קרבן על דבורו תדע דפריך והא קונמות ומאי קושיא קונמות נמי אסירי בכל שהו אפילו לרבנן וכן פריך ממגדף אע"ג דלא שייך התם כזית וכל שהו אלא אלישנא דהיכן מצינו פריך ועיקר טעמיה דר"ע היינו משום דהואיל ומפרש חייב סתם נמי חייב כדאמרי' בגמרא ופשיט לן מדתנן נזיר ששרה פתו ביין ויש בה כדי לצרף כזית חייב ואי ס"ד בעלמא כר"ש ס"ל למה לי לצרף אלמא בשאר איסורין כרבנן ס"ל והשתא אם איסורו של נזיר הוא מחמת נדרו שאסר היין עליו מה טעם לחלק בין זו לשבועה דנזיר נמי אם היה מפרש שיהא אסור ביין אפילו בכל שהו היה נאסר והיכי אמרינן בעלמא כרבנן ס"ל והכא הואיל ומפרש חייב וכי תימא בנזיר ליכא קרבן מה לי אי ליכא קרבן הא ליתיה כל עיקר אפי' במפרש מכל מקום לענין אסו' קמפרש חייב סת' נמי יהא חיי' דהשתא ליכא לאקשויי היכן מצינו אוכל כל שהו חייב דבדידיה גופיה בנדרי' ונזיר אשכחן אוכל כל שהו חייב מלקות כשפירש אלא מוכח דאיסורי נזיר איסורי תורה הם שאסרם עליו הכתוב והתם לא שייך מפרש כל שהו שאם פירש כל שהו יהא נאסר מחמת קונם ולא מחמת איסורי נזיר ולא דמי לשבועה שאיסור שבועה עצמה ישנה בכל שהו ועוד מינה גופה נוכח דבעינן צירוף בנזיר ולא מיתסר בכל שהו דלקמן פריך והרי קונמות ומשני קונמות נמי כמפרש דמי פירוש משום דלא מדכר שמא דאכילה כדאמרינן בסמוך מחלוקת בשבועות וכו' ואי ס"ד נזיר אסר חפצא אנפשיה ואסר עצמו ביין אמאי לא מתחייב עד שיאכל כזית הרי כשאסר היין על עצמו לא הזכיר שמא דאכילה כמו בקונמות וכי תימא בקרא כתיב בהו אכילה מחרצנים ועד זג לא יאכל אם אותו האיסור אינו אלא מחמת הנדר כיון דגלי לן קרא בנזיר ואע"ג דלא מדכר שמא דאכילה אינו מתחייב עד שיאכל כזית נילף מינה לקונמות אע"ג דלא מדכר שמא דאכילה ועוד אכתי תקשי הא דקתני היכן מצינו באוכל כל שהו חייב הרי קונמות דהשתא אין לומר קונמות כמאן דמפרש דמי משום דלא מדכר שמא דאכילה דנזיר יוכיח דלא מדכר שמא דאכילה ובעינן כזית א"כ לאו כמפרש דמי. ועוד יש לדקדק מדבעי רב אשי לקמן בסמוך נזיר שאמר שבועה שלא אוכל חרצן בכמה כיון דכזית איסורא דאורייתא הוא כי קמשתבע אהתירא קמשתבעי דעתיה אמשהו או דילמא כיון דאמר שלא אוכל דעתיה אכזית ומהדר תלמודא למפשט בעיין מדריש לקיש דאמר אי אתה מוצא אלא במפרש חצי שיעור וכו' ומאי קמבעיא ליה הרי משנה שלמה שנינו בפרק שני דנדרים אין שבועה בתוך שבועה כיצד שבועה שלא אוכל שבועה שלא אוכל ואכל אינו חייב אלא אחת ולא אמרינן כיון דכזית הרי מושבע ועומד הוא משבועה קמייתא כי קמשתבע באחרונה אהתירא קמשתבע ודעתיה אמשהו אלא מוכח דמאיסור הבא מחמת עצמו שאסרו עליו אין להביא ראיה דמאי אולמיה בהאי שבועה בתרייתא משבועה קמייתא ואי בקמייתא לא מיתסר אלא בכזית וכי מפני שהיא אחרונה נשכרת לאלומי לה שיאסר במשהו ואם זה סבור שיש בכלל אכילה אפילו משהו מפני מה לא נאסר במשהו משבועה קמייתא אבל בנזיר בעי משום דכזית איסורא דאורייתא הוא כאיסורי חלב ודם ואינם אלא בכזית דילמא כי קמשתבע אהתירא קמשתבע דבלשון בני אדם איפשר שזהו קורא אכילה למשהו ולהכי פשיט לה תלמודא מנבלה דקאמר והרי נבלה דמושבע ועומד מהר סיני הוא דכי חרצן לגבי נזיר דמיא אלמא חרצן לגבי נזיר מושבע ועומד מהר סיני הוא ולא מחמת נדרו. ועוד יש לדקדק מדפריך תלמודא לעיל אהא דתנן היכן מצינו מדבר ומביא קרבן והרי נזיר ומשני מביא קרבן על דבורו קאמרינן והאי לאשתרויי ליה חמרא הוא דקמייתי. ואי ס"ד איסורי נזיר הוא אסרם על עצמו דכי אמר הריני נזיר הזיר עצמו מן היין ומן הטומאה דאין נזירות אלא הפרשה הרי מצינו בנזיר מביא קרבן על דבורו שאם נטמא מביא עליה קרבן לכפרה דכתיב וכפר עליו מאשר חטא על הנפש כדר' ישמעאל ותנן בפ' שני דכריתות ארבעה מביאין על הזדון כשגגה וחד מינייהו נזיר שנטמא ותנן נמי בפרק כהן גדול דנזיר יטמא כ"ג שאינו מביא קרבן על טומאתו ואל יטמא נזיר שמביא קרבן על טומאתו משמע שהקרבן בא על חטאו שחטא שנטמא והרי זה מביא קרבן על דבורו דומיא דשבועה דקרי' ליה מדב' ומביא קרבן בשנשבע על הדבר והחלי' דבורו ואכלו אלא מוכח להדיא דההיא לא קרינן ליה מביא קרבן על דבורו שלא נאסר הוא מטעם נדרו בטומא' כמו שכתב' לעיל דהא דבר שאין בו ממש הוא אלא שהתורה הזהירתו עליה כדרך שהזהי' בכהן ומכאן אתה דן לכל איסורי נזיר דכולהו לשון לאוי אינון מחרצנים ועד זג לא יאכל לאביו ולאמו לא יטמא ואינם מחמת נדרו אלא לאוין גמורין הם. מעת' זכינו לדין שנזיר שהתפיס דבר אחר על היין לאו התפסה היא דהו"ל מתפיס בדב' האסור והרי זה דומה לאותה ששנינו בחלת אהרן ובתרומתו מותר אע"ג דחלה ותרומה על קריאת שם הם נאסרות לזרים דהא מצי לאתשולי עליה כדמוכח בפ' הנודר מן הירק ואפ' הכי קרינן ליה דבר האסור ולא דבר הנדור כמו שפירש הר"ן בפר' שני דכיון דאינו אסור לכל דבר האסור מיקרי ולא דבר הנדור אע"ג דע"י קריאת שם מיתסר. ואין לטעות בדברי הרא"ש ז"ל שכתב שם ואע"ג דמיתסר ע"י פיו לא הוי דבר הנדו' דהא מעיקרא נמי אסור משום טבל ופיו לא אסר אלא התיר שהוציא השיריים מידי טבל ע"פ דלכאור' משמע שדברי הרא"ש חלוקין על דברי הר"ן שהר"ן ס"ל דמשום הכי קרי' ליה דבר האסור שפיו לא גמרה לו איסור דבלאו הכי היה בו איסור טבל והא ליתא דע"כ קריאת שם גרמה לו דהא מתשיל עליה וחוזר להיותו חולין ומתירו לזרים שיפריש עליו ממקום אחר ועוד דהא איכא תרומה אף על פי שלא היתה תחילה באיסור טבל כגון שעדין לא נגמרה מלאכתן שמות' לאכול מהן עראי כאותה ששנינו פרק ב' דמעשרות פירות שתרמן עד שלא נגמרו מלאכתן רבי אליעזר אוסר לאכול מהם עראי דקסב' שהתרומ' קובעת למעשר וחכמים מתירין אלא דברי הרא"ש ז"ל כך הם שבאו להכריע דאיסו' תרומה וחלה לאו דבר הנדור הם אלא דבר האסור אף על פי שעל ידי קריאת שם באו תדע דהרי סתם תרומה שנטלה אחר גמר מלאכה מעיקרא באיסור טבל קיימא אם כן דברי פיו לא הועילו כלום אלא להוציא השירי' לחולין הילכך ע"כ דלאו דבר הנדור הוא אלא על ידי שקרא עליה שם תרומה נתפשה בה קדושה ואסרה הכתוב לזרים כמו שאסר חלב ודם מדכתיב וכל זר לא יאכל קדש והר"ן ז"ל נתן טעם אחר בדבר תדע דלאו דבר הנדו' הוא כיון שאינו אסור לכל מאחר שקרא עליו שם תרומה כמו כשקרא על הככר שם קרבן סתם שנאסר לכל העולם ואף הנזיר כיוצא בו הוא שמשקרא עצמו שם נזיר הותפסה קדושה בגופו ואסרה עליו תורה היין ואם התפיס דבר אחר ביין לא הוי התפסה מן התורה כלל והשתא אתי שפיר מתניתין דתנ' נדרים וחרמים שאיסור חפצא הם שאין האיסור חל אלא על החפץ והדר תני שבועות ואף על גב דאין האיסור חל על גוף האדם מכל מקום על ידי אותה שבועה מיתסר נפשיה מן חפצא והדר תני נזירות שאינו חל אלא על גופו של אדם ונעשה אדם אחר שהואיל ונזר אסרה עליו תורה היין ותגלחת וטומאה וכל אלו דברים מיכרחי' נראה לע"ד שלא ימצא חולק עליה' ודברי הרשב"א שאמר הנדרים והנזירות אחד הם שהרי הקישן הכתוב אין דבריו שם אמורים אלא לענין שיהיה חל על דבר מצוה כמו שנרא' מדבריו שם. ומה שאמר וכאן וכאן אוסר החפץ על עצמו דאין מאכילין לו לאדם דבר האסור לו היינו שהנזיר על ידי שנזר ואסר ממילא החפץ על עצמו והרי היא אצלו כחתיכא דאיסורא כמו חלב ודם אצלינו דאין מאכילין לו לאדם דבר האסור לו אבל שבועה לא נעשה החפץ אסור עליו אלא הוא נמנע ממנו מחמת שבועה דרביעא עילויה והוא הרי מושב' ועומד כללן של דברים שנראה לע"ד שלדברי כלם שהוציאו בלשון שבועה דמתסר נפשי' על חפצא שאמר הריני שלא אשתה יין ושלא אגלח והיתה כוונתו לנזירו' הרי זה נזיר.
288
רפ״טועוד אני תמיה מה ראו רבותינו לתלו' זה במחלוקתן של ראשונים נוחי נפש אי נדר בלשון שבועה מהני שעד כאן לא נחלקו גדולים הללו אלא בנדר שלא הדיר' בלשון שיחול על החפץ כגון שאמר הרי עלי קונם שלא אוכל ככר זה דכיון דנדרים איסור חפצא הוא והוא לא אמר קונם ככר זה עלי ואגופיה לא חייל הילכך אין כאן נדר אבל מי שאמר קונם ככר זה עלי שלא אעשה דבר פלוני הא ודאי מיתסר שפיר חפצא עליה וחל הקונם על הככר תדע דבפרק שבועות שתים משמע מדברי התוספות והרא"ש דמטעם דבר שאין בו ממש הוא דאמרי דלא חייל גבי הרי עלי שלא אוכל בשר ביום שמת בו אבא כתבו שם לאו דוקא שאם אומר בזה הלשון אינו נדר דשלא אוכל דבר שאין בו ממש הוא כמו קונם שאיני ישן דלא אמר כלום ע"כ ואילו האומר קונם ככר זה עלי שלא אעשה זה מי איכ' למ"ד דבר שאין בו ממש הוא ואם אתה חוכך לומר שלא אמר לשון תליה אם כן אין צד להסתפק בעיקר הקונם אלא דתנאי שהתנה אי מהני תנאה לענין שלא יחול התנאי בקיומו של תנאי או דילמא שכיון שלא הוציאו בלשון תנאי שלא אמר אם אעשה כך אין כאן תנאי וחל הנדר אע"פ שקיים התנאי ומה ענין זה למחלוקתן של ראשונים נוחי נפש בנדר שהוציאו בלשון שבועה שאפילו היתה שבועה שאמר שבועה שלא אוכל פירות שבעול' שאעשה דבר פלוני היה לנו הספק הזה בעצמו אם חלה שבועה בכל ענין כגון שלא אמר לשון תנאי או נאמר לשון תנאי הוא ולע"ד אין כאן ספק שאפילו קבל עליו נזירות שמשון סתם ולא הזכיר שום תנאי אלא הדברים מוכחין שכוונתו היה לעשות הדבר ההוא אזלינן בתר דעת הנודר כדתנן ר"י אומר הכל לפי הנודר טען והזיע והיה ריחו קשה ואמר קונם צמר עולה עלי מות' להתכסות ואסור להפשיל לאחוריו ותנן נמי היו מסרבין בו ליקח את בת אחותו ואמר קונם שהיא נהנית לי מותר ליהנות לו שלא נתכוון אלא לשם אישות ותנן נמי גבי נזיר מזגו לו את הכוס ואמר הריני נזיר ממנו ה"ז נזיר מעשה באשה א' שהיתה שכורה ומזגו לה את הכוס ואמרה הריני נזירה אמרו חכמים לא נתכוונה וכו' והכי קי"ל בכולהו נדרים שאע"פ שנדר סתם אזלינן בתר דעתו של נודר כל שכן שהוא עצמו פי' דבריו ואמר זה שקבלתי עלי נ"ש הוא כדי שלא אכנס בבית זה וראיה מהא דגרסינן בפ' השולח שלחו מתם איך פלונת' בת פ' קבילא גיטא מן ידא דאחא בר הדיא אסרה פירות שביעית עלה דלא קבילא מכתובתה אלא גלופקרא וספר תלים ואיוב.
289
ר״צועוד ראיה מהא דתנן בפרק המדיר המדיר את אשתו שלא תתקשט דמוקי לה בגמרא דתלנהו לקשוטים בתשמיש המיטה והכי משמע שהדיר את אשתו מתשמיש שלא תתקשט ואין לומר דהתם כגון שפירשי ואמר אם תתקשט ומתני' לישנא קלילא נקט דלישנא דמתניתין גופא הכי מתפרש' שכן מוכח מדברי התוספות שם בריש פרקין דבתוספו' הר"ר יוסף לפני רבי שמואל תרצו דלקמן דוקא מוקי בדתלנהו לקישוטיה בתשמי' משום דקתני המדיר את אשתו שלא תתקשט ולא קתני המדיר מקישוט משמע שפיר שמדיר' מתשמיש מפני שלא תתקשט אבל הכא דקתני המדיר מליהנות משמע שמהנא' ממש מדיר' ע"כ בתוס' הרי שלשו' אתקשט אנו מפרשי' מפנ שלא תתקשט ועוד יש להוכיח מההיא דמייתי בפ"ק דשבת שהיה ר' טרפון אומר אקפח את בני שזו הלכה מקופח' ופי' התוס' לשון שבועה הוא כלו' אקפח את בני אם אין דבר זה אמת ובענין זה מצינו במקרא חי פרעה אם תצאו מזה כלומר שלא תצאו מזה עד כאן לשונו והרי שם צריכין אנו לפרש הלשון שנשבע בקיפוח בניו מפני שהלכה זו מקופחת ותו אשכחן בפ"ק דנדרים גבי מנודה אני לך דמפרש בגמ' דרבנן סברי לשון שמתא הוא וה"ק מנודה אני לך שאיני טועם לך ואע"פ שלשון שאיני טועם לך הוי לשון שבועה וחייל שפיר.
290
רצ״אובר מן דין בנדון שלפנינו נ"ל שהלשון מתוקן שאמר הריני מקבל עלי נזירו' שמשון דינו אינטראר אין אישטה קאזה לא אמר קינו אישטארי אלא לבלתי שבת בבי' זה שהכוונ' לומר זה שקבלתי הנזירו' הוא נדר על עצמי לבלתי שבת בבי' זה שהרי אם אכנס אהי' נזיר.
291
רצ״באבל ממה שנסתפק השואל אם יש היתר לנזירות זה מטעם ההסכמה שיש להם בשבועה שלא לצאת מהקה' ויש עליה כמה חומרות אם כוונת השואל לומר דמחמת השבועה לא חייל עליה נזירות הואיל והוא בא לבטל את השבועה אין זה כלום דאפילו אם היה נודר בקונם שלא יכנס בבית הכנסת קי"ל נדרים חיילי על דבר מצוה שאין מאכילין לו לאדם דבר האסור לו כ"ש שאפילו אסר עצמו בשבועה שאמר שבועה שלא אשתה יין לעולם אם אכנ' לבית הכנסת זה לא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה כדאמרינן בפרק המגרש גבי הרי זה גיטיך על מנת שתאכלי בשר חזיר דקי"ל כרבא דאמר דהוי גיטא ופרכינן והא מתנה על מה שכתוב בתורה הוא ומסיק רבינא מי קאמר לה לא סגיא דלא אכלה לא תיכול ולא תתגרש ה"נ יהא נזיר ויכנס בבית הכנסת מיהו נראה שהואיל ומחמת השבועה כייפינן ליה שילך לבית הכנסת כשאר כל יחידי הקהל ויהא נזיר יש פתח גדול לנזירותו לעשותו נדרי טעות דאנן סהדי שלא היתה כוונת הנודר הזה להיות נזיר אבל היתה כוונתו שלא להכנס עוד בבית הכנסת ועל זה קנס את עצמו בנזיר כדי שלא יסרבו בו עוד ואלו היה נזכר בשעת הנדר שהיה להם שבועה זאת והיו כופין אותו ליכנס ולהיות נזיר פשיטא שלא היה נודר הרי הנדר טעות מעיקרו דומה לאותה ששנינו נדרי שגגות כיצד קונם אם אכלתי ואם שתיתי ונזכר שאכל ושתה דהואיל והוא אומר שהיה סבור שלא אכל ולכך אסר עצמו בקונם הרי הנדר טעות וכן הן הדברים אם אמר קונם פירו' עלי אם אוכל ונזכר שהיה מושבע לאכו' שע"כ צריך לאכו' דמה לי אם אמר אם אכלתי ונזכר שאכל או אמר אם אוכל ונזכר שהו' צריך לאכול וכן ההיא דתנן ראה אותן אוכלים תאנים ואמר הרי עליכם קרבן ונמצאו אביו ואחיו עמהם דתנן אלו ואלו מותרין דאנן סהדי אילו היה יודע שאביו הוא לא היה נודר נמצא שלפי נוסח שהעדים מעידין אין כאן בית מיחוש בנזירות הזה מחמת שבועת ההסכמה ואע"פ שכפי דבריו של נודר שלא אמר אלא אם אהיה חכם בקהל לא שייך זה להסכמת הקהל נפקא מינא שלא יאסר מליכנס בקהל על פי עדות של עדים.
292
רצ״גויש שום עיון באותה ששנינו פ"ג דכריתות שנים אומרים אכלת חלב והוא אומר לא אכלתי ר"מ מחייב אמר ר"מ אה הביאוהו שנים למיתה חמורה לא יביאוהו לקרבן הקל אמרו לו מה אם ירצה לומר מזיד הייתי ומבעי' לן בגמ' טעמא דהכא הוא משום דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים או דילמא משום הך דקתני מה אם ירצה לומר מזיד הייתי ומסיק תלמודא בסוף סוגיין דטעמייהו דרבנן משום דמתרץ דבוריה הוא דאמר לא אכלתי שוגג אלא מזיד מדתניא רבי יהודה אומר נאמן אדם על עצמו יותר מק' איש ומודים חכמים לר' יהודה בחלבין ובביאת מקדש אבל בטומאה לא מודו ליה והיינו טעמא משום דבחלבין וביאת מקדש מצי לתרץ דבוריה אבל בטומאה דלא מצי מתרץ דבוריה לא מהימן כנגד העדים יקשה על זה דמסקנא דהך סוגיא לא אתיא כסוגיא דפ"ק דמציעא דפרכינן מה לפיו שכן מחייבו קרבן תאמר בעדים שאין מחייבי' אותו קרבן ומאי פריך אדרבא עדים חמירי טפי מפיו שהרי עדים מחייבי' אותו קרבן אף על פי שהוא מכחישן דלא מהמני' ליה אלא היכא דמתרץ דבוריה ותו מאי משני ר' חייא כר"מ ס"ל אפילו כרבנן אתי דמודו רבנן היכא דלא מתרץ דבוריה כל זה דקדקו התוספות שם בכריתות ובפרק קמא דמציעא כתבו שם התוספות דהך סוגיא דמציעא סברא בחד לישנא דכריתות דמפ' טעמייהו דרבנן משום שאדם נאמן ע"ע יותר ממאה איש ותימה היא דבהדיא מייתי בריי' דקתני ר"י או' נאמן אדם על עצמו וכולי וקתני מודים חכמים לרבי יהודה בחלבי' בביאת מקדש אלמא בטומאה פליג' עליה ועל כרחיך טעמא בטומאה דלא אפשר ליה לתרץ דבוריה לא מהימן ולרבינא אף בטומאה ישנה היכא דלא מתוקמא שפיר תירוצא דמילתיה לא מהימן אלמא לכולהו לישני מטעם דמתרץ דבוריה הוא דאמרי רבנן ונ"ל לתרץ דלרב נחמן דפסק הלכתא כרבי יהודה התם בכריתות קשה דבכולא תלמודא אמרינן דרבי יוחנן סבירא ליה הלכה כסתם משנה וסתם מתניתין דכריתות קתני מה אם ירצה לומר מזיד הייתי היינו רבנן דפליגי עליה דרבי יהודה וצריך לומר לפום פסקא דרב נחמן דחכמים דמתניתין היינו רבי יהודה ולדבריו דרבי מאיר קאמר שכן הוא סבר תלמודא דבעי אי טעמא דרבנן משום דנאמן אדם על עצמו הוא והכא לסתור דבריו דרבי מאיר דעביד ק"ו ממיתה דלאו קל וחומר הוא דמצי לתרץ דבוריה שלא יסתור דברי העדים ורבנן בחלבין וביאת מקדש מודו להם אבל בטומאה דלא מצי לתרץ סברי כדרבי מאיר והא דאמרי התם רבי חייא כרבי מאיר ס"ל היינו רבי מאיר דבטומאה כרבי מאיר סבירא ליה דאינו יכול לתרץ דבורו אחר כך ולומר מזיד היתי.
293
רצ״דוהשתא סוגיא דמציעא אתיא כרבי יהודה דפסקינן הלכתא כוותיה והיינו רבנן דמתניתין ורבי חייא ס"ל כרבי מאיר נמצא לפי שטה זו הכא בנדון דידן נאמן הנודר לומר לא נזרתי אלא אם יהיה חכם בקהל אבל יכול הוא להיות כא' מיחידי הקהל אע"פ שהעדי' מכחישין דנאמן אדם על עצמו יותר מק' איש אבל ראיתי להרמב"ם ז"ל שכת' פי"א מה' שגנות כשיטת חכמים וכאוקמתא דרבינא וכבר תפס עליו הראב"ד ז"ל וכן משמע מדברי התוס' במציע' כמו שהוכחנו ובאמת שדברי הרב ז"ל תמוהי' וצריך להתיישב בהם ועוד צ"ע דבפ"ג דנזיר תנן מי שהיו שתי כתי עדים מעידות אותו אלו מעידי' שנז' שתים ואלו מעדי' שנזר חמש והקש' בתו' היכי דמי אי שתק הנודר שתיק' כהודא' דמיא ותרצו שהנודר מכחיש כל א' וא' דאי מוד' לא' למה לא יהא כהודאתו א"נ במודה איני יודע וכו' והשתא לפי תירוץ ראשון דאינו נאמן כנג' העדים דלא כר"י ומ"מ אף לשיטת ר"י הכא בנדו' שלפני' שהדבר מפורסם בפני רבים אין הנודר יכול לעשו' הפך דברי העדים דאף ר"י לא אמר אלא בינו לבין עצמו ולעצמו אבל בפני אחרים אסו' הילכך כיון דיש היתר לנזירות לפי הנוסח שאומרי' העדים א"כ יכול הוא ליכנס בקהל ממה נפש' ואף לדבריו של נודר יש לו היתר ממה שבה בשאל' שהאשכנזים נוהגים לומר בנוסח כל נדרי כמו שתקן ר"ת ז"ל שהוא ביטו' להבא ולפי דעת גדולי המפרשים והסכמ' האחרונים ס"ל כל שלא היה זכור מתנאו בשעת הנדר לא חל עליו אלא שלבי נוקפי להתיר לכתחלה בזה דא"כ אין נדרים כלל והעול' ינהגו קלות בכל הנדרי' אפילו אם היו זכורים מזה שאומר בירו ובפ' ד' נדרים אמרי' סבר רב הונא בר חנינא למדרש' בפרק' אהא דהרוצה שלא יתקיימו נדריו של כל השנה וכו' א"ל רבא תנא מסת' לה סתומי שלא ינהגו קלות ראש בנדרים ואת דרשת לה בפרק' ואם אתה מתיר כל נדרי' מטעם זה בלא התר' חכם ודאי דנהיגי קלות ראש בהם ושמא שלא תקן ר"ת לומר הלשון הזה כדי להתיר לכתחילה למי שנדר ונשבע אלא שאם עבר בשוגג שלא יהא עליו עונש שבוע' או נדר וכן מוכיח אמה שמסיימי' בכתו' ונסלח לכל עדת ישראל וכו' כי לכל העם בשגגה ואע"פ שהרא"ש ז"ל בסוף יומא פי' דקאי על מי שעובר על נדרו ואינו סומך על הביטו' כדאמרי' הרי שנדר' אשתו בנזיר והפר לה בעלה ולא היתה יודעת שהפר לה והיתה שותה יין ומטמאה למתים צריכה כפרה דכתיב אשה הפרם וה' יסלח לה ומיהו אין זה נקרא שוגג אלא פושע כדתנ' אם אינה סופג' את המ' תספו' מכת מרדו' דאיהי מיהת לאיסורא איכוון ולא שייך לומר כי לכל העם בשגגה ומצאנו בתשובות מהרי' ויילה ז"ל סי' ב' כתב ומטע' כל נדרי לא חזי' לרבנן קשיש' שסמכו על זה להתיר נדרים ושבועו' בלא התר' חכם אלא בדיעבד היכא דאיכא צורך גדול בדבר אבל לא לכתחלה ע"כ והרי הרב ז"ל שהיה אשכנזי והעיד משם הגדולים שלא סמכו להתיר והיאך נסמוך אנחנו ועוד כשם שאנחנו שאומרים כל נדרי הלשון לשעבר להתיר כל נדרים ושבועו' שנדרו כבר מ"מ אין אנו סומכין בכל השבועות שהאדם זכור שנשבע שינהוג בהם מנהג היתר אם לא בחקיר' חכם ובפתח או חרט' ולא סמכי' עליו אלא למי שעבר ושגג אף לאומרים אותו להבא אין לסמוך עליו לכתחילה והנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
294
רצ״המה שכתב החכם השלם סיני ועוקר הרים כמהר"ר יחיאל בסאן נר"ו להשיב על דברי.
295
רצ״ושאלה אני לעצמי כגמול עלי נפשי כעוללי' לא ראו אור התורה והמצוה איככה אוכל וראיתי מתז' שדי ואראה מראו' אלהים מדבר מתוך זיקוקין דנורא דנפקין מפומיה דמר המעתיק הרים וטוחנ' זה בזה אכן סעיפי ישיבוני כי אראה שמך דברו' קדשך המה שמוני לאיש כא' מצבא יודעי דת ודין בהראותו את עושר יושר אמרי אמת היתה אתו כתוב' לפני ותהי בפי כדבש למתו' אז אמרתי אקומה נא אלקט' טוב טעם פרי מגדיו ולא אבוש תורה היא וללמוד אני צריך ומה ששגיתי הבינו לי הלא כה דברי מה שכתב מע"כת וז"ל ולפי נוסח ששמעו העדים מפיו אינו יכול ליכנס בב"ה אפי' בתורת יחיד אבל יכו' הוא להיות חכם שלהם לדו' ולהורו' ולעשו' להם כל צרכ' עכ"ל ואני בער שמעתי ולא אבין מה בין זו לאותה ששנינו ס"פ קונם יין וז"ל היה מסרב בחבירו שיאכל אצלו אמר קונם לבית' שאני נכנס טיפת צונן שאני טועם לך מותר ליכנס לביתו ולשתו' ממנו צונן שלא נתכוו' זה אלא לשום אכילה ושתי' ע"כ ושמעי' מינה דאזלי' בתר דעת הנוד' כפי מה שבאו עליו דברי הנודר ואפי' שענין ההוא שאנו מפרשים בדבריו הוא משמעו' רחוק מאד כמו שאנו אומ' שלא אכנ' בביתך שיהיה הכוונה לאכול אכיל' מרוב' וטיפת צונן ירצה לומר שתיה מרוב' עם שהוא הפך משמעו' המובן מפשט דבריו מ"מ אנו למדי' דעתו מהדברים הקודמים אל הנדר ולפי זה בנ"ד כיון שכעס על עסקי דינא ודיינ' אע"פ שאמר שלא להכנס בב"ה זה לא נתכוון אלא לשם חכם ודיין נמצא שהוא מותר ליכנס לשם יחיד ואסור להורות ולדון להם אפי' חוץ לב"ה ולסברת הרא"ש ז"ל הוא מותר להיות חכם אפי' בתוך הקהל כי כן כתב שם בפסקיו דגם באכילה ושתי' מותר כיון שלא הוציאו בפיו וא"כ ה"נ יהיה מותר להיות חכם כיון שלא הוציאו בפיו לסברת הרא"ש ז"ל ואפשר לומר דאפי' להרא"ש ז"ל אסור להיו' חכם בתוך הקהל דבכלל שלא להכנ' הויא נמי הכניסה להיות חכם בתוך הקהל וא"כ לרישא דמיא דקתני היו מסרבין בו לשאת אחותו ואמר קונם שהיא נהנית לי לעולם מותרת ליהנות לו שלא נתכוון זה אלא לשם אישות ובהא מודה הרא"ש שלשם אישות אסרה ליהנו' לו דאישות בכלל הנאה היא כדכתב שם הרא"ש ז"ל א"כ ה"נ היותו חכם בתוך הקהל בכלל להכנ' הוא אבל לסבר' החולקים על הרא"ש ופסקו כדברי התוספתא שאסור באכילה ושתי' במשת' ההוא נר' שהדין כמו שכתבנו שהוא אסור אפי' להורות ולדון להם חוץ לקהל ומותר ליכנס בתור' יחיד. איברא דיש מקום לבעל דין לחלוק ולומר דלא דמיא נ"ד למתני' דהתם היינו טעמא משום שהיה חבירו מסרב בו וענה על דבריו ומש"ה חשבי' ליה כאילו הוציא בשפתיו גם הוא הדברים שהיה חבירו מסרב והכי איתא פ' שבועות שתים אמר שבועה שלא אשתה ושתה משקים הרבה אמרי' התם רב אחא ברי' דרב איקא אמר במסרב בו חבירו עסקי' דאמר לו בא ושתה עמי יין ושמן ודבש היל"ל שבועה שלא אשתה עמך יין ושמן ודבש למה לי לחייב על כל א' וא' ופי' שם רש"י וז"ל הוה ליה למימר שבועה שלא אשתה עמך ולא צריך לפרש דכי אשתבע אמאי דמסרבין בו אשתב' עכ"ל וכן נמי ר"פ ד' דנדרים מייתי לה להא מתני' דהיה מסרב בחבירו שיאכל אצלו וכו' למשמע מינה דהכי משתעי אינשי ומשני מי דמי גבי צונן צדיקים אומרים מעט ועושים הרבה וכו' ופי' שם רש"י שזה שהיה מסרב בחבירו ודאי לאכיל' ושתיה מרובה קאמר כי כן דרכן של צדיקים וכי אמר ליה האי טיפת צונן וכו' הכי נתכוון לומר אותה טיפת צונן שאתה רוצה ליתן לי דהיינו אכילה מרובה ולא נתכוון לטיפת צונן ממש ע"כ ואע"פ שהרא"ש והר"ן ז"ל פירשו שם בענין אחר הכל הולך אל מקום אחד שהנודר על מה שהיה חבירו מסרב בו הוא נודר וכאילו דבר כן בפיו כאמור א"כ דוקא במי שסרבין בו אנו מפרשים כוונתו אפי' הפך מה שנר' מפשט דבריו מפני שיש הוכחה גדולה מדברי חבירו שהיה סבת נדרו אבל הוכח' אחרת כגון היה טעון גזי צמר וכיוצא בה לא נפר' כי אם פי' שיסבול אותו הלשו' שאמר ולא שנאסו' עליו מה שלא הוזכר בדבריו או שנתיר לו מה שהוזכר בפירו' בדבריו. וכד מעיינן שפיר ליתא להאי חלוקא מדכתב הרא"ש בפסקי' פ' הנודר מן הירק גבי הא דתנ' ר' יהודה אומר הכל לפי הנודר טען והזי' וכו' כתב שם הרא"ש בשם הרמב"ן דקי"ל כר' יהודה שהרי סתם לן תנא כותי' באידך פרק' שלא נתכוון זה אלא לשם אכילה ושתיה ע"כ ואם איתא שיש לחלק כדאמרן מאי מייתי הרמב"ן מהת' דילמא שאני התם דהוי כאילו פי' אבל היכא שלא היו מסרבין בו לעול' אימא לך דלא אזלי' בתר דעת הנודר כלל כת"ק דר"י אלא ודאי דלא שאני לו כיון דאיכא הוכח' בין כשהיא על ידי דברי סרוב חבירו או ע"י מעשיו ואע"פ שיש לדחות ראיה זאת אשנויי דחיקי אני מאריך להעלות על ספר סברו' שהן רחוקות לע"ד וכן נראה מתשוב' הר"ש בר צמח ז"ל שהביא ב"י י"ד סי' ר"יח על מי שנשבע שלא יעשה יין למכור מפני שהעלילו עליו שמכר לישמעאלי' וכו' ויש לו קצת יין שעשאו קודם שנשבע נר' שאסור למכרו אע"פ שלא נשבע אלא שלא יעשה יין למכור וזה היה עשוי משום דאזלי' בתר דעת הנודר שנדר מחמת העלילה וכאותה ששנינו קונם צמר עולה עלי ר' יהודה אומר וכו' עכ"ל הרי שאסר עליו למכור היין העשוי כבר מפני ההוכחה עם שהוא הפך מה שנר' מפש' דבריו שלא אס' עליו אלא עשיי' היין ואין לומר דהתם הנודר דבר בפיו שמפני מה שהעלילו עליו הוא נודר ומפני זה אנו מבארים כפי מה שהיתה כוונתו דא"כ למה הביא ראיה מאות' ששנינו קונם צמר ולא מן השם הוא זה אלא תולה נדרו הוא אלא ודאי שמה שכתוב שם שמפני שהעלילו וכו' אינם דברי הנוד' אלא דברי השואל ונמצינו למדין שאין הדבר תלוי בסרו' חבירו אלא בסבר' הנודר לפי מה שהוא אנו מפרשים דבריו אפי' מה שלא הזכי' ודלא כהרא"ש ז"ל כי אם כדבר' התוספת וכן כתב הרב בעל ת"ה סי' רע"ז דדייני' לפי כוונתו אפי' אם הוא נגד הוצאת שפתיו ע"כ. אך לענין להורות חוץ לב"ה אפשר להתיר ולומר דמתני' נמי דאמר לביתך שאיני נכנס מות' לאכול וחוץ לביתו אפי' אכילה מרובה ועדין הדבר בספק אצלי אבל לכל הפרושי' הוא מותר ליכנס בתור' יחיד תדע שהרי הרא"ש והר"ן ז"ל סברי דכל היכא דליכא הוכחה האומ' קונם צמר ופשתי' עולים עלי לביש' משמ' ולא טעינה ואפי' הכי כשיש הוכח' אמרי' להפך דמותר בלבישה ואסור בטעינה כ"ש בנ"ד שהכל הוא מובן מלשון שלא אכנס בין בתורת חכם בין בתורת יחיד כשאין הוכחה והשת' דאיכא הוכח' לא גרע מהיה טעון וכו' או ממה שאמרו במשנה שזכרנו בס"פ קונם יין היה מגרש את אשתו ואמר קונם שהיא נהנית לי לעולם מותרת ליהנו' לו שלא נתכוון זה אלא לשם אישות והכא נמי לא נתכוון אלא לשם חכם ולש' יחיד הוא מותר.
296
רצ״זועוד אני אומר שאפי' נודה שיש הפרש בין היה מסרב בו חבירו להוכח' אחרת כמו היה טעון צמר או היה מגרש את אשתו אפי' הכי נדון דידן להיה מסרב בו חבירו דמיא שעל מה שאמר לו שיבקש חכם אחר על זה עלה עשן באפו ונדר גם בסוף דבריו גלה דעתו שנית ואמר שהחכ' החדש כבר היה מוכן בתוך ביתו כאשר בא בשאלה.
297
רצ״חהראיה שהביא מעכ"ת שהנזירות אינו איסור חפצא כי אם איסור גברא שכן נר' מסדר המשנה הראשונ' ממס' נדרי' שהביא כנויי נזירות אחר שבועות יפה כיון כ"ת לדעת גדולי' ויפה אמרו חז"ל חכם עדיף מנביא שזאת הראיה הכי שמענוה זה ימים רבים בשם הגדולים ז"ל עתה מקרוב מצאנוה הנה כתובה על ספר תשובות הרב מהר"ש די מדינה ז"ל תשוב' ע"ה מהחל' הא' ושם באו דברים אלו בארוכה ע"ש ומה שהביא מעכ"ת ראיה שנית מדאיצטריך תלמודא בפ"ק דנזיר לאתויי מקרא דמיין ושכ' יזיר לאסו' יין מצוה כיין הרשו' ואס"ד נזירו' איסור חפצא תיפו' מהיכא דנפק' לן נדרי' דכתיב כי ידור נדר לה' עכ"ל ולא אדע מה ראה על ככה להעלי' עין מדברי רש"י ז"ל בשמעתא דפ"ק דנזיר שהביא מכ"ת שהרי מה שהקש' כ"ת בכלל דברי רש"י ז"ל הוא שכפי גירסת ספרינו שהיא גירסת רש"י מסקנת הגמ' היא דלא אתא קרא אלא לנשבע שאשתה וחזר ואמר הריני נזיר אבל יין קדושא ואבדלתא לא חיילא עליה נזירות שמושבע ועומד מהר סיני הוא וא"כ אין להקשות דלמה לי קרא בנזיר דתיפוק לן מקרא דנדרים דהא הדין בנדרי' אינו כדין דנזיר דהנדר חל על שבועת הר סיני והנזירות אינו חל אלא על שבועת עצמו ואי קשיא הא קשיא למה בנזיר אמרינן מושבע ועומ' ולא אמרינן הכי בנדרים וזו היא קושית רש"י ז"ל ותירץ החלוק עצמו אשר מצא כ"ת בתוס' פ' שבועו' שתים וקשיא לי לסברת' דכיון דנזירות איסור גברא הוא וגלי קרא דהוא חל על דבר מצוה א"כ מנא לן שאין נשבעי' לעבו' על המצו' דהא פרכי' בפ' ואלו מותרי' מ"ש נד' דכתי' נד' לה' שבוע' נמי כתי' וכו' ומשני הא דאמ' הנא' סוכ' עלי הא דאמ' שבוע' שלא אשב בסוכ' כלומר זה אסור חפצא וזה אסור גברא דסברא הוא דאיסור חפצא ליחול אפילו על דבר מצוה ואיסור גברא לא ליחול שהרי מושבע ועומד מהר סיני והשתא דאמרן דנזיר איסור גברא הוא ואסר ליה קרא יין מצוה כיין הרשות הרי בטלה הסברא והדרא קושיא לדוכתא דמאי שנא שבועות מנדרים וצ"ל דסברא זו סברא אלימתא היא דאפי' דגלי קרא בנזיר הפך הסברא היכא דלא גלי הסברי לא תזוז ממקומה גם ההיא דספרי שהביא מעכ"ת עדין קשיא לי בגווה כפי מה שפירש כ"ת דלמה ליה לאתויי מאונן ולימא משבועות שהן איסור גברא בנזירות וזו היא הסבר' שאנו סומכין עליה להבדיל בין נדרים לשבועות ולהכי איצטרך קרא ללמדנו חדוש גדול שהוא הפך הסברא שהיא יסוד מוסד בענין זה וצריך עיון.
298
רצ״טגם מה שכתב כ"ת דבתגלחת וטומאה היכא שייך בהו איסור חפצא דהא לית בהו ממש ע"כ יש תשובה דלטעמך מה ששנינו פרק ואלו מותרין זה חומר בשבועות מבנדרים ומפ' בגמ' דאחלוקה דדבר שאין בו ממש קאי וזהו חומר בשבועות מבנדרים ואם איתא הרי נדרים נמי חיילו אדבר שאין בו ממש בנזירות ובשבועות וכיון דמשכחת ליה בחדא דהיינו נזירות אע"ג דבשאר נדרים ליתא תו לא מצי למימר חומר בשבועו' מבנדרים והכי מקשה תלמודא אסיפא דמתני' דקתני יש נדר בתו' נדר ואין שבועה בתוך שבועה כיצד אמר הריני נזיר וכו' ופרכינן לרב הונא אדתנן אין שבועה בתוך שבועה ליתני יש נדר בתוך נדר ואין נדר בתוך נדר ואפי' לפי מה שפי' התם הר"ן ז"ל שהקושיא היא דאיבעי ליה לתנא לפרושי כי היכי דלא ניטעי בה אבל לא מקשי לומר אדמפליג בין נדר לשבועה לפלוג בנדר גופיה כדרך כל לפלוג וליתני בדידה שבתלמוד דאי היכי וכו' עכ"ל הכא נמי איבעי ליה לפרושי ועוד נראה לע"ד דלא אמרן דאינה קושיא לפלוג וליתני בדידה אלא בחלוקת החיוב כמו יש נדר בתוך נדר אבל בחלוק' השלילה כמו אין שבועה בתוך שבועה או הא דחומר בשבועות מבנדרים ובפרט בלשון שבא בברייתא פרק שבועות שתים דקתני חומר בשבועו' שהשבועו' חלות על דבר שאין בו ממש כדבר שיש בו ממש מה שאין כן בנדרים ע"כ ואם הנזירות חל על דבר שאין בו ממש הרי יש חומר זה ג"כ בנדרי' על דרך שיש נדר בתוך נדר משום דמשכחת לה בנזירות כדקתני סיפ' דמתניתין אלא ודאי דאין זה נקרא חל על דבר שאין בו ממש כאשר נבא' בע"ה והכי משמע בהדיא בגמ' דנזירות לא אמרי' ביה דהוא חל על דבר שאין בו ממש דהכי איתא פרק אלו מותרין דף י"ח גבי הא דמתיב רב המנונ' נזיר להזי' מכאן שהנזירו' חל על הנזי' שיכו' והלא דין הוא ומה שבועה חמורה אין שבועה חלה על שבועה נזירות קלה לא כ"ש ת"ל וכו' ופריך תלמוד' ומאי חומרא דשבועה מנדר אילימא משום דחיילא אפי' על דבר שאין בו ממש נדר נמי חמור שכן חל על המצוה כרשות ע"כ בגמ' ואי נזירות חל על דבר שאין בו ממש קרינן ביה מאי קאמר אילימא משום דחיילא על דבר שאין בו ממש והרי נזירות דביה קיימי' הא נמי חל על דבר שאין בו ממש הוא אלא כדאמרן שאין זה דבר שאין בו ממש כדכתב הר"ן ז"ל גבי מתניתין דחומר בנדרים וכו' ובגמ' אלא אמר רבא הא דאמר ישיבת סוכ' עלי וכו' כתב שם הר"ן וא"ת וכי אמר ישיבת סוכה עלי מאי הוי והא דבר שאין בו ממש הוא וי"ל וכו' אבל בתוספות אמרו דלא מיקרי דבר שאין בו ממש אלא כשאינו מזכיר שם החפץ שאוסר עליו כגון שאני ישן אבל כשמזכיר החפץ הנאסר דבר שיש בו ממש הוא עכ"ל ולפי דברי התוספות האלה אף אנו נאמר שכיון שהיה יכול לנדור בזה האופן שהיה מזכיר שם החפץ שהוא אוסר השתא נמי שאמר הריני נזיר הוא גזר' הכתוב שהרי הוא כמי שמזכיר התער והמת וק"ל ומה שכתב מעכ"ת על מה שהביא מהר"י ן' לב ראי' מדברי הרי"ף בפ"ג דשבועות דכתב בענין מתפיס בנדר דס"ל להרי"ף דנזיר איסור חפצא הוא וכתב מעכ"ת דאדרבא מהתם מוכח דנזירו' איסור גברא הוא דאלו בנדרים א' שנדר מן הפירות ובא אחר ואמר הריני כזה לא אמר כלום עכ"ל ולא ירדתי לסוף דעתו מאי קאמר מר דהא הרי"ף ז"ל מנזירו' מייתי לה דמתפיס בנדר נדר דכתב ז"ל אבל מתפיס בנדר חייל נדרא עליה כדתנן הריני נזיר ושמע חבירו ואמר ואני כלם נזירי' ע"כ ואי כדברי מר מאי ראיה שאני נזיר דמתפיס ביה עם שהוא איסור גברא וזה חדוש הוא שחדשה תורה ודאי שהרי שבועות לא חייל עלייהו התפס' ואע"ג דהוו איסור גבר' לא ילפינן מנזירות הדומ' להם לדברי כ"ת והיכי בעי הרי"ף ז"ל למילף נדרים מיניה דלא דמיין כלל ואפי' לפי בירורן של דברי' דכתב מר מ"מ הנזירות לא לנדרים דמיא ולא לשבועות אלא שגזר' הכתוב באומר הריני נזיר שיהא אסור בג' מינין אלו ככהן שאסר עליו הכתוב כמה דברי' שהם מותרים בישראל וממילא קא מתסר בהו כאשר האריך כ"ת בביאור ענין זה ואם כן אין ראית הרי"ף ז"ל על נכון כדפי' כ"ש שמה שכתב כ"ת דבנדרים א' שנדר מן הפירות ובא אחר ואמר הריני כזה לא אמר כלום הרמב"ם ז"ל לא כתב כן פ"ג דהלכות נדרים אדרבא כתב שמע חבירו שנדר ואמר ואני כמותך הרי זה אסור וכו' ואין לומר דהא דכתב הרמב"ם בנדרים ואני כמותך מה שלא כתב כן בנזירות אלא ואני דדוקא נקט ואם אמר ואני בנדרים לא אמר כלום הלע"ד דליתא דמנא ליה להרמב"ם ז"ל מה שלא הוזכר לא במשנה ולא בגמ' דדין זה ודאי מנזיר נפקא ליה כדכתב שם הרב כסף משנה ואי שאני ליה בין נזיר לנדרים לענין זה א"כ אפי' אמר ואני כמות' נימא דהוי כשבועות דאפי' אמר ואני כמותך לא חל כמבואר בדברי הריף ז"ל שם אלא ודאי לאו דוקא נקטיה וכדקתני סיפא דהאי בבא שמע השלישי זה שאמר ואני ואמר ואני וכו' הרי שלא הקפיד לומר כמותך וגם בדברי כ"ת כן כתב ובא אחר ואמר הריני כזה ע"כ ואין ספק שאין חלוק בין הריני כזה להריני כמותך. אבל מצאתי למהר"ש די מדינה ז"ל בתשובה הנז' שחלק חלוק זה בין אמר כמות' ללא אמר אלא ואני על דברי הטור שכתב רל"ט ז"ל ולפי זה אם שמע חבירו ונשבע ואמר ואני כמות' הוא שבועה גמורה ע"כ כתב הר"ש די מדינה ז"ל על דברים אלו וז"ל משמע דאי אמ' ואני לחוד לא הוי שבועה אמנם בנזיר אפי' לא אמר אלא ואני לבד הוי נזיר עכ"ל ולפי זה גם מעכ"ת יפר' כן בדברי הרמב"ם ז"ל ומדין ידות נגע בו וראי' הרי"ף מנזיר אינה אלא שהנזיר מפני שגופו קדו' מתפיס בה הוי לע"ד כ"ש להקשות על מהר"י ן' לב ז"ל ולומר דאדרבא מהתם מוכח דנזירות איסור גברא. והנלע"ד בענין הנזירות אי הוי איסור גברא או איסור חפצא אחרי רואי מה שכתב כ"ת כננס על גבי ענק אענה אף אני חלקי ואומר שהנזירות הוא איסור חפצא ממש בנדר מהנדרים אלא שהחפץ שהוא אוסר עליו הן אבריו ופיו לשתות יין ושערו לתגלחת וידיו לנגיעה במת ורגליו להכנס באהל המת ולכן דמיא קצת לאיסור גברא לפי שרוב אבריו או כולם אסורים בדברים אלו וזה דין פשוט בנדרים משנה ערוכה שנינו ספ"ק דנדרים האומ' לחבירו קונם פי מדבר עמך ידי עושות עמך רגלי מהלכת עמך אסור ופי' בגמ' באומר יאסר פי לדבורי ידי למעשיהם רגלי להלוכן וכתבו שם הרא"ש והר"ן ז"ל שכונת הגמ' היא שנעשה כאומר יאסר פי וכו' וכתב ב"י סי' רי"ג שכן נראה מדברי הרמב"ם ואם כן האומר הריני נזיר גזר עליו הכתו' דסתמו כאלו פי' שהוא אוסר פיו לפרי הגפן ושערו לתגלחת וכו' או שנאמר שלשון נזיר מלה הסכימו עליה שהיא מורה על איסור ג' מינין שאסורין בנזיר כמו שמלת קרבן על הסתם היא מורה על הקרבן על המזבח עם שהיה אפשר לפרשה על שאר הקרבות רבות או קרבן מלכים כן נזיר הסכימה התורה עליו שתהיה הבנת המלה שינזיר מג' מינין אלו בנדר ומתרצינן דבוריה כאלו אמר בפי' יאסר פי ושערי וכו' כדפי' והוא על דרך שאנו אומרים באומר קונם פי מדבר עמך והשתא אתי שפיר סדר המשנה דנקט נזירות בתר שבועות שהוא נדר דדמיא לשבועה דאסר גופו ואבריו על נפשו וה"ה האומר יאסר פי לדבורו וכיוצא בו גם מה שהקשו בתוס' פ"ג דשבועות דף כ"ה דלמה לי קרא לאסור יין מצוה כיין הרשות בנזיר ואממי לא נפקא לן מקרא דנדרים ותירצו דבנדרים אסר חפצ' עליה אבל בנזיר שאוסר עצמו על היין לא חייל דנדרים גופייהו כשאוסר עצמו על הסוכה לא חייל עכ"ל לפי מה שפירשנו יש ליישב דהכי קאמר דהוה אמינא דזה דומה לשבועה דאסר נפשיה והוא משועבד לעשות המצוה מהר סיני ואף כאן פיו משועבדת לשתות יין מצוה והכי פרכינן בפ' אע"פ ואיתא נמי במסכת נדרים על האשה שהקדישה מעשה ידיה ואוקימנא באומרת יקדשו ידי לעושיהן ופריך והא משעבדא לה לבעל משמע דמה שאדם משועבד לעשות אברים המיוחדים למעשה ההוא משועבדים לעשותו ומש"ה הוה אמינא דלשבועה דמיא ולא חייל איין מצוה וה"ה דהו"א דבנדרים גופייהו כי האי גוונא כגון האומר קונם פיו קורא את שמע קונם רגליו נכנסות לסוכה דלא חייל וזהו מה שאמרו התוספות שאוסר עצמו על הסוכה לא חייל ר"ל לא חייל אדבר מצוה וכל זה בכלל ההוא הוה אמינא אבל בתר דגלי קרא בנזיר הא נמי חייל אדבר מצוה כדמשמע מדברי התוס' בדבור שלאחר זה דבנדרים דכל ענין שחל על דבר הרשות חל על דבר המצוה נאם הצעיר וכו' זלה"ה.
299
ש׳להחכם השלם כמה"ר יחיאל בסאן נר"ו במה שכתב על דברי.
300
ש״אשאלה כתב מר מה בין זו לאותה ששנינו היה מסרב בו חבירו שיאכל אצלו אמר קונם ביתך שאיני נכנס טפת צונן שאיני טועם לך מותר ליכנס בביתו ולשתות צונן שלא נתכוון אלא לשם אכילה ושתיה אף זה שכעס על עסקי דינא ודיינא יהא מותר ליכנס לשם יחיד ויהא אסור להורות ולדון להם וכאותה תוספתא שהביא הר"ן ז"ל תוך המשתה אסור לאחר המשתה מותר אלמא אנו הולכין בתר כוונת דבריו ואמר ולסברת הרא"ש הוא מותר להיות חכם אפי' בתוך הקהל שכן כתב דגם באכילה ושתיה מותר כיון שלא הוציאו בפיו על חלוקין אנו זמצטערים אלא דמר בא לחלק עלינו את השוין והיאך יחלוק הרא"ש ז"ל על אותה הברייתא המפורשת אלא אין דברי הרא"ש ז"ל מתפרשין כן כי מה שכתב דגם באכילה ושתיה מותר לא אמר בתוך ביתו דבהא ודאי אסור דשפיר משתמע ביתך שאיני נכנס לצורך אכילה וכשנכנס לדעת אכילה חייב ודמי לרישא שכתב הרא"ש דהתם אישות בכלל הנאות איתיה אף כאן אכילה בתוך ביתו בכלל כניסה לביתו היא ואסרה עליו אבל לאכול ולשתות עמו חוץ לביתו אפי' באותה סעודה הוא שאמר שמותר אע"ג שעיקר כוונתו לא היתה אלא לאותה סעודה ומה לי בתוך הבית ומה לי חוץ לבית מ"מ אכילה חוץ לביתו שרי דלא הוציא בשפתיו כלל מזה אפי' יאמר שכוונתו היתה לאסור עצמו בכל ענין כהא דאמרינן בפרק שבועות שתים בשפתי' ולא בלב פרט למתכוין להוציא פת חטין והוציא פת שעורין שהוא מותר בשתיהן ואע"פ שגמ' בלבו פת חטין דברים שבלב אינן דברים ואף כאן בנדון שלפנינו אם אמר שלא אכנס בב"ה הזה מותר הוא להורות ולדון להם אע"פ שעיקר כוונתו היתה על כך מ"מ אינו בכלל מה שאמר שלא יכנס שהרי אינו נכנס ואפי' היה בלבו שלא להורות ושלא לדון לבטא בשפתים בעינן ומה אתה מלקני מדברי מהר"ר שלמה בר צמח ז"ל שהביא הב"י סי' רי"ח על מי שנשבע שלא יעשה יין למכו' מפני שהעלילו עליו שמכר לישמעאלים ויש לו קצת יין שעשאו קודם שנשבע והשיב נראה שאסור למכרו דאזלינן בת' דעת הנודר כההי' דקונם צמר עולה עלי ת"ח שאמר הלכה אם קודם מעשה אמרה שומעין לו והנה באתי במגילת ספר כתוב עלי שם בצפת זה לי כתשעה שנים משנת הש"ן בעברי על תשובת מהר"ר דוראן ז"ל ותשובות בנו מהר"ר שלמה ז"ל שקצר' הרב אבא מארי ז"ל ומה שהיה קשה לי הייתי כותב בגליון הספר וכשעמדתי על הדבר הזה תמהתי מאד עליו וכתבתי דמה הוכחה הביא מההיא דקונם צמר עולה עלי דהתם הלשון מתפרש יפה בשתי הדברים בין בלבישה בין בטעינה ואנו מפרשין הלשון אחר כוונתו אבל זה שנשבע שלא לעשות אע"פ שעיקר כוונתו היא שלא למכור הרי לא הוציא בשפתיו מכירה כלל ולמה לא יהא מותר למכור מה שהוא עשוי לו כבר וכהא דתנן פרק ארבעה נדרים הנודר מן הילודים מותר בנולדים מן הנולדים ר"מ מתיר אף בילודים ולא פליגי רבנן עליה אלא משום דלא נתכוון זה אלא לכל מי שדרכו להווליד לאפוקי דגים ועופות וכדמוכח מההיא דקונם צמר עולה עלי שאין ממנה ראיה לאסור היה לו להוכיח להתיר מאותה דטפת צונן שאיני טועם לך וביתך שאיני נכנס דמותר גם באכילה ושתיה כדברי הרא"ש והתוס' לא פליגא עליה דהרא"ש כמו שכתב לעיל ועוד ראיה דתנן ס"פ אין בין המודר אמר לו השאלני פרתך אמר לו אינה פנויה אמר קונם שדי שאיני חורש בה לעולם פי' השואל הקפיד כנגד המשאיל ואמר הואיל וסרבת להשאילה לי לא אחרוש שדי בפרתך עולמית ותנן אם היה דרכ' לחרוש הוא אסור וכל אדם מותרין אע"פ שהוא נהנה בחרישתה לפי' הר"ן דכיון שהוא חורש אין במשמעות לשונו אלא חרישתו בלבד אלמא לא אזלינן בתר הכוונה דא"כ הול"ל דכיון שכוונתו היה שלא ליהנות בחרישת אותה פרה מה לי יחרוש בה הוא בעצמו ומה לי אחרים בשדהו אלא אזלינן נמי אחר לשונו. ועוד זכורני שהבאתי שם הא דאמרינן בפ"ק דחולין בעי ר' ירמיה אברי בשר נחירה שהכניסו עמהם לא"י מהו וקאי בתיקו ורש"י פי' דרוש וקבל שכר הוא והרא"ש ז"ל הקשה דלא אמרינן אלא במסביר קראי אבל לקבוע בעיא לא דכה"ג מתמ' תלמודא אהא דבעי בפרק קמא דיומא כיצד הלבישן לאהרן ולבניו ופריך מאי דהוה הוה אלא כיצד מלבישן לעתיד לבא ופי' הוא ז"ל דנ"מ לאדם שאסר עצמו בא' מן המינין מזמן ידוע ואילך וכשהגיע הזמן היה לו מאותו המין אם מותר לאכול מה שנתותר בידו וכל זה הוא באוסר על עצמו גוף הדבר מבעיא לן אם מה שבידו כבר הוא בכלל אבל באומר שלא אעשה פשיטא דמה שעשוי כבר ליתיה בכלל זה כתוב אצלי שמה ומעתה עד שבא להשיבני מאותה תשובה בעי מר למשכוניה נפשיה לתרוצא לדרב ז"ל דודאי הראיה שהביא מההיא דצמר עולה עלי לאו כלום היא וזה שכתב מעכ"ת בסמוך דהרא"ש והר"ן סברי דכל היכא דליתא הוכחא באומר צמר ופשתים עולה עלי לבישה משמע ולא טעינ' וכתב ואפ"ה כשיש הוכחה אמרינן להפך דמותר בלביש' ואסור בטעינה דברי תימא הם דאי עולה לא משמע כלל העלאה מ"ש מביתך שאיני נכנס שכתב הרא"ש שמותר לאכול ואדקשיא ליה מהיו מסרבין בו לישא את בת אחותו ותירץ דהתם נישואין בכלל הנאה היא תקשי ליה דטעינה אינה בכלל העלאה ואסורה אלא הדבר ברור שיש במשמעות העלאה גם טעינה דומיא דאמרי' גבי פרה דכתיב אשר לא עלה עליה עול והיינו עליה של טעונה ולא לביש' כדתנן בפ"ב דפרה נתן טליתו עליה פסולה פרס טליתו עליה מפני הזבובים כשרה והיינו משום דדומיא דעול בעינן דלא צורכה היא וכדתנן זה הכלל כל שהוא לצורכ' כשרה לצורך אחר פסולה אבל הכא לגבי בני אדם סתם העלאה לבישה היא כשאין שום הוכח' וגם אין זכור מה הית' כוונתו משום לבישה דרגילה טפי וזו היא שכתב הר"ן דלהכי לא קתני במתנית' היה לבוש צמר אסור ללבוש ומותר לטעון דלענין זה לא היה צריך גילוי דעת דסתם העלאה משתמע לבישה אבל מכל מקום שפיר משתמע נמי טעינה שאם אמר שלטעינה נתכוון נאסר בה ולא בלבישה אבל מידי דלא משתמע כלל כגון זה שאמר שלא יעשה שאין בכלל מה שעשוי פשיטא דשרי. ומאי דמייתי מר ממה שכתב הרב בעל תרומת הדשן סימן רע"ה והביא ההיא דהיו מסרבין בו לישא את בת אחותו להוכיח דדיינינן על פי כוונתו אע"פ שהוא נגד הוצאת שפתיו ע"כ נרא' שהוא מבין בדבריו דהא דכתב דדיינינן על פי כוונתו היינו דיינינן לאסור ע"פ מה שנתכוון ולפי דבריו לא מייתי מידי מההיא דהיו מסרבין בו לישא את בת אחותו דהתם אינו נגד הוצאת שפתיו דנישואין בכלל הנא' הן כדכתב הרא"ש אלא לא כתב דיינינן על פי כוונתן לאסור אלא להתי דבעינן פיו ולבו שוין ונתיר לו אף בדבר שהוא נגד הוצאת שפתיו כגון ההיא דהיו מסרבין לישא את בת אחותו שאע"פ שאמר קונם שאינ' נהנ' לי מותר ליהנו' לו שלא נתכוון זה אלא לנישואין גרידא ובשאר הנאו' שרינן ליה לכתחילה.
301
ש״בגם מאי דאמר מר שיהא מותר ליכנס בתורת יחיד הואיל ולא הית' כוונתו אלא שלא להיות חכם בזה לפי שיטת ההלכה הדין עמו אם היה הדבר כן דלעולם תרתי בעינן דברי פיו וכוונת לבו וכל שחסר אחד מהם לאו כלום אלא שהיה פשוט אצלי שאע"פ שכל עיקר טרוניא שלהם לא היתה אלא על עסקי הדיינות וכוונתו היתה שלא להיות חכם בקהל מכל מקום לא היה עולה בדעת שלא יהיה חכם ויתרצה לשבת שם כא' מן התלמידים ויושיבו את אחר בראש והוא יהיה כפוף לפניו ואורחא דמילת' הוא שכשמסתלק יצא כל עיקר מהקהל ואין לך ענוה יתיר' ממה שעשה ר' חנינא בר' חמא לר' אפס שאע"פ שמנהו ר' לישב בראש לא קבל עלה משום דקשיש מינה ב' שנים ואע"פ כן לא רצה לשבת לפניו בישיבה והוה קאי אבראי וכן לוי כל ימי דר' אפס קאי אבראי וכי נח נפשיה דר' אפס ומלך ר' חנינ' ולא הוה ליה מאן דיתיב בהדי' נחת לבבל כדאמרינן בס"פ הנושא את האש' ועוד יש טעם שירצה לצאת מהקהל לגמרי כדי שלא יאמרו שמפני שיושב שם אינם יכולין להביא חכם אחר ואין שום חכם מתרצה לבא דלאו אורח ארעא הוא הגם לכבו' את המלכה עמי בבית וכדאמרי' בעלמ' כל זמן דאגידה ביה לא יהבי ליה אחריתי וזה פשו' היה אצלי לא הוצרכתי לצדד בה עד עתה שמעכ"ת הכניס פקפוק בדבר ושאלתי את פי החכם השלם בעל הדבר אם יש בדעתו כן שאם לא יהיה חכם שלא ישב בקהל ואמר כדברי ומשני הטעמי' שאמרתי זה הנלע"ד נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
302
ש״גבקושטנטינא שנת השנ"ט.
303
ש״דשאלה ראובן היה אפוטרופוס יתומים קטנים ובשעת פטירתו נכנסו לבקרו קרובי היתומים ואיש אחד ובקשו ממנו מעות היתומים וחשבונם ויחזק ראובן וישב על המטה ויקח פנקסו בידו ומפיו שהיה קורא בו היה כותב האיש האחר כל פרטי ההכנסה וההוצא' ואמר שהכל הוא תחת יד ורשות בנו הגדול בקשו אותם ממנו הסך הקצוב הנז' ונח נפשיה דההוא גברא והניח ג"כ יתומי' קטנים ובנו' עכשיו באו האנשים ההם לתבוע מעות היתומים הנז' סך ההוא שכתב אביו ושמעו אותו האנשים האלה והאיש הכותב ההוא ואין לזרים אתם עוד שום עד וגם הצואה ההיא איננה חתומה לא מיד האיש האחר הכותב ההוא ולא מיד האחר ונמצאו המעות הנז' פחות מהסך אשר כתב הנפטר שנכנסו לידו סך מה וקרובי היתומים אומרים לבן הגדול שישלים להם הסך שכן כתב אביו שבאו לידו ונעשו ברשותו והבן אומר הרי ממון היתומים לפניכם הן פחות הן שלם והריני נשבע לכם כטוב בעיניכם שלא נגעתי בהם כי אם מניתי אותם בלבד ונמצא הסך הנז' ושמא אביו טעה בחשבון עם שום אדם שהלוה אותם ואין הדין נותן לקחת ממעות אחיו הקטנים לפרוע מעות אביהם שאם הוא היה קיים והיה טוען נאבדו היה נאמן בשבועה שלא פשע שהוא ג"כ ישבע שאינו יודע להם כלום ולא שלח ידו בנכסי היתומים והקרובים אומרים כיון שלא היה נאמן כי אם בשבועה ואתה אינך נשבע אותה השבועה דאין אדם מוריש שבועה לבניו ומתוך שאינך יכול להשבע תפרע הפחת מחלקך ואח"כ שיגדלו האחים הקטנים תוציא מהם חלקם שכן הוא הדין הבא להפרע מנכסי יתומים ויש גדול ביניהם והבן הגדול אומר שכיון שאין הצואה שלא נחתמ' הצואה הרי אין כאן חוב ברור וכיון שאין עדים בדבר יהא נאמן לומר שלא נגע בהם בשבועה במגו שהיה יכול לומר לא היו דברים מעולם והקרובים אומרים דהוי מגו במקום עדים כיון דכולי עלמא ידעי דאביו הוא אפוטרופוס דיתמי אלין והבן השיב תינח דכולי עלמא ידעי הוה אפוטרופוס ואנא נמי לא כפרנא אבל אמינא מי ידעי כמה מעות היו וכיון שכן הוי מגו שלא במקום עדים דנאמן עתה ילמדנו רבינו הדין עם מי וישלם ה' פעלו ותהי משכורתו שלמה וכו'.
304
ש״התשובה אם החשבון שעשו קרובי היתומים עם האפוטרופוס היה במעמד בנו הגדול ובפניו הודה על כל אותם המעות של היתומים ואמר שהם תחת יד ורשות בנו הגדול כמו שמוכיח מדברי השואל נראה שטענה זו שהוא טוען שמא אביו טעה בחשבון אינה טענה כלל כדמוכח בפ"ק דגיטין גבי הנהו גנאי דעבוד חושבנא אהדדי פש חמש אסתרי גבי חד מינייהו ואמר ליה הבינהו למרי ארעא וכו' אזל עבד חושבנא בין דיליה לנפשיה אשכח דלא פש גביה ולא מידי ופי' ר"ח וכן פי' רב אלפס ור"ת דוקא שהיו מודים לו בעלי דינים או שהיו לו עדים בדב' אבל מנפשיה לא מהימן לומר טעיתי במה שהודיתי שאין אדם עשוי להודות אלא א"כ הוא מכוין חשבונו יפה אע"ג דאית ליה מגו דאי בעי אמר חזרתי ופרעתי והביאו התוספות ראיה לדבריהם מהא דאמרינן פ"ק דבתרא ממתניתין דשבועות מנה לי בידך אמר לו הן למחר אמר לו תנהו לי נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב משום דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אלמא לא מהימן לומר אין לך בידי שטעיתי בחשבון מגו דאי בעי אמר פרעתי אח"כ משמע דלא מהימן במגו לומר שטעה למדנו מדבריהם דאפילו איכא מגו לא מהימן לומר טעיתי דהוה ליה כמו מגו במקום עדים וקשיא לי מה מגו הוא זה הא אין הטענות שוות דכשאומר לא פש לי גבי כלום הלוה מפסיד שהוא מכחיש החיוב מעיקרו שאינו חייב לו ואם היה טוען פרעתי ע"כ פרעתי למקב' הוא דאילו ללוה אינו נפט' בכך שהרי המקבל אומר לו מאחר שאתה נתחייב לי מה לך לפרוע ללוה אלא ה"ק מגו שהי' יכול לומר למקבל פרעתיך ונמצא שהמקבל הוה מפסיד ואין או' מגו מממון של זה לממון של זה דכל מגו לא מהמנינן ליה אלא משום דמה לו לשקר ושמא זה אינו מתיר לעצמו ליטול אלא מן הלוה דילמא מורי התירא גביה ואינו רוצה להפסיד למקבל להכי טעין לית לך גבאי כלום שלא יפסיד אלא הלוה וכיוצא בזה כתב הרא"ש בפ"ב דכתובות גבי האי שטרא ריעא לא מגבי' ביה דוקא בההו' אדם שמא יש לו עליו שום תביעה בע"פ וראיתי שכתב הטור סי' קנ"ז דכשאומ' טעיתי לסברת הרי"ף ז"ל דס"ל שנסתלק המקבל מעל הנותן ואינו יכול לחזור ולתבוע ממנו כשאומר טעיתי הלוה פטור וישבע שבועת היסת למקבל שהיה לו מנה בידו כשהמחהו אצלו ולפי זה חשיב שפיר מגו לסברת הרי"ף ז"ל אלא שלבי נוקף בדבר זה מה טעם יהא נפטר הלוה בטענה זו הלא יכול המקבל לומר לו מאי אפסדי' דכמו שהוא אומר עכשיו כך היה יכול לומר לך אף אם לא המחתני אצלו ולית לך גביה כלום ואם משו' שנתרציתי בהמחאה במ"ש דטעות הוא שהוא אומ' דלא פש גביה כלו' תדע שהרי איני יכול להוצי' ממנו בדין מכח מה שנתחיי' לי שהו' או' חיוב בטעו' היה כ"ש שהמחאתי הית' בטעות ומה כח של החייב יפה מכח זה המקבל אטו אם העמידו על שדה שאינ' שלו שלא אכלה ג' שני' ובאו בעלי' וטרפוה ממנו יפטר והרי"ף ז"ל כ' לא שטעין ליה דאמ' דלא מצי למכר' אלא כשהל' אינו מכחי' ואומר לא פש גבי מידי מדכת' בפרק המקבל גבי המחהו אצל חנווני אינו עוב' עליו ודייק גבה מעבר הוא דלא עבר הא מהדר הדר והקש' הרי"ף ז"ל מהא דאמר רב מנה לי בידך תנהו לפלוני במ"ש קנה אלמא דלא מצי למהדר ותירץ ושאני הכא דליכא גבי חנווני מידי דמקני ליה במ"ש שלא יהיה חייב כלום שמעי' מדבריו דבמנה לי בידך תנהו לפ' אין המקבל יכול לחזור בו אבל כשהלה אומר לא פש גבי ולא מידי והופקע הקנין במ"ש למה לא יחזור על בעל הבית וגדולה מזו הביא שם הרי"ף ז"ל מירושלמי ראובן שהיה חייב לשמעון סמכיה גבי לוי איפוסן לוי לית ראובן חייב לשמעון כלום הדא דתימא כשלא עשו ערמה אבל עשו ערמה חייב פי' נ"י כשהמחהו אצלו היה בחזקת עשיר ונמצא שהוא היה עני באותה שעה משום דהוי כמו קנין בטעות כ"ש כשנמצא שלא היה חייב כלו' שאין לקנין מעמד שלשתן מקו' שיחול וגם לסבר' רבוות' ז"ל והיא סבר' הרא"ש ז"ל שהמקבל יכול לחזור ולתבוע מן הלוה ועדיין לא נסתלק מעליו כשהמחהו קשי' דודאי כשאומר טעיתי מפסידו ללו' שהמקבל חוזר עליו ואילו היה אומר פרעתי למקבל היה המקבל מפסיד ושמ' לדבריהם ז"ל אף כשאומר פרעתי למקבל חוזר המקבל ונשבע ללוה שלא פרעו ונפטר כדין חנוני דהוא נשבע שנתן לפועלים והן נשבעין לב"ה שלא נטלו אלא שהדבר קשה לגרוע כח מ"ש כ"כ שהרי הם ז"ל אמרו שאע"פ שלא נסתלק המקבל מעל הנותן מכל מקום עיקר חיובו על החייב או הנפקד הוא ולא נשאר על הנותן או הלוה אלא דין ערבות ופשיטא היא דאם לוה אומר פרעתי אינו חוזר על הערב וצריך אני להתיישב. וכי תימא שאני בריא דודאי דק בחושבניה ולא מהימן לומר טעה אבל שכיב מרע שאין דעתו מיושבת עליו דילמא לא דק ואנן טענינן ליה ליורש דשמא אביהם טעה באותה שעה אין לך לומר כן דבפ' גט פשוט אמרינן שכיב מרע שאמר מנה לפ' בידי ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתי נאמנים פי' שאמר להם אביהם פרעתי קודם לכן ואדכורי אדכר בתר הכי תנו מנה לפלוני ואמרו יתומים חזר ואמר אבא פרעתי אין נאמנין דאם איתא דפרעיה לא הוה אומר תנו ופירשו שם התו' שני לשונות דהא דמהימן לומר פרעתי קודם לכן כיון דלא אמר תנו היינו דתנו דש"מ במקום קנין דבריא הוא דכי היכי דגבי בריא משום דקנו מיני' אמרי' דלא מהימן לומר טעיתי דאם דטעה לא הוה מקני גם בשכיב מרע אם איתא דטעה לא הוה אמר תנו ועוד פי' דדוקא בשכיב מרע שייך למימר אדכורי מדכר שאין דעתו מיושבת כי היכי דלא תיקשי אדברי ר"ח ור"ת דבסוף פ' קמא דגיטין מכל מקום שמעינן מינה דאפי' היכא דמהמני לומר אמר לנו אבא חזרתי ופרעתי אם אינם טוענים בברי שכך חזר ואמר להם שטעה בחשבון או שנזכר אח"כ הם אינם יכולין לטעון מספק שטעה אע"פ שהוא שכיב מרע דמילתא דלא שכיח הוא שיטעה ולא ידקדק בחשבונו ואע"פ שלא היה בפני שני עדים אין לומר דלא מיקרי הודאה ואפשר דלא רמי אנפשיה ומדכר ולא מבעיא לדברי רובא דרבוותא שפסקו דהודא' בפני עד א' כל שהיא דרך הודא' מהני' ואם הודה עכשיו שהוד' בפני עד אחד חייב לשלם כמ"ש הרמב"ם בפ"ז מהלכות טוען וכך היא סברת הרי"ף והרא"ש ז"ל כמ"ש הטור סי' ל"ב וסימן פ"א ולדבריהם ודאי כי היכי דבהודאה בפני שנים לא מצי למימר טעיתי אף בהודאה בפני עד אחד לא מצי לומר דאין לומר דאע"ג דבהודאה הוי מ"מ לא חייש למידק דמימר אמר אי טעינא אכחיש את העד דהא ודאי לא יסמוך על זה לישבע על שקר שלא הודה בפני העד שהרי יאמרו לו לישבע שלא הודה בפני העד אז יפרע ואפילו אם דינו לשמים ידע שהוא פטור מכל מקום צריך לישבע שלא הודה וזה שקר ועוד שלמחר יעיד עליו העד בפני בית דין ויצטרף בעל דינו עמו לפסלו לעדות ולשבועה דלענין זה לאו נוגע בעדותו הוא כדמוכח בפ' זה בורר גבי ההוא דגנב דאמר מינאי דידי גנב קתא דבוריטיא ועוד אמרינן התם אחד אמר לדידי אוזפי' ברביתא ופסליה רבא ושמא תאמר כל שאין כאן אלא ע"א סמך אדעתיה שיאמינוהו שטעה דמה לו לשקר הרי היה יכול להכחיש את העד ומיהו בשני עדים אע"ג דיכול לומר פרעתיך אח"כ לא אמרי' סמך שיאמינוהו במגו שיכול לומר חזרתי ופרעתי דמתיירא הוא שמא יתבענו לאלתר לב"ד שלא יזוז ידן של עדים מתוך ידו ויוציא ממנו או יאמר אל תפרעני אלא בעדים אין לך לומר כן דא"כ אף בהודאה בפני עד אחד לימא השטתי בו וסמך שיאמינוהו במגו שיכול להכחישו אלא ודאי אין זו סמיכה דשמא לא יאמינוהו שהשטה ע"ד לישבע על שקר אי נמי דהוי העזה להכחיש את העד ושמ' יפסלוהו כדפרשתי. ואף לדברי הראב"ד והר"ז הלוי שכת' דהודאה בפני שנים דוק' והודא' בפני עד אחד לאו כלום היא דלדבריהם ודאי אע"פ שהודה בפניו כול לומר טעיתי משום דלא דייק דידע דאי טעי הדר ביה ולכך אינו מקפיד לדקדק זהו דוקא בבריא אבל בש"מ כשבא המלוה לפניו לפסוק חשבונו ודאי דמידק דייק שפיר דאם לא עכשיו אימתי והרי הוא יודע שצריך לפסוק החשבון מעתה כי אין מעשה וחשבון בשאול דעדיפא היא מאומ' תנו דאמרינן אינן נאמנין לומר חזר בו ואמר לנו אבא פרעתי כדכתבו התוספות תדע דאע"ג דבעלמא מודה בפני עדים צריך שיאמר אתם עדי אמרינן בפרק גט פשוט שכיב מרע שהודה אין צריך שיאמר אתם עדי דאין אדם משטה בשעת מיתה לכן יש לומר דבשכיב מרע אפילו לא היה שם אלא בעל הדבר בעצמו כשמסר לו כל החשבון וצוה לו שיכתב וזו חזקה שדקדק בחשבון יפה וגם חזקה שהפנקס שלו היה יודע שהו' מדוקדק ולא היה בו טעות מאחר שמסר כל החשבון ביד קרובי היתומים ופירש ודקדק כל פרטי הדברים וכל זה הוא אם היה אומר חזר ואמר לי אבא טעיתי דומיא דההיא דחזר ואמר לנו אבא פרעתי אבל לטעון אנחנו מעצמינו שטעה פשיטא הוא שלא נאמר שהרי במקום שהם יכולים לומר חזר ואמר לנו אבא פרעתי משמע דוקא שאומרים כן בטענ' אביהם אבל לומר כן מעצמם אינן נאמנין וטענה זו שהוא טוען שלא מצא זולתי אותו הסך אין זו טענה דמאחר שאביו הודה שנכנסו לידו כל אותם הנכסים שמא הוא הלביש קצת מהם באיזה סחורה בכלל נכסיו או שמא לקחם לעצמו שהוא לא אמר שהם כולם במעות בעין מיוחדים ליתומים אבל אמר שהכל הוא תחת יד ורשות בנו הגדול ואם נכסי אביו הם תחת ידו ורשותו יש לומ' לנו שבכלל נכסיו הם מעות היתומי' ואע"ג דבסוף פרק קמא דגיטין אהא דפסקינן הלכתא דלמנה קבור לא חיישינן כת' הר"ן ז"ל דנהי דלמנה קבור לא חיישינן מכל מקום משמע שהאומר הריני נותן מנה לפלוני מנה ממש דוקא קאמר ולא אמרינן דשוה קאמר וסיים דבריו ואמר והיכא דאין לו מעות כלל בעין כל שלא אמר מנכסי איכא למימר דלא זכה מקבל מתנה דמנה דוקא קאמר והא לית ליה וכיוצא בזה הביא הרב המגיד בשם הרשב"א בפ"י מהלכות זכיה דכי אמר מנה דוקא קאמר ולא שוה והמ"מ נסתפק בדבר ומכל מקום אף לפי דבריהם ז"ל לא אמרינן דכיון שהוא אמר כך וכך מעות יש בידי וכן נמצא שמעות היתומים שהיו ביד בנו הכל היו במעות אמרינן מעות דוקא קאמר ולא שוה וכל שלא נמצאו מעות בעין אמרינן שמא אותם המעות נאבדו ואלו הנכסים שלו הם דהא דאמרינן מנה דוקא קאמר ולא שוה זהו במצוה שהוא רוצה ליתן בתורת מתנה דחיישינן דילמא מנה ממש קאמר שלא רצה לזכות אלא במנה בעין אבל זה שהודה שנכנסו סך המעות לידו ובאו לרשותו אע"פ שלא נמצאו בעין כל הסך הנז' יש לנו לומר שהשאר הוא בתוך נכסיו כיון שהודה שקבל' והם תחת יד ורשות בנו. ועוד דשאני הכא דנכסי היתומי' אינם עשויים שיהיו לעולם בעין דבמה ישתכרו וסתמא דמילתא דשוה קאמר. ואין לומר דטענינן ליורש שנאנסו קודם שעשה אביהם חשבון והוא לא ידע או אחר שעשה עמהם חשבון או אחר מיתתו דנאנסו מילתא דלא שכיחא היא דאונס קלא אית ליה ולא טעני' ליתמי הכי כדמוכח בסוף המוכר את הבית גבי שטר כיס היוצא על היתומים דנשבע וגובה מחצה משום דהאי עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון וטענינן להו על המחצה פרוע במיגו דנאנסו ומוכח מינה דנאנסו לא טענינן להו דמילתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי וכן כת' שם התוספות ובפרק מי שהיה נשוי ובפ' חזקת וגם אין לומר דטענינן להו שפרע אביהם אחר שהודה אין לומר כן בשו' ענין חדא שקרוב הדבר לומר שאפילו אם היה הוא בחיים והיה טוען הכי שמא לא היה נאמן בלא ראיה דלא דמי לפירעון שבין אדם לחבירו דעביד דפרע ליה בין דיליה לדיליה אבל הכא פרעון נכסי יתומים לא שייך אלא בב"ד וצריך שיושיב ב"ד על כך ויתן חשבון בפניהם ודמי קצת להא דסוף האומנין דתני איסי אין רואה שבועת ה' הא יש רואה יביא ראיה ומייתי התם ההוא עובדא דחביתא דאתברא בהסתקא דמחוזא וכן מוכח בפ' השוא' גבי ההוא דשאיל גרבא מחבריה דאמר ליה רבא אית לך סהדי דמחמת מלאכה איתבר ואפילו תימא דהוא עצמו אם היה טוען כך היה נאמן מ"מ אי לא טעין איהו לא טענינן ליה שיורש שנתן ביד ב"ד או אנשים אחרים ומתו דמילתא דלא שכיחא הוא שיהיה כן ולא יהא לדבר קול ולמי ומי מסר הנכסים ועדיפא מינה היא ההיא דאמרינן בפ' שבועת הדיינים גבי מנה לי בידך אל תפרעהו לי אלא בעדים אמר לו למחר פרעתי לך חייב מפני שצריך לפרוע לו בעדים ואם אמר פרעתיך בפני פלו' ופלוני ומתו או שהלכו למ"ה נאמן והקשה הרא"ש ז"ל ואמאי לא מהימן כשאמר פרעתיך ביני לבינך דמגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני פ' ופ' והלכו להם למ"ה ותירץ דאין זה מגו טוב דאינו טוען ברצון כך שכל העולם ידעו שהדבר שקר ולפיכך הרחיק עידיו והשתא יש לדון כאן מק"ו אי נאנסו דלענין מגו מהני אע"ג דלא שכיחא כ"כ לענין יורש לא טענינן ליה נאנסו כדמוכח בההיא דשטר כיס כגון זו דאף לענין מגו לא מהימני לא כ"ש דלא טענינן ליה ליורש הכי שנתן ביד אחרים ומתו או הלכו למ"ה וגם לומר שהם קיימים ומסר ביד' הנכסים ויכחידום תחת לשונם לא אמרינן דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקי' בפרט שאם לא היה ידוע לו שהם נאמנים לא היה לו למסור הנכסים בידם ועוד דבזמן מועט כזה שבין זמן שעשו החשבון עד שמת פשיטא דלא שכיחא היא כלל שמסר הנכסים ביד אחרים ולא יהיה בדבר קול.
305
ש״ואך אם לא נמצאו תחת יד בנו הגדול שום נכסים כלל זולתי אותם המעות שאומר שהם של היתומי' אע"פ שיש לו לאביו נכסי' אחרי' אלא שאינם תחת ידו היה מקום לפקפק ולומר מאחר שאביו עצמו אמר שכל אותם הנכסים הם תחת יד ורשות בנו הגדול ולא נמצאו בידו זולתי הסך ההוא עד שנתלה טעות בדבריו לומר דבזה שאמר שהם תחת יד ורשות בנו שמא לא היו כולם תחת ידו ושכח באותה שעה אף אנו נתל' טעות בדבריו הראשונים שטעה בסכום המעות ודבריו האחרונים יוכיחו שאמר שהכל הוא תחת יד ורשות בנו ולא נמצא כן. אבל נראה דודאי בחשבון המעות שהודה שנכנסו ובאו לרשותו אין לתלות בו טעו' דחזקה אין אדם מוסר חשבונו אלא א"כ דקדק בו יפה ומעיקרו משנכנסו הנכסי' לידו דקדק בחשבון דמילתא רמיא עליה לדקדק בהכנסה והוצאה שהרי כל מה שלא ידע בברי הוא יתחייב בו דכל לא ידעינן פשיעותא היא ומתוך חומר שהחמרת עליו בסופו אף הוא מעיקרו מידק דייק אבל בדבריו האחרוני' שאמר שהכל הוא תחת יד ורשות בנו הגדול מילתא דלא רמיא עליה הוא ולאו אדעתיה וסבור היה שהכל הוא בידו ושכח שום פרט שהוא בכלל נכסיו ועדיפא מינ' מוכח בפ' שבועות הדיינין גבי ההוא דאמר לחבריה הב לי שית מאה זוזי דמסיקנא בך אמר ליה ולאו פרעתיך מאה קבי עפצי דקיימי בשיתא שית' אמר ליה ולאו בארבעה ארבעה הוו קיימי אתו תרי סהדי ואמר' בארבעה ארבעה הוו קיימי וסבר רמי בר חמא למימר דלא הוחזק כפרן דכל מילתא דלא רמיא עליה דאיניש לאו אדעתיה ואמר ליה רבא קיצותא דתרעא מידכר דכירי אינשי משמע דאי לאו משום דקיצותא דתרעא מדכר דכירי אינשי אף על פי שבאו עדים והעידו דבארבע' ארבעה הוו קיימי אמרי' לא דק בהא דקאמר פרעתיך מאה קבי עפצי דשמא מאה וחמשים היה או שמא פרע לו בסחורה אחרת ולאו אדעתיה ונסתור דבריו לומר שטעה אף כאן בנדון שלפנינו מילתא דלא רמיא עליה דמה לו אם הם ברשות בנו או בכלל נכסיו הם בין כך ובין כך הנכסי' הם ברשותו ועוד דמתרצינן דבוריה דתחת יד ורשות בנו היינו לפי שהוא מושל בכל אשר לו ובפרט לאחר מיתתו ששאר הבנים הם קטנים ודאי שהוא ישגיח עליהם ועל כל הנכסים ואפי' אם לא מינהו אפוטרופו' בפירוש דין אפוטרופו' יש לו לפחות כדין יתומים שסמכו אצל בעל הבית דהוי כאפוטרופוס כדמוכח בהנזקין ושפיר יש לומר עליו שהכל הוא תחת ידו ורשותו שהרי יש בידו כח למכור ולקנות בנכסים ולהוציא עבדים לחירות כגון שמוכרי' אותם לאחרים ואחרים מוציאין אותם לחירות ועוד לדידיה נמי אית ליה זכיה דלביש מדידהו כי היכי דלשתמען מילי' כעובד' דעמרם צבעא ועדיפ' היא מההיא דאמרי' פחז' דאבהתך היא וזבינתא מינך והאי דאמרי לך דאבהתי דסמיך לי עלה כדאבהתי דמצי לתרץ דבוריה בכה"ג ה"נ מפרשי' דברו דתחת יד ורשות כלו' שהוא מושל בהם ובפ"ק דמציעא אמרי' שליחות משום יד אתרבאי מאם המצא תמצא בידו וידו משמע רשותו כמו ויקח את כל ארצו מידו ובגונב נפש נמי דכתיב ונמצא בידו ותנן בהנזקין אינו חייב עד שיכניסנו לרשותו וזה שפי' תחת ידו ורשותו ולא רשותו ממש קאמר אלא תחת רשותו שיש לו בהם תפיסת יד לדון ולישא וליתן כדין אפוטרופ' איני נזקק להשיב על מה שבא בשאלה ובתשובה שעליה כמה דברים שלא כהלכה ואשר אין להם שחר ואע"פ שהיה ראוי שלא לשתוק כדמוכח פ' מציאת האשה בההי' עובדא דרב מניומי בריה דרב נחומי וכתבו התוספות מכאן היה רגיל רבינו תם כשהיה יושב בדין והיה אחד מבעלי דינים מגזם לחבירו ואומר כך וכך תתחייב לי היה אומר לו רבינו תם שקר אתה דובר כי לא יתחייב לך כדמוכיח רב מניומי מדאישתיק אמימר ואמרי' נמי בפ' במה מדליקין אי שתקי לך שתוקי כדשתקו ליה חבריה לרבי יהודה אפיק מיניה חורבה אכן נמנעתי מזה משום דלא קים לי בגוייה דכותב דברים אלו ודי בזה לגלויי מילתא בעלמא מפני השלום שלום רב לאוהבי תורתו ואין למו מכשול והנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
306
ש״זבקושטנדינא שנת השנ"ט.
307
ש״חשאלה מצות הגבירים נכבדי ארץ אשר מצותם חובה עלי לראו' בדברי ריבות אשר בין קהילות עדת הקראים הגישו תעצומותהם אלינו על דברי הסכמות שביניהם וכתובים בכל תוקף בכל אלות הברית וכת א' מהם מתעצמת עם שכנגדה על אשר עשו חמש' ממוני' לבטל העריכה תוך זמן שלש שנים ולשנות את הסדר להתנהג על פי פאגש והעריכו את הקהל בתוך זמן שלש שנים ועל זה נתעצמו כת מהם לומר שאין יכולת לממונים הנז' לשנות העריכה בתוך זמן שלש שנים כפי ההסכמה אשר להם והכת האחרת אומרים שיש בידם יכולת לעשות כן. וראשונה על מה שבעלי הכת הזאת הם מסתייעים בלשון אחד שכתוב בהסכמותיהם שאם יקרה שום חלוקה והפרש בתוך הקהל שיהיה כללי או יגיע זמן של שום הסכמה מהסכמות הקהל וירצו הקהל לחדשה שימנו הממוני' שבזמן חמשה אנשים מהקהל לפי ההסכמה הקדומה ועל פיהם יתנהגו אין זר אתם עכ"ל ועל כן עתה שיש הפרש וחלוקה ביניהם אם החמשה מתקני הפאגש עשו כדין או שלא כדין יקריבו את משפטן לפני חמשה אנשים שיבררו הממונים כי אינם יכולין להקריב טענותיהן לפני זה. אין ממש בדבריהם כי לא נאמרו בדבריהם הללו אלא לתקן ולסדר הנהג' הקהל אם יקרה שום חלוקה והפרש ביניהם בדבר שאינו מתבר' מתוך הסכמותיה' או אם יגיע זמן של שום הסכמה מהם אבל בזה שהם מתעצמים לומר שאלו מתקני הפאגש עברו תורות חלפו חק הפרו ברית הסכמתם אין הדבר הזה מסור לחמשה שיבררו הממונים ולא על זה נאמר שעל פיהם יתנהגו אין זר אתם כי לא מפיהם הם חיים בדבר הזה שאם כדברי הכת האחרת כן הוא שמתקני הפאגש עברו על דברי ההסכמה בזה שעשו ותקנו מה כחן של אלו החמש' יפה והל' אין בידם לעקו' תקנת הסכמת' אכן קור' אני אליה' יעמדו יחד לפני בית דין הברור משתי הכתות אשר להם לב לדע' ועיני' לראו' ולהבין מתוך ההסכמות ואת אשר ירשיעון על פי ההסכמות יטה שכמו לסבול לכל אשר יורוהו.
308
ש״טומעתה על אשר שאלו את פינו להשיב להם פשר דבר מה שמובן מתוך לשון ההסכמה ואם מה שעשו אלו מתקני הפאגש היא סותר הסכמתם נראה שמאחר שכתוב בהסכמת המינוי הראשון שבכל שלש' שנים ימנו הממוני' תשעה מעריכים להעריך את הקהל לפי המנהג אין יכולת להעריך את הקהל בתוך השלשה שנים ומה שטוענים הכת שכנגדם לומר כי מאחר שכתוב בהסכמת המינוי הראשון וז"ל תחילה ראינו להעלו' כי נכון הדבר להיו' קשר המינוי הזה כעת עד שלשה שנים רצופים ע"כ ומאחר שעכשיו הגיע זמן המינוי שהוא סוף השלשה שנים ונתבטל המינוי ונתבטלו גזירותיו אע"פ שהוא בתוך זמן השלש שנים של העריכה אין הדבר כן משני טעמים האחד כי מאחר שמשמעות לשון ההסכמה שכל שלשת שנים יעריכו את הקהל על פי המנהג נראה שכוונתם שיתנהג הדבר כפי המנתג הקדום ביניהם שהוא זמן מוגבל לעשיר ולדל שתהיה העריכה עד ג' שנים ואע"פ שאין ראיה לדבר זכר לדבר בעוד שלש שנים כשני שכיר ובשש שנים של עבד אמר' תור' כי משנ' שכר שכיר עבדך לפי פשוטו של מקרא כדכתבו התוס' בפרק קמא קדידושין וכשכתבו שיהיה קשר המינוי עד ג' שנים אין כוונתם לדבר שנתנו לו גבול וקצב' אלא לשאר פרטי ההסכמה שלא נתנו גבול ולא קצבה בדבר אמרו שיתנהגו כן עד משך ג' שנים אבל בדבר ששמו זמן וגבול לגזרתם אע"פ שהיא נמשכת אחר עבו' זמן מנויים גזרתם קיימת הא למה זה דומה לנדרי אלמנה וגרושה שכל נדריה קיימין וכשנשאת לבעל נתנה לו תורה רשות להפר כל נדריה ומ"מ נדרה כשהיא אלמנה ואמרה הריני נזירה לאחר שלשים יום ונשאת בתוך שלשים יום אין הבעל יכול להפר וכן אם נדרה בעודה תחת הבעל ואמרה הריני נזירה לאחר שלשים יום והפר לה בעלה אע"פ שנתארמלה או נתגרשה בתוך שלשים מופר וכדאמרי' בשלהי נדרים שהכח שנתנה תורה בין לאשה בין לבעל לא נפסק בעבור הזמן הואיל וההתחלה היא בזמן הראוי וממקומו הוא מוכרע דכתיב ונדר אלמנה וגרושה כל אשר אסרה על נפשה יקום עליה אם בעודה אלמנה וכי צריך לומר יקום אלא מי יפר לה אלא ע"כ למדך הכתוב שנדרים שנדרה בעודה אלמנה מתקיימין אף כשנשאה ואע"פ שעדיין לא חל עליה נדרה עד שנשאת כגון שאמרה הריני נזירה לאחר שלשים יום כל שכן אם כבר התחיל זמן חיילותו אף כאן הואי' ונתנו כח לאלו בעלי המינוי לכל מה שיגזרו ויתקנו תקנתם קיימת כל משך זמנה אע"פ שעבר זמן מינויים וכן מוכיח לשון פרק מפרקי ההסכמה שכתוב וכן ראינו שקודם חדש מחר"ם להיות הממונים שהם בשנה השלישית מחוייבים לעשות קיבוץ כללי בקהל כדי לברר חמשה נסיכי אדם שיחדשו המינוי כמנהג הקהל ע"כ והלשון של חידוש אין משמעותו לסתור את הדבר אשר עשו הם ולעשות עריכה אחרת בתוך השלשה שנים רק לחדש את הדברים שלא שמו להם זמן מוגבל אלא זמן המינוי ומשנשלם זמן המינוי חוזרים ומחדשים מינוי אחר והנהגה אחרת כאשר תראינה עיניהם וכן בדברים שנתנו להם זמן מוגבל יכולים לתקן שבהגעת הזמן ההוא יתנהגו בהנהגה אחרת אבל אין הלשון של חידוש סתירה וזכר לדבר ונחדש שם המלוכה וזה שהעריכו את הקהל בתוך שלשה שנים של העריכה אין לך סתירה ועוות דין גדול מזה כי כשעשו העריכה הראשונה זכה כל אחד מהקהל בחלקו כפי מה שהעריכו אם מעט ואם הרבה לכל משך השלשה שנים של העריכה אפילו אם היה עני והעשיר על פי המנהג הקדום שלא יעשו עריכה כי אם משלשה לשלשה שנים שהוא זמן מוגבל וממוצע דלעולם בני הקהל במסים וארנוניות כדין שותפין דיינינן להו ומיד משעה שנותנין ביניהם זכה כל אחד בחלקו ואמרינן בפרק מי שאחזו ההיא גברא דאמר ליה לאריסיה כ"ע דלו תלת דלוותא ואכול רבעא את דלי ארבעה ואכול תלתא לסוף אתא מטרא אמר רבא הא לא איצטריך ואע"ג דבפ' האומנין אמרינן שכר את האומנין ואתא מטרא הפסידו הפועלים כתבו התוס' דשאני התם שאינו אלא שכיר יום שלא שכרו בעל הבית אלא לדלות וכיון שלא הוצרך אינו שכירו אבל הכא שהוא אריס הוי שותף כמו בעל השד' ומיד כשהתנה עמו לדלות ארבעה זכה בשליש אע"ג דהשתא לא איצטריך אף כאן בשע' העריכ' זכה כל אחד בחלקו ואין יכולין עכשיו להפקי' זכות מי שזכה בעריכה הראשונה ולחוב לזה ולזכות לזה אם כה עשו הנה חטאו לה' שגוזלים אותם שהורע כחן בחידוש העריכ' הזאת ממה שהיו ואם יאמרו אמור שהממונים שבזמן תחילת העריכה כשמינו את התשעה מעריכין לא מנו אותם אלא על מנת שתהי' עריכתם עד חידוש המינוי לבד גם בזה לא בחר ה' שג"כ אותם המעריכין שהעריכו את הקהל או את הממונים שהעמידו אותם להעריך על דעת כן שינו מכוונת ההסכמה ועברו על דבריה ולא תעשינה ידיהם תושיה שהרי בהסכמה כתוב שכל שלשה שנים יעריכו את הקהל לפי המנהג ודבר ברור הוא שהמנהג הקדום היה שתהיה העריכה למשך שלש שנים כמו שהוא מוכיח מתוך דבריהם שאומרים שכל שלשה שנים יעריכו ולא היה ביד והמעריכים לשנות מסדר השנים ואם שינו מעשיהם בטל ודברי ההסכמה קיימת.
309
ש״יועוד מוכיח מלשון ההסכמה שאי אפשר בשום ענין להעריך בתוך הזמן של העריכה כלל אע"פ שנשלם זמן המינוי שכתבו שבכל שלש שנים ימנו הממונים תשעה מעריכים להעריך את הקהל והלא כל זמן המינוי אינו אלא ג' שנים ותחילתן הוא בתוך זמן העריכה הראשונה נמצא שאם יעשו עריכ' ב' לא תשלם זמנה כי אם אחר עבור זמן המינוי ואם בעבור זמן המינוי תיכף נתבטל כחן ונתבטלו כל גזרותיהם ויוכלו לבטל ולעשות עריכה אחרת אפילו באמצע הזמן נמצא שכל עצמן לא תקנו אלא לעשות עריכה אחת שהיא הנעשית בתוך זמן המינוי וא"כ לא היה להם לכתוב בכל שלשה שנים שהרי לא גזרו אלא על שלהי שלשה שנים ההם אשר היו בימים ההם שיעשו עריכה אלא היה להם לכתוב וכן הסכמנו שבסוף שלש שנים של עריכה זו יעריכו את הקהל פעם שניה ועל כרחך לשון זה מורה באצבע שעל שתי זמנים דברו האחד בסוף ג' שנים הראשוני' והשני על סוף ג' האחרוני' שמקצתן של אלו ומקצתן של אלו הם מובלעים בתוך ימי המינוי ועל זה אמרו בכל שלש שנים שהם הששה שלפניהם ושלאחריהם יעשו עריכה ובדבר זה אין יכולת לבטלו אף אם עבר זמן המינוי אבל יכולים לתקן מעתה שבהגיע שלש שנים של העריכה יתנהגו על פי הנהגה אחרת כאשר ייטב בעיניהם.
310
שי״אומה שבא בשאלה אם חל הקנס של שש מאות לבנים על אותם שבטלו העריכה תוך זמנה ושמו לבם כשמיר לרדוף אחרי אשר לא ישמע לקולם נראה שעד עתה לא חל עליהם שום קנס לפי שהם מוטעים בדבר שהם חושבין שמשהגיע זמן המינוי יכולין לשנות בכל ענין ומתקני ההסכמה לא עשו בה שוגג כמזיד שהרי כתבו ומי שיזיד ועשה מא' מאלה יפרע בכל פעם שש מאות לבנים ועד הנה אפשר ששוגגים הי' ואינם מחוייבים בקנס וגם אין עליהם עונ' חרם שהרי הוא אומר ביהונתן כי עם אלקים עשה היום הזה ותרגם יונתן ארי קדם ה' גלי דבשלו עבד ולכך כתיב ויפדו העם את יונתן ולא מת ואצל שבועה אמרה תורה לכל אשר יבטא האדם בשבועה שאין ת"ל בשבוע' ומה ת"ל בשבועה פרט לאנוס פרט לשוגג שלא ידע שחטא בשבועה והוא החרם והיא השבועה כמו שמוכי' בחרמו של שאול שאמר ארור האיש אשר יאכל לחם וכו' וכתיב ויונתן לא שמע בהשביע אביו את העם אבל אחרי שיתרו בהם יודעי דעת ומביני מדע שהם פורצים גדר ועוברים על ההסכמ' והם יתנו כתף סוררת לבלתי שמוע ועוד הם מחזיקים במריים אז ודאי נקראים מזידים ונתחייבו בכל חיובי הקנס ונוקשו ונלכדו ברש' החרם שהחרימו בהסכמה המינוי אף אם עוד הם מחזיקים בסברת' לומר שאין מעשיהם סתירת ההסכמ' לא נדון אותם כשוגגים אלא מזידים ובריש פרק אלו הן הגולין ממעטי' מבשגגה פרט לאומר מותר אלמא אומר מותר לאו שוגג הוא כל שכן כשאומרי' להם אחרים ומזהירים אותם ואין חוששין דודאי פושעים הם וכדאמרי' בפ' ר' אליעזר דמילה דת"ר מהלקטין את המילה ואם לא הלקט ענוש כרת ומוקי לה בגמ' באומר מותר וכגון דאת' בין השמשו' דשבת ואמרו ליה לא מספקא ואמר איהו מספקינן ועבר ולא אסתפק דענוש מיתה אלמא אע"פ דאיהו אמר מספקי' וסבור שלא יבא לידי חילול שבה כיון דא"ל לא מספקא ולא חש לדבריהם ענוש כרת שאם אי אתה אומר כן אין לדבר סוף שכל אדם יפרו' גדר וילך בשרירו' לבו והתבר' בלבבו לאמר שלום יהיה לי כי אינו עובר על ההסכמ' לדעתו ואינו בכלל מה שכתוב בהסכמ' ומי שיזיד ועשה וכו' שזהו למי שיודע שעובר ומתריס כנגד ה' ואין הדבר כן שזה נקרא פושע ומזיד שהרי אמרה תור' והאיש אשר יעשה בזדון וכו' וכל העם ישמעו ויראו ולא יזידון עוד הרי שקראו הכתוב לזה מזיד אע"פ שאומר מותר פסקן של דברי' שאין יכולת לא ליחיד ולא לרבי' לשנות העריכ' ממה שהיתה עד משך זמנה שהוא סוף השלשה שנים מזמן שנעשית העריכה ע"פ הבנת לשון ההסכמה ואם עוד יתנו כתף סורר' להקשות את ערפם לבלתי שוב מדרכם הרי הם נלכדי' בחרמם ורבצה בהם כל האלה הכתובה בהסכמ' ההיא והרי הם מחוייבים בכל הקנס הנזכר שם למי שיעבו' ואשר יחדל מעושק ידיו ושב מרעתו אע"פ שחטא יש לו כפר' ונסל' לו ככתוב ונסלח וכו' כי לכל העם בשגגה ומפני הפצר שרי עם וגדוליו נזקקתי להשיב אמרי' אמת ולהודיע כההיא דפ' איזהו נש' בהנהו בי תרי דעבדו עיסקי' אהדדי ומה גם בדבר שיש עונ' שבוע' וחר' בנתי' אנו מחוייבים להזהיר את הטוע' בדבר משום ולפני עור לא תתן מכשול הצעיר יוסף בכהר"ר משה מטראני זלה"ה.
311
שי״בשאלה הנני יוסיף שנית ידי להשיב שואלי דבר כדת מה לעשו' על מה שכתוב בהסכמ' וז"ל וכן ראינו שקודם חד' מחר"ה להיות הממונים שבשנ' השלישי' מחוייבים לעשות קיבו' כללי בקהל מבן י"ג שנה ומעלה כדי לבר' ה' נסיכי אדם שיחדשו המינוי כמנהג ומי שיעשה מניע' על זה הוא נלכ' ברש' החר' עכ"ל ועל זה טוענים הכת האח' שאלו הה' שעשו וסדרו את המינוי הזה לא נתבררו מתו' קיבו' כל הקה' מקטון ועד גדו' כמו שמוזכר בלשון ההסכמ' כי אדרבא רוב' או מקצת' לא נמצאו שם אם שלא הודיעו' או לא רצו לבא ס"ס לא נתבררו מתו' קיבו' כל הקהל ולכן אינם מחוייבי' עכשיו להיות נשמעים לכל מה שסדרו אותם הה' ועוד טוענים כי זה הקיבוץ היה צריך להיות סמוך לחדש מחר' בהגיע זמן השלמת המינוי והם הקדימו לעשותו ד' או ה' חדשים קודם הזמן ולכן מעשיהם בטל והכת הב' טוענ' לטענת' הא' שמאחר ששלחו אחריהם ולא באו שוב אינם צריכין שימצאו שם ואדרבא כיון שלא באו עברו על ההסכמה שכתו' שם וכל מי שיעש' מניע' על זה הוא נלכ' ברש' החרם ועל טענ' הקדמת הזמן אומרים כי הוצרכו להקדימו לפי שגם הפרענו' ועולי מלכו' ממש או מלך ושרי' אקדומי אקדומו פורענתא קודם הזמן הרגי' בכל שנה ושנה אלו טענותיהם כפי מה שסדרו הכת האח' מבטלי הפאגש.
312
שי״גתשובה מאין הרגלי' לומר כי מאחר ששלחו אחריהם ולא באו יש יכולת לשא' הקהל למנו' ולברור ברורים שלא מדע' כל הקהל ושתה' גזרת' קיימ' ומקובל' על כולם שמלשון ההסכמ' מוכיח שצרי' שיהי' שם בקיבוץ כל הקהל מבן י"ג שנה ומעלה אע"פ שיש לנו בכל התור' כולה רובו ככולו כדאמרי' גבי פר העלם דבר של צבור דכתיב ואם כל עדת ישראל ישגו ותנן בהוריו' עשו כל הקהל או רובן מביאין פר ובע"ז מביאין פר ושעיר והכי אמרינן גבי פסח הבא בטומאה נטמא קהל או רובו וכן הוא מפורש במקראות שבדברי הימים בענין פסח חזקיהו כי מרבית העם מאפרים ומנשה וכו' לא הטהרו כי אכלו את הפס' שלא ככתוב וגם שם מפורש בשעירי ע"ז שהביא חזקיהו דכתי' וצפירי עיזים שבע' לחטא' על הממלכ' ועל המקדש אע"פ שא"א לומר שכולם חטאו בע"ז שהרי אפי' בישראל כתיב והשארתי בישראל ז' אלפי' כל הברכים אשר לא כרעו לבעל וכו' כ"ש ביהודה דכתיב ויהודה עוד רד עם אל ועם קדושים נאמן וכתי' והכהנים הלויים אשר שמרו את משמרתי בתעות בני ישראל מעלי אלא ע"כ על רוב הקהל הביא דרובו ככלו וכן בכל התורה כולה ומ"מ הלשון של כל אינו יוצא מידי פשוטו וכבר אמרו בהוריו' ואלא מאי כל עדת דקאמ' רחמנ' חדא קאמר אי איכא כולם הויא הוראה ואי לאו לא הויא הוראה נמצא שכשאמר הכתוב ואם כל עדת ישראל ישגו אע"פ שג"כ ה"ה אם לא שגו אלא רובן מ"מ צריך שתהא השגיאה מכלל כולם ועל זה קראה תורה כל עדת גם כאן בנדון שלפנינו גלו דעתם מתקני ההסכמה שלא יתבררו הממונים אלא מתוך קיבוץ כללי שיהא שם כל הקהל כקטון כגדול ואז כשיהיו כולם במעמד יהיה בריר' האנשי' ע"פ הרוב שכן הדין נותן שבכל הדברי' ילכו אח' הרוב שהרי אמר' תור' אחרי רבי' להטות אבל כשלא נמצאו כלם שם אין הסכמת הרוב מועיל ובסנהדרין עצמן נוהג הדין הזה שהרי דיני נפשו' שהן בכ"ג דבעינן עדה שופט' ועדת מצל' אטו אם יהיו שנים עשר דיינים לבד וכלן מחייבי' יהא נדון על פיהם לפי מה שהם רובם של סנהדרי קטנ' מחייבי' אין הדב' כן שאין דיני נפשו' אלא בכ"ג ואח"כ יהא נדון ע"פ הרו' שהם י"ב וכן לענין דיני ממונו' שהם בג' אמרי' ב' שדנו נקר' ב"ד חצוף ולא הוי ב"ד לכמה מילי אע"פ שהב' מוסכמים בדב' ואין מחלוק' ביניהם אך זה דבר ברו' ומוסכ' שאין הולכי' אחר הרו' אלא כשהיו כולם שם ואחר שאלו הה' לא הובררו בקיבוץ כל הקהל בין שלא הודיעו' בין שהודיעו' ולא באו מכל מקום לא נתחייבו לשמוע בקולם אלא בזמן שנתבררו במעמ' כול' ומה שטועני' ממה שכתוב בהסכמה שכל מי שיעשה מניעה על זה הוא נלכד בחרם נמצא שמי ששלחו אחריו ולא בא הוא נלכד בחרם וכיון שכן אין חוששין אליו אם לא בא אדרבא ממקו' שבאת ואין רצוני להביא כאן סוגיא דריש תמורה כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני דאי ס"ד לא מהני אמאי לקי והדבר ידוע שכאן הוא איסור הבא מעצמם ולא אאריך בזה אבל מהלשון עצמו מוכיח שכל שאינם באים מבטלי' את הדב' ממשמ' שכתו' שמי שיעש' מניע' על זה משמ' שמתו' שאינם באים עושים מניעה לדב' ולכך הענישו אותה שיהיו נלכדים בחר' ואם את' אומר שמי ששלחו לו ולא בא אין חוששי' לו א"כ לא באת מניעה מתח' ידו ולא נלכד בחר' ואם הוא נלכד בחר' הרי עש' מניע' וראי' לדבר אונס שאמרו התור' לא יוכל לשלח' כל ימיו כלום אם עבר וגרש נאמ' שאינ' מגורש' והב' עלי' ידון בחנק אין הדבר כן ומגורשת היא אלא שלוקה דעבר אמימרא דרחמנ' וכן אלמנה לכ"ג שכתוב אלמנה וגרושה לא יקח כלו' אם קדשה נאמר שאין קידושין תופסין בה אלא אדרבא ממה שאמר' תורה לא יקח ומשמע שיש לו בה ליקוחין אף כאן אם מה שכתוב בהסכמה שכל מי שיעשה מניעה על זה מדבר על מי ששלחו אחריו ולא בא א"כ משם נלמוד שבידו לעשות מניעה מכיון שאינו בא שאם אי אתה חושש לו הרי אינו עושה מניעה ואינו נלכד ברשת החרם והרי זה דומה למה שאמרה תורה לא יחליפנו ולא ימיר אותו שמא תאמר אם המיר אינו מומר ת"ל ואם המר ימירנו והיה הוא ותמורתו יהיה קודש והדברים עתיקים ומתבררים במקומם אלא שהבאתי כאן כדאמרי' בס"פ השולח משום דמשמע להו קראי.
313
שי״דובר מן דין ומן דין אפילו עונש חרם לא חל עליהם אע"פ ששלחו אחריה' ולא באו מן הטענ' שטענו שהקדימו את הזמן שלשה או ד' חדשי' קוד' חדש מחר' ונניח שכונת קודם חדש מחרם משמע סמוך לו דומיא דההיא דס"פ מי שאחזו לאחר שבוע שנה לאחר שנה חדש לאחר חדש שבת לאחר שבת חד בשבת ותרי ותלת' בתר שבתא ארבע וחמש' ומעלי שבתא קמי שבתא ומשם נלמוד שכשאומרי' קודם חדש משמעותו שבת אחד קודם החדש ואין אנו צריכין לבא עליהם בטענה זו אלא אפי' שנאמר שקודם זה אין לו שיעור למעלה מ"מ לא היו חייבים הקהל לבא אז כיון שעדיין היה להם שהות אחרי כן להקבץ ואין זה בכלל מה שכתוב שמי שיעשה מניע' שלא בשביל שלא באו עכשיו נמנע הדבר לגמרי שעדין יש זמן הרבה שיוכלו לעשותו ואם הם מהרו את הקץ ולא הוחילו למועד כל שעשו שלא במעמד כל הקהל למקטון ועד גדול הכל בטל ואפי' יחיד יכול לעכב ואינו מחויב לשמוע את דבריהם.
314
שי״הומכל מקום נראה שאם היו מתוועדים על הדבר והיו מקצתם טוענים להקדי' זמן העריכה מפני שהמלך והשרים גם המה הקדימו לקבוע המסים וארנוניות קודם זמנן אולי היו נראין דבריהם בטענה זו לשנות את הזמן המוגבל ביניהם שהדבר ידוע שלא תלו הדבר בחדש לעשותו מחר"מ אלא מפני שאז הוא זמן פרעון הכהג"י וכאותה שאמר בפ' קונם עד הגשמים עד שיהיו גשמי' עד שתר' רביע' ב' רשב"ג אומר עד זמן של רביע' ואמר בגמ' מחלוקת עד הגשמי' אבל עד הגש' עד זמן הגשם קאמ' אף כאן אע"פ שאמר עד חדש מחר' אין כוונתם אלא לזמן גביית ואם הקדימו יקדימו ועדיין יש לדון ולומר דעד הגשם כיון דהוי דבר שאין זמנו קבוע לא מחית איניש נפשיה לספיקא ואזמן הגשם קאמר דהוי דבר קבוע אבל אדרבא הם תלו בדבר קבוע ולא חשו שמא יתבעו קודם הזמן וזכו הנערכים באותם ג' שנים שלא לפרוע כל פרעונות ההוים בתוך הג' שנים כפי אותה עריכה ולא נחוש אם יהיו חרבות פריעות הכאגיש בתוך שלש שנים ויש לדמותה למוכר שדה אחוזה שאינו גואל פחות משתי שנים שנא' במספר שני תבואות ימכור לך ותניא בפרק אחרון מעירכין מכרה לו לפני ר"ה מלאה פירות לא יאמר לו הנח לפני כדרך שהנחתי לפניך ת"ל במספר שני תבואות ימכור לך פעמים שאדם אוכל שלש תבואות לשתי שנים ויש לדקדק בה ובאותה דפ' קונם אלא שאין רצוני להאריך כאן דמ"מ צריכין היו להתוועד להסכים על הדבר כיון שבאים לבטל דברי ההסכמה בשביל דבר שנתחדש שכל דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו אע"פ שבטל הטעם כמ"ש בפ"ק דביצה גבי כרם רבעי ומייתי לה מקרא דכתי' לך אמור להם שובו לכם לאהליכם כדמייתי התם ואלו שעשו מניעה שלא באו לוועד אפי' אם היה כדין לשנו' ההסכמה מ"מ סבורים היו שאין בידם לשנות וכיון שאלו עשו שלא במעמד כולם אין מעשיהם קיים כיון שתלו הדבר בוועד כללי וכל שהיה שלא מתוך ועד כללי אין במעשיה' כלום כמו שהוכחתי לעיל.
315
שי״וכל שכן שבענין העריכה אשר עליה הרים ירעשו היה צריך שהתשעה מעריכין שיעריכו את הקהל כמשפט היה להם להיות נבחרים ע"פ ממוני הזמן שהוא זמן העריכה ואלו החמשה שהעריכו את הקהל לא דיין שהם חמשה לבד ואין מעשיהם כלום על פי הסכמתם שיהיו תשעה מעריכים שלשה עשירים ושלשה עניים ושלשה בינונים וכל שלא נעשה בכל אלו מעשיהם בטל אלא אף אם ירצו להוסיף עוד ד' עמהם אינו עולה בדין לפי שאותם החמש' הובררו על פי הממונים של השנה שעברה ולפי מה שביררנו אין בידם להעריך את הקהל אלא עד סוף שלש שנים של זמן העריכה וגם עכשיו בהגיע הזמן צריך שיתבררו המעריכי' ע"פ הממונים שבשנה זו ולא אלו שנתמנו ע"פ הממונים שבשנה שעברה וזה דבר ברור והנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
316
שי״זבקושטאנדינא שנת השנ"ט.
317
שי״חשאלה פרק מפרקי ההסכמות שאם יד בעל המקום הנשרף או הנהרס תקצר ולא תשיג לשוב לבנותו ויצטרך למכרו או לבקש מי שיעזרהו ויתן בידו מעות לבנות וגם בעל החזקה מטה ידו ולא תשיג לעזר ולהועיל והיה כמחריש ונשאר המקום חרב ושמם ימים רבים עד שיתרעם בעל המקום מבעלי החזקות וימשך מזה היזק גדול לכלל הנה אז יורשה כל איש ישראל להחזיק במקום ההוא או לקנותו אלא שמחוייב לתת לבעל החזקה מה שיעריכו עליה הממונים וערך שוויו יהיה לפי ערכו בעת ההיא לא כפי מה שהי' שו' בתחיל' כי כל בנייניו והוצאות' אכלת' אש.
318
שי״טושאל השואל אם אחר עבור ימים רבים שהיה בעל הקרקע מתרע' והתרו בו כמה פעמים ונשאר המקום שמם זה עשר שנים ובא אחר והחזיק בה מן הנכרי ונתן לו דמי' עליה וקבל' על עצמו למש' צ' שנה בתורת מוקטע' כמנה' ואח"כ נודע שקודם זה כב' חדשים מכר בעל המקום לאיש אחר אם זכה בקרק' הואיל והמוכר הב' לא קדם והלך ונתפשר הנכרי או דילמא שצריך שיעברו ימים רבים אחרים ביד זה הלוקח הב' שנתרש' גם הוא ולא בנה כדי שתהא מופקע' ממנו גם הוא.
319
ש״כתשובה נראה דמאחר שהמתקנין תלו הדבר בהמשך ימים רבים שנשאר המקום חרב והנכרי מתרעם ובעל החזקה היה כמחריש נמצא שחרשותו גרמה לו להפקיע את כחו ונתנה רשות ביד כל אדם שכל הקודם זכה הואיל ועברו שנים רבות אשר המקום שמם והנכרי צווח ומגזים והאיש ההוא משתא' מחרי' כבלע רשע ולא נזדרז למהר לתקן את הדבר ולרצות את הנכרי הרי הופקעה כחו לגמרי וכל הקודם בה זכה אפי' היה בא באותה שעה ובידו מעות לתקן ולרצות הנכרי ברצי כסף והוא צווח ואומר חזי דאתאי לא שמיה מתיא וכל הקודם אפי' בשעה והלך והחזי' מן הנכרי זכה ואין בעל החזקה יכול לסלקו בדמי' כלל שכן מוכיח לשון ההסכמ' שכתבו ונשאר המקום חרב ושמם ימים רבים עד שיתרעם בעל המקום מבעלי החזקות וימשך מזה היזק גדול לכלל כלומר שאיפשר שימשך הנה אז יורשה כל איש ישראל להחזיק במקום ההוא וכו' הנה החליטו את הדבר ונתנו רשות לכל אדם להחזיק ולא תלו את הדבר לומר אם אין בעל החזקה רוצ' להתפשר עם הנכרי ולרצותו כי שמא אע"פ שאין ידו משגת ילוה ויגאל או יגאל לחצאין וירצה את הנכרי בפחות מזה או יאמר יש לי רב ובידי לבנו' דאין ראיה ממה שמחזיקין אותו בחזקת שאין לו דיש מתרושש והון רב אלא מאחר שלא תקן את הדבר זה כמה שנים אבד את זכותו לגמרי ויש לנו ללמוד דעתם של החכמים נוחי נפש מתקני התקנ' מדבריהם שכתבו בפתח אמרותם וז"ל והואלנו להסיר תלונות אדוני הארץ הישמעאלים מעלינו האומרים שאנו מחליטים כח קרקעותיה' ולראות שרצוננו ליפות כחם כמו שנראה ברוב פרטי הסכמתינו זאת עכ"ל והדבר ברור שאם אחר עבור שנים רבות אשר המקום חרב ושמם עדיין היה לו לבעל החזקה תפיסת יד במקום לומר אני הוא הקודם ודאי כל אדם ימשוך ידו מלחזור ולהשתדל להתפשר עם הנכרי כי יאמר מה בצע כי אטריח את עצמי ואחרי זאת יקחנה מידי או יבא עלי בקטטות ומריבות לומר כי הוא רוצה לבנות שילוה מאחרים מאחיו ומרעהו ובהדי ארעא דתיגרא למה לי וכל אדם יברח ממנה כבורח מן הנחש ונמצא שאנו גורמין לעשות נכסי העכו"ם רטושי רטושין ויהיה סבה שיקומו יושבי הארץ כי תחרה אפם וקנאתם עלינו עד להשחית חלילה לזה תלו תקנתם בעבור ימים רבים אשר המקום חרב ושמם והגוי היה מתרעם ובעל החזקה לא נתעורר מאז לבנותה ולהקים הריסותי' מעתה נתנה רשות ביד כל אדם וכל הקודם זכה אפילו יבא אח"כ ויאמר כי הוא רוצה לבנות כי רב חילו וכי כביר מצאה ידו אין שומעין לו וכל הקודם לו אפי' בפסיע' אחת זכה ויש לנו ללמוד תקנתא מתקנתא שכיוצ' בדבר מצינו בתקנת סקריקו' ששנינו בהנזקין שתקנה ראשונה היתה שהלוקח מן הסקריקון נותן לבעלים רביע אימתי בזמן שאין בידם ליקח אבל אם יש בידם ליקח הם קודמין לכל אדם וזה שאמרו בזמן שאין בידם ליקח ודאי דמיירי באותה שעה שהם באים לקנות מהנכרי שמכיון שבאותה שעה לא היה ביד' ליקח אע"פ שאחר זמן יאמרו הרי יש בידינו ודאי לא כל כמיניהו לסלוקינהו ותנן רבי הושיב ב"ד ונמנו שאם שהתה בפני סקריקו' שנים עשר חדש כל הקודם לוקח ונותן לבעלים רביע ואמאי אכפל רבי להושיב ב"ד ולהמנות להפקיע כחן של בעלים לגמרי שאחר שנים עשר חדש לא יהא להם אפי' דין קדימה ודאי דמשום תקון העולם עשה כן שאם לעולם היה להם לבעלים תפיסת יד בקרקע מדין קדימה כ"ע ממנעי ולא מפכי בה בארעא ונמצאת הקרקע מופקעת ביד הנכרי לעולם לכך עמד והתקין שאם שהתה י"ב חדש בפני הסקריקון ולא קנו הבעלים הופקעה זכותם לגמרי שאפי' יש בידם ליקח כל הקודם לו זכה למדנו שאין תקנה שיהיו קופצים בני אדם ליקח אם לא בהפקעת זכות הבעלים לגמרי הלא דברים ק"ו אם משום תקנת קרקע שלא תהא מופקעת ביד העכו"ם עמדו והפקיעו כח הבעלים שהיה להם זכות בקרקע זה שהם הקודמים לכל אדם מחמת שהיתה שלהם מתחילה כאן שהוא מפני תקון העולם שלא תצא תקלה לכל ישראל ח"ו אינו דין שיפקיעו כח המחזיק הזוכה מכח תקנה ויעמידו הלוקח השני בחזקתו אי במקום סכנה לא תקינו להו רבנן שיהיה לו למחזיק שום זכות ויפוי כח בקרקע כלל אפי' דין קדימה אפילו אם העשיר אח"כ ויאמר אנא הא קאימנא לא צייתינן ליה וכיון שכן הוא מה כחו של לוקח שני שקנה מאת המחזיק יפה לא עדיף מגבר' דאתי מחמתיה ועוד למדנו משמועתינו שלא יהא לבעל הדין מקום להתלות ולומר כי זה שכתוב בהסכמה שאם יעברו ימים שנשאר המקום חרב זהו בזמן הבעלים הראשונים שנתנו חכמים לבעלים זמן בימים הרבים ההמה שיטרח וישתדל לבנות ואם ארכו לו הימים ונתרשל אבד את זכותו אבל בבוא עכשיו לוקח אחר שקנה קרקע ולא עברו ימים מועטים כי כוונתו היתה תיכף לבנות לא קנסינן ליה עד שיעברו ימים רבים אחרי' ברשותו של זה האחר והימים הראשונים יפלו הא ליתא שעיקר התקנה היתה לתועלת הנכרי בעל המקום שלא יתרעם יען ביתו אשר הוא חרב ואין חולה מהם אליו מה לי ביד בעלים הראשונים מה לי ביד בעלים האחרונים והרי תקנת סקריקון אם בעל הקרקע היה מוכר זכותו לאחר ואמר שלא נמנה שנים עשר חדש אלא משעה שלקחה האחרון הא ליתא דמתני' קתני אם שהתה בפני הסקריקון שנים עשר חדש משמע שכל ששהת' בידו של נכרי י"ב חדש אבד זכותו שאם הדבר תלוי בבעלים הכי הו"ל למתני אימתי בזמן שאין בידם ליקח אבל בזמן שיש בידם ליקח הם קודמין רבי הושיב בית דין ונמנו שאם שהתה י"ב חדש כל הקודם לוקח וזה ברור דאין הדבר תלוי שם אלא בששהתה שנים עשר חדש בידו של סקריקון יהיה בזמן הבעלים הראשונים או האחרונים כל שכן כאן שהתקנה היא משום הנכרי בעל הקרקע שאין טעם לחלק בין בעלים הראשונים לזה הלוק' שכל שלא קדם הלוקח השני והחזיק מן הנכרי אותו שקדמו זכה ועוד יש ללמוד שהופקעה כחן של בעלים לגמרי ואפילו דין קדימה אין להם אע"פ שיש בידם ליקח עכשיו בשעה שהלך זה ומחזיק ממה שלא הזקיקו מתקני התקנה לזה המחזיק שיקח כתב יד מממוני הזמן כי על פי הדברים האלה החזיק בקרקע ההוא למען יהיה לו לעדה שלא יאמר בעל החזקה היום או למחר אני היה בידי ליקח או כי יאמר שקר אתה אומר כי הנכרי לא היה מתרעם ואני לעולם הייתי מפוייס עמו והיתה כוונתו לבנות וגם מאחר שהדבר תלוי בזה שכתבו שימשך מזה הזק גדול לכלל היה ראוי שיתנו לו הממונים פתקא כי נתברר להם שאם לא היו מפייסים את הנכרי היה נמשך מזה היזק גדול ואנו רואים כי למעלה בקפיטולו השני כתבו שאם בעלי המקום גרשו את המחזיק מחמת שהיה מצער את הבעלים או שבא עליהם בעקיפין ולא היה רוצה לפרוע השכירות ומעביר' עד ששה חדשים או סבה אחרת ממעשיו הרעים הרי אבד זכותו לחלוטין וכל הקודם זכה והתנו שכל אלה העניינים צריך שיתבררו אצל ממוני הזמן והם יתנו כתב גזרתם ורשותם ביד המחזיק החדש וזולת כתב ידם לא יורשה שום בר ישראל להפקיע זכות חבירו וחזקתו וכאן בקאפיטולי זה לא הצריכו למחזיק שיקח כתב מהממוני' יען כי ראו שהיה נמשך היזק גדול אם היו מזקיקין אותו לכך שאם אתה מטריחו למחזיק בהולכ' וחזרה אף הוא פורש וממנע ולא עביד לכך נתנו לו רשות ואמרו אז יורשה כל איש ישראל להחזיק במקום ההוא ואח"כ אם יצטרך יברר הדבר איך הוא אמת שעברו כמה ימים ושנים אשר המקום חרב והנכרי היה מתרעם ואם כנים הדברים יעמידוהו על חזקתו והואיל ולא רצו המתקנים להזקיקו אפילו לקחת פתקא מהממונים על הדברים האלה דילמא משום הכי ממנע מכאן אתה למד שאף דין קדימה הפקיעו ממנו כי היכי דנקפצו עליה אינשי וראיה מדאמרי' בפ' המקבל לכרגא ולמזוני ולקבורה לית בה משום דינא דבר מצרא דאמרי נהרדעי לכרגא ולמזוני ולקבורה מזבנינן בלא אכרזתא ופי' רש"י וכיון דמשום רווחא דיתמי לא משהינן למילתא פן יכעוס שוטר המלך וכן משום חסרון מזונות ולבזיון המת כ"ש דמשום בר מצרא לא משהינן מילתא לאודועי ע"כ ונהי דלא משהינן מילתא לאודועי אבל אם בא האיש וצרור כספו בידו ואומר הריני לוקח אמאי לא יהבי' ליה מדינ' דבר מצר' אלא ע"כ טעמא כי היכי דנקפצו אינשי עלה וכאן בעניני התקנות האלה פתקת הממונים היא כעין אכרזתא בנכס' דיתמי שכן כתבו למעלה כי בזול' כתב ידם לא יורשה שום בר ישראל להפקיע זכות חבירו אע"פ שיביא עדים על כך אם לא נתברר הדבר אצל ממוני החזקות וכאן לא העמידו דבריהם במקו' תקלה ואמרו שיורשה כל איש ישראל להחזי' ולא משהו ליה עד שיקח פתקא גם לא נשהא אותו עד שיבקש בעל החזקה מעות ועד שיודיעוהו שזה רוצה להחזיק ויעיד עליו עדים כי שמא ידחנו מיום אל יום לומר מחר אבנה או מחרתו עד שנמנע זה והולך לו אלא נתנו למחזיק זכות גמורה להחזיק אע"פ שיהיה ביד הבעלי' ליקח ועוד אני אומר שאפי' אם הדבר הזה לא היה מבורר יפה והיה הדבר מסופק זה הקרקע בחזקת מי היא שלא פורש ענין זה בתקנה לעולם יש לנו לזכות לזה האחרון יותר מן הראשון מה טעם שזה קנה קנין גמור מן התורה והראשון אינו בא אלא מכח תקנת חכמי' דמן התורה מה כחו יפה בקרקע זה של עכו"ם הרי היה יכול להוציאו בכל זמן שירצ' אבל זה האחרון שקנה ונתן סך מעות בתור' מוקטע' על ק' שנה והורי' השכירו' שהיה עשרת אלפי' לבנים לשנה בשלשה אלפים ומכירה לשני' היא וזכה בקרק' בדיני האומו' ובדין התורה ויש לו קנין בגוף הקרקע שהרי אין המשכי' יכול להפקיע את כחו במכיר' ולא בהקד' כדאמר' בפ' אע"פ שד' זו שמשכנתי לך לכשאפדנ' ממך תקדוש משמע דבעודה ממושכנ' אינו יכול להקדיש ופי' שם התוס' מה בין זו לההיא דאמרי' בפ' האומר משקלי הקדישו משכי' הדר בו מעל' שכר להקדש יעויין שם ובפ' השותפין תנן המודר הנאה מחבירו והיה לו מרחץ ובית הבד מושכרין בעיר אם אין לו בהם תפיסת יד מותר הילכ' זה מחזי' האחרון זכה ואין להוציאו מחזקתו אלא בראי' ברורה והא מילת' דמי למה שכתב הרא"ש ז"ל גבי זבין מאה ושוי מאתן דכשיש ספק בין המצרן והלוקח לעולם על המצרן להביא ראיה משום שהלוקח זוכה מן הדין והמצרן מתקנתא דרבנן גרידא אע"ג דהתם איכא טעמא רבה דסוף סוף ארעא למיקם ברשות' דמצרן קיימא כ"ש כאן שהספק הוא על עיקר הדבר מי זכה בקניית הקרקע שנאמר העמד מקח על חזקתו ומספק אתה בא לבטלו אל תבטלנו מספק שהראשון המחזיק כבר אבד חזקתו כיון שעברו ימים רבים ולא נשאר לנו ספק אלא אם עדיין נשתייר לו דין קדימה מדרבנן כעין דינא דבר מצרא וכיוצא בזו מצאנו בירושלמי בהנזקין הביאה הר"ן ז"ל גבי סקריקון הם אומרים בידינו ליקח והלקוחות אומרי' לא היה בידכם ליקח א"ר יוסי לעול' השדה בחזק' הלקוחות שהמ"עה ואמר שהלשון הזה הביאה הרשב"א ז"ל בתשובה הרי כאן שהעמידו הקרקע בחזקת הלקוחות אע"פ שזכות שנתנו להם חכמים לבעלים קדמה לזכות' של לקוחות שהרי נתנו להם זכות שהם קודמים לכל אדם ושכל הלוקח מהנכרי יתן להם רביע לא אמרי' ארעא בחזקת בעלי' קיימא ולא נפקא מידייהו עד שיתברר שלא היה בידם ליקח אלא אמרי' כיון דמן הדין קנה הסקריקון קנין גמור ארעא בחזקת הסקריקון היא ולקוחות הבאים מכחו הן כיוצא בו אע"פ שהיה צד לומר שם דכיון דארעא מעיקרא דישראל היא וכשיצתה מרשותו לרשות הנכרי לא נפקא מרשותיה לגמרי ואכתי פש גביה ההוא שייורא דהוא קודם לכל אדם וגם שהלוקח מחזיר לבעלים רביע נמצא דלענין זה לא יצתה מרשותו לעולם ואע"פ כן לא חשו להכי אלא כיון דסקריקון קנה קנין גמור מן התורה מוקמינן ארעא בחזקת הלקוחות אע"פ שזכותן של בעלים קדמה הואיל ואין זכותן אלא מתקנתא דרבנן כ"ש כאן דאדרב' ארעא מעיקרא בחזקת הנכרי היתה ורבנן הוא דאפקיעו כחו ועבוד תקנה שזה הישראל יהיה קודם לכל אדם זה הלוקח שלקח מן הנכרי אין מוציאין ממנו אלא בדבר הברור והיה נר' לומר דדמי הא מילתא להא דאמרינן בהחול' אמתני' דשומר' יבם שנפלו לה נכסים מודים ב"ש וב"ה שמוכרת ונותנת וקיים מתה נכסים בחזקתן וכו' ומוקי לה רבה שנפלו כשהיא נשואה וזיקת נשואה עושה ספק נשואה רישא דאיהו קיימא הוי הבעל לגבי האשה בספ' ואיהי ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ופי' רש"י וכן התוס' דלהכי קרינן לה לאשה ודאי לפי שהקרן שלה ולא דמי להא דתנן בריש מציעא זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי דנוטל רביע ולא אמרינן הוי זה ודאי דממה נפשך יש לו החצי וזה ספק במחצה האחרת ואין ספק מוציא מידי ודאי אע"פ שרצה לפרש כעין זו בשמעתא דלעיל בהחול' גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא לומר דקרי' בהכי ספק וודאי כיון דממה נפשך יש לו לאחר חלק בה כבר הקשו עליה התוס' משמעת' דבסמוך ומההיא דמציע' אבל זו אינה דומה דהכא אין לבעל חלק כלל בגוף הקרקע אלא כל הגוף לאשה הילכך קרי' ליה ודאי ויבם ספק ומינה נוכיח לנדון שלפנינו שנדון את הנכרי בעל הקרקע עם זה המחזיק כדין ספק ודאי לפי שהעכו"ם גוף הקרקע שלו לכל מילי וגם השכירות ואין למחזיק הזה זכות אלא במותר שווי השכירות ששוה יותר ממה שהוא פורע לנכרי ואף בזה לא הופקעה כחו אלא לאחר שנכנס ישראל לתוכה ואיהו מרא קמא וכיון שיש עכשיו ספק אם יש לו זכות לזה המחזיק אם לאו הו"ל בעל הקרקע ודאי והמחזיק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי וכיון שכן אף הלוקח השני הבא מחמת הנכרי כיוצא בו הוא כ"ש דבלאו הך טענה זו שאנו מסתפקין בה אם אבד המחזיק את זכותו אם לאו אלא שהיה מוחזק כשא' בעלי החזקות זה הלוקח שהלך ולקח הקרקע בתור' מוקטע' ונתן מעות והוריד השכירות שהיה עשרת אלפים לשנה והעמידו בשלש אלפים יש לו קנין גמור לענין שיה' הוא במקום הנכרי ויפרע לו המחזיק עשרת אלפים לקונה האחרון והוא יפרע לנכרי שלשת אלפים נמצא דממה נפשך יש לו קנין בגופה של קרקע ואין בעל החזקה יכול לסלק בדמים אפי' אם היה מוחזק בודאי עכשיו שאנו מסתפקין אם יכול לסלק את המחזיק בדמים אלו דייני' ליה בספק וודאי דאין ספק מוציא מידי ודאי כ"ש שאין הדבר ספק כפי מה שכתבנו לעיל שמוכיח שרצו המתקנים ליפות כחו של נכרי בזה שלא ישאר המקום חרב ושמם ורצו להפקי' כח המחזי' לגמרי שכל הקודם בה זכה הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי יוסף בכהמר"ר משה מטראני זלה"ה.
320
שכ״אשוב ראיתי בנוסח הירושלמי בדפוס כתו' השדה בחזקת הבעלים וצריך עיון על השיטה האמיתית.
321
שכ״בבקושטאנדינה שנת השנ"ט.
322
שכ״גשאלה זכרון עדות בפנינו ח"מ מעשה שהיה כך היה בא לפנינו הר' משה ברוקאש יצו' ואמר לנו הוו עלי עדים וקנו ממני בק"ס מעכשיו ובשבועה חמורה בתורה איך אני ברצוני הטוב בלי טענת אונס ופיתוי והסת' שאני משעבד עצמי ומוד' בפניכ' כמודה בפני ב"ד חשוב שאעש' חשבון ברור ואמיתי מכל ריוח וממון שיש להחכ' ה"ר אליהו ישראל עלי שהייתי שיה' עמו בחברתו שארא' לו כל ריו' וכל ממונו וזכותו ואמסרהו בידו בלי מחסו' ומה גם הר' אליהו ישראל הנ"ז יעשה חשבון וכל מה שחייבני הר' אליהו בחשבונו בדבורו הקל למאות ולאלפי' בין רב ובין מועט אפרע לו כל זכותו בלי מחסור ובלי סירוב ומיאון כלל בביטול כל טענו' והפרש' וכו' ואנחנא דחתימין הכא נטלנו מהר' משה קנין סודר מעכשיו ושבועה חמורה בתורה כתיקון חז"ל בנאמנות בפי' לקיים כל הנ"ל וכו' עכ"ל השטר ואחרי זאת אשר עבר משא ומתן ביניהם שקבל הר' משה ממנו ושנתן לו עמדו בחשבון ונמצא בחשבון כת' הר' אליהו שחייב לו סך ממון והר' משה אומר כי אינו חייב לו כל הסך הנז' וכמה פרחים שכתובים בחשבון הר' אליהו או' ששקר הוא ולא קבלם מעולם. ועתם שאל השואל אי הוי שעבוד מה ששעבד עצמו ונטל קנין בדבר שאין לו קצבה אי הוי הפלגת דברי' ולא סמכה דעתיה בהכי ועוד אם מחמת השבועה חייב לקיים מה שנשבעו או נאמן לומר כוונתי היה כשנשבעתי שיראני חשבון ברור ואמיתי נתינה וקבל' יורינו מורינו הדין עם מי ושכרו כפול ומכופל מן השמים.
323
שכ״דתשובה אע"פ שנתפרשו שמות בעלי הריב בשאל' הנה גר אנכי מאר' ישראל לא אדע את משה וישראל איני מכי' אך אשר יורוני אשי' לשואל כדת משה וישראל ואם שמותיה' מפורשו' כצרורין וחתומין הם אצלי כראובן ושמעון יהיו לי הרמב"ם ז"ל הוא המפורס' בסברא זו משם רבותיו כמ"ש פי"א מה' מכירה שאין אדם מתחייב אלא בדבר שהוא קצוב וכך היא דעתו בפ' כ"ה מה' מלוה בערב שלא פי' דבר קצוב כגון שאם כל מה שתתן לזה או מה שתמכו' לו אני ערב אינו כלו' שכל שלא ידע הדבר ששעבד עצמו לא סמכה דעתו ולפי שטה זו אין להסתפק עוד במה שנסתפק השואל אם מחמת השבוע' חייב דפשיט' דמטעם זה דאסמכת' אין יכול להפטר מן השבועה דאע"ג דמדינא לא משתעבד בכל מידי דאסמכת' וכיוצא בה חייב לקיים שבועתו כמ"ש הריב"ש ז"ל והאריך בתשובת שמ"א והביא שם משם הרא"ש ז"ל במי שהקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם ונשבע עלי' ליתנ' לו שחייב להשלים לקיים שבועתו ואף זו אי מהאי טעמא דהרמב"ם לא מתחייב מדינא דכל דבר שאינו קצוב לא סמכא דעתיה מ"מ מחמת השבוע' כופין אותו לקיים שבועתו וגם אין לנו לומר כוונתי היה שיראני חשבון ברור וכו' כמו שבא בשאלה דכל הנשבע לחבירו אינו יכול לומר בלבי היה כך וכך ואין לנו אלא דברי העדים דעל דעת חבירו הוא נשבע כדמוכח בס"פ שבועות שתים דתניא כשמשביעין אותו אומרי' לו הוי יודע שלא על דעתך אנו משביעין אותך אלא על דעתינו ומסיק התם דאמרי' ליה הכי משום קניה דרבא והכא ודאי לדעת חבירו נשבע והוציא מפיו שכל מה שיחייבוהו למאות ולאלפים בדבורו הקל לא מצי למימר לא היה בלבי אלא אם יראני חשבון אמיתי שזה סותר מה שאמר בפיו ואם הוא רוצה שיפרט לו החשבון בבירור יפרט לו ודינא הכי הוא שאומרי' לו פרש דבריך אבל אין הר' משה יכול להכחישו כלל אלא שנראין לי הדברים שאין זה ענין לנדון שלפנינו ואף לשיטתו של הרמב"ם ז"ל מדינא חייב לשלם כל אשר יאמר כי הוא זה מאחר שהאמינו ושניא היא ההיא דהרמב"ם ז"ל דחיוב והקנאה הויא שהוא מתכוין להקנות לחבירו והלה נוטלה מדין מתנה הילכך כשאין הדב' קצוב וידוע לא גמר ומקנה דהא לא סמכא דעתיה בשעת ההקנא' כי היכי דאמרי' בעלמא אסמכתא לא קניא דהא בעינן שידע מה שנותן ומוחל לו דהא אמרינן בפ' הזהב גבי הונאה אע"ג דאמרינן ע"מ שאין עלי הונא' לא מהני דמי קא ידע ומחיל אבל אם אמר יודע אני שאינו שוה אלא מנה ע"מ שאין בו הונאה מהני משום דידע ואע"פ כן מוחל ולסברת הרמב"ם ז"ל ורבותיו כל דבר שאינו קצוב לא סמכא דעתיה ולא גמר ויהיב ולכך כתב שזה כמו מתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה אבל הכא אין כאן מתנה ולא מחילה אלא שסמך על אמונתו של זה ואם נוטל ממנו יותר על מה שחייב הרי הוא גזל בידו ולענין נאמנות מהני אפי' בדבר שאינו קצו' דהא הימניה מה לי מעט מה לי מרובה דמאן דחשיד אאלפא זוזי חשיד אחד זוזא ומסתמ' אילו היה חושדו על פרוטה לא היה מאמינו וכל שאינו הקנאה אלא שסומך על אמונתו ואם לוקח ממנו יותר הוא גזל בידו ויכול להשביעו על כך אם גזלו באותה תביעה אלא שהאמינו לפרוע תיכף על פיו מחוייב לקיים תנאו דכל תנאי שבממון קיים.
324
שכ״הומה שנראה לע"ד לזכות את הר' משה הנז' דאף על גב דכי המניה מפקי' מיניה בלא שבועה מ"מ כי אית ליה מגו נאמן ולא מפקינן מיניה דהא אי קים לן שזה תובע ממנו שקר ודאי דלא הוה יהבינן ליה אלא דמשום דהימניה אנו מחזיקין אותו על הסתם בחזקת נאמן השתא דאית ליה להאיך מגו אמרי' ודאי דקושטא קאמר דאנן סהדי בהכי דאם לא כן מה לו לשקר ולהכחיש דבר שזה מכחישו והאמינו עליו והיה לו לטעון דבר אחר שלא האמינו עליו ויפטר וכן מוכח מדברי ס' התרומו' דאפי' במקום נאמנות מהניא מגו שכתב הטור משמו סי' ע"א שאם טען המלוה כשהלויתיך התנתי עמך על פה שאהא נאמן עליך כשני עדים והלו' אומר כן אבל פרעתיך נאמן וליכא למימ' מה לי לשקר במקו' עדים לא אמרי' כמו שכתבתי בכתב ידו שנאמן לו לומר פרעתי אם לא הוחזק כתיב' ידו אע"פ שכתוב בה נאמנות עכ"ד הרי שאע"פ שהאמינו כשני עדים והוא מודה בדבר ס"ל דיכול להכחישו מטעם מגו ולא אמרי' כיון שהודה שהוא כתב ידו שוב אינו נאמן לומר פרעתי דהא הימניה ומיהו בתשובה להרשב"א הביאה הרב מהר"י קארו ז"ל בסוף סי' זה משמע שהוא חולק בזה שכתב מה ששאלת אם ראובן נאמן לומר החזרתי במגו דאי בעי אמר נאנסו דבר ברור הוא זה האמינו כשני עדים כשרים ואילו באו שני' והעידו שלא החזיר אינו נאמן במגו דנאנסו דהא קי"ל מגו במקום עדים לא אמרינן וזה כבר הודה שלא נאנסו והאמינו על החזרה עכ"ל ונראה דהני רבוותא לא פליגי אהדדי דכל שאינו יכול להכחישו בגוף הנאמנות שהאמינו כשני עדים תו לא מהימן במגו דהו"ל כאילו כתוב בשטר' בהדיא דמהמני' להאיך אפי' במקו' מגו דידי' דעדיפא מינה קאמר דאפי' במקום עדים המניה ולא תהא פיו גדול' מהעדא' עדים אבל כשיכו' להכחישו גוף הנאמנות לומר לא האמנתי' מעול' אע"פ שהוא מודה שהאמינו עליו כשני עדים דהו"ל כאילו כתו' בהדיא דהאמינו אפי' במקום מגו מ"מ עכשיו מפיו אנו חיין שהוא מוד' בדבר והוא עצמו אומר שפרעו דין הוא שנאמינו דמה לו לשקר אך בטור סי' מ"ט עלה דמיד' בשטר שכתבו אלא שפרע דנאמן הביא משם הרב בעל העיטור דוקא כשאין בו נאמנו' אבל יש בו נאמנו' לאו כל כמיני' וגם שם נחלק בעל התרומו' וכת' דנאמן במגו אפי' במקו' נאמנו' ונר' שבעל העיטו' טעמיה כהרשבא ז"ל דכיון דהמניה כשני עדים הו"ל כאילו עדים מעידים כנגדו ומבטלין טענת המגו ומדברי כולן נלמוד דאפי' במקום נאמנות היכא דלא הימניה כבי תרי כגון בנ"ד אע"פ שאינו מכחיש הנאמנות אמרינן מגו והכא בנדון דידן הר' משה הנז' נאמן בטענתו במגו דאי בעי אמר נאנסו או נפסדו וכי תימא אם היה אומר כן היה מפסיד בין כך ובין כך החצי כההיא דסוף המוכר את הבית שטר כיס היוצא על היתומים נשבע וגובה מחצה וכיצד יהא נאמן על כל התביעה ועוד שדין הוא שאף על החצי לא יהא נאמן דאין זה מגו שהוא יודע שאם היה טוע' כך היה צריך לשלם פלגא דפקדון ולכך טוען להד"ם כדי לפטור עצמו מכלו' וה"ה גבי שטר כיס דהיינו עסקא בשטר דלא מהימן לומ' החזרתי דמצי אמר ליה שטרך בידי מאי בעי אלא מטעמא דמגו דנאנסו כדאמרינן בפרק המוכר את הבית כי אמר החזרתי הכל לא מהימן אפילו במחצה דפקדון שהי' יכול לטעון נאנסו דאין זה מגו שהוא סבור להפטר מן הכל והכי מוכח מדברי התוספו' בפ"ק דכתובות בסו' סוגיא דפתח פתוח דאמרי' בגמ' לא דקטעין טענת דמים והק' התוס' ונהמניה לדידה במגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני ותרצו דאין זה מגו כלל שאינה רוצה להפסיד כלום מכתובת' וכן דקדקתי מכמה דוכתי בגמ' ובתוס' בפ' חזקת ובפ' כל הגט ובפ' הכותב כמו שהארכתי במקום אחר בתשובה משום הא לא איריא דכיון שהיה בידו של הר' משה מעות של עסקא הרבה והחזיר לו מהם הרבה כמו שהוא בחשבונו של הר' אליהו והודה הוא בהם אלא שעכשיו יש הפרש ביניהם שזה אומר שעדיין יש אצלו מנה וזה אומ' שלא נשא' בידו כלו' יהא נאמן על זה המנ' במגו דאי בעי אמ' נאנסו ר' והחזרתי לך את חלקי מנה ולא פש לך השת' גבי ולא מידי אע"פ שכשנת' לו תחיל' לא אמ' לו מז' כלו' לא דמי לאי בעי קלתיה דפ' זה בורר דהכא שמא לא רצ' אז לגלות לו דעביד איניש דלא מגלי טענתא אלא בב"ד כדאמר בפ' חזקת ועכשיו שבא לב"ד ודאי שהיה נאמן לטעון כך וכי תימא מ"ש מההיא דריש מציעא דזה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי דזה נוטל ג' חלקים וזה נוטל רבי' ולא אמרי' יהא נאמ' שחצי' שלו במגו דאי בעי אמר כולה שלי שהתוס' פי' שם דהיינו טעמא דלא אמרינן הכי משו' דמגו להוציא לא אמרינן דבחציו הב' מוחז' זה כמו זה ומיהו המרדכי הביא שם בריש מציעא משמו של ר"ת ז"ל שהשיב בתשובה לרבי' אפרים מהרשבורק דמ"ה לא מהמניה ליה במגו דאי בעי אמר כול' שלי דלא אמרי' מגו בממון זה במגו דאיבעי ליתבע ממון אחר דכל מגו תלוי באותו דב' עצמו אבל לא מממון לממון והא דאמרינן מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענ' ישב' פי' ונהמני' במגו דעי בעי כופ' הכל יש לומר דהיינו לפטור שבועה דבמגו כל דהוא פטרינן ליה משבועה אף על פי שמדברי התוספות מוכח שחולקין על דבר זה שהביא' ההיא דמפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע להוכיח דהוי מגו טוב ומכל מקום נראה לי דלא דמיא להך דהכא דהתם משום הכי לא אמרינן מגו דאי בעי אמר כולה שלי דשמא אינו רוצה לתבוע את כולה וכן בהודאה אינו רוצה לכפור הכל שהוא סבור שהוא נאמן בטענתו וכוונתו לגזול את חציה לבד או לכפור חצי הטענה לבד ולא לגזול הרבה שהוא סבור שיהא נאמן בטענה כשיאמר כול' שלי או כשיכפור הכל ולא כולי עלמא דינא גמירי שיודעין שכשיאמר כולה שלי לא יטול אלא מחצה מפני שהאחר תפס אלא סבור שיהא נאמן ואינו בא לתבוע אלא חציה ואין אומרים מגו אלא כשהטענות שוות שכך היה לו טענה זו כמו טענה זו אבל הכא אם זו כוונתו להכחיש את חבירו ולגזלו במנה יכול היה לגזול אותו המנה עצמו בטענה אחרת נאה הימנה שיאמר נאנסו מאתים ופרעתי לך מהם מנה שהיה חלקי שהרי הוא יודע ששותף הוא. ועדיפא ליה הך טענה דהוי בענין שאין חבירו מכיר בשקרו ולא הוי העזה ועוד שהיה בענין שהוא נאמן בטענתו ולא לטעון טענה זו דלא היו דברים מעולם שהוא יודע דלהא מילתא הא המניה. ועוד נראה לי שאם היה טוען הר' משה עמדנו לחשבון וביררנו חשבונותינו ופרעתי לך הכל על פי חשבונך היה נאמן שזה לא האמינו אלא על החשבון שיאמר לו שכך היא לשון השטר וכל מה שחייבנו הר' אליהו בחשבונו בדבורו הקל למאות ולאלפים בין רב ובין מעט אפרע לו כל זכותו בלי מחסור ומדלא כתב לו נאמנות כל היכא דאמר לא פרענא משמע דעל הפרעון לא המניה לומר לא נתפרעתי ואדרבא הלשון דאפרע לו כל זכותו משמע דפרע ליה בין דיליה לדיליה ועדיפא הא מהא דכתב הרשב"א בתשובה הביאה הרב מהרי"ק באותו סי' על שטר פקדון שכתוב בו והאמינוהו בעיקר המעות הנז' נאמנות שלמה כשני עדים כשרים והשיב שאין בכלל אותו נאמנות הפרעון שלא האמינו אלא בעיקר הפקדון שלא יטעון אמנה היו דברינו או רבית אף כאן בנדון שלפנינו לענין פרעון של אח"כ לא המניה והואיל ונתחדש עתה מגו אחר מה שלא היה בשעת כתיבת השטר דכל זמן שלא עמדו לחשבון לא היה יכול לטעון כך ועכשיו שכבר עשו חשבון דאית ליה מגו מעליא אמאי לא מהימן דלא גרע מאילו פרעו עכשיו ע"פ חשבונו ושוב תפס ממונו בידו בענין שיכול לומר לקוח הוא בידי דודאי היה נאמן לומר אתה לקחת ממני כך וכך שלא כדין ומפני שהאמנתיך הוצרכתי לפורעך ועדיין הוא גזל בידך עכשיו הריני מוצי' את שלי הדין עמו שאפילו אם כבר נשבע זה שבועה על חשבונו יכול לומר נשבעת על שקר דהא לא קי"ל כרב דאמר בהגוזל קמא דשבועה קונה ממון דכתיב ולקח בעליו ולא ישלם ואף זה שהוא תפוס מעתה למה לא יהא נאמן במגו.
325
שכ״וומעתה הואיל ונפטר הר' משה מן הדין בטענת מגו כדכתבי' גם מן השבועה נפטר לגמרי שאין השבועה אלא לקיים מה שנתחייב לו באותו קני' ואם היה כתוב בשטר מפורש שיהא הלה נאמן אפילו בדבר שיכול לטעון עליו ושלא יהא הר' משה נאמן במגו כלל ודאי שלא היה יכול להכחישו להה"ר אליהו בשום ענין אלא שאנו אומרים שאין בכלל חיובו שיהי' נאמן אלא בדבר שאין לו מגו כמו שאין בכלל הנאמנות אפילו במקום עדים שאם היה מביא הר' משה עדים לדבריו היה נאמן גם כן מגו בעדים הוא דאנן סהדי דקושטא קאמר דמה לו לשקר וכיון דלהא מילתא שעבוד אין בה שבועה נמי אין בה ואע"פ שהריב"ש סי' שמ"א הביא בשם הרא"ש במי שמקנה לחבירו דשב"ל ונשבע שחייב לקיים שבועתו וכן תמצא להרא"ש כלל ס"ח סימן ח' בשטר שכתוב בו לכל מוציא ש"ח זה כתב בסוף התשובה אפילו אם מן הדין לא היה גובה כל זמן שנשבע כופין אותו לקיים שבועתו ומכין אותו עד שתצא נפשו דלא דמי למי שמתנה לתת לחבירו דבר שלא בא לעולם או מידי דהוי אסמכתא ונשבע עליה דהתם דעת שניהם לקיים הדבר עכ"פ וע"מ כן נשבע אלא שאנו מבטלין אותו מן הדין שאין דין קנין בכך ואם מידי קנין נפטר מידי שבועה לא נפט' אבל הכא דאמרי' להך מילתא לא הימני' נאמנות אין כאן שבועה אין כאן וזה ברור. ואף אם לא נאמינהו לזה במגו דנאנסו או נפסדו אלא מטעם המגו האחר שנתחדש לו אח"כ שהיה יכול לומר פרעתיך הכל על פי חשבונך ופשיטא דעל זה נשבע לפרוע לו נראה שכל שנתחדש לו עכשיו פטור מה שלא היה בשעת השבועה שתחיל' לא היה יכול לטעון כך גם אם בשעת החשבון היה מכריחו לתת לו תיכף או שהיה כותב לו בספר וחתום והעד עדים וזוקפן עליו במלוה שלא היה יכול לטעון פרעתי ועכשיו שנתחייב לו דבר שפטור בו מן הדין גם מן השבועה נפטר ולא דמי לההיא דהרא"ש והריב"ש שזה הפטור של אסמכתא ודשב"ל מעיקרא היה ואע"פ כן נשבע וכן נראה ממה שכתב מהרי"ק ז"ל שורש פ"א על מי שנתחייב לתת לבתו כך וכך אחר הנישואין ונשבע על כך ושוב אירע קטטה ביניהם והוציאו על הנערה שם רע לומר שזנתה והשיב הרב ז"ל שאין אבי הנערה חייב לפרוע שמא יבואו אחר כך להפסידה על השם הרע ההוא ויפסיד גם מה שיתן לו עכשיו ויוציאנה חלקה ויאכל הלה וחדי והביא ראיה לדבריו מההיא דפרק קמא דקמא דראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות וכו' וכתב הרב ז"ל דכיון דמן הדין אינו חייב ליתן גם מן השבועה נפטר דאין השבוע' אלא לזרז את הפרעון ואם פרעון אין כאן שבועה אין כאן וגם הביא שם תשובת הרשב"א על מי שנשבע לחבירו שיפרענו לזמן פלוני והגיעה השמיטה בתוך הזמן והשיב שהוא פטור מן השבועה שזה לא נשבע לפרוע אלא כל זמן שהוא חייב לו וכו' לא שייכא הכא אותה ברייתא שהיא שנוייה בתוספת' דשביעית הביאה הרא"ש בפרק השולח כשם שהשביעית משמטת מלוה כך משמטת שבוע' שנאמר וזה דבר השמט' דבר שהשביעית משמטתו משמטת שבועתו דבר שאין שביעית משמטתו אין משמטת שבועתו דהתם לא מיירי במי שנשבע לפרוע דלהא לא צריך קרא אלא מסברא הוא כדברי הרשב"א בין לענין שביעית בין לשאר מילי אלא נראה לי דהיינו מתניתין דתנן בסוף כל הנשבעין והשביעית משמעת את השבועה פי' שאם הלוהו וכפר לו ונתחייב לו שבוע' לא תימא כיון דכפר בו פקעי מיניה תורת מלוה וקיימא עליה בגזל דאין שביעי' משמטתו ולהכי מייתי מקרא כדאמרינן בגמרא מה"מ וזה דבר השמט' אפי' דבור משמטת והכי מוכח מסוגיא דשמעתא התם אלא שיש תימה על הרא"ש דשביק מתניתין ונקט ברייתא.
326
שכ״זועוד נראה דמטעם אחר אין כאן חיוב שבועה דע"כ לא אמרינן אע"ג דמדינא פטור חייב לקיים שבועתו אלא היכא דאי יהיב ליה זכה הלה ולא הוי גזל בידו כגון באסמכתא ודבר שלא בא לעולם דמדין מתנה זוכה בה אח"כ כדאמרינן מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה אבל הכא שאם הלה מכחישו ונוטל ממונו לעולם הוא גזל בידו ואלו אחר שנטלו ממנו יכול לחזור ולהפר' ממנו מדעתו ושלא מדעתו עכשיו שהוא תפוס והוא נאמן לעכב מה שתחת ידו אין כאן שבועה דהו"ל כאילו פרעו וחזר אחר כך ותפסו דהו"ל כאילו מוציאין מזה ונותנין לזה מדרב נתן גם הכא נחשוב כאילו פרעו לפנינו וב"ד חוזרין ומוציאין אותה ממנו מץ הדין ואל תשיבני מזה דאמרינן בסוף פרק כל הגט גבי המלוה מעות את הכהן ואת הלוי להיות מפריש עליהן בחלקן דפרכינן והא לא אתי לידיה ומוקי לה תלמודא במזכה להם ע"י אחר אי נמי במכירי כהונה ולוייה שנו כאן. דשאני התם דרחמנא אמר תתן לו ולא יצא ידי נתינה עד דאתא לידיה אבל ידי שבועה נפטר בכל ענין תדע שאילו המחהו אצל חבירו במעמד שלשתן או שמחל לו יצא ידי שבועה דהא היא כאילו התקבל ולענין מתנות אינו נפטר בכך עד דאתו לידיה ועדיפא היא ממה שכתב הרשב"א ז"ל לענין שמיטה אע"ג דשביעית בזמן הזה מטעם הפקר ב"ד הוא הוי כאילו באו לידו אע"פ שאם היה נותנם לו אחר שביעית לא היה גזל בידו דהא מדעתיה יהיב ואף איסור נגישה אין שם דאמר ליה משמט אני והימין פשוטה לקבל ומשום דרבנן אפקיעו ממונא הוי כאילו יהיב ליה כל שכן זה שמן הדין הוא מחזיק בשלו ונאמן במגו הא למה זה דומה למי שנשבע לחבירו לתת לו מנה שנתחייב לו לזמן פלוני ושמא ידע שזה הכחיש לו פקדון שהיה לו בידו ובערבו דודאי זה נפטר משבועה ואינו חייב ליתן והא נמי כיוצא בו הוא כיון שיודע שגוזלו אין לך הפקעה גדולה מזו ומכיון שהופקע החוב הופקעה גם השבועה והריני כמפני הכבוד משיב ולפי תומו מסיח לא ידע למי מדנים למי שיח למראה עיניו ישפוט ולמשמע אזניו יוכיח.
327
שכ״חשאלה לענין אם מועיל נאמנות היכא דאיכא מגו הנה ראיתי תשובת הרשב"א ז"ל שהביא מהר"י קארו ז"ל סי' ע"א מה ששאלת אם ראובן נאמן לומר החזרתי וכו' ולכאורה נראה משם דמשום שהאמינו עליו כשני עדים הוא שאין מועיל מגו לנפקד הא לאו הכי נאמן במגו ואין הנאמנות מועיל וכן נראה גם מדברי בעל התרומות שהביא הטור טען המלוה כשהלויתיך התניתי על פה וכו' הרי בהדיא מגו מועיל אפילו בהאמינו אבל כד מעיינינן שפיר נראה שאין הדבר כן שהרי בעל התרומות עצמו הביא הטור בשמו באותו סימן לקמיה אבל מחילה ודאי מילתא אחריתי היא ואי אתו סהדי דמחליה מלוה ללוה נאמנים אע"פ שיש נאמנות ונראה ודאי דלא נקט סהדי אלא משום דאמלוה בשטר קאי שכתוב בו נאמן עלי כשני עדים דחייב לשלם אפילו באו עדים שפרע וקאמר שאם מעידים על המחילה מילתא אחריתי היא ופטור מלשלם אבל אם היה טוען הלוה כך בלא עדים לא המלוה נפרע אלא בשבוע' דהא לא פטריה אלא מטענת פרעון אבל מחילה מילתא אחריתי היא ומכל מקום השטר הוא בחזקתו מה שאין כן בעדים שמבטלים השטר מכל וכל בטענת מחילה ומינה נשמע למלוה על פה בנאמנות גמורה דנאמן הלוה לומר מחלת מטענה דמחילה מילתא אחריתי היא ואם אמרת דמגו מהני במקום נאמנות היכי אמרינן בגמרא שנאמן המלו' לומר שלא נפרע ואמאי לא נאמין ללוה במגו דאי בעי טען מחלת דהיא מילתא אחריתי אלא ודאי נראה דהנאמנות מבטל המגו דכיון שמספי' להוציא ממון כח עדים יש בו לבטל המגו כי היכי דמספיק לבטל עדות עד אחד וסברת רוב הפוסקים אע"ג דהוא קם לשבועה מה שאין כן במגו דמגו להוציא לא אמרינן אפילו לחייב שבועה דאורייתא והראיה על זה כדאמרינן בגמ' והביאוה כל הפוסקים אם אמר מהמנת עלי כבי תרי אפי' אתו אלף עדים שפרע לא מהמניה ואמאי לא אמרינן דלא אמר כתרי אלא משום דבלאו הכי היה נאמן להוציא ממון על פיו אבל לא היה בו כח כאילו היו עדים בדבר שהרי במגו בעלמא בטל נאמנותו והוא הדין בעדות עד אחד דמאי שנא אבל עתה שהאמינו כשני עדים לא מהני ליה מגו פשיטא דאין עד אחד מבטל נאמנותו אבל שנים למה לא יבטלו הנאמנות אפילו האמינו כשנים הרי כאן שנים אחרים ולהוי כתרי ותרי דאמרי' אוקי ממונא בחזקת מאריה אלא ודאי נראה דאפילו בסתם נאמנו' הוי דינא הכי דאין עד אחד נאמן וגם לא מהני ליה מגו וכשאמר לו כתרי לטפויי אתא שלא יהיו עדים אחרים כשרים כנגדו ואע"פ שיש מי שאומ' שעד אחד מבטל הנאמנות היכא דלא כתב כתרי ע"כ צריך לומר שהם מצריכים לומר כתרי עדים כשרים דמשמע דפסיל לכ"ע לגבי המלוה וזו סברת יחיד ובטלה היא נגד כל עמודי ההוראה כמו שכתב בעל התרומות ז"ל איברא דלע"ד נראה שגם הסוברים שעד אחד נאמן לבטל הנאמנות סוברים כן דאל"כ תקשי להו מה שהקשתי אבל גם מדבריהם יש קצת ראיה שהם תלו טעמא בעד אחד פוטר משום שלא האמינו הלוה אלא עליו אבל לא על אחר דמשמע דעל עצמו מיהא נאמן כשני עדים כל שאינו מכחיש לאחרים ואם כן לעולם המגו חשוב כמגו במקום עדים לגבי דידיה שהרי אינו מכחיש שום אדם אלא ללוה עצמו והם הם דברי הרשב"א ז"ל בתשובה שהבאתי בתחילת הדברים דודאי לגבי הלוה עצמו הנאמנות חשוב כעדים ואפילו לא אמר ליה מהמנת כתרי לגבי נפשיה כתרי האמינו כל שאין עדים מכחישים אותו ומשום הכי איכא מאן דסלקא דעתיה למימר בגמרא דסתם נמי נאמן יותר מהעדים ולא דחינן לה אלא משום דנהי דאהמני על נפשיה וכו' ומינה נשמע דלגבי דידיה ודאי האמינו כשני עדים כיון שמתחייב על פיו ממון ומה שכתב בעל התרומות ז"ל דכשאין עדות על הנאמנות נאמן לומר פרעתי במגו ודאי מגו חשוב כזה הוי כמו איבעי שתיק דמה לו להודות מה שאין לו צורך במגו כי האי מהני אפילו להוציא כדאמרינן בפרק האשה שנתארמלה מוד' ר"ג דהא קי"ל קרקע בחזקת מרא קמא ואין זה זוכה בקרקע אלא מכח מגו וכל המפרשים ז"ל חולקים על רש"י ז"ל דמוקי לה כשאין הבן תובעו ומפרשים אפילו תובעו ומכל מקום אלים מגו בזה להוציא כיון שעיקר החיוב הוא על פיו ודמי לאי בעי הוה שתיק דמהני אפי' היכא דלא מהני מגו אחר כדאיתא באותו פרק לקמן בתוספ' על מתניתין דהעדים שאמרו וכו' דאע"ג דגבי עדים לא אמרי' מגו מכמה טעמים אי בעי שתקי הוי מגו חשו' ואמרי' ומש"ה מהני גבי נאמנו' אבל מגו דאי בעי טעין טענה אחריתי במקו' נאמנות לא אמרינן דכל נאמנות אפילו לא פי' כשני עדים הכי משתמע לגבי הלוה עצמו ולגבי העדים נמי הוי כתרי ותרי ואוקי ממונא אחזקתיה ולא מהני כשני עדים אלא לפסול כ"ע לגביה דידיה כמו שהוכחנו הצעיר משה משולם הלוי.
328
שכ״טמה שהשבתי להחכם השלם סיני ועוקר הרים כמה"ר משה הלוי נר"ו במה שהשיב על הדבר.
329
ש״לכתב מר אי מגו מהני היכא דאית ליה להאיך נאמנות אמאי לא מהימן לומר פרעתיך מגו דאי בעי אמר מחלת לי דלהך מילתא לא הימניה ודקדק כן מדברי ספר התרומות שכתב דכי אמר ליה מהימנת עלי כבי תרי ואתו סהדי ואמרי דמחל ליה ללוה נאמנים דמחילה מילתא אחריתי ושמיעא ליה למר מינה תרתי חדא מגו חדא חדא דה"ה אם טוען הלוה כך בלא עדים אע"פ שמלוה בשטר הוא שלא היה המלוה נפרע אלא בשבועה ואידך דהוא הדין מלוה על פה אע"פ שהאמינו נאמנות גמורה דנאמן הלוה לומר מחלת מטעמא דמחילה מילתא אחריתי היא ולע"ד נראה דטענת מחילה לאו טענה היא כמו טענת פרעון שהשטר לפרעון הוא עומד אבל אין אדם עשוי למחול את שלו ואם נאמן בטענה זו במלוה על פה אינו נאמן אלא במגו דאי בעי אמר פרעתי וראיה דבפ"ק דבתרא אמרינן הקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בתוך זמנו אינו נאמן משום דחזקה לא פרע איניש גו זמניה ואם איתא יהא נאמן לומר מחלת וכי תימא הכי נמי אם כן יהא נאמן לומר פרעתי תוך זמנו במגו דמחילה דהתם בעי תלמודא בתבעו לאחר זמנו אי מהימן לומר פרעתי בתוך זמנו אי במקום חזקה אמרינן מה לי לשקר ולא אפשיטא ונקטי לה רבוותא לקולא לנתבע ומפטר ועוד דאמרינן הלכתא כריש לקיש אפי' מיתמי אע"ג דאמרינן הנפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה חזקה לא פרע אניש גו זמניה ואמאי לא טענינן להו טענת מחילה אי אבוהון כה"ג היה נאמן בלא שום מגו אלא הך טענה גריעותא היא דאין אדם עשוי למחול ממונו והיכא דאיכא טענת פרעון נאמן לומר מחלתי במגו דפרעתי אבל היכא דלא מצי למטען פרעתי כגון בתוך זמנו או שהאמינו כל היכא דאמר לא פרענא גם לא מצי למטען מחלת ופשיטנא מהא חדא ואידך נמי דבעי מר למימר דא טעין מחלת במלוה בשטר אע"פ שכתוב בו נאמנות שלא יפרע אלא בשבועה הא נמי פלוגתא דרבוותא היא בשטר שאין כתוב בו נאמנות שכת' בעל העיטו' שאם טוען הלוה מחלת לי השטר הוי כמו טענת רבית ואמנ' שאינו נאמן להשביעו על כך כמו שכתב הטור סימן פ"ב וכן כתב הרשב"א בתשובה הביאה הרב מהר"י קארו ז"ל ואפילו לא האמינו כלל אינו יכול להשביעו על טענת מחילה שאינו יכול להשביעו אלא על דבר שהשטר עומד לכך כגון פרעון אבל לא על דבר וכו' שאין השטר עומד למחילה אלא שהרמב"ן ז"ל חלוק בדבר לומ' דמשבעינן ליה על טענה זו דמכל מקום לא דמי לרבית ואמנה דאתי למעקר שטרא בטענה זו לפיכ' אין שומעי' לו אבל מחיל' אינו עוק' השט' ושומעין לו אפי' יש בו נאמנות ועדברי כולם נלמוד שאין טענה מועלת אלא לענין שבועת היסת דכל טענה שאם מודה בה הלה נפטר משבעינן ליה שבועת היסת אבל אינו יכול להפטר מן החוב בטענה זו בשום ענין ומעתה איפריקא לה תיובתא דמר דלעולם היכא דאיכא מגו לא מהני נאמנות והא דלא מהימן פרעתי במגו דמחילה טענת מחילה גופא לא מהניא אלא דאיכא מגו דפרעון.
330
של״אומאי דאייתי מר מדאמרינן אי אמר ליה מהימנת עלי כבי תרי אפילו אייתי סהדי דפרעא לא מהימן והקשה מר אמאי לא אמרינן דכי הימניה כבי תרי היינו דכי אייתי תרי סהדי דפריע' נוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה ולא בא ליפות כחו שעשאו כשני עדים אלא לענין שלא יהא עד אחד מבטל אמונתו וגם שלא יהא נאמן הלה במגו ולעולם תרי ותרי נינהו ומתוך קושיא זאת העלה דודאי אפילו בסתם נאמנות הוי דינא הכי ואין עד אחד נאמן וגם לא יהא נאמן במגו ואני מסופק בדבריו אם רוצה לומר דאפי' בסתם נאמנות הוי דינא הכי כלו' שהאמינו כשני עדים וכי אתו תרי סהדי דפרעיה הו"ל תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה ולכך כתב בסמוך על תשובת הרשב"א בסתם נאמנות כבי תרי הימניה ולכך כתב שזה האמינו כשני עדים כשרים ואם כך היא דעתו א"כ כי אייתי סהדי דפרעיה הו"ל תרי ותרי ואי תפס המלוה לא מפקינן מיניה ואפילו פרעיה באפי מאה תרי כמאה ומהני' ליה תפיסתו דלא דמי לתקפו כהן דפרק קמא דמציעא דאמרי' מוציאין מידו דהתם תפיסת ספק היא וכתב שם הרא"ש ז"ל כללא דמילתא לטענת ברי מהניא תפיסה ומי ישמע אליו לדבר הזה דבמקום סהדי לא הימניה כלל ואפילו תפס העדים מוציאין מתחת ידו וכך הוא לשון הטור שלא האמינו אלא עליו ולא על העדים משמע דבמקום עדים לא המניה כלל ואם באת לומר דאף במקום עדים האמינו כתרי והוו כתרי ותרי א"כ כשהיא מלוה בשטר הו"ל כתרי אמרי פרע ותרי אמרי לא פרע כיון דתרוייהו בשטרא מעליא קמסהדי אוקי תרי בהדי תרי והו"ל כמאן דליתיה ויגבה את שלו בשבועה כאילו לא כתב ליה נאמנות כלל והך מילתא ליתא דכל שהביא עדים שפרעו בטיל ליה שטרא דבמקום עדים לא המניה וכן מוכח להדיא מדברי הרמב"ם ז"ל שדבריו הם במלוה בשטר ואם הביא עדים שפרעו אינו נוטל כלום כיון שלא כתב ליה כשני עדים והיכא דכתב ליה כשני עדים בקש לו תקנה ואמר מה תקנתי כשיפרע יקרעו השטר וכולי והרא"ש כתבה בהדיא בתשובותיו כלל ע"א ושטר שכתוב בו נאמנות גמורה אינו מועיל כנגד עדים כל זמן שלא פירש בשטר כשני עדים ואם מהני עדים לאורועי מלוה בשטר כל שכן מלוה על פה והדבר מעצמו הוא מוכרע שזה כתב לו נאמנות סתם ואם באת לומ' שהאמינו כשני עדים הוא הדין שהאמינו כאלף דתרי כמאה דאפילו אם פרעו בפני מאה עדים אם תפס לא מפקינן מיניה והואיל והאמינו לכך אף אנו נאמר שהאמינו להוציא דאין נאמנות לחצאין דאי הוא מהימן גביה מה לי להוצי' מה לי להעמי' ופשיט' דכי המניה מעיקרא לא מפליג בהכי כי היכי דלא מפליגינן בין תרי לתלתא אלא היכא דנחית לדעות אלא ע"כ אנו צריכין לומר דכי המניה טפי מדנפשיה היכא דליכא סהדי דמכחישי ליה אבל במקום סהדי לא המניה כלל דסברא גדולה היא דהיאך יאמינו הואיל ועדים מכחישין אותו ופוסלין אותו לעדו' ולשבועה ואפי' אי תפס מפקינן מיניה על פי העדי' ואפילו היכא דיכול לומר לית לך גבי מידי לא מהימן כשתפס במגו דמגו לאכחושי סהדי לא אמרינן א"כ נפל פותא בבירא דלפי דקדוקו תקשי לדידי' אע"ג דס"ל דנאמנות סתם מהני לגבי עד אחד ואפילו במקום מגו מכל מקום כי כתב ליה מהמנת עלי כבי תרי אימא כבי תרי דוקא הימנוה כאילו היו שנים מעידין שלא פרע וכי אתו בי תרי דפרעיה הוו תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה והא דכתב ליה הכי ליפות כחו דאי תפס לא מפקינן מיניה דאחשביה כתרי דאי הוה כתב ליה נאמנות סתם אפילו תפס מפקינן מיני' דבמקום סהדי לא הימניה כלל השתא דכתב לית מהמנת עלי כבי תרי היינו כאילו הוו בי תרי דאמרי לא פרעת והמוציא עליו להביא ראיה. ועוד לדבריו כי אמר ליה מהמנת עלי כבי תלתא אמאי אמרינן אייתו ארבעה מהימן משמע דאי אייתי תלתא לא מהימן ואוקי תלתא בהדי תלתא ואוקי ממונא בחזקת מריה דהא דכתב ליה כבי תלתא לא כתב אלא לאודועי דנחית לדעות וכן אי כתב ליה כבי ארבעה לא אמרי' דלא המניה אלא לגבי תלתא דאזיל בתר רוב דעות אבל אי אייתי ארבע סהדי דפרע' אוקי ארבע בהדי ארבע ואוקי ממונא בחזקת מריה וכולה שמעתין במלוה על פה היא כדכתב הרמב"ן בתשובה שהביא בספר התרומות ועוד לדברי הראב"ד והרמב"ן ז"ל דסברי דעד אחד מהני לבטל הנאמנות תקשי להו כי אמר כבי תרי להכי אמר ליה הכי שלא יהא עד אחד מבטל אמונתו ודחיק מר נפשיה לומר שיהיו סבורים כמאן דאמר דבשני עדים גרידא לא מהני עד שיכתוב כשני עדים כשרים ובמטותא ממר לא ליתלו בהו ברבוותא בוקי סריקי שאותה סברא בטלה היא ואין לה רגלים אלא שהדבר ברור דכי אמר ליה מהמנת עלי כבי תרי לא בעי למימר כאילו היה לך שני עדים שמעידין שלא פרעתי חדא דאי אפשר לעדים להעיד שלא פרע דאטו בכפה תלו ליה דידעי דלא פרע ועוד דאי נחית להכי להאמינו אפילו במקום שעדים מכחישים אותו לענין דלהוו תרי ותרי ואי תפס לא מפקינן מיניה אף יאמינו לגבות חובו דאין נאמנות לחצאין כמו שכתבתי ובנאמנות סתם אמרינן נהי דנהמניה טפי מדנפשיה היכא דליכא סהדי אבל במקום סהדי דמכחישין אותו בטלה נאמנותו שזה לא האמינו אלא כסבור שהיה נאמן והרי הוחזק כפרן לפנינו על פי העדים אבל אם כתב ליה מהמנת כבי תרי הרי האמינו אפילו במקום שעדים מכחישין אותו והכי קאמר מהימנת עלי כאותם בי תרי שאביא שפרעתיך בפניהם וכיון דהמניה עליהו אע"פ שמכחי' את העדים כמאן דפסיל להו לסהדי דמי וכן אי אמר כבי תלתא היינו כבי תלתא המעידין לי שפרעתיך וכיון דהימניה כנגדם כמאן דפסלינן לתלתא דמי.
331
של״בומעתה יש ראיה מתשובת הרשב"א שכתב דלא מהני ליה מגו לפי שזה האמינו כשני עדים כשרים ואילו באו שנים והעידו שלא פרעו כלום היה נאמן במגו הוה ליה מגו במקו' עדים דהיכא דלא כתב ליה אלא נאמנות סתם דלא הוי כאילו שנים מעידין אותו שלא פרע שאם היה הדבר כן הו"ל תרי ותרי ואי תפס לא מפקינן מיני' כ"ש אם הוא מלוה בשטר שגובה שטרו בשבועה כאילו לא היה שם נאמנות אלא נאמנות גרידא הוא היכי הוי מגו במקום עדים הגע עצמך שלאחר זמן תפס משל המלוה וטען שגזלו באותה תביעה שתבע ממנו שקר אפילו נשבע כבר המלוה עליה לא קנה ממון ונאמן זה ליפרע ממה שתחת ידו במגו דהא לא קי"ל כרב בהגוזל קמא דקונה הממון בשבועה דכתיב ולקח בעליו ולא ישלם ולא אמרינן מגו במקום עדים הוא דהא המניה אף עתה יהא נאמן בטענתו דמה לו לשקר ומיהו כי כתב ליה דהמניה כשני עדים אע"ג דאילו אחר כך תפס משלו היה נאמן במגו מכל מקום עכשיו צריך לפרעו דה"ל כמאן דהתנה בפירוש שלא יועיל לו מגו לענין פרעון השטר כיון דלענין הפרעון האמינו יותר משני עדים ולהך מילתא הוה ליה מגו במקום עדים.
332
של״גגם דברי הרב בעל התרומות מפורשין הם דאמרינן מגו במקום נאמנות אלא דמר הפליגן לדבר אחר ואמר שאותו מגו חשוב הוא ודמי כמו אי בעי שתיק דמה לו להודות ואמר דמגו כי האי מהני להוציא כדאמרינן בפרק האשה שנתארמל' מודה רבי יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו שהוא נאמן ותחילה אני דן על עיקר דינו דנראה דכל שהלה תובעו לא מקרי בעי שתיק שהרי רש"י רצה לפרש במתניתין דר"פ האשה דטעמא דמודה רבי יהושע בהאי מגו משום דאי שתק זה לא היו עוררין עליו וכתבו התוספות דמשמע מתוך פירושו דמיירי דוק' שאין הלה תובעו ואינו נראה מדקתני סיפא ואם יש עדים וכו' דוקא אם יש עדים הא ליכא עדים נאמן אע"פ שהלה תובעו משמ' דכיון שהלה תובעו לא מקרי אי בעי שתיק והו"ל כשא' מגו ואין טעם לחלק בין מגו זה למגו דבעלמא וטעמא דמודה רבי יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה הא פריך בגמרא מכדי האי מגו והאי מגו מ"ש האי מגו מהאי מגו ומשני הכא אין שור שחוט לפניך התם הרי שור שחוט לפניך דהתם גבי אשה קרי שור שחוט לפניך משום דהרי היא בעולה לפנינו ואינה יכולה לומר בתולה אני ודמי להא דאמרינן כל הטומאות כשעת מציאתן וכההיא דאמרינן בפ' עשרה יוחסין הרי היא בוגרת לפנינו הרי שאם לא היה טעם זה דשור שחוט לפנינו אין טעם לחלק בין מגו זה דאי בעי לא הוה מודה ליה לשאר מגו דבעלמא: ועוד אפילו לשיטתי' דמר דבעי למימר דאי בעי לא הוה מודה בכתב ידו אע"פ שהלה תובעו מקרי אי בעי שתיק ומתוך כך רוצה לומר דאע"ג דכי אית ליה למלוה נאמנות הוי כמו עדים ומגו במקום עדים לא אמרינן מ"מ במגו חשוב כהא דהוי כמו אי בעי שתיק מהני אע"ג דהוי כמגו במקום עדים וכפא דחק נגרא בגויה נשרוף חרדלא דממקום שבא מהתם מוכח דאפילו מגו דאי בעי שתיק לא מהני היכא דהוי כמגו במקום עדים ששם הקשו התוספו' במשנתינו דקתני הרי אלו נאמנים והא מגו במקום עדים דאנן סהדי שלא היו אנוסין ולא פסולי עדות כדאמרינן לקמן ותירצו כיון דהצריכו חכמי' קיום הכא לא חשיב קיום כלל מה שאומר כתב ידינו הוא זה כיון דאינהו גופייהו אמרו קטנים היינו אבל לקמן חשבינן להו כשני עדים כיון דכבר מקויים הוא שכתב ידם יוצא ממקום אחר עכ"ל משמע מדבריהם דמשום דטענה דקטנים ופסולים מבטלת קיום השטר ולמעקר שטרא קאתי אין כאן קיום דתוך כדי דיבור מבטלי' דבריהם שהם מקיימים את השטר אבל אם היו אומרים טענה אחרת שאינה מבטלת השטר מעיקרן והויא מגו במקום עדים לא מהמני דכיון שאמרו כתב ידינו הוא זה נתקיי' השטר ולא מהמני' להו תו במגו היכא דהוי במקום עדים כגון אם היה כתוב בשטר שהאמינו כשני עדים כשרים לומר שלא נתפרע דאפילו אתו מאה עדים ואמרי בפנינו פרע לא מהמנינן ה"ה עדים גופייהו דאמרי כתב ידינו הוא זה אבל יודעים אנו שפרעו אינם נאמנין דכיון דאמרי כתב ידינו הוא זה הרי נתקיים השטר ולא נתבטל במה שאומרים שפרעו שהשטר לפירעון הוא עומד ומילתא אחריתי היא ומגו במקום עדים לא אמרינן ולדבריו דמגו דאי בעי שתקי חשיב אפי' במקום עדים היה להם לתוס' לתרץ מילתא פסיקתא דמגו כי האי דאי בעי שתקי חשיב אפי' כשהוא במקום עדים ולא היה להם לתלות הטעם דכיון דאמרי פסולין הין לא חשיב קיום וכתב מר וז"ל ומגו דאי בעי שתיק מהני אפילו היכא דלא מהני מגו אחר כדאיתא באותו פרק לקמן בתוספות דאע"ג דגבי עדים לא אמרינן מגו מכמה טעמי אי בעי שתקי הוי מגו חשוב. ולא ירדתי לסוף דעתו מאי אולמיה דהאי מגו דמהני במקום דלא מהני מגו אחרינא ואותם הטעמים שאמרו דגבי עדים לא אמרינן מגו לא ידענא מאי נינהו אם הם אות' שכתב' שם התוספות הרי הזכירם והדברים ברורים כי מה שכתב' התוספות שם דבתרי עדים לא אמרינן מגו היינו טעמא משו' דאין הא' יודע מה שבלב חבירו שיוכלו לכוין דבריהם בטענה אחת וכן כתבו התוספות שם לקמן ולהכי כתב וברישא חשיב מגו אי בעי שתקי דאין זו טענה אחרת לומר אין הא' יודע לכוין מה שבלב חבירו דבשב ואל תעש' היו מבטלין השטר הרי שאין דברי התוס' ענין למאי דאתי מר עלה לומר דבמקום דלא מהני מגו אחרינא מהני האי מגו דאין זה דומה לאי בעי שתיק שכתב רש"י בריש פרקא דהתם אין הלה תובעו והכא בעל השטר עומד וצווח אלא דהכא איכא טעמא רבה דבשתיקה איפשר לכוין מה שא"כ בטענה אחרת ותדע לך ראיה דמגו כי האי דאי בעי מכחיש כתב ידו ולומר מזוייף הוא לא מהני היכא דהוי מגו במקום עדים דגרסינן בפרק מי שמת זו ששנויה במשנת בר קפרא הרי שהיה אוכל שדה ובא בחזקת שהיא שלו וקרא עליו ערער לומר שלי היא והוציא זה את אונו לומר שמכרת לי אם אמר איני מכיר בשטר זה מעולם יתקיים השטר בחותמיו אם אמר שטר אמנה או שטר פסים אם יש עדים הלך אחר עדים ואם לאו הלך אחר השטר ומוקי לה בגמרא דאפילו לרבנן דאמרו מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו הכא אין צריך לקיימו דמה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן דאנן סהדי דלאו שטר אמנה הוא דעדים אשטר אמנה ופסים לא חתמי דלא ניתן ליכתב ואמרינן אי עדים אלימי לאורועי שטר כגון שאמרו שנים שטר אמנה הוא זה איהו כל כמיניה הא דבמקום דאנן סהדי לא מהמנינן ליה במגו דמזוי' ואי חשיב מר להא מילתא מגו במקום עדים לא מהמנינן ליה כי אמר פרעתי במגו דאין זה כתב ידי וממה שהאמינו הרב בעל ספר התרומות לומר פרעתי במגו משמע דלא חשיב ליה מגו במקום עדים וסברא הוא דלא אמרינן מגו במקום עדים אלא היכא דאנן סהדי דמשקר אבל הכא אינו מחמת סברא דאטו משום דאיהו המני' אי אפשר דלא משקר ואם היה כתב ידו יוצא ממקום אחר לא צייתינן ליה משום דהמניה ותנאי שבממון הוא וקיים אבל היכא דאית ליה מגו אמאי לא מהימן דמה לו לשקר דאורייתא הוא ומפקי' לה מקרא את בתי נתתי לאיש אסרה הזה התירה.
333
של״דויש להביא ראיה דאפילו במקו' נאמנות נאמן הלה במגו דגבי הא דאמרינן בפ' חזקת דהוה ס"ל לאביי דהמפקיד אצל חבירו בעדי' צריך להחזיר לו בעדי' הקשו התוס' ולהמניה במגו דאי בעי אמר נאנסו ורצו התוס' לתרץ דהכא לא חשיב מגו דטעמא דמ"ד צריך להחזיר היינו משום דכיון דלא המניה מעיקרא שלא מסר לו אלא בפני עדים הוי כאילו אמר ליה בהדיא לא תחזיר לי אלא בעדים הילכך לא מהימן במגו דאיהו אפסיד אנפשיה וכתבו התוספות ואין נראה דאפילו מאן דאית ליה צריך להחזיר לו בעדים כי איכא מגו נאמן דאי לאו הכי תקשי מאי פריך ליה רבא מההיא דראה עבדו ביד אומן דסבר דאין צריך להחזיר הא איכא תנא בשבועות דאית ליה המלוה את חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים ויסבור רבא כוותיה אלא פריך שפיר משום דההוא תנא דשבועות מודה בפקדון דאיכא מגו דנאנסו אע"ג דלא המניה מעיקרא כיון דלא הפקידו אלא בעדים כדאמרינן בפרק שבועת הדיינים היכא דאית ליה מגו נאמן וכתב שם הר"אש ז"ל השתא דקי"ל המפקיד אצל חברו בעדים אין צריך להחזיר בעדים אם אמר אל תחזיר לי אלא בעדים ואמר החזרתי לך שלא בעדים הרי זה נשבע ונאמן במגו דאי בעי טעין נאנסו והרי כאן דכי אמר ליה אל תחזיר לי אלא בעדים הא המניה למלוה כל היכא דאמר לא פרעתי כי ליכא עדים תדע דהוי נאמנות גמורה דבפרק שבועת הדיינים אהא דאמרינן ואם אמר לו אל תפרעני אלא בעדים צריך לפרעו בעדים כתב שם הר"אש עצמו דאם אמר פרעתיך שלא בעדים אפילו שבוע' אינו צריך דהא הימניה בדיבוריה כל זמן שלא יביא עדים ועוד הקשה שם בשבועות ויהא נאמן לומר פרעתיך ביני לבינך במגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים ותירץ דאין זה מגו טוב דאינו טוען ברצון דבר שניכר לכל העולם שקרו שיאמרו הרוצה לשקר ירחיק עידיו אלמא אם הוא מגו טוב מהני אע"ג דהמניה. ועוד יש להביא ראיה ממה שכתבו התוספות בריש גיטין אהא דתנן אם יש עליו עוררין יתקיים בחותמיו דגבי ממון אנן טעני' מזוייף לנפרע שלא בפניו ומיתומי' ומלקוחו' דאם לא כן לא שבקת חיי לכל בריה שיוכל כל אדם לכתוב שטר מלוה ולהחתים עדים מעצמו לזייף שלא בפניו ומיתומי' ומלקוחו' וכת' ומיהו מזה אין הוכח' דאפי' אי לא טעני' להו מזוייף טעני' להו פרעתי במגו דמזויי' והוכיחו מההי דשטר כיס היוצא על היתומי' דאע"ג דלא טענינן להו נאנס טענינן החזרתי במגו דנאנסו עד כאן דברי' ואכתי יש הוכח' טובא להוכיח מהך סברא דלא שבקת חיי לכל בריה דאם לא כן כל אדם יכתוב שטר מלוה ובתוכו נאמנות גמור ויבא להוציא מיתומים או מלקוחוה דאי מזוייף לא טענינן להו פרעתי נמי לא טענינן להו דהא הימניה אלא מוכח להדיא מדבריהם דאע"ג דמזוייף לא טענינן להו מכל מקום פרוע טענינן בכל ענין במגו דמזוייף דאבוהון כה"ג הוא מהימן במגו ולמדנו לנדון שלפנינו אע"ג דהמניה טפי מדנפשיה כי אית ליה טענת מגו נאמן ולא מפקינן מיניה דהא אי הוו ליה סהדי מהני להכחישו דבמקום סהדי לא המניה כלל כמו שהוכחתי לעיל הכי נמי מגו כעדי' דמי דמה לו לשקר: והנל"עד כתבתי הצעיר יוסף כמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
334
של״התשובה הרב מהר"י יוסף קולון ז"ל הרחי' בכל מה שראוי לישא וליתן בדבר אם יכולין לשנות ההקדש מדבר לדבר כמו שהאריך משורש ה' על מעות שהתנדבו המתנדבי' לעניי ירושלים אם היו יכולין לשנות' לצורך בנין בית הכנסת ואחר שהביא סברות הפוסקים כתב וז"ל ועוד דאם ימצא איזה חולק בגבאין איפשר לומר דבגזברים הללו מודה שכחן ככח בני העיר דבשלמא גבאים הממונים על נדבת עירם ודאי דאיכא למימר דלאו אדעתייהו יהבי בני עירם אלא אדעתא דנפשייהו ומשום כך כתב ר"י בעל התוספות דבני העיר יכולין לשנות ולא הגזברים כדמוכח מההיא דמשבאת ליד גבאי אסור לשנותה אבל כשבני עיר אחרת שולחים מעות לצדקה לגבאי עיר אחרת או כשנוחי נפש מניחים לכפרת נפשם מנדבת לבם אי זה מעות לצדקה וממנים גבאים על אותם המעות ודאי מסתלקי מכל וכל מאותם המעו' ונותנים כח לאותן הגזברים שהרי הם אינם יכולין לפקח עליהם והרי הם כעיר אחרת או נפטרים לבית עולמם ומשום כך יש לומר דדעת המתנדבים שיעשו אלו הגבאים כרצונם ויש להם כח כמו בני העיר בצדקת עירם ואיפשר לומר דאפי' יותר מבני העיר עכ"ד ומבוא' מתוך דבריו בכל אותה תשובה שהממונ' שמינהו על המעו' וטרח עליהם לסגלן ולהשתכר בהם יש לו כח לשנות ממה שהוקדשו המעות לשם כך וליתנם למצוה אחרת ולפי שהרב ז"ל דקדק מדברי הר"אש ז"ל שכתב דיכולין בני העיר לשנותה ולכשיהיו העניים צריכין יגבו פעם אחרת משמע דבעי שלא יהא השינוי בענין שיפסידו העניים לגמרי ואמר הרב ז"ל שדברי הר"אש ז"ל הם כשגבו לצורך עניים מיוחדים ידועים ליתן להם מיד דומיא לצורך עניים מיוחדים או שבוים שנשבו והותירו וכיון שגבו לשם אנשים מיוחדים וקבלו בעדם מיד זכו העניים דזכין לאדם שלא בפניו הילכך אין מות' לשנו' מהם לדבר אחר אם לא בענין שאין העניים מפסידין בדבר שהרי אם ירצו מעות לענייהם יגבו פעם אחרת אבל היכא דהתנדבו המתנדבים מעות שיהא הקרן קיים תמיד ומהריוח יתנו לעניים הנמצאים שם מדי שנה בשנה ולא לצורך עניים מיוחדים כי מסתמא אין הכוונה שיזכו תיכף עניים הנמצאים שם במעות ויהא יד כולם שוה בהם כדין כל זכייה דודאי שירבו לעני זה וימעטו לעני זה ואם ימותו אלו או ירחיקו נדוד יתנום לעניים הבאים אחריהם וכיון שאין להם זכיה בגוף הנכסים יש כח ביד אלו הגזברים הממונים על המעות לשנותם אע"פ שהעניים נפסדים שיתנו כל המעות לצורך בנין בית הכנסת וכן הדין בנדון שלפנינו ודאי שאין שום זכיה במעות אלו לאותם תלמידי חכמים הלומדים באותם הישיבות מדין זכייה שלא היתה כוונת המקדיש לזכות לאלו מיד כי בודאי אין יד כולם שוה בהם שהדבר ידוע שההספקה יוסיפו לאחד וימעטו לאחר הכל לפי מה שהוא האדם ואם למחר ילכו אלו יבואו אחרים במקומם כי לא היתה כוונת הנותן לאלו שהיו באותה שעה כי לא היה יודעם ולא מכירם אבל כוונתו למי שילמוד באותם הישיבות ולא חלה הזכיה על אחד מהם קצרו של דבר הרואה כל מה שכתב מהרי"ק ז"ל באותה תשובה יראה בבירור שהממונה שמינהו בעל המעות להשתכר בהם ולסגלן יכול לשנות מדבר לדבר אפילו במילתא דאיכא פסידא לגמרי לאותם העניים שהוקדשו המעות לשמן.
335
של״וובר מן דין עוד זאת יתירה נ"ד מהנדון של מהרי"ק ז"ל ויפה כח בשלשה דרכים חדא כי כל מה שנשא ונתן הרב ז"ל הוא על שינוי המעות מענין לענין כגון אותם המעות שהיו לעניים לשנותם לצורך בנין בית הכנסת אבל בנדון דידן אין כאן שינוי כלל כי כוונת הנותן היה להיות מעות הללו לצורך לומדי תורה והנה הוא הוסיף בדבר וקבע בית מדרש והשתדל להשתכר ולהעדיף בשכר המעות יתר מן הראוי וגם הוסי' משלו להחזיק ביד התורה ולומדיה וכדי שיוכל להשגיח עליהם ולזרזם על התורה ועל העבודה עשה כן ואם אותם ת"ח הלומדים שם ירצו ללמוד במקום שקבע ללמוד יבואו נמצא שאין כאן אלא שינוי מקום שנשתנה למעליותא שאין ספ' בדבר שעל הדרך הזה יהיה הלימו' מעולה ביתר שאת ביודעם שיש מי שישגיח עליהם שהוא בעל המעות שמספק להם די צורכם וקנאת סופרים תרבה חכמה ועוד כי כל מה שהוצרך הרב ז"ל להאריך הוא לפי מה שדקדק מדברי הרא"ש דמשמע מדבריו דדוקא מותר לשנות היכא דאין העניים מפסידין מכל וכל שהרי אם יהיו צריכים יגבו להם פעם אחרת והנה כאן בנדון שלפנינו אין כאן פסידא כי בלאו הכי יש להם לאות' ת"ח הספק' מאדם אחר שמספ' להם די הספקתם כמו שבא בשאל' ועוד שהוא אומר להם שאם ירצו יבואו ללמוד פה בבי' מדרשו ויטלו כמו שהם נוטלין שם בהא ודאי אין מי שיפקפק ויערער בדבר. ועוד כי כל מה שכתבו ונשאו ונתנו הפוסקים ז"ל אם יכולין לשנות הצדקה לדבר אחר זהו בצדק' שיצת' מתחת יד הנותן וניתנ' ביד הגזברים או ביד אנשים שממונים על כך כגון הנדון של מהרי"ק ז"ל שנתנו בו הרבה בני אדם לירושלים ושמו גזברים ממונ' על כך דיש לומר דתיכף שיצאו מרשותי של נותן ונתנם ביד הגזברים זכו בהם בעד העניים דזכין לאדם שלא בפניו דיד הגזברים כיד העניים דמי כדאמרי' בפ' ד' וה' גבי עובדא דההוא דתקע לי' לחבריה דאמר רב יוסף אנן ידי עניים אנן וכן אם מנו אנשים אחרים על אותם המעות הרי עשאום גזברים לענין זה וזוכים הם בעד העניים אבל בנדון שלפנינו שהמצו' מנה את חתנו על כל נכסיו ועשאו אפוטרופוס על יורשיו ובכלל מנהו גם על המעות הללו של הקדש להשגיח עליהם לא שייך לומר כאן דידו כיד העניי' שעדין לא יצאו אלו המעות מרשות הנותן ומרשות יורשיו דיד האפוטרופוס כיד היורשים דמי ובהא ודאי דמותר לשנותה כדאמרי' בערכין האומר סלע זה לצדקה עד שלא באת ליד גבאי מותר לשנותה אלמא דלא זכו בו עניים עד שלא באת ליד גבאי וכיון שכן למה לא יהא מותר לשנות לצדקה אחרת דהכל צדקה היא וכשם שהוא עצמו בהיוהו בחיים היה יכול לשנותה אף יורשיו אחריו או האפוטרופוס שהניח ומנהו על הנכסים יכול לשנותם לכל מצוה שירצו. ואם באנו לדון כאן מטעם דמצוה לקיים דברי המת שהיא מצוה וכופין עליה גם מזה אין כאן בית מיחוש שהרי כתבו הראשונים נוחי נפש דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אלא כשנתן המעו' קודם הצוואה ביד שליש לשם כך אבל אם באו לידו אחר הצוואה או שהיו בידו מתחילה ולא לשם כך לא אמרי' בהכי מצוה לקיים דברי המת והוכיחו כן מכח כמה סוגיו' מכריחו' וכדבריה' תפסו האחרוני' כהרא"ש והרשב"א ז"ל בכמה מקומו' הלכ' למעשה וכן פסק הטור ואף לחילוקו של הרא"ה ז"ל שאמ' דלא אמרי' מצות לקיים דברי המת אלא במי שמצוה ליורשיו או למי שיש בידו ספק לעשות וקבל עליו או שתק אבל אם צוה על היורשים שלא בפניהם אין בו משו' מלד"ה וזהו באומ' ליורשי' או לאפוטרופו' שיש בידו ספק לעשות אני מצוה עליכם שתעשו כן אבל מי שמסדר דבריו בלשון הקדש או מתנת ש"מ אם מן הדין אינה מתקיימת אין היורשים חייבים לקיימה מטעם מצוה שהרי הוא לא נתכוון לזכותם אלא מדין זכיה וזכורני שכיוצא בדברים אלו כת' הרמב"ן בחידושיו דגיטין וכעת אין אתי ספרים לדרוש ולחקור ועוד שלא אמרו מצוה לקיים דברי המת בקיום דבריו דוקא אלא להשלים כוונתו ורצונו ושלא להעביר על דעתו תדע שהרי בההיא דסוף פ' מציאת האשה דהמשליש מעות לבתו דפליגי ר"מ ור' יוסי במל"דה אמרינן דבנשואה כ"ע לא פליגי והיינו משום דאמדינן דעתיה שלא הקפיד אלא על קודם שתנשא אבל לאחר שנשאת אנן סהדי דלא מקפיד שהרי היא אשתו אוכל פירותי' אלמא לא אזלי' בתר דבריו שאמ' שיקנו נדונייא לבתו אף כאן מאחר שחתנו אשר בידו הנכסי' הוא או' שכוונתו של חמיו לא הי' בענין זה ולא יהא דעתו נוח' בדב' כי אם בדב' זה שעש' ועליה דידיה רמיא מצוה להשלי' רצונו ולעשו' דב' שינוח דעתו של מת בדבר ועוד דאנן סהדי שהיה דעתו של מת נוחה בדבר זה שהרי חדש בה למעליותא ועוד לפי מה שכת' מהרי"ק ז"ל דהיכא דנוחי נפש מניחי' לכפר' נפשם מנדבת לבם וממנים גבאים על אותם המעו' ודאי שנותנים להם כח לעשו' כפי מה שיראה בעיניהם כ"ש כאן שהוא חתנו זקן ביתו המושל בכל אשר לו ומנהו אפוטרופוס על כל נכסיו ודאי אמדינן לדעתיה שכוונתו שיעש' בהם כאש' יראה בעיניו ומצוה להשלי' כוונתו ורצונו ושלא להשיב פני שאולי ריק' כתבתי ולפני רבותינו זקני העי' היושבים על כס' ההורא' יבא כי לה' יאתה ולהם המשפט הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני ז"ל ה"ה.
336
של״זשאלה נשאלה שאלה במושב זקנים באחד שהחזיר את גרושתו מהו שיברכו שהשמחה במעונו ונראה בעיני רבי' מהחכמי' שיברך דודאי נישואין מחדש הם ומצוה קעביד ומצוה שיהא שמח עמה ג' ימים כדין כל שאר אלמנות וגרושות ואני השבתי מתוך משנתי' דתנן פרק משוח מלחמה ואלו שאינם חוזרים וקחשי' המחזיר את גרושתו שאינו חוזר מעורכי המלחמה והתם כתיב ושמח את אשתו אשר לקח משמ' דמחזיר את גרושתו אינה בכלל ושמח ואמרתי שיש לדחות דהתם מאשה חדשה דייק דתניא אין לי אלא אשה חדשה אלמנה וגרושה מנין ת"ל אשה מ"מ א"כ מה ת"ל אשה חדשה מי שחדשה אצלו יצא מחזיר גרושתו שאינה חדשה אצלו אך קשה דאמרינן פ' קמא דסוטה גבי עמרם שגרש את יוכבד ואח"כ החזיר' פרי' ויקח ויחזור מבעי ליה אמ' רב יהודה בר זבינא שעש' לה מעש' ליקוחין הושיבה באפריון וכו' והכא נמי אמאי לא דייק מדכתי' כי יקח דלא משמ' חזרה ולא כתיב כי יהיה וי"ל דכי יקח איצטריך למימר לחלק דינן של נישואין מדינן של אירוסין שהמארס חוזר ומספק והנוש' אינו זז ממקומו ואינו מספק ולהכי איצטריך למדר' מחדשה אבל משמ' דמחזי' את גרושתו לא מקרי ליקוחין סתם כדקאמ' ויחזור מיבעי ליה ואיצטריך לשנויי שעשה בה מעש' ליקוחין הושיבה באפריון וכו' שאין דרך מחזיר גרושתו כן עוד השבתי להם מתוך משנ' שלמ' ששנינו פ' משקין אין נושאין נשים במועד לא בתולו' ולא אלמנות ולא מייבמין מפני ששמח' היא לו אבל מחזיר הוא את גרושתו אלמא מחזי' את גרושתו לאו שמח' היא כך השבתי מתוך חכמה הנכנסת עם בעליה במרחץ וחכמי' שבבית הועד מקצתן לא נתקבלו דברי בעיניהם ורצו לחלק בדב' והנה עתה ראיתי שהדברים מוכיחי' מתו' דברי התוס' שם במשקין שכתבו וסעוד' ברית מילה מות' לעשו' בחו' המוע' דליכא שמחה כדאמרי' בפ"ק דכתובו' דלא מברכינן שהשמח' במעונו משו' דאיכא צערא דינוקא משמע דכל דמברכינן שהשמחה במעונו אסור לעשות בחול המועד אלמא מחזיר גרושתו דמותר בחול המועד לא מברכינן שהשמחה במעונו ויקבלו החכמים נר"ו את תשובתן ועיין במ"א על זה הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני ז"ל ה"ה:
337
של״חבקושטנדינא לאנדרינופלה מה שכתבתי על פסק הרב כמה"ר חנניה יקר ז"ל.
338
של״טשאלה נשאלתי במעשה באשה אחת שהיתה חולה ונתנה נכסיה לאביה מהיום ולאחר מיתה ואין שם קנין כתוב בצואה והרי היא בטלה דהו"ל מתנת בריא שאין בה קנין וכן כתבה הרמב"ן ז"ל בפרק מי שמת ונמקי יוסף כתב שהוא ברור ומוסכם בעיני המפרשים אלא שהחכמים השלמי' נרו זכו את האב ואני בעניי נעשתי סניף להם לקיים את המתנה מחמת שהנכסים היו אז בבית אביה ובלא קנין זכתה לו רשותו וראיתי לחד מרבוותא מגדולי החכמים המובהקים נר"ו שכתבו לבטל את המתנה מטעם דכיון שהנכסים היו מקדמת דנא שם בבית אביה הרי המקום היה מושאל לה ולאו רשותו הוא שיקנה לו בלא קנין והוכיח מדברי רשב"ם שבפרק המוכר את הספינה דתניא התם ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח ברשות הלה המופקדים אצלו לא קנה עד שיקבל עליו או עד שישכור את מקומו וכתב רשב"ם ברשות לוקח שהביא המוכר תבואתו למכור בבית לוקח וכו' ברשות הלה המופקדין אצלו שהפקיד שם פירותיו ומסתמא הקנה לו נפקד למפקיד את רשותו לצורך פירותיו למכור ולמדוד פירותיו בביתו כדרך כל הנפקדין עד שיקבל עליו נפקד במצות מפקיד ליחד לו רשות ללוקח לקנות הפירות ולמד מדבריו שכל הנפקדין מסתמא מקנין את רשותם למפקיד ולא אמרי ברשות לוקח קנה אלא לפי שהביא המוכר פירותיו שם דרך עראי למכור דאז לא אמרינן שהקנה לו את רשותו.
339
ש״מואני הוא המזכה מזכה אני במקומי שנרא' בעיני שאין כאן ענין להשאלת מקום דכל שלא יחד מקום לפקדון כיצד יהיה המקום קנוי למפקיד שלא יקנה המופקד על ידו דתנן בפרק המפקיד לא יחדו לו הבעלים מקום וטלטלהו ונשברה בין מתוך ידו בין משהניח' לצורכו חייב לצורכה פטור ומתרגם לה רב ששת כולה כרבי ישמעאל וכשטלטלה להביא עליה גוזלת ושואל שלא מדע' גזלן הוי וכשהניחה למקום שאינה מקומה לא הויא השבה אבל רישא דלא יחדו לה הבעלים מקום כל אתר דוכתיה אלמא כשלא יחדו הבעלים מקום לא הוי אותו המקום מיוחד לו וכיון שיכול לשנותה בכל מקום שירצה וזה אינו יכול למחו' על ידו נמצא שרשותו של נפקד הוא ולא רשות של מפקיד ועוד אפי' יחדו לה הבעלים מקום לא נקנה המקום למפקיד דהא אמרינן במרובה כשם שהקרקע נקנה בכסף ושטר וחזקה כך שכירות קרקע נקנה בכסף וכו' וכן כתבו התוס' בפרק הספינה גבי ההיא דמייתי לתוך חיקה או לתוך קלתה ומוקי לה שהיה בעלה מוכר קלתות והקשו התוספות נהי שנותן לה רשות ומשאילה מ"מ בעי חזקה כדאמרי' בהשואל כשם שהקרקע וכולי ותירץ ריב"א שאף על פי שאין המקום קנוי מ"מ הכלי עצמו קונה לו בכ"מ שיש לו רשות להניח כמו גבי סמטא ובפרק קמא דמציעא גבי עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו הקשו התוס' וישאילנו המקום ע"י חליפין ותרצו דשאלה ושכירות אינה ניקנית בחליפין והרא"ש ז"ל כתב דאפילו תימא שנקנה בחליפין מאחר שצריך קנין סודר יותר היה נקל להם מהשכיר בפרוט'. ובפרק הזורק גבי ההוא גברא דכתב גיטא לדביתהו במעלי שבתא וכו' למחר תקף ליה עלמא אמר רבא לקנייה ניהלה לההוא דוכתא דמנח ביה גיטא ותיזיל איהי ותיחוד ותפתח ותחזיק דתנן נעל גדר ופרץ הרי זו חזקה ופריך ליה התם רב עיליש מה שקנתה אשה קנה בעלה והקשו התוס' והא אמרי' במתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות והעמידה ר"י ז"ל דאיירי בשאלה דלא אלימא כמו מתנה ואף ע"ג דהויא שאלה הוצרך רבא לומר שתפתח ותחזיק אלמא כדי שיקנה הקרקע בשאלה היה צריך קנין או חזקה שמועיל' גבי מכר כגון נתן צרור והועיל נטל צרור והועי' ובכל דוכת' אמרי' של נפקד קונה לו כדאמרי' בפרק השוכר את הפועל גבי ההיא דבא עליה ואח"כ נתן לה אתננה אסור ומוקי לה בדקאי בחצרה דלא מחסרא מסירה ולא אמרי' מסתמא בהשאילה לו המקום.
340
שמ״אאך קשה לי הא דאמרינן בהשולח אהא דאמר רב יהודה אפי' השאילו מקום לתנור ולכירים כותבין עליו פרוזבול איני והתני הלל אין כותבין פרוזבול אלא על עציץ נקוב בלבד נקוב אין שאינו נקוב לא אמאי והא איכא מקומו לא צריכה דמנח אסיכי פרש"י והא איכא מקומו והא מקומו או שלו הוא או השאילוהו לו והשתא מאי קשיא ליה אטו כל דמושיל בשטר וחזק' מושיל זה הניח לו העציץ ברשותו והוא לא מחה לא בשביל כן נאמר שהמקום קנוי כהא דתנן היה מעמיד בהמה בחצר תנו' וכירים ורחי' בחצר לא בשביל כן תהא חזקה ואמאי דחיק לאוקומא דמנח אסיכי ונראה בעיני דמקולי פרוזבול שנו כאן ולא הצריכו שיזכה במקום באחד מן הקנינים תדע מדאמרינן לעיל מינה מזכה לו קרקע כל שהו אפילו קלח של כרוב ועלה אמר רב יהודה אפי' השאילו מקום לתנור ולכירים והא קלח של כרוב הוי רבותא טפי ואי השאילו אתא לאשמועינן הו"לל אפילו השאילו אלא משמע דהכי קאמר אפילו לא זכה לו לגמרי אלא השאילו מקום לתנור דהוי תשמיש עראי מדאין בו חזקה אפילו הכי מהני לענין פרוזבול הואיל והוא משתמש בקרקע וכי האי גוונא אמרינן לענין משכון אף על גב דבשעת הלואתו לא מקני ליה משכון למלוה מהני לענין פרוזבול כמו שהוכיחו התוספות שם ועוד הקלו לענין זכיית הקרקע שאמרו מזכה לו בתוך שדהו כל שהו כתב הרא"ש מזכה לו ע"י אחר והקלו בפרוזבול אף על גב דחוב הוא לו שעיקרו של פרוזבול אינו אלא הפקר בית דין ועיל' מצאו לכותבו על קרקע כל שהו תדע דאמרינן אין לו קרקע ולערב יש לו כותבין לו ולערב אין להם ולחייב יש לו כותבין מדר' נתן ואפי' אם מת הערב או החייב תובע מהלוה וקל הוא שהקלו בפרוזבול כנ"ל ולעולם ודאי אין המקום קנוי לאדם אלא כשהחזיק באחד מן הדרכים ואף על פי שהרמב"ם ז"ל בפרק ראשון מהלכות מכירה כתב היה צחיח סלע שאין בה לא גדר ולא פרצה הרי החזקה שקונה אותה שטיחת הפירות כולי ולמדנו מדבריו דדוקא גבי צונמא דלא חזי לנעילה וגדיר' הוא שאמר כן אבל בשדה או בית לא מהני בשמוש כלל וכן מוכיח מלשונו שם אף על פי שהרב המגיד לא כתב כן לדעתו ומ"מ כבר חלקו עליו הראב"ד והרמב"ן והרשב"א ז"ל אף גבי צונמא.
341
שמ״בועוד נראה לי שאפי' יחד לה מקום והשאילו לה לצורך אותם החפצים מסתברא שכל שנטלה אותם החפצים לא נשאר המקום קנוי לה לעולם שתביא חפצים אחרים שלא השאילה אלא כל זמן שהחפצים שם או שלשים יום אי אמרינן דסתם שאלה שלשים יום ואם פינן אף בתוך שלשים יום חזר המקו' לבעליו הילכך עכשיו שנתנם במתנה לנפקד נמצא שמטלטלין והמקום באו לו כאחת דהכי אמרינן בריש הזורק הזורק גט לאשתו והיא בתוך ביתה או בתוך חצרה הרי זו מגורשת ופרכינן חצרה מה שקנתה אשה קנה בעלה ומסיק כדאמר רבא גבי עבד למאן דאמר בשטר על ידי עצמו יד עבד כיד רבו דמיא אלא גיטא וידה באין כאחת הכי נמי גיטא וידה באין כאחת אף על גב דבעינן ונתן בידה אמרינן כיון דעם נתינה הוי ידה שפיר דמי ואין להקשות מהא דאמרינן בהזהב גבי הא דאמרינן כגון שהיתה עליתו של לוקח מושכרת ביד מוכר דקנה לוקח בלא משיכה ואמרינן התם טעמא מאי תקינו רבנן משיכה גזרה שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה הכא ברשותא דלוקח הוא אי נפלה דליקה באונס איהו טרח ומייתי לה משמע דוקא מהאי טעמא דאיהו טרח הא לאו הכי לא קנתה לו רשותו לפי שמושכרת היא ביד המוכר וכן כתב רש"י ז"ל ולא שתקנה לו חצרו בנתינת המעות דכיון שקבל השכר נקנה המקום למוכר כל ימי השכירות וחצרו של מוכר הוא עד כאן ולא אמרינן הכא חצרו וחיטיו באין כאחת דהכא לא שהשכיר לו המקום לצורך החיטין אלא שהשכירה לזמן לתת בה כל מה שירצה ואע"פ שהיה מפנן עדיין החצ' היתה ברשותו לתת בה כל מה שיחפוץ אבל בה"ג דנ"ד ודאי דאמרי' החצר והמטלטלין באו לו כאחת.
342
שמ״גומעתה הריני בא לדברי רשב"ם ז"ל שהביא החכם השלם המובהק נר' והוכיח מדבריו דמסתמא כל נפקד מקנה הוא את רשותו למפקי' והו"ל כאילו הוא רשותו של מפקי' ובמחילה מכבוד חכמתן כי רבה היא אילו השגיח בדברי רשב"ם השגחה שלמה לא היה כותב כן ותימא על עצמו דלפי מה שהביא בדברי רשב"ם כי מה שכתב דמסתמא מקנה את רשותו אמר כן לענין שיחשב כרשותו של מפקיד ואם ירצה נפקד לקנותם לא יקנה בקבל' מוכר גרידא עד שימשוך א"כ היכי קתני דמשקבל עליו נפקד במצות מפקיד ליחד לו רשות ללוקח קנה לוקח בלא שום משיכה מי איכא מידי דלנפשיה לא זכי לאחריני זכי אלא פשיטא שאם לאחרים הוא זוכה בקבלה בלבד כל שכן אם יתרצה מפקיד למוכרם לנפקד שמשקבל עליו מוכר זכתה לו רשותו בלא שום קנין. ומה שהוצרך רשב"ם ז"ל לפרש כן שהפקיד שם מוכר פירותיו ומסתמא הקנה לו וכו' דבריו מפורשי' לפי שהוא ז"ל כתב לעיל דפי' ד' מדות במוכרים לאו ד' רשויות קחשיב דהא רשות מוכר ורשות נפקד חדא היא דהכא והכא שייך למימר קבלה ושכירות מקום ופי' דבריו הוא משום דעד השתא ס"ד דתלמודא דברייתא מיירי בכליו של לוקח ובהכי מוקי לה כולהו בבי דמתניתא וכליו של לוקח קונין לו בכ"מ שיש לו רשות להניחם שם דומיא דסמטא וחצר של שניהם ובחצר שאינה של שניהם פי' רשב"ם ז"ל לפי מאי דקס"ד השתא כגון שלא נתן לו בעל חצר רשות למדוד שם דומיא דרשות הרבים הא אם נתן לו רשות כליו של אדם קונין הילכך בין ברשות נפקד בין ברשות מוכר כיון דלפי מאי דסבר תלמודא השתא דבכליו של לוקח משקבל עליו מוכר להשאיל לו את רשות באמירה בעלמא זכו לו כליו דלענין זה ודאי מהני קבלה שנותן לו רשות להניח שם פירותיו והו"ל כסמטא הואיל ויש לו רשות ללוקח להניח שם פירותיו א"כ אמאי נקט תנא קבלה ושכירות בנפקד ולא נקט הכי ברשות מוכר לכך פי' התנא אורחא דמילתא קתני דסתם נפקד מסתמא הקנה למפקיד את רשותו למכור ולמדוד פירותיו שם כלומר מתרצה הוא בכך ועל דעת כן נתן לו רשות להניח שם פירותיו הילכך מסתמא אם יתרצה לייחד לו מקום ללוק' להניח שם הפירות כמו שכתב למטה כי היכי שהיה נפקד של הראשון הכי נמי ישמור פקדונו של שני ונמצא שכליו של לוקח ומדתו קנו לו במקום שיש לו רשות להניחם שם שהרי מתרצה הוא הנפקד בכך אבל גבי מוכר לא קתני קבלה דסתם מוכר רוצה הוא לפנות את ביתו ואינו חפץ שיהיו עוד הפירות בביתו משמכרם הילכך לא קנו לו ללוקח כליו גם מה שכתב למעלה ברשות לוקח שהביא המוכר תבואתו למכור בבית לוקח הוצרך לפרש כן לפי שרוצה להעמיד דברייתא בכולהו בבי מיירי במדה של אחד מהם בין שיה' מדה של לוקח בין של מוכר והיכי שייך ברשות לוקח מדה של מוכר דמסתמא מופקדין היוא צלו בבית ומונחים בירכתי ביתו על גבי הקרקע לכך כתב שהביא המוכר תבואתו שם למכור ומסתמא ברשות הלוקח הביא למכור שם ואע"פ כן משקבל עליו קנה לוקח אע"פ שהם בכליו של מוכר הכלי בטל אצל הרשות.
343
שמ״דובר מן כל דין אפילו תימא שכל הבית כולו היתה מושכרת לבת זכה אביה במתנה הא מילתא בפלוגתא דרבוותא תליא כההיא דסוף פרק השואל דתנן התם הזבל של בעל הבית דמסקינן דמיירי בחצר המשכיר ותורי דאתו מעלמא קמו ביה וכדרבי יוסי בר חנינא דאמר חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ופירש רש"י בחצר המשכיר שלא השכי' את החצר משמע מדבריו שאילו היתה מושכרת בידו אין בעל הבית זוכה בזבל דאתו מעלמא והרמב"ם ז"ל בפרק ששי מהלכות שכירות מעמידה כשהיתה שכורה ביד המשכיר שכן כתב אבל אם הבהמה של אחרים הזבל של בעל החצר שחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו אף על פי שהיא שכורה ביד אחרים עד כאן ובמקום אחר כתבתי מה שיש לדון בדבריו ז"ל מכל מקום הרי מבואר לדעתו ז"ל שאין מה שהיה שכורה ביד אחרים מעכב ביד בעליה שלא תזכה לו וכאילו לא היתה שכורה כלל ואף על פי שגם הראב"ד ז"ל חלק עליו בהשגות וכתב דאוקמתת הגמרא בחצר המשכיר דלא אגירא ליה לשוכר דאי אגירא ליה כדידיה דמי וקניא לי' מידי דהוה אשוכר את מקומן מכל מקום לא יצא הדבר מידי מחלוקת וכיון דספיקא הוא מוקמינן ממונא בחזקת מאן דתפיס כיון דבהתירא אתא לידיה והוה ליה כתפיסה מקמי שנולד הספק דלכולי עלמא מהניא תפיסה. זהו מה שנראה לעניות דעתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
344
שמ״הבארם צובה.
345
שמ״ושאלה ראובן רצה להרחיק נדוד אל ארץ רחוקה ובהיותו על אם הדרך הזכירהו החכם השלם כמה"ר שמואל לאנייאדו נר"ו להניח גט זמן לאשתו כמנהג והעמיד עדים וצוה לסופר לכתוב ולעדים לחתום גט לאשתו שיתנו לה ע"מ אם בא בתוך שתי שנים והנה ראובן הנזכר הלך לו ובדרך על נהר פרת אירע לו מקרה שיצאו ליסטים עליהם והם בתוך הספינה בנהר ויצת' אש בספינה מתוך הפול"בורה ולחכה את כל היושבים בספינה וכמעט שנשרפו כלם וזה העני לא נראה ולא נמצא מאותה שעה לא חי לא מת לא ידעו אם נשרף או נפל לנהר או שט ויצא ליבשה והנה הגט עדיין לא נכתב קרוב לשתי שנים שהוא זמן הגט ולפי שאין כאן חשש יבם זולתי היתר האשה להתירה לשוק ובכתיבת הגט עכשיו יוצאין מידי ספק שאם חי הר' היא מגורשת ואם מת הוא בלאו הכי מותרת.
346
שמ״זאכן נלע"ד שיש לגמגם בדבר קצת מהא דאמרינן בריש האשה בתרא באותה ששנינו האשה שהלך בעלה וצרתה למדינת הים ובאו ואמרו לה מת בעליך הרי זו לא תחלוץ ולא תתייבם עד שתדע שמא היא מעוברת צרתה ואמר רבי חנינא התם לעצמה עד שלש חדשים לחברתה לעולם ואמרו ותחלוץ ממה נפשך אביי בר אבין ורבי חנינא בר אבין דאמרו תרוייהו גזרה שמא יהיה וולד של קיימא ונמצא אתה מצריכה כרוז לכהונה ואיכא דהוו בחליצה ולא הוו בהכרזה ואמרי קא שרו חלוצ' לכהן וקי"ל הלכתא כרבי חנינא הכא נמי י"ל שלא לתת לה גט לכתחיל' שמא יתברר שמת הבעל בודאי ונמצאת אלמנה ולא גרושה והרי אתה מצריכה כרוז לכהונה.
347
שמ״חאלא נראה בעיני לומר דמאחר דגזרה רחוקה היא זו לחוש אם יהי' ולד של קיימא ותנשא לכהן ואיכא דהוו בחליצה ולא הוו באכרזתא אין לנו אלא במקום שאמרו והבו דלא לוסיף עלה דהתם החמירו בדבר לפי שאיפשר להתברר ולחקור על הדבר אף על פי שהיא במדינת הים והחמירו עליה מטעם חשש זה שתתעגן עד שתתברר הדבר אבל כגון זה שאי אפשר להתברר לא אמרו לחוש לזה שתתעגן כל ימיה דהא אשכחן דהקלו כמה קולות משום עיגונא דאתתא. ואשכחן בפרק כל הגט אמתני' דהמביא גט ואבד ממנו ומצאו לאלתר כשר ומפרש בגמרא מאי לאלתר כל שלא שהא אדם שם וי"א כל שלא עבר אדם שם ופסק הרי"ף כמאן דאמר שלא עבר אדם שם דכיון דהוחזקו שני יוסף בן שמעון אע"ג דלא שכיחי שיירתא חיישינן ובפרק האשה שלום ביבמות גבי עובדא דיצחק ריש גלותא פסק שם הרי"ף ז"ל כרבא דלא חיישינן עד דאיכא תרתי שכיחי שיירתא והוחזקו וכתב הרא"ש ז"ל בפרק כל הגט שטעמם דהכא גבי גט ספק לחומרא דלא מהדרינן גט לבעל כיון דאפשר שיכתוב לה גט אחר אבל גבי יצחק ריש גלותא אי חיישינן לתרי יצחק צריכה להתעגן כל ימיה לכך פסק לקולא כמו שמצינו שהקלו הרבה קולות בעדות אשה. ועוד יש להביא ראיה דלא תקון רבנן משום חשש שמא יאמרו אלא היכא דאיפשר לתקוני אבל היכא דלא אפשר לא דבפרק האיש מקדש גבי קטנה שנתקדש' שלא לדעת אביה דס"ל לרב ושמואל צריכה גט וצריכה מיאון צריכה גט שמא נתרצה האב וצריכה מיאון שמא לא נתרצה האב ויאמרו אין קידושין תופסין באחותה ומשמע דוקא בקטנה דאיפשר לה במיאון עבדי רבנן תקנתא משום שלא יאמרו אבל אי גדלה דתו לא שייך בה מיאון לא חיישינן שמא יאמרו תדע דא"כ כל קדושי ספק שאנו מצריכים לה גט מספק נצריכי מיאון ועד שתקנתם השוטות הקטנות באו ותקנו את הפקחות הגדולות דלא שייך בהו מיאון ויאמרו אין קידושין תופסין באחות' אלא היכא דלא אפשר לא אמרי' וכן נראה דעת התוס' שכתבו שם נרא' דהוא הדין בנערה דצריכה גט כשר אלא משום דאמרי' לא שייך בה מיאון דאין מיאון בנער' נקט קטנה עוד נראה לחלק ולומר דדוקא התם אמרי' נמצאת מצריכה כרוז לפי שהעולם אינם יודעים אם יש לצרתה ולד או אין לה וכשהן רואין שהיא חולצת אומר' קמו רבנן במילתא ונתברר להם שאין לצרתה ולד ואח"כ כשרואין שתנשא לכהן יאמרו חלוצה שריא לכהן אבל הכא אין לך הכרזה גדולה מזו שכל העולם שמעו שאבד זכרו ואיננו כי לקח אותו אלהים ושמועה זו קדמה לגט ואע"פ שרואי' עתה שמתגרשת אינם תולים לומר שנתברר שהוא חי שאם היה ידוע שהוא חי לא הייתה מתגרשת ועוזבת אלוף נעוריה אלא יודעים הם שאינה מתגרשת אלא מפני הספק ואם היום או למחר יתברר שמת ותנשא לכהן לא בשביל כן יאמרו גרושה שריא לכהן אלא יאמרו קמו רבנן במילתא שמת ואינה גרושה אלא אלמנה כמו הקול והשמועה ששמעו ודומה לאותה שאמרו בשלהי גיטין יצא שמה בעיר מקודשת הרי זו מקודשת וכולי ובלבד שלא יהא שם אמתלאה איש פלוני גרש אשתו על תנאי דהוי קול ושוברו עמו ואמרינן התם ההוא דנפק קלא עליה דקדיש בצפיתא דתחלא אמר אביי כי האי מבטלינן קלא מימר אמרי עייני רבנן בקידושין ולא הוה בהו שוה פרוטה ואין כאן רינון וחשד דדמי לקול ושוברו עמו כדכתב הרא"ש משום דסתמיה לא חשיב וכן בההוא דנפק עלה קלא דאקדישא לחד מבני פלוני אמרינן עיינו רבנן בקידושין וקידושי קטן נינהו לפי שלא היו אומרי' לאיז' מהם אם הקטן אם הגדול ומתחלה היה להם להסתפק בדבר והוה ליה כמו קול ושוברו עמו והכא אדרבא עדיף טפי שכל העולם מחזיקין אותו בחזקת מת ויודעין שאין הגט אלא מפני הספק וכשיראו שנשאת לכהן יאמרו ודאי נתברר שמת הילכך נר' לעניות דעתי דאין לחוש לזה בנדון דידן כלל.
348
שמ״טמיהו יש לפקפק בגט זה בדבר אחר לפי שהאיש הזה צוה לכתוב גט לאשתו וליתנו לה על תנאי אם לא בא יהא גט ואם בא לא יהא גט והזכיר תנאי זה קודם שיכתב הגט ואמרינן בהמגרש אמר להו רבא להנהו דכתבי גיטי שתקוה שתוקי לבעל עד דכתבו ליה לתורף הגט ולפי שיטת הרמב"ם ז"ל דמיירי בכל התנאים אפי' באותם שאם היה מתנה אותם אח"כ הי' הגט כשר הואיל והזכירם קודם התורף פסול וכן מוכח מדברי רש"י והתוספות. והרמב"ם ז"ל בפרק תשיעי עשאה ספק גירושין דמשמע לי' דספקא דאורייתא היא והרב המגיד ז"ל כתב שיצא לו מן הירושלמי שבפרק כל הגט ששם מוכיח שפיסול התנאים בגט הוא מחמת שאין אומרים יש ברירה דאע"פ שנתקיימו מ"מ בשעה שנכתב הגט לא היה ספר כריתות ואמר שכבר כתב הרב בפ' שלישי בדין בריר' ספק גירושין אלו דבריו ז"ל והך טעמא דבריר' לא ברירא לי כלל דבכל מידי דתנאי לא שייך ביה דין בריר' דאם איתא אם התנה בשעת נתינת הגט ע"מ שתקני לי ק"ק זוז או שאר תנאי' אמאי מהני הא בשעת גירושין נמי בעינן שיהא הדבר מבורר ולא אמרי' הוברר הדבר למפרע דבפרק כל הגט מייתי ההיא דמה היא באותן הימים ר' יהודה אומר הרי היא כאשת איש לכל דבריה דמוקמ' לה בפ' מי שאחזו באומר לה מעת שאני בעולם ואמרי' ולכי מיית הוי גיטא אלמא יש בריר' ומייתי נמי ההיא דהריני בועליך ע"מ שירצה אבא הרי דאף בשעת הגירושין או הקדושין בעינן בריר' ואם איתא אין אדם יכול לגרש על תנאי כלל ורש"י ז"ל כתב שם ואין זה כשאר תנאים שאדם מתנה בגט שבידו לקיימם ודעתו לקיימם כשמתנ' עליהם ולכשנתקיים התנאי הוי גט למפרע דהתם לאו משום טעמא דבריר' הוא ויש בזה שיטות לראשונים נוחי נפש אין דעתי להאריך בהם אך זה ברור דכל מידי דשייך ביה טעמא דבריר' אף מתנה בשעת נתינת הגט פסול למאן דלית ליה ברירה וכל התנאי' שאדם מתנה בשעת נתינת הגט מה טעם יהיו פוסלים כשהזכירם בשעת הכתיבה מטעם זה דאין ברירה וההוא דכתב לאיזו מהם שארצה אגרש דהוי ספק גרושין מטעם דאין בריר' התם לאו תנאי הוא והוא פסול משום דבעינן לשמה והשתא לא בריר' לן לשם מי נכתב הגט ואי אין בריר' הרי לא נכתב לשמה והגע עצמך שאמר כתב לה ע"מ שארצה או ע"מ שתצא מן הפתח תחלה לחברתה מי אמרי' בהך מילתא בריר' הך תנאה הוא והרי היא מגורשת מעתה ע"מ שתצא מן הפתח תחיל' ועוד לדבריו ז"ל שהוא אומר כשמתנ' עד שלא נכתב הגט נמצא שבשעת כתיבת הגט לא היה מבורר אם הוא כריתות שאיפשר שלא יתקיים התנאי ויבטל הגט ואפשר שיתקיים להכי אמרי' ספק גירושין משום דאין בריר' א"כ נאמר דבר שפוסל הגט בודאי מעכשיו כגון חוץ מפלוני שהוא פיסול ודאי ולא ספק היה בדין שיהא גט בטל אע"פ שכשנתנו לה לא הזכיר דבר לפי שכשנכתב נכתב שלא לשם כריתו' ואין כאן מקום לומר ספק גירושין שהאיסור מבורר הוא וכמו שכתב הרב ז"ל כשהתנ' בשעת גירושין שהוא גט בטל אף כשהתנ' בשעת כתיב' ראוי להיות בטל והא אנן תנן כתבו בתוכו אע"פ שחזר ומחקו פסול ומדקתני פסול אלמא ספק גירושין מיהא הוי ואע"ג דאוקמה רבה להא בלאחר התורף לא אוקמה בהכי אלא משום דייוקא דכתבו הא על פה כשר אבל ה"ה דקודם התורף נמי פסול ולא גט בטל והיינו דקאמר אבל לפני התורף אפי' על פה נמי פסול ואחזר ומחקו דמתניתין קאי שבשעת נתינה חזר בו פסול הוא דהוי גט ולא בטיל והרב המגיד ז"ל כתב כן להלן לדעתו של הרב ז"ל וז"ל ואם לא כתב תנאי זה בגט פי' תנאי דחוץ או שהזכירו על פה בשעת כתיב' אם הזכירו לפני התורף הרי זה פסול אעפ"י שלא הזכירו בשעת נתינה כלל ע"כ ומוכרע הוא מתוך שמעתין ומה שכתב ז"ל שדעת רש"י ז"ל והתוס' הוא כדברי רבינו שלא להכשיר שום תנאי לפני התורף אפי' בע"פ ע"כ אם דברי בעל התוס' נראין קרובים כדברי הרב ז"ל בעיני הם רחוקים ומופלגים הרבה מאד אלא בדבר זה הושוו לבד דסברי דהתם מיירי בכל התנאים בין אותם שהם פוסלי' בשעת נתינה בין אותם שאינם פוסלים והא דאמר רבא שתקוה שתוקי לבעל אמרו בכל התנאים מיירי אך הם חלוקין שהרב סבור שכל התנאים פוסלין בגט אם הוזכרו קודם התורף אע"פ שנתקיימו ואין נראה להם כן אלא אם נתקיימו אפי' אם נכתבו בגט כשר והכא בלא נתקיימו מיירי שאע"פ שחזר ומחקו או אם התנה על פה וחזר בו קודם נתינה פסול כמו שביארו הם שם ונתנו טוב טעם ודעת לדבריהם ואותו הירושלמי שכתב הרב המגיד ז"ל ראיה לדברי הרב ז"ל ועשה לו ממנה עזר הלואי שלא היתה כנגדו ולא ראיתי בכל אותו הלשון ענין שיוכיח דבר זה דבריר' שהזכיר הרב המגיד ז"ל זולתי ממה שהביאה ההלמוד למחלוקת זו דר' וחכמים עלה דמתניתין דכתוב לאיז' שארצה אגרש שהיא מטעם ברירה ואם מזה אינה ראיה שלא הביאו השם אלא להוכיח אותו החילוק שאמרו בענין לשמה דאע"ג דבכתיבה בעינן שיהא מבורר לשמה בנתינה לא בעינן לפי שהוקש' להם מאותה ששנינו שנים ששלחו שני גיטין ושמותיהן שוין ונתערבו פי' לר' אלעזר פריך שעיקר הכריתות תלוי בגירושין נמצא שאין הנתינה מבוררת והכי איתא בתלמודא דידן בפ' המגרש מאן תנא א"ר ירמיה דלא כרבי אלעזר דאי רבי אלעזר כיון דאמר עדי מסירה כרתי והא לא ידעי בהי מינייהו מגרשה אמר אביי אפילו תימא רבי אלעזר אימור דבעי רבי אלעזר כתיבה לשמה נתינה לשמה מי בעי וזו היא שהשיבו שם בירושלמי תמן זה כרות לשמה וזה כרות לשמה תערובת היא שגרמה פי' דנתינה לא בעינן שיהא לשמה ברם הכא לא זה כרות לשמ' ולא זה כרות לשמה ועל זה החילו' הביאו הך פלוגת' דר' ורבנן לו' דבמילתא דאכתיב' קפדנן אנתינ' לא קפדינן והיינו דקא' ותני כן כל התנאי' פוסלין בגט דברי רבי וכו' א"ר יודן מה פליגין בשביטל תנאו אבל לא ביטל תנאו אפי' רבי מודה וזו היא שאמרתי שהיא שלא כדברי הרב ז"ל ואתיא כדברי התוס' שלא פסל רבי אלא כשביטל תנאו כגון שאמר ע"מ שתתן לי ק"ק זוז מכאן ועד שלשים יום ולא נתנה שאף על פי שחזר ומחק את התנאי קודם נתינה לא מהני שכבר נכתב הגט ע"מ כך אבל לא ביטל תנאי אלא שנתקיים אף רבי מודה שהגט כשר אעפ"י שנכתב על תנאי הואיל ונתקיים ובתר הכי אמרינן כל התנאים שהתנינו בגיטין דלא כרבי כלומר כמה תנאי' שמתנה הבעל קודם נתינה וחוזר בו ומתנה בענין אחר או שאחר נתינ' חוזר ומוחל על התנאי א"נ דלא כר' דלדידיה מכיון שהתנה שוב אין לו תקנה ומשני תמן בכותב ע"מ כן ברם הכא בנותן ע"מ כן ולזו הביאו הך מילתא לומר דכי היכי דלענין תנאי מפלגינן בין כתיבה לנתינה דכשכתב ע"מ כן לא מהני מה שנתקיים התנאי אח"כ אף בענין לשמה שכשלא היתה מבורר' בשעת כתיבה לא מהני מה שנבררה אח"כ מה שאין כן בנתינה דלא בעינן שתהא מבוררת באותה שעה כי היכי דלא קפדינן לענין תנאי. ומ"מ טעמו של הרב ז"ל שעשאו לפיסול זה ספק גירושין נראה לע"ד שיצא לו ממה שאמרו בשמעתין רבא אמר מחלוקת לאחר התורף דרבי סבר דגרינן אטו לפני התורף דאי ס"ד הא דאמרי' לפני התורף פסול היינו מדרבנן ומשום גזרה אטו חוץ כדאמר ר' זירא היכי ס"ד למגזר אחר התורף אטו לפני התורף איהי גופא גזרה ואנן נקום ונגזור גזרה לגזיר'. והתוספות הקשו להם כן ואמרו ואף על גב דלפני התורף לא הוי אלא גזרה אטו חוץ כולה חדא גזרה היא ונראה שלא כתבו התוספות כן אלא לפי שיטתם דבלא נתקיים התנאי מיירי כולה שמעתא וכשחזר ומחקו וגזרינן מחיקה דע"מ אטו מחיקה דחוץ ואז ודאי מסתבר לאסור בכל מידי שצריך מחיק' דמחלף במחיקה דחוץ שיאמרו ראינו שיש תיקון במחיקה ולא יתנו לבן לחלק בין ע"מ לחוץ ובין לפני התורף לאחר התורף דלעולם יאמרו מחיקה מתרת ולדבריהם הכי קאמר גזרינן אטו לפני התורף כלומר אטו חוץ דלפני התורף אבל לשיטת הרב ז"ל שכל הזכרת תנאי בגט פוסל אף אם נתקיים אח"כ אם זה משום גזרה אמאי גזרינן אחר התורף ובנתקיים הוה ליה גזרה לגזרה ועוד דטפי הוא עדיף למימר דרבי סבר אחר התורף גזרינן ע"מ אטו חוץ דחוץ פוסל אף לאחר התורף כדתנן במתניתין כתבו בתוכו אף על פי שחזר ומחקו פסול ומוקי לה רבה אחר התורף ורבנן דלרבי אפילו בעל פה אלא מוכח דבלפני התורף אפילו בע"מ פיסולא דאורייתא הוא וספק גירושין ולהכי גזר רבי אחר התורף בע"מ אטו לפני התורף אבל לא שייך למגזר אטו חוץ דלאחר התורף אפילו חוץ אין פסולו מן התורה אלא מדרבנן הואיל וחזר ומחקו. ועוד מוכח דבע"מ לפני התורף פיסולא דאורייתא ולאו משום גזרה היא לפי שטתו של הרב ז"ל ושיטת רש"י ז"ל דאי סלקא דעתך מדרבנן הוא דגזרינן ע"מ אטו חוץ א"כ אף בשעת נתינה טפי הו"ל למגזר כי אמר לה ע"מ שלא תנשאי לפלוני דפשיט רבינא לעי' דהכל מודין דכשר ולשיטת הרב ז"ל כי אמר לה ע"מ שלא תנשאי לפלוני עד חמשים שנה נגזור אטו חוץ כדגזרינן בקודם התורף ותקשי לך הלכתא אהלכתא דהכא קי"ל כרבא ולעיל קי"ל כפשטא דרבינא בשלמא לדברי התוספות לא קשה דמחיקה אמחיק' הוא דגזרי' דמיחלף אבל על מנת אטו חוץ לא גזרינן אבל לדברי הרב דבע"כ אפילו נתקיים התנאי הוא פוסל לא מצי למימר דפסיל משום גזרה דחוץ אלא ע"כ קודם התורף פיסולא דאורייתא הוא ולעולם לא גזרי' ע"מ אטו תורף ולענין הלכה אע"פ שהרמב"ם ז"ל יחיד הוא בשיט' זולתי רש"י שהסכי' עמו רואה אני שהרא"ש ז"ל בתשובה לא היקל וחש לדברי הרב ואמר שאף על פי שפירוש התוספות נכון ומקובל מ"מ לא מצאו לבו להקל לפי שראה להרמב"ם ז"ל שהחמיר בדבר ולכן כתב בהלכותיו ההיא דשתקוה שתוקי לבעל וסתם ולא פירש דמיירי בשלא נתקיים התנאי כדברי התוספות ואם הרב ז"ל לא מלאו לבו להקל כ"ש אנן יתמי דיתמי מה כחינו מה גבורתינו להקל ראשינו לעשות מעשה בדבר ערוה החמורה שלא כדברי הרמב"ם ז"ל אך כאן בנדון שלפנינו אני נכוה בשתים חומר איסור ערוה מצד אחד וחומר עיגון האשה מצד אחר אשר ראינו כמה טרחו רבותינו לחוש לעיגונא דאתתא וראיתי בבית יוסף שהרב המובהק מוהר"ר אליה מזרחי ז"ל על גט אשר שולח מארץ רחוקה והיה כתוב במעשה בית דין שנכתב על תנאי כך וכך ולא רצה להקל אע"פ שהיה שם עיגון והרב המובהק מהר"י קארו ז"ל תמה עליו כי מאחר שרבו המתירין מה טעם יחוש לסברא זו וכגון זה ודאי צריך כינופיא מגדולי הדור אם יראה בעיניהם להתיר כי היכי דנמטיה לכל חד שיבא מכשורא. והרב מהר"י ן' לב צדד להקל באו' התנאי לשליח שלא בפני הסופר ומצאתי תשובה להרב הגדול מוהר"ר יעקב בירב זלה"ה ששאלו חכם א' אם יש הפרש בין אומר לסופר התנאי וב אומרו לשליח לא תתנו לה אלא על תנאי כך והשיב שאין הפרש ביניהם דזיל בתר טעמא משום דאין ברירה ואין זה כריתות ואם כן אפילו אמרו לשליח כיון דבשעת כתיבת הגט נשאר זה הדיבוק ביניהם לא הוי כריתות תמצא תשובה זו בתוך תשובות הרב אבא מארי ז"ל סימן מ"ה.
349
ש״נובדבר הזה ראיתי שערוריה שמעשים בכל יום כמה בני אדם שהם מפליגין ואינם נותנים אל לבן להניח גט עד שהם על פרק הנסיעה שאין שהות לכתוב ולחתום והוא אינו רוצה לגרש אלא לזמן ומתוך כך אינם נותנים גט ומתעגנין דאשכחן בתשובת חכמים להא מילתא טובה כדאמרינן בפרק כל הגט אהא דתנן הכותב טופסי גיטין צריך שיניח מקום האיש וכו' מפני התקנה מפרש בגמרא רב חסדא אמר אבימי משום תקנ' עגונות לרבי אליעזר בדין הוא דאפילו טופס נמי לא לכתוב אלא האי מאן דבעי למיזל למדינת הים ולא אשכ' ספרא ושביק לה ומעגן לה ונוהגין שמלמדין את הבעל שיאמר שיכתבו ויתנו לה הגט ולא תתגרש בו אלא עד שנה או עד שנתים דבהא ודאי לא הוי תנאי דבשעה שיש לו לגט לחול הרי היא מגורשת בלא שום תנאי ומהני אף לדעת הרב ז"ל ולא מיקרי שנשאר לו זכות בגופו של גט דהשתא לא הוי גט כלל ולכשיחול לא נשאר לו זכות בגופו של גט כלל ונראה לי להביא ראיה מהא דאמרינן בסוף פרק מי שאחזו אפלוגתא דרבי יוסי ורבנן דתנן אם לא באתי מכאן ועד שנים עשר חדש כתבו גט ותנו לאשתי וכתבו בתוך שנים עשר חדש וכו' אינו גט כתבו גט לאשתי אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש וכתבו בתוך י"ב חדש אינו גט ר' יוסי אומר כזה גט ופרכינן נימא קסבר רבי יוסי כתב גט על תנאי כשר פרש"י ז"ל ואפי' לא נתקיים התנאי דהא הכא הוא צוה לכתוב לאחר י"ב חדש והם קדמו וכתבוהו ומכשר ר' יוסי ומשני לעול' אימא לך פסול ושאני הכא מדהוה ליה למימר אם לא באתי כתבו ותנו ואמר כתבו ותנו אם לא באתי הכי קאמר כתבו מעכשיו ותנו אם לא באתי ורבנן ל"ש הכי ול"ש הכי פרש"י לעולם לא צוה לכותבו אלא לאחר י"ב חד' אלמא בין לרב יוסי בין לרבנן אם פירש ואמ' כתבו מעכשיו אם לא באתי שפיר דמי ולא אמרינן שבשעת כתיבה עדין נשאר לו זכות בגופו של גט וע"כ לא פליגי רבנן עליה דרבי יוסי אלא בסתם דסברי מסתמא לא צוה לכתוב אלא לאחר י"ב אלא שזו אינה תקנה לפי שרוב בני אדם הולכין להם מחמת עוני או מחמת חוב ושם ערבה ביתו ומשכנותיו מלחה ופושט לה את הרגל עד שילבין ראשה והם מקיימים בעצמם ויתנו את הילד בזונה והילדה מכרו ביין ולתיקון העגונות למען לא תהיינה אלמנות חיות אנו עושין שיכתב לה את הגט מעכשיו ולאחר זמן ואם אינו נותן לה מעכשיו מה הועילו חכמים בתקנתם כי יראו כי ארכו להם שם הימים ישלחו שליח ויבטלו את הגט ונמצא' זאת העני' אסורה בכבלי עיגונה ותדע שיש לחוש הרבה ולתקן טובא את הענין שאמרו בריש פרק השולח אתקנה דרבן גמליאל שלא יהיו עושין כן שיבטלו הגט אלא בפני השליח אפליגו אמוראי רב נחמן אמר מפני תקנ' דממזרי' רב ששת אמ' מפני תקנת עגונו' פרש"י ז"ל שיבטל את הגט בפני ג' ומעגנה ויתבה והשתא דאצרוכניה לילך אחר השליח כדי לבטלו והוא לא יטרח בכל אלה ואף רב נחמן נמי ס"ל מפני תקנת עגונות כמו שכתבו התוס' שם דאל"כ למה לא התקין רבן גמליאל שיבטל לפני ג' דאז ליכא למיחש לממזרות וכל בי תלתא קלא אית לה למלתא אלא דחשו לעיגון האשה אלמא מצות חכמים היא לתקן שלא תתעגנה בנות ישראל ואם אין הגט מעכשיו איכא למיחש לעיגונא ועוד דנפיק מינה חורבא דזמנין שיבטל את הגט בתוך דבריו במקום שילך עם בני אדם והוא לא ישים לב לאותן המלות דלאו כ"ע בקיאי בדברי ביטול ובמלאת הימים תנשא לאחר ונמצאת אשת איש יוצאה לעלמא בגט בטל ורבא הוא אמר שתקוה שתוקי לבעל עד דכתיב לתורפא דגיטא לדברי רבוותא דמפרשים שלא יאמר דברים הפוסלים בגט כגון חוץ מפ' וכיוצא בו אע"פ שיש תיקון בכתיבת גט אחר כ"ש כאן וגם רבותינו התקינו בתקוני הגט שיבא הבעל אצל הסופר והעדים עד שיכתב ויחתם וינתן הגט כדי שלא יבא הבעל ויבטל הגט ועד האידנא מאן נטריה שלא ביטלו ועוד במקום יבם מה הועילו חכמים בתקנתם ורוב התובעות גט לא היו באות למדה זו אם לא מדאגה מדבר שלא תהיינה זקוקות ליבם.
350
שנ״אורחש לבי לתקנת דבר זה שני דברים ובלבד שיראה בעיני רבותינו האחד שהגט עצמו יצוה עליו לכתבו בלי שום תנאי לא בכתיבה ולא בנתינה אבל במינוי השליח יכול להתנות ולומר הרי צויתי לכתוב גט לאשתי שינתן לה בלי שום תנאי ואתה פלונ' אני ממנ' אותך שלי' על תנאי אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש שתהא שלוחי מעכשיו ואם באתי בתוך י"ב חדש אי אתה שלוחי וכשהשליח יתן הגט לאשה יתן לה גט כריתות בלי שום תנאי אלא שתהא מגורשת ממנו מיומא דנן ולעלם אבל כשיבא בתוך הזמן בטלה השליחות למפרע ואיגלאי מלתא שלא קבלה הגט מיד שלוחו של בעל אלא מאיניש דעלמ' ונמצאו הגירושין בטלין מאליהם ולא מחמת תנאי וצריך להודיע לאשה שאינה יכולה להנשא אלא א"כ לא בא לסוף הזמן שאם יבא אינו שלוחו של בעל והגט לעולם הוא כשר שיחזור וימנה שליח אחר או הוא עצמו יחזור למנותו בלא תנאי ואע"פ שכבר נתן ביד האשה יטלנו הימנה ויחזור ויתננו לה ולא תימא הא בהא תליא דתנאי דשליחות נוגע בגירושין וביטולו של שליחות הוא ביטולו של גט שהרי מצינו כמה תנאים שהם בשליחות ולא בגט כאותה ששנינו בפרק כל הגט ואם אמר לו טול הימנה חפץ פלוני הרי זה לא ישלחנו ביד אחר שאין רצונו שיהיה פקדונו ביד אחר ומוקי לה בגמ' כגון דאמר לה שקול מינה חפץ והדר הב לה גיטא ואזל איהו ויהיב לה גיטא והדר שקל מינה חפץ נמצא שביטל השליחות כמ"ש שם רש"י והתוס' וכן אל תגרשנה אלא בבית וגרשה בעליה אל תגרשנה אלא בימין וגרשה בשמאל דלא שויא שליח להכי כדפרש"י ז"ל וכל אלו אם הזכירם קודם כתיבת הגט אינם פוסלים שאין אלו תנאים בעיקרו של גט אלא בשליחות שהרי יכול הוא לחזור ולגרש בו ויטלנו הימנה ויחזור ויתנו לה שאם נתבטל הגט עצמו הרי הוא כחרס ואינו חוזר ומגרש בו שאלו נתן אדם גט לאשתו על תנאי ונתבט' התנאי ונתבט' הגט אינו חוזר ומגרש בו וזה שהתנ' בשליחות נהי דשליחות' בטיל גיטא גופה מי קבטיל עוד נ"ל תיקון בענין אחר הרי למדנו שאם אמר כתבו גט לאשתי ולא תתגרש בו אלא לאחר י"ב חדש אין בו פקפוק כמו שהוכחנו מההיא דס"פ מי שאחזו אם אמ' כתבו גט לאשתי ולא תתגרש בו אלא לאחר י"ב חדש ואם לא באתי בתוך י"ב חדש הרי היא מגורשת מעכשיו ובין כך וב"כ היא מגורשת לאחר י"ב חדש בין יבא בין לא יבא נמצא שנכתב הגט לשם כריתות גמור שעל כ"פ יהא גט או יהיה גט לאחר י"ב חדש או יהיה מעכשיו ונראה שאין שום גמגום בזה שכשאמר ולא תתגרש אלא לאחר י"ב חדש אין זה תנאי פוסל וכשחזר ואמר ואם לא באתי אדרבה לרחקה קאתי לקרב זמן הגירושין שתהא מגורשת ממנו מעכשיו ומעתה כשיבא האיש הזה בתוך י"ב חדש יכול הוא לבטל את הגט אי נמי תכף אחר שידע שכבר נתן ליד האשה יכול לבטלו שאם יבא בתוך הזמן לא יהא גט ואם לא יבא בתוך הזמן הוברר הדבר שנתגרשה משעת נתינה ואין ביטו' של בעל כלום דמישגיע גט לידה אינו יכול לבטלו. והנראה לי בעניותי כתבתי הצעיר יוסף בכמה"רר משה מטראני זל"הה.
351
שנ״בלאנגורא שנת הש"ס.
352
שנ״גשאלה הגביר המרומם כה"ר ישראל ן' שושן נר"ו היה לו בת נשואה ומבת אחרת שמתה לו בת ובן והיה לו חולי מסוכן מאד וכמה פעמים בצאתו לשוק הסתכן בחוליו הקשה אמנם זה לפעמים בשאר הזמן היה בריא והולך ובא לכל צורכיו ובראותו גודל חוליו פחד שלא ימות פתאום בעודו בריא נתיעץ עם אשתו וכתב בכתב ידו כמצוה מחמת מיתה ומסר בידה וזה לשונו ברצון נפשי ובהשלמת דעתי אני כותב זאת הצואה שמלבד המעות הראשונות שהקדשתי לישיבתי עוד אני מוסיף ח' לוחות גאמילוטיש שיהיו קדש גם כן להרחיב גבול הישיבה וחביריה ויצרפו ריוח מעות האחרונות עם הראשונות לישיבה הנ"ז והלוחות אשלחם לויניציאה ליד החכם דון תם שימכרם לקדש הנז' ויהיה זכות לנפשו ושאר עזבונו אחר פטירתו יהיה נחלק בזה האופן לנשואי בני בן אחי הר' אברהם ן' שושן ק' אלפים לבנים לאחותי ל' אלפים לבנים לסייוע נשואי בת בן אחותי כהר' יעקב קרישפי כ' אלפים לבנים ליעקב הנער יתנו ל' אלפים לבנים עת נשואין ובלבד שיתנהג כשור' עם אשתי וחתני ובתי ואם לא יתנהג כשורה לא יתנו לו מאומה לחברת הקברים ל' אלפים לבנים לחברת ת"ת של סלוניקי ו' אלפים לבנים ושא' מעותי שחייבים לי ככתו' בפנקסי יגבם חתני אברהם מיד הבע"ח וימסרם ביד אשתי שתהא שלטת לעשות כרצונה בין בהוצאת הבית בין בצדקה תחלק היא כאשר ייטב בעיניה לפי כבודי כל ימי חייה ואחר שירבו הסחורות כמנהג הראשון יסתחרו במעות ברשות אשתי חצי מעותי ע"י שני חתני אברהם ושלמה ן' בהל בשם בני בתי גראסיוזה אשתרוק ודלסא ובהגיע בת בתי לפרקה תנשא ממעותי אלו לפי כבודי ושארית חצי מעותי יהיו לאחיה אישתרוק והכל יהיה בידיעת אשתי ורשותה ואם תפטר אשתי קודם הגעת הילדים לפרקם תמנה אשתי אפטרופוס לאחד מקרוביה עם חתני אברהם שיתעסקו במעות עד עת נשואיהן ואם הילדים הנז' ימותו קודם פרקם יחזור המעות לבתי גראסיוזה היורשת לי ולהיות אמת הנני כותב מידי היום ד' לחדש אייר שנת השנ"ט ע"כ והנה האיש אחר ה' חדשים נפל למשכב ג' ימים ומחוליו מת יורינו מורינו שהאשה זו היא תופסת הכל בעד מזונותי' אם יש לחתנה להוציא המעות מתחת ידה או להשביע כיון שכבר בעלה האמינה אפילו על יורשיו ובפרט לחתנה הב' שכבר מתה אשתו ושואלת בעד בניו אם יש יכולת בידו לתבוע חלק ירושת בניו ליקחם בידו או אם בית דין העיר או מנהיגיה ואם אין בית דין שם ימנו להם אפטרופוס ועוד אם יעכבו בידה מלתת צדק' כאשר ייטב בעיני' גם יורינו אם אשר הקדי' מקודש בפרט היות שכבר עשה מעשה ושלחם לוינציאה לשם הקדש וגם מה שצוה לאחרי' אם זכו אם לאו ושכרו כפול ומכופל מן השמי'.
353
שנ״דתשובה תמה אני אם יש מי שיאמר שמתנה דלאחר מיתה שנתנה כשהוא בריא מהני' בלא קנין שטעם מתנת ש"מ דמהניא בלא קנין אמרינן בפרק מי שמת א"ר נחמן מתנת ש"מ מדרבנן בעלמא הוא שלא תטרף דעתו עליו פי' שיצטער שלא יתקיימו דברי צואתו ולא מטריחנן ליה להקנות משום דטריד בחליו כי היכי דגבי גט נמי לא מצרכינן לומר תנו אלא אע"פ שלא אמר תנו דבריו קיימין כדתנן בפ' התקבל בראשונה היו אומרים היוצא בקולר ואמר כתבו גט לאשתי הרי אלו יכתבו ויתנו ואמרינן התם גניבא דיוצא בקולר הוה ואמר הבו ד' מאה זוזי לרבי אבינא מחמרא דנהר פניא ואמר רבי זירא דרא רבי אבינא לסלתיה ואזל לגבי דרב הונא רביה דאמר גיטו כמתנתו מה מתנתו אם עמד חוזר אף גטו אם עמד חוזר ומה גטו אע"ג דלא אמר תנו אף מתנתו אע"ג דלא קנו מיניה משמע דוקא באותם ששנינו כיוצא בקולר וכו' לענין גט דאע"ג דלא פריש מהני משום דטרידי כן לענין מתנה אבל הבריא שאינו טרוד לענין גט אע"פ שאמר כתבו לאשתי אם ימות צריך שיפרש ויאמר תנו שאל"כ רצה לשחק בה וכן לענין מתנה אם לא קנו מידו לא מהני דלא עבדו רבנן ליה תקנתא אלא כדין כל שאר המתנות דבעו קנין ודבר תימא הוא דבכוליה תלמודא אמרי' דברי ש"מ ככתוב' וכמסורין דמו והיכי דמי אי בנותן מעכשיו אף מחיים הא בעי קנין דאין זו מתנת ש"מ דתקינו ליה רבנן דבדיבורא ליקני כמו שהו' מוסכם וכן כת' הרמב"ן ז"ל בחידושיו בפ' מי שמת וכן כתב הנמקי יוסף שהוא ברור ומוסכם בעיני המפרשים וכן כתבה רבי' ירוחם נתיב כ"ד ואי בנותן לאחר מית' מאי אריא ש"מ אפי' בריא נמי ולא הו"ל לינקט אלא מצוה מחמת מיתה דבריו ככתובין וכמסורין דמו כגון בבריא שפי' לאחר מיתה ובש"מ שנתן כל נכסיו אע"פ שלא פי' דסתמו כפירושו ועוד דתנן בפרק מי שמת אפלוגתא דרבי אלעזר וחכמים אמרו לו מעשה באמן של בני רוכל שהיתה חולה ואמרה תנו כבינתי לבתי ומתה וקיימו את דבריה ולעיל בפרקין גבי הא דשמואל דאמר ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים אע"פ שקנו מידו אם עמד חוזר מוקמינן הך מתניתין במצוה מחמת מיתה דאע"ג דמתנה במקצת היא לא בעי קנין וכיון שכן למה לי למיתני שהיתה חולה אפי' בריאה שאמר' לאחר מיתה לא בעי קנין ובפ' מי שמת גבי ההוא דהוה כתיב בה מחיים ובמות רב אמר הרי היא כמתנת ש"מ מדכתב ביה במות לאחר מיתה והא דכתב בה מחיים סימנא לחיים קאמר וכתב רשב"ם ז"ל דבמתנת ש"מ במקצת ובקנין מיירי אבל ליכא לאוקמי במתנת בריא דהיכי אמר רב הרי היא כמתנת ש"מ למקנ' לאחר מיתה והלא אין שטר לאחר מיתה אף על גב דהתם פי' ואמר במיתה דהוי כמצוה מחמת מיתה והרשב"א ז"ל כתב בתשובה בהדיא על חולה שמהלך בחוץ ומתיירא שמא ימות פתאום ורוצ' לסדר צוואתו והשיב שמתנת ש"מ מדרבנן היא ולא תקנו במהלך על רגליו אלא בש"מ שלא תטרף דעתו עליו גדולה מזו כתב בתשובה תתקע"ה על מצוה מחמת מיתה שאפי' אמר בפי' שאפי' יתרפא ויחי' כמה ימים תהיה צוואתו קיימת שא'ן בדבריו כלו' שלא קיימו חכמים מתנתו אלא שלא תטרף דעתו עליו אבל זה שעמד הרי יש לו זמן לחזור וליתן והרי זה כאילו צוה בבריאותו בלשון מצוה מחמת מיתה דלאו כלום הוא עכ"ד וכך הוא בתשובות להרמב"ן בארוכה סי' ו' והדבר ברור ומוסכם אצל כל האחרונים ז"ל ומעולם לא היה נודד כנף ופוצה פה לומ' שתהא מתנה דלאחר מיתה כשהיא בבריא קיימת.
354
שנ״הובנדון דידן אשה זו רשאה ושלטאה בנכסים הללו משני צדדים אחת מחמת מזונותיה שאין היורשים יכולין להוציא מידה כדאמר בפ' אלמנה נזונת מעשה בכלתו של רבי שבתי שתפסה דסקיא מלאה מעות ולא היה כח ביד חכמים להוציא מידה ומיהו קי"ל כתלמידי רבי' יונ' ומייתי בירושלמי דאמרי' לה חזה מה בידך וכותבין עליה ב"ד כל מה שבידה ופוסקין לה מזונות וכבר ידוע מה שנתעצם בה רבינו יצחק ז"ל עם רבינו שמשון אחיו על הדבר הזה כמו שהביא בתשובות מיימניות סימן כ"ז מ"מ הלכה רווחת בישראל כן כדברי הרמב"ם ז"ל אפי' תפסה ככר של זהב אין מוציאין מידה ובלבד שתתפוס תפיס' גמורה כדין קנין כמו שכתב הריב"ש ז"ל סימן שצ"ד אפי' תפסה לאחר מיתה מהניא כל שלא קדמו היורשים וזכו בהם ומיהו מצד זה אינה זוכה אלא בנכסים שתחת ידה לבד ואף באלו שתחת ידה מחשבין ב"ד עמה וכותבין לה כל מה שתפסה אבל מצד אחר יפה כחה שמינה בעלה אפוטרופוסית על נכסיו ואמר שהכל ימסר ביד אשתו שתהא שולטת לעשות כרצונה ואחר שירבו הסחורו' יסתחרו שני חתניו בחצי המעו' שהם חלק הילדים בני בתו על פיה ובידיעתה מוכיח שהעמידה אפוטרופוסית על כל נכסיו ואין בית דין נזקקין להתחשב עלה כל שכן להשביעה לא בתחילה ולא בסוף דהו"ל אפוטרופוס שמנהו אבי יתומים דקי"ל כאבא שאול דלא ישבע אלא א"כ באת לגבות כתובתה דאז באחרונה תשבע שהרי אמרו חכמים לא תפרע אלא בשבועה ומעתה כל הנכסים אף אותם שאינם תחת ידה הכל יכנסו ברשותה שהיא תפקח עליהם עד אשר יגדלו הנערים ככל מה שסדר בעלה ומוציאים מידה כל הנכסים שלא זכתה בהם בתפיסה מחמת מזונות אכן אותם שתפס' תחלה וזכתה בהם למזונותיה אין כח ביד חכמים להוציא מידה עד שתבא לידי גביית כתיבה.
355
שנ״וובדבר ההקדש שכתב שמלבד המעות הראשונות שהקדיש לישיבה עוד אני מוסיף ח' לוחות נאמילוטיש שיהיו קדש גם כן להרחיב גבול הישיבה וחביריה והלוחות אשלחם לויניציאה וכו' כל הלשון הזה מוכיח שהקדיש אותם מחיים מאותה שעה ולא שצוה לאחר מיתה אם אותם הלוחות היו אז בעין או שקנאם לאחר מכאן לשם ההקדש הזה זכה בהם ההקדש אע"פ שלא היה בדבר קנין ובריא היה באותה שעה וכמו שביאר הרי"ף ז"ל בפרק ארבעה וחמש' שכתב דאיכא מאן דבעי למילף מההוא עובדא דחנן בישא דמאן דיהיב מידי לעניים יכול לחזור בו דדין העניים כדינא דהדיוט דמי ודחה סברא זו דודאי כל דאיתי' ברשותיה ואמר הרי הוא לעניים זכו העניים מדאמר מר בפיך זו צדקה וכו' וכיוצא בזה כתב הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ב מה' מכירה על דברי אותם גאונים ואין דעתי נוטה לדבריהם שאין אדם מצוה להקנות אבל מצוה לקיים דבריו בצדקה וכו' ולפיכך רוצה לומר שיתקיימו דבריו אף בדשלב"ל ויש בדבריו מקום עיון ותמיהות נתעוררתי עליהם במ"א וביארתי שם דעתו אין כאן מקום להאריך אבל זה ברור הוא ומוסכ' שכל שהיו הנכסים בעין ואמר הרי אלו לצדקה בדברי' לבד חל עליהו תורת הקדש וכדאמרי' סלע זה לצדקה דאף שלא באת עדין ליד הגזבר חייב ליתן ולא אמרו מותר לשנותה אלא ממצוה למצוה אחרת דבכל ענין מתקיים בפיך זו צדקה הואיל והוא לדבר מצוה אחרת אבל אינו יכול לחזור בו לגמרי דמאותה שעה חל שם ההקדש עליהו ואף אם לא היו אז בעין אם אחרי זאת הפרישן להם הישיב' חל עליה' תורת הקדש ועוד נראה שאף אם לא הפרישן ואינם בעין כלל זכה בהם ההקדש ובשווין מהלשון שכתב והלוחות אשלחם לויניציאה ליד החכם דון תם שימכרם לקדש הנז' שזה הלשון כעין נדר הוא וקאי עליה בבל תאחר נמצא שאם לא זכה הקדש מדין נדבה זכה מדין נדר דבין נדר בין נדבה מפקינן מן היורשים כמו שכתב הר"ן ז"ל בתשובתו הראשונה ואין לפקפק ולומר מאחר שאין סדר כל צואתו אלא לאחר מיתה וכן כתב בתחלת דבריו ברצון נפשי ובהשלמת דעתי אני כותב צואה זו שצוואה משמעה לאחר מיתה אע"פ שבענין אלו הלוחות של הקדש הישיבה לא פירש לאחר מיתה לא נוציא נכסים מיד היורשים מספק דנכסי בחזקת יתמי קיימי אע"פ שהוא ספק של עניים והקדש לעולם אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה אע"ג דמההיא שהובאה במרדכי בפ"ק דבתרא מוכח איפכא כבר עמדתי עליה במקום אחר והוכחתי מכמה סוגיות דאף אצל עניים וכהנים במתנותיה' נאמר המע"ה ונעמיד הנכסים בחזקת היורשים ומיהו אין לומר כן חדא שהלשון מוכיח שמחיים היו דבריו בהקדש זה של הישיבה במה שכתב אני מוסיף משמע מוסיף על העיקר כדאמרינן בר"פ אעפ"י דתנן אם רצה להוסיף אפי' מאה מנה מוסיף ודייקינן בגמרא רצה לכתוב לא קתני אלא רצה להוסיף ומשמע מינה תוספת כתובה ככתובה לכולהו מילי דאמרינן התם אלמא לשון תוספת מוסיף על העיקר הוא ודינו כיוצא בו ומה העיקר מוקדש ועומד מעתה אף התוספת מוקדש ועומד מעתה ועוד שכתב ואשלח' לויניציאה שימכרם להקדש הנז' ואין הלשון יוצא מאח' משני דברים או מדין נדר או מדין נדבה כמו שכתבתי לעיל תדע שכשבא לפרט ולחלק שאר נכסיו פירש ואמר לאחר מיתה שכן אמר ושאר נכסי עזבונו אחר פטירתו יהיה נחלק בזה האופן ולשון צואה שכתב בתחילת דבריו אין משמעה לאחר מיתה דוקא אלא כל דבר הנגמר בלא קנין אלא בדברים צואה מקרי כדילפינן בפרק מי שמת צוואת ש"מ מדכתיב צו לביתך בצוואה בעלמא כלו' דלא צריך קנין ועוד אפי' היה הדבר סתם ואין הוכחה מהלשון גבי הקדש מסתבר לומר שמחיים נתן ולא נאמר לא נתן אלא לאחר מיתה תדע דגבי ש"מ שכתב כל נכסיו דתנן בפ' מי שמת לא שייר קרקע כל שהוא אין מתנתו קיימת דאיכא אומדנא גדולה דלא שביק אניש נפשיה שימות ברעב או יפול עצמו על הציבור ויתן ממונו לאחרים ולכך הרי הוא כמו שפירש לאחר מיתתו ואע"פ כן מבעי' לן בגמ' הקדיש כל נכסיו הפקי' כל נכסיו חלק כל נכסיו מחיים מהו מי אמרי' דגמר והקדיש בלבב שלם בין יחיה בין ימות או לא וסלק' בתיקו והלא דברים ק"ו אם בשיש אומדנא גדולה כזאת כשנתן את כל נכסיו דחזקה אין אדם מקדיש את כל נכסיו ומפיל עצמו על הציבור או שימות ברעב ועוד שאינו רשאי אף להקדש בדק הבית דתנן בערכין מחרים אדם מצאנו ומבקרו וכו' ואם אמר הרי כולם מוחרמים לא אמר כלום אמר רבי אלעזר בן עזריה ומה אם לגבוה שאין אדם רשאי להיות מקדיש את כל נכסיו על אחת כמה וכמה שאדם חייב להיות חס על ממונו ועוד דאמרינן בפרק נערה שנתפתתה באישא התקינו המבזבז אל יבזבז יותר מחומש ומעשה באחד שבקש לבזבז ולא הניחו לו חכמים ואע"פ כן יש סברא לומר שמא אדם זה כוונתו לשמים ורצה להקדיש כל נכסיו בין יחיה בין ימות כל שכן היכא דליכא אומדנא כגון הכא שהיא מתנה במקצת שעל הסתם נחזיק המתנה כמתנה מחיים אע"פ שלא פירש ואע"ג דהתם לא איפשיטא בעיין אי מהניא הך סברא לבטל אומדנא דלא שביק איניש נפשיה היכא דליכא אומדנא כי הכא והסברא יותר מוכחת כאן לפי שהיא במקצת נכסים אין בדבר ספק כלל כל שכן לדברי הרא"ש ז"ל וסייעתו שפסקו כאותן בעיות דכיון דמספקא לן אי שייך הכא אומדנא או לא לא מבטלין ההקדש וההפקר והחילוק שחילק שאין מעשיו בטלינן אלא היכא דברור לן אומדנא כל שכן כאן דליכא אומדנא כל עיקר ועוד אפי' בדברים שאינם של הקדש כל סתם מתנה אנו תופסין אותה במתנה מחיים אע"פ שהוא ש"מ דפסקינן הלכת' בפרק מי שמת מתנת ש"מ במקצת בעיא קנין אבל בלא קנין אפי' אם מת לא קנה משום דדיינינן ליה במתנה בריא מחיים ומחיים צריכה קנין ולא אמרי' חוליו מוכיח עליה שהיה ש"מ ולא נתן אלא לאחר מיתה ולא תבעי קנין אם מת כ"ש היכא דהוה בריא על הסתם מחיים הוא נותן ולא נעמו' לבטל מעשיו ולומר שלא נתן אלא לאחר מיתה ולא חל ההקדש כ"ש שהלשון עצמו מוכיח כמ"ש לעיל. פסקן של דברים לענין האשה נותנין לה כח היפה שבאפטרופסות וכח היפה שבתפיסת מזונות מוסרין בידה כל נכסי הקטנים ואין מתחשבין עמה ואין נזקקין לה כדין אפטרופס ולכי גדלי יתמי מוציאין מידה כל מה שמסרו לה וכל שתפסה ולא זכתה בהם קודם שיזכו בהם היורשים ושאר נכסים שזכתה ותפסה אותם בתחלה מתפרנסת והולכת בהם עד שתבא לידי גביית כתובה והשמנה לוחות שהקדיש מחיים הקדשן וזכה בהם ההקדש כן הוא והנראה אלינו בענייותינו הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
356
שנ״זלויניציאה אל החכם השלם סיני ועוקר הרים כמה"ר ברוך ן' ברוך נר"ו.
357
שנ״חתשובה כל מה שנעשה בענין ברירת הי"ח אנשים נגד מה שהוסכם מתוך הועד הכללי אע"פ שיהיו חתומים בליסטא רוב הקהל אין מעשיהם כלום שההסכמה המקובלת ומקויימת אינה אלא הנעשה מפי רוב ציבור במעמד כלם וכל שחתמו רוב הקהל זה שלא בפני זה אין זו הסכמה שצריך לילך אחריה ולא עוד אפי' חתמו הרוב והסכימו זה בפני זה שלא היה במעמד כלם לאו כלום הוא דאע"ג דבכל התורה כולה רובו ככולו רוב מכלל כלו בעינן כדאמרי' בפרק קמא דהוריות גבי העלם דבר של צבור דכתיב ואם כל עדת ישראל ישגו ותנן הורו ב"ד ועשו כל הקהל או רובן וכן בהוראת רובה של סנהדרין חייבין ואמרי' ואלא מאי כל עדת ישראל דקא' רחמנא ה"ק אי איכ' כולה הויא הוראה ואי לא לא הוי הורא' וכן לענין דיני נפשו' שדינן בעשרים ושלש' תנן אפי' עשרי' ושנים מזכין או מחייבין ואחד אומר איני יודע יוסיפו הדיינים ופרש"י ז"ל דהאי דקאמר איני יודע כמאן דליתיה דמי ואין דנים דיני נפשו' לא לזכות ולא לחובה פחות מכ"ג והכי תנן גבי דיני ממונות בפרק זה בורר אפי' שנים אומרים זכאי או חייב ואחד אומר איני יודע יוסיפו הדיינים פרש"י ואע"ג דאי פליג עליה הוה בטיל במעוטא כי אמר איני יודע הוי כמי שלא ישב בדין ע"כ ועוד אני מוסיף לומר שכל שהסכמות כולם היתה זה שלא בפני זה אע"פ שלא נחלקו בדבר אינה הסכמ' לדון על פיה וללכת אחריה.
358
שנ״טויש לדקדק כן מדאמרי' בפרק עגלה ערופה אהא דבעי אי בעינן שיצאו למדידה כולה סנהדרין ומייתי מדתניא מצאו זקן ממרא אבית פגאי והמרה עליהם יכול תהא המראתו המראה ת"ל וקמת ועלית אל המקום מלמד שהמקום גורם דנפוק כמה אילמא דנפוק מקצתן דילמא הנך דאיכא גוואי כוותי' ס"ל אלא דנפוק כלה ולמאי לאו למדידת עגלה ומאי פריך דלמא יצאו רובן לדבר הרשות וכגון שנשארו שם כ"ג כנגד סנהדרי קטנה והמרה על אותם שבפנים וחזר והמרה על השאר בבית פאגי אי נמי שהמרה על אלו שבחוץ וחזר והמרה על אותם שבפנים דאי לאו קרא דמלמד שהמקום גורם ס"ד שתהא המראה אלא מוכח דלהא לא איצטריך קרא שכל שלא המרה עליהם במעמד כלם אין המראתו לחצאין המראה דשמא כשכולם במעמד אחד מתוך משאן ומתנם יאמרו בענין אחד וה"ק דילמא בההיא שעתא דהמרה על אלו שבחוץ הנך דגוואי כוותיה ס"ל וכן כשחזר והמרה על השאר דילמא בההיא שעתא הנך קדמאי כוותיה ס"ל ואלו היו במעמד זה היו חוזרין בהם נמצא שאין כאן סנהדרין של ע"א וה"ה דכל מילתא דאזלינן בתר רובא בעינן שיהיו כל המסכימים במעמד ויסכימו רובן וכל שלא נעשה בכל אלו אין מעשיהם כלום.
359
ש״סומעתה צריכים אנו לחקור ולדון אם יש לחרם ולהסכמה זו התר מהטעם שבא בשאלה שאמרו מקצת הדוטו"ריש שיש בדבר מרד מלכות לעשות הסכמה שלא יוכל שום אדם להשיג שום השגה מהאדון על הענין אם לא ברשות המורשים ומחמת כן באים להתיר את כל ההסכמה שנעשית בחומר ההוא שלא יוכלו להתפשר עם המלוים אם לא בהסכמת המורשים ועל פיהם מדין נדר שהותר מקצתו הותר כלו ואם באנו לדמות הדבר לאותה ששנינו פרק ארבעה נדרים נדרי שגגות כיצד וכו' קונם אשתי נהנית לי שגנבה את כיסי ושהכתה את בני ונודע שלא הכתה ושלא גנבתי ראה אותם אוכלים תאנים ואמר הרי עליכם קרבן ונמצאו אביו ואחיו וכו' ומותרין בלא פתח וחרטה כלל דקי"ל ד' נדרים אין צריכין שאלה לחכם שאני התם דהוי כמו תולה נדרו בדבר שפי' הטעם ואמר שגנבה את כיסי ולכי מתידע שלא גנבה הו"ל נדרי טעות והא דקתני סיפא ראה אותם אוכלים תאנים וכו' שאע"פ שלא פירש הטעם מותר פירש הר"ן ז"ל דשאני התם שלא נתכוון להדיר את אביו מעולם אבל ברישא להדיר את אשתו נתכוון אע"פ שלא היה בדעתו אלא בשביל כך בעינן שיאמר בפירוש הטעם שגנבה את כיסי.
360
שס״אאך קשה לי הך דתנן בפרק רבי אליעזר קונם בצל שאיני טועם שהבצל רע ללב אמרו לו והרי הכופרי יפה ללב יין שאיני טועם שהיין רע למעים וכתב הוא עצמו ז"ל שם שהותר בכופרי ובמיושן בלא פתח כיון שלא נתכוון מעולם למיושן ולכופרי אם כן למה הוצרך שיפרש ויאמר שהבצל רע ללב אפי' לא פירש כל שהוא אומר שמעולם לא נתכוון אלא לבצלים שהם רעים ללב מותר דומיא דראה אותם אוכלים תאנים וצריך לומר דמכל מקום כשנדר מכל הבצלים נדר אף מן הכופרי אלא שלא היה יודע שהכופרי יפה ללב וכן ביין אף במיושן נדר אלא שלא היה יודע שהמיושן יפה לבני מעים תדע דתניא בפרק ד' נדרים נדר מן הכלכלה והיו בה בנות שוח ואמר אילו הייתי יודע שבנות שוח בתוכה לא הייתי נודר מותר בכולם אע"פ שלא פירש משום דהתם לא נתכוון לבנות שוח מעולם שלא היה יודע שהיו שם בנות שוח שאילו ידע שהיו שם לא היה נודר שכבר היה יודע שבנות שוח יפות הן אלא שלשון הר"ן ז"ל צריך לתקנו שכתב שלא נתכוון למיושן ולכופרי דה"ק מאחר שפי' הטעם וודאי דמעולם לא נתכוון לאלו כלו' שאילו ידע שהכופרי יפה ללב לא היה נודר נמצא לפי זה בנדון שלפנינו אע"פ שיאמרו שלא נדרו על דעת כן שיאמרו שיקרא מורד במלכות פתחא מעליא הוא וצריך היתר חכם אבל בלא חקירת חכם לא שרי הואיל ולא פירש הדבר בשעת נדרו.
361
שס״באך קשה בעיני דמשמע לי דלא פלוג רבנן בנדרי שגגות בין פי' הטעם שבגללו נדר ללא פירש ואמרינן בפרק השולח בסופו גבי גבעונים דכתיב ולא הכום בני ישראל כי נשבעו להם נשיאי העד' ורבנן התם מי חיילא שבוע' עילויהו כלל כיון דאמרו להו מארץ רחוקה באנו ולא באו לא חיילא שבועה עלייהו והא דלא קטלינהו משום קידוש ה' הוא הרי שאע"פ שבשעה שנשבעו לא הזכירו דבר מזה דכתיב ויעש להם יהושע שלום ויכרות להם ברית להחיותם וישבעו לה' נשיאי העדה ואע"ג דבריש עניינ' כתיב ויאמרו איש ישראל אל החוי אולי בקרבי אתה יושב ואיך אכרות לך ברית מ"מ בשעת השבועה לא הזכירו דבר שהאמינום דכתיב ויקחו האנשים מצידם ואת פי ה' לא שאלו ועוד דתנן בפרק שני דנזיר יודע אני שיש נזירים אבל איני יודע שהנזיר אסור ביין הרי זה אסור יודע אני שהנזיר אסור ביין אבל סבור הייתי שחכמים מתירין לי שאיני יכול לחיות בלא יין או מפני שאני קובר מתים מותר ומפרש בגמרא מטעם נדרי אונסין ופי' רש"י ז"ל בל"א דלביה אנסיה שהיה סבור שחכמים יתירו לו וכן פי' הרמב"ם ז"ל בפ' שני דהלכות נזירות והרי כאן שאין טעות בעיקר הנדר דלנזיר נתכוון אלא שטעה לומר שחכמים מתירין לו ושרינן ליה אע"פ שלא פי' הטעם אלא כל שאומר לא נדרתי אלא על דעת כן נדרי שגגות קרינן ליה. מיהו בתוספות פירש שם משום ר"ת מטעם נדרי אונסין כההיא דחלה הוא או בנו הרי אלו נדרי אונסי' ה"נ הואיל ואינו יכול לחיות אלא ביין אונס הוא ומתוך סוגיא דשמעתא צריך לומר דבשעת הנדר היה יכול לחיות בלא יין דומיא דההיא דחלה הוא או בנו אלא שאחר כך החליש או העני שהוא צריך לקבור מתים ותימא הוא דא"כ אמאי קתני אבל סבור הייתי שחכמים מתירין לי אפי' לא סבור בכך אתה מתירו מטעם שהוא עכשיו אנוס דומיא דההיא דחלה וכו'. מ"מ לשיטת הרמב"ם ז"ל מוכח שאף על פי שלא היה מוטעה בעיקר נדרו כל שהוא אומר לא נדרתי אלא על דעפ כן קרינן ליה נדרי שגגות אע"פ שלא פי' הטעם שבשבילו נדר וכן מוכיח מתוך תשובת הרא"ש ז"ל כלל ח' על מי שאמר לו חבירו שהשר כלל אותו בפשרה שלו ונשבע לו לתת כך וכך מעות ואגלאי מילתא שהשר פוטכ אותו אין ממש באותה שבועה כיון שהטעהו וגריעא משבועת שגגות ואע"פ שבשבועתו לא התנה כלום ולא הזכיר דבר מזה ומיהו מתני' גופא קשיא מ"ש רישא דקתני יודע אני שיש נזירים אבל איני יודע שהנזיר אסור ביין אסור ואמאי לא אמרי' נמי הכא לביה אנסיה ולא היה סבור ליאסר ביין ולא דמי לע"מ שאהיה שותה יין ומטמא למתים דאסור בכולם דהתם משום דמתנה על מה שכתוב בתורה הוא כדמפ' רבינא בגמ' אבל הכא נימא לביה אנסיה דהו"ל שוגג גמור טפי מדסיפא ביותר הוא אנוס במה שלא היה לו ידיעת בית רבו שהנזיר אסור ביין ממה שיטעה לומר שאף על פי שהנזיר אסור ביין יתירו לו חכמים דמ"מ הוה ליה למיחש שמא לא יתירו ונראה דשיטת הרמב"ם ז"ל שיטה רווחת היא ומתיישבים כל הסוגיות דכלל גדול הוא בידינו בכוליה תלמודא דדברים שבלב אינם דברים ואף לענין הנדרים דבעינן פיו ולבו שוין אמרי' בפר' ארבעה נדרי' אמתניתין דנודרין להרגין ולחרמים דמוקי לה באומר בלבו היום ואמרינן ואף על גב דסבירא ליה דדברים שבלב אינם דברים לגבי אונסין שאני ופי' הר"ן ז"ל הך אונסא מפרש ליה לדיבוריה דהיום קאמר וכן כתב הרא"ש ז"ל שם וזה לשונו ודברים שבלב המוכיחין הויין דברים וכן כתב לעיל אמתניתין דחלה הוא או בנו או שעכבו נהר הרי אלו נדרי אונסין כתב דמעיקרא לא הוה בדעתו שיחול הנדר אם יעכבנו אונס ודברים שבלב כי הני דמוכיחי וידיעי לכל הווין דברים ותנן נמי הרי נטיעות הללו קרבן אם אינן נקצצות ומפרש בגמרא דצריכה כגון דאיכא זיקא נפישא וס"ד דמסי' אדעתי' דלא מתנצלן ומ"ה נדר קמ"ל פי' הרא"ש דדברים שבלב אינם דברים ומעתה לא יקשה עלינו אותה דראה אותם אוכלים תאנים שהקשה הר"ן מה בין רישא לסיפא דברישא בעינן שיאמר שגנבה את כיסי דודאי אם לא פי' הטעם שהדירה בשבילם לא מהניא שיאמר לה הדרתיה אלא לפי שהייתי סבור שגנבה את כיסי שמשמעות דבריו אינם אלא סתם ודברים שבלב אינם דברי' דומיא דאומר בלבו היום אבל בסיפא מילי דמוכיחי וברירי לכל הוו שאילו היה יודע שאביו עמהן לא היה נודר שאין לך אדם מדיר את אביו וכן כתבה הרמב"ם ז"ל בפ"ח וז"ל אע"פ שלא פירש הסבה שבגללה הדירן הרי זה כמי שפי' שהדבר מוכיח שלא אסר עליהם אלא שהיה בדעתו שה' זרים והשתא לא קשה מידי נמי מההיא דבצל שאיני טועם דהתם ליכא הוכח' לכך צריך לפרש ואף אותה ששנינו בנזיר מתיישבת יפה רישא וסיפא דטעמא דסבור הייתי שחכמים מתירים לי שאיני יכול לחיות אלא ביין אין אנו מתירין לו לפי שהוא אומר סבור הייתי אלא לפי שעידיו עמו שאנו רואים שאינו יכול לחיות אלא ביין או שהוא קובר מתים ומכל שכן ברישא אם כן שלא היה יכול לחיות בלא יין ואמר איני יודע שהנזיר אסור ביין שאילו ידעתי לא הייתי נודר שאיני יכול לחיות אלא ביין פשיטא דשרי ועדיפא מינה אשמועינן בסיפא שאף על פי שלא טעה בעיקר הנזירות וידע שהנזיר אסור ביין אלא שהיה סבור שיתירו לו אף על גב דדמי קצת לפושע שהיה לו לישאל אם יתירו לו מכ"מ מותר הואיל שהטעם ברור אצלינו כל שכן אם היה טענתו בעיקרו של נדר שלא היה יודע שהנזיר אסור ביין אלא ברישא מיירי בסתם כל אדם שיכולים לחיות בלי יין דלאו כל כמיניה לומר איני יודע שהנזיר אסור ביין דדברים שבלב אינם דברים ואף הנדון של הרא"ש ז"ל לא התיר אלא מטעם זה שהדבר ידוע וברור שאילו היה יודע שהשר מחל לו היה מתחייב והוי דומיא דמעשה דגבעונים דפרק השולח. הילכך בנדון שלפנינו שאנו באין להתיר חרם והסכמת של רבים בלא חקירת חכם אם אין הטעות מבורר וידוע לא שרי והיאך יתיישב בלבי לומר שזה טעם ידוע וברור שחוששין שיאמרו שהוא קרימי ואלטיאה מאחר שרוב הקהל אינם חוששין לזה ובעומדם יעמודו להחזיק בהסכמתם ומה גם מאחר שעברו הדברים לפני הדוכוס אדוני הארץ וכשידע שורשן של דברים לא פרכס כלל והדבר ברור לכל בן דעת כי אין בדבר נגיעה בכבודו של מלך במה שמסכימים כלם שלא ישיגו שום השגה מהאדון אם לא ברשות מורשי קהל שהם ישיגו מה שנראה בעיניהם לתועלת הקהל ואין כאן ביטול דבריו של מלך אפי' היו אומרים בפי' שאם יוציאו גזרה מאתו לא יהיו בגזרה דהואיל וכך התנו מתחילה והסכימו כלם בכך אין גזרת המלך בטלה אלא מחמת שמחלו זה לזה והלא דברים קל וחומר דבמלכותא דרקיעא אף על גב דאמרינן המתנה על מה שכתוב בתירה תנאו בטל מ"מ בדבר שבממון תנאו קיים דהויא ליה מחילה ומינה נילף למלכותא דארעא ועוד שאנו רואים בהסכמות הקדומות המודפסות כתבו והסכימו הדבר היה ועתה חקקום בעט ברזל ועופרת ואם היה בדבר צד של מרד לא היו מפרסמין אותם.
362
שס״גועוד רואה אני שהסכמה זו שלא להשיג שום השגה מהאדון הסכמת הראשונים היא שכן כתוב בהסכמה המודפסת שנעשה ביום צום גדליה שנת רצ"ב שהרבנים בהסכמת הק"ק גזרו בגזרת נח"ש על כל איש ואשה הן מהק"ק הן מהמלוים שלא להשיג שום השגה מעולם בלי רשות הק"ק יצ"ו בקריאת ועד כללי ועכשיו לא שנו ממה שהיה כבר מקויים עליהם אלא שפירשו ואמרו ששום אחד לא ישיג זולתי בהסכמת המורשים שאותם הרשום מתוך הוועד הכללי ככתוב בהסכמה הראשונה ומעתה היאך יכולין הם לעקור ולהשיג גבול אשר גבלו ראשונים בטענה חלושה זו ומי עמד בסודן של אותם הרבנים שגזרו אותו החרם לומר על דעת כן לא גזרו ועוד אני תמה על אלו המבקשים עליל' לבט' את ההסכמ' מחמת זה שאומרים על דעת שיהיה קר"ימי ואלטיאה לא הסכמנו שאילו היו מסכימים לעשות שום דבר שאותם הדבר היה נראה כמרד היה להם מקום להתיר שלא לעשו' הדבר ההוא אבל הסכמ' זו אינה אלא שב ואל תעשה אלא שהם אומרים שלעשות הסכמה על כן נראה כנוגע בכבודו של אדון וכבר נעשה ומה יוכלו לתקן באשר כבר עשוהו והיאך יתירו לעצמם לעבור עליה לכתחלה בשאט בנפש ולהשיג השגה נגד הסכמת הקהל וכי האדון מכריחם ואומר להם על כל פנים תבואו לפני יש בו בשב ואל תעשה ויחושו לעצמם ויתרצו ביניהם על פי התורה ועל פי הקומפרימיסו שעשו בינים ואין פרץ ואין יוצאת ואין צווחה ואמרינן בפרק אין מעמידין יהודית מילדת ארמאית בשכר אבל לא בחנם ומפרש רב יוסף בשכר שרי משום איבה וסבר רב יוסף למימר אונוקי בשכר שרי משם איבה אמר ליה אביי יכול' למימר אי פנויה היא בעינא לאנסובי ואי אשת איש לא קמזדהמנא באפי גברי וכן ההיא דאמרינן רועי בהמה דקה לא מעלין ולא מורידין סבר רב יוסף למימר בשכר שרי משום איבה אמר אפי' בטענה רחוקה לא חיישינן כ"ש שירימו יד לעבור על חרמן של ראשונים ואחרונים לתת אויבינו פלילים בדבר שאין מעלה ומוריד עתה בכבוד של אדון כלל אין זה כי אם רוע לב.
363
שס״דובר מן דין זה שרצו לומר שהואיל והותר' להם הסכמ' זו מן הטעם שאמרו גם מה שהסכימו עמה שלא יוכלו להתפשר עם המלוים כלל אם לא ברשות החמשה מורשי הקהל מטעם נדר שהותר מקצתו הותר כלו אף בזו אין להם על מה שיסמוכו אפי' יהבינן להו טעותיהו לומר שאותם ההסכמ' שלא להשיג שום השגה הותרה להם. וזה דתנן בפרק פותחין לזה קרבן ולזה קרבן צריכין פתח לכל אחד ואחד ומפרש בגמרא מתניתין רבי שמעון היא דאמר בפר' שבועת הפקדון עד שיאמר שבועה לכל אחד ואחד ואפליגו רבוותא בהך מילתא שהרמב"ם ז"ל פסק הלכה כת"ק דרבי שמעון אבל הר"ן ז"ל כתב משם רבוותא הלכה כר"ש דסתם לן תנא כוותיה הכא ובפ' האיש מקדש נמי גבי התקדשי לי בתמרה זו התקדשי לי בזו אף על גב דבפרק שבועת הפקדון איכא סתמא דלא כוותיה כיון דשקלו וטרו אליבי' אמוראי בסוגיא דקדושין נקטינן כוותיה וכתב שכן פסקו רבי' חננאל והרמב"ן ז"ל וכן הביא הרא"ש בהלכות משמו של הרמב"ן ותפס שיטתו אלא שיש לתמוה על הרמב"ם ז"ל דבפרק ה' דה' אישות כתב האומר לאשה התקדשי לי בתמרה זו וכו' התקדשי לי בזו ובזו וכו' אם יש בכולן שוה פרוטה מקודשת והך כרבי שמעון אתיא והוא פסק דלא כוותיה בפ"ו מה' שבועות וכבר הקשה כן הרב מהרי"ק ז"ל בכ"מ והניחה בתימה נמצא לפי שיטת רבוותא דפסקו כרבי שמעון אין מנין הנדרים אלא כמנין הקונמות או כמנין השבועות שכן כתב הר"ן ז"ל בתשובותיו סימן ט"ו בסופה וכאן בנדון דידן אף על פי ששני דברים אחלקום בשני עניינים הואיל ולא הכירו אלא גזרה אחד או חרם אחד לשתיהן הכל נדר אחד ושבועה עד שיאמרו שבועה לכל דבר ודבר.
364
שס״הויש לי כאן מקום עיון בהך פסקא דרבותא דאיכא סתם מתניתין וסוגייות מפורשו' יותר מזאת שלא כדברי רבי שמעון דתנן בפרק שבועו' שתים שבועה שלא אוכל פת חיטין פת שעורין פת כוסמין חייב על כל אחת ואחת ומקשינן בגמרא ודלמא למפטר נפשיה מאחרנייתא קאתי ומסיק פת פת למה לי ועוד תנן שבועה שלא אשתה יין ושמן ודבש חייב על כל אחת ואחת ומוקי לה רב פפא במונחין לפניו דה"מ למימר שבועה שלא אוכל אלו והדר מוקי לה רב אחא במסרב בו חבירו בא ושתה עמי יין ושמן ודבש הול"ל שבועה שלא אשתה עמך הרי שמתחייב הרבה על הזכרת שבוע' אחד ודלא כרבי שמעון דאמר עד שיאמר שבועה לכל אחד ואחד הרי כל שקלא וטריא דסוגיא זו דלא כרבי שמעון ועוד דבפרק שבועות הפקדון גופיה דקתני פלוגתייהו קתני סיפא תן לי פקדון ותשומת יד גזל ואבדה שיש לי בידך שבועה שאין לך בידי פקדון ותשומת יד גזל ואבדה חייב על כל אחד ואחד ולא פליג עלה רבי שמעון ולא רבי אלעזר דפליג עלה ברישא ואמר עד שיאמר שבועה באחרונה: והרא"ש כתב בפרק פותחין בשם הרמב"ן דאי משום ההיא סתמא דנדרים לא הוה חיישינן דאין סדר למשנה ודלמא סתם ואחר כך מחלוקת הוא והרי משנתינו שהיא שנויה אחרי המחלוקת דהא אמרינן בחדא מסכתא יש סדר כל שכן זו שהיא סיפא דמתניתין ומחלוקת ואחר כך סתם היא וכך מתניא בפרק שבועת העדות ועוד פלוגתא דרב אחא ורבינא דהתם אבעיא דר"א דבעי אמר שבועה שאין לך פקדון ותשומת יד גזל ואבידה ולא לך וכו' וברייתא דרבי חייא דמייתי בסוף פרקא הרי כאן עשרים חטאות דקאי אשבועה שאין לך בידי פקדון ותשומת יד גזל ואבדה ולא לך ולא לך דהוה ליה ארבעה תביעות מחמשה בני אדם אתיא דלא כרבי שמעון דאילו לרבי שמעון היה צרי' שיזכיר שבועה עשרי' פעמים ואטו רבי חייא מניינא אתא לאשמועי' כדאמרינן התם בגמרא וכיון דכל הני סוגייא וכל הני סתמי דלא ררבי שמעון מה ראו רבותינו לפסוק הלכ' כדבריו משום סתם דקידושין ועוד יש לתמות דלא אמרו בגמרא באותם הסתמיות מתניתין מני דלא כרבי שמעון כמנהגם אלא שקיל וטרי בהו תלמודא כאילו הוא הלכתא פסיקתא ועוד יש להפליא שהרי"ף והרא"ש עצמן הביאו הנהו סתמי דבפרק שבועות שתים וסוגיא דתלמודא ואיך יתכן לומר דאינהו דלא כהלכתא וכי האי גונא אשכחן בעלמא שכל שהי' יכול לגלול ופרט לחלק בא אף על גב דאמרינן תרי איסורי בלאו אחד לא מחייב אלא חדא כדאמרינן בפרק ארבע מיתות גבי אוב וידעוני שאינן חלוקין לחטאות תואיל ושניהם בלאו אחד נאמרו וכן בשר מן החי ובשר טרפה לרבי יוחנן לוקה אחד כדאמרינן בפרק גיד הנשה משום דמפיק ליה לבשר מן החי מן בשר בשדה טרפה ואין כאן אלא לאו אחד לשניהם מכ"מ הכא לא הוה צריך למפרט ופרט מחייב אכל חדא וחדא דאמרינן בפרק אלו הן הלוקין מכדי כתיב והבאתם שמה עולותיכם וכו' והדר כתיב לא תוכל לאכול בשעריך מעשר דגנך וכו' מהדר מפרש בהו רחמנא למה לי לכתוב לא תוכל לאכל' וכה"ג אמרינן בפרק קמא דכריתות גבי מעשר דגן תירוש ויצהר אף על גב דשם אחד הוא דלא פרט בהו אלא ליחודי להו לאוי לכל א' וא' שהרי בכלל כל אשר יצא מגפן היין היו ולא פרט בהם אלא לחייב שתים הרי שאנו מחייבין על הפרטים אע"פ שהן בלאו א' למה לא נחייב בפרטי השבוע' אע"פ שאין בה אלא שבועה אחת הואיל והיה אפשר לו לכלול ופרט. וסבור הייתי לומר דיש באנשים הרבה מה שאין במינים הרבה דההיא דהיו חמשה תובעין אותו שחולק בה רבי שמעון לומר עד שיאמר שבועה לכל שותפים באותו הפיקדון והפקידו אצלו כאחת ועכשיו תובעין אותו תן לנו פקדון שהפקידו בידך וס"ל לרבי שמעון שאפי' אמר שבועה שאין לך בידי ולא לך ולא לך לא מחייב על כל אחד ואחד שכולן שם אחד הם ותביעה אחת היא וכשאמר לאחד מהם אין לך בידי הרי הוא מכחש את כלם דשותפי נינהו וכשהשביע לאחד מהם במעמד השאר נפטר משבוע' האחרים ומדמי לה ר"ש להשביע עליו חמשה פעמים דפשיט' שאם לא הזכיר שבוע' בכל פעם כגון שאמר שבועה שאין לך בידי אין לך בידי אין לך בידי לא מחיי' אלא חדא דכולא חדא מילתא היא אלא שהשבועות מחלקות לחטאות אף זו כיוצא בה אבל בשבועה שאין לך בידי חיטין ושעורין וכוסמין מודה ר"ש דמחייב כל חדא וחדא כיון דפרט בהו דה"מ למימר שבועה שאין לך בידי להכי אמרי' דשבועה לכולהו פרטי קאי וכן בשבועה שלא אוכל פת חיטין פת שעורין וכו' שבועה שלא אשתה יין ושמן ודבש והוי דומיא דפרטי דלאו דמחייב אכל פרט ופרט מהם אע"ג דליכא אלא לאו אחד בכולם וכן ההיא דנדרים לזה קרבן ולזה קרבן ולזה קרבן צריכין פתח לכל אחד ואחד מוקי לה תלמודא כר' שמעון משום דגם בזה אנו באים לחייבו שתים על מעשה אחד כגון שנכנס לחצר של שניהם אם לא הזכיר קונם לכל אחד לא מחייב אלא אחת שאין כאן אלא מעש' אחד וקונם אחד ומ"מ אתיא שפיר כהנך מתניתין דשבועות דבפרטות הרבה מחייב על כל אחד ואחד דקאי שבועה אכולהו וכן ההיא דקדושין כי אמר התקדשי לי בזו ובזו ובזו אין לנו לומר שהואיל ופרט אותם ולא אמר התקדשי לי באלו כוונתו לקדשה בכל אחת מהם דקדושין חד מילתא היא ואין קדושין אחר קדושין ואם נתקדש' באחת מהן אין השאר מועילות כלום בקדושין ולא דמי לשבועת ביטוי דבעי להתחייב אכל חדא וחדא לכך אין לנו לומר כאן דבזו גרידתא קאמר דאי נתקדשה בזו תו לא צריך והיל"ל התקדשי לי באחת מאלו הילכך אין לנו לחלקה אם לא שחלקם הוא בפירוש שאמר התקדשי לי בזו התקדשי לי בזו ומיהו כרבי יהודה אין להעמידה שהרי אף בחמשה תובעין אותו פקדון אחד ס"ל לחייב על כל אחד וא' הואיל ופרט כ"ש כאן להכי מוקי לה תלמודא כר"ש כך היה נ"ל ליישב אלא שראיתי בספרא דמייתי לאחת לחייב על כל אחד ואחד כיצד היו חמשה תובעין אותו וכו' יכול מפני שהם חמשה מנין אפילו אמר לו אדם אחד תן לי פקדון ותשומת יד גזל ואבדה וכו' משמע דטפי מסתבר לחלק שבועות בחמשה בני אדם מפני שהן גופים מוחלקים ואע"פ שיש לדחות שינויא דחיקי לא משנינן. ועוד איתא בפרק המגרש בהא דתנן ה' שכתבו כלל בתוך הגט איש פלוני מגרש את פלונית וס"ל לרבי יוחנן דזמן לכל אחד וא' זהו טופס זמן אחד לכולן זהו כלל ובירושלמי אמרי' מודה רבי יוחנן כותב איש פלוני מגרש את פלונית ופלוני מגרש את פלונית זהו טופס לכל אחד ואחד ואמרי' חיליה דר' יוחנן מהכא לזה קרבן ולזה קרבן צריכין פתח לכל אחד ואחד אלמא כר"ש ס"ל ומיהו בתלמודא דידן משמע דאפי' לא כתב גירושין לכל אחד ואחד אי לא כתב וא"ו כגון פלוני את פלונית פלוני את פלונית הם גיטין מחולקין והיינו כשיטת רבי יהודה ועוד בירושלמי בפרק שבועת הפקדון גבי בואו והעידוני שיש לי ביד פלוני פקדון ותשומת יד וכולי חיטין ושעורי' וכולי קאמר דברי רבי יודן משמע דר"ש פליג עד שיאמר שבועה לכל אחד ואחד ולא ראיתי לרבותינו הראשונים נוחי נפש שיפרשו בחילוקי שמועות אלו כלום.
365
שס״וועוד קשה דהכא משמע דלרבי שמעון בעינן שיוציא שבועה מפיו בכל דבר ודבר כדי שיהיו שבועות חלוקות זו מזו שכן כתב הר"ן בתשובתו דלר"ש אין מספר הנדרים אלא כמספר הקונמות שהזכיר והרי שנינו בשילהי מכילתין אמרה קונם תאנים וענבים אלו שאיני טועמת הפר לתאנים אינו מופר עד שיפר אף לענבי' קונם תאנה שאיני טועמת ענב' שאיני טועמ' הרי אליו ואמר רבא מתניתין רבי שמעון היא דאמר עד שיאמר שבועה לכל אחד ואחד הרי כאן שאף על פי שלא אמרו קונם לזה וקונם לזה חשבינן להו שני נדרים לפי שחלקתן ואמרה שאיני טועמת לכל אחד כוונתם לעשותן שתים. והנראה בעיני לתרץ כל השמועות הללו דלאו דוקא קפיד רבי שמעון שיזכיר שבועה לכל אחד ואחד ועד כאן לא איפליגי תנאי אלא בשפרט דברים הרבה בשבועה אחד דר"מ סבר כלל אינו חייב אלא א' פרט חייב על כל אחד ואחד ור"ש סבר הואיל והוציא' כלם בשבועה אחת שאתה צריך לצרף כל הפרטים לשבועה שהזכיר בתחלה או בסוף כולם שבועה אחת הם ואינו חייב אלא אחד וכן אותם דנדרים כשאמר קונם שאיני נהנה לך ולא לך כולם צריכים להצטרף אל הראשון שהזכיר בו קונם הילכך הכל נדר אחד עד שיאמר לזה קרבן ולזה קרבן אבל ההיא דפרק שבועות שתים שבועה שלא אשתה יין ושמן ודבש דמקמינן ולה במונחין לפניו אי נמי במסרב חבירו שאני התם שכלל תחילה ואחר כך פרט דכי אמר שבועה שלא אשתה הרי נאסר בכולן כי הדר פרט בהו יין שמן ודבש לחייב על כל אחד ואחד וכאלו אמר שבועה זו שהזכיר בכלל תחול על היין בפני עצמו ועל השמן בפני עצמו וכן שבועה שלא אוכל פת חיטין פת שעורין פת כוסמי' וכי אמר שבועה סתמא אתסר בכלהו ואף למפטר נפשי' מאחרניית' לא הוה צרי' שלא היה דעתו אלא על אלו ואע"פ שלא פירש פיו ולבו שוין בעינן דהא קי"ל בכול' מכילתין דנדרי' כרבי יהודה דהכל לפי הנודר דתנן טען והזיע והיה ריחו קשה ואמר קונם צמר עולה עלי מותר להתכסות ואסור להפשיל לאחוריו אף על גב דעולה עלי סתמא קאמר ותנן נמי קונם ביתך שאיני נכנס טיפת צונן שאיני טועם לך מותר להכנס לביתו ולשתות צונן שלא נתכוון זה אלא לשום אכילה ושתיה ותניא בתוספתא באותה סעודה שהיה מסרב בו חבירו דוקא אף על גב דסתמא קאמר והא דפריך בגמרא ודילמא למיפטר נפשיה מאחרנייתא כתבו התוספות שלא היה צריך להפטר מהם הואיל ולא היה בלבו עליהם אלא הכי קאמר דילמא לגלות לעולם שאינו אוסר את עצמו אלא מאלו ומשני פת פת למה לי כלומר אם כוונתו לגלות דעתו לא היה צריך להזכיר פת פת הא אין עליך לומר מאחר שכלל תחילה שלא חזר ופרט אלא להתחייב על כל אחד ואחד בפני עצמו ולהכי לא מייתי פלוגתא דרבי מאיר ורבי שמעון התם בפרק שבועת הפקדון אלא גבי היו חמשה תובעין אותו שאין שם כלל מוסף על הפרט אלא פרט גרידא שאין לך בידו דבשבועה קמייתא לא אשתב' אלא אחדא והכי הדר אמר ולא לך ולא לך אתה צריך לצרפן לשבועתו של ראשון והיינו טעמא דרבי אליעזר דאמר עד שיאמר שבועה באחרונה דתניא רבי אליעזר אומר לא לך ולא לך שבועה חייב על כל אחד ואחד ומאי שנא הזכיר שבועה באחרונה מכשמזכירה בתחילה אלא היינו טעמא דכשמזכירה בתחילה אי אתה יכול למשכו אלא על הראשון ולא על כלם אבל כשאמר שבועה באחרונה אכולהו פרטי קיימא אבל בשאר בבי דקתני התם שבועה שאין לך בידי חיטין ושעורין וכוסמין לא מייתי פלוגתייהו דבהא ר' שמעון מודה דכי משתבע שבועה שאין לך בידי הרי נשבע על כולם וכשחזר ופרט לחייב על כל א' וא' והיינו דפליגי רב אחא ורבינא חד אמר אפרטי מחייב אכללי לא מחייב פי' שלא יהא חייב על שבועה שאין לך בידי שהיא שבועה כוללת את כלם וחד אמר אכללי נמי מחייב נמצא מתחייב ארבע' תלתא אפרטי וחדא אכללא ודמי הא מלתא לאיסורי נזיר דתנן בפ' ג' מינין וחייב על היין בפני עצמו ועל הענבים בפני עצמן ועל החרצנים בפני עצמן ועל הזגים בפני עצמן שהכל היו בכלל כל אשר יצא מגפן היין ולמה נפרטו לחייב על כל א' בפני עצמו ואמרי' התם אמר אביי אכל חרצן לוקה שתים זג לוקה שתים פי' משום חרצן ומשום כל אשר יצא מגפן היין ורב א' אינו חייב אלא א' שאין לוק' על לאו שבכללו' ופלוגת' דאביי ורבא הוי דומי' דפלוגת' דרב אחא ורבינא דפליגי אליבא דר' יוחנן וכי היכי דקי"ל התם כרבא דאינו לוק' על לאו שבכללות הכא נמי לא מחייב על שבוע' שבכלל ולהכי אע"ג דאפליגו בה רב אחא ורבינא ולא אסתיימו פסק הרמב"ם ז"ל לקולא ומיהו בלאו הכי נמי יש לו לפסוק לקולא מדאמרינן בפ' גיד הנשה בכל התורה כולה רב אחא לחומרא ורבינא לקולא והלכתא כרבינא לקולא בר מהני תלת דרב אחא לקולא ורבינא לחומרא והלכתא כרב אחא לקולא אבל קצת קשה אמאי לא אמרינן הכא תסתיים דרבינא לקולא וההיא דפ' בתרא דנדרים קונם תאנים וענבים אלו שאיני טועמת אע"ג דבמונחין לפניה מיירי מדקתני אלו לא תקשי אמאי לא מחייב אכל א' וא' דומיא דשבועה שלא אשתה יין ושמן דאילו אמרו קונם שאיני טועמת תאנים וענבים הכי נמי דמחויב אפרטי דאיכא כלל ולבסוף פרט אבל השתא דאמרה שאיני טועמת לבסוף ליכא כלל שאינה נאסרת בשום דבר אלא בגמר דבריה ואין כאן כלל אלא פרט לבדו ובהכי פליגי ר"מ ור"ש ומתני' ר"ש היא דאמר אף על הפרט שהוא כלול בקונם א' אינו חייב אלא א' עד שיאמר תאנה שאיני טועמת ענב שאיני טועמת אז חשבינן להו שני נדרים וה"ה הכא בשבועות אם אמר שבועה יין ושמן ודבש שלא אשתה באנו למחלוקת ר"מ ור"ש ומצאתי בירושלמי פרק שבועת הפקדון בלשון הזה ר' יודן קפודקא בעי שבועה חיטין ושעורין וכוסמין אין לך בידי מהו כמי שהזכיר שבועה תחלה וסוף מאחר שע"י זה ועל ידי זה שבועה מתקיימת אינו חייב אלא א' אין לך בידי חטין ושעורין וכוסמין שבועה כמו שהזכיר שבועה תחילה וסוף מאחר שעל ידי זה ועל ידי זה שבועה מתקיימת אינו חייב אלא א' והשתא משמ' דבירושלמי נסתפקו בלשון זה כיצד נדון בו וקשה דתפשוט ממתני' בשלהי נדרים דע"כ לא מתוקמא אלא כר"ש ואף הוא מודה בקונם תאנים וענבים אלו שאיני טועם הואיל וע"י כן נדר מתקיים אינו אלא נדר א' ונ"ל דלרבי אלעזר קבעי דאמר עד שיאמר שבועה באחרונה אי דוקא קאמר רבי אליעזר שיזכיר באחרונה שבוע' המתפרשת בפני עצמה כגון ההיא ולא לך בידי שבועה אבל זה שסיים באין לך בידי או שאמר בתחילה אין לך בידי וסיים בשבועה לבסוף כיון שע"י תחילת דבריו וגמר דבריו שבועה מתקיימת אינו חייב אלא א' ולא אפשיטא דהשתא אם תמצא לומר דכמו שהזכיר שבועה תחילה וסוף הוא ההיא מתניתין דשלהי נדרים לא מתוקמא כרבי אלעזר דקתני קונם תאנים וענבים אלו שאיני טועמת דהכל נדר א' ולא אתיא אלא כרבי שמעון כדמוקי לה תלמודא דידן ואת"ל הואיל וע"י זה שבועה מתקיימת אינו חייב אלא א' מתוקמא מתני' שפיר אף כר' אלעזר ולפי דרכינו למדנו שכל שאין בתחלה שבועה דמתפרשת בפני עצמה באנו למחלוקת ר' מאיר ור"ש ובסברת ר' אלעזר נסתפקו בירושלמי כך נראה לי ישובו של סוגיו' הללו לאסוקי שמעת' אליב' דהילכת' ואע"פ שלא ראיתי לרבותינו הראשוני' נוחי נפש שיפרשו בחילוקי שמוע' הללו כלום הדברים מוכרעין מחמת עצמן. רק ראה זה מצאתי להרא"ש ז"ל בהלכותיו בפרק ארבעה נדרים אמימרא דרבא דסבירא ליה דלא אמרי' נדר שהותר מקצתו הותר כלו אלא במחליף כתב וצריך עיון לרבא אדם שנדר משני דברים בשר ויין שלא היו לפניו והזכיר שניהם ומצא חרטה על א' מהם מי אמרי' הכא מודה שהותר כלו כיון דלא שייך כאן החלפה או דילמא לא אמרינן הותר כלו אלא במחליף ומשיחתו של הרב שאמר בשר ויין שלא היו לפניו אתה למד שאילו היו לפניו והזכיר שניהם כשני נדרים דמו דומיא דשבועה שלא אשתה יין ושמן ודבש דמוקמי' לה במונחין לפניו אלמא מודה רבי שמעון בזו שהרי הוא עצמו פסק כר"ש בפרק פותחין עוד ראיתי בתוס' בפ' שבועות שתים אמתניתין דשבועה שלא אוכל ככר זו שבועה שלא אוכלנה דמייתי עלה הא דתניא מי שנדר שני נזירות ומנה ראשונה והפריש קרבן ואח"כ נשאל על הראשונה עלתה לו שניה תחתיה והק' ריב"ם והואיל ונשאל על א' מהם אמאי לא נשתרי בשניה מ"ש מהא דתנן קונם שאיני נהנה לכולכם הותר א' מהם הותרו כלם ותרצו דיש לחלק דהכא כיון דסליק למנין שני נזירות כמי שקבל כל א' בפני עצמו דמי והיינו כההיא מתני' דפת חיטין פת שעורין פת כוסמין דכיון דנחית למנין ולא כייל להו הו"ל כל א' שבועה בפני עצמה דאילו להא דר' שמעון אין מונים אלא במנין השבועות שהזכיר או במנין הקונמות ולפי שיטה זו כאן בנדון שלפנינו שהסכימו בברירת האנשים המורשים ההמה ועוד הסכימו שלא להשיג שום השגה אם לא ברשותם ועוד הסכימו שלא יוכלו להתפשר עם המלוים אלא על פיהם אע"פ שלא הזכירו חרם וגזרה על כל דבר ודבר הואיל וחלקום בשתי דברים שהיו יכולים לומר שלא ישיגו שום השגה ולא יתפשרו עם המלוים זולתי על פיהם משמען של דברים לעשותן שתים ועדיפא טובא מפת חיטין פת שעורין דאמרינן פת פת למה לי ש"מ לחלק וצריך אני להתישב ולעיין בישוב שמועות הללו עוד אשקוטה ואביטה ומבלעדי זאת היאך יכניסו ראשן אלו המתירין בסלע המחלוקות במה שנחלקו בו אבות העולם אי הלכה כר' יהודה דאמר לזה ולזה ולזה חייב על כל א' וא' שכן פסק הרמב"ם ז"ל וסיעתו או הלכה כר"ש ועוד אפי' תימא הלכה כר"ש כמה רב גובריהו להקל במאי דמבעיא ליה להרא"ש ז"ל אי בשני דברים דלא שייך החלפה לא אמרינן נדר שהותר מקצתו הותר כלו דכל ספק מהם יש לנו להחמיר דספק של תורה הוא כ"ש בהצטרף שניהם.
366
שס״זוראיתי בפסקיו של החכם השלם אלו' התור' נר"ו שיש מן הרבני' שיחיו שרצו לגרוע כח ההסכמ' הקדומה מחמת שראו שכמה פעמים נטפלו אנשים קרובים למלוים לפשר ביניהם והחכמי' והרבני' מעידים על ההסכמות וזה הוא הפך הסכמת הראשוני' שהסכימו בגזרת נח"ש שלא יטפל שום הפסול מחמת קורבה בעסקים והפרשות שבין המלוים והק"ק ואיני רואה להם בדברי אלו סעד כי הסכמ' מקובלת ומאושרת מגדולי הדור בהסכמת של הק"ק איך תתבטל בזה לומר מסתמא הותרה דאוקי איסורא אחזקתיה כל שלא ידעי' בבירור שהותרה ואולי עברו עליה בין בשוגג בין במזיד לא מפני כך תבטל והיה איפשר לדמות הדבר להא דאמר' בפ"ק דחולין העיד ר' יהושע בן זירוז בן חמיו של רבי מאיר לפני רבי על רבי מאיר שאכל עלה של ירק בבית שאן והתיר רבי את בית שאן על ידו דאע"ג דנהגו איסו' לעולם שם כדאמרי' מקום שאבותיך ואבות אבותיך נהגו בו איסור אתה תנהוג בו התר ואף על פי כן התיר רבי באותו עדות שאכל רבי מאיר עלה של ירק ואילו היתה ארץ ישראל לא היה אוכל בלא מעשר ואף כאן שנעשה הדבר בפני החכמים והרבנים ולא מיחו היא ראיה שביטלו את ההסכמה ולא דמי כי אין מחתימת הרבני' להעיד על ההסכמת ראיה כי שמא הקהל עשו מדעתן שוגגין או מזידין ולא מפני כך יהיה מעשיהן בטל אם עשו מדעת הקהל והם חתמו לחזק את הדבר ושלא יתבטל מה שגזרו ומה שעשו ועוד כי אולי עלה בדעת הקהל לומר שאותה ההסכמה הואיל ולא נעשית אלא לתועלת הקהל אם הקהל מתרצין בכך מותר והרבנים שחתמו לא חתמו אלא להעיד על קיום הדברים לא בשביל כן נאמר שביטלו את ההסכמות: ועוד זכינהו לרבנן החכם השלם נר"ו דשמא מה שנטפלו אותם הקרובי' היה שנבחרו בו ועד כללי ע"פ שני שלישי הקהל כי בזה התירו כמו שהוא מפורש בהסכמה ואין לומר ואם איתא קלא אית לה למילתא אם נעשה בועד כללי ובהכרזה כנהוג דכל שהאיסור הוא ודאי אין להתיר מספק כל שאנו יכולים להעמיד הדברים בענין שלא בטלו ההסכמה דהעמד איסור על חזקתו ומספק אתה בא להתירו אל תתירנו מספק ודמיא להא דתנן בפרק כל הצלמים המוצא שברי צלמים הרי אלו מותרים ודיקינן בגמרא הא שברי ע"א אסורין ומסיק ע"א ודאי עבדוה מי ימר דבטלה הוי ספק ודאי ואין ספק מוצי' מדי ודאי ואין להוכיח שבטלה ממה שהיא שבור' לפנינו דאני או' מאליה נשתברה וכן גבי כתמים תנן ותולה בכל דבר שהיא יכולה לראות אפי' בדבר הרחוק כגון מכה ויכולה להתגלע וטובא דאיכא התם משום דסמכינן אחזקת היתר שיש לה ובפרק אלו טרפות גבי נקב בריאה היכא דאיכא למתליה בידה דטבחא או בזאב או בתולעים תולין להקל דהואיל ויש לו חזקת היתר כל שכן שנתלה להחמיר הואיל ואיכא חזקת איסור ובכוליה תלמודא אמרינן הכי אין ספק מוציא מידי ודאי אף כאן אם נוכל להעמיד הדבר בענין שלא יסתור את ההסכמות עבדינן ולא אמרינן אם איתא שעשה בועד כללי ועל פי שני שלישים קלא הוה למילתא כדאמרינן בס"פ האומנין גבי בי ריסתקא דמחוזא שכיחי רבי' וקלא אית לה למילתא דהואיל וכבר עברו שנים הרבה לא דכירי אינשי דמילתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתיה ואדרבא איפכא איכא למימר אם איתא דבטלוה קלא הוה ליה למילת' לפי שלא היה איפשר לבטל אותם ההסכמות כי אם בוועד כללי והכרזה כנהוג ובהא וודאי רמיא עליה דאינשי לפי שהוא דבר נוהג לדורות והיה להם לכתוב את הדברי' בעט ברזל וצפורן שמיר למען יעמדו ימים רבים ועוד אפילו תימא שביטלו אותה ההסכמה לא בשביל זה נאמר שגם שאר דברי ההסכמה בטלו אפילו אם היו כלן בהסכמה א' ונדר א' לכולן אין מקום לומר נדר שהותר מקצתו הותר כלו דבחרמי צבור הנתרין על פיהם מיגז גייז ולא עקרי ודמי להפרה דבעל דתנן בפרק בתרא דנדרים קונם תאנים וענבים שאיני טועמת הפר לתאנים אינו מופר עד שיפר אף לענבים ובמקום אחר הארכתי בזה על פי שיטת הראשונים נוחי נפש ומנא תימרא דאין ראיה ממה שלא מיחו בידם דכי האי גוונא אשכחן בפרק השולח גבי עבד דאמר ריב"ל עבד שהניח תפילין בפני רבו יצא לחירות ופרכי' מדתניא או שהניח תפילין בפני רבו לא יצא לחירות אמר רבא בר שילא כשרבו הניח לו תפילין דחזק' אי לאו דשחרריה לא הוה מנח ליה תפילין אבל הוא מעצמו אע"פ שהוא בפניו אינה ראיה וכה"ג תניא גבי עבד שנשא בת חורין בפני רבו יצא לחירות ופרכינן עלה ומסקי' כדרבא בר שילא בשרבו השיאו אשה דאמרי' אי לאו דשחררי' לא הוה מעבד איסור' על ידו אבל נשא בת חורין בפני רבו אינה ראי' לומר ששחררו ממה שלא מיחו אף אנו נאמר שאין ראיה ממה שלא מיחו לומר דודאי בטלו ההסכמה דשמא לא נמלכו בהם או שמא מיחו ולא קבלו ובתר דעברו חתמו על הדבר לקיימו והא דאמרי' בהקומץ רבה מעשה בתלמידו של רבי עקיבא שהיה קושר תפיליו בלשונות של ארגמן ולא אמר לו דבר איפשר אותו צדיק רא' תלמידו ולא מוח' בו א"ל הן לא ראה אותו ואי ראה אותו לא היה מניחו וכן אמר שם בהורקנוס בנו של רבי אליעזר הוה אתמוהי קמתמ' היאך לא מיחה בו דקס"ד ראה ולא אמר לו דבר וכההוא דר"פ הישן דמייתי ר' יהודה ראיה נוהגים היינו שהיינו ישנים תחת המטה לפני הזקיני' בסוכ' ולא אמרו לנו דבר ובפרק הנזקי' גבי אפטרופוס שמינהו אבי יתומים וכו' אמרי' ההוא אפטרופוס דהוה בשבבותיה דריב"ל דהוה מזבין ארעא וזבין תור' ולא אמר ליה ולא מידי סבר לה כר' יוסי דאמר מימי לא קריתי אלא לשורי שדי כל הני עובדי כשרואי' מעש' לפניה' ולא אמרו דבר ראיה היא אבל ממה שרבים עברו ולא נענשו אינה ראיה דמי ימר דמקבלי מנייהו וצייתו לרבנן אי נמי לא נמלכו בהם שאם נמלכו בהם היו מוחין בידם והכי אמרי' בפ' אלו מגלחים אהא דמייתי ראיה בר הדיא דמותר לכבס כלי פשתן במועד דלדידי' חזי ליה ימא של טבריא דמפקי' לה משכלי דמאני דכתנא בחול' דמועדא מתקי' לה אביי מאן לימא לן דברצון חכמים עבדי דילמא שלא ברצון חכמים עבדי ותו אמרי' בפרק השולח גבי הא דתנן אין פודין את השבויין יתר על כדי דמיהן משום דוחק' דצבורא או משום דלא ליגרו בהו דבעי למפש' מהא דלוי בר דרגא פרקא לברתי' בתריסר אלפי דינרי ודחי אביי מאן לימא לן דברצון חכמים עבד והכי פסקו הרי"ף והרמב"ם ז"ל ושאר רבוותא דטעמא משום דלא ליגרו בהו ולא חיישינן להא דלוי.
367
שס״חגם מה שרצו לומר דודאי נתבטלו אותם ההסכמות הקדומות מחמת שראינו שאחרים בכמה שנים ובכמה זמנים העמיסו על הקהל יותר הרבה ממה שכתוב בהסכמות ההמה וגם מזה אין סעד לדבריהם כלל כי אין במה שוותרו הקהל ראיה שעשו כן שלא להחזיק במחלוקת כי מי יוכל להיו' תמיד בתגר ומריבה רצו לוותר לפי שעה ועתה עומדים על דין תורה כדאמרי' בפרק חזקת והא אית לי סהדי דאתית באורתא ואמרת לי זבנא ניהלי אמר ליה אמינא איזבון דינאי אמר רבא עביד אניש דזבין דיניה פי' ר"ח אמינא איזבון דינאי אע"פ שהיא שלי איני מוציאה מידו בלא מריבות ודינים אקנה אותם המריבות והדינין באלו המעות כ"ש שאותה ההסכמה המודפס' העשויה בצום גדליה שנת רצ"ט היא מפורשת חוסמת כל פה שביארו שם שאם באולי איזה הפרש יתייליד ביניהם יוטל על מעל' הרבנים ולמען יהיה שלו' מתווך ביניהם יהיה כח ביד' לפש' דב"מה אך תנאי זה הותנ' מדע' כלם שאם באולי לימים ימצא שהעמיסו את הקהל יותר על שלשים לק' יחוייבו להחזיר הטעו' אשר ימצא בפסק או בפשר ההוא אם לא ימצא שרוב הקקי' מחלו בפי' על ההסכמה זו נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
368
שס״טליויניצ"יאה עוד זאת להחכם השלם סיני ועוקר הרים כמה"ר ברוך ן' ברוך נר"ו אשר כתבתי על מקצת דברים שבאו בפסק החכם השלם הנז'.
369
ש״עשאלה כתב מר דלענין דינא בכל הנהגות הציבור לעולם אזלינן בתר רובא ואין חילוק בזה אם אותו הרוב עניים או עשירים או הדיוטות והביא ראיה מתשובת מהר"ם שהביא מהר"י מינץ בתשובותיו ונתקשה מר בתשובת הרא"ש שבכלל ז' שכתב שם על עסקי ממון הולכים אחר רוב ממון ודחק להעמיד' בענין פרטי שיש הפרש ביניהם ע"ע ממון קצתם רוצים שיפרעו כך וכך וקצתם אינם רוצים לא יתכן שיסכימו רוב העניים לסדר על פרטי זה אלו דבריו.
370
שע״אובעניותי דברי הרא"ש אותם אני תופס עיקר וכללא הוא כל עסק של ממון הולכים אחר רוב ממון ופשיטא שאין הכוונה אחר רוב ממון ממש שאם היו שנים בקהל שפורעי' יותר מכל הקהל הולכים אחריהם חלילה דלעולם בתר רובא אזלינן שבענין פריעת ממון והם רוצים עכשיו להסכים בענין אחר אם לפרוע אם לתת אם ללות אם למחול תהיה ההסכמ' על פי רוב פורעי ממון אבל אותם שאינם פורעים או שהם פורעים כסף גולגלתא ואינם פורעין המס לפי הממון אינם מכלל הרוב משום דלא שייכי ביה הילכך כל ההנהגות על עסקי הממון לא יתנהג אלא על פי רוב פורעי המס ואותם דשיירא שעמד עליה גייס לא הביאה הרא"ש ז"ל אלא דוגמא להוכיח ממנה שחוקרין אחר שורש הענין ולא כל הדברים שוין ורוב ממון דקאמר הכא רוב פורעי ממון שהם רוב דעותיהם והן הן דברי מהר"ם ז"ל שכתב נראה בעיני להשיב כל בעלי בתים שפורעים מס וילכו אחר הרוב הרי שהוציא הרב ז"ל אותם שאינם פורעים כדין עניים או תלמידי חכמי' או עוסקי' בצורכי צבור שאינם פורעים אבל אותם שפורעי' מס כולן שוין העשיר בעושרו והעני ממנו בעניו דלפום גמלא שיחנא וכ"כ יזהר אותו העני על פרוטה שלו כמו שהוא נזהר העשיר בדינר שנוגע לחלקו כיון שהפרעון הוא לפי חשבון ממון הילכך אזלינן בהו בתר דוב דיעות אבל אותם שאינם פורעים בערך אלו ודאי דלא מצטרפי לרוב' כיון דלא שייכי בה ואולי לא יחושו לבזבז הואיל ואינהו לא מחסרי ממונא וזה ימים שרציתי לדקדק כן שכל שאין יד כולם שוה אינם מצטרפים לרוב מדתנן בפ"ד דפאה הפאה ניתנת במחובר לקרקע אפי' צ"ט אומרים לחלק ואחד אומר לבוז לזה שומעין שאמר כהלכה ותניא כתיב תעזוב הנח לפניהם והם יבזבזו אפי' צ"ט אומרי' לחלק ואחד אומר לבזבז אפי' בריא אפילו ידיו יפות לזה שומעין שאמר כהלכה יכול בדלית ובדקל כן ת"ל אותם אפי' צ"ט אומרי' לבוז וא' לחלק אפי' זקן אפי' חולה לזה שומעין שאמר כהלכה וממתני' שמעי' שכל שאמר כהלכ' לא אזלינן בתר רובא אלא אפי' יחיד שומעין לו ואתיא ברייתא לפרש יותר אפי' היה זה אומר לבוז בריא כלומר גבור וסומך על כחו או שידיו יפות וסומ' על חריצת ידיו שהי' בדין שאפי' הם היו הרוב לא יעשו הכרעה שנוגעים בדברהם דלכך אומרים לבוז ליפות כחן ולהורע כח האחרים שהם חסרי כח קמ"ל דשמעין לו אע"ג דשייך בדבר הואיל ואמר כהלכה שאם לא כן אין הברייתא משמיענו כלום לומר אפי' בריא או ידיו יפות דהא אשמועי' דא' כנגד מאה שומעין לו וזו היא סברת הרא"ש ז"ל מדעתו הרחבה וכך הם דברי מהר"ם כדכתבי'. עוד בא הארון בספרך אשר כתבת שהואיל וההסכמ' ההיא ואותה הבריר' נעשית על פי דייני הגוי' ועברו תורות חלפו חוק לשים אותה בפלילי' מעשיה' בטל אפי' אם יסכימו כל הקהל לעשותם דקי"ל כרבה בפרק קמא דתמור' כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני אלו דבריו וכמדומ' לי שלמד מר לומר כן ממ"ש בהגהו' מרדכי בס"פ שבועות שתים בשם הר"י בר פרץ מי שנשבע או קבל בחרם שלא יתן דבר או לא ימכור או לא ימחול ועבר ומכר או נתן אין במעשיו כלו' כדאמרי' בכתובות כיון דאמור רבנן לא ליזבין אי זבין לא הוי זביני' זביני ומסתמא אין אמיר' דרבנן גדו' משבועתו וא"כ אין במעשיו כלום ובפ' קמא דתמור' אמר אביי כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני רבא אמר לא מהני עיין בפרק כל המנחות באות מצה נתן עליה לבונ' ילקטנה ובפ' ארבע' אחין למאן דאמר מאמר קונה קנין גמור מאמר דהיתרא קני מאמר דאיסורא לא ואני אובין ואדון לפניך דבענין זה ולא כיוצא בו לא שייכא ההיא דתמורה כלל דע"כ לא אמרינן כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד היינו אם עביד אותו המעשה הפך מה שאמרה תורה לא מהני ליה ומעשיו בטלין ודברי תורה קיימין כגון לא יחליפנו ולא ימיר אותו אם המיר אי לאו קרא דוהי' הוא ותמורתו הוה אמינא לא מהני ואינו מומר לקיים מה שאמר' תורה לא ימיר וכן חרמי כהנים דאמר' תור' לא ימכר ולא יגאל ואע"פ שפדאו לא עשה כלום שהרי אמר' תור' לא יגאל וכן כל הנך דמייתי התם וכל מי שעש' מעש' באיסור שאותו האיסור כבר נעש' ואי אתה יכול לתקנו כגון זה שהלך לעש"ע ועבר על האיסור כלום יש בידך לתקן מה שעוות מעתה אותו המעש' שנעש' בפניהם נעש' כדין בלי שום אונס ובהסכמת הרוב אטו לפי שהי' בפניהם יתבטל דבענין זה שנעש' לא אמר' תור' לא תעביד שאין איסור בגוף המעש' אלא במה שהי' בפני גוים והעמד' בפניהם א"א לבטל' והא דתנן בפרק עד כמה הנוטל שכר לדון דיניו בטלים לעולם הית' קשה עלי ואם דן את הדין וזכה את הזכאי וחייב את החייב מאי דיניו בטלים דקאמר והייתי מעמיד' בשודא דדייני דומיא דההיא דפרק עשר' יוחסין דאמרי' נאמן הדיין לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי ופריך ונהדר ונדיינינה ומוקי לה בשודא דדייני וראיתי לתוס' ז"ל בפרק הכותב גביה ההוא דאמר נכסי לטובי' דאמרי' שניהם חכמים שניהם קרובים וכו' שודא דדייני פירש ר"ת יתן הדיין לכל מי שירצ' ומקשו בתוס' א"כ יתן הדיין למי שיתן לו ממון יותר ותרצו שכל דיין שנוטל שכר לאו דיינא היא וקרובים דברי להיות כדבריהם ועוד יש לי להעמיד' בשהוד' לפניו שיכול לחזור בו ואם הוחזק כפרן בפניו לאו כלום הוא ועדים שהעידו בפניו חוזרים ומגידים והא דלא מוקי לה בקידושין בכי האי גוונא משו' דאמרי' התם בד"א כשבעלי הדין לפניו אבל אין בעלי דינים לפנינו אינו נאמן פרש"י דלא רמיא עלי' למדכר ואי בכה"ג עדות הוא ואמאי לא מהימן להכי מוקי לה בש"ד ודאתינ' עלה לשיטתי' דמר מושך בשור ובחמור ע"מ להקנותם לא יקנ' דעבר אמימרא דרחמנא דתנן בכלאים ואסורי' לחרוש ולמשו' ולהנהי' וכן גדר ופרץ בשבת לא ליקני דעבר אמימרא דרחמנ' וכן המקדש א' מכל חייבי לאוין בביאה לא תקדש דעב' אמימרא דרחמנא וכי תימא ה"נ אם כן מאי פריך בההיא סוגיא דתמורה והשתא דשנינן כל הני שינויי אביי ורבא במאי פליגי ודחיק לבסוף לומר דלא פליגי אלא במסבר קראי והיינו דקאמר בשינוי קונה פליגי פרש"י ולא אתפרש לן דלהוי מידי בינייהו אלא תירוצי דהני תיובתא דמר אית ליה דמשום דמהני ולא מהני הוא ומר אית ליה משום טעמא דקראי והיינו דקאמר בשינוי קונה פליגי וכתוב שם בגמרא ל"א בהני שינוי דשנינן והיא גופא לישנא קמא אלא פרש"י שזה לשון ירושלמי וזה בבלי ושם כתוב בתוך פרש"י ונראה בעיני בשינוי קונה פליגי כההיא דגוזל עצים ועשאן כלים דתנן משלם כשעת הגזלה דפריך מינה לרבא לעיל ומשני שאני התם דכתב רחמנא אשר גזל דבעינן כעין שגזל והשתא משני דרבא ס"ל כמאן דאמר שינוי לא קני דפלוגתא היא התם ומתוך הדברים שם מוכיח שאינו פרש"י אלא גליון מבחוץ ואינו עיקר ולדבריו קשיא הלכתא אהלכתא דבהא קי"ל כרבא לגבי אביי ובההיא קיימא לן כסתם מתני' דמשל' כשעת הגזל' ושינוי קונה ועוד רבא גופיה אית ליה התם בהגוזל דכולי עלמא שינוי קונה ופליג אדאביי ואמרי' ר"ש בן יהודה וב"ש וראב"י וכו' כולהו ס"ל שינוי במקומו עומד ופריך רב פפא איכפול כל הני תנאי לאשמועינן כבית שמאי ומשני רבא ממאי דילמא דכ"ע שינוי קונה וכו' אלא העיקר הוא כדברי רש"י דמשמעות דורשין לבד איכא בינייהו. מכל מקום קשיא לדברי מר מאי מבעיא ליה לתלמודא במאי פליגי והא טובא איכא בינייהו דכל מילתא דעביד באיסור אם מהני אי לא מהני ועוד גרסינן במרובה אמתני' דגנב ומכר בשבת חייב והתניא פטור ומוקי לה רב כפא באומר זרוק גניבותיך לחצרי ותקני לי גנבותיך הרי שהוא מקני קנין באותו מעשה דעבר אמימרא דרחמנא ועוד מוקמי' לה התם באומר עקוץ לי תאנתי ותקני לי גניבותיך ואף על גב דכי תבע לקמן בדינא לא אמרינן ליה זיל שלים דמחייב בנפשו הוא מכירה הויה מכירה כדרמי בר חמא דאמר אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו אף על גב דכי תבע ליה לקמן בדינא לא אמרי' ליה זיל שלים כי יהיב לה קונה והוי אתנן ועוד לשיטתו המאנה את חבירו פחות משתות לא יתקיים המקח דעבר אמימרא דרחמנא דלא תונו אפי' בפחות משתות איתיה כל שהוא שוה פרוטה תדע דבריש פרק איזהו נשך אמרינן למה לי דכתב רחמנא לאו בגזל לאו בריבית לאו בהונאה ומצריך להו אם כן לא ליקני ואנן קי"ל בהזהב שתות קנה ומחזיר הונאה פחות משתות נקנה המקח והויא מחילה ותו דבפ' איזהו נשך אמרינן אי יהיב ליה גלימא בריבית' כי מפקי' מיניה גלימא מפקי' מיניה דלא לימא מכסי בגלימא דרבית' אלמא אי לאו האי טעמא קניא ליה גלימא אף על פי שהמקח נעשה באיסור ועוד העובר על בל תוסיף שמא אם הוסיף לא עשה ולא כלום מפני דעבר אמימרא דרחמנא הא אמרינן בפרק המוצא תפילין אפלוגתא דר"ג ות"ק דתנן מוציאן זוג זוג ר"ג אומר שנים שנים דכ"ע לצאת לא בעי כוונה והכא לעבור על בל תוסיף קמפלגי ת"ק סבר לעבור משום בל תוסיף לא בעי כוונה פי' ונפיק ידי חובתיה וקעבר משום בל תוסיף. ובפרק תמיד נשחט תנן השוחט את הפסח על החמץ עובר בלא תעשה והביאה בתוספות שם ברייתא שהיא שנויה בתוספתא והפסח עצמו כשר ויוצא בה ידי חובתו בפסח ויודע אני כי עוד יש שמועות רבות בתלמוד לסתור הענין הזה ומר הכי דאין לכל אלמי דכוותייהו. ומקום היה כאן בנדון דידן לומר שאם מה שעשו מברירת אותם הי"ח איש יהיה הפך ההסכמה והחרם הראשון שהסכימו שלא יתפשר אדם עם המלוים אם לא בהסכמת המורישים לא תהיה אותה ברירה כלום אף על פי שנעשה כהלכה לפי שלא הותר להם החרם הראשון והוה ליה מידי דאמר רחמנא לא תעביד באותו המעשה עצמו וזה לפי אות' הגה' מהמרדכי שהבאתי לעיל אלא בהא אנהרינהו לעיינן רבותינו בעלי התוספות שכתבו שם בתמורה שכל איסור שבא מעצמו כגון נשבע שלא לגרש את אשתו וגרשה שהוא בדה את האיסור לא אמרינן בכי האי גוונא דלא מהני עכ"ל. ואי אמרי' שחרמי צבור חמיר טפי ואלימי לאפקועי ממונא שיהיה מעשה העובר על דבריהם בטל הכי כתב הרא"ש ז"ל בתשובה שם דדוקא שא"א לבטלן דכל הנך דמייתי התם אבל התקנה שהתקינו בחרם שאיפש' לשנות' לבטל החרם בהא מודה רבא דמהני.
371
שע״בעוד כתב מר בענין ההסכמות אם שלה' התר כשאר חרמי ציבור שכשמסכימי' להתירן הרי הם מותרין והביא מדברי הר"ן ז"ל שכתב שכל שהתנו בפירוש שלא להתירו או שאמרו ע"ד הקהילות הרחוקות וכיוצא בזה שמחשבתן נכרת שהן מוציאין אותו מכלל מנהגם חזר אותו החרם לדינו וכל שהודר עד"ר אין לו התרה והביא ג"כ תשובת הרשב"א ז"ל כיוצא בזה והוסיף הרא"ה ז"ל שכל שהוסיפו חומר בחרם על מנהגם הראשון וכו' גלו בדעתם שלהחמיר באו ואינו ניתר כשאר הסכמות והנה בנ"ד החמירו כלשון ההסכמה וכו' ונתקשה מר בתשובת הרא"ש ז"ל בכלל ח' שכת' אמרי' התנו הציבור שלא לעשות התרה ולא התרה להתרה אמרי' נמצא שהקהל נדו והחרימו לקיים גזרתם ואחר כך החרימו וגזרו שלא להתיר יתירו חרם האחרונה ואחר כך יתירו החר' הא' והנה זה הפך דברי הרשב"א והר"ן ז"ל וחתר להסכים דבריהם לומר שאף הרא"ש יודה בהתנו שלא להתיר או על דעת קהלות הרחוקות וידע מר שאע"פ שטרח לזווגן אין זיווגן עולה יפה דמה בין התנו שלא להתיר לשלא לעשו' התר' אטו שלא לעשו' התרי גרע מאם החמירו בה חומרו' יתר על מנהג' הראשון שאמרו מחשבתם ניכרת מתוך דבריה' דלהחמיר באו שלא יהיה נתר כשאר חומרות כל שכן כשפירשו ומטיבותיה דמר אמינא שדברי הרא"ש ז"ל חלוקין הרבה מאד מדברי הרשב"א והר"ן וקשה לזווגן כקריעת ים סוף ושורש מחלוקתן תלוי בעיקר טעמן של חרמי ציבור שניתרין בלאו חקירת חכם לפי שאביהן של ישראל הרמב"ן ז"ל הוא הראשון שנתעורר וקרא תגר על הדבר כמו שכתב במשפטי החרם אשר לו עד שהעלה ואמר שהואיל וכבר נהגו בכך לעולם כל קהילות הקדש נמצא שכשמסכימין מתחלה על דעת כן מסכימין שלא יהיו אסורין אלא עד שיסכימו להתיר ודמה הדבר למה שאמרו באשה שבעלה הפר נדריה כדרב פנחס כל הנודרת על דעת בעלה היא נודרת וכדבריו אלו תפסו הגדולים שותה מימיו הרשב"א והרא"ה והר"ן והריב"ש ז"ל בכל תשובותיהם נמצא לפי שיטה זו כל שהן גלו דעתם בפי' או שמחשבתם ניכרת מתוך דבריהם שלא יהיה ניתר בהסכמתם וכל שכן אם אמרו בפי' שלא יוכלו להתירו הרי חזר הדבר כשאר נדרים ושבועות שאין להם התר אלא בחקירת חכם והרי אינן יכולין למחול לעצמן ולא שייך בהו טעמו של הרא"ש שהוא כשני נדרים ויתירו חרם האחרונה שהסכימו שלא להתיר ואחר כך יתירו החרם הראשון שאין בידם להתיר לא ראשונה ולא אחרונה דקי"ל הוא אינו מוחל אבל אחרים מוחלין לו עוד נמשך מכלל שיטה זו דהואיל ולהתירו של בעל אנו מדמין אותו הוי ההפרה דומיא דבעל דמגז גייז ולא דמי להתרת חכם דעוקר את הנדר מעיקרו דאמרי' בפרק שבועות שתים אפי' כפתוהו על העמוד נשאל ומתירין לו וכן כתב הרשב"א ז"ל בתשוב' סי' תרצ"א וז"ל ועל כן נראה לי שאין נדרי ציבור נתרין אלא מכאן ולהב' על מה שעב' אינו ניתר דהתר ציבור מגז גייז לה בהפרה דבעל אמר שמי שעבר עד שלא הותר נענש דומיא דאשה דתנן בפרק מי שאמר הריני נזיר האשה שנדרה בנזיר והיתה שותה ביין ומטמאה למתים סופגת את הארבעים ומפרש לה תלמודא דאפילו הפר לה הבעל אחר כך לוקה דבעל מגז גייז ועוד נ"מ שיש להתיר ההסכמות והחרמות עד שלא חלו דומיא דבעל דתניא בשלהי נדרים קונם שאיני נהנה לך אם אני עושה על פי אבא ועל פי אביך רבי נתן אומר לא יפר וחכמים אומרים יפר ומסקנא כדרב פפי דאמר מחלוקת בהפרה אבל בשאלה דברי הכל אין חכם מתיר אא"כ חל וכן כתבה הרשב"א ז"ל בתשובה אחרת הביא' מהר"י קארו ז"ל שאפילו לא בא הזמן ולא חל הנדר יכולין להתיר והטעם משום דמגז גייז דבשלמא חכם שצריך לעקור הנדר מעיקרו אם עדיין לא חל א"א לעקור אבל למיגז בכל ענין גייז אבל הרא"ש ז"ל כתב בכלל ח' על תקנה וחרם של הקהל שאם חזרו והתירו חכם עוקר את הנדר מעיקרו וכאילו לא היה כאן חרם ועוד יש ללמוד משיטתם ז"ל שאם התירו הקהל מקצת אין השאר מותר ולא אמרינן בכי האי גוונא נדר שהותר מקצתו הותר כולו דציבור מגז גייזי ולא עקרי ודומה להפרה של בעל דתנן בשלהי נדרים יפר חלקו ומשמשתו ותהא נטולה מן היהודים ותנן נמי הפר לתאנים אינו מופר עד שיפר אף לענבים ואע"פ שכתבה מפורש הרמב"ן ז"ל במשפטי החרם וז"ל מעתה נלמוד לפי דרכינו שממתירין מקצת החרם וסבורין שהותר כלו טעות גדול טעו שאין הדין נותן כן אלא בהיתר הנדר והשבועה שחכם פותח להם פתח ועוקר הנדר מעיקרו טעות עכ"ל. מכל מקום הוצרך הדבר לאומרו לפי שהיה מקום לבעל הדין לומר דהרמב"ן ז"ל לשיטתיה אזיל שהוא סבור שאין אומרים נדר שהותר מקצתו הותר כלו אלא בנדר הניתר ע"י פתח דאדעתא דהכי לא נדר ודומה קצת לנדרי טעות אבל התירוהו בחרטה אין כל הנדר ניתר אלא מה שמתחרט בו כמ"ש הר"ן ז"ל משמו בפרק ד' נדרים אבל לדידן אי קי"ל כשאר רבוותא דסברי דאף בחרטה אמרינן הכי אין ראיה מדברי הרמב"ן ז"ל לכך נראה שהדבר מעצמו הוא מוכרח כיון דגייזי ולא עקרי כדכתב הר"ן בגזיזת מקצת לא הותר כלו.
372
שע״גועוד יש לי ללמוד מדבריהם שאין צריך לבטא בפיהם לשון התרה כדין התרת חכם אלא משהסכימו לבטל את הדבר ואמרו לרבים עשו כן הרי הוא בטל דגבי הפרה דבעל נמי אמרינן בסוף פרק נערה המאורסה דתניא בית הלל אומרים אחד זה ואחד זה פי' בין בחול בין בשבת מבטל בלבו ואין צריך שיוציא בשפתיו ובלבד שיאמר לה טלי אכלי טלי שתי מיהו הר"אש ז"ל בתשובה מוכח דסבירא ליה דכל שלא התירו בלשון התרה אף על פי שעשו הסכמה הפך ממנה אין יכולין לעבור על הראשונה ואין השניה כלום אלא שהרא"ש ז"ל דרך אחרת דרך בעיקרי הדברי' והוא מה שכתב בהלכותיו בפרק שבועות שתים אההיא דשבועת משה ע"ד המקום ב"ה כי היכי דלא תהוי הפרה לשבועתיהו וא"ת והיאך מתירין חרמות הקהל בלא פתח וחרטה ולא התרת מומחה ויש לומר דחרמות שמטילין על הציבו' אין להם דין נדרי' וחרמי' אלא כעין גזרה ונידוי שמנדי על כל מי שיעבור על גזרתם הילכך מנדין ומתירין הם בעצמם וכן ביאר בתשובותיו ואמר אפילו אם הזכירו לשון שבועה אין דעתם אלא לנדות ולהחרים שהוא החרם הוא השבועה ולכך חלה אף על הדורות הבאים שאילו היתה שבועה א"א להשביע את הנולדים לאחר זמן נמצא לפי שיטה זו אפי' גלו דעתם ואמרו שלא ישאלו התרה ולא יהיה להם היתר לעולם כל זה גזרת עצמן היא וכל שהן מתירין גזרה זו האחרונה חוזרים ומתירין את הראשונה שכלן יש בידן להתירם ועוד לפי שיטה זו כשמסכימין להתירו יכולין הם לעקור את החרם מתחילתו שהם גזרו והם עקרו לכך כתב באותה תשובה סימן ד' שמשהתירו את החרם כאילו לא היה חרם מעולם ולפי זה היה מקום לומר דגם אם הותר מקצתו הותר כלו כדין שאר נדרים ושבועות.
373
שע״דמיהו עדיין יש לפקפק שאפילו תהא נידוי וגזרה כשבאין להתירה לא מקרי אלא גייזי שכן כתב הר"ן ז"ל בפרק ד' נדרים גבי נדר שהותר מקצתו הות' כלו וז"ל ודוקא בהתרת חכם הוא דאמרי' נדר שהותר מקצתו הותר כולו לפי שחכם עוקר את הנדר מעיקרו אבל בהתרת חרם או נידוי אם החרים או נידה עשרה בני אדם והותר אחד מהם הוא הותר וכלן אסורין.
374
שע״הונראה בעיני שאין דרכים אלו סותרים דברי הרא"ש ואף הרא"ש יודה בזה דודאי מי שנתנדה או מי שעבר על חרמי ציבור וחלה עליו שמתא או נידוי ודינו לנהוג בימי נדויו כמו אבל כשמתירין לו מכאן ולהבא הוא ניתר ואינו נמחל למפר' אבל חכם או ציבור שגזרו חר' לעשות כך וכך ורוצים להתיר החר' והשמתא שגזרו יכולין להתיר ולמחול החר' והשבועה מעיקר' שמי שעבר עליה למפרע לא יהא עליו עונש ושמא אף בזו אם אינם רוצים להתיר את ההסכמה מעיקרא לפי שרוצים שיתנהגו בה הציבור אבל רוצים לשנותו ולגרוע פרט מפרטיה רשות בידם לבטל מקצת ולקיים מקצת ומה שנשאר יהא נשאר באיסורו כמו שהיה שלא אמרו נדר שהות' מקצתו הותר כולו אלא בהתרה שהיא ע"י פתח או חרטה אבל זה ניתר בלא פתח ובלא חרטה וכן מצאתי במרדכי בפרק לא יחפור ובהגהות אשרי שהביאו מחרמי רומי שהשיבו בחרם הישוב נדר שהותר מקצתו הותר כלו כתב להם דאין נראה לו דגזרת הקהילו' אינה חלה מתחיל' אלא כפי חפצם ע"כ אלמא מתחילה כך היא דעת המחרימין והמנדים שיהא רשות בידם לשנות ולגרוע ואדעתא דהכי החרימו ולא בשביל כן אם רצה לעקור מעיקרו לא יוכלו כדברי הרא"ש דעדיף טפי מבעל דבעל גייז ולא מצי מיעקר לפי שאין האיסור בא מחמתו שהרי הוא לא נדר אבל חכם שהחרים יכול למיגז שע"ד החרים ויכול למיעקר שהוא המחרים והפה שאסר הוא הפה שהתיר הילכך גבי חרמי ציבור נותנין להם כח היפה שבהתרה וכח היפ' שבהפרה. הרחבתי כאן מעט בדבר הזה לפי שלמדתי בו שני דברים לענין נדון שלפנינו חדא לדברי אותם שרצה להתיר ולומר שההסכמות נתבטלו ממה שראו בכמה פעמים שנטפלו קרובים המלוים בפשרתם מה שהוא נגד ההסכמה וכבר כתבתי בקונטרס על זה ואף לפי שיטתם אף אם הותרה איתה ההסכמה על פי הקהל שאר דברי ההסכמות לא הותרו דלא אמרינן בחרמי ציבור הותר מקצתו הותר כלו. ועוד למדתי שכשמסכימין להתיר אינם צריכים לבטא בפי' לשון התרה אלא כל שהסכימו להתיר והודיעו לרבים או שעשו הסכמה אחרת הפך הראשונה הרי הוא הותר דומיא דהפרה דבעל ומר ניהו רבה הביא בתשובתו להוכיח מדברי הרא"ש דלא על הסתם ממה שיסכימו להפך הותרה אלא צריך שיתירו בפירוש ואין מדברי הרא"ש ראיה דהרא"ש לשיטתיה אזיל ולית ליה הך טעמא לומר דמתחילה ע"ד עשו דומיא דהפרה דבעל כדברי אותם הגדולים ס"ל אלא אמר דכעין גזרה ונידוי הוא וזה ודאי צריך הפרה בפי' ואינו ניתר מסתמא ולדבריו ז"ל לא מהני שיאמר שליח ציבור הותר הנדר אלא המחרימין עצמן יתירו דאין חכם עושה שליח להתירו אבל כל אותם הגדולי' אמרו דבהודעת ש"ץ לקהל שהן מותרין סגי שכן כתב הרשב"א ז"ל בתשובותיו המיוחסות להרמ"בן ז"ל ולשון ההתרה יאמר ש"ץ לקהל הסכמת הקהל להתיר החרם ואף לא הצריכוהו שיאמר הותר החרם אלא שהסכימו להתירו והוה ליה כמו טלי אכלי דגבי אשה.
375
שע״וועוד אני מתלמד בענין חרמי ציבור אף לשיטת רבוותא אף על פי שהתנו שלא יוכלו להתיר ולא לשאל על נדרם נהי דהם אינם יכולים להתיר לעצמן שהרי הוציאו עצמן מכלל סתם חרמי ציבור אבל ילכו אצל חכם או ג' הדיוטות ויתירו להם זה שנשבעו שלא ישאלו על נדרם ואח"כ יתירו להם נדר' דלעולם כח חכם לא הופקע דאף לענין אשה דע"ד בעלה נודרת ואפי' קיים לה בעל יכול החכם להתיר כדמוכח בירושלמי בפרק ואלו נדרים דכח חכם לעולם במקומו עומד לפי שראיתי בדברי מר שכתב וז"ל ועוד טעמא אחרינא דאע"ג דהוי פלוגתא דרבוותא בענין חרם הרבים אם יש לו התר' שהכל הסכימו דמן הדין אין לו התר' אלא לדב' מצוה וכו' וסיים ואמר לו ואם כן מן הדין לא היה הפרה לחרם זה ומר בעי לדמויי חרם של רבים לעל דעת רבים דאין לו הפרה.
376
שע״זוקשיא לי דהא איפסיק' הלכתא באלו הן הלוקין נדר שהותר ברבים יש לו הפרה על דעת רבים אין לו הפרה אלא לדבר מצוה והכי מייתי בפרק השולח וחרמי ציבור לא דמו אלא לנדר שהודר ברבים תדע דמעשה גבעונים חרמי ציבור הוא וברבים ואי לאו דהיה חילול ה' בדבר היו מתירין השבועה ומר הביא דברי הרשב"א ז"ל במה שכתב בתשובה סימן תרצ"ה שורת הדין חרמי ציבור אין להם היתר לעולם משני טעמים האחד לפי שאין הנדרים ניתרין אלא בחרטה בפתיחה וחרמי צבור א"א למצוא פתח שפתחו של זה אינו כפתחו של זה וכו' והשני שאין אדם מתיר לעצמו. וגמגם מר בדבריו במה שכתב אין להם היתר משני טעמים שהטעם השני בלא הראשון לא מהני שאם הוא אינו יכול להתיר לעצמו יש לו התרה על ידי חכם וכתב שצריך לדחוק הלשון שכתב שני טעמים לשני מיני התרות אחת על ידי חכם ושנית על ידי עצמן משמע דפשיטא ליה דכל היכא דאיכא גילוי דעת דלא שייך לומר על דעת כן התנו מעיקרא אין להם התרה על ידי חכם כלל מאותו הטעם שאמר שאין פתחו של זה כפתחו של זה. וקשיא לי מעשה דגבעונים דחשי' ליה נדר שהודר ברבים שלא עד"ר כדתניא ועוד שהרי הרשב"א עצמו כתב בתשובה הביאה מוהר"י קארו ז"ל סימן רכ"ט וז"ל כל שנהגו שלא להתירה הרי הדבר נשאר על הדין ואין לו היתר לעולם בלתי אם ישאל כל אחד מהקהל בפני שלשה הראויים להתירו ושלא יהיו מכלל האנשים שנכנסו באותה השבועה ועוד בתשובותיו המיוחסות להרמב"ן כתב על צבור שהסכימו על ענין אחד ונשבע כל אחד מהם עליו אין להם תקנה עד שיתחרטו כלם ויתירו להם שלשה אנשים שאינם מבני העיר ואם פתחם וחרטתם שוה לכלם יכולין להתיר לכולן יחד ואם לאו מתירין לכל אחד כפי פתחו וחרטתו עכ"ל. ודבריו אלו מפרשין דבריו שכתב באותה תשובה ששורת הדין חרמי צבור אין להם התרה לעולם כי לא אמר אין להם התרה לעולם אלא ע"י עצמן כמו שנהגו משני טעמים הא' שאין פתחו של זה כפתחו של זה והיאך יכולין להתיר בלא פתח ובלא חרטה כל הנדר ביחד ועוד דהם אינם מוחלין לעצמן אבל על ידי שאלת חכם שפיר יש להם היתר כל אחד כפי פתחו וחרטתו ומעתה אין שום גמגום בדברי הרשב"א כי שני הטעמים אינם אלא שלא יתירו לעצמם.
377
שע״חעוד כתוב במגילתו הנקראת ספר כאמתה של תורה דבר זה עניינו על כי מעלת הרבנים מצאו פתח להיתר בהסכמת ההשגה מטע' מרד במלכות ורצו גם כן להתיר ההסכמה השני' שנעשית עם זו שלא לדבר בענין פשר אם לא ברשות המורשים מטעם נדר שהותר מקצתן הותר כלו וטען עליהם מעכ"ת אף אם תמצא לומר שהכל נדר אחד למה לא ביחנו אם היו מחליפים דבריהם או מקיימין דלא אמרינן נדר שהותר מקצתו הותר כלו אלא במחלי' כדאמרינן בפרק ד' נדרים והיה להם לשאול אם מתחלה אמרו שלא להשיג השגה ושלא לדבר בפשרה בלי רצון המורשים ולבסוף החליפו לומר היינו אומרים הכל יהיה אסור בלי רשות המורשים זולתי השגת האדון דהוי מחליף אבל אם היו אומרים הפשר יהיה אסור וההשגה מותר מקיימים דבריהם והרבנים האלו דברו ולא שאלו כלל עכ"ד.
378
שע״טואין דברים אלו מחוורין אצלי דכל מי שאסר עליו ב' דברים לא שייך ביה לא החלפה ולא קיום דאין החלפה אלא מכלל לפרט או מפרט לכלל וכאן שאסרו שני דברים מחולפים שאין האחת במשמע חברתה ואין לך שם שיכלול את שתיהן שהם גזרו שלא להוציא שום השגה וגזרה מהאדון על הדבר אם לא ברשותם ועדיין אני אומר שאם מרצונם הטוב יתפשרו עמהם יכולים הם בלא רשות המורשים ואלו לא אמרו אלא זו שלא יתפשרו עמהם זהו דוקא שלא יתפשרו עמהם לדעתם אבל שמא יוציאו גזרה לעשות שום פשרה ואז תהיה הפשרה מוכרחת שהם לא עשו אלא האדון גזר או שמא יוציאו גזרה שאחרים יטפלו בדבר כמו שעשו עכשיו ובטלו את אותם המורשים ועוד שעיקר הגזרה שלא יוציאו השג' מהאדון לא נעשה אלא על המלוים שלא יוציאו השגה לעזרתם ואותה הגזרה האחרת שלא יתפשרו עמהם אינה אלא על הק"ק שלא יתפשרו עמהם כי אם ברצון המורשים נמצא ששני דברים מוחלפים הם ואין לך שם שיכלול את שתיהן שאילו היו אומרים לעשות דבר אם לא ברשות המורשי' אין במשמע דברים אלו שלא לעשות על פי האדון שאז הם אינו עושים מדעת' או שלא תהיה ההשג' בענין פשרה אלא כמו שעשו עכשיו שהסיר האדון את אותם המורשי' ממנויי' ושם פחות אחרים תחתיה' לפקח על הדבר ואין זה במשמע שלא לעשות דבר אם לא מרשותם שהרי נתחדשו אחרי' ובטלה גזרתם אם לא שפי' ואמרו שלא להוציא שום השגה מהאדון על הדבר הזה אלא ברשות המורשים נמצא דלא שייך כאן לא החלפ' ולא קיום ואי פשיטא ליה למר דכל דלא שייך ביה החלפה לא אמרינן ביה נדר שהותר מקצתו הותר כלו הכי הוה ליה למימר דהואיל ולא החליפו אע"פ שהותר מקצתו לא הותר כלו. אלא שהרא"ש ז"ל נסתפק בדבר זה בפ' ד' נדרי' וכתב שם וצריך עיון אדם שנדר משני דברים שלא היו לפניו והזכיר שניהם בין בשעת הנדר בין כשבא לפני החכם ומצא חרטה על אחת מהם מי אמרי' הכא מודה דהותר כלו כיון דלא שייך כאן החלפה או דילמא לא אמרי' הותר כלו אלא במחליף.
379
ש״פלדמשק.
380
שפ״אשאלה דברי ריבות אשר בין שני נכבדים ויועצי ארץ אשר בדמשק וקול התרגזם עלה באזנינו וכל אחד נגש בספר טענותיו ודבריו בלשון ראובן ושמעון ואע"פ שמסויימי' וידועים הם אצלי כראובן ושמעון יהיו לי לא אשא פני איש ואל אדם לא אכנה ומאחר שכבר נתפרסם הענין יש לפרסמם כי הגבירים ומעולים כה"ר אלעזר כולייף הלוי וכה"ר דוד גאביזון יצ"ו זה להם כעשרה שנים נשתתפו יחד בסחורת הקומאשיש הד"ראיש הנעשים שמה בדמשק לשולחם למצרים למוכרם ולפי שה"ר אלעזר הנז' היה בקי במלאכתם היה הוא עושה אותם על ידו והי' מחשב מה שהיה מוציא בעשייתם והיה פורע לו ה"ר דוד חלקו וחלק אחיו ה"ר מאיר אשר במצרים והיו שולחים הסחורה ונמכרת במצרים על ידי ה"ר מאיר הנז' והיתה מתחלקת לפי חשבון ואחר שעבר זמן מה שהיו בשותפות הנז' אמר כה"ר אלעזר שלא היה יכול לדקדק על עצמו בדקדוק החשבון ולא היה רוצה להיות לעולם בדקדוקי חשבונות כי מלאכות רבות היו לו לכן היה רוצה להפרד מהשותפות עד שלבסוף נתרצו ביניהם שישער ה"ר אלעזר בכמ' עולה הדר"אמה של משי עתה והוסיף לו ה"ר דוד חצי כסף לכל דרמ"ה ועל פי קצבה זו היה נותן לו כל השנה ולשנה אחרת היו מוסיפין וגורעין לפי ערך המשי של אותה שנה ועתה אירע שנפרדו איש מעל אחיו ועשה ה"ר דוד המלאכה על ידו וראה והכיר שהיה ה"ר אלעזר מאנהו במלאכה ההיא סך מרובה שתעלה ההונאה בכל השני' הללו כשלשת אלפים גורו"שוש אלו הם דבריו של ה"ר דוד אך ה"ר אלעזר טוען כי אמת הוא כי מתחלה היתה שותפות אכן אחר כך עשו הדבר בתורת מכר שהיה מוכ' לו בכך וכך הד"ראמה ואם היה משתכ' בו מה תרעומ' יש לה"ר דוד עליו כי הדבר ידוע שהיה שוה הקומאש באותו הערך שנתנו לו ואפילו אם היה בו הונאה היה לו לשאל לתגר או לקרובו ועל זה שלחו אלינו כאן שטרות שביניה' ופנקסיהם ודפתיריהם ודברי טענותיהם בארוכה ואחרי ראיתי כל דבריהם וטענותיהם הנני כותב כיד אלהי הטובה עלי והוא ברחמיו ינקנו משגיאות.
381
שפ״בתשובה דבר ברור הוא שמאחר שעיקרו של עסק זה שותפות היא ונשתתפו באמונה וקבל עליו ה"ר אלעזר לדקדק בסכום החשבון כמה היה עולה ונתרצה ה"ר דוד להוסיף לו חצי כסף לד"ראמה של משי בעד דקדוק החשבון שדקדק ה"ר אלעזר והחמיר על עצמו נמצא שכל מה שהוסיף מחצי כסף ולמעלה אפי' פרוטה הוא גזל והונא' ואף לפי דבריו של ה"ר אלעזר שאומר שאחר שנה או שנה וחצי עשו את הדבר בתורת מכר ששעבד עצמו לתת לו כ"כ אמות ק"ומאש לערך כך וכך הן לו יהי כדבריו מאחר שאותה המכירה נעשה על ערך מה שדקדק על עצמו בזמן שהיה הדבר בשותפות שחשב עליו מה שעולה באמת ובאמונה ובאותו ענין עצמו קנה ממנו ונתחייב לתת לו כ"כ אמות לשנ' לחשבונו והה"ר דוד גם הוא ואחיו יטפלו במכירתם שמה במצרים ולשלוח לו דמיה' מנוקים ומשופים נמצא שסמך על אמונתו שלא עלתה על דעתו שהיה מאנהו בהיותו שותף עמו ואם עכשיו הוברר הדבר למפרע שאינהו שלא הי' עול' האמה אותו הסך שאמר שדקדק בחשבון חייב להחזיר לו כל מה שאינהו בין בזמן השותפות בין בזמן המכר שזה הוא כנושא ונותן באמונה ולא קנה ממנו אלא ע"ד שהיה נותן לו בסך מה שהיה עולה עליו ולא היה מוסיף אפילו פרוטה כי בעד טרחו אשר הוא היה טורח לעשות המלאכה בעדו גם הוא ואחיו היו טורחים במכירת הסחורה שמה במצרים ובחליפין ובהקפה ונמצא זה טורח בקניה ואלו טורחים במכירה והרי הוא שיתוף כמו שהיה בתחילה בין באחריות בין לשכר ולהפסיד ולא נשתנה הדבר אלא שהוסיף ה"ר דוד חיוב על ה"ר אלעזר שיתחייב להשלי' לו אותו הסכום מהאמות כל שכן לפי דברי ה"ר דוד נראה שאומר שבכל שנה ושנה היה משתנה הערך להוסיף או לגרוע לפי ערך המשי שבאותה שנה לפי דבריו שהיה אומר כך וכך יעלה על ערך כל דרה"ם מהקרן בזאת השנה ועל אמונתו הי' מחשב עמו לכל אשר יאמר כי הוא זה.
382
שפ״גומעתה הואיל וה"ר דוד תפוס בסך מעות השותפות יכול הוא לטעון כנגד ה"ר אלעזר עד כנגד הדמים לומר שכך היה התנאי ביניהם מעיקרא שה"ר אלעזר יתן לו הדרמ"ה כמו שעולה בתוספת חצי כסף ויהא נאמן בשבועתו ולא תימא תפיסת ספק היא זו שהוא אינו יכול לטעון בברי שאנהו דשמא יאמר גם הוא שהאומני' והפועלים הטעוהו או שהיו גונבים מהמשי וגם שיכול להבליע לו בערך המשי שקנא' ביוקר וכיוצא בטענות אלו שאין ה"ר דוד יכול להכחישו דומי' דתקפו כהן דאמרינן בפ' קמא דמציעא דמוציאין מידו אלמא לאו תפיסה הוא מכל מקום כשיבואו הדברי' לידי בירור ותהיה הכחשתן בדבר ששניהם מכירין בו וטוענין ברי אז יהיה נאמן ה"ר דוד הואיל והוא תפוס במעות ויכול לטעון עד כדי שיעורן דאין לומר עד שאנו באין להאמין לה"ר דוד מטעם שבידו מגו דאי בעי אמר לית לך גבי מידי או נאנסו אדרבא נאמין את ה"ר אלעזר במגו דאי בעי היה טוען בדבר שלא היה יכול ה"ר דוד להכחישו שהטעוהו פועלין או שגנבו ממנו ואז לא היתה מועל' תפיסתו דתפיסת ספק היא דומיא דתקפו כהן הנ"ל דקיימא לן מוציאין מידו כדברי התוספות והרא"ש ז"ל השתא נמי דמכחישו בדבר שה"ר דוד טוען ברי כגון בערך המשי או בעסק השותפות יהא נאמן במגו ואף על גב דה"ר דוד גם הוא יש לו מגו טוב מכל מקום מאי חזית דסמכת אהאי סמוך אהאי הא ליתא חדא דמגו של ה"ר דוד חשוב שאין לו לזה שום טענה בעולם שיוכל להוציא המעות מידו אם היה כופר בהם ומה לו לשקר אבל טענתו של ה"ר אלעזר אינה אלא לאחר שה"ר דוד יודה בממון שאם היה כופר הממון מעיקרו אין טענתו כלום נמצא דטענה דמגו דה"ר דוד מבטלת את של ה"ר אלעזר וטענ' ר"א מבטלת טענת ה"ר דוד ועוד דהואיל וה"ר דוד תפוס במעות השותפות אע"ג דאיכא להאיך מגו לא מהני ליה לאפוקיה מחזקתיה דהוה ליה כמו מיגו להוציא כדאשכחן בפרק חזקת גבי הלכתא כוותיה דרבא בארעא היכא דקיימא תיקו והלכתא כוותיה דרב יוסף דזוזי היכא דקיימי לוקמא וכתבו שם התוס' אמילתא דרב יוסף דאמר אמאי סמכת אהאי שטרא חספא בעלמא הוא תימא דליהמניה במגו דאי בעי אמר שטרא מעליא הוא ותירץ ר"י בר מרדכי דלא אמרינן מגו להוציא ממון ואף על פי שהוא מוחזק בקרקע אינו כלום דקרקע בחזקת בעליה עומדת וכו' ולא אמרינן מיגו אלא להחזיק ממון שיכול לפטור עצמו על ידי מגו אי נמי יש לו שטר או חזקה ע"כ ואע"ג דאתותבו דברי ריב"ם ז"ל מ"מ דבריו עיקר כמו שכתב הרא"ש ז"ל וגם התוספות בסמוך כת' דטעמא דפסקינן הלכתא כרבא בארעא וכרב יוסף בזוזי משום דאמרינן מגו לאוקומי ממונא ועוד כת' ובהכותב דאמרי' מגו דיכול למימר לא הד"מ יכול למימר הני סטראי נינהו אע"ג דמגו להוציא לא אמרינן שאני התם דאיכא שטרא הרי שתפסו התוספות ז"ל דבריו של ריב"ם לעיקר וראיתי שהר' המובה' כמהר' יוסף ן' לב ז"ל בספרו הרא' הקשה על זה החילוק שתרצו בו התוספו' אותה בפרק הכותב דמשמע דאמרינן מגו להוציא וכתב שאני התם דאיכא שטרא ומה לי אי אית ליה שטרא הא קיימא לן בעלמא ומייתי לה בפרק כל הנשבעין דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי והוה ליה מגו להוציא ואמאי מהמנינן ליה והניחה בצריך עיון ואינה צריכה לפנים כי מה שכתבו התוספות הכא דהוה ליה מגו להוציא לאו משום דאכתי מחוסר גוביינא הוא אלא קרינן מגו להוציא כשאין אנו יכולין להוציא את הממון שבידו של זה אלא מחמת טענה שבע"פ אף על פי שיש לו מגו לחזק טענתו מכל מקום מגו להוציא על פי טענה שבעל פה לא אמרינן כגון הך דפרק חזקת דגחין ולחיש ליה לרבא שטרא זייפ' הוא מיהו שטרא מעליא הוה לי וארכס נמצא דאף לפי דבריו של זה הרי השטר כחרס ואין בו ממש והיינו דאמר רב יוסף אמאי סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא ואם באת להאמינו במגו אי אתה יכול לומר שהשטר הוא אמת שהרי הודה שהוא מזוייף אלא יש לך לומר קושטא קאמר שהלוהו דאם לא כן מה לו לשקר אי בעי אמר שטרא מעליא הוא הוה ליה מגו להוציא אבל התם בפרק הכותב מהמנינן ליה דאמר סיטראי נינהו דלא מרע לי' לשטרא והוא אומר שטרא מעליא הוא וזה שקבל מעו' בחשבון אחר קבלה מהמנינן ליה לדבוריה ועל פי השטר הוא מוציא הממון שהמיגו אינו אלא לטענה שבעל פה והשטר הוא קיים ומה לי אם עדיין עתיד לגבות ולאו דמי כגבו מ"מ אלים כוחיה ומפיק ממון מחזקתיה הילכך שבקיה לשטרי דהוא דידיה עכ"ד וראי' לחלוק זה ממ"ש בפ' הכותב גבי פוחתת כתובתה במאי גבי' בהאי שטר' הא שטרא חספא בעלמא הוא ושם השוו אותו התוס' להאי דגחין ולחיש עיין שם וזה ברור מ"מ למדנו מדברי התוספות שאין אומרים מגו אלא להחזיק ממון שיכול לפטור את עצמו ע"י מגו.
383
שפ״דואם נפשך לומר אין זה נקרא מגו להוציא לפי שתפיסה זו שתופס הר' דוד תפיסת ספק הוא שהרי היה יכול הלה להפסי' תפיסתו במה שהיה טוען בדב' שאינו יכול להכחישו כמ"ש הרא"ש ז"ל שם דכל מה שהוא מסופק בדבר אם הוא שלו אם לאו לא מהני' תפיסתו לאפוקי מחזקת מרא קמא נמצא שאין המעות בחזקת ה"ר דוד אלא מחמת מגו באנו להאמינו ואוקי מגו בהדי מגו ואוקי נכסים בחזקת מרא קמא שהיא חזק' השותפות ולא מקרי מגו להוציא אלא לבטל טענ' שכנגדו ולהעמיד המעות בחזקתו כמו שהיו אין לך לומר כן דבפ"ק דכתובות אמרינן האומר פתח פתו' מצאתי נאמן להפסיד' כתובתה ובסוף השמועה הקשו התוס' ונהמניה לדידה במגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני תחתיך ונסתחפה שדך ותרצו דהו"ל מגו במקו' חזק' והוקש' להם דבעי' היא ברי' בתרא אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא עד שכתב ואי לא אמרינן מגו להוציא א"ש. הרי כאן דמסתמא אית לה מאתים בעידי הינומה ובתנאי ב"ד ואם מפני שהוא מוחזק בממון הרי היא היתה יכולה להפסיד חזקת ממון של בעל בטענה דאמרה מוכת עץ אני תחתיך שהוא דבר שאין הבעל יכול להכחישו מ"מ מקרי מגו להוציא אע"ג דלית ליה להאיך שום מגו אלא לפי שהממון בידו ואם כתבוה כאן התוס' בלשון שמא הא פשיטא להו במקום אחר בפרק חזקת שהבאתי אף כאן אע"פ שה"ר אלעזר היה יכול להפסיד חזקתו בטענה שלא היה ה"ר דוד מכיר בה מ"מ כיון דהשת' מכחישי' זה את זה וטען עליו ה"ר דוד ברי הוא נאמן בטענת מגו מכח שהוא תפוס בנכסי' השותפות ומגו דשכנגדו לא מהני ליה הואיל ובא להוציא ועוד כבר כתבנו שהמגו של ה"ר דוד עדיף טפי ועוד אני אומר שתפיסה זו תפיסה אלימתא היא לא מבעיא לדבר שה"ר דוד טוען ברי אלא אף בדבר שהוא ספק שלא יכלו לבררו כגון אם לא יוכל הר' אלעזר לברר דקדוק החשבון שעלה עליו בסכום הדר"אמה איהו דאפסיד אנפשיה שלא דקדק שהואיל והר' דוד תפוס אינו יכול להוציא מידו אלא בחשבון ברור אע"פ שהר' דוד תופס משמ' דלא אמרי' תפיס' ספק שהוא בחזקת מרא קמא אלא כשבא לידו באיסור דלא היה לו רשות לתפוס מספק אבל כשבאה לידו בהיתר מהניא תפיסתו כמו שהוכיחו התוס' מההיא דפ' השואל ואיתא נמי בפרק בית כור גבי א' ששכר מרחץ מחבירו מוקי שמואל הא דיחלוקו בבא באמצע החדש אבל בבא בסוף החדש כלו לשוכר ולא מקרי תפיסת ספק אע"ג דארעא בחזק' מרא קיימי וגם השכירות היה לנו להעמידו בחזקת הבעלים הואיל והלה תפוס בו מספ' מ"מ הואיל ונכנס בהיתר מהניא תפיסתו אף כאן בנדון שלפנינו אלא ממעות של השותפו' או העסקא בהית' באו לידי הר' דוד הסחורו' כאשר היו שותפי' עד הנה וכך היה מנהגם שהיו באים המעות ע"י ונותן חלקו לה"ר אלעזר הנז' ועכשיו בדין הוא מעכבם עד שיתברר למי הם המעות הללו אחר שידקדקו בחשבון וכל זה שלא יוכל הר' אלעזר לברר החשבון ולהשבע שכך וכך עלה דקדוק ההוצאה שהוציא בעשיית הקומאש אינו יכול להוציא מיד הר' דוד אלא בדבר ברור דהו"ל למידק ואי לא דק איהו דאפסיד אנפשיה ועוד יש כאן קצת דקדוקי דברי' אלא שלא נכון לפרש שלא עשינו עצמנו כעורכי הדיינים.
384
שפ״הומה שטוען הר' אלעזר שיש אצלו כתיבת יד מאחיו אשר במצרים על המעות חלק הר' אלעזר איך הוא בידו וגם כתיבת יד ה"ר דוד שכך וכך מעות נשארו לו מחלקו ביד אחיו שמת במצרים ויש תנאי ביניהם שתהא כתיבת ידם עליה' כשני עדים כשרים מבלי שום דין ודברים כלל ורוצה בזה להפקיע כח תפיסתו של הר' דוד לו' שלא יוכ' להכחישו לכפו' בממון לא אמר כלום חדא שאפי' היו מעות אלו שהוא תפוס ממון שכתוב בפנקס שהוא חייב יכול הוא לטעון פרעתיך שנראין לי הדברים שכל שאומר שתהא כתב ידו בפנקס חשובה כשני עדים כעדים בע"פ קאמר ויכול לומר פרעת וכי תימא אם כן למה כתב לו שתהא חשובה כעדים הא בלאו הכי הודאת פיו כמאה עדים דמי יש לומר דלהכי אהני ליה שלא יהא יכול לומר טעיתי בחשבוני שהאדם עשוי לכתוב בפנקסו ואחנ כך חוזר ומדקדק ומוצא שטעה ואילו היתה הודאה בפני עדים לו היה יכול לומר טעיתי דתנן בפ' שבועת הדיינין מנה לי בידך אמר לו בפני עדים הן למחר אמר לו תנהו לי נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב ולא מהימן לומר טעיתי שהייתי סבור שאני חייב ובס"פק דגיטין אמרי' הנהו גינאי דעבוד חושבנא וכו' לסוף עבד חושבנא בין דידיה לנפשיה ולא פש גביה ולא מידי ומסיק רבה קנין בטעות הוא וכל קנין בטעות חוזר ופירש רבינו חננאל דוקא שהיה ידוע בעדים דלא פש גביה מידי וכן כתב הר"יף ור"ת ז"ל וכתבו התו' ומדבריהם משמע דמנפשיה לא מהימן לומר טעיתי במה שהודיתי אע"ג דאית לית מגו דאין אדם עשוי להודות עד שיכוין חשבונו יפה והוכיחו מהא דשבוע' הדיינין דכיון דא"ל בפני עדים הן לא מהימן לומר טעיתי אע"ג דאית ליה מגו דאי בעי אמר פרעתי ופשיטא שאם לא אמר לו בפני עדים מהימן לומר טעיתי דדוקא נקט מתניתין בפני עדים דהודאה בפני שנים דמידק דייק אבל בינו לבינו לא דייק והכ' שאני שהמחהו אצל מרי ארעא וקנו מיניה וכן מוכח בדברי התוספות בסוף בתרא אהא דשכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי וכולי והשתא אילו היו עושים חשבונותם בינם לבין עצמן וכותבין בפנקס יכול היה כל א' מהם לומר חזרתי דקדקתי ולא פש לך גבי מידי ועכשו שהתנו ביניהם שתהא כתיבת ידיהם עליהם כב' עדים כשרים מעיקר' מידק דייק ואינם כותבין בפנקס אלא א"כ כיוונו חשבונות' יפה אבל לומר שיפה כח הפנקס שלא יטעון פרעתי כאילו היה ש"ח דמצי למימר שטרך בידי מאי בעי זו מנין לנו אין זה במשמע השטר וכל שאנו יכולין לפרש הלשון למעט בחיוב נפרש דיד בעל השטר על התחתונה וכל הטוען מחמ' חיוב השטר נקרא בעל השטר וכה"ג אמרי גבי נאמנו' בשבועו' כי א"ל מהימנ' עלי כל היכא דאמר' לא פרעתי אזל אייתי סהדי דפרעי' אמרי' נהי דהמני' טפי מדנפשי' טפי מסהדי לא המני' אע"ג דנאמנות סתם כת' לו והכי אמרי' מהמנ' לי כבי תלת' פרעי' באפי ד' כיון דנחית לדעו' נחית הכא נמי אמרינן נהי דאחשבה לכתיבת ידו כעדים בשטר מי אחשבי'.
385
שפ״וובר מן דין הכא שהמעות שהוא תפוס חלק הר' אלעזר אין זו טענה כלל שאפילו היינו מחשבין אותו הכתב יד כאילו הוא שטר כתוב וחתום וגם שיש על מקצת המעות שטר שראיתי בטופסי שטרות שנתחייב הר' דוד שכל מה שיש ביד אחיו במצרים ושלחם בשיירה הראשונה לאחריות הר' אלעזר ואם לא ישלח לו מעותיו נתחייב הר' דוד לתת ולפרוע פה המעות מגרוש א' ועד ג' מאות ע"כ אף על פי כן יכול הוא לומר נתתים לך ולא פש לך גבי מידי ואין הלה יכול לומר שטרך בידי מאי בעי דאין זה ש"ח שהוא חייב בהם אלא שטר פקדון וכדאמרינן בס"פ המוכר את הבית גבי שטר כיס היוצא על היתומים נשבע וגובה מחצה דהאי עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון ואמחצה דפקדון טענינן ליה פרוע במגו דנאנסו אף כאן חלק הר' אלעזר פקדון הוא אצל אחיו אלא שהוא נתחייב שאם לא ישלחם לו אחיו הוא יתנם כאן ומכל מקום לא עדיף בחיובו מגברא דאתי מחמתיה שאחיו היה נאמן לומר שלחתים לך אף הוא נאמן לומר נתתים לך ובמגו דנאנסו.
386
שפ״זומה שטוען עוד הר' אלעזר היאך יהיה נאמן הר' דוד לומר שותפות ונאמנות היה בינינו שאתה עושה המלאכה בנאמנת והיה מחשב לו כ"כ דר"הם שעלה הדר"אמה של משי בדקדוק אלא שהייתי מחול לך חצי אספיר"ו בעד דקדוק החשבון והרי השטרות הם מכחישין אותו שכתוב שקנה ממנו בתורת מכר גמור כ"כ אמות לערך כך וכך. אין מן השטרות סתירה לדברי הר' דוד כלום שיכול הוא לומר זה שכתוב בשטר שמכרת לי בסכום כך וכך הוא לפי שאמרת לי שכך היה עולה על נפשך ועל יהדותך ואם נמצאו עכשיו הדברים בדאים צריך אתה להשיב לי כל מה שאינתני. ועוד ששניהם מודים שתחלה היה שותפות וע"ד כן נעשו השטרות לאחר כך ולא הוצרכו לפרש ומן השטרות הוכיח שהכל הוא שותפות מתחל' ועד סוף כמו שהיה מתחלה שהרי כתוב קנה הר' דוד מהר' אלעזר כ"כ אמות קומא"ש ומזה הסכום נחלק לחמשה חלקים הג' חלקים היה חייב לפרוע לו להר' אלעזר והם חלקו וחלק אחיו ושני חלקים הם חלק הר' אלעזר והיו שולחי' אות' למצרים בשותפות והשכר והריוח לפי חשבון ואילו היה מכר מה לו לקנות הר' דוד כל הסחורה בכללות ואח"כ מפרט ואומר חלק הר' דוד ואחיו ג' וחלק הר' אלעזר שנים וכיוצא בזה כתוב בכל השטרות אלא הדברים נראין ששותפות היו מתחלה ועד סוף אלא שהוסיף לו הר' דוד על הר' אלעזר תוספת חיוב לבלתי יוכל להתפרד ממנו ולשלוח הוא לבדו וכן בשטר מזכיר לעולם שותפות וגם בכתב יד שניהם עשינו שותפות בזה האופן כל שכן שאין אנו צריכין לזה דבין יהיה מכר בין יהי' שותפות מאחר שהר' דוד טוען ברי שלא היה הסכום אלא על פי חשבון הר' אלעזר שהיה אומר כך וכך עלה ועל זה היה מוסיף לו מה שיהיה וע"ד זו נעשו כל השטרות ולא חזר ופירש הר' אלעזר דע לך שאיני מוכר לך במה שאני מוציא בה כי אני רוצה להרויח בה מה שארצה אם תקנה קנה לך כל שלא אמר כן על דעת השותפין הראשון נעשה וצריך לחשוב כל מה שעלה הסכום מה שהוציא ואחר כך יחלקו כפי חלוקתן באמת.
387
שפ״חמה שלא רציתי לגלות בתשוב' הוא הדבר הזה כשה' מכחישין זה את זה בדבר שהר' דוד טוען ברי הרי אמרנו שהר' דוד נאמן בשבועתו מאחר שהוא מוחזק אבל בדבר שאין להר' דוד עליו טענת ברי ואינו יכול להכחישו ישבע הר' אלעז' צרי' לבא' אם כשיבא הר' אלעז' לישבע נאמר לו פר' דברי שבועתך שעל כך וכך אתה נשבע אם יאמר מה לכם בזה אני אשבע סתם שאין לך אצלו אלא כך וכך ויתיר לעצמו אף במה שהר' דוד נשבע עליו לפי שהוא מכיר שנשבע על שקר ולא האמינוהו אלא מטעם שהוא מוחזק עכשיו שבא לו בענין שיכול להבליע הדבר בכלל שבועתו ישבע שאין לו עליו כלום ויפטר ואם יש להכנס לספק זה הוא לפי מה שכתב הרא"ש בפרק זה בורר בשם רבי' סעדיה גאון ז"ל דבענין משטה אני בך דאמרינן מנה לי בידך הן למחר אמר תנהו לי משטה הייתי בך פטור אמר הגאון שצריך לישבע שלא הודה לו אלא להשטות בו ולא לשם הודאה וכתב הר"אש ומסתברא דכיון דתקינו רבנן שבועת הסת ה"ה לכל טענה שטוען לפטור את עצמו ע"כ.
388
שפ״טאברא שתמוה בעיני ולמה יהא צריך לישבע שהשטה בו מאחר שהוא נשבע שאין בידו כלום וכי זה תובע ממנו אלא שהיה חייב לו והודה על עצמו שהיה חייב הרי נשבע דלית גביה מידי ומיהו מדברי הר"מבם ז"ל בפ"ו מהלכות טוען לא משמע כן שכתב משטה הייתי בך ואין לך בידי כלום פטור ונשבע הסת שאין בידו כלום ע"כ ונראה בעיני שאף הגאון ז"ל לא אמרה אלא באותו ענין דשמא הוא סבור שהוא חייב לו ממקום אחר ומורה היתר לעצמו בדבר שאינו ואולי טועה הוא בכך לכך אנו מקפידין עליו עד שיאמר כיצד אין בידו כלום שאם יטעון דבר הברור יהא נאמן בשבועה במגו דמשטה הייתי בך דלא מפני כן הפסיד המגו ואם אין בטענתו כלום יפרע והכי אשכחן בריש מציע' דחשו לרמאות והטילו שבוע' על מה שלא היה צריך כגון הא דתנן זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מג' חלקים ומן הדין היה לו ליטול החצי בלא שבועה שהרי הלה מודה לו והחצי האחר שהם דנים עליו יחלקו בשבוע' אלא כתב הרא"ש ז"ל בהלכותיו כדי שלא יכול לכלול שום רמאות בשבועתו וכתב ומכאן שאם יראה לדיין שהנתבע טוען ברמאות וכו' אבל הכא כגון נדון שלפנינ' כשהכחישו זה את זה בדבר שהאמינו את המוחזק מחמת שהוא תפוס כשיבא הענין לדבר שאין המוחזק יכול לישבע שאינו יכול לטעון ישבע הלה שאין לו עליו חיוב של כלום סתם ואפי' אם יסמוך בדעתו לומר שזה נשבע על שקר בטענתו הראשונה והוא יודע בדבר הדין עמו ולמה נאמר לו פרש דבריך שהרי אם יפרש אנו מאמינים את שכנגדו בשבועה מחמת שהוא תפוס ועדיפא מהא דאמרי' בריש מציעא גבי שבועה דשני' אוחזין דאמאי תקינו שבועה ומפרש אביי שמא מלוה ישנה יש לו עליו ופי' רש"י שמכיר בזה ששכח ויכפור בו לכך הולך ותוקף בטליתו ונשבע שיש לו בה דמי חציה וטלית זו שלו דהא אפי' גלימא דעל כתפיה שעבד ליה עכ"ל ואם בחפץ שהוא שלו יכול לישבע שהוא שלו כל שכן בדבר שזה בא להוציא מידו. ומ"מ נראה שאין לדיין לפרש דבר זה שמא מתוך כך ילמד לשקר אלא הנח לו בסתמו וגדולה מזו אמרו בפ' אע"פ לענין גלגול שבועה דאנן לא פתחינן ליה בענין גלגול ועוד אהא דתנן זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה פרכינן על דאית ליה משתבע או על דלית ליה משתבע פי' וכשישבע שאין לו פחות מחציה בקושט' משתבע שאין לו בה פחו' ולא כלום ומשני דאמר שבוע' שיש לי בה ושאין לי בה פחות מחצי' וכתבו התוספת דאף על גב דעל דעת בית דין נשבע מכל מקום טוב לפרש כך נראה בעיני בדברים אלו והוא ברחמיו יצילנו משגיאות נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
389
ש״צלהחכם השלם כמה"ר משה קשטילץ נר"ו.
390
שצ״אשאלה ראיתי מה שכתב כת"ר ד' טענות לזכות ה"ר אלעזר והנני משיב בקצרה שאין שונין לחכם ואין מפרשין לחכם.
391
שצ״במה שטען מר דאיכא עד אחד בכתב שעשו חשבון לפניו ונשאר ביד הר' דוד שלש מאות גרו"שוש וכ"ב ככרים בון ועד אחד בעל פה מעיד כיוצא בזה ואמר דקי"ל עד א' בכתב וע"א בעל פה מצטרפין ועוד ונימא מתוך שאינו יכול לישבע משלם כדכתב הרמב"ם ז"ל בעד א' בשטר כל האריכות בזה ללא צורך שאפי' היה כאן שטר חתומים עליו מאה עדים נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו כדאמרינן בסוף פרק המוכר את הבית ואילו ראה ודקדק בקונטריסי לא היה בא לכתוב זה. עוד טען דכיון דמילתא דשותפות הוא לא מהימן כה"ר דוד לאפוקי מחזקת השותפו' דקי"ל השותפין אין להם חזקה זה על זה והביא מדברי הרי"ף בריש בתרא דתנן לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם דאמרינן שותפין לא קפדי אהדדי וכתב הרי"ף שמעינן מינה דמילתא דידיעא לתרי שותפי אף על גב דאיתא השתא ברשותא דחד מינייהו לא נפיק מרשותא דאידך וכולי אתמהא מי ששנה הלכ' זו דריש בתרא לא שנה הלכ' דלקמי' בסוף מציעא ואילו ראה שם בהלכות דהרי"ף ז"ל הי' רואה מה שכת' בעל נמקי יוסף משמ' של רבינו יהוסף הלוי ן' מיגש ז"ל גבי מתניתין דשניהם חולקים בעצים ובאבנים וכו' דאמרי' דאע"ג דפנינהו חד מנייהו לרשותי' לית לי' חזק' דשותפין לא קפדי אהדדי וה"מ דוקא כגון דאיכא עדי ראה אבל לא ראה מתוך שהוא יכול לומר להד"ם יכול לומר החזרתי ולקחתי ממך ורבינו יונה ז"ל בחידושיו לבתרא כתב שאפילו האבנים לפנינו אם אינם מכירים אותם יפה דאפשר לו לומר אחרים הם ואינם מן הכותל שבינינו אף הוא נאמן לומר לקוחים הם בידי במגו והוסיף לומר שיהא נאמן לומר אני כנסתי לתוך שלי ובניתי הכותל משלי במגו דלה"דם אע"ג דחזק' כיון דכופין זה את זה משל שניהם נעשה הא מבעיא לן בהך פרקא אי אמרינן מגו במקום חזקה ולא אפשיטא ולא מפקינן מספקא והמ"עה גם הביא כת"ר דברי הרמ"בם ז"ל שבפ"ה מה' שלוחין ושותפין דבר הידוע לשני שותפין וכו' אף בזו יש לתמוה מי ששנה הל' שלוחין לא שנ' הל' שכני' שלפניהם ושם הביא הרמב"ם ז"ל הך מילתא דריש בתרא ושם כתב הרב המגיד ז"ל ונרא' שדעת ההלכות כשאנו רואים האבנים תחת ידו ויש עדי' שמכירים אותם וכ"כ הרשב"א ז"ל וכ"כ הר"י ן' מיגש ז"ל דאי ליכ' סהדי דמסהדי בהכי הוא מהימן מדין מגו דאי בעי אמר אהדרינהו הרי שכל רבותינו שוין בדבר זה ואף דברי הרי"ף והרמב"ם ז"ל שכתב מלתא דידיע לתרי שותפי כך הוא משמעו דידיע בעדים השתא.
392
שצ״געוד טען מר דהא קי"ל דבתרי לא אמרינן מגו לפי שאין הראשון יודע מה שבלב חבירו כדכתבו התוס' בפ"ב דכתובות ועוד שהנכסים הם תחת יד אחיו ה"ר מאיר אשר במצרים והוא אינו יכול לטעון ברי וזה שהוא טוען ברי אינו תפוס והיאך יהיה נאמן במגו והביא תשובת הרא"ש ז"ל שבכלל פ"ח על ראובן שתפס משל יתמי שמעון על מעות שאמר לוי שותפו ששמעון חייב לשותפות והשיב דל' מהני להו תפיסה והביא הא דבתרי לא אמרינן מגו תחלה אודיעו שעד עתה אין אנו דנין בדין זה אלא במה שתחת יד ה"ר דוד כאן שהם לפי דבריו כשמנ' מאה גרוש"שוש אבל אם יש שאר נכסי' שביד אחיו ולא הוזכר בדברי שניהם אמרתי הנח להם בסתמן. ודקשיא ליה למר מדברי התוס' דכתובות שהביא כי מטי מר לקדושין תא ואקשי לי דאמרי' בפ' האיש מקדש גבי הן הן שלוחין הן הן עדיו דמגו דיכול למימר אהדריני' ללוה יכול למימר פרעניה למלוה והק' התוס' מהא דכתובו' שכתב דבתרי לא אמרי' מגו ותרצו דבטענ' ליפטר בה מממון בטוחים הם זה על זה שיאמרו דבר א' אבל ההיא דכתובות גבי עדים ליכא דררא דממונא אין נאמנין במגו כי אין א' יודע בדעת חבירו לטעון הרי שחלקו התו' בין עדים לבעלי הדין ותשובת הרא"ש שהביא אינ' ענין לכאן שנראין לי הדברים שבנדון שלפנינו מהניא תפיסה אף במה שביד אחיו לפי שאחיו שבמצרים לא נתחייב מעולם ולא נכנס בשותפו' עם הר"ר אלעזר ועל פי ה"ר דוד הוא חי לכל אשר יאמר ואין מקום לה"ר אלעזר להיות לו שום תביעה על ה"ר מאיר אילו יאמר הכל שלחתי ליד אח' שהוא שלחם אלי ועמו אני שותף לא עמך ודוקא בנדון של הר"אש שראובן הנפקד על כל פנים צריך להשיב ליורשו שמעון ששואלים ממנו תן לנו פקדון שמסר לנו אבא בידך לא מצא למדחינהו לגבי לוי מפנ' טענתו דהוה ליה כמו גזלתיך הלויתני הפקד' אצלי ואני יודע אם החזרתי לך דחייב להחזי' אבל כאן הר"מ מעולם לא נכנס בחיוב אלא על פי אחיו ועל פיו נפטר שהוא יאמר לו דע שפלוני שותפנו ויש לנו אצלו כך וכך והרי המעות שבינינו מעוכבים ותפוסי' על הדבר וישבע ה"ר דוד שהוא טוען ברי כך נ"ל ברור.
393
שצ״דעוד טען דטענת נאנסו לא הויא טענה דהיכא דשכיחי רבים היה צריך להביא עדים והביא מדברי הרמב"ם ז"ל מההיא דארבע מאה דני דחמרא דתקיפי דקלא הוה לה למילתא ומדברי הטור סימן רצ"ד אם טען נגנב או נאבד אם אמר שאירע הדבר במקו' שעדים מצויין יביא עדים לדבריו וכולי שותא דמר לא ידענא אטו מי לא אפשר שנגנבו או נאנסו במקום שאין שם עדים אטו כל גנב זרחה השמש עליו לומר הבא עדים ומדברי הטור ראיה שכתב אם אמר שאירע הדבר במקום שעדים מצויין שם הא אם אם לא אמר כן ישבע ונפטר ועיקרא דמלת' דרשא דאיסי היא אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה יביא וסתמא דנשבר או נשבה אין רואה הוא וכי תימא אם איתא שנגנב קלא הוה ליה למילתא שהיה צווח על הדבר היינו הא דמהניא ליה במגו דמה לו לשקר אם רצה אמר שגנבו והוא צווח ככרוכיא. ותמול שלשום כתבתי בתשובה אהא דאיסי דאין רואה על ענין כזו אבל לא לענין דבריו, נא' הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
394
שצ״הלדמשק להחכם השלם המאור כמה"ר חיים ויט"ל נר"ו.
395
שצ״ושאלה ראובן מסר ביד שמעון סך מעות להתעסק בהם הריוח או ההפסד על ראובן כי שמעון לא נתעסק בהם אלא להטיב לראובן והיה שמעון לוקח דינר זהב בכל שנה בשכר טרחו ונמשך הדבר ג' שנים ובכל חג הפסח היה נותן לו הריוח אשר השיגה ידו בין רב למעט אחר כך עברה שנה הד' והגיע זמן חג הפסח וא"ל שמעון המתן לי עוד חדש ימי' או יותר כי מכרתי סחורתך וחזרתי להלביש המעות פעם אחרת וכעת מעות הריוח אינן מצויין בידי האמנם כבר עשיתי חשבון ועלה הריוח עד עתה סך כך וכך ועדין בידי קצת מסחורתיך ותמכר ביני וביני ועלה הריוח עוד איזה סך ואתן כל הריוח ביחד בין כך ובין כך חלה ראובן ונפל למשכב ב' או ג' חדשים והגיע לשערי מות פעמים הרבה ואחר עשרה ימים שחלה ראובן והיה נוטה למות הלך שמעון לעיר אחרת ונתעכב שם ג' חדשים ונפטר שם חיי לרבנן שבק והניח יתומים קטנים וקודם שהלך שמעון הנ"ז נתן רשות לא' מקרוביו שיפתח אוצרו וימכור וישא ויתן כרצונו וכשומעו שחלה שמעון הלך שם לבקרו ומצאו שמת וכבא השמועה אל בית שמעון קמו קרובי שמעון ופשטו ידם והחביאו כל אשר בבית ובאוצר סחורות ופנקסים ואח"כ בא הקרוב הנז"ל וחזר גם הוא ולקח ונשא ונתן כרצונו אחר מיתת שמעון וכל זה שלא ברשו' ב"ד ולא בפני עדים ועדיין לא מינו ב"ד אפטרופוס על היתומים והנה באו הבעלי חובות של שמעון ולא מצאו מאומה לא סחורות ולא פנקסי' וישאלו אל הקרובים הנ"ז ויכחשו בכל מכל ויביאו בידם פנקסים קרועים ניירים מפוזרים ומפורדים אשר לא יוכל להתברר מתוכם כל הצורך לכל הב"ח האמנם מענין המעו' וסחורו' הנפט' כפרו בכל ויאמרו אין בידינו מאומה אלא דבר מועט ושמעון הנ"ז היה סוחר גדול בממונו ובממון זולתו יותר מאלף גר"שוש או אלפים וכראות ב"ד ככה מינו לאחד מהקרובי' הנז' אותו שהיה נושא ונותן בחייו עם ב' אחרים זרים אתו לאפטרופוסים על היתומים אז בא ראובן וחילה פני אבי הנפטר ופני האלמנה ופני האפטרופסי' הנז' עד שנתרצו ונתנו לו קצת ספרים של הנפטר בתחלת פרעון כי ידעו נאמנה מענין העסק הנז"ל ובפרט על פי הודאת הנפטר בחייו ככתוב בנוסח העדיות והכתוב בנפקסו כמו שנעתיקם בע"ה אח"כ באה שיירת ישמעאלים ובתוכם נכרי אחד סוחר ושמו פ' והביא עמו סחורה שקנאה ממעות הנפטר שנתנם בידו בתורת עסקא מקודם שנפטר סך כמה חדשים ואמנם ראובן לא היה יודע אם אלו המעות שביד הנכרי הם שלו אם לאו לפי שמתחלה לא נתן לו רשות לשמעון לשלחם לארץ אחרת ובפרט ע"י נכרי אלא שיתעסק בהם במשי או בסחור' אחרת שיראה לו וכל זה בתוך המדינה עצמה וכנמצא כתוב בפנקסו המשי של ראובן נתתיו לבעלי מלאכה כך משקלות לפ' וכך משקלות לפ' ואותם שכבר קבל מהם עבר עליו שרטוט ומה שלא קבל לא שרטט עליהם האמנם המשי הזה לא היה שוה כשיעור המעו' שנתן בידו אלא כמו השלישית או רביעית והנה איש אחד בא ויגד אל ראובן הנה מעיד אני שאמר לי שמעון המעות של ראובן שלחתים בעסקא ביד גוי פלוני וכו' ככתוב בנוסח העדיות וכמו כן חקר בפנקס שמעון שקצת מעות של ראובן שלחם ביד הגוי הנ"ז וחזר וקבלם מידו גם עד אחר בא והעיד איך שמעון בחייו אמר ליה שהמעות של ראובן היה נותנם אל הגוי הנ"ז ואז אמר ראובן בלבו אף על פי שעבד על צוויי ונתנן ביד גוי כפי הנ"ז אלך ואתפוס הסחורה שביד הגוי כיון שיש עדיות הנ"ז כי באולי לא אמצא להפרע מנכסי היתומים כל המעות שלי ותפשת מועט תפשתי ואז וילך ראובן אל דיין א' ויתן לו רשות בכתב ידו שיעכבם המעות שביד הגוי בכל אופן שיכול אפי' ע"י אומות העולם אח"כ הלך גם אל הדיין של הקהל של היתומים הנז"ל ונתן לו ג"כ רשות שיעכבם ביד הגוי ואפילו על ידי האומות ואז הלך ראובן וחילה פני הגוי ועכב המעות בידו.
396
שצ״זעתה יורנו המורה לצדקה כל צדדי הדין הזה בפרטות ומשכורתו שלמה מאלהי' שופט ראשונה אם העיכוב הנז' מרשות הדיינים היה כדין כיון דאיכ' פסידא לב"ח דמת הלוה ואי לא תפיס מפסיד לגמרי כנ"ז בחשן המשפט סי' ק"ה להרי"ף ולהרמב"ן ז"ל ומה גם בעיכוב הנז' שהוא ביד גוי ולא מצו היתומים לומר ליה לאו בעל דברים דידן את דגוי לא כפיף לדינא דילן ובפרט כמ"ש המרדכי פ"ק דב"ק וכן בתשובות הרא"ש כלל ק"ו וגם הרי"ף ז"ל דס"ל דבזמן הזה מהניא תפיס' דלאחר מיתה ואת"ל שאינו כדין כיון שהעיכוב היה ברשות ב"ד אין לראובן אשם שנית אם אחר העיכוב לקחן ראובן מעצמן מן הגוי מהניא ליה תפיסה או יחזרו ב"ד ויוציאו מידו או נאמר איפכא ואדרבה גם לכתחילה מותר לראובן לקחת המעות מיד הנכרי על ידי האומות בחזקה בעל כרחו כיון שהוא גוי ואילו ירצה יכחיש ויכפור בכל ועדין לא נקרא אלו מטלטלי דיתמי בשום אופן ואפילו אם היו ביד ישראל כבר כתוב בח"המ סימן ק"י לפיכך אם תפס משלהן וכולי מות' לו לתוספו בחובו כיון שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן הרי שתלה הדב' בידיעתו כנ"ז אף אם היא שלא בעדים וכמו שכ' בעל התרומות בשער מ"ט ואיכא למ"ד דכל מידי דתפיס איניש בטענו' מלוה ע"פ כיון וכו' איכא מאן דפליג והר' יהודה לא הכריע דעות הללו ולדידן מסתברא דסברא קמא ליתא דודאי נאמן הוא במגו דלא תפסתי ומכ"ש הכא דתפסו מיד הגוי וכל זה כשבא עליו בתורת מלוה אבל הכא בנדון דידן דהוי מעו' פקדון עצמו מראובן לשמעון ושמעון הפקידה ביד העכו"מ ליכא מאן דפליג דלכתחילה יכול לתופסם מן העכו"ם ואפילו מישראל ולא עוד אלא דמן היתומים הקטנים מוציאין מידם כנ"ז בח"מ סימן ק"י וכן אם הודה האב על מטלטלין שבידו שהם מעסק שיש לו משל פ' או מפקדון וכולי מוציאין מן היתומים ואפי' הם קטנים ע"כ ובנ"ד פקדון הוי כיון שכל העסק הזה בין הריוח בין ההפסד כלו אל ראובן כנ"ז ולא עוד אלא אפי' לא הודה שמעון כיון שהדבר ברור לראובן שמעותיו ביד שמעון ולא החזירם לו מותר לו לתפוס בחובו כנ"ז דלאו מטלטלי דיתמי אינהו אלא דידיה ושלו הוא לוקח גדולה מזו דאפילו למ"ד כל מידי דתפיס איניש בטענ' מלוה על פה כיון דאינה גובה אלא באחד מן השלש' דרכי' הנודעים וכולי כנ"ל הכא בנדון דידן שהודה שמעון שמעות ראובן נתנם אל הנכרי ולא בא הנכרי עד עתה אחר שמת שמעון גדולה היא מההיא דאמרו דבתוך זמנו גובה מן הקטנים אפילו במלוה מכ"ש הכא דהוי פקדון משל ראובן עצמו דגובה אפילו מהם ומכ"ש מן העכו"ם כנ"ז שלישית בענין שאר המעות שנשארו ביד שמעון שלא מסרם ביד העכו"ם יורנו המורה האם נאמר כי כפי מה שהוכחנו לעיל נוכל לומר שאם יש עדין חובות לשמעון בין העכו"ם אם רשאי ראובן לעשות באופן שיקח המעות שביד העכו"ם כי היכי דלא להוו מטלטלי דיתמי כנ"ז כיון דאיכא פסידא ואחר כך ישבע עליהם או אם נאמר דאסור לכתחילה ואם עבד ועשה מהניא ליה תפיסה או אם נאמר דאפילו בדיעבד לא מהניא ליה תפיסה או אם נלך לדרך אחרת דאפי' מן היתומי' עצמן מוציאין דהרי בתוך זמנו הוי כיון שבעסק סחורה בא לידו כמו שהודה מפיו בפני עדים קודם לכתו לעיר אחרת וראובן היה אז חולה ובין כך ובין כך נפטר שמעון ולא נשלם העסק של השנה ההיא כנהוג עד הפסח ובתוך זמנו הוא ואם נאמר דטענינן ליתמי דצררי אתפיסה על ידי שליח כיון שבתוך זמנו היא לאו טענה היא ובפרט דטענ' זו וגם טענת שמא נאבדו המעות או נאנסו לא שייכא הכא אם מפני שבכל הכתבים שהיה שולח משם מן העת שהלך עד העת שחלה ושלח שליח להודיע חליו לא הגיד דבר מזה גם לא נמצא כתוב בפנקסו דבר מזה גם אל האנשים אשר היו שם לא צוה שום דבר מזה בעת פטירתו והנה בעל שלחן ערוך בחשן משפט סימן ט"ו סעיף ה' כתב ואע"פ כן אם העיד אדם נאמן בדבר מכל הדברים ונטתה דעת הדיין שאמת הוא או' ימתין בדין וכו' עד שיתברר הדבר או יעש' פשר' או יסתל' מן הדין ואמנם בדורות שלפנינו אפילו על פי אומדנא היו מוציאין אפילו מיתומים קטנים כנז' שם עוד אחרת דכיון שראובן לא נתן לו רשות שיתעסק במעותיו אלא במדינ' נתבטל' טענת צררי אתפיסה ע"י שליח או נאבדו או נאנסו בדרך ואף אם לא יש עדים על זה הנה ראובן שידוע וברור לו הענין יוכל לתפוס מה שיוכל כנז"ל. ואם אמור יאמר החולק הנה העד האחד שע"פ עדותו תפסת מיד הנכרי כנז' והנה הוא מעיד שכל מעות ראובן הודה שמעון שנתנם ביד הנכרי ואם הנכרי עתה לא הודה אלא במקצתן כבר אבדת השאר נוכל להשיב לו כי ראובן ברי לו שלא נתן לו רשות לתת' ביד הנכרי כנז"ל וכיון שהוא לעצמו יודע האמת יוכל לתפוס מה שימצא כנז' או נשיב בדרך אחרת כי כיון שיש עדים אחרים שלא העידו כך והוא אינו אלא עד אחד לענין זה שנתן לו כל המעות בטלה עדותו בבחינה זו הפרטות רביעית בענין שאר המעות שביד שמעון ראוי לידע אם העדים הנז' לא הודו בפני כלם יחד אלא פעם בפני זה ופעם בפני זה הם מצטרפים אם לאו וכמו כן אם כפי העדיו' האלו שכלם היו בדרך הודאה ודרך התנצלות על העתיד שנתיירא שמא יפטר ח"ו ראובן ויבואו יורשיו לתבוע ממנו סך רב כי אז היה ראובן כמעט גוסס כנ"ל ואם כן אין כאן טענת משטה הייתי בך כי לא תבעו ראובן מאומה גם טענת שלא להשביע וכו' לא שייכא הכא דהיה ראובן גוסס ומי הכניסו בתגר זה להודות על מה שאינו מחויב והיום או למחר יתבעוהו יורשי ראובן בדין וגם ליתמי לא טענינן להו הכי ומוציאין מהם ונפרעין מהם או על הפחות אם יתפיס ראובן ממטלטלי דיתמי או ממה שחייבי' לו עדיין העכו"ם יוכל לתפוס ולישבע וטענה זו שייכא אפי' אם לא היו כאן רק עד אחד בלבד או לא גם יורנו לענין הדין אם לא הי' העדיות האלו אלא הנמצא כתוב בפנקסו כנז' בח"מ סימן צ"א דיש לדון על פי פנקס ואפי' להוציא מן היתומים הקטנים היכא דיש רגלים לדבר וכו' וכמ"ש בסי' ט"ו דאפי' באומדנא ובאמתלאה יוכל הדיין להוציא מן היתומים או אם נאמר דלא יועיל זה אלא אם תפס כנז' ואי לא לא. עוד אחרת יורנו מ"ש בח"מ סימן ס"ט דהיורשין פטורין משבועת היסת היכא דאתו ליפטר אם גם זה שייך בשבועה מן התור' או לאו ונפקא מינה בנד"ד דאי לא נמצא אלא עד א' בלבד הרי נתחייב שמעון שבועת התורה אם היה כופר גם נתחייב שבועת השותפי' בנקיט' חפץ כנודע והנה כאשר ראובן תבע מן היתומים ע"פ עד א' הרי אביהם היה מחויב שתי שבועות בנקיטת חפץ והאחד מהן היא מן התורה והנה היתומים אינם יכולין לישבע ומשלמין. חמישי' בענין הריוח שהודה שמעון בחייו לראובן שלא בפני עדים אם נעשה כקרן עצמו וגם לו תועיל תפיסת ראובן או לאו. שישית בענין הספרים שלקח ראובן כנז"ל אם יחויב להחזירם ליתומים אם לא כיון שנכנסו לידו ואת"ל שיחייב להחזירן שיכול ראובן לטעון אולי ספרים אלו של אבי המת או של איזה אחד מכם הם והפורע חובו של חבירו איבד מעותיו ואף על פי שיהיו עדים שהספרים של שמעון יכול לטעון אולי מכרן לאחד מהנז' והם נתנום לי מדעתם כנז' שביעית כי האיש הלז היה סוחר גדול בשלו ובשל אחרים ומעולם לא יצא לשמעון הזה שם גנבה או אבדה או הפסד ממון וא"כ הממון כלו שלו ובשל אחרים כנז' היכן הוא ומכיון שאלו הקרובים שלא ברשות ב"ד ושלא בפני עדים שלחו יד בממון כנז"ל והרי הם כגזלנים שאין יכולין לישבע וישלמו מביתם כפי אמתלאה ושודא דדייני ולא עוד אלא מפני הוראת שעה ראוי להענישם כנז' או על הפחות האם יוכל ראובן להפחיד' ע"י האומות ולאיים ולגזם עליהם אך לא בהפסד ממון וכל זה משום אולי יודו וישיבו את הגזלה אשר החביאו כנז'. על הכל ישיבנו המורה לצדקה.
397
שצ״חוזה נוסח חעדיות והפנקס שמעון.
398
שצ״טבהיות שראובן בחדש תמוז משנת כך היה חולה מוטל על ערש דוי ונכנסו לבקרו אני ושמעון וחילה שמעון פני שאשאל ואדבר עם ראובן על ענין משאו ומתנו דשמעון עמו ועל כל פרטי עסקיו שלא יאמרו היום או למחר שיש לו בידי סך רב ושאלתי לראובן ולא יכול להשיב מאומ' אז אמר לי שמעון בפני אשת ראובן כל עסק שיש לו עם ראובן הוא שיש לו ע"י מאה גרושו"ש שהם שלו ונתתים לנכרי א' מעיר פלונית ושמו פלוני ובכל שנה ושנה אני נותן לו ריוח עשרים למאה מעל' ומטה ועתה עדיין הם בידי ומהריוח שעבר נשארתי חייב לו כך וכך וכולי פלוני בן פלוני.
399
ת׳בהיות כי זה חדשי מספר הייתי יושב ובא בחנותי אלי שמעון וסיפר לי איך ראובן זה היום עשה צוואה בפני חכם פלוני מה שהיו חייבים לו בעלי חובותיו כך וכך ובכלל דבריו סיפר לי שמעון ואמר לי גם אני חייב לו מאה גרושו"ש פלוני בן פלוני.
400
ת״אבהיות כי יום אחד הייתי יושב בחנות שמעון ועבר נכרי אחד מעיר פלוני ושאלת לו כיצד אתה מאמין לנכרי והשיב לי אלו המעות אינן שלי כי אם מן ראובן ואילולי בשביל שאיני יכול להשים מעות ראובן עם מעותי בחנותי ביחד הייתי נותן לעכו"ם משלי כ"כ הוא נאמן פלוני בן פלוני.
401
ת״בהן אמת ביום שנתפרד שמעון מן לוי חבירו ונתן לו קצת מעות ששם לוי בשותפות והיה תובע אותו לדין לפני שישלים הסך ששם בשותפות והשיב שמעון שהיו לו חובות אצל בני אדם אמר לו לוי תן לי מהמשי שיש עמך והשיב שמעון לפני כי לראובן יש לו בידי מאה גרושו"ש שאני מתעסק בהם וגם ליהודה יש לו עמי סך כך וכך פלוני בן פלוני דיין.
402
ת״גמה שנמצא בפנקס שמעון מה שיכולנו למצוא כי לא ידענו אם יש לו עוד פנקסים וז"ל מה שמכר נכרי פלוני מן סחורת מעות ראובן חפץ פלוני בכך וכך וכו' סך כל מה שהגיע לידי מן הנכרי ממעות ראובן סך ששים גרו"שוש וחצי. עוד כתב שם וז"ל מן המשי של ראובן אשר בידי נתתי לאומן פלוני לשזור כך וכך רוטוליש וכולי עד סך ששה אופנים. והנה על קצת מהם נמצא שהעביר עליהם הקולמוס לפי שקבלם וקצתם לא עבר עליהם הקולמוס וזה פסקי החכמים.
403
ת״דנשאלתי על מה שהעיד בפני העד הראשון איך הודה לו שמעון שמעות שביד הנכרי פלוני הם של ראובן ונתתי רשות לראובן שיעכבם לשמו עד שיעמדו לדין והעיכוב יהיה בכל אופן שיוכל אפילו ע"י האומו' פלוני בן פלוני דיין.
404
ת״ההב' בהיות אמת כי חייב שמעון לראובן סך מעות בעדים ולכן יש רשות ביד ראובן באיזה מקום שימצא שחייבים לשמעון שיעכבם ואחר כך יעמדו לדין פלוני בן פלוני דיין.
405
ת״ותשובה ששאלתם ראשונה אם העיכוב שנעשה מרשות הדיין היה כדין כיון דאיכא פסידא לב"ח דמית הלוה וכו' איני רואה מקום לשאלה זו ומה עסק לתפיסה כאן ומה כח ב"ד יפה שאם ראובן זה התובע יש לו דרך להוציא מנכסי יתומים אף אם הנכסים ביד היתומין עצמן מפקי' מינייהו דהלכה רווחת היא דבתר דתקון רבנן בתראי למגבי לכתובת אשה וב"ח ממטלטלי מפקי' מיתמי דמשעבדי לב"ח וכן כתב' הרב האלפסי ז"ל בפ' הכותב להדי' וגם הרא"ש בהלכותיו שם וכל רבוות' ז"ל שוין בדבר ומעשי' בכל יום דמפקינן מיתמי אפי' למלוה ע"פ בא' מג' דרכים המוזכרים בפ' גט פשוט ובפ"ק דבתרא ואם אין לו דרך להוציא הנכסים אם היו בידן של יתומים כגון היכא דאיכא למיחש לצררי או לפרעון מה כח תפיסה יפה וכי נכסי היתומים מנהג הפקר נהגו בהם לתופסם שלא כדין. וזה שראיתם שכתב הטור סימן ק"ה שכתב רב אלפס ז"ל דהא דמהני תפיסה במקום שאינו חב לאחרים דוקא דאית לי' פסידא לבעל חוב כגון דמית לוה ואי לא תפיס מפסיד לגמרי דנכסי דיתמי לא משתעבדי זה תירץ הרי"ף ז"ל למה שהוקשה לו אהא דאמרינן בגמ' התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה משמע הא במקום שלא חב קנה ואמאי לימא ליה לאו בעל דברים דידי את והעמידה הרב ז"ל דוקא היכא דאית ליה פסידא לבעל חוב כגון דמית לוה פי' הולך למות והרב המגיד הביאה בפרק עשרים מהלכות מלוה אמרה בלשון אחר כגון בגוסס דאי לא תפיס מפסיד לגמרי לפום דינא דגמר' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב אי נמי בשירד מנכסיו והוא ז"ל פי' השמועה לפום דינא דגמרא אבל השתא דתקון רבנן דמטלטלי דיתמי משתעבדי לבעל חוב וכתובה אפי' אי לא תפס כלל מפקינן מיתמי בדינא ודיינא והרב מהרי"ק ז"ל שכתב שם ואפשר דס"ל ככתוב בהגהות המרדכי דבזמן הזה מהניא תפיסה לאחר מיתה אגב ריהטיה לא דק בה דבזמן הזה מיתמי גופיהו מפקינן ומאי פסידא אית ליה לב"ח אי לא תפיס ליה האיך שכ' דאי לא תפיס ליה מפסיד לגמרי דנכסי דיתמי לא משתעבדי והרי"ף עצמו כתב בפרק הכותב והשתא דתקונו דמטלטלי משתעבדי לבעל לחוב מפקי' להו מיתמי ויהבינן לכתובת אשה ובעל חוב ואין כאן בית מיחוש.
406
ת״זומעתה נשיב על עיקרו של חיוב ששאלתם אם עדות העדים על הודאתו חשיבה הודאה ואם תמצא לומר דהויא דרך הודאה אם מצטרפין ונראה שהעד שהעיד שהיה יושב בחנותו ובא שמעון ואמר שראובן עשה צוואה וכולי ובכלל דבריו סיפר ואמר גם אני חייב לו כך וכך אין זו דרך הודאה אלא דרך שיחה והיינו דתנן בפרק זה בורר הוא אמר לי שאני חייב לו איש פלוני אמר לי שהוא חייב לו לא אמר כלום שיש לחוש שאמר כן שלא להשביע את עצמו ומה שאמרתם שאין כאן טענת אדם עשוי שלא להשביע את עצמו לפי שהיה ראובן גוסס ומי הכניסו בתאר זו להודות בדבר שאינו חייב שהיום או למחר יתבעוהו יורשי ראובן אין זו טענה שסומך בעצמו שלא יתחייב על פי הדברים האלה ואם יצטרך שבועה ישבע להם וגדולה מזו אמרו בפ' גט פשוט שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי אמר תנו נותנים לא אמר תנו אין נותנים ומוקי לה רב נחמן בדנקיט מלוה שטר בידיה אלא שאינו מקוי' אמר תנו קיימיה לשטריה לא אמר תנו לא קיימי' לשטרי' וחיישינן דילמא שלא להשביע את בניו אמר כן ולא גבי עד דמקיים ליה לשטריה והלא התם איכא סברא טפי שאין לאדם להודות במה שאינו חייב בו בשעת מיתה שמא אחר מיתתו יבואו ויתבעו מבניו או שמא הם מעצמן יפרעו להם כסבורין שאמת הדבר וכי היכי דאמרינן לענין השטאה אין אדם משט' בשעת מיתה ולהכי אין צריך לומר אתם עדי מכל מקום כשאמר כן בלא תביעה יש לחוש שאמר כן שלא להשביע את בניו כל שכן אם הוא בריא אע"פ שהלה היה חולה שיש לומר שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו וסומך בלבו שאינו מתחייב בדין על דברים אלו ועוד שבידו לומר פרעתי בכל שעה שירצה הילכך אמר כן שלא להשביע עצמו ולא חשש הואיל ולא אמר אתם עדי ולא אמר דבריו בדרך הודאה אלא בספירת דברים בעלמא אבל עדות האחר שאמר שלא בביתו של ראובן בהיותו חולה ואמר שישאלוהו על עסקיו שמא היום או למחר יאמרו שיש לו בידו סך רב ואז אמר בפני אשת ראובן שכל עסק שיש לו עמו הוא מאה גרושוש זו ודאי הודאה היא אע"פ שלא אמר אתה עד והוה ליה כאותה שאמרו בפרק זה בורר הרי שראו את אביהן שהטמין מעות בשידה תיבה ומגדל ואמר של פלוני הם של מעשר שני הם אם כמוסר דבריו קיימים ואם כמערים לא אמר כלום פרש"י כמוסר נראה להם כמוסר דבריו לבניו באמת בלשון צוואה אלמא כל שניכרים דבריו שהוא אומר דרך מסירת דברים מהני וכן מוכיח לשון התוספות שכתבו ואם כמוסר וכו' אין שייך כאן שלא להשביע את בניו עד כאן וכי תימא מאי מוסר דאמר אתם עדי אם כן משמע הא לא אמר לא מהני אם כן למה לי למיתני סיפא ואם כמערים הו"ל למתני ואם לא מסר להם עדות לא אמר כלום אלא משמע דלא מפליג אלא בין דרך הודאה לדרך שיחה דאיכא למיחש להערמה וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ז מה' טוען שכל שאמר דרך הודאה ולא דרך שיחה בלא אתם עדי הויא הודאה וראיתי לרב המגיד ז"ל שהביא שמעתא דגט פשוט שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתי נאמנים וכת' ה"ה דאם לא אמרו כן חייבים ולא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את בניו ואע"ג דלא אמר תנו כל שאמר דרך הודאה ואמ' ומשם למד רבינו שה"ה לבריא לענין שאינו יכול לטעון השטאה ותמה אני היאך ילמוד הרב בריא מש"מ דאמרינן בההיא שמעתא גופא דש"מ אין צריך שיאמר אתם עדי דאין אדם משטה בשעת מיתה אבל בבריא דאיכא למיחש להשטאה מ"ל דבדר' הודאה בלא את' עדי מפיק מחששא דהשטא' ומהר"י קארו ז"ל הביא מן הירושלמי ונראה לי שהראיה מפורשת ממקום שהבאתי ומעתה אין כאן אלא עד אחד בדבר כי שאר העדים אין עדותן מועלת להתחייב על פיהן ומכל מקום זה ששאלתם אם מצטרפין העדים אם תמצא לומר שכל העדיו' היו דרך הודאה באנו למחלוקת הראשונים נוחי נפש אי הודאה בפני עד אחד מהני או לא שהרמב"ם ז"ל ורובא דרבוותא סברי דהודאה בפני עד א' מהני וכי היכי דשנים מחייבין אותו ממון עד אחד מחייבו שבועה ולדבריהם ודאי דמצטרפי' דהא קיימא לן בפ' זה בורר לר' יהושע ן' קרחא דבהודאה אחר הודאה מצטרפין אלא שהראב"ד והרב בעל המאור ז"ל חלוקין בדבר דס"ל דהודאה בפני עד אחד לאו כלום הוא כפשטה דמתניתין עד שיאמר בפנינו הודה ולדבריהם ודאי לא מצטרפי והודאה אחר הודאה דמצטרפי צרי' שיעיד כל אחד שהודה בפני שנים וסוגי' דעלמא כהרמב"ם ז"ל ורבוותא דהודאה בפני עד אחד הוה הודאה אם היה מודה בה וכאן בנדון דידן שאין כאן אלא עדות של עד אחד לא היה מועיל אלא בחייו של שמעון לחייבו שבועה ועכשיו שמת אין להוציא ממון על פי עד א' ופטורים היורשים מכלום וזה שכתבתם בשאלה על מה שכתב הטור סימן ס"ט שהיורשים פטורים משבועת הסת היכא שהם באים להפטר אם זה שייך גם בשבוע' התורה היכא דאיכא עד אחד ועוד האם נאמר מתוך שאינם יכולים לישבע משלמין אין דברים אלו הגונים ולא של עיקר שלא אמרו מתוך שאינו יכול לישב' משלם אלא בשבועה שחייבתו תורה לישבע על טענת עצמו אבל יורשים אינם חייבים לישב' על עסקי אביהן דמנא ידעי אלא תקינו רבנן שישבעו שלא פקדם אביהן ושאינם יודעים בדבר זה כלו' והיא' נאמר מתוך שאינם יכולים לישבע מה שחייב אביהן לישבע משלמין חדא דלא אמרינן הכי אלא בשבועת התורה ושבועת היורשין לעול' הוא מדבריה' ועוד כל היכא דמשתבעי יורשין אינה כעין שבועת אביהן דאביהן כה"ג היה חייב לישבע שלא נפרע כדין כל הבא ליפרע מנכסי יתומים והם אינם יכולים לישבע שלא נפרע דמנא ידעי אטו משום שאינם יכולים לישבע שבועת אביהן נאמר שישלמו ליתא דלא משתבעי אלא שלא פקדנו אבא אף כאן אם היו מחוייבים לישבע אין עליהם לישבע אלא שאינם יודעים בדבר שלא פקדם אביהן כל שכן שלא חייבו חכמים את היורשים לישבע אלא כשבאים לגבות אבל להחזיק מה שבידם אינן צריכים שבועה כלל כמו שכתב הרא"ש ז"ל כמו שהביא בטור סימן ס"ט ומה לי אם אביהן היה חייב שבועה דרבנן או שבועה דאורייתא הואיל וכשחייבו אותם חכמים לא חייבו אותה שבועה עצמה שהיה אביהם נשבע ולדבריהם הרי מצינו עד א' קם לממון שיעיד עד אחד על היורשים שאביהם היה חייב מנה ומפקינן מינייהו והרי מקרא כתוב לא יקום עד אחד באיש ודרשינן לממון אינו קם אבל קם הוא לשבועה ואע"ג דלגבי דידיה אמרינן גביה נסכא דר' אבא מתוך שאינו יכול לישבע משלם התם עדותו של עד לא גרמה לו להתחייב אלא הודאתו שהודה לדבריו ואמר אין חטפי הילכך לא מהימן תו לומר דידי חטפי אבל אלו אינם מודים גם לא מכחישין אלא שאינם יודעים ומחזיקים בנכסי אביהם על הסתם.
407
ת״חאבל מה שיש לסמוך בדבר זה הוא על הפנק' שנמצא כתו' בו כל מה שקב' מן העכו"ם בזה יש לסמוך להוציא מן היתומי' כמ"ש הרא"ש בתשובה כלל פ"ו אלא דאכתי אין לנו כח להוציא מן היתומים אפי' היו כאן מאה עדים או שטר כתוב וחתום לפי שעסק זה פקדון הוא וטענינן ליתמי שהחזיר דאבוהון כה"ג היה נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו כדאמרי' בס"פ המוכר את הבית שטר כיס היוצא על היתומים נשבע וגובה מחצה משו' דהאי עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדו' ומפלגא דפקדון ה"מ אבוהון למטען החזרתי ומהימ' מגו דאי בעי אמר נאנסו ולא אמרי' אם איתא דהחזיר מימ' הוא אמר דמלאך המות הוא דאנסיה ולפיכך אנו למדין משמועה זו דלאו משום דאבוהון היה חייב שבועה והם אינם יכולים לישבע משלמין כמו שכתבתם בשאלה שהרי כאן גבי שטר כיס דאבוהון היה חייב דאם טען החזרתי או נאנס הי' צריך לישבע שבועת השומרי' שהוא של תורה דהא החזרתי לא מהימן אלא משום מגו דנאנסו ולא אמרי' מגו לאפטוריה משבוע' וכן מוכח בפרק חזקת בשמעתא דהמפקיד אצל חבירו בעדים דחייב לישבע כמו אם היה טוען נאנסו דאמרי' וכי אמר נאנסו לאו שבועה בעי ואפי' הכי כי מית נפקד טענינן להו ליורשים החזרתי ולא אמרינן מתוך שאינן יכולין לישבע משלמין וכן כתבוהו התוספות שם ויורשין פטורין אף משבועה שלא פקדנו אב' כמו שכתב הרא"ש ז"ל שם בהלכותיו דלא נתקנה שבועה אלא כשבאים להוציא אעפ"י דאבוהון היה חייב שבועת התורה וראיתי שכתבתם בשאלה להנצל מטענה דהחזרתי דהוה ליה כתוך זמנו לפי שמנהגו היה שמשנה לשנה הי' נותן חשבון בחג הפסח וזה מת קודם החג איני רואה בזה סעד לראוב כלל חדא שאין דבר הזמן הזה ידוע בעדים רק מפיו של ראובן הוא. ועוד אין זמן זה לפרעון אלא לתת חשבון מהריוח כשירצה להמשיך לשאת ולתת בו עוד אבל לעיקר הפקדון בכל יומא ויומא זמניה הוא ועוד אפי' היה הזמן ידוע לעיקר המעות שאמר להחזירם לו לזמן פלוני ומת בתוך הזמן לא דיינינן ליה כדין מת בתוך זמנו דגבי מלוה הוא דאמרי' חזקה לא פרע איניש גו זימניה משום דמלוה להוצאה נתנה ואין לו לדחוק עצמו לבקש לו בתוך זמנו ואפי' אם היו לו עכשיו מעות מזומנים אינו רוצה לפרוע שהוא רוצה להשתכר בהם הואיל ועדיין לא הגיע הזמן ואהא אמרי' הלואי שיפרע אדם בזמנו אבל בעסק של פקדון שמסתחר בו וכל הריוח הוא של המפקיד אי מתרמי ליה זוזי דההוא עסקא אפשר שיחזירם לו ולא ירצה עוד להטפל בו ואפי' בתוך הזמן יחזור לו כי אינו משועבד לו כל הזמן ובהא פשיטא דלא אמרי' חזקה לא הדר איניש גו זימניה וזה פשוט ועוד אי אבוהון היה קיים והיה אומר החזרתי אפי' אם היינו אומרים כאן חזקה לא הדר גו זימניה היה נאמן במגו דנאנסו דברי' בתרא מבעיא לן היכא דאמר פרעתיך תוך זמנו אי מהימן במגו דלא היו דברים מעולם אי מגו במקום חזקה מהניא ולא איפשיטא הילכך לא מפקינן מינה מספיקא גם השתא לא מפקי' מיתמי ואמרי' הכא מגו במקום חזקה.
408
ת״טואיני רואה זכות לראובן זה אלא במה שתפ' בעצמו מנכסי היתומים בענין שיהא נאמן עליהם בטענתו במגו דאי בעי אמר לא תפסתי כלו' או החזרתי אף הוא יהא נאמן בטענתו שלא החזיר לו שמעון את מעותיו וישבע על טענתו ואין לפקפק היאך יתפוס דאין זו הלואה שיודע הוא בברי ששמעון חייב לו ולא פרעו דפקדון הוא ואם שמעון היה קיים והיה אומר שנאנסו היה נאמן והשתא מנא ידע דלא נאנסו הא ליתא דאונס לא שכיח וכל מידי דלא שכיח לא טענינן ליתמי תדע דגבי שטר כיס בסוף פרק המוכר את הבית אמרינן דטענינן להו החזרתי דאבוהון כה"ג הוה נאמן במגו דנאנסו אבל נאנסו לא טענינן להו. ואיכא מאן דאמר התם נשבע וגובה כלו ואמרי' בגמרא משום דלית לי' דרב חסדא דהמפקיד אצל חבירו בעדים אין צריך לו להחזיר בעדים הילכך גובה כלו דליכא למיחש לחזרה שהי"ל להחזיר בעדים ואכתי נטעון להם נאנסו אלא דלא טענינן ליתמי נאנסו ומפקינן מינייהו משום דאונס לא שכיח וכן כתבו שם התוספות. אלא שראיתי להרי"ף ז"ל שהביא שמועה זו בפרק המקבל וכתב בלשון הזה והלכתא נשבע וגובה מחצה אבל פלגא דהוא בתורת פקדון חיישי' שמא נאנס אי נמי דילמא פרעיה דקי"ל המפקיד אצל חבירו בשטר ואמר החזרתי נאמן ע"כ משמע מדבריו דטענינן ליתמי נאנסו ותקשי ליה מאי טעמא דמאן דאמר נשבע וגובה כלו משום דלית ליה דרב חסדא אכתי איכא חששא דנאנסו כדכתבו שם התוספות. וסבור הייתי לומר דאין כוונ' הרי"ף ז"ל לומר דטענינן להו נאנסו אף היכא דליכא חששא דפרעון אלא מלתא בטעמא קאמר דמ"ט טעני' להו החזרתי ולא אמרי' שטרך בידי מאי בעי משום דאין שטר זה כשטר הלואה דקפיד איניש שלא להניחו ביד המלוה אחר שפרעו דהכא הוא יודע שאם יטעון נאנסו אין כאן שטר להכי לא להניח שטרו בידו וה"ק אבל פלגא דפקדון כיון דאיכא למיחש לנאנסו טענינן ליה החזרתי דאבוהון היה נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו כך הייתי מפרש כדי שלא תקשה עליו השמועה אבל ראיתי שהרמב"ן ז"ל בחידושי בתרא שלו פירש השמועה והפליגה בדרך אחרת שאמר דהכא בנכסים דיורשים גדולים הבאים בטענת אביהן עסקינן שאומר אמר לנו אבא פרעתו הלכך למאן דלית ליה דרב חסדא וא"ל שטרך בידי מאי בעי ליכא חששא דנאנסו אבל אם יתומים קטנים הם פשיטא דטענינן להו נאנסו ואמר וכן דעת רבינו הגדול דטענינן ליתמי נאנסו והרי דב' זה פלוגתא דרבוותא שהתוספות בכמה דוכתי כתבו דלא טענינן ליתמי נאנסו וכן כתב הר"אש בתשוב' שבכלל פ"ו וכיון דפלוגתא היא לא מפקינן בדבר שהוא תפוס.
409
ת״יויש לנו לחקור בזה הכלל שתפוס בידינו מדברי האחרונים נוחי נפש דבכל מילתא דהויא פלוגתא דרבוותא אין יכול להוציא מיד המוחזק ויכול המוחזק לומר קים לי כהני דמזכו לי ומטו בה מההיא דפרק חזקת דאמרינן הלכתא כוותיה דרבה בארעא היכא דקיימא ארעא תיקום והלכתא כוותיה דרב יוסף בזוזי היכא דקיימי זוזי לוקמו אע"פ שאני רואה שלפי פירוש של ר"י ז"ל שפירש שם אין ממנה ראיה מכל מקום כך תפסו ובכך עשו מעשה והשתא אם בעיקר התפיסה איכ' פלוגתא דרבוות' אי מהניא ליה תפיסתו אי לאו מי אמרינן דלא מפקינן מידי תפיסתו כיון דפלוגתא היא ומצי למימר התפוס קים לי אז דילמא לא אמרינן הכי אלא כשהוא מוחזק בדבר של דברי אותו הפוסק הוא שלו והיה שלו מעולם אבל בדבר שהוא תופס שאפילו לדבריו אין לו בגופו של חפץ זה כלום אלא שהוא תפוס בו שיהא נאמן על דבר אחר לא מקרי הוצא' מידי המוחזק וזה ימים שעמדתי על דבר זה ובעניותי נראה בעיני דכל כה"ג מפקינן מיד התפוס שכל שאינו תופס החפץ לומ' שהוא שלו אלא מטענת חוב אחר אי מספקא לן בתפיסה כפלוגתא דרבוותא לא מהניא תפיסתו דאוקי הני בהדי הני ואוקי חפצא בחזקת מרא קמא דומיא דנכסי דבר שטיא דפרק שני דכתובות שיש ספק במכר אמרינן אוקי תרי בהדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא והוא הדין גבי מטלטלי אע"פ שזה תפוס בהם נוקי להו בחזקת מרא קמא ואע"ג דבפרק השואל גבי המחליף פרה בחמור וילדה דתנן זה אומר משלקחתי וזה אומר עד שלא מכרתי יחלוקו פרכינן וניחזי ברשותא דמאן קיימא ולהוי אידך המוציא מחבירו ומוקי לה שמואל בעומדת באגם ופרכינן ונוקמא בחזקת מרא קמא ולהוי אידך המע"ה ומשני הא מני סומכוס היא משמ' דוקא משום דקאי בסימטא הא מעיקרא ס"ד דקיימא ברשותא דחד מינייהו אע"ג דקאי ברשותא דלוקח הוי מוכר מוציא מחבירו ולא מוקמינן לה בחזקת מרא קמא שאני התם שכל אחד טוען ברי על גוף הוולד שהוא שלו הילכך אם היה ברשותו של לוקח הואיל והוא טוען ברי שהוא שלו הוי אידך מוציא ושם כתבו התוספות שאם היה טוען שמא סברא הוא שלא תועיל חזקתו מספק עד כאן ואע"ג שמחזיק בגופו של חפץ לומר שלי הוא כל שכן היכא שאינו יכול לטעון על גופו של חפץ שהוא שלו אלא שבא בטענה אחרת דאיכא למימר אוקמא בחזקת מרא קמא וכן מוכח מההיא שמעתא דריש מציעא דתקפו כהן מוציאין מידו שכתב הרא"ש שם כללא דמלתא לטענת ברי מהניא תפיסתו וכו' אבל מי שהוא מסופק בדבר אם היא שלו אם לאו לא מהניא תפיסתו לאפוקי מחזק' מרא אלמא כל שיש ספק בתפיסת מוקמי' בחזקת מרא קמא וה"ה והוא הטע' כשהספק מחמת פלוגת' דרבוות' דשמא יש לו לחוש שנאנסו כדברי הרי"ף והרמ"בן ז"ל הויא תפיסת ספק ולעול' מוקמינן בחזקת מרא קמא ולא תימא כי אמרינן דהויא תפיסת ספק דומיא דתקפו כהן שהוא ספק שאי אתה יכול לעמוד עליו אבל בפלוגתא דרבוותא יאמר קים לי אנא כהני דמסתברא טעמי וכתפיסת ודאי מחשבה אין טעם לומר כן דלא כל כמיני' שיאמר כן הואיל ואנו אין בידינו להכריע בין שניהם מאי מהניא שיאמר לדידי ברירא לי הך סברא ובפרק שני דכתו' גבי שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת לא תנשא ואם נשאת לא תצא ופרכינן מכדי תרי ותרי נינהו הבא עליה באשם תלוי קאי ואוקמינן לה בשנישאת לאחד מעידי' ופרכינן איהי גופא באשם תלוי קיימא ומוקמינן באומרת ברי לי ופרש"י ז"ל דאין לבי נוקפי שברור לי שאילו היה קיי' היה בא עכ"ל והרי דבריו הם דוגמא לנדון דידן דקים לי בגויה מילתא היא אלא שהר"ן ז"ל כתב עליו שאין פירושו מחוור דודאי כיון שאינה יודעת בודאי באשם תלוי קיימא אלא מיירי באומרת ראיתיו שמת ואף רש"י לא אמרה אלא לענין אשם תלוי שכתב דאין אשם תלוי אלא למי שלבו נוקפו וזו אומרת אין לבי נוקפי אבל זה מאחר שהוא תפוס בה מספק שהוא ספ' אצלינו לאו כל כמיני' לומר קים לי אלא מוקמינן נכסי בחזק' מרא קמא וגם יש לי לדקדק כן מדאמרינן בפרק הכותב קריביה דר' יוחנן תפוס תורא דיתמי מסימטא אתא לקמי' דר"י אמר להו שפיר תפסתי' אתי לקמיה דרשב"ל אמר להו זילו אהדור אתי לקמיה דרבי יוחנן אמר להו מה אעשה שכנגדי חלוק עלי פרש"י ז"ל אדם שקול כמותי והשתא כיון דר' יוחנן לא הדר ביה משמעתיה מה לי אם רשב"ל שקול כמותו מ"מ הם היו תפוסים אדרבא רשב"ל היה ראוי שאמר הואיל ורבי יוחנן חלוק לא מפקי' מינייהו אלא כל שיש ספק בעיקר התפיסה הוה ליה תפיסת ספק ומוקמי' לה בחזקת מרא קמא דאפי' למאן דפסק דתקפו כהן דאין מוציאין מידו שאני התם שטוען על גופו של דבר שהיא שלו אלא שהיא טענת ספק אבל זה שגופו של חפץ בין כך ובין כך אינו שלו והתפיסה לא בריר' מוקמי' לחפץ בחזקת מרא קמא.
410
תי״אונראה לעניות דעתי שיש לנו ליפות כחו של ראובן מצד אחר שנראה בעיני שאע"פ שהרי"ף והרמב"ן ז"ל סבירא להו דטענינן ליתמי נאנסו ופליגי אהא דכתבו התוספות והרא"ש מ"מ הכלל שכתבו התוספו' דכל מילתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי אמת הוא כמו שהאריך הרא"ש ז"ל בתשובתו כלל פ"ו והוא הביא ההיא דפרק בתרא דכתובות ההוא דעשאה סימן לאחר שכיב ואוקי אפוטרופוס ליתמי אתא לקמיה דאביי אמר אי אבוהון הוה קיים הוה אמר תלם אחד מכרתי לו אמר שפיר קאמרת וכו' וכן אי אבוהון הוה קיים הוה טעין ואמר חזרתי ולקחתי ממנו אמר ליה שפיר קאמרת וכו' ואביי אמאי לא טען כן מעיקרא בשביל היתומים אלא משום דמלתא דלא שכיחא כולי האי היא. ואני אומר דהתם מכל מקום אי טעין אפטרופא טענה היא מ"ט משום דארעא בחזקת יתמי קיימ' דאכל לה אבוהון שני חזקה וזה בא להוציאם מחזקתם בטענה שאביהם עשאה סימן לאחר להכי מצי אפטרופוס למיטען לסתור טענה זו להעמיד יתומים על חזקתם לומר דשמא תלם אחד נתן וגם שחזר ולקחה ממנו אבל כשהחיוב שעל היתומים הוא מבורר אין לנו לטעון לפטר' בטענות רחוקות דלא שכיחי כגון ההיא דשטר כיס היוצא על היתומים וראיה מדתני' בריש הגוזל בתרא הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם הניח לפניהם גדולים חייבים קטנים פטורים ואם אמרו גדולים אין אנו יודעים חשבונות שחשב אבינו עמך פטורים ופרכינן משום דאמרי אין אנו יודעים פטורים אמר רבה הכי קאמר גדולים שאמרו יודעים אנו חשבונות שחשב אבינו עמך ולא פש לך גביה ולא מידי פטורין והשתא הואיל וטענה זו כשטוענין אותה בברי טענה היא אם כן אף בטענת שמא נטעון להם כך ומאי קא מתמה תלמודא ומשום דאמרי אין אנו יודעים פטורין שנטעון להם שאביהם פרע להם דמיירי הכא שאין עדים שבאת הגזלה ליד אביהם אלא על פיהם כדכתבו התוס' ואבוהון כה"ג היה נאמן לומר חזרתי ולקחתי אלא שכ' הרא"ש שם בהלכותיו אע"ג דאבוהון כה"ג אי טעין היה נאמן כיון דמילתא דלא שכיחא שאינו מצוי שיקנה הגזלה מן הנגזל לא טענינן להו ליתמי. ועוד מוכח מדאמרינן בפרק איזהו נשך ובפרק הכותב גבי רבי מיאשא דהפקידו גביה שב מרגניתא כי ציירן בסדיני דאמרי' חדא דידענא ביה ברבי מיאשה דלא אמיד וכתבו התוספות דטעמא דלא אמיד גרידא סגי ולא חיישי' שמא מציאה אשכח או שהיה לו דיש מתרושש והון רב דמילתא דלא שכיח היא והא דקמצריכינן סימנין היינו משום דשמא איניש אחרינא אפקיד גביה וכן כתב הרא"ש ז"ל שם אלמא הכלל תפוס בידינו דכל מילתא דלא שכיחא לא טעני' ליתמי והרי"ף והרמב"ן ז"ל שאמרו דטעני' ליתמי נאנסו לא שהם חולקים על כלל זה אלא דס"ל דנאנסו מילתא דשכיחא היא כההיא דשטר כיס שאירע אונ' בסת' בעיסק' דשמא נתעס' בהם בימים ובדרכים שכל הדרכים בחזקת סכנה הם אבל בנדון שלפנינו שאומר ראובן שלא נתן לו רשות שיתעסק בו אלא בתוך העיר במשי או בסחורה אחרת במדינה עצמה והדבר ידוע שכל אונס שיהיה בתוך המדינה ובפרט בשכונת היהודים קלא הוה לה למילתא ודמי להא דאמרי' בס"פ האומני' גבי חביתא דאתבר בריסתק' דמחוז' דאמרי' ריסתק' דמחוז' שכיחי רבי' זיל אייתי ראי' וכן ההיא דד' מאה דני דחמרא דתקיפי קל' אית להו פי' קלא אית להו אם החמיצו ברשו' לוק' או ברשות מוכר ואפי' תימא דאי אבוהו' היה קיי' היה נאמן בלא ראי' דלא דמו כל כך להנהי דפרק האומנין מ"מ מילתא דלא שכיחא היא ולא טענינן אנן ליתמי הכי. ועכשיו שאומר ראובן זה שלא נתן לו רשות להוציאם מן המדינ' אע"פ שאין לו עדים בדבר הואיל והוא תפוס בטענת ודאי נאמן במגו כדכתיבנא שהרי אצלו אין לו שום ספק לא לחזרה ולא לאונס כך נ"ל ברור. הילכך אותם הספרים שלקח אחרי מות שמעון הואיל והם בענין שיכול לומר החזרתים אע"פ שיש עדים שהם של שמעון כל שאין עדים שישנם עכשיו ביד ראובן דלא משוו ליה ראה דומיא דרמאי דפומבדיתא דפ' חזקת נאמן עליהם וגובה מעותיו מהם.
411
תי״באבל זה ששאלתם בשאלה שניה אם לקחם ראובן מן העכו"ם אי מהניא ליה תפיסה לא מדין תפיסה היה מועיל אלא אם הדבר בענין שיכול לטעון טענה אחרת שיפטר בה נאמן מטעם מגו אלא שאיני רואה בתפיסה זו שתפס מיד הנכרי כח להחזיק ולטעון כך וכך היה לי ביד שמעון שאין כאן מגו דהחזרתי ולא מגו דאין בידי כלום שהרי היורשים יתבעו מן הנכרי ויוציאו ממנו בדין והנכרי יחזור ויתבע מראובן ואין לומר דאתי מכח גברא דלא מצי לאשתעויי דינא בהדי' דנכרי מי ציית לך ואם ירצה יכפו' בכל אין זו טענה דכיון דנכרי נקיט זוזי דידיה ואמר למאן ניתיב מה לו לכפור להיות חוטא ולא לו ואילו רצה להכחיש יגנוב לעצמו למלא נפשו דאז גם בוז לא יבוזו לו אבל להוציא מזה וליתן לזה מה איכפת ליה. ואם תאמר ישחדוהו בממון אין לך שוחד מרובה מממון שבידו אם בא לכפור יכפור בכל ועוד שהואיל וראובן היה צריך לתת שוחד ולרצותו לנכרי שיודה לו בתפיסה אין כאן מגו דלא אמרינן מגו אלא כשהטענות שוות שכל כך היה מרויח בטענה ההיא כמו בזאת שהוא טוען עכשיו אבל כשבא בטענה שאביהם היה חייב לו אינו מפסיד כלום ואם בא לומר החזרתי לנכרי צריך הוא לרצות את הנכרי ברצי כסף הילכך לא הוי מגו כלל אף לההוא ממונא דהיה משתכר באותה טענה ובמקום אחר בתשו' הארכתי בזה ודקדקתי כן מכמ' סוגיות מי שירצה יעמוד עליה ואין כאן מקום להאריך. והוו יודעים שהרא"ש ז"ל כתב בפרק הכותב בעובדא דההוא בקרא דיתמי דתפוס תורא מיניה וז"ל והאידנא דמשתעבדי מטלטלי לבעל חוב אי אית ליה לבעל חוב ראיה ברורה דיכול לפרוע ביה ההוא חובה מיתמי לא מחייב בקרא מידי ואי לית ליה לבעל חוב ראיה שמחמת תפיסה הוא זוכה מחייב בקרא לשלומי. ואני תמהתי על זה הלשון של הרב ז"ל דמשמע מדבריו דאע"ג דמחייב בקרא לשלומי הויא תפיסה דבעל חוב תפיסה והלא כיון דיתמי מפקי מבקרא והדר בקרא ומפיק מבעל חוב דא"ל מינאי תפסת שהרי אני מתחייב לשלם בדין ואין כאן טעם לתפיס' שהרי הוא כתופס ממון של אחרים ושוב מצאתי להרא"ש עצמו שכתב בתשוב' כלל ק"ו על פקידו של ראובן שמסר פקדון של ראובן לשמעון אחר מיתתו של ראובן וטען שמעון שראובן היה חייב לו וכתב הרב בסוף התשוב' שהפקיד פשע שנתן לשמעון ויורשים מוציאים ממנו וחוזר הפקיד ומוציא משמעון אם יש לו טענה על הפקיד יכול לטעון אבל אינו יכול לעכב הממון בשביל טענה שיש לו על ראובן ואין לומר דהתם מיירי שהפקיד סתם ולא אמר לשמעון שהם נכסי ראובן ולפי זה הרי הם בחזקת נכסי הפקיד ולכך אמר שאם יש לו שום טענה על הפקיד יכול לטעון דהא ודאי מוכח מהשאלה שהיה הדבר נודע לשמעון שכן כתוב שהפקיד ביד שמעון מפני אימת המלך שלא יטלנו ממנו ושמעון טוען שראובן היה חייב לו אע"פ שלא כתב ושמעון ידע שהם נכסי ראובן אלמא בנודע מיירי ועוד מה לי הודע או לא הודע הרי הרא"ש ז"ל כתב עלה דכיון שהפקיד חייב לשלם נמצא שאינו תופס משל ראובן אלא משל הפקיד הרי שדבריו פה בתשוב' סותרים את דבריו בהלכות ומה שהבאתם מדברי הטור וספר התרומות שכת' דמהניא תפיסה כלם לא אמרו אלא כשתפס מן היתומים בעצמן אבל תופס מיד אחר לא אמרו דשמא לא מהניא תפיסתו הואיל ומתחייב הנפקד כמ"ש בתשוב'.
412
תי״גאך קשה דבפרק הכותב בההיא שמעתא דאבימי דהיה מסקי זוזי בי חוזאי אמרי' התם אזל יהב להו זוזי אמר ליה הב לי שטרא אמר ליה הני סיטראי נינהו ואמרינן אי לא פרעיה באפי סהדי מגו דיכול לומר לא היו דברים מעולם יכול למימר סיטראי נינהו ובתר הכי מבעיא לן לענין שלומי שליח מאי וכו' מסיק דבין אמר ליה שקול שטרא והב ליה זוזי בין אמר ליה הב ליה ושקול שטרא שליח חייב אלמא תפיסה מהניא במגו אע"ג דשליח חייב מהך שמעתא מוכח שלא כדברי הרא"ש ז"ל בתשובה. ומיהו נוכל לתרץ ולחלק דההיא דאבימי שניא היא שבתורת פרעון נתן לו המעות למלוה וכי מטו זוזי לידיה מיד זכה בהו והרי הן אצלו כמעותיו ועכשיו אין ערעורו של השליח על המעות אלא שהוא תובע השטר והשטר הוא מעכבו בעד חובו דהני סיטראי נינהו והוא אינו יכול לתבוע לו השטר שהוא לא מסרן בידו והמעות שמסר משמסרם בתורת פרעון זכה בהם הילכך איהו דאפסיד אנפשיה אבל כל שמסר נכסים בתורת פקדו' לעולם בחזקת המפקי' קיימי וזה שתופסן לא שהוא טוען על גוף הפקדון שהוא שלו אלא שתופסן בחובו לאו כל כמיניה לאפסודי להאי כל שכן אם תפסם בע"כ של נפקד כעין עובדא דבקרא וראיתי להריטב"א בתשובה הובאה בב"י סי' פ"ג בראובן שהפקיד כליו לשמעון ושמעון השאילן ללוי ותפסם לוי בעד חוב שחייב לו ראובן במגו והשיב דלא דמיא לההיא דאבימי דהכא כיון דבתורת שאלה קבלה משמעון נתחייב להשיב לו השבה מעליא ואלו בעובדא דאבימי ברשות בעל דבר הגיעו לידו ומיהו אם לא הפקידו שמעון אלא שתפס בו מרשות שמעון נראה שתפיסתו תפיסה ואידך חייב לשלם לפי שפשע בשמירתו ע"כ ונשמע שהריטב"א מחלק בין כשקבלו בתורת שאלה להתחייב להשיב ובין תפסו מרשותו או שלא מדעתו שלשם תפיסה לקח ולא ע"ד להשיב בזה אומר לו לאו בעל דברים דידי את ותפיסתו תפיסה אע"פ שהוא חייב מדין פושע אבל להרא"ש לא זו הדרך שהוא בתחילה אמר שתפיסתו תפיסה בזמן שאין הפקיד פורע וחייב אבל אמר פנים אחרים יש לדין זה כי הפקיד פשע כדין שומר שמסר לשומר וחייב להחזיר נמצא שלא תפס מנכסי ראובן כלום ולפי זה אין חילוק בין נתנו הפקיד ע"ד להחזיר בין תפסו זו בדרך תפיסה מאחר שהפקיד חייב לשלם נמצא שאין זה תופס משל ראובן אלא משל הפקיד שאינו חייב לו כלום ואיכא למימר שאין הדבר תלוי במה שהפקיד חייב לשלם אלא במקום שתפס דהיכא דתפס מרשות הנפק' הרי הוא כאלו תפסו מרשות הבעלים ממש ומצי אמר ליה למפקיד את לאו בעל דברים דידי את אבל כשמסר הנפקד בידו לשומרו והוה ליה שומר שמסר לשומר שלא מדעת הבעלים קמה ליה ברשותי' דנפקד עצמו ואינו יכול לתפוס מרשותו בעד מה שחייב ליה המפקיד ובמרדכי בפרק הכותב דההוא עובדא דאבימי מגמגם רשב"ם היאך יכול לעכב השטר מן השליח ויטעון סיטראי נינהו והא גלוי הדבר שלא היה נותן לו מעות כי אם בעד השטר דבשלמ' אם הלוה היה נותן לו מצי למטעי אבל השליח למה יפסיד ופר"י דהכי קאמר מגו דיכול לומר לא היו דברים מעולם יכול לומר סיטראי אינון שהשליח נתנ' לה לשם סיטראי ע"כ משמע מדבריו שאם הוא מודה שלא כתב השליח לשם סיטראי אינו רשאי לתפסם וצריך אני להתיישב בדברים אלו. ואכתי הלשון שכתב בהלכות משמע דמהניא ליה תפיסה ונראה דהלשון דקאמר שמחמת תפיס' הוא זוכה לאו דוקא אלא ה"ה דמחמת תפיסה בא לזכות מחייב בקרא לשלומי וכיון דמחייב בקרא הדר בקרא ומפיק מבעל חוב. ומ"מ אף אם נאמר שיועיל תפיסה מיד אחר להאמינו במגו היכא שהיתה התפיסה מיד נכרי אינו מודה כלל שיהיה נאמן לומר יש לי ביד שמעון בעל המעות במגו דאי בעי אמר החזרתי לנכרי שאין אומר מגו אלא כשהטענות שוות דאמרי' מה לו לשקר אי בעי הוה טעין הכי אבל הכא טעמא רבה איכא דלא רצה לטעון החזרתי לנכרי שאם היה טוען כן היה הנכרי מוציא ממנו ומחי ליה במרזפתא דנפחא שלא יקבל הנכרי שבועתו לכך הוא רוצה לטעון יש לי על פלוני שאם יזכה בדין אף הנכרי יסתלק ממנו כי מאחר ששניהם דנים בדיני ישראל אין לו לנכרי עסק בזה שיאמר הא תרווייהו קיימיתו אותו בדינא. והנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר מטראני זלה"ה.
413
תי״דעל ענין שלמעלה שלחו לי עוד עדיות אחרים מחודשים וזה אשר חזרתי וכתבתי.
414
תי״השאלה לשעבר כתבתי על ענין זה מה שנראה לעניות דעתי בזכותו של ראובן ועכשיו נתחדשו בשאלה דברי' למעליותא בשתי עדיות ויש לנו לדון בה מצד אחר. וזה שנתחדש עדות עד שני דרך הודאה גמורה על עיקר המעות ועוד נתחדש שבעדו' העד השלישי שזכר בדבריו שאלו המאה גרו"שוש של ראובן נתנה להעכו"ם מבאגדאד ועד עתה הם בידו לפי שבנוסח העדו' שבא אלי בראשונ' היה כתוב ועדיין עתה הם בידי שהיה נראה שחזר ולקחם מן העכו"ם ועתה היו ביד שמעון כנרא' שטעו' הסופ' היה או דכתבי לואו קטיעא ועדות העד האחרון מסכים לעדות זה שאמר לו שמעון שהמעות שביד העכו"ם הם משל ראובן כי לא הי' רצונו לערב מעו' ראובן עם מעותיו ולדברי הרמ"בם ז"ל ורובא דרבוותא ז"ל דסברי דהודאה בפני עד א' מהניא אע"פ שכל אחד עדות בפני עצמו מצטרפי כמו שכתבתי בקונטרסי הראשון ושם כתבתי דסוגיא דעלמא כדברי הרמב"ם ז"ל נקיטי ומאחר שהדבר ידוע שבהודה שמעון על המאה גרו"שוש הנז' לא היה העכו"ם שמה אלא בבאגדאד ולא בא אלא אחרי מיתתו של שמעון פשיטא דליכא למיחש לחזרה שפרע לו משלו דאותם המעו' בחזקת ראובן הם עומדים ולא טענינן ליתמי אלא להעמיד דבר שהיא בחזקתן אבל דבר שהם בחזקת אחרים אפילו אם היו בידם דאבוהון כה"ג היה נאמן לטעון עליהם עד כדי דמיהם במגו אנן לא טענינן להו בהכי זה כמה שנים שכתבתי כן בתשובה והוכחתי מכמה סוגיות מפרק איזהו נשך בשמעתא דהני זוזי דיתמי ובפרק הכותב בשמעתא דכסא דכספא דחסא ובפרק חזקת בשמעתא דמאי בעית בהאי ארעא מפלניא זבינתא דאמר לי דזבינה מינך אמר ליה את מי לא מודית דארעא דידי היא ואת מינאי לא זבינתא לאו בעל דברים דידי את ופי' רשב"ם שאפילו יש לזה עדים דדר ביה מקמי חד יומא כיון דלא אכליה שני חזקה מפקינן מיניה ואע"ג דלוקח ראשון היה נאמן לומר מינך זבינתא במגו דאי בעי אמר לא הית' שלך מעולם שהרי אין לו עדים שהוא שלו אלא על פי הודאתו ואעפ"כ כיון דמודה מיהת דארעא דידיה הוא כיון שאינו מוחזק בגוף הקרקע דלא מהני חזקה משום מגו דמוכר לא טעני' ליה ללוקח בהכי וכן דקדק הרמב"ן ז"ל בחדושיו מדברי רשב"ם אלא שאמר וסברא זו צריכה לפנים בדברי הרמב"ן ז"ל בפרק י"ד מהלכות טוען הם כדברי רשב"ם וכתבתי שם אע"פ שמתורת הרמב"ן והתוספות באותה השמועה לא למדנו מתורת רשב"ם והרמב"ם ז"ל למדנו והרא"ש ז"ל כתב בפרק הגוזל בתרא גבי אמרו גדולים יודעים אנו חשבונות שחשב אבינו עמך ולא פש גביה ולא מידי אע"ג דגזלה קיימת בידם או בפקדון שעדיין הוא בידם שאין עדים שעדיין הוא בידם אלא על פיהם נאמנים לומר שאביהם שלם את הגזלה ודוקא דטעני' טענת ברי שידוע להם ששלם אבל בטענת שמא לא והוקשו לו נטעון להו בטענת שמא דאבוהון כה"ג היה נאמן במגו כדמוכח בפרק המוכר את הבית גבי שטר כיס היוצא על היתומים דטענינן החזרתי משו' דאבוהון כה"ג היה נאמן במגו דנאנסו ותירץ דלא דמי דפקדון עומד לחזרה אבל גזלן אינו מצוי שיקנה הגזלה מן הנגזל ומוכח מדבריו דלאו דוקא נקט גזלן אלא משום דאיירי ביה וה"ה בפקדון אי איתיה לפקדון בעיניה בעדים שהוא עתה בידם לא טענינן להו לקוח הוא בידם דדוקא חזרה טענינן משום דפקדון עומד לחזרה אבל אינו עומד לחזור לקנותו ואע"ג דאבוהון היה נאמן במגו אנן לא טעני' להו בהכי דכיון דבתורת פקדון בא ליד אביהם לעולם הם בחזקת מרייהו ולא טענינן להו לאפוקי מחזקתיה ויתר ממה שקריתי לפניכם כתוב בתשוב' גם הרא"ש ז"ל בתשובה שהבאתי בקו' כלל פ"ז כתב מאחר שנמצא כתוב שם ראובן בפתקי המשכונות היאך מצי למימר החזרתי וכו' ואפי' אם תמצא לומר דאם היה שמעון קיים מצי טעין אחר שהלויתי המעות תבע ממנו מעותיו ונתתי לו משלו מכל מקום מילתא דלא שכיחא היא דמי דחקו לשמעון ליתן לראובן מעותיו ואמר לו לעסקא נתנם לי המתן עד שיפדו המשכונות ונתן לך מעותיך ומילתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי הרי דבריו אלו מפרשין דבריו בהלכות דלאו דוקא גזלה אלא הוא הדין פקדון.
415
תי״ובר מן דין הכא בנדון שלפנינו שהפקדון עתה הוא ביד הנכרי ונקיט זוזי בידיה וקאי ויש לראובן ראיה שהוא שלו אפילו אם היה שמעון בחיים לא היה יכול לטעון עליו פרעתי לך ממקום אחר דאזל ליה מגו דלית לך גבי כלום או החזרתי דהא עינא דסהדי נפלה עלוהי הילכך בחזקת ראובן הוא ויכול להוציאם בדינא ודיינא.
416
תי״זואם יש לפקפק בעדות האחרון שהעיד שהיה יושב בחנותו חל ראובן ועבר הנכרי הזה שבידו המעות ושאל לו איך אתה מאמין אל הנכרי והשיב אלו המעות אינם שלי אלא לראובן ואילולי מפני שאיני יכול לשים מעותיו בחנותי הייתי נותן אל הנכרי משלי כ"כ הוא נאמן שאלו הדברים דרך שיחה הם ולא כדרך מסיר' עדות דאפילו תימא דלא בעי' שיאמר אתם עדי מ"מ שיאמר דרך מסירת עדות ולא דרך שיחה כמ"ש בקונטריסי הא' ופשיטא שאם היינו צריכים לעדות זו לעיקר המעו' לא היינו למדים ממנו כלל אבל יש לומר שהואיל ויש לנו עדות שני עדים זולת זה שיש גם המעות בידו מעתה עכשיו שיאמר שאלו המעות הם ביד נכרי זה ליכא השתא למיחש לומר אדם עשוי שלא להשביע את עצמו דכיון דבלאו הכי ידוע שיש בידו מעות של ראובן מה לי אם הם אלו שביד הנכרי או אותם שהם בחנותו וגם להשטאה ליכא למיחש כיון שלא היה אדם תובעו שכן פרש"י ז"ל בפרק זה בורר משטה שוחק הייתי בך בשביל שאתה שואלני מה שלא היה וכן כתב הרא"ש בשם רבינו תם ז"ל דמשטה אני שייך כשתבעו שאז דרך אדם להשטות וכיון דליכא למיח' לשום הערמה יש ללמוד מדבריו דומיא דההיא דפרק זה בורר הרי שראו את אביהן שהטמין מעות בשידה תיבה ומגדל ואמר של פלוני הם של מעשר הם דאמרינן אם כמוסר דבריו קיימין ואם כמערים לא אמר כלום. ואיכא למידק דדיוקא דרישא קשיא אדיוקא דסיפא קתני אם כמוסר דבריו קיימין הא סתמא לא אמר כלום ובסיפא קתני ואם כמערים לא אמר כלום הא סתמא דבריו קיימין אלא דרך התלמוד לפרש נעשה וה"ק אם כמוסר דבריו קיימין הא סתמא נעשה כמערים בפי' דאיכא למיחש שאמ' שלא להשביע את עצמו אמר משמע מיהת דהיכא דליכא למיחש שמא שלא להשביע את עצמו ואף על פי שלא אמר דרך מסירת עדות דבריו קיימין מדנקט בסיפא ואם כמערים דאם לא כן אמאי קתני ואם כמערים ליתני אלא אם כמוסר דבריו קיימין ואם לאו לא אמר כלו'. ולא שאני אומר שאם היה שמעון זה קיים והיינו באים לחייבו מחמת עדות זה והוא אומר שחקתי בו או נתן אמתלאה שלא נשמע לו אף על גב דסבר' היא דהא ליכא למיח' להשטאה ולא להשביע את עצמו מכל מקום אף על פי שאנו מדמין לא נעשה בכך אם נתן אמתלא לדבריו אבל השתא דליתיה קמן שנטעון ליתמי אולי אם הוה קיים היה נותן אמתלאה לדבריו אין לנו לומ' כן דמילתא שכיחא היא דודאי ידים מוכיחים שלא אמר כן לאותו העד אם לא היו הדברים כנים דלמה יהתל בו ועדיף טפי מפתקי החשבונות שכתב הר"אש ז"ל דאיכא ידים מוכיחות ורגלים לדבר להוציא מידיו דודאי יש עלינו לדון ולהוציא דמילתא מוכחא להציל ממון ישראל ולא נספי להו ליתמי איסורא.
417
תי״חושמא תאמר הואיל ועדות זה שמעיד שאמר ראובן שהמעו' שביד העכו"ם הם של ראובן היה זה שנתים בעוד היות העכו"ם הנה ליחוש שמא אחר כך נטלם ממנו ונתנם ביד אחר או בעיסקא אחרת ונתן להעכו"ם מעות אחרים משלו והם אלו שנמצאו ביד העכו"ם כדאמרי' בפרק האשה שלום ההוא גברא דאפקיד שומשמי גביה חבריה אמר ליה כך וכך הוו ובחביתא רמו אמר ליה דידך שקלתינהו והני אחריני נינהו ומסיק מאי הוו עלייהו דשומשמי רב יימר אמר לא חיישי' שמא פינן ורבינ' אמר חיישי' שמא פינן ולהכתא חיישינן מייתי על' התם ההוא דר' יוסף אומר אפי' מצא חבית וכת' עליה תרומה הרי אלו חולין שאני אומר אשתקד היתה מלאה תרומה ופנה לא דמי דהת' רגילות הוא לפנות את החבית משנה לשנה ולהוציא ישן מפני חדש כדאיתא בתוספות שם הילכ' אין ראיה ממה שכתוב עליה תרומה וכן בהנהו שומשמי מאחר שהוא אומ' דידך שקלתינהו אין ראיה ממה שהחבית מלאה פירות אטו יש לו להניחה רקנית כל ימיה אבל כאן שיודעים אנו על פי הודאתו שהודה כשהיה ראובן תולה שעדיין המעות הם בידו ויודעים אנו שהיו תחיל' ביד העכו"ם ואנו רואים שעדיין הם ביד העכו"ם לא אמרינן אותם לקח ונתנה במקום אח' ונתן לו משלו דאפוכי מטרתי למה ליה ומוקמי' אחזקתיה דחזק' מדאורית' היא כדאמרינן בפרק קמא דחולין דגדולה מזו אמרו אף כשאירע בדבר שינוי מוקמי' ליה אחזקתי' דאמרי' בפרק קמא דביצה גבי זימן שחורין ומצא לבנים וכו' שלשה ומצא שנים מותרים דאמרינן הני אינהו נינהו וחד אזל לעלמ' ופריך מההיא דהניח מאתים ומצא מנה דרבנן לא סברי מנה מונח מנה מוטל ומשני שאני גוזלות שעשויות לדדות ובתר הכי מסיק רב אמי דבשני כיסין לכ"ע אמרי' מנה מוטל ומנה מונח ומכל אותה שמועה מוכח דמוקמי' מילתא בחזקתיה שאותן המעות שהיו בתחלה הם אלו אף על פי שמצא בהם שינוי דהניח מנה ומצא מאתים כל שכן כאן שלא נאמר חזר ולקח ונתן לו משלו ואף לענין יוחסין דחמירי ועשו בהם כמה חומרות אשכחן בסוף קדושין דתנן אשה שיצאה עמי למדינת הים מתה ואלו בניה מביא ראיה על הבנים ואין צריך להביא ראיה על האשה שהרי האשה מיוחסת היא כשנשאת ופי' התוס' דהא אתא לאשמועי' דהואיל ומביא ראיה על הבנים שהם מאות' האשה שהיתה עמו שם במ"ה סגי ולא אמרי' שמא אותה שיצתה עמו למ"ה מתה ונשא אחרת ואלו הם בנים של האחרת דבסתמא אותה האשה שהוציא היא שילדה בנים הללו כל שלא ידענו שנשא אשה אחרת וה"ה שאם לא היה האב קיים והיו עדים על כך לא היינו חוששין והיינו מחזיקין אותם בחזקת מיוחסין דאב כמאן דליתיה דמי שהוא אינו נאמן אלא ע"פ עדים אף כאן אחר שהובררו מעות אלו שהיו של ראוב אין לנו לחוש שמא חזר שמעון ולקחם ונתן לו מעות אחרים משלו ואפי' תימא דאם היה בחיים והיה טוען כן בברי היה נאמן פשיטא דאנן לא טענינן ליה דמילתא דלא שכיחא כלל היא ולא טענינן להו ליתמי כמו שהוכחתי והארכתי בקונטרס הראשון.
418
תי״טאך מה שיש לפקפק בנ"ד הוא שמאחר שעדים אלו לא נתקבלה עדותן בחיי שמעון אין לעשות מעשה על פיהן שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי כדאמרינן בריש הגוזל בתרא גבי בר חמוה דר' ירמיה דטרק גלי באפי' דאע"ג דהו"ל לר' ירמיה סהדי דאחזיקי ביה בחייו דאבוה אמר ר' אבין וכי מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ופרכינן מההיא דתנוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו מוציאין מידו ומסקינן התם הוא דמפקי' מיניה משום דלא קיימא ליה בחזקת דאבוה אבל הכא דאית ליה חזקה דאבוה לא. ומיהו מתוך דברי הרמב"ם ז"ל בפ' י"ב מהל' מלוה מוכח דלא אמרו אלא דוקא להוציא דבר שהיה בחזקת אביהן מעיקרא כגון ההוא דבר חמוה דר' ירמיה דהו"ל חזקת אבהתי' שהיתה הבית שלהם מעולם והיה בא ר' ירמיה להוציא מידי חזקה זו על פי עדים שאכלה שני חזקה נמצא שאנו נזקקין להוציא מחזקתן שלא בפני בעל דין שאף לפי דבריו מתחילה בחזקת אביהן היתה אלא שטוען לקוחה היא בידי אבל אם היה טוען חפץ זה או בית זו לא היתה של אביך מעולם והרי עדים נזקקין ומקבלין עדים שאין כאן בעל דין מאחר שאין ליתומים ראיה שהיתה שלהם מעיקרא והיינו דמפליגי בגמ התם לא קיימ' בחזקת אבוה וכו' ולכך כתב אההיא דפרק שום היתומים בנמצאת שדה שאינה שלו שנזקקין ולאו דוקא שטוען גזולה דכ"ש אם טוען בתורת שכירות או שאלה או חכירו' ירד לתוכה ואדרבה רבותא אשמועינן בשטוען גזולה דאחזוקי אינשי בגזלני לא מחזקינן כדאמרי' בפרק כל הנשבעין גבי ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ולא אמרן אלא זה או' שאולי' וזה או' לקוחים אבל או' גנובין לאו כל כמיניה דאחזוקי אינשי בגנב' לא מחזקינן וכך הם דברי הרב המגיד ז"ל שכתב ונמצאת שדה שאינה שלו יש שהקשו ואמרו היאך מקבלין עדות שלא בפני בעל דין וכו' והעיקר דבכה"ג שצוה מוריש או שאינה בחזקתו אלא בגזל מקבלין ולא אמרו אין מקבלין אלא במה שהוא בחזקת אביהן והלה בא להוציא מידם והכא בנ"ד שהעדים מעידים שאלו המעות שביד הנכרי הם של ראובן נמצא שלא היו מעולם בחזקת שמעון ואין אנו באים להוציא מחזקתו. ואף לדברי מקצת רבוותא דמוקי ההיא דערכין ונמצאת שדה שאינה שלו בשנתקבל העדות בחיי אביהן כמ"ש הרא"ש ז"ל בפ' אלמנה נזונית דמשמע דלא ס"ל כההיא דר' האי ז"ל ומה שהביא בפרק המקבל דברי הרי"ף ז"ל יש לפרשו דהתברר בחייו אבל לאחר מיתה לא וכן כתב הרב בעל התרומות וז"ל וכי יש דברים שנזקקין להם אע"פ שהם קטנים והוא כגון שהפקידו עסק ביד אביהם וההוא עסקא אתברר בסהדי דאיתיה בעיניה בהא גבי ליה אפילו מיתמי קטנים כדאיתא בפרק המקבל דאמרינן להכי קרו ליה עסקא שלא יעשה מטלטלין אצל בניו וכן פסק רבי' האי בתשובתו עכ"ל וכן הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות שותפין וכן דברי הרי"ף והרא"ש ז"ל בפרק המקבל ונראה דדוקא בדבר שהיה אביהם מוחזק בו מתחלה שאכלה שלש שנים אלא שהם באים להפקיע חזקתו בטענת גזולה דומיא דבר חמוה דר' ירמיה דמייתי הרא"ש ז"ל אינה ראיה שהיתה בחזקת חמיו לעולם ורבי ירמיה היה מביא ראיה שאכלה שני חזקה אבל לא היתה בחזקת אביהן וזה מביא ראי' שהיא של אבותיו ולא אכל' אביהן שני חזקה מקבלין העדות שלא בפניהם שהרי אין להם שום חזקה מקרקע זו מאביהן והו"ל כההיא דתנוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו דאין אומרים נמתין עד שיגדל מטעמא דמפרש בפרק הגוזל משום דלא קיימא ארעא בחזקת אבוה וכן מוכח לשון הטור שכתב סימן ק"י קרקע שהיה בחזקת היורש שאביו היה מוחזק בה ונתברר בעדים שהיא גזולה וכו' וכתב בד"א שהקרקע בחזקת הקטן אבל אם לא היה בחזקתו כגון שתקף וכו' וכן לענין מטלטלי' ודאי שאם היו תחת רשות היתומים אע"פ שמביא עדים שהם שלו ופקדון הוא ביד אביהן מ"מ לא מקבלינן עדים אחרי מות אביהן לפי שהם בחזקתו דחזקה כל מה שיש לו לאדם ברשותו שלו הוא אבל אם הם עתה מופקדים ביד אחר הרי אינם בחזקת אביהן ויכולין עדים להעיד שהודה אביהן שאלו המעות הם של פלוני שלעולם לא היו בחזקת אביהן וכיצד נתן אותם ליתומים כיון שיש עדים שאינם שלהם והם אינם בעלי הדבר ומיהו מדברי הראב"ד ז"ל שהביא בספר התרומות שכתב נמצאת שדה שאינה שלו הוא שיוציא האחד שטר שהיא שלו וזה לא אכלה שני חזקה ומקיימינן שטר שלא בפני בעל דין משמע דוקא מקיימינן שלא בפני בעל דין אבל לקבל עדות לא אף על גב דאינה בחזקת היתומים שהרי לא אכלה אביהן שני חזקה ואין לומר דהתם אפשר שאביהן קנאה שהרי אין העדים מעידים שגזלה מסוף דבריו שם לא מוכח כן שהעמיד ההיא דתנוק שתקף וכולי שראוהו שלשה בב"ד דוק' ומ"מ אפי' לדעתו יש לחלק דהתם התנוק נתבע אבל הכא אין הפקדון ביד היתומים שהיו נתבעין ועוד יש טעם לשבח כאן דעיקר המעות כבר הם מבוררים שמופקדין אצלו על פי פנקסו כמ"ש בשאלה ואין אנו צריכין לעדותם של עדים הללו אלא לקבוע להם מקום שהוא אמר שהם ביד הנכרי וגילוי מלתא בעלמא הוא ויש לקב' עדותן אחרי מותו ועוד הביא הנמוקי יוסף בפרק הגוזל שכתב הריטב"א בשם רבו והוא הרא"ה ז"ל שלא אמרו אין מקבלין עדים בפני יתומים קטנים אלא בדבר שיש פקפוק וגמגום וכאן בנדון שלפנינו הפקדון ידוע ומפורסם לכל העולם ועל פי פנקס ועל פי כמה עדים ויש לנו כמה טעמים ראוים לסמוך עליהם לזכות את ראובן בשלו ולהפריש את היתומים מאיסורא דגזל ומהר"ר איסרלן ז"ל כתב שם בכתביו סימן קס"ב דשרי לב"ד לוותר בממון היתומי' חוץ מן הדין כדי להשקיטם מריבות וקטטות והביא ראיה מפ"ק דבתרא דאמר רב נחמן לההיא דבנו אפדנא אקיקלי דיתמי זילו פייסו ליתמי אע"פ שמן הדין היו חייבין לפרוע כל הנאתם כ"ש כאן שהדברים ברורים ומחוורים והממון עומד בעין ביד הנכרי חלילה לנו לאבד ממון ישראל ולהלעיט ליתומי' גזל ועושק ונלוז דיתמי דאכלו דלאו דידהו ליזלו בתר שבקייהו והנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
419
ת״כדמשק.
420
תכ״אשאלה ילמדנו רבינו מורה צדק על כתובה נכתבה בדמשק בשנת השכ"ד ליצירה ונכתב בה סכום הכל בין כתוב' ונדוניא ותוספת תשע מאות ואחד ושמנה פרחי זהב סולטניש שוה כל פרח מהם מ' חתיכות מהמטבע הנהוג היום בדמשק עוד כתוב למטה אחר חיתום הכתובה עוד נתרצה והוסיף לה סכום מאתים וששה מהפרחים הנז' ועכשיו באת לגבות כתובתה ובזה הזמן נתקלקלו המטבעות ועכשיו שוה כל פרח זהב סולטאני"ש ק"י חתיכות אם זה הדין להפר' בזה' סולטאני"ש כמו שכתוב בכתוב' או מטבעו' יורנו רבינו ושכרו כפול ומכופל.
421
תכ״בתשובה שורת הדין אף אם לא פי' בכתובה זהב סולטאניש אלא שהיה כותב בה כ"כ קטעאש היכא שנשתנו הקאטאעש ופחתו ממשקלם חייב ליתן מאותם החתיכות שבאותו הזמן ופשיטא הוא בהגוזל קמא בעא מיניה רבא מרב חסדא המלוה את חבירו על המטבע והוסיפו עליו מהו פי' נפסל המטבע ועשו מטבע אחר גדול וכבד במשקל יותר מן הראשון א"ל נותן לו מטבע היוצא באותה שעה ומסקנ' דשמעתין דאיזילי פירי מחמת טבעא אע"פ שהפרש הוא מועט מנכה לו לפי חשבון ואם הוסיפו על משקלו עד עשרה בתמניא אע"ג דלא זילי פירי מנכה לו ונותן לו שמנה ממטבעות החדשים שהם במשקל עשרה מן הראשוני' משום דקשבח לענין נסכא. וכתב הרי"ף ז"ל וה"ה למלוה את חבירו מטבע ופחתו ממנו הכל ענין אחד והראב"ד ז"ל כתב דדוקא בהוסיפו על המטבע הוא דאמרינן הכי משום דמחזי כריבית אבל בפחות לא ומסתבר' שלא אמרה הראב"ד ז"ל אלא כעין ההיא שיש שינוי בפירות ואין שינוי במטבע לענין נסכא ששיערו חכמים דעד עשרה בתמניא הוא דהוי שינוי שיכול להתיכם ולעשותם נסכא אבל בפחות מכאן אותו התוס' יפחת בחסרון ההיתוך ובשכ' הצורף כדכתב הרא"ש ז"ל אי נמי כשיש הפרש לענין נסכא דאין הפרש בפירו' לענין יוקרא וזולא דאע"ג דמצי מלוה למימר היאך אתה בא לפרוע לי שמנה מאלו בעד עשרה שנתתי לך שהרי כשאני רוצה ליקח בהם פירות אינם שוין אלא כשמנה הראשונים מכל מקום כיון דאית לית שבחא לענין נסכ' מחזי כריבית ועל זה כתב דלענין אם פחתו לא דיינין כי האי דינא שאם לא היה הפחת במשקל עד עשרה בתמניא אע"פ שהוקרו הפירות מחמת כן יכול לומר לו לא הפסדתיך שאפילו הייתי נותן לך מהמטבע הראשון היית צריך עכשיו להתיכו לעשותו נסכא והיית צריך להפסיד זה השיעור וגם אם היה הפחת כשיעור עשרה בתמניא דאיכא הפסדא לענין נסכא יכול לומר לו מאי אפסדתיך קח בהם פירות כשיעור מה שהיית לוקח במטבע הראשון דהא נשתנו הפירות מחמתם ודוקא בשהוסיפו הוא דאמרינן הך דינא משום דמחזי כריבית אבל דפחתו כיון דאיפשר בלא פסידא נותן לו ממטבע זה האחרון אך היכא דמכל מקום איכא פסידא כגון דאוקרו הפירות והיה התוספת יותר מכשיעור דמפסיד נמי לענין נסכא בהא ודאי מודה הראב"ד שנותן לו לפי חשבון מטבע הראשון תדע מדתלי טעמא דדוקא לענין הוסיפו הוא דאמרינן הכי משום דמחזי כריבית וכשיש הפרש במשקל ובפירו' פשיטא דרבית גמורה היא כמו הלוהו סלע ונותן לו חמשה דינרים וכבר תפסו כל הגדולים נוחי נפש כדברי הרי"ף ז"ל דלא שנא פחתו ולא שנא הוסיפו כי האי דינא דיינינן ליה וכן כתב הרמב"ם והרא"ש ז"ל בהלכותיו וכל האחרוני' ז"ל ולהריב"ש ז"ל בסימן קנ"ו מצאתי שכתב הדין כמ"ש אלא שאמר שאם המלך צוה בפירוש שכל אדם יקח הגרוע בערך היפה ושיוכל לפרוע חובותיו לפי ערך היוצא ודאי דינא דמלכותא דינא וכאן אין המל' גוז' שיעבו' בענין החובות כלום כלל ואף במה שגוזר שיעבור בזה שיקח אותו ויתנו בו פירות אשר בתחילה שאפי' היה גוזר לא היתה גזרתו מזה שכל מוכר מחשב ומוכר לפי מה שקנ' ואין הפרש בין הלוה מעות ממש לנותן לו פרקמטיא וזוקף עליו במטבעות או שמחזיר ומחייב עצמו בכ"כ מטבעות כמו שמייתו אדברי התוספות שם בהכותב בשמעתא קמייתא דהמלוה את חבירו על המטבע הילכך הדבר ברור שאפי' כתוב מטבעות של חתיכות כשיש הפרש בפי' ובמשקל נותן לו מהמעות הראשונות כל שכן בהפרש מרובה כזה שאחת מאותם המטבעות יפה שלשה מאלו כל שכן כשפי' בכתוב' בפרחי' זהב סולטאניש שהם דינרי זהב ואותם הדינרים לא נשתנו לעולם ולא פסלתם מלכות שלא פסלו אלא החתיכות שהדבר ברור שחייבים ליתן לאלמנה דינרי זהב שכתובים בכתובתה בין הכתובה בין הנדוניא והתוס' שקבל על עצמו ועשהו כעיקר הכתובה דתנאי כתובה ככתובה כדאמרינן בריש פרק אע"פ ולענין מנה ומאתים לעולם אזלינן בתר משקל הכסף כשיעור ששיערו חכמים מאתים זוז במנה של מדינה וכל זוז ט"ו שעורות כמו ששיער הרמב"ם ז"ל כסף צרוף ואם באת ליתן לה מאלו המטבעות הראשונים נמצאת פוחת לבתולה ממאתים ולאלמנה ממנה ולא אמרו בסוף כתובות גבי נשא אשה בקפוטקיא וגרשה בארץ ישראל דנותן לה מן המטבע הפחות שבהם אלא כשאין הפרש במשקל אלא דהני חריף טפי.
422
תכ״גוהרי שורת הדין כך היא ברור אבל מה אעשה שהרי הנהיגו חכמים ועשו מעשה בעיר הזאת שלא לפרוע לא חוב ולא כתובה בזהובים כזמן השטר ומחמת תקנה נגעו בה ולא מן הדין וזכורני בשני גדולי הדור זכרם לחיי עד הרב כמה"ר משה אלשיך זלה"ה ומורי הרב כמהר"ר שלמה חאגיש ז"ל דמרגלא בפומייהו זמנו של שטר מוכיח עליו שכתב שם מהמטבע הנהוג היום בדמשק וכיצד יתן לו מהמטבע הפחות הנהוג היום ומה שהיו נוהגים ובאים עד עתה לגבות כתובה ושטר החוב הישנים בעד כל זהוב שכתוב בשטר גרו"ש א' דרך בקשה וריצוי היו עושין כן שהיו חוששין להפסד היתומים וגם להפסד בעלי חובות כי מהזמן שינוי המטבעות ירדו בעלי בתים מנכסיהם מהפסד הסחורות. אבל מן הדין נראה לי שאין כח להפקיע זכות האשה ובעלי חובות אף אם היו עושים תקנה לכתחילה בהסכמת גדולי הדור וטובי הקהלות אף על פי שיש בידם לתקן שלא מן הדין כי הא דאמרי' בפרק השותפין רשאין בני העיר להסיע על קיצותן בטובי העיר וגבוליה שיש בידם להפקיע ממון כמו גדולי הדור כן כתב שם רבינו מאיר ז"ל מכל מקום זהו למה שכבר התנו מתחילה שכל העובר על הדבר יענש בכך וכך כההוא עובדא דהנהו טבחי וכן כתב המרדכי בשם רבינו תם ז"ל להסיע על קיצתן פי' היכא דכבר התנו ביניהם אבל אם לא התנו מתחילה אין כח בבני העיר להכריח לאחד מבני העיר למה שירצו וכתב עוד שם בסמוך מתשובת הר"ם ז"ל ששאלתם על ראשי הקהל שבאו לשנות ולהטיל מס על קרקע וכולי הא דאמרינן ולהסיע על קיצותן היינו קיצותן שנהגו כבר מקודם לכן או שהם עצמן באים לתקן תקנות מדעת כולם וכולי אבל לשנות שלא מדעת כולם במילתא דאיכא פסידא להאי ורווחא להאי לאו מגדר מילתא היא ואין שומעין להם לעשות תקנ' לעצמם שלא כתורה ובתקנות חכמי אלגז"אייר שנעשו בזמן הריב"ש והוסדרו על יד הרב רבינו דוראן ז"ל שנעשו על פי רבנים מובהקי' ופקיעי כרבי אמי ורבי אסי ומצאתי כתוב בסופן והוצאנו מכלל זה מי שנשא קודם זה הזמן שאינו בכלל באלו התקנות וכתב עליה הרב כמה"ר דוראן ז"ל שהיתה הכוונה בזה לפי שהיו באות נשים נשואות משאר מקומות לכאן שהיו נשואות על פי תקנות אחרות שלא היה אפשר לשנות כלום בהם לפי שהיה זכות לאחד וחובה לאחד ואין זכין לו לאדם אלא מדעתו ורצונו ועוד לא תהא תקנה זו גדולה מתקנת רבנן בתראי בזמן רבנן סבוראי שהסכימו בשתי ישיבות וחתמו בעיזקתא דריש גלותא לגבות לכתובת האשה ובעל חוב ממטלטלי וכתב הרמב"ם ז"ל בפרק י"ז מהלכות אישות הרי שלא כתבו מקרקעי אגב מטלטלי אלא נשא סתם אם לא היה יודע בתקנתם של גאונים או שנסתפק לנו הדבר מתיישבין בדבר הרבה שאין כח בתקנה זו של גאונים לדון בה אף על פי שלא נתפרשה עד כאן כל שכן בדבר הזה אם לא שמה שפשט המנהג עד הנה דרך פשרה וריצוי היה ויניחו לנו במקומינו נהרא נהרא ופשטיה אבל במקומות אחרים הדבר ברור שנעמיד את הדבר על דין תורה ולא יגרע כח האשה אלא שתגבה כל כתובת' מהמטבע הראשון שבאותו הזמן והנראה לעניות דעתי כתבתי וחתמתי הצעיר יוסף במהר"ר משה מטראני זלה"ה.
423
תכ״דשאלה יעקב שהיה לו אשה וממנה שלשה בנות ובן מאשה אחרת וצוה מחמ' מיתה וזה נוסח הצוואה היוצאת מתחת יד העדים ועוד אמר שממיטב מעותיו יתנו לבן אחיו סך מאה גרו"שוש שיושמו ביד אומן נאמן ירא שמים שילמדהו אומנות ויאכל אצלו בביתו עד שידע באומנות ואחר כך יחזור לו המעות וכשיגיע לישא אשה יתנו לו חפצים וכלי מלבושים שוי מאה גרוש"ש מלבד המאה הנז"ל עוד אמר שיתנו לשתי בנותיו הגדולות אלף גרו"שוש חמש מאות לכל אחת לנישואי ויפרישו אותן מעכשיו כדי שיזונו אותם מפירותיהם ותזון אמן עמהם ועוד יקחו שלש מאות גרו"שוש וכלי הבית זולתי התכשיטי זהב ויהיו לכתוב' אשתו מבית ולבתו הקטנה השלישית וכל זה עשה בהטבה יען יש לו תנאי שאין לה מזונות כל ימי מגר אלמנותה עוד אמר שכל שאר הנכסי' והחובות וכל תכשיטי זהב שיש לו ימסרו ביד ראובן ושמעון לבנו יצ"ו שיהיו אפטרופסין על הכל ולא יתעסקו זולתי בשש מאות זהב להתפרנס ולזון מפירותיהם ולמודו יהיה על יד ראובן ושמעון הנז' במקום פלוני והריוח אשר יזמין הב"ה בשש מאות זהובים הנז' יהיה למזון ולפרנס ולשכר למודו והכל יהיה כפי ראות עיניהם וכשרון דעתם והשאר יהיה טמון בקרקע במקום פלוני ע"י יהודה ולוי בידיעת ראובן ושמעון הנז' וזה ימשך עד שיהיה לו קניין שלם בחכמה ועיון ודרש וכשיגיע לח"י שנים יכנס לחופה וימשך למודו בקבע בהסגר עד ז' שנים אחרות עד שיהיה בן כ"ה שנה בע"ה ואז ימסר בידו כל נכסיו וכו' ע"כ לשון הצוואה. יורנו רבותינו אם מינו האפטרופסי' לראובן ושמעון הנז' הוא על כל פרטי הצוואה ועל כל נכסיו או דוקא על הנכסים והחובות והתכשיטין המגיעין לחלק היתום ולפקח על היתום בכל פרטיו הנ"ז צוואה כנז' ומה גם עדי הצואה נמצאו פעמים רבות עמו ולהן גלה כל מצפוניו וסתרי לבו ואין זר אתם ומעידים שבפירוש אמר להם שעל כל הפרטים מינה לאפטרופסין לראובן ושמעון הנ"ז וכי לאחד מעדיו צוה לכתוב הצווא' והוא לא נסה באומנו' הספירות לא דקדק לפרש הכל. גם יורונו רבותינו אם במה שכתוב שנותן לאשתו ולבתו השלישית שלש מאות גרשו"ש וכלי הבית זולת תכשיטין של זהב אם פירוש תכשיטי זהב הם התכשיטין של זהב מקשה כגון כובע זהב מקשה טבעות ואצעדות ודומיהם אמנם כובע זהב שחוט וגם שראקוגיש וחלקות ושאר הדברים שיש בהם זהב שחוט ומשי אינם בכלל התכשיטין או אמרינן הלך אחר לשון בני אדם הכתובים בכתובות בכוללם פרטי הנדוניא מפרטין במטלטלין ושמושי ערש ותכשיטי זהב וכולי וברוב העולם תכשיטי זהב מקשה החתן נותנם לא הכלה מכנסת אותם כי אם תכשיטי זהב כשראקוגי"ש וכדומה שהם זהב שחוט ומרוקם. וגם בזה מעידי' ובפרט העד הסופר מעיד שבפירוש אמר לו שכלי הבית דוקא נותן אפילו קי"לאט זהב יפרישו לבן אי מקרי בכה"ג כיון שחתם הרי כמי שנחקרה עדותן בב"ד ואינו חוזר ומגיד או אמרינן דאחר דאינו סותר הכתוב והחתום כי אם מפרש ויש מקום לפרושי לא מקרי חוזר ומגיד ולא עוד כי מאי דאמר עדים החתומי' על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בבי' דין היינו שטרא דנפיק מתותי ידי דבעל דין דהא האידנא דחתמי בשטרא ויהבו ליה למריה לא יכלי למהדר בהו אמנם היכא דאיתיה לשטרא תותיה ידי דסהדי כמו דלא מסהדי ביה עד השתא דמי דהא אי בעי כבשי לשטרא וכולי וכמו שהאריך הרי"ף בפר' ד' אחין. גם יורונו רבותינו כי אחר שלא נמצאו מעות מצויים כעת בעזבונו לתת ולהפריש האלף גרושו"ש לשתי בנותיו הגדולות והשלש מאות גרושו"ש לכתובת אשתו והבת הקטנה כי אם בחובות וכדומה כי אף כי היה אמוד בנכסים על חד מהנמצא עשר ידות לא נודע אם האומדנא היתה שקר או אם נגנבו או הוסתר מעין רואה אם יש כח באלמנה לתפוס התכשיטין ולאכול ולהאכיל את בנותי' מאת אשר בידם או אם אמרינן אחר שכפי הנז' בצואה כשנשאה יעקב התנה עליה שאין לה מזונות ולא זיכה לה עתה מזונות כי אם מפירות האלף עד נשואי השתי בנות הגדולות בצירוף עמהן ומהשלש מאות כנז' כי כל השא' הניח לבן ומזלם גרם שלא נמצאו מעות וימתינו עד גביות החובות כי התכשיטין נתונים נתונים המה לבן גם מזון הבנות הרי סלק מזונותיהן מכל נכסיו ופרנסתן וקבעו בפירותיהן של האלף גר"ושוש או ימתינו עד הקבצם או מעתה יופרשו ויובדלו ביד בעלי חובות וכדומ' ויקרא בשם שמן ושם אמן. יגם יורונו רבותינו אם המאה גר"ושוש של חפצים וכלי מלבושים שיתנו לבן אחיו כשישא אשה יוקחו עתה קודם שתקח האלמנ' כל כלי הבית או נאמר שהאלמנה תטול כל חפצי הבית וכשיגיע זמן הנשואין יקנו לו חפצים ומלבושים בסך מאה גר"ושוש ואף בזו עידי הצוואה אומרים שבפירוש צוה שמכלי הבית יבררו הסך של המאה גר"ושוש הנז' ויהיו למשמרת עד הגיע תור נישואין אם גם כן מקרי בכי האי גוונא חוזר ומגיד או לא כדכתוב לעיל יורונו את אשר נעשה ושכרכם כפול ומכופל מן השמים.
424
תכ״התשובה דבר ברור הוא שכל שאין העדים באים לסתור דברי הגט לגמרי אלא לפרש דברי השטר שומעים אליהם ועד כאן לא נחלקו הראשונים נוחי נפש אלא בתנאי היו דברינו שכמה מהגדולים פירשוה אף על פי שכתב ידם יוצא ממקום אחר נאמנים לומר בתנאי כך וכך הקנה לו ולא הוי חוזר ומגיד וכן הכריע הר"ן ז"ל בפרק שני דכתובות כדבריו של רבינו האיי וסייעתו ז"ל. ומכל מקום עחלוקת כשבאים להוסיף תנאי מה שאינו במשמעות השטר ומתבטל השטר מחמתו אבל כשבאים לפרש דבריהם שומעים להם ואפי' אם היה אותו רחוק ודחוק בלשון השטר דמתרצינן הלשון של השטר שיהיה מכוון לדברי העדים וכן כתב הר"ן ז"ל בתשובותיו סימן מ' שנשאל היכא שאינו סותר דבריו הראשונים כגון שהדברים סתומים וסובלים פי' א' משני עניינים אחד קרוב ואחד רחוק אם העדים יכולים לחזור ולהגיד לבאר משמעות הלשון או לא רק שנקבל עדותן כסתם משמעות לשון הקרוב והשיב כל שאנו יכולין לכוון העד שלא תהא עדותו מוכחשת יש לנו לכוין דבריו כשם שיש לנו לתרץ דברי שני עדים שנראין כמכחישין זה את זה כדי שתהא עדותם מכוונת בכל מה שאפשר וזו היא ששנינו אחד אומר בשנים לחדש ואחד בשלשה עדותן קיימת. והרשב"א ז"ל כתב בתשוב' סימן אלף י"ב שנשאל על ראובן שמשכן בית לשמעון וכתבו העדים בשטר שלא יהא רשות ללוה לסלקו מהשכונה ולא כתבו זמן. והשיב דאפילו כתב ידם יוצא ממקום אחר נאמנים לומר כך וכך היה תנאי וכותבין שטר ולא הוה ליה עשו עדים שליחותן שהרי הם לא כתבו שלא יהא רשאי לכופו לעולם אלא לכופו סתם וכיון שכן הרי הם מבררים דבריהם עד כאן לשונו. והרי כאן שאם באנו לדון על סתם לשון השטר לעולם משמע תדע מדתנן בפרק ד' דנדרים נודרים להרגין לחרמין ולמוכסין שהן של תרומה אף על פי שאינם של תרומה וכו' ומפרש בגמרא באומר יאסרו פירות העולם עלי אם אינן של תרומה ומוקי לה דאמר בלבו היום ואף על גב דסביר' ליה דדברים שבלב אינם דברים לגבי אונסין שאני אלמא שלא במקום אונס כשאומר יאסרו לעולם משמע ולא כל הימנו לומר לא כוונתי אלא לזמן וכולי מכל מקום לגבי עדים יכולין לפרש דבריה' ולהוציא משמעות הלשון השטר מסתמו כל שאינו סותר דבריהם בהדיא ולא תימא שהרשב"א ז"ל כשיטת רבינו האי ז"ל וסייעתו אמרה שסוברים גבי תנאי היו דברינו שהם נאמנים אף כשכתב ידם יוצא ממקום אחר ובמחלוקת היא שנויה זה אינו שהרשב"א ז"ל ס"ל דבתנאי היו דברינו לא מהימן אלא כשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר דוקא ומכל מקום בדבר שהם מפרשים דברי השטר אף בענין רחוק שומעין להם וכל שכן בנדון שלפנינו שכל מה שאומרים העדים מתיישב יפה עם הלשון אם במה שהם אומרים שמה שכתוב בצואה שימסרו הנכסים של היתום ביד ראובן ושמעון שיהיו אפטרופוסין על הכל רוצה לומר על כל נכסיו בין נכסי היתום ובין נכסי הבנות בכללות שכן אמר המצוה בפי' אין ספ' דנאמנין הם לומר כן שיש במשמעות הלשון לפרש כן שיהיו אפטרופוסין על הכל לגמרי וגם במה שפירשו שתכשיטי זהב שנתן לבנו הם כל דבר של זהב אף המרוקם אפילו קורט של זהב גם בזה יעשו כפירושן כל שכן שאפילו לא היה פירושן של עדים והיה הדבר מסופק אם הזהב השחוט הוא בכלל תכשיטי זהב אם לאו היינו אומר יד בעל השטר על התחתונה ומי נקרא בעל השטר הבא לזכות על ידי השטר והיא האשה שהניח לה בעלה כל כלי הבית זולתי תכשיטי זהב לא מפקינן ממונא מחזקת הבן אלא בדבר ברור ויש בלשון תכשיט כל מה שהאשה מתקשטת עצמה אין חילוק בין יהיה של מתכת או של אריג דהא כמה מילי שנינו בפרק במה אשה שאין בהם חיוב חטאת משום דתכשיט הוא כדאמרי' בגמרא וקחשיב טוטפת המקפ' מאזן לאזן ותניא עניות עושין אותן של מיני צבעונים עשירות עושין אותן של כסף ושל זהב וקחשיב נמי כפה של צמר וקטלא ומפרש מאי קטלא מנקטא פארי והוא בגד שיש לו שניצים ומצוייר בזהב וכתבו התוספות שמלקטת פרורי הפת בה ותכשיט הוא ועוד שנינו בפרק אלו עוברין בפסחים רבי אליעזר אומר אף תכשיטי נשים ואמרינן בגמרא תכשיטי נשים ס"ד פרש"י ז"ל דהיינו כחל ושרק ואין בהם חמץ ומשני אלא אימא טיפולי נשים וכתבו התוס' דהיינו טיפול של מטה שאילו טיפול שעל פניה היינו תכשיטי נשים הרי לך שכל שהאש' מתקשט' בהם קרוי תכשיטין אלא שבלשון בני אדם אינו כן לפיכך הולכין אחר דברי העדים. גם בענין המאה גר"ושוש מחפצים ומלבושין שצוה שיתנו לבן אחיו אין אנו צריכין לעדותן של עדים בזה שכל שאמר יתנו לו חפצים וכלי מלבושים שווי ק' גרו"שוש חפצים וכלים ממש קאמר שאלו אמר יתנו לו ק' גר"ושוש בחפצים וכלים הייתי אומר יקחו ממעותיו ק' גר"ושוש ויקנו בהם חפצים וכלים אבל לא אמר אלא חפצים שווי מאה גר"ושוש משמע שתקחו מחפציו וכלי מלבושיו שהניח שווי מאה גר"ושוש ומעתה זכה בהם והם בחזקתו שאם פחתו פחתו לו ואם נגנבו כל החפצים אין לו כלום על שאר הנכסים כדאמרינן בפרק התקבל גבי עובדא דגניבא דאמר הבו ארבע מאה זוזי לרבי אבינא מחמרא דנהר פניא ואמרינן חמרא לא קאמר שאילו היה אומר ארבע מאה זוזי חמרא אם החמיץ היה מפסיד מקבל המתנה שגופו של יין הקנה לו. ובסוף פרקא קמא דגיטין שקיל וטרי תלמודא כי אמר תנו לו מנה סתם אי חיישינן למנה קבור או לא ואף על גב דאסיקנא דלמנה קבור לא חיישינן מכל מקום משמע דמנה ממש קאמר ולא אמרינן דשוה קאמר וכן כתב הר"ן ז"ל ומתוך כך כתב שאם נאבד אחד מהם מראהו אבוד ועוד הוסיף לומר שאם לא נמצאו לו מעות בעין לא זכה מקבל דמנה דוקא קאמר והא לית ליה. ואף כאן חפצים וכלי מלבושים דוקא קאמר והם מאותם שימצאו בביתו והשאר יהיו לאשתו שכשאמר אחר כך שכלי הבית זולתי התכשיטי זהב יהיו לאשתו לאחר שיפרישו חפצים סכום מאה גר"ושוש לבן אחיו קאמר כל שכן שהעדים מעידין כן. גם במה שהעידו שאמר שמעכשיו יבררו הסכום של מאה גר"ושוש ויהיו למשמרת עד הגיע תור הנישואין אינם סותרין בזה דברי השטר כי מה שכתוב וכשיגיע לישא אשה יתנו לו לא קאי אלא הנתינה בידו שרצה שלא ימסרו לו הנכסים מעכשיו דלאו למשתי בהו שיכרא קיהיב ליה ועוד שמא לא רצה לזכותו אלא בשעת נישואין דאי בההיא שעתא ליתא לא זכה בנכסים דבההיא שעתא הוא דקזכו שאמר כשיגיע לישא יתנו לו ותנו כזכו דמי אבל אפשר לומר שמעכשיו יבררום ויהיה בשלישות אפוטרופסין עד הזמן וכן בדין הואיל ומהשתא קיימי ברשותי' ראוי לבררם עכשיו דדלמא אשתדוף הנך נכסי ויאמרו לו נכסיך הם שהופסדו. גם מה שרוצ' האלמנה לעכב החפצים של היתום ולהיות נזונית היא ובנותיה מהם עד שיתנו לה האלף גרושו"ש וכולי אינו בדין כי מאחר שהיא אין לה עליו תנאי מזונות שכן כתב לה בכתובתה אלא שרצה להטיב עמה ואמר שיפרישו מנכסיו שלש מאות גר"ושוש ועוד אלף לשתי בנותיו ויזונו הבנות ואמן מפירות אותם המעות ואלו החפצין והתכשיטין נתנם לבנו אין לה ליקח אלא מהנכסים האחרים שיש לו ואם אינם עכשיו בעין כי הם בארץ אחרת או חוב אצל בני אדם תמתין עד שתגבה וביני וביני יזונו האלמנה והבנות מסכום האלף ושלש מאות ולא משאר נכסי היתום כי כבר יחד להם וקצב מזונותיהן באותו הסכום אלף ושלש מאות בין ירויחו בין לא ירויחו וזה פשוט.
425
תכ״ונמצא כללן של דברים שבכל מה שפירשו העדים יעלו כפירושן אם במה שהעידו שמינוי האפוטרופסות ראובן ושמעון הוא על פרטי הצוואה גם במה שפירשו שתכשיטי זהב הוא כל דבר של זהב מרוקם ושחוט אפילו קי"רט של זהב. גם בענין המאה גר"ושוש לבן אחיו שיהיו מחפצים וכלי הבית הנמצאי' והשאר יהיה לאלמנה ויבררו אותם מעכשיו לצורך הבחור ולענין מזונות האשה והבנות אין להם מזונות אלא מסכום האלף ושלש מאות שקצב הבעל אבל התכשיטי' הם לבן ואין לאלמנה בהם תפיסה של כלום והנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
426
תכ״זשאלה שאלתם על ההסכמה שהסכימו חכמי העיר יצ"ו בלשון הזה לא תצא אשה בתכשיטי זהב וחלי כתם תכשיט פלוני ופלוני והתירו מקצת ואסרו מקצת וגם בענין המלבושים שלא תצא בבגדי רקמה ואטלאס וכיוצא בו ונהגו לצאת בכל התכשיטין שנאסרו בגזיר' לחצר ואפילו אם הוא חצר השותפין ונסתפק לכם בחצר גדולה שיש בתוכה חצרות הרב' ומקצת' אין להם חצר אלא פתח' פתוח למבוי שבחצר שהיא כעין אכסדר' מה יהא דינם אם יהיו אסורות לצא' מפתח ביתם או נאמר שכל החצר הגדול כחצר אחד נקרא ויהיו מותרו' לצאת בתוכו בחפצים ומלבושין.
427
תכ״חתשובה אם נאמר שכוונת המתקנים בזה הלשון שכתבו לא תצ' אשה רצו לומר שלא תצא מן הבית חוצה יש לדון אם החצר נקר' בית ולפי שלענין קביעות מעשר בעינן עד שיראה פני הבית כדאמרינן בפרק השוכר את הפועלים דנפקא לן מקרא דכתיב בערתי הקדש מן הבית וחצר נמי קובעת דתנן בפ"ג דמעשרות איזהו חצר שהיא קובעת למעשרות רבי ישמעאל אומר חצר הצורית שהכלי' נשמרי' בתוכה חייבת ר' עקיבא אומר כל שאחד פותח ואחד נועל פטורה רבי נחמיה אומר כל שאין אדם בוש מלאכול בתוכה ר' יוסי אומר כל שנכנס אדם לה ואין אומרי' לו מה אתה מבקש רבי יהודה אומר שתי חצרות זו לפנים מזו הפנימי' חייב והחיצונ' פטורה ואפסיקא הלכתא בפרק יוצא דופן הלכה כדברי כלן להחמיר ומיהו התם בפרק השוכר את הפועלים פליגי רבי ינאי ור' יוחנן דרבי ינאי אמ' עד שירא' פני הבית ור' יוחנן אמר אפילו חצר קובעת למעשרות שנאמר ואכלו בשעריך ושבעו ונראה דק"ל כר' ינאי דרביה דרבי יוחנן הוה ועוד אפי' לרבי יוחנן לא רבה חצרות אלא מרבויא דבשעריך הא אי לא רביה קרא בהדיא הוה אמינ' בית דוקא וגם שם הקש' רבינו תם ז"ל דרבי ינאי היכא פליג אמתניתין דמעשרות דמוכח דחצר נמי קובעת למעשר והעלה ז"ל דרבי ינאי מדאורייתא קאמר דאין קובע אלא בית דוקא ורבנן הוא דגזור אף בחצרות וכן יש להוכיח מדאמרינן בפרק כיצד מברכין דורות ראשונים היו מביאין פירותיהם דרך טרקסמון וכולי דורות אחרונים מביאין דרך גגות דרך חצרות וכו' לפוטרם מן המעשר אלמא חצר אינה קובעת מדאורייתא וכן פירש רש"י ז"ל שם דחצר לא מקרי בית ואמרינן בפרק הנודר מן הירק אהא דכתי' ויצא הכהן מן הבית וכו' יכול ילך לביתו ויסגיר תלמוד לומר אל פתח הבית יכול יעמוד תחת המשקוף ויסגור ת"ל מן הבית עד שיצא מן הבית כלה ואמרי' שאני התם דכתיב מן הבית עד שיצא מן הבית כלה אבל גבי נדרים אמרי' הנוד' מן הבית אינו אסור אלא מן האגף ולפנים ושמא עוד יש לומר שממה שתפסו זה הלשון דלא תצא אשה סתם רצו לגזור בה דומיא דשבת דתנן לא תצא אשה לא בחוטי צמר ולא בחוטי פשתן וכולהו דמייתי בההוא פרקא וקי"ל כרב דאמר כל שאסרו בו לצאת לר"ה אסור לצאת לחצר חוץ מכבול ומפאה נכרית והכי סתם לן תנא לקמן בכבול ובפיא' נכרית לחצר משמע דבכל הנך אסורים אף בחצר והיה אומר רבינו תם ז"ל דהשתא דנהגו התר לצאת לחצר בהם הנח להם לישראל מוטב שיהיו שוגגין וכו' ואין לומר לא כי אלא מאחר שהם מותרות עכשיו לצאת לחצר על ידי עירוב ולהוצי' ולהכניס הרי אינו בכלל לא תצא אשה כיון דלענין שבת שרי הא ליתא דודאי לא הית' כוונתם לתלות הדבר בכך שא"כ אפילו לשוק יהא מותר הואיל והוא מותר לענין שבת על ידי שיתוף ופשיטא שכל עיקר כוונת המתקנים הית' שלא תצא לשוק מפני עין האומות.
428
תכ״טומיהו נראה בעיני לדמותה לפריעת הראש ולדת יהודית דפרק המדיר דמילי דצניעו' ממילי דצניעות ילפי' דאמרי' התם אמר רב אסי אמר רבי יוחנן קלתה אין בה משום פרוע ראש הוי בה רבי זירא היכא אלימא בשוק דת יהודית היא ואלא בחצר לא הנחת בת לאברהם אבינו יושבת תחת בעלה אמר אביי ואיתמא רב כהנא מחצר לחצר ודרך מבוי וכתבו בתוספות דבחצר אפילו בלא קלתה נמי אין בה משום פריעת הראש והוא הדין דאפילו דת יהודית נמי אין בה מדפריך לגבי שוק דת יהודית היא ובקלתה מיהת אפילו מחצר לחצר דרך מבוי אין בה משום יהודית קלתה פירש הר"מבם ז"ל שהיא מטפחת שעל שער ראשה אע"פ שאין עליה הרדיד כדרך כל הנשים. ואיתא בירושלמי שם חצר שהרבים בוקעים בו הרי הוא כמבוי שאין הרבים בוקעים בו הרי הוא כחצר ואע"ג דבמבוי אמרינן דע"י קלתא אין בה משום פריעת הראש ולא משום דת יהודית נראה דהכא מבוי המפולש קאמר דחצר שהרבים בוקעים בו הוא שרבים מבני המדינה שאינם דרים בחצר הם צריכים לבקוע בו כגון שיש שם חנויות שבגללן נכנסים ויוצאים אבל כל שאין בוקעים בו אלא בני החצר בלבד אע"פ שהם מרובים ושאר כל אדם אין באים שם אלא לצורך כשיש להם עסק עם בני החצר לא מקרי רבים בוקעים בו ולא עדיף ממבוי שאינו מפולש ומעתה יש לדון כאן בחצר גדולה הזאת אם רבים בוקעים בה כדרך שאמרנו אסור לצאת לתוכה באותם התכשיטין והמלבושין שגזרו ואם אין רבים בוקעים בה מותר והנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
429
ת״לאלו הם דברי הרב כמהר"ר אברהם ן' יעיש' זלה"ה.
430
תל״אעל דבר הפירות המרוקחות בדבש כגון תפוחים ואגוזים וטרונג"א וכיוצא בהם שקורין בלעז ליטואריו אם צריכין נטילת ידים מפני הדבש שהוא טופח עליהן מטעם כל שטיבולו במשקה צריך נטילת ידים אם לאו.
431
תל״בנראה לעניות דעתי שאינם צריכים נטילה ולא מבעיא לדעת התוספות ובעל העיטור ומהר"ש ז"ל גם כן שכתב הטור בשמו דכלהו סבירא להו דהאידנא אין אנו צריכין נטילה לטיבולו במשקה אבל ג"כ לדעת הפוסקים ז"ל דסבירא להו דהאידנא נמי צריך נטילה לע"ד בכיוצא בזה אין צריך נטילה מפני שלא גזרו אלא במה שטיבולו במשקה גמור בלי עירוב ובנדון דידן אין כאן משקה גמור מפני שהמשקה שנתבשל בו האוכל עד שנכנס טעם האוכל בתוכו וכ"ש אם נעשו גוף אח' האוכל והמשקה כמו שהוא הענין באלו הפירות המרוקחו' בדבש הרי חזר המשקה ההוא להיות אוכל ממש ונסתלק ממנו שם תורת משקין ואינו נחשב אלא אוכל שבכל מקום אזלינן בתר טעמא לכל דבר שהרי לענין ברכה אמרינן בגמרא פרק כיצד מברכין מיא דסילקא כסילקא מיא דליפתא כליפת' מיא דשיבתא כשיבת' מיא דכלהו שלקי ככלהו שלקי שהמי' שנתבשלו בהם השלקות כיון שנכנס בהם טעם השלקות חזרו המים כשלקות עצמן ומברכין עליהן ברכת השלקות ולא ברכת המים וכן כתב הרא"ש ז"ל שם שאם בשלו הפרי במים ונכנס במים טעם הפירות שמברכין על המים בורא פרי העץ כיון שיש בהם טעם הפרי הרי בהדיא שהמים שנכנס בהם טעם האוכל שנתבשל בו חזר להיות כמו האוכל עצמו. ומכ"ש זה הדבש שנתרקחו בו אותם הפירות שיש בו תרתי למעליותא חדא שנכנס בו טעם הפרי ועוד שמבשלים אותו כל כך עד שנבלע הדבש בתוך הפרי ומתערב עם הדבש קצת מגוף ממשות הפרי שנימוח עד שנעשה כלו כגוף אחד דבכה"ג לא שייך למימר שטיבולו במשקין שכבר נסתלק מכאן שם משקה ואין כאן אלא אוכל לתוך אוכל ועוד הרי ג"כ לענין אכילה ביום הכפורים מוכח בגמרא פרק בתרא דיומא שאם אכל חצי שיעור ושתה חצי שיעור פטור משום דאכילה ושתיה אינם מצטרפין ועכ"ז גרסי' עליה אמר ריש לקיש ציר שעל הירק מצטרף לככותבת ופריך בגמרא פשיטא ומשני מהו דתימא האי משקה הוא קמ"ל דאכשורי אוכלא אוכלא הוא ע"ב בגמרא וכן כתב הרמב"ם ז"ל וזה לשונו ציר שעל הירק מצטרף מפני שמכשירי האוכל המעורבין עם האוכל כאוכל הם חשובים עכ"ל.
432
תל״גוכיון שלמדנו שמכשירי האוכל הם כאוכל א"כ הוא הדין נמי הדבש שמכשיר הפירות ומרקחן וכל שכן שנכנס בו טעם הפרי וק"ו בן קל וחומר שנתערב יחד עם האוכל עד שהפרי נמחה קצתו ונתערב ממשות הפרי עם הדבש שיש לנו לומר שהוא חשוב כפרי ולא מקרי משקה לענין טבולו במשק' ואין לומר דאע"ג דלענין ברכה ולענין אכיל' ביום הכפורים ולענין איסור' נמי מחשבינן למשקה שמכשיר האוכל או שנכנס בו טעם הפרי כאוכל לא ילפי' מינה לענין טומאה אלא שעדיין לא נסתלק דין טומאת משקין וא"כ צריך נטילה דהא ליתא דבשבת פרק חבית בשמעתא דאמר שמואל סוחט אדם אשכול של ענבים לתוך הקדיר' אבל לא בתוך הקערה מפרשינן טעמא משום דקסבר שמואל משקה הבא לתוך האוכל אוכל הוא ומשום הכי שרי לסחוט לתוך הקדירה שיש בה אוכל ולא לתוך הקערה שאין בה אוכל ומותבינן עלה מכמה משניות של טהרות לאוכוחי דמשקה הבא לתוך האוכל לאו אוכל הוא כגון ממתניתין דזב שחלב את העז וממתניתין דטמא מת שסחט זתים וענבים ומפרקינן להו ומסקנת הסוגיא היא דלענין טומאה נמי משקה הבא לתוך האוכל הוא כאוכל וכמו שהאריך רב אלפס והוכיח מאותה סוגיא שכן הלכה שמשקה הבא לתוך האוכל הוא כאוכל. וא"כ מכאן יש ראיה שהמשקה שאנו חושבים אותו כאוכל לענין איסו' שבת וי"ט ה"נ חשבינן ליה אוכל לענין טומאה והה"נ שמה שהוא אוכל לענין איסור אכילה ביום הכפורים מפני שהוא ממכשירי האוכל ולענין ברכה נמי מפני שנכנס בו טעם האוכל ה"נ הוא כאוכל לענין גזרה זו שגזרו כל שטבולו במשקין צריך נטילה שאני אומר זה הדבש תורת אוכל יש לו ולא תורת משקין ולעניות דעתי יש לי ראיה גדולה לזה ממסכת ברכות פרק אלו דברים דפליגי ב"ש וב"ה היאך סדר נטילה בית שמאי אומרין נוטלין לידים ואחר כך מוזגין את הכוס ובית הלל אומרים מוזגין את הכוס ואחר כך נוטלין לידים ומפרש בגמרא טעמייהו דבית הלל שאם אתה אומר נוטלין לידים תחלה שמא לא יהיו הידים נגובות יפה ממי הנטילה ויטמאו המשקין שעל הידים מחמת הכוס שהוא טמא ויחזרו ויטמאו הידים שהידים מתטמאים מן המשקין מפני שהם נעשים תחילה ואינם מתטמאים מהכוס שאין כלי מטמא אדם. ויש לדעת מה הועילו בית הלל בתקנה זו שאין נוטלין לידים אלא בסוף דנהי שלא יתטמאו הידים מחמת משקה מי הנטילה הרי בתוך הסעודה אפשר שיאכל תבשיל שנתבשל במים וכמו שחששו שמא לא יהיו הידים נגובות יפה ממי הנטילה ניחוש נמי שמא משקה התבשיל יהיה טופח על הידים ועל ידי אותו משקה יתטמאו הידים אלא שעל כרחיך צריכינן למימר שמשקה תבשיל אין עליו תורת משקי' שאחרי שנכנס בו טעם התבשיל נסתלק ממנו תורת משקין ואין עליו אלא תורת אוכל ולכן לא חששו בית הלל שמא יהיה משקה התבשי' טופח על הידים בעת מזיגת הכו' אבל חששו למי נטילה שהוא משקה בפני עצמו שאין בו עירוב אוכל כלל וזה כתב רש"י בהדיא בקצרה כמנהגו שכתב וז"ל ואם תאמר פעמים שיש משקה הבשיל טופח על הידים אין תורת משקין עליו אלא תורת אוכל עכ"ל. ולעניות דעתי זו ראיה ברורה למה שאני אומר שהפירות שנתבשלו (כאן נמצא חסר ואין לנו תמורתו) קצת מגוף הפירות והוא מעורב עם (גם בכאן חסר לשון) צריך נטילה שאין על הדבש ההוא תורת משקין צריך נטילה והנוטל ידיו לזה הוא (גם בכאן חסר לשון) וי"ל דאע"ג דלענין טומאה יש לו תורת משקין אע"פ שמכשיר האוכל אפשר דלגבי נטילה לטיבולו במשקין כל היכא דהוי אכשורי אוכלא לא מיקרי משקין מפני שתקנת נטילה לא הותקנה בחולין להציל הידים מידי טומאה שאין הטומאה יוצאת בנטילה אבל בעי טבילה גמורה ועוד שכמו שכתבתי לעיל החולין לא מיטמא כשיגע בהם בידים שניות שאין שני עושה שלישי בחולין אבל משום סרך תרומה שיהיו רגילים אוכלי תרומה ליטול ידיהם תקנו נטילת ידים גם כן בחולין ולכן לא תקנו בכל החולין שיאכל האדם אלא דוקא בפת שהוא עיקר אכילתן של בני אדם כמו שכתבתי לעיל דכיון דמן הדין לא בעי נטילה אלא להרגיל אוכלי תרומ' די שנצריך להם נטילה במה שהוא עיקר אכילת רוב בני אדם וכשבא אח"כ ר' אלעזר וחדש שגם כן צריך נטילה לטיבולו במשקין ה"נ צריך לומר שמפני שיש משקין של תרומה וצריכין אוכלי תרומה ליטול ידיהם כשיאכלו אותם המשקין הצריכו גם כן לאוכלי חולין ליטול ידיהם לטיבולו במשקין.
433
תל״דראיתי מה שכתב הרב כמהר"ר אברהם ן' יעיש ז"ל לפטור מנטילת ידים באכילת אותם הפירות המרוקחות בדבש וכיוצא בהם.
434
תל״האיברא שמורי הרב כמהר"ר שלמה סאגיס ז"ל כך היה מלמדנו מאותה דפרק אלו דברים דברכות שהביא הרב כמהר"א ן' יעיש ז"ל ומדברי רש"י ז"ל שכתב שאין תורת משקין על התבשיל אלא תורת אוכל ובתר דשכיב מורי ז"ל דייקית ואשכחית דבריש פ"ג דטהרות תנן הרוטב והגריסין והחלב בזמן שהן משק' טופח הרי אלו תחילה קרשו הרי אלו שניים חזרו ונימוחו כביצה מכוונת טהור יתר מכביצה טמא והכי מייתי לה בתוספתא ותנן נמי בסוף פרק חמישי דמכשירין האשה שהיו ידיה טהורות ומגיסה בקדירה טמאה אם הזיעו ידיה טמאות היו ידיה טמאות ומגיסה בקדרה טהורה אם הזיעו ידיה הקדרה טמאה ופי' רבינו שמשון ז"ל מגיסה בקדרה ומהפכת התבשיל שלא יקדיח וקתני רבי יוסי אומר אם נטפו פירוש דלית ליה דהבל הוי חבור וכשנטף היאך הם מטמאין הרי ידים שניות הם ואין שני עושה שלישי בחולין אלא ע"כ היינו דחשיב האי זיעה משק' ונעש' תחילה אף על גב דמחמת תבשיל בא ואם התבשיל עצמו לא מטמא משום משקה היאך זיעה מטמאה לא עדיפא מתבשיל דאתיא מחמתיה דזיעה בעלמא לא מכשרא כדתנן בפרק בתרא ואלו מטמאין ולא מכשירין הזיעה וכו' אלא כשבא מחמת משקה הוא דמכשרה כדתנן בפרק שני מרחץ טמאה זיעתו טמאה וטהורה בכי יותן שהזיעה מכשרת את הפירות הואיל ומחמת המים היא באה אלמא מוכח דאף משק' של התבשיל יש עליו תורת משקה להכשיר ולהיות דינה כדין משקין שהם תחילה זה היה קשה לי ולא זכיתי לדון לפני מורי ז"ל בזה.
435
תל״ואך במה שהאריך הרב כמהרר"א ן' יעיש' ז"ל להוכיח דאזלינן בתר טעמא מההיא דפרק כיצד מברכין דאמרינן מיא דסילקא כסילקא מיא דליפתא כליפתא וכו' וגם מה שהביא מפרק בתרא דיומא דציר שעל גבי הירק מצטרף לככותב' דמכשירי אוכלא אוכלא הוא ואין משיבין את הארי לאחר מיתה אבל הוא עצמו ז"ל ראה שאין משם ראיה דנהי דירד עליו שם אוכל לצירוף ככותבת ולברך עליו כפי טעם שבו דהא קי"ל דטעם כעיקר כדאמרינן בפרק ג' מינין מכל מקום שם משקה לא נעקר ממנו לומר שלא יהא מכשיר דלא אתי טעמא ומבטל העיקר שהוא גוף המשקה לבטלו מתורת משקה לגמרי אלא להוסיף עליו תורת אוכל. ומה שהביא ממה שאמרו בפ' חבית סוחט אדם אשכול של ענבים לתוך הקדרה אבל לא לתוך הקערה ומפרשינן משום דמשקה הבא לאוכל כאוכל הוא ומותבינן עלה ממתניתין דזב שחלב את העז וטמא מת שסחט זתים וענבים וכו' ומפרקינן להו ומסקנא דבין לענין שבת ובין לענין טומאת משקה הבא לאוכל כאוכל דמי לא נעלם מחכמתו ז"ל דההיא לא דמיא להא דדוקא משקה שעדיין לא ירד עליו תורת משקה ובשעת פרישתו מן האוכל חשב עליו לתתו לתוך אוכל אחר ודאי דלא חשיב משקה שעדיין לא נעקרה שם אוכל ולא נחית תורת משקה עליו אבל משקה שכבר יש עליו שם משקה מתחלה כגון שסחט אשכול ענבים לתוך הקערה ושוב נתנם בקדרה אע"פ שבאו לתוך האוכל לא נעקר שם משקה ממנו ובהכי מוקמינן התם מתני' דטמא מת שסחט זתים וענבים בכביצה מכוונת טהור הא יותר מכביצ' טמא דאי אמרת משקה הבא לאוכל כאוכל דמי במאי אתכשר הוא מותיב לה והוא מפרק לה בסוחט לתוך הקערה וכן הא דאמרי' התם במשקה הבא לאיבוד ובמשקה העומד לצחצחו דבעי למימר שאינו מכשיר דוקא דמתחילה כשהוציא המשקה לאיבוד היה יוצא או לצחצח שאלו היה עליו שם משק' מתחילה משום שבא לאיבוד או משום שעומד לצחצוח לא בטיל מיני' תורת משק' ושמא לא בא ללמוד ממנה ז"ל אלא לומר דכי היכי דהכא מדמי תלמודא איסור' לטומאה דכי היכי דאמרת דלא חשיב משק' לענין איסור שבת הכי נמי לענין טומאה גם במכשירי אוכל ומיא דסלקא דחשבינן להו אוכל לענין צירוף די"ה ולענין ברכה חשיב נמי אוכל לענין טומאה. והדין עמו בזה דכיון דלא חשיב משק' גם אינו מכשיר שאילו היה חשיב משק' היה אסור בשבת משום סחיט' אבל ההיא דברכות במיא דסילקא לאו משום דמברכינן עלה ב"פ האדמה בטיל מיני' תורת משק' אלא שאנו מברכין על טעם האוכל שבו ומכל מקום עיקרו משק' הוא וכן לענין י"ה מצטרף לככותבת מחמת טעם האוכל שמעורב דילפינן מכל משרת ענבים לעשות טעם כעיקר אבל הוא עצמו משק' גמור הוא ומכשיר נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
436
תל״זשאלה שאלתם ריאה הסרוכה לדופן ונמשכת עוד אל שיפולי האונ' למטה ונמשכת גם אל שומן הלב אי אזלי' בתר רובא לפי סברת בעל העיטור שהואיל ורובה סרוכה אל הדופן ודופן סותמתה כשרה או לא.
437
תל״חתשובה זו ששנויה בשם הרב בעל העיטור גדולי המורים חלוקי' בה כמו שכתב הרשב"א ז"ל בס' תורת הבית ואף הר"ן ז"ל הביא משם רבינו האיי גאון ז"ל בסרוכה למכה שאם יוצא ממנה קצת חוץ למכה אסורה ואם בזו דאיכא למיתלי במקום שיש ריעותא לא אזלי' בתר רוב' כל שכן היכא דליכא ריעותא כגון בסרוכה האומה והאונה ובדופן וחוץ לדופן והרשב"א ז"ל כתב על המתיר סרכה היוצאת מן האונה והאומה אע"פ שרובה באונה אינו אלא טועה. והרב בעל העיטור יחיד הוא בסברא זו. מיהו אכפלתהון כל הני פרטי לבטלה להא דעיטור שהרי נהגו כדברי העיטור ז"ל והשוחטים מתעטרים בו ומעטרא להו כי סאסה דשבלתא אלא הבו דלא לוסיף עלה ואין לנו ללמוד הימנ' אלא כיוצא בה ותחילה יש לכם לדעת שבענין סרכא הדבוקה לעצם ולבשר נחלקו בה הראשונים וכתב הרמב"ם ז"ל אבא מארי מן האוסרים ואני מן המתירים וכתב הרא"ש בהלכותיו רואה אני את דברי האוסרין דכיון דבגרמא לחוד לא חשיב סתימה ה"ה נמי בגרמא ובבשרא נהי שהבשר סותם כנגדה לא מהני סתימה כיון שכנגד העצם אינו סותם עכ"ל ויש לתמוה גם מטעם זה היה לו לחלוק על דברי בעל העיטור ז"ל נהי דהיכא דסריכא למכה וחוץ למכה איכא טעמא דהואיל ואיכא ריעותא למיתלי תלינן דמשום מכה הוא דאסתריך ואשתרבובי הוא דאשתרבבה לה חוץ למכה אבל כי סריכא מהאומה והאונה בהדי הדדי דילמא נקבה האומה וסרכה שבה לא מגניא ולא הוי סתימה וכן בדופן ובחזה נהי דדופן סותם אבל חזה אינו סותם ואינו מגין על מה שכנגדו ושמא הנקב הוא שם ואנו רואים שהביא דבריו בהלכות וכתב שכן עשה מעשה והלך אחר הרוב והכשיר והרב בעל הטורים ז"ל כתב משמו שהסכים לסברת בעל העיטור וכבר ראיתי שמהרי"ק ז"ל העיר על זה בבית יוסף והביא דברי מהר"ר דוד ן' יחיא וגם הוא כתב מה שנראה בעיני חכמתו אכן מוכח דודאי הרא"ש הסכים לדברי בעל העיטור ותא חזי מאן גברא רבא מסהיד עליה. ונראה בעיני דטובא איכא בין זו לזו דבריאה סרוכ' לעצם ולבש' בדין חלק שם דשמא כנגד העצם נקב הוא ולא חלים דבעצם ודאי מפריק אבל כי סרוכה האונה לדופן ולחזה הסרכא אינה יוצאת אלא ממקום אחד בריאה וכל אותו המקום כשנסרך אל הדופן הוא כשר אם לא כשנסרכה בשפולי האונה אבל למעלה מן השיפול מקום ראוי הוא כשהוא סרוך אל הדופן השתא שקצה הסרכה הדבוק בגוף מתרחב גם אל החזה אטו מגרע גרע אדרבא כל מה דמפשטה ומדבקה בגוף הבהמה חלים טפי דאין מקום כאן לומר דילמא כנגד החזה נקב הוה שכל האונות עד השיפול כנגד הדופן הם ובחזה הם כלים וכמו שכתב מוהרי"ק ז"ל שכל שכנגד האונות דוקא הוי רביתייהו ושלא כנגד האונות לא הוי רביתייהו וכן מוכיח לשון העיטור שכתב הטור ז"ל בסמוך אם נקב באונה וסרכא עולה מן האונה לדופן שבצד האומ' ומשום הכי שרינן בדופן סותמתן דהיינו רביתייהו שלעולם האונות שוכבות ודבוקות הם בגוף הבהמה שהמקום ההוא הוא כדופן עד החזה הילכך מסתב' דכל שרוב הסירכה הוא בדופן במקום רביתייהו סותמת יפה ואע"פ שמיעוטה יוצא' חוץ לחזה לאו משום הכי מפרקה וזה מבואר מאד. גם בסרוכה באומ' ובאונ' יש טעם להתיר שמאחר שסירכה אחת היא יש לנו לומר שהנקב אחד הוא שאין לנו לומר שני נקבים נקבה אחד באונה ואחד באומה דאחזוקי איסורא לא מחזקינן ולא מחזקינן בנקב אלא משום דאתי לידי ריעותא שנמצאת סרוכה וכל היכא דאיכא למיתלי תלינן דהא תלינן בכמה מילי כגון בא זאב ונטל בני מעים וגם תלינן בידא דטבחא וגם היכא דאיכא מכה תלינן בה דקי"ל נשחטה בחזקת היתר עומדת והואיל ולנקב אחד אנו חוששין מסתברא דבמקום דסריך רובה שם היא הנקב ולהכי כשרוב הסירכ' באונ' שריא דתלי' לומר שם הוא הנק' ונתפשט מיעוט' דסירכ' גם אל האומה דמסתב' טפי לומר כן מלומר שהנקב הוא באומה מקום המיעוט ונתפשטה רובה ויצאה אל האונה וגם לא מחזקינן נקב אחד באומ' כל היכא דאיכא למיתלי ריעותא באונה הואי' ורגלים לדבר אבל בסרוכה לעצם ולבשר שהסירכא ממקום א' יוצאה בריאה אין מקום לומר שם זיל בתר רובא שבכל מקום שהוא סרוך איפשר לומר כאן הוא הנקב ועצם שכנגדו אינו סותם והרמב"ם ז"ל שהוא מן המתירין שם לא מסברא התיר אלא מתוך לשון הגמרא דאמר והוא דסריך בבשרא דאי ס"ד בסרוכה גם אל העצם אסורה אם כן הוה ליה לרבינא למימר והוא דלא סריך בגרמא שזהו עיקר ההתר ולא לומר דסריך לבשרא שהרי יש שהוא סרוך אל הבשר ואף על פי כן אסורה משום דסריכה נמי לגרמא להכי משמע ליה דהיכא דסריך לבשרא בכל ענין שרי.
438
תל״טומעתה כאן בנדון שלפנינו שהריאה סרוכה לדופן וגם נמשכת עוד אל השיפול ונסרכת עוד אל שמנוניתא דליבא נהי דמה שכנגד הדופן דופן סותמתה אבל שכנגד השיפול דלאו היינו ריביתיה וגם מה שסרוך אל שומן הלב דילמא כנגד זה היא נקובה ולא חשיבא סתימה וכי תימא הואיל ובסרוכה לעצם ולבש' נקטינן לקולא וסוגיא דעלמא הכי אזלא אף בזו נדון בו להקל אין לומר כן חדא דכי סרוכה לעצם ולבשר נקטי' להקל משום דאיכא מאן דאמר דלא אתא רבינא למעוטי אלא נקב מפולש אבל כשהוא סרוך בין בגרמא בין בבשרא כשר' והרבה מן הגדולים תפסו שיטה זו והשתא הויא לה כעין ספק ספק' ספק אם עצם בסירכא מגין או לא מגין ואת"ל גרמא לא מגין דילמא כשהוא סרוך גם אל הבשר מתקיים ולא מפריק וספק ספקא לקולא ועוד אפי' תימא עצם ודאי לא מגין התם יש טעם להכשיר בסרוכה לעצם ולבשר שהואיל וכל אותו המקום רביתיה הוא אלא דעצם לא מהדק טפי השתא שהוא סרוך אל הבשר אגב אותה סירכא מתקיים גם מה שהוא סרוך על גבי העצם דגם שם רביתיה הוא ולעולם הריאה סמוכה שם ולא מפריק שהרי לא נתנו שיעור לסירכא דבין הרבה בין קמעא סותמת היא אבל כשסרוכה למקום שאינו רביתה שדרך הריאה להתנדנדת מאותו מקום אנה ואנה אע"פ שגם היא דבוקה למקו' רביתה יש לומר דאותו מקום דלאו רביתיה מתנדנדת היא וסופה להתפרק.
439
ת״מעוד מטעם אחר נדון דידן לא דמי לכל הנך דאזלי בהו בתר רובא דהת' הוא כשנסרכה במקום אחד היא מקצתה במקום ראוי ומקצת' במקום שאינו ראוי להגין ואמרינן על ידי אותו מקצת שהוא מהודק יפה גם זה מתקיים הוא שהרי במקום אחד היא אבל כאן לדופן ולשומן הלב בשלמא אם הדופן ושומן הלב היו לעולם דבוקים זה בזה כאחד היינו אומרי' אגב שהיא מתדבקת בדופן יפה לא מתפרק משומן הלב אבל הואיל ושומן הלב לחודיה קאי ומתנדנד הוא מן הדופן ומן הריאה דמטלטל הוא בחלל גוף הבהמה פשיטא שיש לחוש דמתפרק ולא מגין קצרו של דבר חלילה להתיר בכיוצא בזה והנלע"ד כתבתי וחתמתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
440
תמ״אלארץ שנער היא באגדאד.
441
תמ״בשאלה שאלתם ריאה שיש בה אבעבועות ויש מהם מלאים מים זכים ויש מהם מלאים מוגלא ולעול' אנו נוהגים להכשיר אע"פ שיש בהם סרכא וזה החכם כהר' דוד אחר שבא לפעמים מטריף לפעמים מכשיר ואינו נותן טע' בדבר והקהל מתרעמים האחד בא לגור וכו' וכתבנו לחלב ולא שלחו לנו טעמא דמסתבר ועת' יורינו רבינו.
442
תמ״גתשובה פנים יש בזה לאסור דכל היכא דאיכא ריעותא בריאה אין להתיר כשיש בה סירכא וטעמא דהואיל ואיכא ריעותא בריאה יש לנו לומר שמחמת כן נסרכ' שנקבה והוציאה ליחה תדע דכל היכא דאיכא ריעותא חיישינן דהא לרב נחמן דאמר ריאה הסמוכ' לדופן אין חוששין לה כשהעלתה צמחים חוששין לה משום דאתייליד בה ריעותא ואע"ג דאנן כאבימי קי"ל דבין כך ובין כך חוששין לה בסרוכ' באומה מכל מקום מדרב נחמן נשמע לאבימי היכא דמכשירינן בסירכא כשהיא תלויה דלא חיישינן שנקבה אם העלתה צמחים חוששין לה שנקבה הואיל ואיתייליד בה ריעותא והרב מוהר"י קארו ז"ל הביא שמצא כתוב בשם הראב"ד ז"ל שאם סרכא תלויה יוצאה מן הבועא אסורה ואפילו באונה דדופן מגין עליה וכתב עליו הרב ז"ל כלשון הזה ואיני יודע טעם לדבר דלא יהא אלא נקבה הא אמרי' ריאה שנקב' ודופן סותמתה כשרה עד כאן דבריו והם תימ' בעיני הרבה דהא אמרינן עלה אמר רבינא והיא דסרי' בבשרא ופירש רש"י שנסרכה ונאחזה בבשר שבין הצלעו' דהויא סתימה שרירא דלא מפריקא אבל לצלעו' עצמן אין זו סברא קיימת כל שכן סרכא זו שהיא תלויה ולא נדבקה לשום מקום אינה קיימת והוה לי הקרום שעל' מחמת מכה שאינו קרום ואע"פ שבסרכא תלוי' שנחלקו בה הראשונים נוחי נפש נהגו להכשיר ולסמוך על המתירין שהתורה חסה על ממונם של ישראל כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק י"א מההלכות וכתב הרא"ש ז"ל בהלכותיו ואע"ג דאסיקנ' דאין סירכא בלא נקב נהגינן להתי' סרכ' תלויה לפי שהסרכא הבאה מחמת נקב נסרכת היא למקום הסמוך לה לפי שדרך הנקב יוצא המשקה ונעשה חוט עבה וחזק ונסרך אל מקום אשר יפגע בו אך סירכא תלויה אינה אלא התפשטות לחות הריאה ולא מחמת נקב עכ"ד וזה הוא כשאין אנו רואים רעותא בריאה אבל כי איכא רעותא בריאה תולין הקלקלה במקולקל וכי מעיינת בה תשכח דהא מילתא באשלי רברבי תליא דבהא דאמרינן בגמרא ואי איכא מכה בדופן תלינן במכה כתב הרא"ש בהלכותיו דקאי אלא העלתה צמחים אבל העלתה צמחים דאיכא למיתלי בריאה גם דאיכא ריעות' בדופן תלינן ריעותא בריאה שהסרכות מצויות בה וי"מ דהא דקאמר היכי עבדי' קאי ארב יהודה דקא' א' זה וא"ז חוששין לה דאי איכא ריעותא בדופן תלי' בדופן אע"ג דאיכ' גם ריעותא בריאה גם הר"ן ז"ל הביא שני הסברו' והטור כתב בסימן ט"ל כתב הרמב"ם ז"ל דמפריקי' לה אם נמצאת מכה בדופן אפילו יש ריעותא בריאה כגון שהעלתה צמחים כשרה אפילו בלא בדיקה וראיתי שכתב הרב מהרי"ק ז"ל שיש לתמוה על דברי הטור שכתב על דברי הרמב"ם כגון שהעלתה צמחים דמשמע דאם יש בה ריעותא טפי מהעלתה צמחים טרפה והא ליתא דאפילו דיש בה נקב ממש מכשיר ונראה דליכ' לאתמוהי דהא דהעלתה צמחים חשיב ריעותא טפי מנמצאת נקובה דאילו בהעלתה צמחים הוה ליה אתיליד ריעות' בריאה ואיכא למיתלי בה אבל נמצאת נקובה אימור אחר שחיטתה נקבה מכח הפריקה בין כך ובין כך מידי פלוגתא דרבוותא לא נפקי והיכא דהויא סרכא ע"ג בועה כיון דיש מכה בדופן תלינן במכה בדופן לדעת המכשירים ונ"מ למקום שנהגו בדעתם להקל שרי ומיהו איכא למימר דבבועה מחמרינן דהויא ריעותא טפי תדע דלענין סרכא תלויה דוקא בבועא מטריפינן ולא בצמחים ולכך גזר הטור על דברי הרמב"ם כגון בצמחים אבל בועא הויא ריעותא טפי ומסתברא דבצמחי' הקשים כשהסרכא תלויה בהא לא אסרינן לה דדוקא כשיש בה מים או ליחה רגיל' לינקב ודמיון ראיה יש ממה שאמרו גבי תרי בועי דסמיכי אהדדי דלית בהו בדיקותא כת' התוספות דוקא כשיש בהם מוגלא אבל צמחים קשים אפילו סמיכי כשרה וכן כתוב בהגהות אשירי בשם רבינו יעב"ץ ז"ל וכן כתוב במרדכי וכן מוכח מדברי הרא"ש ז"ל שלא הוצרך להשמיענו אלא שאף במלאים מים זכים פסלי' בסמיכת' אבל באין בהם מים ולא ליח' כל עיק' לאו בועי נינהו וכן יש לדון בבועא בשיפולי הריאה שכתב בעה"ג שאם אין הבשר מקיף טרפה שכתבו המפרשים דטעמא משום דכיון דנכרת משני צדדין דמיא לתרי בועי דסמיכי אהדדי אם היה צמח קשה בלא שום ליחה כשרה ואף אנו נאמר שאם יש סירכא תלויה על גבי צמחים קשים לא חיישינן להו וכבשר חי דמי ובסרכא זו הסכים חכם שוחט ומומחה שבעירנו נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני ז"ל.
443
תמ״דשאלה שאלוני על דבר אדם שהיה לו ש"ח על חבירו ומכרו לראובן והוא אחד מעידי השטר דכשבא לתבוע מהלוה כפר בו ואומר לא היו דברים מעולם אם ראובן זה נוגע בעדותו מאחר שקנאו והשבתי להם בשוק פשיטא שראובן זה בעל הדבר עצמו הוא ולעצמו הוא תובע והואיל ולא הוחזק כתב ידו בטרם יקנה את השט' הרי השטר עכשיו הוא כחרש שאני אומר לא היה חתום בו אלא עד אחד וקנהו זה וחתם גם הוא עליו אבל אמרתי אם עדי הקני' שקנה את השטר בכתיב' ובמסיר' זכורים שהי' בו עדים חתומים והי' הוא חתו' אע"פ שלא נתקיים בבית דין שפיר דמי שעכשיו יתקיים חתימתו אם היא יוצאה ממקום אחר או דנכתוב חתימת ידיה אחספא ושרי כבי דינא שנדמה אנחנו חתימ' לחתימ'.
444
תמ״האחרי זאת ראיתי שלא ללמוד תורה באו אלא להראות עצמן באצבע והביאו הספר בידם שהרב מהר"י יוסף ז"ל פסק הפך לומר שאם מכרו לאחד מן החתומים שפיר דמי וגם הטור כתב כן בסי' ל"ד ואמר דלא חיישינן לאותו עד שיעיד על שקר דאין אדם חוטא ולא לו.
445
תמ״ווכמה שגו ברואה ומה בין זו לזו והם לא ידעו את מקומ' לפי שרבי לא שנא' להם וידיעת בית רבם לא הויא ידיע' ועיקרא דמילתא בפרק שני דיבמות אמתניתין דהחכם שאסר את האש' בנדר על בעלה הרי זה לא ישאנ' מאנה או שחלצה בפניו ישאנ' מפני שהוא בית דין כלומר שהואיל ואינה ממאנת בפניו יחידי דהא קי"ל מיאון בב' לא חיישינן שגם אותו האחר יהי' חוטא ולא לו ואהא אמרינן שנים החתומים על שדה מקח ועל שט' מלוה לא חשו להם חכמים והיינו שלא חשדום שמתחילה יעידו על שקר כיון דאידך לית ליה הנא' מיני' ומיירי בשטר שיצא בבית דין קודם שלקחו זה העד אבל כאן שלא הוחזק כת' ידו קודם שקנה את השטר והלה טוען מזוייף הוא היאך יתקיים השטר על פיו של בעל הדבר שאני אומר עכשיו חתם בו אחר שלקח את השטר לא הי' חתום בו מעיקרא אלא עד אחד ולא מפקינן ממונא אפומיה וזה ברור ופשוט לתינוקות של בית רבן וכדי שתנוח דעתם הרי תלמוד ערוך הוא בבתרא פרק מי שמת הי' יודע לו עדות בשטר עד שלא נעש' גזלן וכו' עד שלא תפול לו בירוש' הוא אינו יכול לקיים כתב ידו אבל אחרים מעידין עליו ובעי למימר זו שקש' בדיני ממונות איהו לא מהימן אחרים מהמני ופירש רשב"ם והרי כל דבריו אנו מחזיקי' אות' בשקר ומסיק והוא כתב וחתם עצמו היום בשקר ומסיק תלמודא ומוקי לה כשהוחזק כתב ידו בבית דין קודם שנעש' גזלן וקודם שנעש' חתנו ויקבלו הרודין את תשובתן נאם הצעיר יוסף בכמה"ר משה מטראני זלה"ה:
446
תמ״זשאלה ראובן נתן לשמעון בצידון סך מעות ידוע ביניהם ואמר לו שמעון אני מוכר לך במעות אלו כל כך צמר לערך שאמכור שארית הצמר שיש לי למכור כמו שאמכור בצפת תוב"ב סך כזה במכר אחד בפעם אחת לאותו הערך אני מוכר לך בסך מעותיך ואפחות לך גרושו א' ורביע לכל ככר ממה שאמכור את שארית הצמר הנ"ז במכירה וקנו מידם על ככה ונשבע שמעון לקיים הנז"ל וכתבו וחתמו שטר על זה גם קבל שמעון אחריות הצמר שמכר לראובן עד צפת תוב"ב וכל ההוצאות על שמעון וקנו מידם ונשבע שמעון כנ"ל יורינו מורינו אם המקח קיים ואם יש בו ריבית ושכרו כפול מאת ה'.
447
תמ״חתשובה לכאורה הי' נראה שדבר זה ריבית גמורה היא שהואיל ואחריות הצמר הוא על המוכר נמצא שלא קנה הלוקח אלא בהיותה בצפת תוב"ב וכיון דלא קני זוזי הלואה נינהו וכשהוא פוחת לו מן השטר גרוש' ורביע לכל ככר נמצא ששכר מעותיו הוא נותן לו ודמי הא מילת' להא דתניא בפרק איזהו נשך המוליך חבילה ממקום למקום מצאו חבירו ואמר לו קנה לי ואני אעלה לך כדרך שמעלין לך באותו מקום ברשות מוכר מותר ברשות לוקח אסור. פירש רש"י ז"ל ברשות מוכר אם על המוכר אחריות הדרך מותר דאין כאן מלוה עד שימכר וכו' למדנו שהאחריות מוכחת אם הוא מכר מעכשיו או לא ועכשיו שהוא ברשות מוכר שהמוכר מקבל עליו אחריות הדרך אם כן עדיין לא יצתה מרשותו עד בואה בצפת תוב"ב ואותם המעות הלוא' הם אצלו עד שתגיע פה צפת תוב"ב וכשהוא פוחת לו מן השער אגר נטר הו' דיהיב ליה.
448
תמ״טומיהו בפרק הזהב מוכח שכל שהסחורה אצלו ואע"פ שהאחריות על המוכר ומוכר לו בפחות מותר דמייתי התם ברייתא דתניא הרי שהיו חמריו ופועליו תובעין אותו בשוק אמר לשולחני תן לי בדינר מעות ואפרנסם ואני אעלה לך יפה דינר וטריסות ממעות שיש לי בביתי אם יש לו מותר ואם לאו אסור ובעי תלמודא למפשט מינה דמטבע נעש' חליפין וכשנתן לו את הדינר נקנו לו אותם המעות שבביתו לשולחני דאי ס"ד אין מטבע נעש' חליפין הו"ל הלוא' ואסור ואסיק רב אשי דכיון דאית לי' נעש' כאומר לו הלוני עד שיבא בני עד שאמצא המפתח ופי' רש"י דאין כאן רבית דאגר נטר ליה שאפילו הלוא' אם יש לו בביתו מותר לתת לו עודף דהו"ל עד שיבא בני והקשו בתוספות נהי דשרי סאה בסאה בעד שיבא בני וכו' סאה בסאתים כי הכא שנותן לו טריסו' יותר אסור והוי רבית גמור ותירצו דהכא אינו נותן לו אותו מטבע עצמו שיקח אלא מין אחר דדמי למקח וממכר והכי קאמר כמו שמותר סאה בסאה דרך הלואה באומ' עד שיבא בני משום דסאה בסאה רבית דרבנן הכי נמי דרך מקח וממכר אפילו סאה בסאתים נמי מותר וכן כתב הרא"ש ז"ל בהלכותיו הרי מכאן מבואר שאף על פי שהוא מוסיף לו טריסית א' בשביל שנותן לו הדינר עכשיו לצורכו ואינו מקנה לו המעות שבביתו שאין מטבע נעש' חליפין ואינו נקנה בחליפין ופשיטא שעדיין המעות שבביתו באחריותו הם ואם נאנסו חייב ליתן לו אחרים תחתיה' ואף על פי כן כל שיש לו הואיל ודרך מקח וממכר הוא ההוא טופיינ' דקא יהיב ליה אוזולי הוא דקא מוזיל גבי'.
449
ת״נובר מן דין מכר זה מעכשיו הוא ואין כאן מקום לריבית כלל דהשת' אם לא היה מוכר לו שם לגמרי בפחות הרבה משוויו אמאי אסור השתא נמי מעכשיו מכר לו אלא שתנאי הוא שהתנ' עמו שיהי' האחריו' על המוכר וההוצאות לפי ששם שוה הצמר יותר ומכל מקום המכר היה מעכשיו דהא קי"ל בפרק יש נוחלין כרבי יוסי בכותב נכסיו לבנו לאחר מותו דתנן צריך שיכתוב מהיום ולאחר מיתה דברי ר' יהוד' רבי יוסי אומר אינו צריך קסבר זמנו של שטר מוכיח עליו שלא לחנם נכתב הזמן בשטר אלא לומר שמאותו זמן הוא קונה ופסיק רב התם הלכה כרב יוסי וכי היכי דאמרינן התם אף על גב דאמר לאחר מיתה כיון דכתב זמן ודאי שרצה להקנותו גוף הקרקע מהיום כי היכי דלהוי מתנה ופירו' לאחר מיתה אף כאן זמנו של שטר מוכיח שרצה להקנות לו מעכשיו לענין שלא יהא יכול לחזור בו שאם לא היה מעכשיו הוה ליה כאומר משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר שלשים יום דאמרינן בפרק האשה שנפלו דלא קנה דההיא שעתא כלתה משיכתו לכך הוא מקנהו מעכשיו ומה שאמר אחר שתגיע בצפת לענין האחריות וההוצאות רצה שלענין זה יהיה ברשות מוכר שאחריות הדרך יהיה עליו.
450
תנ״אועוד כיון שכתוב בשטר הקנין אף על פי שלא היה בו זמן קנה מעכשיו דהתם מבעיא לן בהקנאה מהו ומסיק רב נחמן דהקנאה אינו צריך בין אקנייה וקנינן מיניה בין קנינן מיניה ואקנייה ובדוכרן פתגמ' דהוה באנפנא כלו' שהוא שטר עדות בלא קנין אלא לזכרון דברים בהא פליגי רבי יוסי ור' יהודה דר' יוסי סבר זמנו של שטר מוכיח כ"ש הכא דאיכא תרתי זמן וקנין.
451
תנ״בובדבר המכר שרצו לבטלו מטעם שלא היה שם פיסוק דמים אלא בכל מה שימכר בצפת תוב"ב ואע"פ שקנו מידו ורצו לדמותו לההיא דפ' הספינה משך חמריו ופועליו לתוך ביתו וכו' פרקן והכניסן לתוך ביתו פסק עד שלא מדד שניהם אינם יכולים לחזור בהם מדד עד שלא פסק שניהם יכולים לחזור בהם ותו מייתי התם בההוא פרקא ההוא גברא דאייתי קרי לפומבדיתא וכו' דאסיקנא דאי לא קייצו דמייהו ברשות מוכר קיימי.
452
תנ״גבר מינה דההיא דהתם הוי טעמא לפי שלא דעת המוכר ולא דעת הלוקח סמכי כלל כדפי' רש"י התם דכל זמן שלא פסק לא סמכי דעתייהו שהמוכר יכול לעלות כמו שירצה והלוקח אומר לא אקנה כי אם בזול אבל הכא בין מוכר בין לוקח סמכא דעתייהו דהא לאו בדידהו תליא אלא בשער שבשוק ובהא סמכא דעתא דתרווייהו שהמוכר הוא מתרצה למכור כפי השער שבשוק בין בזול בין ביוקר שהרי סופו למכור וגם הקונה מתרצ' לקנות כמו שקונים אחרים שהרי סופו לקנות כי הוא צריך לאותו הצמר למלאכתו והא לא מקרי לא פסק דמים ומשנ' שלמה שנינו ופוסק עמו כשער הגבוה כלומר שהוא מוכר לו כשער הזול שיהי' ומהני ליה תנאה וכן אמרינן התם דיהיב ליה כדשוי בשוקא חריפא ובפ' השוכר את הפועל אמרינן כדשיימי בי תלתא כדשיימי ארבעה וכו' ואע"פ שלא נתנו קצבה הוי קנין וגם מאותה שהבאתי למעל' בחבילה תנה לי ואני אעלה לך כדרך שמעלין לך באותו מקום מוכח דכה"ג מהני שפיר.
453
תנ״דוהא דאמרינן בפרק בתרא דע"ז אי מזבינא להאי ארעא לך מזבינא לה ואמרינן דלא קנה דהו"ל כלא פסק עד שיאמר לדידך מזביננ' לך במאה והתם אע"פ שאין הדבר תלוי במוכר לומר אני רוצה כך וכך אלא כמו שיתנו אחרים ימכר' לזה ואע"פ כן אמרינן דלא סמכ' דעתי' ולא קנה התם נמי לא סמכ' דעתיה שהדבר תלוי במוכר לפי שהקונ' אינו יכול להכריחו צא ועמוד על אבן המקח ומכור את שדך ואקחנה ממך אלא זה המוכר יושב ומצפ' עד שיבא א' שיהיה צריך לה ויתן בה כפליים משווייה הילכך לא סמכא דעתיה דלוקח שיאמר דלמא מתרמי אחר שיהא צריך לה ויתן לו בה יותר משווייה ואני לא אקחנה הילכך לא קנה אבל הכא בנ"ד ודאי דסמכא דעתייהו זה לקנות וזה למכור על שער שבשוק ואין הפסד לא למוכר ולא ללוקח וגם אם מן הדין היה המכר בטל מטעם דלא סמכא דעתייהו חייב המוכר לקיים דבריו מחמת שבועתו כמו שכתב הריב"ש ז"ל והאריך בתשובת שמ"א והביא משם הרא"ש ז"ל במי שהקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם ונשבע עליו שחייב לקיים שבועתו וגם בקנין שנעשה באסמכתא כתב הריב"ש ז"ל שחייב ליתן ולקיים שבועתו ואף כאן אם המקח בטל מטעם דלא סמכא דעתו חייב להעמידה ביד לוקח מכח שבועתו ומה שכתב מהר"י קולון ז"ל בשורש פ"א והביא תשובת הרשב"א ז"ל על מי שנשבע לחבירו שיפרענו לזמן פלוני והגיעה שנת השמיט' והשיב שהוא פטור מן השבוע' כבר השויתי דבריהם בתשובה זה ימים שאין דברי הרשב"א חלוקין על דברי הרא"ש ז"ל ולא דברי הר"י קולון ז"ל חלוקין על דברי הריב"ש ז"ל שכל שהמקח היה בטל מעיקרו שלא נעשה כדין השבועה באה לאסור להזקיקו לקיים מחמת שבועתו וכל שהקנין נעשה כדין ושוב אירע דבר שנפטר ממנו נפטר גם כן מן השבועה דהוה ליה כפרעון ובזה הם דברי הרשב"א ז"ל ודברי מהר"י קולון ז"ל ואין להאריך כאן והנר' לפי עניות דעתי כתבתי וחתמתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
454
תנ״הפסק מוהר"ר משה גאלאנטי זלה"ה.
455
תנ״ושאלה מעשה שהיה כך היה על יהודי אחד מהעאגי"ם שהלך לוינציא' והניח אשתו פה בצפת תוב"ב והלך ערב יום כיפור שם לטבול על שפת הים ונטבע שם והעלוהו מת וקברוהו וחשבה אשתו להנשא אחר שנה ונולד בית מיחוש מיבם אחד שאומרים שהיה לו בעאגי"ם כמו שנבאר והענין הוא שהיהודי הלז שנפטר שם בויניציאה כשנשא פה עם אשתו זו אמרו לו יש לך אחים שפה בעיר הזאת אינם נותנים אשה למי שיש לו אחים והשי' להר' יצחק שבאן נ"ע אין לי אח כלל והשביעוהו שלא היה לו אח ולכן בכתובה לא הצריכוהו להשביעו לתת גט אם יחוש למות שכיון שפירש שבועה מפיו שלא היה לו אח לא כתבו בכתוב' שבועה אחר כמה ימים אירע שבא פה אורח ונתאכסן בבית הנפטר בחיים חייתו שעדיין לא הלך לויניציא' ושאל האורח בהיותם אוכלי' על שלחן אחד הנפטר והאורח והעד שהוא פה שמעיד בפיו דברים הללו אמר אם היה אפשר לישא אשה פה אמרו לאורח אם יש לך אחים בעאגום לא יתנו לך אשה יען בעיר הזאת אינם נותנים אשה לאורח שיש לו אחים השיב האורח ואמר לנפטר ואתה אין לך אח ואיך נתנו לך אשה ולא השיב כי אם אח"כ אמר לעד הלז מה אעשה שלא היו רוצים לתת אשה למי שיש לו אח אמר לו ואיך נשבע' שבועה שלא היה לך אח אמר אמת שעברתי על השבוע' וחשבתי שכבר מת זהו מה שמעיד העד מפי האורח והלך לו זה הלך לויניציאה ומת שם והאורח הלך לארצו וזה העד הוא פה בחיים חייתו והוא אינו יודע אם היה לו אחים אם לאו כי אם הדברים ששמע מפי האורח ועתה צריך לדעת אם יש ממשות בדברי העד הלז שאמר מפי האורח והוא לא ידע לחוש לאשה זו שתשב עגונה או אין כאן בית מיחוש וחכמי ישראל נר"ו יוציאו משפט האשה הזאת שכבר עברו עליה ה' שנים בעיגונא אם מותרת לינשא לזר אם לאו ושכר' כפול ומכופל מאתו י"ת.
456
תנ״זתשובה מה שנראה לעניות דעתי אם יראה בעיני החכמים השלמים בעלי הוראה שהאשה הזאת מותרת להנשא כמו שנפרש בס"ד בראיות ברורות ואם לא יראה בעיניהם אני מבטל דעתי מפני דעתם. בקדושין פרק האומר תנן מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן ואשתו מותרת יש לי אחים אינו נאמן ובגמרא נושא ונותן אלמא נאמן להתיר ואינו נאמן לאסור נימא מתניתין דלא כרבי נתן דתניא אמר בשעת קדושין יש לי בנים בשעת מיתה אין לי בנים או בשעת קדושין אין לי אחים בשעת מיתה אמר יש לי אחים נאמן להתיר ואינו נאמן לאסור דברי רבי רבי נתן אומר נאמן לאסור אם כן לימא דלא כר' נתן ותירץ בגמרא אמר אביי מתניתין דנאמן להתיר דלא הוחזק לן באחים ולא מוחזק לן בבנים לכן אם אמר יש לי בנים נאמן ומותרת יש לי אחים אינו נאמן לאוסרה לאו כל כמיניה דאסר אכולי עלמא וברייתא דמוחזק לן באחים ולא מוחזק בבנים דאמרינן מה לו לשקר מאי קאמר אי למפטרא מיבם מצי אמר פטרנא לך בגיטא ופירש רש"י לא מוחזק לן האי גברא לא באחי ולא בבני קיימא האי אתתא בחזקת היתר שאין לה הילכך כשאמר יש לי בנים אחזקה קמייתא קא מוקי לה הילכך נאמן עד כאן בגמרא והרמב"ם ז"ל פ"ג גם כן פירש דנאמן להתיר ואינו נאמן לאסור אותה לאחר מיתה ודין הרמב"ם ז"ל הוא כשאינו מוחזק כלל אבל כשהוא מוחזק בחיים אינו נאמן וכן אם אמר על מי שמוחזק באחין אין זה אחי אינו נאמן וכתב בעל הטורים ז"ל סימן קנ"ו לא היה מוחזק באחים ואמר יש לי אחים אינו נאמן בא אחד ואמר אני אחיו אינו נאמן ואפילו עד אחד מעיד עליו שהוא אחיו אינו נאמן להוציאה מחזקתה ואם כן לפי זה האי נדון דידן לא היה מוחזק באחים כלל ואדרב' אמר בשעת החופה אין לי אחים ונשבע על זה והיה מוחזק בכשרות ירא שמים בן תורה כאשר הכרנוהו לאו כל כמיניה מהאורח שאמר איך אתה נשאת אשה ויש לך אח שהרי אפי' האח בעצמו אם היה פה ואמר אני אחיו אינו נאמן כמו שביאר הטור ורש"י ז"ל גם כן ואין מי שחולק בזה כל זמן שאינו מוחזק באחים ואולי אמר לו וכחש לומר גם כן אני אשא אשה כמו שנשאת אתה והעליל עליו ואפילו אם שתק או אחר כך אמר שהיה אנוס שלא היו רוצים לתת לו אשה לאו כל כמיניה מאחר שלא הוחזק באחים אינו נאמן להוציאה מחזקת' ואפילו שאמר שהיה עבריין כשנשבע שאין לו אחים בשעת נישואין אין אדם משים את עצמו רשע לומר שהי' עבריין ולהתל באשתו אמר ואם אמת שאמר לחרוק את שיניה כמו שרגילין בני אדם שמלעיגין עם נשותיהן ולאו מן דינא דלאו כל כמיני' לא הוא ולא העד מאחר שלא הוחזק לן באחים. וכתב הרא"ש ז"ל בתשובה כדומה לנ"ד וחמור ממנה שנשאל על אשה שנשאת לאדם אחד ומעולם לא נשמ' ולא נודע שהי' לו אח אמנם אחי' של אשה אמר שהיה באשכנז וראה שם אחד שאמר שהיה אחיו ועתה מת בעלה והיא רוצה לינשא. והשיב הא מלתא דפשיטא כיון שהאש' הזאת עומדת בחזקת שאין אחים לבעלה אינה נאסרת על מאמר אחיה דתנן פרק האומר מי שאמר בשעת מיתתו יש לי אחים אינו נאמן ואמרינן עלה בגמרא נימא מתניתין דלא כרבי נתן וכו' כמו שביארנו לעיל הרי אנו רואים שהבעל אינו נאמן לומר יש לי אחים היכא דלא מוחזק לן באחי אפילו לר' נתן דלאו כל כמיניה להוציא' מחזקתה ולאוסר' לעלמא ואפילו אליבא דרבי דהלכתא כוותיה דנאמן להוציאה מחזקתה ולאוסרה לעלמא ואפילו היה העד כשר לא היינו חוששין לעדותו דכל היכא דאיתא כאן היתרא ואמר עד אחד שהיה אסורה אינו נאמן כדאיתא פרק הניזקין תנו רבנן היה עושה עמו בטהרות ואמר לו טהרות שעשיתי עמך נטמאו נאמן היה עושה עמו בזבחים ואמר לו זבחים שעשיתי עמך נתפגלו אינו נאמן מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא אמר אביי כל שבידו נאמן רבא אמר דאשכחיה ולא אמר ליה ולבתר הכי אשכחיה ואמר ליה וכתב עוד ועוד בנדון דידן אין זה אומר שהוא יודע שהוא אחיו אלא שאמר לו הלה שהוא אחיו של מת ואלו הי' עומד בפנינו ואומר אני אחיו של מת לא היינו משגיחים על דבריו אלא אם כן מביא שני עדים שהוא אחיו כדתנן פרק יש נוחלין ועובדא דמרי בר איסק דאתא ליה אחא מבי חוזאה והוא לענין ממון וה"ה לענין איסור שאינו נאמן להוציא' מחזקת היתר וכל שכן זה שאינו מעיד אלא מפיו ולא דמי להא דאמרי' פרק יש נוחלין ההוא דהו' מוחזק דלית ליה אחי ואמר בשעת מיתתו דלית ליה אחי אמר רב יוסף למאי ניחוש לה חדא דהא מוחזק לן דלית ליה אחי ועוד הא אמר בשעת מיתתו דלית ליה אחי אמר אביי והא אמרינן דאיכא עדים במדינת הים דידעו דאית ליה אחי. ומסיק התם דאמר ליה רבה לרב נחמן חוש לה כתב הרא"ש ז"ל זה אינה קושיא לדידי דשאני התם שיש קול שיש עדים במדינת הים הילכך ראוי לחוש לקול ולהמתין עד שיחקרו אם יש עדים אבל בנדון זה אפילו אם הוא אמת מה שאמר אחיה אינו קול כלל ומותרת להנשא לשוק עכ"ל. אח"כ כתב הבנתי מתוך השאל' שלא הי' מכיר אחי האשה באחי בעל' אלא על פיו ששאל ואמ' לו שהי' אחיו ולכן כתבתי בתשוב' ועוד בנדון זה אין אחיה אומר שהוא יודע שהוא אחיו אלא אמר לו אחד שהוא אחיו ומתוך כתבך הבנתי שאחי האשה הכירו שהי' אחיו בעל אחותו ומעתה ידעו ומה שכתבתי ועוד לחזק הדבר שהוא בטל והאשה מותרת משאר טעמים שכתבתי עכ"ל הרא"ש ז"ל בתשוב'.
457
תנ״חוהנה כל מעיין יראה מתוך שאלה זו דכל היכא דלא מוחזק לן באחי לא יש שום חששא כלל או קול שאומר שיש עדים כמה שיודעים שיש לו אחים אז ניחוש והביאו הרמב"ם ז"ל פ"ג וז"ל לא הי' מוחזק באחים ויצא עליה קול שיש עדים במדינת הים שיעידו שיש לבעלה אחים והעדים במדינה אחרת אפילו אמר הוא בשעת מיתתו אין לי אח הרי זו חוששת ותמתין עד שיבואו העדים שאמרו וישאלו עכ"ל הרמב"ם ז"ל ודין זה של הרמב"ם ז"ל הוא מההוא דרב יוסף למאי ניחוש לה ואביי אמר ליה הא איכא עדים במדינת הים דידעי ולבסוף אמר לה זיל חוש לה וכבר הביאונם לעיל שהביאה הרא"ש בתשובתו וחלק מהנדון ששאלוהו דהכא אית קלא דאיכא עדים במדינת הים אבל נדון דידן ונדון של הרא"ש ז"ל כמדומה לן אין בה בית מיחוש כלל והרמב"ן ז"ל כתב על זה דלאו בקול בעלמא אסרוה לה אלא כדאמרינן דאיכא עדים כלו' שהוחזק הקול בב"ד זה דעת הרשב"א כהרמב"ן ז"ל וכפי לשון הרמב"ם ז"ל שלא פי' כדין זה החזק' בב"ד כי אם קול סתם ולא בב"ד והנה על ענין הדין שיצא עליה קול שהיא מקודשת לפלוני הרי היא בחזקת מקודשת אע"פ שאין שם ראיה ברורה ופי' שם וכל קול שלא הוחזק בב"ד חוששין לו ופי' שם כיצד יהיה הקול מוחזק בב"ד כגון שבאו עדים והעידו שראו נרות דולקות ומטות מוצעות ובני אדם נכנסים ויוצאים ואומרים נתקדשה פלונית היום אם הקול אינו כזה הוא קול הבר' ואין חוששי' לה והנה שם פי' קול שהוחזק לענין קידושין ופה לא אמר כי אם קול סתם נרא' שאין צריך הוחזק בב"ד דא"כ הי' לו לפרש וכן כתב בעל המגיד שדעת הרמב"ם ז"ל חולק עם הרמב"ן והרשב"א ז"ל שכתבו שצריך שיהי' קול הוחזק בב"ד ואני אומר ובמחילה מכבודו למה נשים מחלוקת בין הרמב"ן והרשב"א ז"ל להרמב"ם ז"ל ונאמר שמאחר שכתב כבר בקדושין כלל העול' כי קול שלא הוחזק בב"ד אין חוששין ה"ה כאן ביבמה שהכל הוא איסור דאורייתא ויהיו מוסכמים שלשתם ולא שיחלקו באופן דלאו בקול בעלמא אסרוה דאמרי' שיש עדים במדינת הים שיודעים שיש לו אחים ולכן אמר זיל חוש לה שהיה קול הוחזק בב"ד והצריכ' להמתין אבל בנ"ד לא יש קול לא קול הברה ולא קול דאתחזק בב"ד כי אם הדבור שדבר האורח עם הנפטר על השולחן למה לא יתנו לי אשה כמו שנתנו לך ויש לך אח ושתק אין בדברים הללו ממש שלא תצא האשה מחזקתה שאין לו אחים ובשבוע' שנשבע בשעת הנישואין ואין לחוש שמא נולד לו אח אחר שבא פה שם כי לא היה לו אב ולא אם כי אם גוייתו לבדו וכן רבים שהיו עמו בלמוד והיו מדברים זה עם היה אומר שהוא יחידי ויחידי בא מארצו שלא הניח שם שום קרוב זה היה רגיל לומר בחברים ואין אנו משימים לב כי אם הודאת פיו בשבועה חמורה דלא עביד אניש להשטות בשעת נישואין לישבע כנהוג אין אדם משטה באותה שעה ואם אח"כ שתק כשאמר לו האורח גם כן יש לך אח לפני אשתו הלעיג באשתו להקהות שיניה כמו שעושים האנשים עם נשותיהם אבל לא ח"ו לחוש לה כלל ועל כל שביארנו נאמר עוד דבר דבור על אופניו שאם בנדון דידן היו שני עדים מעידים שיש לו אח הגם כי לא היינו מוחזקים שיש לו אח והיתה האשה בחזקת מותרת העדים יש בהם כח לבטל חזקת דהיתרא שכן מצינו בגמרא בההוא עובדא דרב יוסף דאמר למאי ניחוש לה ואמר לו אביי הא איכא עדים במדינת הים דידעי דאית ליה אחי דוק לישנא דתלמודא איכא עדים הא עד אחד אינו נאמן כי לא האמינו לעד אחד כי אם להתיר האשה דאע"פ דאין דבר שבערוה פחות משנים משום עיגונא לא החמירו שאם בא עד אחד והעיד שמת בעלה ונשאת על פיו ואפילו שפחה אפילו עבד או אשה ועד מפי עד מפי אשה מפי שפחה מפי קרוביו נאמנים לומר מת פלוני ותנשא אשתו וכמו שפירש הרמב"ם ז"ל אין בודקין עידי האשה בדרישה וחקירה כמו שאר עדיות שלא אמרו חכמים בדבר להחמיר אלא להקל משום התרת עיגונא וז"ל בסוף גירושין אל יקשה בעיניך שהתירו חז"ל הערוה החמורה בעדות אשה או עבד או שפחה או עכו"ם מסיח לפי תומו ועד מפי עד ומפי כתב ובלא דרישה וחקיר' וכמו שביארנו שלא הקפידה התורה על הערוה שני עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בוריו אלא מפי עדים ובעדותן כגון שהעיד שזה הרג את זה או הלוה את זה אבל דבר שאפשר לעמוד על בוריו שלא מפי העד הזה ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת כגון זה שהעיד שמת פלוני לא הקפידה תורה עליו שדבר רחוק שיעיד העד בשקר לפיכך הקילו חז"ל בדבר זה והאמינו בו עד אחד מפי שפחה מפי עד ועד מפי עד כדי שלא ישארו בנות ישראל עגונות עכ"ל הרמב"ם ז"ל א"כ זכינו לדין דהיכא דאיכא עד כשר להתירה לא לאוסר' ולא מצינו עד א' כי אם לדין עגלה ערופה כנודע ולענין מה סוטה ובהתרת עגונה ולא לאוסרה ולכן נקט בגמ' והא איכא עדים במדינת הים שיש לו והרמב"ם ז"ל כתב ג"כ כמו שביארנו אבל זה העד הגם כי היה מעיד בב"ד דרך עדות לא דרך לעג כמעשה שהי' שאמר לו מפני מה נתנו לך אשה ויש לך אח ג"כ יתנו לי שודאי אין ממשו' בעדות זה אף אם היה מעיד בב"ד אין להוציאה מהיתרה שהיתה מוחזקת בלי אח לבעלה עד שיעידו שנים אז הגם כי לא הוחזק יש לאוסרה כי על פי שנים עדים יקום דבר אבל בנ"ד אין כאן בית מיחוש ומותרת להנשא לכל מי שתרצה ואין עוד להאריך וכל זה כתבתי אם יסכימו עמי הרבנים בעלי ההוראה ואם לא אבטל דעתי והשי"ת יאיר עינינו בתורתו ויצילנו משגיאות אמן נאם הצעיר משה גאלאנטי.
458
תנ״טשאלה ראובן מעיר אחד אשר מערי קורדיסט"אן רחוק מחלב בט"ו ימים בא פה צפת תו"בב ובקש לישא אשה כאן ויום אחד דברו לו על נערה אשר ישרה בעיניו לתתה לו אכן אמרו לו שאם יש לו אחים שם בעירו לא יתנוה לו אז אמר כי לא היה לו אחים כלל ועיקר וכשעשו השידוכין השביעוהו על כן ונשבע להם שלא היה לו אח כלל אחר ימים שנשא את האשה בא פה איש א' מעיר ראובן ההוא מכירו ויודעו ונתאכסן בבית ראובן הנז"ל וביושב' לאכול לחם אמר האיש ההוא ליושבים שם אם ימצאו לו מנוח אשר ייטב לו לישא אשה אז אמרו לו כי בעיר הזאת לא היו נותנים אשה לבאים מאותם המקומות הרחוקי' ויש להם שם אחים שלא יבואו ח"ו לידי עיגון אז חזר פניו האיש ההוא כלפי ראובן בעל הבית ואמר ואתה איך נתנו לך אשה ויש לך אחים אז נתכרכמו פניו של ראובן ואמר לו הנח אלו הדברים עתה זהו מה שמעיד עד א' כשר לפנינו מפיו של אותו היהודי מעירו שאמר לו כדברי' האלה ועוד העיד כי כאשר כלו לאכול לקח אותו העד הזה לראובן הנז' לצד אחד ואמר ואיך עשית הרעה הגדול' הזאת ולא שמרת את שבועת ה' אשר השביעוך ומי דחקך להשבע על שקר כיום הזה אז אמר לו נסכלתי כי נפתה לבי על האשה ואמרו לא יתנוה אלי אם היו לי אחים וגם כי אחרי צאתי היתה מגפה גדולה בעיר ואמרתי אולי מת גם הוא כאחיו והנה אחר ימים רצה הבעל להרחיק נדוד ואז אמר אל העד הזה איך היה הולך ולא מניח גט לאשתו ורעה זו מהאחרת אשר נשבע לה על שקר אז אמר ליתן לה גט אלא שאשתו עכבה בדבר לומר שלא יתן לה גט שמא ינשא שמה דכל זמן דאגידא ביה לא יהיבי ליה אחריתי ואף על פי כן בעמדו על פרק הנסיעה צוה לשני עדים האיש ההוא ות"ח אחד לכתוב גט זמן לאשתו והלך וכשבא הדבר לב"ד אמרו שלא עשה כלום לפי שהזכיר התנאי קודם כתיבת הגט ועוד כי היו שנים וכבר נהגו להחמיר בחתם סופר ועד ולזה לא נכתב הגט כל זה מדברי העד הנז' והנה האיש הלזה הלך אל ארץ אחרת ומת שם ונשארה האלמנה הזאת עגונה זה לה חמש שנים יורונו רבותינו אם יש היתר לאלמנה זאת מאחר שלא הוחזקו לבעלה אחים כי אם על פי העד ההוא ועל פי דבריו האחרונים אם יכול לסתור דבריו הראשונים ושבועתו אשר נשבע שאין לו אחים עוד בא יהודי אחד והעיד לפנינו כי תיכף בבא האיש הזה בעיר הזאת שנתקרב האיש הזה אצלו ויען היה גם הוא מאותם המלכיות ומדבר כלשון עמו והיה מספר לו כל עניניו לפי תומו ובכללם אמר לו שיש לו אחים שמה בארץ מולדתו וזה היה קודם שדיברו על נישואין כלל.
459
ת״סתשובה ראיתי מה שכתב אלופי החכם השלם הרב כמה"ר משה נר"ו בענין זה ואני בעניי מיראי הוראה אני ואחוה דעי לפני רבותי שיחיו והמה יבחרו ולא אני. והריני דן אפילו לא היה לנו כאן אלא עד אחד שיש לחוש לדבריו ולא נתירה לכתחילה דנ"ד אינו ענין לתשובת הרא"ש שבכלל י"ג על האשה ההיא שנשאת לבעל זה כמה שנים בארץ צרפת ומעולם לא נראה ולא נשמע ולא נודע שהי' לבעלה אח אך אחי האשה אמר שהיה באשכנז וראה שמה אדם אחד שהיה אחיו והתירה הרא"ש ז"ל לומר דכיון שהאשה עומדת בחזקת שאין אחים לבעלה אין עד אחד נאמן להוציאה מחזקתה דכל היכא דאתחזק היתרא עד אחד לא מהימן והוכיח מההיא דניזקין אמר ליה עד אחד נטמאו טהרותיך וכו' וממקום שבאתה דכי אמר דעד אחד לא מהימן דוקא היכא דאתחזק היתרא כי ההיא דטהרותיך נטמאו דעד השתא בחזקת טהרה הן עומדין וכן נתנסך יינך אשתך זנתה אבל במילתא דלא אתחזק לא היתרא ולא איסורא עד אחד מהימן והכי איתא בריש גיטין אימור דאמרינן עד אחד נאמן באיסורין היכא דלא אתחזק איסורא אבל הכא דאתחזק איסורא דא"א הוה ליה דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים והכי אמרינן בריש האשה רבה היכא אמרינן דאין עד אחד נאמן היכא דאיתחזק איסורא אבל לא אתחזק נאמן מידי דהו' אחתיכה ספק של חלב ס' של שומן ואתא עד אחד ואמר דשומן הוא דמהימן והרא"ש ז"ל כתב בהלכותיו בניזקין והיכא דלא אתחזק לא היתרא ולא איסורא עד אחד מהימן להתיר וכל שכן לאסור והך מילתא ודאי לא מיקרי אתחזק היתרא שזה האיש מארץ רחוק' בא ולא ידענו מאיזה עם הוא ותמול בואו והיום נשא אשה וכמעט שעבר נתגל' הדבר על פי אותו עד שהוא בן עירו ומכירו ובקי באחיו ואימתי נתחזק זה בלא אחים ולא קרינן חזקה לשוק אלא כי ידעינן דלית ליה אחי אלא דמספקא לן אם נולד לו אחר כך אח כדאמרינן בריש האשה בתרא היה לה חמות אינה חוששת שמא ילדה בן ומפרשי' בגמר' משום דבחזקה לשוק קיימא או דומיא דאמרינן בפר' ארבעה אחין גבי וכלן שהיו להן קידושין או גירושין בספק הרי אלו צרותיהן חולצות ולא מתייבמות דאמרינן אלו הן ספק קידושין ספק קרוב לו ס' קרוב לה ופרינן בגמרא ואילו גבי גירושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה לא קתני ומשני רבא אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת והיינו משום שהיא לפנינו צרת ערוה ואם נולד ספק בגירושי הערוה מוקמינן לה בחזקת שלא נתגרש' אבל זה שאנו מסתפקין מעיקרא אם יש לבעלה אחין הא לא אתחזק וכי תימא העמד האשה בחזקת היתר שהאשה הזאת בחזקת היתר עומדת עד שלא תנשא אחר כך שנשאת שהוחזק בה איסור אשת איש מכל מקום כשמת בעלה איסורא דאשת איש פקע ונשארה מותרת לשוק כמו שהיתה אין לך לומר כן אלא אדרבה אשה זו משנתקדשה בחזקת איסור לכל העולם היא ועל ידי מיתת בעלה אתה בא להתירה אל תתירנה מספק ולא תימא איסורא קמייתא פקעא במיתת הבעל מספיקא לא מחתינן לה איסורא אחריתי דיבמה לשוק אלא עדיין בחזקת איסור עומדת ומנא תימרא דתנן בסוף נזיר ירד לטבול במערה ונמצא מת בקרקע המערה ירד להקר טהור ליטהר מטומאת מת טמא שחזקת טמא טמא וחזקת טהור טהור שרגלים לדבר הרי כאן דטומאה קמייתא טהרה על ידי טבילתו במקוה ואף על פי כן מספקא מחתינן ליה טומאה אחריתי וסותר את הקודמים הואיל ונזקק לטומאה דאמרינן חזקת טמא טמא והא דבטומאה ידועה אף על פי שירד להקר טמא היינו טעמא משום דספק טומאה ברשות היחיד היה ומכל מקום בטומאת התהום דהלכתא גמירי לה דטהור בנזיר ועושה פסח ואף על פי כן כשירד ליטהר מטומאת מת אמרינן חזקת טמא טמא ותו אמרינן התם בשבעה דברים בודקים את הזב עד שלא נזקק לזיבה משנזקק לזיבה אין בודקין אותו אונסו וספקו ושכבת זרעו טמאי' שרגלים לדבר ומפרש תלמודא ספיקו לא תימא ספק חזא ספק לא חזא אלא ודאי חזא ספק מחמת שכבת זרע ספק מחמת ראיה כיון שנזקק לטומא' ספיקו טמא וחוזר וסותר את הקודמים ומביא קרבן עליו וכן מוכח מדאמרינן בפרק קמא דחולין בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיודע לך במה נשחטה וכי מספקא לן אם שהה או דרס או החליד אסרינן לה מספק דמחזקינן ליה בחזקת איסורא ולא אמרינן דאיסורא איסו' אבר מן החי הוא והא פקע ההוא איסורא בנחירה ואישתריא לבן נח ומספיקא אמאי מחתינן לה איסורא אחרינא דנבלה דשרי לבן נח ומטמא במשא אלא חזקת איסור אסור אף כאן משנזקקה לאיסור אשת איש אסור' וכן מוכח מלישנא דגמרא בפרק יש נוחלין אם הקלו בשבויה נקל באשת איש אלמא אכתי חזקה דאשת איש קאי עליה וכן פירש רשב"ם ז"ל נקל באשת איש דאיכא איסור תורה והרי היא בחזקת איסור עד עתה ואל תתירנ' מספק ע"כ. ולעיל בראש השמועה כתב דאתחזק לן דלית ליה אחים ויודעים היו בודאי שאין לו בנים ואי לאו דאתחזק לן שאין לו אחים היה לנו לאוסרה לשוק מספק עד כאן לשונו נהי דכי לא אתחזק לא באחי ולא בבני שריא מטעם ספק ספקא כדכתב הוא ז"ל לעיל דשמא יש לו בנים ואם תמצא לומר אין לו שמא גם אחים אין לו משום הך טעמא הוא דשרינן לה ולא מטעם חזקה כלל הלכך כי אתי עד אחד אמאי לא מהימנינן ליה והר"ן ז"ל כתב בפרק קמא דקידושין גבי ההיא דקדיש באבנא דכוחלא והביא ההיא דפרק יש נוחלין דלא מוחזק לן לא באחי ולא בבני דחיישינן לקלא אף על גב דהוי קלא דלא אתחזק משום דאשה זו בחשש איסור היתה וההיא דנתנסך יינך ונטמאו טהרותיך ודאי לא אתי עד אחד ומפיק להו מחזקתייהו שהרי אף לדבריו מעיקרא היו הטהרות בחזקת טהרה אלא שהוא אומר השתא נטמאו אבל כאן לפי דברי העד מיום שנתקדשה לבעלה שהוחזקה אשת איש מאז הוחזקה ג"כ באיסור לשוק ומעולם לא היה לה חזקה ברורה שעה אחת בחזקת היתר לשוק ויש להביא ראיה שכל חזקה שלא נתבררה לאו חזקה היא דכי אתייליד ספיקא לא מוקמינן לה אחזקתה מדאמרינן בפרק האשה שנתארמלה גבי נכסי לבר שטיא ואמרינן אוקי תרי להדי תרי ואוקי נכסי בחזקת דבר שטיא ולא אמרן אלא דאית ליה חזקת אבהתיה אבל לית ליה חזקת אבהתיה אמרינן כשהוא שוטה זבן כשהוא שוטה זבין ולא אמרינן הואיל ולא ערערו על מקחו כשקנ' מאחרי' העמד מקח על חזקתו וגם שם כתבו התוספות אמימרא דרב נחמן דאמרינן אוקי תרי בהדי תרי ואם תאמר אמאי לא מגבינן כבשטרא מעליא הא סבר רב נחמן כרב הונא בשתי כתי עדים המכחישות זו את זו דכל אחת באה בפני עצמה ומעיד' ותירצו דשאני התם דמוקמינן כל אחד בחזקת כשרות אבל הכא שאומרים קטנים היו או קרובים משנולדו עד עתה שנתרחקו ליכ' למימר אוקמוה אחזקתייהו ע"כ דברי התוספות ואע"ג דמכל מקום חזק' כשרות אית להו מסתמא עדים החתומים על השטר לא מחזקינן להו בחזקת פסולין או קטנים כדאמרינן לעיל התם דמלוה גופיה מידק דייק ולא מחתי' פסולין או קרובין ואמרינן אין העדים חותמין על השטר אלא אם כן נעשה בגדול מכל מקום כי איתייליד לן ספיקא דתרי ותרי ליכא למימר אוקמינהו אחזקתייהו שהרי לדברי עדים אלו לא היה לעולם להם חזקת כשרות. וגדולה מזו כתבו התוס' ז"ל בפרק קמא דחולין ודקדקו אהא דאמרינן מנא הא מילתא דאמור רבנן זיל בתר רובא ומייתי לה מפרה אדומה ומעדים זוממים והקשו התוספות ודילמא היינו משום דמוקמינן לה אחזקתה שאינה טריפה למאן דאמר טריפה אינו חיה ותירצו דכל חזקה שלא נתבררה ולא נודעה אפילו שעה אחד לא אזלינן בתר' ולמדו משם הלכה למעשה על גבינות העכו"ם שנעשו מכמה בהמות ונמצאת האחת טרפה שכולם אסורות ולא נעמידם על חזקת' שאתמול שתינו מחלבם בחזקת כשרות השתא דניתייליד ריעותא לא מוקמינן להו אחזקתייהו כל שלא נתבררה חזקתם אף על גב דממה נפשך בהמות אלו כשרות היו מתחילת בריאתם הואיל ועברו עליהם י"ב חדש אף כאן הואיל וחזקה זו לא נתבררה אלא דמסתמא הוה שרינן לה משום דלא אתחזק באחי דין הוא שיהיה עד אחד נאמן לאוסרה. ויש לדמות את הדבר לאותה שאמרו בפרק האומר קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתיה דאסורה אכולי עלמא בא עד אחד ואמר אני קדשתיה נאמן ליתן גט להתירה לעלמא הרי שאם לא היה זה היתה אסורה לכל העולם ואתא חד ושרי לה והוא הדין אי אתי אינש דעלמא ואמר לזה נתקדשה מהימן דאין אדם חוטא ולא לו וכן כתב הר"ן ז"ל דעד אחד דעלמא נאמן לומר לזה נתקדשה אפילו במקום דשייך טעמא דחיפוי הואיל ולית לה חזקה מבוררת לאיסור ואם נאמן להתיר כ"ש דנאמן לאסור ועוד יש להוכיח מדאמרינן בפרק עשרה יוחסין נאמנת חיה לומר זה כהן וזה נתין וזה ממזר בד"א שלא קרא עליו ערער אבל קרא עליו ערער אפי' חד אינה נאמנת ואע"ג דא"ר יוחנן אין ערעור פחות משנים ה"מ היכא דאית ליה חזקה דכשרות אבל הכא דלית ליה חזקה דכשרות עד אחד נמי מהימן הרי כאן שאלמלא בא עד זה המערער היינו סומכין על החיה דמהימנה לומר כשר הוא או כהן הוא ואתא עד אחד ומפיק ליה מחזקת הכשר שהיה בו עד עתה אף כאן אע"פ שאנו סומכין על הסתם על דבריו של בעל דאמר כן בשעת הנישואין כי אתא עד אחד מרע ליה לדיבוריה.
460
תס״אומצאתי בתשובה למהר"ם ז"ל בסוף הלכות אישות סימן ג' על שליח שקדש אשה לחבירו ואמר הרי את מקודשת לי דמהימן לומר שטעה בדבריו דעד אחד נאמן באיסורא היכא דלא איתחזק איסורא ואף על גב דאיתחזק לן איסורא כל כמה דלא אמרינן דאטעיה לדיבוריה הא לא מקרי איתחזק איסורא אלא היכא דאף לדברי העד הבא להתיר את האיסור מכאן ולהבא מודה הוא דמעיקרא אסור היה עכ"ד. ואותו הנדון של הרא"ש התם חזקה אלימתא איכא כמו שכתב שישב שם כמה שנים ומעולם לא נראה ולא נשמע לא מפיו ולא מפי זולתו שהיו לו אחים זו חזקה ברורה דקי"ל סוקלין על החזקות כדאמרינן מעשה באשה אחת שבאת לירושלים ותינוק מורכב על כתפה והגדיל ובא עליה והביאום לבית דין וסקלום לא מפני שבנה ודאי אלא שהוחזק כמפורש בפרק עשרה יוחסין ותו אמרינן התם הוחזקה נדה בשכנותיה בעלה לוקה עליה אף כאן הואיל וכמה שנים לא נשמע לו אח בחזקת שאין לו אחים עומדת ואע"פ שלדברי העד נעקרה החזקה מכל מקום לאו כל כמיניה דעד אחד למעקרה לחזקה דמחזיק לן בדלית ליה אחי וכך הם דקדוק דברי הרא"ש ז"ל שכתב מילתא דפשיטא היא כיון שהאשה זו בחזקת שאין אחים לבעלה עומדת ולא אמר בחזקת היתר לשוק עומדת.
461
תס״בואם באת לומר דאתחזק לן בדלית ליה אחי על פיו שאמר בשעת נישואין אין לי אחים דמהימן הוא בהכי כדאמרי' בהאומ' אין לי אחים נאמן איברא דמהימן אבל מ"מ לא מיקרי אתחזק היתרא לענין שלא נסגי לדברי עד אחד כ"ש שחזר והודה לדברי העד ומהימן לסתור דבריו הראשונים היכא דנתן אמתלא לדבריו כדאמרי' בפ"ב דכתובות מעשה באשם אחת שהיתה גדולה בנוי וקפצו עליה בני אדם לקדשה אמרה להם מקודשת אני לימים עמדה וקדשה את עצמה וכו' ומסיק זו הלכה העלה ר' אחא שר הבירה לפני חכמים באושא ואמרו אם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת והכי אמרינן לעיל נדה שאמרה טמא' אני וחזרה ואמרה טהורה אני אם נתנה אמתלא לדבריה נאמנת וזה אמתלא גדולה נתן לדבריו שהרי לא היו רוצים לתתה לו אם היה לו אח ואנן סהדי בהכי שהרי החזיקוהו לישבע להם כנראה שמקפידים היו על כך ועוד נתן אמתלא לדבריו שהיתה שמה מגפה גדולה וסבור היה שמת דכל כי האי מלתא מיקרי ואמרינן בדדמי כדאמרינן בהאשה שלום דבר הרי הוא כמלחמ' ולא מהמנינן לאש' שאמר' מת בעלי במגפ' דאמר' בדדמי ולא סמכינן אהך מילת' דאמרי אינשי שב שני הוה מותא במתא ולא אזל אינש בלא זמניה והכי פסקינן הלכתא התם לחומרא כל שכן הכא שהוא נותן לעצמו אמתלאה זו דודאי מהניא לסתור דבריו הראשונים ומאמינים שפיר לעד אחד וחוששין לדבריו כיון דליכא חזקה.
462
תס״גועוד נראה דבלא כן לא חיישינן כלל לדבריו שאמ' בשעת קידושין אין לי אחים דכי אמרינן בגמרא דמהמנינן ליה כשאמר בשעת קידושין אין לי אחים היינו מטעם דמה לו לשקר דלמאי קא מהני ליה האי דבורא אי למיפטרה מיבם הוא דאתי מצי אמר לה פטרנא לך בגיטא דאנן סהדי שהיא היתה מתרצת בכך ומה לו לשקר והיינו במילתא דסתמא אבל הכא בנ"ד דקפדא בהכי שהרי אנו רואים שהשביעוהו על כך נראה שלא רצתה לסמוך עליו שיכתוב לה גט מחיים לכך הוצרך לשקר דמאי הוה ליה למעבד הא אלחישו לה ולא אלחישא. ועוד יש לי להביא ראיה דאפילו במקום שיש להעמידה בחזקת היתר חוששין להחמיר מדתנן בסוף פרק האשה שלום האשה שהלכה היא ובעלה ובנה למדינת הים וכו' אמרה מת בני ואחר כך מת בעלי אינה נאמנת וחוששין לדבריה וחולצת ולא מתייבמת וטעמא דאינה נאמנת משום דבחזקת איסור ליבם קיימא ודילמא עיניה נתנ' ביבמ' להנשא לו ואף על פי כן חוששין לדבריה וחולצת ואימ' דהך דבורא דאמרה כמאן דליתיה הוא דהא שייכא בעדותה ואוקמוה אחזקתה כדמעיקרא שהיתה בחזק' היתר לשוק בלא חליצה. ולא תימא התם משום הכי אסורה לעלמא בלא חליצה משום דשויתא לנפשה חתיכה דאיסורא הא ליתא דמבעיא לן בגמרא המזכה גט לאשתו במקום יבם מהו ופשיט בעיין מתניתין וחוששין לדבריה חולצת ולא מתיבמת והקשו התוספו' ואם תאמר האי דאינה מתיבמת משום דשויתה לנפשה חתיכה דאיסורא. וי"ל דדייק מדקתני חולצת דמשמע שכן הדין מדלא קאמר מבקשין לחלוץ א"נ משמע דחולצת אפילו נתנה אמתלאה לדבריה ע"כ והרי כאן דאפילו בלא טעמא דשויתא נפשה חתיכה דאיסורא כגון שנתנה אמתלא לדבריה וחזרה בה לא אמרינן אוקמא אחזקתה כמות שהיתה בחזקת היתר לשוק בלא חליצה אלא אמרינן חוששין לדבריה דילמא קושטא אמרה והשתא מהדר קא הדרה בה וכ"ש דאמרי' הכי בע"א דאע"ג דאית לן לאוקומה בחזקת היתר שנחוש לדברי העד להחמיר.
463
תס״דותו מוכח להדיא בפרק האשה רבה דתנן האשה שהלך בעלה ובנה למדינת הים ובאו ואמרו לה מת בעליך ואחר כך מת בנך ונשאת ואחר כך אמרו לה חילוף היו הדברים תצא וכו' ומפרש לה רב ששת בעד אחד דאי בשני עדים מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני ומינה בעי למיפשט דעד אחד ביבמה מהימן ופסקו הגאונים והרי"ף ז"ל כדפי' רב ששת ולא סמכינן אדחויה דגמ' אלמא משמע דאע"ג דאשה זו בחזקת היתר לשוק ובחזקת איסור ליבם עומדת שהרי היה לה בן כדמוכח בהאש' שלום מ"מ עד אחד נאמן לומר מת בנך ואחר כך מת בעלך לאוסרה על העולם ולהתירה ליבם.
464
תס״הועוד יש לדקדק כן מדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ג שכתב נאמן עד אחד להעיד ליבמה שניתן לה בן להתירה לזר אע"ג דאשה זו בחזקת איסור לשוק עומדת שהרי יש לו אחים מהמנינן לעד אחד להתירה לשוק ולאוסרה על האחים אף על גב דבחזקת היתר לאחין היתה לא שבקינן לה לאינסובי ואף לדברי הרא"בד ז"ל שנחלק עליו לא מהימן עד א' לומר ניתן לה בן כיון דלאו מילתא דעבידא לאגלויי היא לא אמר אלא שאינו נאמן להתירה לשוק אבל לאוסרה על האחין מודה הוא דמהימן וכמו שכתב הרש"בא ז"ל בתשובה אלף רכ"ב לדעתו של הרא"בד ז"ל הרי כאן שהיה בחזקת היתר לאחים מסתמא אסרי' לה אפומא דחד סהדא.
465
תס״וועוד מטעם אחר יש להחמיר בנדון שלפנינו הואיל שהעד שהוא בן עירו העיד שהיה לו אח והוא מפורסם וידוע לכל בני עירו ואפשר להתברר על פי כתבים ודסלקין לעילא ודנחתין לתתא וכל דבר שאפשר להתברר יש לחוש לדברי עד אחד שלא להתירה אפילו במקום העד אחד מכחישו דאמרינן בפרק האומר מקוה פסולו ביחיד ובעל מום פסולו ביחיד ומפרש בגמרא בעל מום פסולו ביחיד היכי דמי כגון דאמר לה שלח ואחוי וכתבו התוספות מכאן יש להוכיח דכל דבר שאפשר להתברר עד אחד נאמן עליו אפילו עד אחד מכחיש ואי קשיא מנא להו לתוספות דאפילו עד אחד מכחיש דילמא דוקא היכא דבעל דבר גריד' מכחיש דומיא דבעל מום דמנא ליה דהתם איכא עד אחד שאומר שאינו בעל מום לא קשיא דהאי דאפילו בעד אחד מכחיש חיישינן לדבר זה מדמדמה מקוה לבעל מום דהיינו דקאמר מקוה פיסולו בגופו כלומר דאפשר להתברר והתם גבי מקוה ודאי באחד אומר שלם הוא דאם לא כן היינו שותק והיכי קאמר ואל יוכיח בן גרושה ובן חלוצ' שפסולו בשנים דלאביי היכא דאין בעל הדבר מכחיש עד אחד נאמן אף בדבר שבערו' אלא ע"כ ה"ק גבי מקוה שפיסולו ביחיד בשאחד אומר שלם וא' אומר חסר מהימנינן לזה שאומר שהוא חסר אף על פי שבא להוציא מחזקתו לפי שאפשר להתברר.
466
תס״זועוד הרי אנו רואים דבמקום שאנו סומכין על החזקות להתיר היכ' דאפשר להתברר לא סמכינן אחזקה כדמוכח בפרק קמא דפסחי' דשם איתא דבעי ר"נ בר יצחק המשכיר בית לחבירו חזקתו בדוק או אין חזקתו בדוק ואמרינן עלה למאי נפקא מינה לשייליה דליתי' קמן דלשיילי' וכתב הר"ן ז"ל בהלכות דאי איתא למשכיר קמן לא נפקא לן מידי דאפי' תימא דחזקתו בדוק שיילינן ליה ולא סמכינן אחזק' דכל היכא דאפשר לברורי מלתא מבררינן ולפיכך כתב הרב אלפסי ז"ל בפרק קמא דחולין דלא סמכינן ארוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם אלא היכא דליתא קמן דנשייליה אבל איתיה קמן לא סמכינן אחזק' וכי תימא ומאי שנא מההיא דפרק שני דכתובות גבי בנתיה דמר שמואל דאשתביין אמר לי' ר' חנינא לרב שמן בר אדא פוק אטפל בקרובותיך ואמרי' התם והא איכא עדים במדינת הים פירוש עידי טומא' כדמסיק אמר ליה השתא מיהת ליתנהו קמן עדים בצד אסתן ותאסר שאני היא דשבויה הקלו והכי מפרש לה תלמודא בפרק קמא דקידושין גביה ההוא גברא דקדיש באבנא דכוחלא יתיב רב ספרא קא מקשו לה אמרו ליה רבנן לרב חסדא והא איכא סהדי באדית דידעי דבההוא יומא הוה שויה פרוטה השתא מיהת ליתנהו קמן לאו היינו דרבי חנינא דאמר רבי חנינא עדים בצד אסתן ותאסר אביי ורבא לא סבירא ליה הא דרב חסדא אם הקלו בשבוייה דמנוול' נפשה באפי שבאי נקל באשת איש והכי קיימא לן לחומרא כאביי ורבא אבל אין לחלק משום דההיא דקדושין הויא לה איסור ערוה חמורה שיש בה מיתת בית דין דהא אמרינן בהאש' בתרא מאחר דמדאורייתא אסור מה לי איסור כרת ומה לי איסור לאו דכל איסור של תורה אזלינן ביה לחומרא ובכה"ג נמי מתרץ תלמודא בפרק יש נוחלין אהא דההוא דמחזיק לן דלית ליה אחי וכו' אם הקלו בשבוי' וכו'.
467
תס״חוראיתי להריב"ש ז"ל בתשובה תק"ט על אלמנה אחת זקוקה ליבם ויצא הקול שאמר איש אחד שראה את הבעל בעיר א' מערי קאשטילי"א ונכנס לביתו וראה אשה אחת יושבת תחתיו ומשמשתו ויש לחוש שמא היה לו ממנה ולד כדתנן לא תנשא ולא תתייבם עד שיודע שמא מעוברת היא צרתה וכתב הרב ז"ל כי לא אסרוה במוחלט על היב' לפי שלא הוחזק הקול בבית דין אלא שאמרו שהיא מותרת לשוק אחר חליצה ולא רצו גם כן להתיר' ליבם לאלתר כיון דאפשר לעמוד על בוריו שאם הוא אמת לא תנשא ולא תתייבם ומה שהב"ד לא בדקו אחר הקול לדעת אמיתת הדבר הוא לפי שחשו לעיגון האשה שתהא אסורת לחלוץ לעולם עד שתדע שלא היה לצרתה בן ולזה כפו את היבם שיחלוץ אלו תורף דבריו הרי כאן שאע"פ שהבעל היה מוחזק שאין לו בנים ועיקרו של קול אינו אלא על פי עד א'.
468
תס״טובר מן דין לא גרע מיצא קול שיש לו אחים דאמרינן בפרק יש נוחלין דחוששין לו ולא מבעיא להרב' מן המפרשים שסוברים דלא בעינן קלא דאתחזק בבי דינא דומיא דההוא דסוף גיטין אלא אף לדברי המפרשים דבעינן הוחזק בבית דין לדבר הברור הרי כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ט מהלכות אישות ופי' ענינו של קול כגון שבאו ואמרו שמענו מפלו' ששמע מפלוני שנתקדש' פלוני' בפני פ' ופ' והלכו להם למדינה אחרת או מתו עכ"ד. הרי שהוא ז"ל מחזיק הקול על פי עד אחד בלבד ודוקא התם גבי קידושין בעינן שיהיו בפני שנים דהמקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו אבל הכא מלתא בעלמא הוא דמגלו וכל שאנו חוששין לדברי עד אחד מה לי עד מפי עד ומה לי מפי עדים כל שכן דלפי עדות זה שהוא מפורסם וידוע לכל באי שער עירו שיש לו אחים שם.
469
ת״עוהנני יוסיף להפלא הפלא ופלא מאחר שיש עד אחד שמעי' מפיו של הבעל טרם שידבר בענין נישואין כלל שהיה מסיח לו עניניו לפי תומו ואמר שהיה לו אחים שם איך מצאו אנשי חיל ידיהם ומלאם לבם להקל בדבר ערוה דמאחר שאמר את הדבר טרם שיהא נוגע בדבר הוחזק האיש הזה על פי עצמו שיש לו אחים כדאמרינן בהחולץ ואשתמודעינון דהדין פלוני אחוה דמיתנא מן אבוה הוא ואיפסיקת הלכתא דהאי דאשתמודעינהו אפילו על פי קרוב ועל פי אשה דגילוי מילתא בעלמא הוא ואילו היו כאן שני עדים ששמעו מפיו כן קודם שאירש היה מוחזק באחי על פיהם גם עתה שאין שם אלא עד א' אחי העד האחר שהוא עד ראיה וידיעה שיש לו אחין ומצטרף עם זה והוו להו תרי.
470
תע״אושמעתי שהמתירים טוענים שאותו העד כבר הוכחש מפיו של הבעל כשרצה לישא שאמר שאין לו אחים וגם נשבע על ככה ועכשיו אין כאן אלא עדות העד מפי עד אחד ואין בדבריו כלום דהוי ליה עד אחד דאין דבר שבערוה פחות משנים. ודברים תמוהים הם חדא דלא מיקרי הכחשה אלא כשיכחיש בפי' את העד בפניו בשעה שמעיד בבית דין אבל זה שאומר בשעת נישואין שאין לו אחים לא מיקרי הכחש' דשמא אלו היה העד מעיד בפניו שכן אמר לו לא היה מכחישו ולא מבטלינן דברי העד אלא לאחר שמכחישו דומיא דההיא דפרק האומר אכלת חלב והוא אומר לא אכלתי מהניא ליה הכחשתו לבטל דברי העד. ועוד אפילו אם היה מכחיש את הראשון בפני בית דין ומבטלו משום דהוה ליה עד אחד בהכחשה עכשיו שמצטרף עם עדותו עדות העד השני המכיר את אחיו ואפילו היה הבעל לפנינו לא היה יכול להכחיש את שניהם ומצטרפי שפיר עדות של שני עם עדותו של ראשון דקיימא לן כנהרדעי בפרק זה בורר וכר' יהושע בן קרחה דאמרינן בין הודאה אחר הודאה בין הלואה אחר הלוא' בין הודאה אחר הלואה בין הלואה אחר הודאה מצטרפי ושומעין דבריו של זה היום וכשיבא חבירו למחר שומעין את דבריו ומצטרפין כרבי נתן שם ומייתי לה נמי בפרק שני דכתובות אמלתא דיוחסין דמחזיק לן באבוה דהאי דכהן הוא ואתו בי תרי וכו' דכולי עלמא מצטרפין וכו' ומסיק רב אשי ואוקמה כר' יהושע בן קרח' ור' נתן הרי לך דבין לענין ממונא בין לענין איסורא בענין יוחסין דאחמירו בהו כמה חומרי מצטרפי אהדדי. הילכך אשה זו תמר תמרורי' בתמרוריה היא עומדת ובקשנו למתקה ולשוא צרף צורף: הנראה אלי בעניותי כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
471
תע״בזה הוספתי לכתוב על הענין הנז"ל.
472
תע״געל אודות האש' אורדואיניה בת שמואל כהן אחר אשר נתקבלו העדיו' הכתובים על ספר אין כאן בית מיחוש דודאי אסורה היא לינשא שהרי יש לנו שני עדים מפי שני עדים אחרים שהעידו שיש לבעלה אחי' האחד רבי שבתי שהעיד מפי האורח הבא לו והשני אותו שבא מקושט' שאמר לו אותו תלמיד חכם מארבל כי היו לו אחים להר' דוד שם ושנשאר' אשתו זקוקה ליבם ונוסף עליהם העד שהעיד משם הר' דוד עצמו בטרם התנכל לבקש לו אשה שהיה מסיח לפי תומו כל קרוביו וכל בני משפחתו וגם כי היו לו אחים פשיטא שאפילו לדברי המפרשים שסוברים דביבמה בעינן שיהא קול מוחזק וברור דומיא דקול דקידושין דסוף פרק המגרש הא ודאי קלא מעליא דומיא דההוא דאמרינן התם לא שישמעו קול הברה אלא שיאמרו פלוני מהיכן שמע מפלוני ופלוני מפלוני והלכו להם למדינת הים. ולא מבעיא לסברת הרמב"ם ז"ל שמחזיק את הקול על פי עד אחד לבד כמו שכתב בפרק תשיעי מההלכות וכן אם באו שנים ואמרו ראינו כמו שמח' אירוסין ושמענו מפלוני שנתקדשה פלונית בפני פלוני ופלוני אלמא משמע דסגי ליה לאחזוקי קלא אע"פ שלא שמעו העם אלא מפי עד אחד שאומר שנתקדשה בפני שנים ודוקא גבי קידושין הוא דבעינן בפני שנים דהמקדש בע' א' אין חוששין לקידושיו ואפילו שניהם מודים. והרשב"א והר"ן ז"ל הצריכו שיעידו שנים לפנינו עד א' אומר אני שמעתי מראובן ועד אחד אומר אני שמעתי משמעון דאע"ג דכל חד וחד משום חד בלחוד קמסהיד ואין כאן שנים ששמעו מפי שנים כאחת סגי והרי כאן בנדון שלפנינו יש שנים מפי שנים שכל אחד מעיד מפי עד א' והוה ליה קלא מעליא וכך היא סברת הרא"ש ז"ל בשלהי גיטין ואין לטעות בלשונו שם שכת' ומיירי בתר דשמעי מתרי כגון ראובן ושמעון מלוי ויהודה אבל חד מחד ותרי מחד לא. תדע מדפריך עדות מעלייתא היא ומסיק והלכו להם למדינת הים משמע דאיירי בתרי עוד מדאמר רב חסדא עד שישמעו מפי כשרים עד כאן לשונו ואין לומר שדעתו דבעי' תרי דשמעי מתרי כאחת והא דקאמר אבל חד מחד לא הכי קאמר אבל כל חד וחד מחד לא אין לך לומר כן חדא מדמכריע למילתיה וקאמר תדע דמתמה תלמודא עדות מעלייתא היא כי הגיעו לדבר הברור ואם בא להוציא שלא תאמר כל חד וחד מחד סהדא אין כאן הכרע כלל דשפיר קאמר תלמודא כי הגיעו לדבר הברור דהיינו לעדים האחרונים אם ישנם בפנינו עדות מעלייתא היא עד דמסיק דליתנהו קמן אלא שהלכו להם למדינ' הים וגם מדמכריע למילתיה מדרב חסדא דאמר עד שישמעו מפי כשרים אלמא כל עצמו של הרא"ש ז"ל לא בא אלא לאפוקי דלא תימא חד מח' נמי מהני כדברי הרשב"א ז"ל ועוד דמלישנא דגמ' מוכח להדיא דכל חד מחד סגי דקאמ' פלוני מהיכן שמע מפ' ופ' מפ' והוא עצמו הביא לשון הגמ' בהלכותיו ולסתום פיהם של חולקים מצאנו להריב"ש ז"ל תשובה ק"ע הביא דברי הרשב"א ז"ל וכתב וכן סברת הרא"ש ז"ל אך הר"ם במז"ל כתב שעל פי עד אחד סגי וכו' נמצא בנדון שלפנינו הכל שוין שהוא קול ברור ומוחזק ע"פ שלשה עדים והוחזק עדותן בב"ד.
473
תע״דומעתה אם נשאת לאח' באנו לאותה שאמרו שם בהמגרש יצא עליה קול מראשון ובא אחר וקדשה קידושי תורה שלחו ליה מבי רב לשמואל כה"ג מהו שלח להו תצא והעמידו דבר על בוריו דאי מגליא מילתא דקידושין דראשון קידושין מעליא הוא אינה צריכה גט משני לא מצאו דבר על בוריו מגרש ראשון ונושא שני ודוקא בקידושין גרידא מיירי התם אבל אם כנסה אסורה לו כדכתב הטור סימן מ"ו ואף ביבמה שנשאת לזר אסורה על השני דגרסינן בהאשה רבה יבמה קידושין אין בה נישואין יש בה פי' הרי"ף ז"ל נישואין יש בה אם נשאת לאחר אסורה ליבם ואסורה לזה שנשאת לו דמחלפה באשה שהלך בעלה למדינת הים ולא שני לן בין נשאת במזיד לנשאת בשוגג או על פי הוראת חכם בכל ענין אסורה דתנן בהזורק כל העריות שאמרו צרותיהן מותרות הלכו הצרות האלו ונשאו ונמצאו אלו אילוני' תצא מזה ומזה וכל הדרכים האלו בה ומפרשינן בגמרא משום דמחלפא באשה שהלך בעלה למדינת הים ואע"ג דבפרק האשה רבה אמרי' דדוקא רבי עקיבא הוא דאית ליה הולד ממזר אבל חכמים אומרים אין ממזר מיבמה מכל מקום פסול מיהא הוי וממזר דרבנן מיקרי כדכתבו התוס' שם וכל הדרכים האלו בה והרמב"ם ז"ל בפרק שלישי כתב באו ואמרו לה מת בעליך ואח"כ מת בנך ונשאת ואחר כך נודע שחילוף היו הדברים תצא והולד כשר עד כאן ולא כתב הולד כשר אלא לאפוקי דלא הוי הולד ממזר אבל פגום מיהא הוי תדע דבסוף פרק האומר אמרינן נימא קסבר רבינא עכו"ם ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר ומשני נהי דכשר לא הוי פסול מיה' הוי ופירש רש"י ז"ל פסול מיקרי כשא' נולדים בעביר' מחייבי לאוין או עשה שאינם ממזרים הילכך אשה זו שבחזק' איסור לשוק עומדת על פי הקול של אותה עדים אם נשאת דינא הוא שתצא מזה ומזה וכל הדרכים האלו בה וכבר האריך הרא"ש ז"ל והביא כל סברות הגאונים ז"ל בפרק האשה רבה והעלה בסוף דבריו וז"ל והלכה למעש' נרא' דאם נשאת לשוק בנישואי שוגג תצא וכל הדרכים האלו בה ואין טעם לחלק בין איסור לאו לאיסור מיתת בית דין מדאמרינן בסוף יבמות מאחר דמדאורייתא אסור מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת ועוד גבי לאו דגרוש' לכהן איתא בפרק הזורק יצא עליו קול איש פלוני כהן גירש את אשתו והרי היא יושבת תחתיו ומשמשתו דמסקינן התם בשנישא' לכהן אחר תצא דהוה ליה קלא דמקמי נישואין ומפקינן לה הילכך אין כאן בית מיחו' שהאש' זו באיסור עומדת וכופין אותה להוציא והדבר מוטל על גדולי הדור להקים סוכת תורתינו לגדור את פרצותיה ואין פרץ ואין יוצאת ואין צווח' ברחובותינו נאום הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
474
תע״השוב נתקבצנו בבית הוועד כל חכמי העיר וגדוליה עד שנמנו למנין עשרים חכמים מגדוליה מעיינים ונשאו ונתנו בדבר בו ביום וביום של אחריו וזה אשר כתבנו.
475
תע״ועל דבר האש' אורדואנייא בת שמואל כהן שהסכימה דעתינו שהאש' בחזק' איסור לשוק היא עומדת על פי עדויות הכתובות על ספר ויצתה תקלה שנשאת האש' על פי הוראח חכמים. ובכן נתקבצנו היום בכנופיא גדולה של חכמי העיר הבקיאים בדבר הלכה והסכמנו כלנו שהאש' הזאת באיסור' היא עומדת וכל ימיה בעבירה ותצא מתחת בעלה כדין יבמה שנשאת שתצא מזה ומזה וכל הדרכי' האלו בה ולראיה חתמנו שמותינו פה שלהי מנחם השס"ח שם טוב עטייא, משה ן' מכיר שמואל די אוזידא יום טוב צהלון, יעקב ששון נ"ע, יוסף ן' טבול חייא רופא, גדליא הלוי, אברהם שלום, סולימאן ן' אוחנה, מסעוד אזולי, יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה, טוביה הלוי, אברהם די בוטון שלמה הכהן, יצחק די בוטון, יהודה ברזילי, דוד די קאשטריש יוסף בכר' עזרא קאלדירון נ"ע, יעקב פאלקון, שנת השס"ב בכפר בוקיעא אשר בגליל העליון תוב"ב.
476
תע״זשאלה נשאלתי בתותין הללו שמאכילי' העלי' שלהן לתולעי המשי אם מותר לעשות כן בשביעית הואיל ומאכל אדם הם ומפסידין אותו בלקיטת העלין הללו ושנינו בסוף פרק ד' מאימתי אין קוצצין את האילן בשביעית החרובין משישלשלו וכו' ושאר כל האילן משיוציא וכו' ופירש הרמב"ם ז"ל משיוציא משיתחילו בו העלין הירוקי' וכן פירש רש"י ז"ל בפרק מקום שנהגו משיוציאו תחלת העלין בימי ניסן וטעמא משום דלאכלה אמר רחמנא ולא להפסד ואע"פ שרבינו שמשון ז"ל פירש משיוציא פירי הוה ליה יחיד כנגד רבים. ועוד אף לפי דבריו רוב מה שמאכילין לצורך המשי הוא אחר שחנטו הפירות והרי הם מפסידין הפירות בידים שאפילו יניחו הפרי במקומו הואיל ונוטלין את העלין הפירות מתיבשין ונושרין ואין לומר דכיון דנהני' יותר באות' עלין לצורך המשי לא מיקרי הפסד כדאמרינן בסוף פרק החובל בלאו דלא תשחית דאמרי' אם היה מעול' בדמי' מותר לקוצצו דלא מיקרי השחתה וגבי בחלו ביני גופני קאמר רב יוסף זיל אייתו לי מקורייהו גופני מייתו דיקלי דיקלי לא מייתו גופני לא דמי דהכא במידי דאכיל' קדושה תליא דכתיב והיתה שבת הארץ לכם לאכלה ואע"פ שמשתכר כפלים הפסד פירות שביעית מיקרי אע"פ שמשתכר במעות ואין להביא ראיה מדהותרה סיכה כדתנן בפרק שביעי לא יסוך יין וחומץ אבל סך הוא את השמן דסיכת אדם כשתיה חשיב כדתנן בפרק רבי עקיבא מנין לסיכה שהיא כשתי' בי"ה שנאמר ותבא כמים בקרבו וכשמן בעצמותיו ואיתא נמי בפרק בתרא ביומא אבל שאר הנאות שהם בגופו של אדם אסירי דהא סיכת כלים אסורה כדתנן לקמן בההוא פרקא עור שטבל בשמן של שביעית רבי אליעזר אומר ידלק וחכמים אומרים יאכל כנגדו ומשנים קדמוניות נהגו היתר ומעולם לא נשמע מי שמחה בידם אלא שבשנה זו ערערו עליהם ת"ח בדבר.
477
תע״חונראה לי שיש להורות היתר בענין זה מטעם שהאילנות הללו משעת נטיעתן אינה מיוחדים למאכל ולא לעשות פירות אלא נוטעין אותם מתחלה לצורך המשי ולא קרינן ביה לאכל' ולא להפסד הואיל ומתחילתן אינן עומדים לאכילה ואדרבא הפסד הוא להם אם היו מניחי' אות' לפירות לפי שהם משתכרין יותר ויותר בגידול המשי מן הפירות ולמה שה' מיוחדים שרי לאסתפוקי בהו דתנן בפרק ח' חשב עליו לעצים הרי הוא כעצים כגון הסיאה והאזוב והקורנית אע"ג דמאכל אדם הוא כדתנן במעשרות פרק שלישי הסיא' והאזוב והקורנית שבחצר אם היו נשמרין חייבים ותנן כלל גדול אמרו במעשרו' כל שהוא אוכל ונשמ' אלמא מאכל הוא ומחשבה מועלת להפקיעם מידי שביעית כל שכן הכא דמתחילה אין נוטעין אותה אלא לכך ועוד מדתנן בשביעית ניתנה להדליק הנר ותניא בספרי תהי' אף להדלקת הנר וקשה לי דהא בסוף פרק רבי ישמעאל מפקי' מתהיה בהוויתו תהא שאחרון אחרון נתפס בשביעי' ונראה דהכא הכי דרי' תהיה כל תבואת' לאכול לשון עתיד כלומר כל המיוחד לאכילה ושמן מיוחד הוא להדליק כשם שמיוחד לאכילה וזו היא אכילתו וכן הכא כיון דמתחל' לכך נעש' לא מיקרי הפסד דפירות שביעי' ואע"פ שאח"כ מוכרין המשי ועושין ממנו סחור' אין לחוש בזה שהרי כבר נתבערו פירו' שביעי' מן העולם ונאכלו ופנים חדשות באו לכאן שהמשי גדל מן התולעים ואין לך דבר שנוהג בו קדושת שביעית אלא גוף הפרי עצמו או חילופיו אבל אחר שנתבער וכלה היאך יהיה במה שגדל על ידו קדושת שביעית וגדול' מזו אמרו בתרומות בפ' הזורע ספיחי שביעי' גדוליהן חולין כל שכן אלו שאינן גידולין ועוד צריך לדקדק דמה שמאכילים לתולעים אלו כמאכל בהמ' דמי שהרי מזונותיהם עלינו ומותר לתת להם מזונות בשבת כמ"ש בטור א"ח סי' שכ"ד ובזמ' שמאכילי' העלין לתולעי' עדיין אינו ראוי למאכל אדם אלא למאכל בהמ' וכי היכי דשרי ליתנו לפני בהמ' כך שרי ליתנו בפני התולעי' וצ"ע ואין לפקפ' מטעם שכשחותכין עלין הללו גדלים אחרים תחתיהם ואיכא משום זמורה ואותם העלים האחרים אע"פ שאינם ראוים למשי ראוים למאכל בהמ' שמאכילי' אותם לבהמתם ליתא דהואיל וכשגוזז עלין הללו אין כוונתו אלא לצורך עלין אלו שהוא נוטל אע"ג דממילא גדלי אחריני שרי כדאמרינן פי' זה בורר גבי עובדא דר"ש בן לקיש עם רבי שמעון בן יהוצדק ורבי חייא בר זרנוקי וכו' חזו חד דהוה קא מכסח וכו' יכול הוא לומר לעקל בית הבד אני צריך ושם כתבו התוס' מה בכך והרי משביח הוא את הכרם דהכי אמרינן בפרק כלל גדול הזומר וצריך לעצים חייב שתים משום קוצץ ומשום נוטע ותירצו דעביד ליה בענין דקשה לה והכא ודאי קש' לה דאין לך אדם דמפסיד הפירות בשביל העלין שיגדלו לאחר זמן ואפילו רשב"ל לא פליג עלייהו אלא מטעם דהלב יודע אם לעקל אם לעקלקלות אבל במילתא דמוכח שאין כוונתו אלא לצורך מה שקוצץ ולא חייש אמאי דגדלי אחר כך דודאי שרי דתנן בפרק רביעי המזנב בגפנים והקוצץ קנים רבי יוסי הגלילי אומר ירחיק טפח רבי עקיבא אומר קוצץ כדרכו אלמא כל שאינו מתכוין לכך אע"פ שגורם זימור שרי.
478
תע״טוהוי יודע שאותה ששנינו מאימתי אין קוצצי' את האילן בשביעית אינה מתפרש' כלל אלא כדברי רבינו שמשון ז"ל דהיינו כל האילן משיוציא הפרי ומה שפירש רש"י ז"ל בפרק מקום שנהגו משיוציא העלין בימי ניסן וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפי' המשנה ליתא דשאר אילנות דומיא דאותם המפורשים הם החרובין משישלשלו והגפנים משיגרעו והזתים משינצו דהיינו בפירות עצמן ואמרינן בירושלמי חרובין שלשולן הוא חוטרן כלומר היינו חנטה דשאר אילנות אלמא אזלינן בהו בתר חנטת הפירי ותו דבפרק כיצד מברכין בעי לאוקומי תלמודא הא דרב נחמן דאמר הני מתחלי דערלה אסיר דהוה ליה ככופרא לרבי יוסי דאמר הסמדר אסור מפני שהוא פרי ואתקיף רב שימי ובשאר אלני מיד מי פליגי רבנן עליה והתנן מאימתי אין קוצצין את האילן בשביעי' וכו' ושאר כל האילן משיוציא משמע דבשאר אילנות לא פליגו רבנן עלי' דר' יוסי ומשיוציאו מיקרי פרי דומיא דסמדר לרבי יוסי ועלין פשיטא דליכא מאן דאמר שהוא פרי ואם ביציאת עלין איירי מתניתין לא מייתי מינה תלמודא מידי ורש"י ז"ל כשהגיע לשם פירש' כן משיוציאו את הפרי ואף הרמב"ם ז"ל בחבורו חזר בו נמצא לפי זה דקודם יציאת הפרי ודאי מותר לקצץ את העלין ואף אחר יציאת הפרי מותר לקרטם בעלין ואע"פ שעל ידי כן הפירות מתיבשות ונושרות כדאמרי' בחולין דאלמלא עליא לא מתקיימו איתכליא אין בזה משום לאכלה ולא להפסד הואיל וגרמא הוא ואינם מפסידן ביד כדמוכח בירושלמי בפ"א הדין קינסתא דירקא מסקין לה לאגר' והיא יבש' מגרמ' כלומר שמאכל אדם הוא ואי איפשר להאכילה לבהמה אבל לאחר שיבש' ולא חזיא לאדם שרי ותו איתא בפרק תשיעי הפיגם והירבוזין וכו' ולא נמצא מאבד אוכלי בהמ' ומשני מאליהן הן אבודין ואותה ששנינו הדילועין שקיימן לזרע והוקשו לפני ר"ה ונפסלו מאוכל אדם מותר לקיימן בשביעית ואם לאו אסור לקיימן בשביעי' שפי' הרמב"ם ז"ל דהואיל והם מאכל אדם אסור להפסידו להשהותם לזריע' דלאכלה אמר רחמנא ליתא מתוך הירושלמי שהבאתי וכבר חזר בו בחבורו וכתב הטעם דאסור לקיימן משום ספיחים וכן עיקר אע"פ שדרך לפשח הענבים כמות שהם ובהם העלין והפרי יכול הוא לומר לפועל נכרי הבא לי עלין ואם הוא מביא לו הענפים כמו' שהן שלא לטרוח מותר דקבלנות הוא דומ' לקבלן נכרי שעושה מלאכתו בשבת לעצמו הוא ומותר.
479
ת״פוהריני חוזר על עיקר משנתינו ששנינו מאימתי אין קוצצין את האילן בשביעית ומפרשין טעמא בפרק מקום שנהגו משום דהוי הפסד ולאכלה אמר רחמנא וכו' דקשיא לו דאמרינן בירושלמי לעיל בהך פירקא רבי יוסי בר חנינא בעי פגין מהו לעשות מהם מלוגמא מאח' שהוא אוכל בהם פתו בשדה אסור או מאחר שאינו מכניסה לתוך הבית יהא מותר ומדבעי' לן בפגין משביחלו הו"ל אוכל עראי שהרי הוא אוכל בהם פתו בשדה אלמא קודם שביחלו פשיטא ליה שמותר לעשות מהם מלוגמא אף על פי שהוא מפסידן מאכילה ומסיק דהכל מודין בשביעית שאינם אוכל כלומר ושרי לעשותם מלוגמא אלמא כל שאינו עכשיו ראוי לאכילה לא קרינן ביה לאכל' ולא להפסד דקרא לא מיירי אלא כשהוא ראוי לאכיל' והא דאין אוכלין פגין קודם שביחלו דרשי' בספרי תאכלו את תבואתה אינה נאכלת עד שתעשה תבוא' אבל לצורך אחר כל שעדיין אינם ראוים לאכיל' מותר. ויש לתרץ דדוקא ליהנות בהם בדברים שדרכו ליהנות מותר דדרשי' בפ' מקום שנהגו והיתה שבת הארץ לכם לכל צרכיכם ולאו הפסד היא הואיל ועכשיו אינו ראוי אלא לנו כשהוא ראוי לאכיל' אין עושין ממנו שאר צרכים דאז הוי הפסד אבל כשאינו ראוי לאכיל' לא הוי הפסד הילכך לקוץ את האילן שאין דרך הנאתן בכך ולא מתהני כלל ממה שמוציא האילן בשביעית ולא מתכוין אלא לעצים בהא ודאי דאסור כל היכא דחניט הפרי. והשתא בנ"ד הואיל ועדיין לא נראו הפירות לאכיל' מותר לעשות מהם דברים שהם ראויים להם כגון לאכילת תולעים אלו ולא קרינן לאכיל' ולא להפסד הואיל ועדיין אינם ראויים לאכיל' ומכל מקום אין אנו צריכין לזה שאפי' שהיו ראוים לאכיל' כבר הוכחנו שהואיל ואינו מיוחד אלא לזה מתחילה ולא לפירות מותר ומנהגן של ישראל תור' הוא הואיל ומימות אבותינו הגדולים נוחי נפש לא נשמע מי שמיחה בדבר וזקני העיר הזאת העידו לו על אבא מארי ז"ל ששאלוהו על הדבר והתיר וממילא ממה שלא מחה בידם כמו שהיה מוח' בידם על כמה עניני שביעית ודאי שלא חשש בזה כאות' שאמרו בהקומץ בתלמידו של רבי עקיבא שהי' קושר תפילין בלשונות של ארגמן ולא אמרו לו דבר איפשר אותו צדיק ראה תלמידו ולא מיח' בו וכהא דאמרי' בהניזקין ההוא אפוטרופא דהוה בשיבבותי' דריב"ל דהוי קמזבין ארעא וזבן תורי ולא אמר ליה ולא מידי סבר לה כרבי יוסי דתניא מימי לא קריתי לשורי שורי וכו' כלומר ממה שראינו שלא אמר ולא מידי למדנו שהוא מותר וסבר לה כרבי יוסי ותו בפרק קמא דע"ז בעי מיניה רשב"ל מרבי תנינא עטלוז' של עזה מהו אמר ליה לא הלכת לצור מימיך וראית ישראל ונכרי ששפתו שתי קדרו' על פי כיר' אחד ולא חשו להם חכמים משום בשר נבל' וכו' אלמא מייתי מדלא מיחו בהם חכמים אבל קשה מהא דפרק אלו מגלחין דמפנין כלי פשתן במועד בעי לאיתויי בר הדיא ראי' דשרי דלדידי' חזי ליה ימה דטברי' דמפקי לה משכלי דמאני דכיתנ' בחולא דמועדא ומתקיף לה אביי מאן לימא לן דברצון חכמים עבדי דילמא שלא ברצון חכמים עבדי ויש לומר שאני התם דמילתא דרבנן היא ומאחר שלא שמעו להם בראשונה לא חזרו ומיחו כאותה ששנינו במנחות פרק רבי ישמעאל אנשי יריחו היו קוצרין ברצון חכמים וגודשין שלא ברצון חכמים ולא מיחו בידם חכמים והכי תנן בסוף פרק מקום שנהגו על שלשה מיחו בידם ועל שלשה לא מיחו בידן אע"ג דאסירי אבל היכא דאיכא אסורא דאורייתא ודאי היו צריכים למחותו אי נמי שאני התם דנשים הוו אותן שהיו מכבסות דסתם כיבוס על ידי נשים הוא ולא היו שומעות לדברי חכמים ובנשים אפילו באיסורא דאורייתא אמרי' הנח להם לישראל מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין כדאשכחן בפרק יום הכפורים גבי תוספת עינוי וכמ"ש התוספות שם אבל הכא דאיסורא דאורייתא הוא ואנשים הוו אם איתא דאיכא איסורא היה להם לחכמים למחות וכבר הסכמנו ההלכה אל המעשה שלא יהיה בדבר ספק והנרא' לע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זל"הה.
480
תפ״אלצידון שנת השס"ב.
481
תפ״בשאלה פה צידון לעולם החזיקו בה שהיא חוצה לארץ מן הנחל הנקרא בערבי וואדי אלקסומיא ולהלן מהו לזרוע בה בשביעי' ועוד אם יש ישראלים שיש להם שדות בחברת עכו"ם וצמדי בקר אם הוא מותר שעכו"ם יזרעו לעצמן בשביעית יורינו מורינו את אשר יורוהו מן השמים.
482
תפ״גתשובה איברא שצידון אינה מקדושת ארץ ישראל דגרסינן בעירובין פרק מי שהוציאוהו מעשה ברבי יוסי הכהן שהיה מטמא והולך אחר רבו לצידון ללמוד תורה ומייתי לה נמי בפרק ששי דשמחות. ועוד מדתנן בריש גיטין מעכו לצפון ועכו כצפון וכל שכן צידון דמרחקא טובא מעכו לצד צפון וכה"ג פרכינן התם בגמרא לענין בבל דאמרינן כא"י לגיטין היא והא תנן מעכו לצפון ועכו כצפון וכל שכן בבל דמרחקא טובא ומפרקינן לבד מבבל פירוש בר מבבל דאיכא טעמא להיתרא דאע"ג דלאו א"י היא בקיאין לשמה הם ועוד איתא התם בפירקין היה מהלך מעכו לכזיב מימינו למזרח הדרך טמאה משום ארץ העמים ופטורה מן המעשר ומן השביעית עד שיודע לך שהיא חייבת משמאלו למערב הדרך טהורה משום ארץ העמים וחייבת במעשר ובשביעית עד שיודע לך שהיא פטורה ושיילינן עד היכן כזיב רבי ישמעאל בר יוסי אמר משום אביו עד לבלבו ומוקמינן לה דרצועה נפקא פרש"י לעולם עכו כצפון ריבועא דא"י היא אלא שרצועה קטנה יוצאה מעכו לצד צפון והיא מא"י. והריני מפרשה לפניכם כזיב זו בין עכו ובין צור היא מדאמרינן בפ' הדר מעשה ברבן גמליאל שהיה הולך מעכו לכזיב הגיעו לכזיב ובא אחד ושאל לו על נדרו אמר לזה שעמו כלום שתינו רביעית יין האיטלקי אמר לו הן אם כן יטייל אחרינו עד שייפיג יינינו טייל אחריהם ג' מילין עד שהגיעו לסולמה של צור הרי שכשהולכין מעכו לכזיב עדיין צור מכזיב ולהלן היא לצד צפון והא דאמרינן בפרק אין מעמידין מעשה בתלמידי ר' עקיבא שהיו הולכין לכזיב פגעו בהם לסטים אמרו להם להיכן אתם הולכים אמרו להם לעכו כיון שהגיעו לכזיב פרשו הת' באים היו מחוצה לארץ לא"י מן הצפון ופוגעים בכזיב תחילה ואחר בעכו אבל צור לצפונה של כזיב עומדת ועכו וצור על חוף הים הם יושבות אלא שעכו בדרום שהיא צפונה של ארץ ישראל וצור להלן בצפון וכי חשיב תנא עכו לגבול ארץ ישראל דתנן מעכו לצפון ועכו כצפון לענין ריבועא של ארץ ישראל קאמר שהריבוע כלה עד עכו אבל עוד יוצאה רצועה קטנה מעכו עד כזיב לצד הים משמאלו למערב הדרך שהיא ארץ ישראל והיינו דאמרינן רצועה נפקא פי' ולא חשיב לה תנא. ואיכא למידק דמדקתני מימינו למזרח הדרך טמאה משום ארץ העמים ופטורה וכו' עד שיודע לך שהיא חייבת משמע דאיפשר שיש מקומות עדיין במזרח הדרך שהם ארץ ישראל בר מההיא רצועה ואכתי תקשי היכי קתני מעכו לצפון ומשמע דכוליה צפון בר מההוא רצועה ח"ל. וי"ל דודאי אין שם אלא אותה רצועה למערב הדרך שהיא ארץ ישראל אלא דחיישי' שמא נשתנה הדרך ונכנס למערב ונשאר מקצת מאותה רצועה שהיא א"י למזרחה של דרך לכך אמרו בחזקת פטורה עד שיודע לך שנשתנה שם הדרך ובהכי ניחא לי האי לישנא דקתני במתני' כל שהחזיקו עולי בבל מא"י ועד כזיב דהיינו ארץ ישראל היינו עד כזיב אלא הכי קאמר כל שהחזיקו עולי בבל א"י ומריבועא של א"י עד כזיב דהיינו סוף הרצועה היוצאה מעכו לצפון לצד מערב. ובפרק ששי דשביעית תנן שלש ארצות לשביעית כל שהחזיקו עולי בבל מא"י ועד כזיב לא נאכל ולא נעבד וכל שהחזיקו עולי מצרים מכזיב ועד הנהר ועד אמנה נאכל אבל לא נעבד ותני' בתוספתא איזהו ארץ ישראל מנהר דרומה של כזיב ואולי יהיה זה הנהר שאומרים העולם שהוא גבול א"י ושמו שגור בפי הכל ישראל ועכו"ם שקורין לו בערבי וואדי אל קאסומיאה ומשם מוכיח שהוא לשון חלוקה הארץ ומרגל' בפומייהו דאינשי שמהנהר ולפנים ארץ ישראל הוא ואני לא עמדתי על המקום לבחון את הדבר ונראה לי עוד ליישב הא דתנן מעכו לצפון דמשמע דמצפונה של עכו ולהלן אין עוד מא"י אע"ג דעד כזיב נפקא רצועה וכזיב לצפון קיימא דכניסת הים שבא"י במערבה קשותא היא כחצי גורן עגולה כדאמרינן בפ"ק דגיטין רואין כאילו חוט מתוח מטורי אמנון עד נחל מצרים וכל הנסין שבתוכה דינן כא"י ושיעור כניסת הים לתוך א"י עד עכו ועד יפו כמו שאמרו על אוקינוס עד פה תבא ולא תוסיף עד עכו ופה ישית עד יפו נמצא כי מעכו ולהלן הים מתקצר והיבשה מתפשטת למערב הילכך מעכו לצפון העולם כולו א"י כי הרצועה היוצאה לכזיב אינה כנגד צפונ' של א"י אלא נמשכת למערב אבל כנגד כל צפונה של עכו כולה ח"ל מ"מ למדנו דמעכו לצפון ח"ל בר מההיא רצועה דנפקא מעכו לכזיב לצד מערב של דרך שהיא א"י כל שבמזרח הדרך עד צפון העול' ח"ל וצור וצידון בכלל לא חיישינן לשום מקום שם שיהא א"י וראיתי להרמב"ם ז"ל שכת' בפי"ג מה' מעשר והיא בירושל' החמרין שהביאו פירו' לצור חייבין בדמאי ואח"כ כתב הלוקח מבעלי אוצר בצור פטור מן הדמאי ואין אומ' שמא מפירות הארץ אצרו הלוקח מבעלי אוצר בצידון חייב בדמאי מפני שקרוב' היא יות' מצור שחזקתן שאוצרין מפירו' הארץ אבל הלוקח מן החמר' בצידון פטור ותימ' הוא דהא ודאי צור קרוב לעכו שהיא תחל' א"י מצד צפון יות' מצידון אם לא שנאמר שיש שם מקומות סמוך כגון רצועה דארץ ישראל דמקרבה לצידון יותר מצור והא בגמרא לא אמרו דרצועה נפקא ההיא דמעכו לכזיב לצד מערב אבל ברצועה של ארץ ישראל מעכו לצפון אין עוד ארץ ישראל והיא גופה דירוש' קשיא דקתני הלוקח מן החמרת בצור ומן המגורת בצידון חייב הא מן המגורת בצור ומן החמרת בצידון פטור ומ"ט החמירו בצור בחמרת טפי מן המגורת ובצידון איפכא דאם איתא דצידון מקרבה טפי לא"י כ"ש שהיה ראוי להחמיר בחמרת הבאה מחוץ שמא הביאוה מא"י שהיא קרובה לה ונראה דבחמרת חששו יותר בצור דמקרבה לא"י טפי ובכזיב אבל במגורת דהיינו שאוצרים לקיום ידעו חכמים שבצידון רוב האוצרים הם מפירות א"י לפי שהם מתקיימים יותר מפירות צידון אבל פירות צור מתקיימים יותר ורוב האוצרים מפירות הארץ הם אוצרים ואף על גב דבחמרת מחייבים דרובן מפירות ארץ ישראל הנך לפי שבאו מחוץ לעיר אבל בפירות שנמצאו בתוכה באוצרות אזלינן בתר רוב פירות שבתוך העיר ורובא דפיטורא נינהו ואמרי' כאן נמצאו וכאן היו והלשון מוכיח שנפל טעות סופר בס' הרמב"ם. וה"ג לא מפני שקרובה יותר מצור אלא בחזקתן וכולי ומיהו בתוספתא מצינו דתניא איפכא מהירושלמי שהביא הרמב"ם ז"ל הלוקח מן החמרת בצור ומן המגורת בצידון פטור וגבי כזיב תניא ר"י אומר חמרת היורדת לכזיב חייב שחזקתה מן הגליל וחכמים אומרי' הרי היא בחזקתה עד שיודע לך מהיכן הוא וזה קשה דכזיב דמקרבה אמרי רבנן החמרת פטור כל שכן צור דמרחקה טפי ומדקתני מגורת בצידון פטור משמע הא חמרת חייב כדדייק בירו' דלא בעי למימר דנקט מגורת לפיטור וכל שכן חמרת.
483
תפ״דמ"מ שמעינן דמעכו לצפון לצד מזרחה של דרך כזיב אין שם ארץ ישראל ורצועה נפקא מעכו לכזיב למערב הדרך לצד הים שהיא ארץ ישראל עד כזיב ומשם והלאה הכל חוצה לארץ הנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
484
תפ״השנת השס"ב.
485
תפ״ושאלה ראיתי ונתון אל לבי על מה שנהגו העולם בענין הפרשת המעשרות שמוציאין כל שהוא תרומ' גדולה קוראים שם למעשר ראשון ומפרישים ממנו תרומת מעשר ומחזיקין במעשר ראשון לעצמן ואחר כך מפרישין מעשר אחר ואומרים אם שנת מעשר שני היא הרי הם מ"ש ומחוללי' על שוה פרוט' ואם שנת מ"ע היא הרי הם מ"ע והרי נכסי מופקרים וזוכה במעשר עני מדין עני. ובזה המנהג נוהגים בין כשהפירות לקוחים מן הגוי ונגמרה מלאכתו ביד ישראל בין כשהפירו' הן של ישראל שגדלו בקרקע ישראל ומנהג של בורות הוא זה אם במה שמתנים אם שנת מעשר שני או שנת מעשר עני וכי כלום יש לנו ספק בשנת המעשר הרי הלכה מוחזקת ביד כל ישראל בשנת השמטה כדעת הרמב"ם ז"ל ואין לפקפק בה כלל ושמא הלכה מקופחת היא זו שהראשוני' הנהיגו שאם היה שנת מעשר שני יאמר כך וכך ואם היה שנת מעשר עני יאמר כך וכך כאותה ששנינו בפרק שני שעירי יביא זוג אחר ויגריל עליו בתחילה ויאמר אם של שם מת זה שעלה עליו הגורל לה' יתקיים תחתיו ואם של עזאזל מת וכולי ולא שהוא מסופק מי הוא שמת אלא הכי מתפרשה אם של שם מת יאמר וכולי ושמע השומע וטעה והוא מתנה בשנים ואין כאן מקום לתנאי ועוד עניינם משתבש ואין להם טעם ואם הם צריכים להפקיר נכסים לפטור עצמן ממעשר עני היאך מתירין לעצמן להחזיק במעשר ראשון שהוא ללוי ולכהן ויש בו משום גזל השבט ומרגלא בפי ההמון שאומרים לכהן הבא ראיה שאתה כהן וטול וכן ללוי וזה טעות שהכהן והלוי בחזקתן הן עומדי' כדאמרי' בפרק שני דכתובות גדולה חזקה שנאמר ומבני הכהנים בני אביה בני הקוץ וכולי ויאמר התרשתא להם אשר לא יאכל מקדשי הקדשים עד עמוד כהן לאורים ותומים אמר להם הרי אתם בחזקתכם דמה הייתם אוכלים בגולה בקדשי גבול אף כאן בקדשי הגבול ועוד תניא התם חזק' לכהונה נשיאות כפים וחילוק גרנות בא"י ובסוריא וכולי ואוקימנא מאי חזקה לכהונ' לחלה דמסקינן מנשיאות כפים ומתרומה דרבנן לחלה דאורייתא דמוקמינן ליה אחזקתיה ואם לחלה דאורייתא שהיא בעון מיתה סמכינן אחזקתיה שהוא בחזקת כהן שנושא את כפיו כל שכן לענין מעשרותיו שראוי ליתן שאנו מחוייבין ליתנם משום גזל השבט ואף על פי שהרמב"ם ז"ל פסק בפרק עשרים מהלכות איסורי ביאה דלא מסקינן אלא לתרומה דרבנן משמע דלתרומה דאורייתא לא היינו לפי שהוא ז"ל פוסק כמאן דאמר תרומה וחלה בזמן הזה דרבנן אבל הוא הדין דלמאן דאמר אין מעלין מתרומה ליוחסין אפי' תימא דתרומה וחלה בזמן הזה דאורייתא היו אוכלין בחזקה אלא שגם בזה פוסק הרב ז"ל כמאן דאמר מעלין מתרומה וחלה דאורייתא ליוחסין לכך כתב שלא היו אוכלין אלא בתרומה דרבנן אבל בתרומה דאורייתא אם היתה בזמן הזה מן התורה לא היו אוכלין ולא משום חשש ספק אלא כדי שלא יעלו ממנה ליוחסין דמעלה גדולה עשו בהם שיהיה צריך בדיקה גדולה שיהא בהן מיוחס ראוי לגבי מזבח ותו בפרק עשרה יוחסין אמרינן זו דברי רבי מאיר אבל חכמים אומרים כל המשפחות בחזקת כשרות הם עומדות ותנן בסוף עדיות אין אליהו בא לא לקרב ולא לרחק אלא להשוות את המחלוקת כלומ' שכל המשפחות בחזקתן הן עומדות והכהן והלוי בחזקתו הוא עומד. ותימא על עצמם היאך הם נותנים חמש סלעים לכהן בפדיון הבן והיאך נותנים המתנות הזרוע והלחיים והקבה לכהן ואין אנו מצריכין אותו להביא ראיה על יחוסו אלא הך מילתא בורכא היא.
486
תפ״זוגם בדבר ההפקר רע עלי המעשה חדא דהא קי"ל בסוף פרק אין בין המודר הפקר בפני שלשה ואסיק ריב"ל דבר תורה אפילו באחד הוי הפקר ומה טעם אמרו בשלשה כדי שיהי' אחד זוכה ושנים מעידים הרי שחכמים אמרו שכל הפקר שאינו בפני שלשה אינו הפקר וכל עצמן לא אמרו כן אלא מפני הרמאים שלא יערימו בענין זה שהן מפקיעין לצורך שום דבר וחוזרים וזוכים בו וגבי פירות שביעית לענין הביעור אמרינן בירושלמי חמי לך תלת רחמין ואפקר קמיהון ובפרק בתרא דנדרים אמתני' דכהנים ולוים נהנים לי מייתי מתניתין דרבי אליעזר אומר אין אדם צריך לקרא שם למעשר עני של דמאי וחכמים אומרים וכולי ומוקי אביי פלוגתייהו דרבי אליעזר סבר לא נחשדו עמי הארץ על מעשר עני כיון דאילו מפקר נכסי והוי עני ושקיל ליה איהו לית ליה פסידא ורבנן סברי נכסי לא מפקר איניש דמרתת דילמ' זכי בהו איניש אחרינא והיינו טעמא משום דבעינן שיהא ההפקר בפני שלשה ואפילו מן התורה מכל מקום בעינן בפני אחד לכל הפחות כדמוכח בנדרים דבר תורה אפילו בפני אחד אבל בינו לבין עצמו אפילו מן התורה לא הוי הפקר כלל וכן הסכימו רבוותא אלא שמדברי רבינו שמשון ז"ל בשלהי פ"ק דשבת גבי גיגית שפוד נר וקדירה אפקורי מפקר להו משמע מדבריו אפילו בינו לבין עצמו הוי הפקר שכתב שאם השאיל בהמתו לגוי ולא החזירה קודם לשבת יכול להפקירה בינו לבין עצמו וכבר תמה עליו הרא"ש ז"ל שם בנדרים ונראה בעיני שאף רבינו שמשון ז"ל לא אמרה אלא התם דמידע ידיע דמפקר כדי שלא יבא לידי איסור שביתת בהמתו והוי כהפקר בפני הכל ויכול כל אדם לקדם ולזכות בה וכי האי גוונא מוכח מדברי התוספות גבי גיגית נר שכתבו ואף על גב דאמרינן בנדרים דבעינן הפקר בפני שלשה הכא לא בעינן דמסתמא מפקיר להו עד כאן למדנו דבינו לבין עצמו לכולי עלמא אפי' מן התורה לא הוי הפקר ומיהו אם היה מפקיר כדין בפני שלשה הוה מהני ליה לזכות במעשרות כדאמרינן התם אי בעי מפקר נכסיה ולא דמי להא דתנן בפרק ראשון דדמאי המקבל שדה לקצור אסור בלקט שכחה ופיאה ותנן שנים שלקחו שדה בשותפות זה נותן לזה חלקו מעשר עני וזה נותן לזה חלקו מעשר עני דדרשינן להזהיר עני על שלו דשאני הכא דבשע' שהפריש המעשרות עשיר היה וכשחוזר ומפקיר נכסיו פנים חדשות באו כאן דהגע עצמך שבעל הבית הפריש מעשר עני ושוב ירד מנכסיו והעני מי יהא אסור לזכות בו הא לא שייך בהא אזהרה לעני ותדע דרבי אליעזר גופיה דאמר אי בעי מפקר נכסי' וזכי בהן לדידיה גופיה אמרינן בפרק קמא דגיטין דדריש לא תלקט לעני אזהרה לעני על שלו אלמא אי מפקר נכסיה אינו בכלל אזהרה זו. ותו דלא אהניא ליה רמאה ברמאותיה במה שמפקירים וחוזרים וזוכין בו לאלתר וכבר קדמוהו רבנן שאמרו המפקיר את שדהו כל שלשה ימים יכול לחזור בו מכאן ואילך אינו יכול לחזור בו ומפרש התם בנדרים מפני הרמאים דמפקירים והדרי בהון פי' רש"י דבעו לאפוקי שדותיהם מן התרומה ומן המעשרו' ואי אמרת דלאלתר הוי הפקר ופטור מן המעשרות הדרי ומחזוקי בהו ולהכי עד שלשה ימים לא הוי הפקר והשתא ממנעי ולא מפקרי שיראו שיתפרסם הדבר לאחר שלשה ויזכו בנכסיו בני אדם וההיא דתני' המפקיר כרמו ולמחר השכים ובצרו חייב בפרט ובעוללות ובשכחה ובפאה ופטור מן המעשר ומפרש לה התם אליבא דעולא דקיימא סוגיא כוותיה דמדאורייתא קאמר דפטור מן המעשר אבל מדרבנן חייב דלא הוי הפקר עד שלשה ימים ומפני הרמאי' והכי מוכח התם מדברי המפרשים רש"י והתוספת והר"ן ז"ל והרא"ש ז"ל שפירש כלישנא קמא שאם חזר וזכה בתורת זכיה פטור מן המעשרות כבר חזר בו בסוף הסוגיא וע"ש ומדברי הרמב"ם ז"ל בפרק שני דנדרים משמע דקאי בשיטת המפרשים כדכתב הרב בעל כסף משנה שם אלא שצ"ע בההיא ברייתא דהמפקיר כרמו הביא הרב ז"ל בפרק חמישי מהלכות מתנות עניים בסתמא ולא פירש דפטור מדאורייתא וחייב מדרבנן כמו שפירשה התלמוד שם בנדרים וצ"ע.
487
תפ״חואם היו מפקירין כדין באפי תלתא מרחמין ואפילו בניו ואשתו ולאחר שלשה ימים זו רעה היא לגביהו שכמה בני אדם יש להם נכסים אצל אחרים וחובות אצל בני אדם וכשהו' מפקיר נכסיו לאחר שלשה ימים אינו יכול לחזור בו וזכה בהם הנפקד או הלוה דקי"ל בס"פ השואל את הפרה דחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו והיינו דתנן בפרק המוכר את הבית דזבל של בעל הבית דאוקימנא לה בחצר דמשכיר ותורי דאתו מעלמא קמו בה שאפי' קדם השוכר והגביהן לא זכה בהן דחצרו של משכיר קנתה לו שלא מדעתו ובפרק הפרה אפסקא דהיתה שפחה ונשתחררה ואמרינן משכונו של גר ביד ישראל ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בה זה כנגד מעותיו וזה קנה את השאר ופרכינן ואמאי תיקני ליה חצרו כדרבי יוסי בר חנינא חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו אמרי הכא ב"ע דליתי' ומסיק והלכתא דליתיה בחצר לא קנה ופרש"י ז"ל דאמשכון קאי דליתיה למשכון בחצר דאי איתיה אף על פי שאינו עומד בצד שדהו. ור"י ז"ל פירש דליתיה לבעל הבית בחצר ומיירי בחצר שאינה משתמרת דלא קנה אלא אם כן עומד בצד שדהו ומדברי שניהם נלמוד דבחצר המשתמרת אפילו אינו עומד בצד שדהו קנה לו חצרו אפילו שלא לדעתו וכשזה מפקיר נכסיו תיכף זכה בהם הנפקד או הלוה ואם חוזר זה ולוקחם ממנו גזל הוא בידו אם לא שיודיעם ויתנום לו בתורת מתנה נמצא שסבורין להשכיר דבר מועט ומפסידין הרבה וחשבו לתקן וקלקלו.
488
תפ״טואותם שקוראים שם למעשר א' לבד ומפרישין ממנו תרומת מעשר חוששני להם מעון שבמיתה דהו"ל תורם את שאינו שלו שהמעשר הזה משקרא לו שם שוב אינו שלו אלא של לוי הוא ואינו רשאי לתרום עד שיגיע לידו של לוי והוא יתרום או מי שיתן לו רשות דאמרינן בסוף פרק כל הגט אההיא דתניא ישראל שאמר ללוי כור מעשר לך ביד אבא אין חוששין לתרומת מעשר שבו דכיון דקיץ תקוניה תקניה ב"ה ופרכי' וכי יש לו רשות לב"ה לתרום תרומת מעשר ומשני אין אבא אלעזר בן גומל היא דתניא אבא אלעזר בן גומל או' ונחשב לכם תרומתכם בשתי תרומות הכתוב מדבר א' תרומה גדולה וא' תרומת מעשר כשם שתרומה גדולה נטלת באומד כך תרומת מעשר וכולי וכשם שיש לו רשות לבעל הבית לתרו' תרומ' גדולה כך יש לו רשות לתרום תרומת מעשר. ורבנן פליגי עליה ולית להו הך היקשא דמקיש תרומת מעשר לתרומה גדולה וכרבנן קי"ל דתרומת מעשר אינה נטלת באומד דתנן בפ"ד דתרומות המונה משובח והמודד משובח הימנו והשוקל משובח משלשתן ובפרק קמא דתרומות אמתניתין דאין תורמין לא במדה ולא במשקל רמי מתניתין אהדדי ומשני כאן בתרומה גדולה כאן בתרומ' מעשר ותני כן אבא אלעזר בן גומל אומ' מנין שאין תורמין לא במדה ולא במשקל ת"ל ונחשב לכם תרומתכם כו' אלמא רבנן פליגי עליה ומתני' רבנן היא והא דתנן בפ"ה דדמאי הרוצה להפריש תרומה ותרומ' מעשר כאחת וכו' הקשה רבינו שמשון ז"ל וא"ת היאך ישראל מפריש תרומת מעשר והלא מעשר ראשון דלוי הוא ועליו להפריש ומשני דילמא אבא אלעזר בן גומל היא כלו' ויחידאה היא ולי נר' להעמידה בכהן ולוי התורמים שגם הם צריכים להרים להוציאן מידי טבלם כדמוכח בפ' בכל מערבין שהכהנים מערבין בחלה ובתרומה אבל לא בטבל ומעשר ראשון שלא נטלה תרומתו אלמא לא חזיא להו ובספרי דריש לה מכן תרימו גם אתם לרבות את הכהנים ואת הלוים שלא יאכלו פירותיהן בטבלם ושוב מצאתי בירושל' שם עד כדון כהן לוי וישראל אין ימר תרומת מעשר נמצא מפריש על דבר שאינו שלו וה"פ עד כדון כלו' מתניתין בכהן ולוי אבל ישראל אם יאמר תרומת מעשר נמצא מפריש על דבר שאינו שלו.
489
ת״צאלא כך הוא עיקרו של דבר בפירות של ישראל הגדלים בקרקע שלו מפריש תרומה גדולה תחלה ושיעור שנתנו חכמים היפה א' ממ' ובבינונית אחד מחמשים ועין רעה א' מששים ואסמכוה אקרא דיחזקאל דוששיתם את האפה כדאמרינן בירושלמי פ"ד דתרומות ותנן תרם ועלה בידו מששים ואחד תרומה ויחזור ויתרום וכולי ומה שנהגו העולם עכשיו להפריש תרומה גדולה כל שהוא כשמואל דאמר חטה אחד פוטרת את הכרי זהו לפי שהיא תרומה טמאה והולכת לאיבוד ואין אנו נותנים אותה לכהן מוקמינן לה אדאורייתא ואפילו גבי חלה דחזיא לכהן להסיקה תחת תבשילו אין אנו מפרישין אלא כל שהוא מזה הטעם דכהנים אסחוי מסחי דעתייהו מינה דלא חשיבא עלייהו להסיקה תחת תבשילם וכן בתרומת יין אע"ג דחזיא לכהן לזילוף אין זילוף עכשיו נהוג אצלנו ולא קפדי כהני בהכי אבל בתרומת שמן נראה בעיני שאין טעם לפטור עצמינו משיעור תרומה כדי לקיים מצות נתינה לכהן דודאי חזיא ליה להדלקת הנר וחשובה עליה דסתם שמן להדלקה קאי וקפיד עלה ואח"כ מפריש מעשר ראשון ונותנו ללוי או לכהן השתא דקנסינהו עזרא כדאמרינן בפרק אלו נערות ומצוה מן המובחר ליתנו ללוי או לכהן חבר דכתיב למען יחזקו בתורת ה' והלוי יפריש ממנו מעשר מן המעשר ונותנו לכהן וטובת הנאה של הלוי הוא דכתיב כי תקחו מאת בני ישראל את המעשר וכו' ונתן לכהן מעשר מן המעשר וכעובד' דר"ג וזקנים דמייתי בפרק קמא דמציעא דאמר רבן גמליאל עישור שאני עתיד למוד נתון ליהושע ומקומו מושכר לו אמר ר' יהושע עישור שאני עתיד למוד נתון לאלעזר בן עזריה ומקומו מושכר לו ואם שנת מעשר שני הוא מחללו על שוה פרוטה ואוכלו ואם שנת מעשר עני הוא חייב לקיים מצות נתינה לעני ואם רוצה להפטר ממנו בתורת הפקר צריך להפקיר כל נכסיו הפקר גמור בפני שלשה וצריך להזהר שלא יהא לו מלוה או פקדון ביד אחרים. ואם פירות אלו הם שגדל בקרקע הגוי ונגמרו מלאכתן ע"י ישראל כבר מפורש דינם בפ"ק דבכורות והביאו הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות תרומות שמפריש תרומה גדולה ונותנה לכהן ותרומת מעש' ומוכרה לכהן ומעשר ראשון שהוא שלו דא"ל אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה וה"ה במעש' עני שהוא פטור מזה הטעם. ויש לי בזה מקום עיון בהא דפרכינן בבכורות ממתניתין דהמפקיד אצל הנכרי ואצל הכותי וכו' טעמא דמספקא לן אי חלפינהו הא ודאי חלפינהו דכ"ע בעי מתבינהו לכהן והא אמרינן הלוקח טבלים ממורחים וכו' ומשני דילמא כאן בתרומה גדולה כאן בתרומת מעשר ומייתי מנין ללוקח טבלים ממורחים מן הגוי שהוא פטור מתרומת מעשר שנאמר ואל הלוים תדבר וכו' כי תקחו מאת בני ישראל טבלים שאתה לוקח מישראל אתה מפריש מהם תרומת מעשר ונותנה לכהן טבלים שאתה לוקח מן הגוי אי אתה מפריש מהם תרומת מעשר ונותנה לכהן אלמא משמ' דלא אמרי' הכי אלא בתרומת מעשר הא בתר"ג נותנה לכהן ואמאי נימא אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה ויקח תרומה גדולה לעצמו וימכרנה לכהנים בדמי תרומה ועוד אי מקרא הא לא ממעט אלא תרומת מעשר דהכי משמע כי תקחו מאת בני ישראל והרמותם וכו' והכי תניא טבלים שאתה לוקח מישראל אתה מפריש מהם תרומת מעשר אם כן מעשר ראשון מנ"ל דמפטר והיכי קאמר מעשרן והן שלו וע"כ לומר מסברא דאתינ' מכח גברא וכולי אם כן למה לן קרא לפטור מתרומת מעשר. וסבור הייתי לומר דלא אצטריך דרשא דכי תקחו לאפטורי מתרומת מעשר דמסברא דאתינא וכו' מפטר וע"כ לא אתא אלא לחייבו בתרומה גדולה דמדאצטריך קרא לפטור בתרומת מעשר אלמא בתרומה גדולה חייב ולא מפטר מתוך אותה סברא דאתינא מכח גברא וכו' אלא שאין לשון הגמ' מוכיח כן וגם דברי הרמב"ם ז"ל קש' להולמן לפי זה שכתב תחילה מפני שהוא אומר לכהן בתרומת מעשר אני באתי מכח איש וכו' ואח"כ כתב מפני מה לא יתן תרומת מעשר לכהן לפי שנא' כי תקחו מאת בני ישראל וכו'. ועוד קשיא לי דבפ' יש בכור לנחלה אתמר כהן שמת והניח בן חלל ומת האב בתוך שלשים יום הוה ס"ל לרבה בר רב הונא דאין הבן חייב לפדות את עצמו דאמר ליה לכהן אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה ומסיק משמיה דרשב"ל כהן שמת והניח בן חלל בתוך שלשים יום הבן חייב לפדות את עצמו מפני שלא זכה אביו מפדיונו לאחר ל' יום פטור מפני שזכה האב בפדיונו אלמא לא חיישינן לטעמא דאתינ' מכח גברא דלא מצית וכו' ותו בסוף האיש מקדש אהא דאמר עולא טובת הנאה אינה ממון מותבינן ליה ממתניתין דתנן המקדש בתרומות ובמעשרות וכו' הרי זה מקודש אפילו הוא ישראל ומפרש מתניתין בישראל שנפלו טבלי' מבית אבי אמו כהן וקסבר מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין ובתר הכי בעי לאוקומה בפלוגת' דתנאי אי כמי שהורמו דמיין או לא והשת' אפילו תימא כמי שלא הורמו לפטר מטעם דאתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה דהא גבי לקוח מן הגוי דלא שייך למימר כמי שהורמו דמיין דגוי ליתיה בתורת הרמה ומ"מ מפטר מהך טעמא ועוד בפרק ראשית הגז אייתינן ממתני' דתנן הלוקח גז צאנו של נכרי פטור הא צאנו לגזוז חייב ולפטר מטעמ' דאתינ' מכח וכו' וכי תימא שאני הכא שהצאן עכשיו הם בני חיובא שהם עתה של ישראל אף כאן כיון דאין קנין לגוי בארץ ישראל להפקיע מידי מעשר נמצא שקרקע של ישראל הוא. לכך נראה דלא מהני לן הך טעמא אלא הכא גבי מעשר ובלקוח מן הגוי דמן התורה כל לוקח פטור מן המעשרות דדרשי' בפרק השוכר את הפועלים תבואת זרעך ולא לוקח ואפילו בלוקח מישראל כדכת' התוס' שם ורבנן הוא דחייבו ללוקח לפי שנמצאו המעשרות מופקעים כדאמרינן מפני מה חרבו חנויות של בית הונו שלשה שנים קודם ירושלים מפני שהעמידו דבריהם על דין תורה שהיו אומרים ואכלת ולא מוכר תבואת זרעך ולא לוקח נמצאו העני' והלוים קרחי' בין מוכרים וקוני' לכך חייבום במעשרות מדבריהם הילכך בלוקח מן הגוי אין טעם לחייב את הלוקח הואיל והוא פטור מדין תורה וגם לא הפסיד את הלוים כלום דאמר אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה דגוי לאו בר חיובא הוא ולפי זה בתרומ' ותרומת מעשר יש בדין לחייבם מן התור' שלא פטרה תורה לוקח אלא ממעשרות אבל לא מתרומה ותרומת מעשר דקרא במעשרות איירי דכתיב עשר תעשר את כל תבואת זרעך אלא שבתרומ' מעשר אשכחן טעמא לפוטרו דכתיב ואל הלוים תדבר ואמרת אליהם כי תקחו מאת בני ישראל וההיא דרשא אתיא לפטו' את הלוי כשלקח מעשר מיד הגוי שהפרי' ונתן לו דהו"א הרי הוא כטבל אצלו דאין קנין לגוי בארץ ישראל להפקיע מידי מעשר ולקחן קודם מירוח כדכתב התוספות ואע"פ כן פטרה תורה את הלוי שלא יתן ממנו תרומת מעשר לכהן דכתיב כי תקחו מאת בני ישראל והשתא ודאי מסברא גם ישראל הלוקח טבלים מן הגוי גם הוא פוטרה מתרומת מעשר דלא גרע מלוי עצמו שלקח המעשר מן העכו"ם ואף ישראל זה שזוכה במעשר הלוי מטעמא דאתינא מכח גברא וכולי כמו שפטרתו תורה ללוקח מסתברא שכל זכותו של לוי יש לו אבל בתרומה גדול' אין טעם לפטרו כלל כיון דמדאורייתא אף לוקח חייב ומשום דלוקח מן הגוי לא הופקע דינו הנראה לעניות דעתי כתבתי נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
490
תצ״אלדמשק.
491
תצ״בשאלה יורינו מורינו בעיר אחת יש חכמים משתי קהלות וכלן מלשון א' והחכם הא' מטפל ועוסק בדיני גיטין וקדושין אפילו לאותה הקהל' שאינו שלו מיום היותו עד היום הזה ואין מי שימחה בידו ועתה אירע קטטה בין השני החכמים ואמר החכם שאינו מורגל כ"כ לתת גט להחכם המורגל למה אתה כותב במלת בנפשייכי בשני יודין שלא כמנהג ארץ ישראל והשיב לו החכם המורגל ונתן טעם לדבריו א' מפני שכך קבלה מרבו וכך נהג מיום היותו עד היום הזה והטעם האחר שכך נוהגים במצרים ובמקומות אחרים אז השיב החכם האחר כל הגיטין שנתת מיום היותך עד היום הזה הם פסולים אמר החכם המורגל אין ראוי אליך לדבר דברי' כאלה ולמה תבלע את נחלת ה' עתה מורינו יורינו הדין עם מי ושכרו כפול.
492
תצ״גתשובה לא טוב עשה בתוך עמיו החכם ההוא לומר כל הגיטין שנתת פסולים הם ומבלי השגח' אמר כן דאטו הלכ' היא מנהג נהגו כדאמרי' בפרק הדר ובקצת מקומות הוא שנהגו לכתוב בנפשכי בלא יו"ד ונתנו הראשונים טעם לדבריהם דהוה משמע שיש לאדם שתי נפשות וטעמא קלישתא הוא דמדחי בגילתא דחיטתא ומאי נפקא לן מינה לענין הגט שכל אותם הדקדוקים שהוזכרו בגמ' בפ' המגרש לא לכתוב ודין וכו' דוקא היכא דאיכא משמעות שסותר ענין הגירושין ואף בזו כתבו גדולי המפרשים נוחי נפש דליתנהו אלא היכא דכתיב ליה בעל גופי' והדר אתי ומערער אבל היכא דאמר בעל לסופר כתוב גט כשר ושנה בכל אותם הדקדוקים הנז' בגמ' לית לן בה וכ"ש בהך מילתא דלית בה בית מיחוש והחכם הרגיל יפה היה עוש' לכתוב כן לכתחיל' מאחר שנהגו כן באותו מקום לכתוב בשני יודין כמו שכתב המרדכי והכלבו ז"ל וכן פשט המנהג כמו שכתב מהרי"ק ז"ל ולא היה יכול לשנות חדא דלדברי המרדכי והכלבו משמע דהקפד' היא לכתוב כן לכתחל' מדקאמר ויש שאין מקפידין ועוד אפילו אם היה מותר לבעל לכתוב כן לכתחילה בלא יו"ד ותימא ניזל לחומרא לא לריך דאמרי' בפרק קמא דגיטין בר הדיא בעא לאיתויי גיטא אתא לקמי' דרבי אמי דהוה ממונ' אגיטי אמר ליה צריך אתה לעמוד על כל אות ואות אתא לקמיה דרבי אסי אמרו ליה לא צריכת וכי תימא אעביד לחומרא נמצא אתה מוציא לעז על גיטין הראשונים ויש לעמוד אהא דבפרק המגרש אמרינן אתקין רבא בגיטין מן יומא דנן לאפוקי מדרבי יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו ולעלם לאפוקי מדבעא מיניה רבא מרב נחמן ופרש"י אע"ג דקי"ל הלכה כרבי יוסי מ"מ תיקן כך כדי שיהא בהיתר גמור ומאי שנא מהא דאמרי' נמצא מוציא לעז על גיטין הראשונות נר' לדחות דכיון דאיתא מאן דס"ל הכי דיש בדבר פיסול איכא למיחש שמא איכא בי דינא דס"ל כדרבנן דרבי יוסי ויראו לעגנה או שמא יבא ב"ד אחר ויסמוך על דברי הפוסל כהא דאמרינן בפ"ק דעדיות ולמה מזכירין דברי היחיד בין במרובין לבטלן שאם יראה הב"ד דברי היחיד ויסמוך עליו וכו' הילכך באיסור ערוה יפה לכתוב בהכשר אליבא דכ"ע אבל היכא דאין חשש פיסול כגון ההיא דצריך לעמוד על כל אותו אות דליכ' מאן דסבר דאם לא עמד פסול דהא אין לשנות ועוד נראה לומר דדוקא כשרואים העם מעשה איכא הוצאת לעז כגון שרואים שהשליח עומד על כל אות ואות או שרואים שהם מרוצים ליבם ואינם מניחים אותם מוציאין לעז על אות' שיבמו אבל מה שכותבים בטופסי גיטין אינו מפורסם לעלמא שהרי רואים כמה לשונו' כפולים ואומרים לשופרא דמילתא וכה"ג אמרינן עדות לב"ד מסורה עריות לכל מסורה ע"ש ועוד ראיתי בת"ה בתשובת רצ"ב שחילק בע"א ע"ש ולענין פלוגתא שנחלקו באומר מאיס עלי כתב הרא"ש בתשובה סי' ו' מכלל מ"ג שלא נכוף פן נכניס ראשינו בין הרים גדולים ועל להבא אני כותב אבל לשעבר אם סמכו על דברי רבי' משה מה שעשו עשוי עד כאן ולא חש שמא יוציאו לעז על הראשונים שהיו על ידי כפייה ולא נמנע מלתקן בשביל זה וקשה מהא דאמרינן בסוף פרק קמא דיבמות גבי צרות דבית שמאי מתירין אותן לאחי' אמרו בואו ונתקן לצרות שיהיו חולצות ולא מתיבמות אמר רשב"ג אם כן מה נעשה לצרות הראשונות מעתה אלמא משום לעז הראשונות שבקי' מלמעבד תיקון לאחרונות ויש לתרץ דרשב"ג דחויי קמדחי ליה שלא יתקן בכה"ג שהוא היה יודע שהלכה כב"ה ואם באת לתקן לא תקנת לראשונות שיוציאו לעז על בניהם הילכ' מוטב לנהוג כב"ה כדאמרינן כב"ה בחומריהון ובקוליהון ואף על פי שעדיין לא יצאת בת קול מדקאמר בואו ונתקן מ"מ רשב"ג מודה דקים ליה דהכי הוא הלכה והריב"ש ז"ל בתשובה סימן שי"ד כתב בכמה דקדוקים שיש מקומות שנהגו כך ויש מקומות שנהגו בע"א אין לשנות בזה מנהג המקומות שלא להוציא לעז על גיטין הראשונים ולא על החכם המסדר יש לי לכעוס דשפי' עבד אלא על החכם המלגלג אני כועס דמגמר נמי אגמורי ולא עוד אלא שחטא בשפתיו לומר בפני קהל ועדה שכל הגיטין שנתן שהם פסולים שרי ליה מרי' ואם בתום לבב אמר כן נתן שגגתו לכפרה וה' הטוב יכפר בעדו ועיין במהריב"ל חלק ג' סימן ט' על ביטול המנהג כתב שיש לחוש לכבודן של ראשוני' הנראה לעניות דעתי כתבתי נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זל"הה.
493
תצ״דשאלה מחיצה גבוה עשויה מאריח חצי לבנה בין צפון לדרום המפסקת בין שתי החצרות חצר של צד מערב וחצר בית הכנסת ובית הכנסת במערב החצר וחצר ראובן לצד מזרח המחיצ' הנז' ובהמשך הזמן בנו בני הבית הכנסת בית קטנה אצל המחיצה הזאת אשר הבית הנ"ז גובהו היה מגיע עד חצי המחיצה הזאת וקרויו היה מצפון לדרום. גם בנו בצד המחיצה הנז' סולם אבנים לעלות על גג הבית הנז' ומשם לגג בית הכנסת ומשם לעליה א' הבנויה על חצי בית הכנסת לצד מערב ובהמשך הזמן הכניסו בני הבית הכנסת הבית הקטנ' הזאת בתוך הבית הכנסת והמחיצה הנז' היתה מעמודים גבוהים ובנוי בין עמוד לעמוד כחצי לבינה ולמעלה במקום שלא יש בו היזק ראיה היה פרוץ בין עמוד לעמוד אשר יש במדינה ההיא כמה מחיצות עשויות על דרך זה. ומי יודע אם מרוב הימים נפלו הלבנים ונפרץ למעלה בין עמוד לעמוד וכי לא היה בפרצה לא היזק ראיה ולא תועלת לא שתו אליה לב. ועתה בני הבית הכנסת הגביהו הב"ה שיעור הבית והעלי' שיגיע התקרה עד ראשי העמודים והרחיבו הב"ה עד שנמצא עתה הפרוץ שבין עמוד לעמוד חלונות המשמשים אורה לב"ה ובני חצר ראובן מעכבים עליהם ומתרעמי' כי עתה שהחלונות משמשים אורה לב"ה מפסידים להם בחצר' אם ירצו לבנות אצל המחיצה שצריך הרחקת ארבע אמות כדין. עוד מתרעמים כי בנו ביד חזקה בצד המחיצה הנזכר עליה אחד ועשו אותה ב"ה של נשים מגעת עד החלונות הללו אשר הנשים הבאות להתפלל מסתכלות בחצר ראובן ויש בו היזק ראיה ומלבד זה פרצה קורא לגנב אשר יוכל בנקל לרדת דרך החלונות לתוך חצר ראובן. גם טועני' בני חצר ראובן כי למטה במחיצה הנז' היו שתי חלונות קטנים אשר ראשו של אדם נכנס בו והילדים ההולכים לבית הספר יוצאים ונכנסים בו ומה גם כשיש איזה מת בחצר ראובן מוציאין אותו דרך שם ופורצים במקום אלו שני החלונות כדי להוציאו ואח"כ חוזרים ובונים ומניחים שיעור שני חלונות הנזכר ובזה החזיקו מימי אבותם ואין פוצה פה ומצפצף. ועתה מהרחבה הזאת של ב"ה באים לסתום ולבטל זכותם. גם אנשי בית הכנסת רוצים לפתוח חלונות לצד דרום של ב"ה אשר גם שם נמשך חצר ראובן הנז"ל והחלונות הללו בהוה יבאו על גג אחד מבתי בני חצר ראובן הנז' ואין בהם היזק ראיה אמנם מעכבים על ידם כי היום או למחר ירצה להגביה גג ביתם או לבנות עליה על גבה גם יורנו רבותי' אם אחד מבני חצר ראובן מוותר ומוחל חלקו ושאר בני החצר מעכבים על ידו מה דינו. ומה גם כי יש בהם יתום קטן שיש לו חלק בחצר אי מחילת הגדולים הויא מחילה או לא. גם יורנו רבותינו אם בני חצר ראובן כולם או קצתם אוסרים הנאת תשמישם לבני הכנסת אם יכולין בני הכנסת לזון עיניהם מפתיחת החלונות או לא גם יורנו אם הדין יחייב סתימת החלונות ואנשי ב"ה יחזיקו במעוזם אם עוברים בכל יום על לאו דלא תסיג גם יורונו רבותי' אם חכם אחד מחכמי העיר נידה לאחד מעם הארץ שהתריז כנגדו וזלזל בכבודו אם חייבים שאר חכמי העיר ובני העיר לנהוג בו כמנודה ואם רשאי חכם אחד מבני העיר להתיר נידויו בלי רשות ובלי פיוס החכם המנדה ושכרו כפול מן השמים.
494
תצ״התשובה מה שבנו בני העיר כותל ב"ה אצל חצר ראובן ושיירו בכותל חלונות גבוהות פתוחות לחצר שלא כדין עשו כן משני טעמים הראשון מפני שגורמים להפסיד לראובן ד' אמות בחצרו כשירצה לבנות כמ"ש בשאלה לדברי האומרי' שכל כיוצא בזה נקרא חזקה כמו שנפרש ועוד מטעם היזק ראיה ואע"פ שהחלונות גבוהות יותר מארבע וגם כי לא חדשו דבר שהרי מתחילה היה מקום חלונות אלו פרוץ מ"מ יש לראובן למחות כדרבי אלעא דאמר ליה מייתית שרשיפה ומסתכלת בי כדאמרינן בפרק חזקת אפיסקא דחלון ומה שחדשו הוא שמתחילה היה חצר שאינה תשמיש קבע ועכשיו נעשה בית ולחצר כבר שיערו חכמים בכותל ד' אמות כדתנן כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנות עד ד' אמות מד' אמות ולמעלה אין מחייבין אותו לבנות אבל אם עשאו זה לחצירו בית דירה דהוי תשמיש קבע ביום ובלילה אז ודאי בעל החצר יכול למחות דמתוך שיש לזה ישיבת קבע בביתו איכא למיחש למייתית שרשיפא דאמרינן בגמ' וראיה מדאמרי' בס"פ חזקת אמתניתין דלא יפתח אדם חלונותיו לחצר השותפין אמרינן בגמרא לחצר השותפין אצטריכא ליה דא"ל סוף סוף קבעית לאצטנועי מינאי בחצר קמ"ל דא"ל עד האידנא בחצר הוה בעינא לאצטנועי מינך השתא אפילו בבית בעינא לאצטנועי מינך פי' התוספות אף כשאתה בבית אני צרי' להזהר ממך אלמא דתשמי' הבית תדירה היא יותר מן החצר ואין חזקת החצר מועלת כשעשאו בית גם במה שעשו ב"ה של נשים מגיע עד חצרו של ראובן בענין שהנשים הצובאות באות להשגיח מן החלונות לתוך חצרו של ראובן אף בזה אינו כדין מטעם היזק ראיה. וגם אותה הטענה שטוען ראובן שפרצה קורא לגנב טענה טובה היא ולא אמרי' גרמא בעלמא היא כיון שבשעה שסומך ועושה הבנין אינו אלא לאחר מכאן וקי"ל כרבי יוסי דכל כה"ג על הניזק להרחיק את עצמו מ"מ מודה רבי יוסי בגירי דידיה וכאותה ששנינו בפ' לא יחפור ואת הסולם מן השובך ד' אמות כדי שלא תקפוץ הנמיה ואמרי' זמנין דבהדי דזקפה לה קפצה כלו' דמשעה שנעשה יש בו גרמת נזיקין הילכך גירי דידיה הוא וגרמא בניזקין אסור ואף כאן משעה שבנו וסמכו לחצרו של ראובן גרמו לרגל מועדת שתעבור בתוך החצר וכדאמרי' נמי גבי הנהו תאלי דרב יוסף דהוו אתו אומני יתבי תותיהו ואתו עורבים אוכלי דמא וכו' דאמר רב יוסף אפיקו לי קורקור מהכא אע"ג דאחזק דגרמא בניזקין אסור גם במה שרוצים בני ב"ה לפתוח חלונות על גגו של ראובן לצד דרום וראובן מוחה הדין עמו ואע"פ שנחלק הרא"ש על הראשונים נוחי נפש ואמר שכל שאין כאן היזק לפי שעה אינו יכול למחות שהרי אינה חזקה שהוא יכול לומר לו כל זמן שלא היית מזיקני הייתי שותק דזה נהנה וזה אינו חסר וכיון שאין לו חזקה אינו יכול למחות כבר העלו האחרונים ז"ל כדברי הראשונים וז"ל דאדרבה יש לו חזקה ומדיש לו חזקה יכול למחות כמ"ש הריב"ש ז"ל בתשובותיו.
495
תצ״ואבל במה שטוען ראובן שבאותו הכותל היו שתי חלונות קטני' שהנערי' נכנסים דרך שם וגם לפעמים היו מוציאין המתים משם שפורצים וחוזרים ובונים ובדבר הזה החזיקו ולא היה פוצה פה ומצפצף נראה מדבריו שמטעם חזקה הוא בא ובזה אין הדין עמו ולא מבעיא בהוצאת המתים דכל תשמיש שאינו קבוע אין לו חזקה ומאחר שפורצים חוזרים ובונים לא מיחו לשעתן אבל יכולים היו למחות לאחר זמן אלא אפיל חלונות הקטנים שהיו תדירים שם ומשמשים לתינוקו' כניסה ויציאה כיון שמטעם חזקה הוא בא אינה חזקה שאין מחזיקים בשל רבים ואם ממה שלא מיחו באותם החלונות כיון דרבים נינהו סמכי אהדדי ולא מיחו כדאמרינן קדרה דבי שותפי לא חמימא ולא קרירא אבל הכא צריך שתהיה טענה עם חזקתו ושיאמר החזקתי ברשות שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר שיש בידם למכור ולמחול וכל דלא אמר הכי הו"ל חזקה שאין עמה טענה ומיהו אם הוא אומר שמימו' אבותיו היו כן זו היא ששלינו והבא משום ירושה אינו צריך טענה ואפילו בשל רבים אין טענינן ליורש שפתיחת אותם החלונות היתה ברשות טובי העיר במעמד אנשי העיר וראיה מדאמרינן בפרק לא יחפור אפסקא דלקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו' הא' תנינא לקח חציה ובה זיזין וגזווטראו' הרי זו בחזקת ומשני אי אשמועי' הכא כיון דיחיד הוא אימו' פיוסיה פייסיה א"נ אחולי אחיל גבי' אבל רבים מאן פייס ומאן שביק אימא לא צריכא אלמ' אע"ג דאיכא למימר הכי יש לו חזקה בהוצא' זיזין וגוזטראות ואנן טעני' ללוקח שמחלו לו ז' טובי העיר נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
496
תצ״זעל הענין להחכם השלם כמהר"ר חייא רופא נר"ו.
497
תצ״חשאלה זה ימים ראיתי אח השאלה ואת אשר נגזר עליה בפסק החכם השלם ההוא ולא כתבתי בה מפני שלא כווננו שמועותינו בקצת פרטים. ראשונה בחלונו' שעשו בני הקהל בכותל' המפסי' במקום שהיה פתוח בתחיל' למעלה מארבע אמות וקאתי עלה מחמת שמפסידו ד' אמות בחצר ויצא לו מכלל זה שאם יכתבו לו שטר שלא אבד את זכותו שוב לא יהא יכול ראובן למחות וזה אינו דנמצא זה צריך שיהא שומר שטרו מן העכברי' ולדבריו בכל מילתא דיש לו חזקה ויכול למחות יאמר לו כתוב זכיותך ושתוק ובזה לא נחלק אדם מעולם ועוד שיש לראובן טענת היזק ראיה אפילו למעלה מד' אמות כדר' אלעא דא"ל מייתית שרשיפא ומסתכלת בי ואע"פ שהיה מתחלה הכותל כך מתחילה היה חצר דסגי ליה במחיצה של ד' אבל השתא דהוי בית דירה ותשמיש קבוע איכא למיחש למייתית שרשיפא ויש לזה ראיה.
498
תצ״טגם כתוב בשאלה שאנשי בית הכנסי' רוצי' לפתוח חלונות לצד דרום של ב"ה על גבי גג אחד מבתי ראובן וראובן מעכב שהיו' או למח' ירצה לבנות בית עליה על גב גגו ויעכבו בני הב"ה על ידו. וכתוב בתשובה שהדין עה בני הב"ה הואיל ועכשיו אין הפסד לראובן כל הקודם זכה ושוב לא יהא רשות ביד ראובן לבנות עליה על גביו והא ליתא שלא כל הימנם של בני הקהל לאבד זכותו של ראובן שלא יבנה עליה ברשותו ולא נאמר כל הקודם זכה אלא בדבר של הפקר בשני צדי רשות הרבים ואף הרא"ש ז"ל שנחלק על הראשונים ואמר שכל שאין לו היזק עכשיו אינו יכול למחות היינו לפי שאינו מאבד את זכותו שיאמר לא שתקתי עד עכשיו אלא לפי שלא היתה מזיקני דזה נהנה וזה אינו חסר הוא כל שכן שכבר הסכימו האחרוני' ז"ל כדברי הראשוני' שאמרו שכל שיש לו חזקה יכול למחות מתחילה ונמצא זה העני נספה בלא משפט ושמא ב"ד של אחריה' יהיו דנים כדברי הראשוני' שיש לו חזקה ואף הרא"ש ז"ל לא אמרה אלא אם כל הדייני' היו דנים כדינו וזה ברור למוצאי דעת וראיתי שהשמיטו מן השאלה טענה זו ותשובתה ואולי אם ידעו שהדין עמם לא היו משמטין אותה וכבר נשאתי ונתתי עם המורה נר"ו בהא והודה.
499
500גם בענין החלונות הקטנים שהחזיק ראובן בהם מכמה שנים לילדים ההולכים לתלמוד גם להוצאת המתים בזה צריך ביאור שכתוב בקו' שהואיל שהוא חלון שראשו של אדם נכנס יש לו חזקה שאם מטעם חזקה הוא בא אין מחזיקין בשל רבים דמאן פייס ומאן שביק או שבא מחמת ירושה דטענינן ליה שפתח ברשות טובי העיר במעמד אנשי העיר כדאיתא בפרק לא יחפור ומענין הוצאת המתים ודאי שאינה חזקה דכל תשמיש שאינו קבוע אין לו חזקה.
500
501ובענין הנידוי שנדה החכם לכבודו כתוב בקו' שאין חייבים לנהוג בו נידו אלא תלמידיו שלמדו רוב חכמתו ממנו וחלילה לומר כן מדאמרינן בגמרא מנודה לתלמיד אינו מנודה לרב ודייקינן הא לכ"ע הוי מנודה ואולי כי סמנין מצא בדברי בית יוסף שכתוב בקונטריסין ואינם דברים של עיקר אמרם מי שאמרם כאשר יראה מעלת חכמתו. השבתי מפני הכבוד להתנצל למה לא חתמתי בפסק החכם ההוא מאחר ששלחו אלי האדון ושלום מאת נאמן אבהתך הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
501
502מכאן והלאה השבתי בקושטנדינה משנת השס"ד להחכם השלם כמהר"ר ברוך ן' ברוך נרו.
502
503שאלה על האיש שקבל בנזירות שמשון שלא לדבר עה אשתו ועד א' מעיד לו שעשה הפרה בערב יה"כ נרא' לע"ד דלא מהימן כיון דאתחזק איסורא בנדר והיינו דאמרי' בריש האשה רבה גבי קונמות דאתא עד אחד ואמר אנא ידענא דאתשיל מריה עליה היא גופה מנלן דמהימן וכו' ואפסיק' לן הלכתא דכל דאתחזק איסור' אין עד אחד מהימן אי לאו משום דבידו וחזיתי' לדעתיה דמר שהוא רוצה להתיר משני טעמי' חדא לפי שהוא שותק ואינו מכחיש דהויא כהודאה וכהא דאמרינן באומר נטמאו טהרותיך בפניך והלה שותק נאמן והוקש' לו שהרי זה אינו מודה בדבר אלא שאומר שאינו זכור מענין ההפר' וכיצד נאמר ששתיקתו תהיה כהודא' ובאומר איני יודע לא נאמן ודחק עצמו לומר כי מה שכתב הטור באומר איני יודע שאינו מהימן היינו שאומר איני יודע דבר זה שהוא כדבריך ואני מכחיש במה שאתה אומר מטיבותיה דמר הא מילתא ליתא דבהדיא כתבו התוספות בפרק האומר בלשון הזה ושותק דאמרי' בשמעתין דנאמן נראה לר"י דהיינו בדבר שיש לו לידע כגון שאמ' לו נטמאו טהרותיך בפניך אבל אם אמר לו שלא בפניך ושותק ההיא שתיקה אינה כהודאה שלכך לא ישיב לו לפי שלא הי' יודע בירור הדבר אלמא בעינן שתהא השתיקה בענין שנוכל לומר דהויא כהודאה אבל כל שאומר איני זוכר מזה כלל אין זו הודא' ואפילו תימא שכשאמר לו העד עשית הפר' שתק ולא ענהו אם עכשיו אומר שאינו זכור כלל מזה מה כחה של שתיקה יפה וסלק את שתיקתו כמי שאינה אין כאן אלא עדות עד אחד ועד אחד לא מהימן היכא דאתחזק איסורא ועוד הביא הרא"ש ז"ל בפרק הנזיקין משמו של ריצב"א ז"ל דאפילו היכא שהיה לו לידע אם שתק מתחילה ולבסוף צווח ונותן אמתלא' לדבריו הך שתיקה לאו כהודאה דמיא והתם להקל בעינן שיתן אמתלא' אבל כאן כל שהוא אומר עכשיו שאינו זכור כלל כיצד נתיר לו מפני שתיקתו שנא' שהודה וזו היא שיט' רבותינו בעלי התוספות והרא"ש ז"ל אלא שמקצת האחרונים מזדרזים בה והר"ן ז"ל בפרק האומר הרחיק מאד בדברים וקיים שטת התוספות ז"ל ומדהביא משמו של הר"ן דקי"ל כאביי ואין זה אלא הנמוקי יוסף שכתב כן בשם הרשב"א ז"ל אבל הר"ן ז"ל בקידושין העמיד דברי כ"ת בראיות חזקות וגם אני בעניי בחידושי הארכתי וסוגיא דעלמא הכי אזלא.
503
504והטעם השני כתב מר שכל שהעד מפסיד נאמן כדאמרינן ספר תורה שכתבתי לך אזכרות שבהם כתבתים שלא לשמן דאמרינן מתוך שנאמן להפסיד שכרו נאמן להפסיד ספר תורה ואמר הכא בנדון דידן הוא מפסיד אם הוא משקר שעובר על לפני עור לא תתן מכשול. ר' מטונך טבל והקדש וקונמות דאמרינן ביבמות דהיכא דלאו בידו לא מהימן מי לא קעב' אלפני עור לא תתן מכשול שיאכל טבל שהוא בעון מיתה ויהנה מן ההקדש ויבא לידי מעילה ועוד זבחים שעשיתי עמך נתפגלו מי לא עבד איסורא שמביא קדשים לבית פיסול טהרו' שעשיתי עמך נטמאו לא גרם לשריפת תרומה אכלת חלב דפרק שלישי דכריתות מי לא מייתי חולין לעזרה ובכלהו אי לאו משום שתיקתו דדמיא להודאה אינו נאמן.
504
505ומאי דקשיא ליה למר בהר"ם במז"ל גבי הא דספק נזירות להקל וספק נדרים להחמיר דנראה דלא אזיל כחד מהנך תירוצי דפרק שני דנדרים תמה אם בחזרתו של מר שמוד' לי בשנוי' דרב אשי מאי קשיא ליה תו בדברי הרמב"ם ז"ל שכך אמרתי לו בשחרית דעיקר תירוצא דמתני' דגבי נדרים דלא חמירי ספיקן מודאן מעייל אינש נפשיה לספיקא אבל גבי נזירות דחמירא ספקא מודאי לא מעייל נפשיה לספיקא וזו היא תירוצא של רבא שתירץ דלא תיקשי מברייתא דכרי למתניתין דסתם תרומה אלא דאקשו עליה דהא תניא בההיא ברייתא דכרי הריני נזיר שמשון אם יש בכרי זה וכו' ונ"ש לא חמיר ספיקן מודאן ואתותב רבה ואסיק רב אסי ההיא ברייתא דכרי לא קשיא דרבי יהודה משום רבי טרפון היא ומטעם דבעי' הפלאה הוא ולעולם מתני' דנדרים אמתני' דנזיר מתרצו שפיר כתרוצא קמא דרבא ונמצא דתרווייהו הלכתא והביאן הרמב"ם ז"ל בפסק הלכה. ולשונו של רש"י דההיא דנזיר שמשון לא תניא סוף לשונו אין עולה כדסבר מר ואיני יכול לכתוב יותר שהכנסת כלה היא זה הנראה לע"ד מאת מזומן למצותו הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
505
506סיני ועוקר הרים החכם השלם נר"ו.
506
507בבעו מיניה דמר ישית ידו לעבור הקולמוס על מה שנכתב בקונטריס שלי דנזירות בלאו דהפלאה הוו אסור מדרבנן לרבי טרפון דהכי ס"ד אגב שטפא וריהטא בלתי הבחנה ודקדוק בסוגית הגמרא וכתבתי כן במהדורא קמא ובדעתי היה לחזור שני' ידי כמטהר וכמצרף כסף במבחן השכל כדרך כל הארץ וכאשר נקרא אלינו שמה בבית תפלה אני אמרתי בחפזי טוב תיתי אותו פסק למע"כת כאשר נמצא למען אשב מח' ביום שבת קדש נתראה פנים בב"ה בע"ה ונוכל לשאת ולתת בו ועם האדון הסליחה כי אחר כן נסתכלתי בסוגית הגמרא במקומה וראיתי דברים שאמר מר כנים וסוגיא לא אזלא כפי שיטתי אשר כתבתי בנחיצה ובטלה דעתי בדבר זה שהוא שגגה נאם הקטן ברוך ן' ברוך.
507
508גם יעיין מכ"ת בהרמב"ם ז"ל כמאן מוקי הני אוקמתות דפרק שני דנזיר אזיל לגבי הא דספק נזירות להקל וסתם נדרים להחמיר דנר' דלא אזיל כחד מהנך תירוצי ובלשון רש"י שכתב בפ"ב דנדרים דנזיר שמשון לא תניא דיש מקום עיון שם הא דפ"ק דנזיר עלה דמתניתין מה בין נזיר עולם לנזיר שמשון וכו' פריך בגמרא מני מתניתין לא רבי יהודה ולא רבי שמעון וכו' כי בשני דברים אלו נתקשתי עד אשר אשוב שנית ידי ללבן דבריהם גם מכ"ת יעיין בהם ונתראה פנים בפנים בס"ד הצעיר ברוך ן' ברוך.
508
509שאלה אפוטרופוס שהלוה לראובן בשטר שכתוב בו הודה פלוני שחייב לפ' סך מעות הלואת חן שלוה ממנו בחשבון יתמי פלוני ונתחייב לפורעם לפ' הנ"ז לזמן הנ"ז ועבר מזמן השטר זמן רב ואין כתוב בשטר זה נאמנות כלל ובא היתום ושאל מהלוה השטר הנ"ז והשיב הלוה ליתום הנה יש לי טענות על השטר הזה שאין אתה יכול להשיב לי עליהם רק האפוטרופוס ואני רוצה לטעון טענותי בפניך ובפניו בפני ב"ד לפי שיודע אני בו שלא יכחישם והאפוטרופוס אינו רוצה לעמוד בדין רק שאומר ללוה הנז' צא תן ליתום כל הסך הכתוב בשטר כי אתה חייב לשלם לו ואחר כך אם יהיה לך דבר בא אלי ואשיבך מילין יורונו הדין עם מי ושכרו כפול.
509
510תשובה יש לדון האפוטרופוס הזה כדין שליש מאחר שהמעות הם של היתום והשטר נכתב על שמו ולא נכתב בשם היתומים הרי האמינו הלוה את האפוטרופוס שיהיה שטרו בידו ואין אנו צריכין שיהיה כתוב בשטר נאמנות דממילא הוא נאמן הואיל ואינו בעל הדבר אלא שליש ביניהם כדאמרינן בפרק התקבל גבי בעל אומ' לפקדון ושליש אומר לגירושין דתניא הודאת בעל דין כמאה עדים דמי והשליש נאמן משניהם ופי' רבותינו נוחי נפש נאמן כשני עדים כשרים דמסתמ' כיון שהאמינוהו ומסרו בידו נתרצו בהבטחתם עליו להאמין כל מה שיאמר אפילו אם משקר כדאמרינן התם שאני ממון דאיתיהיב למחילה דמעיקר' אדעתא דהכי מסרו לידו להיות נאמן בדיבורו כדי שלא תפול שום הכחשה ומחלוק' ביניהם הילכך אפוטרופוס זה הואיל והוא אומר שיפרע ליתום כל השטר שחייב הוא משלם נאמן בדיבורו בלא שום שבועה ע"פ שאין כתב נאמנות בשטר.
510
511ושמא תאמר הואיל והלוה טוען שיש לו טענות עם האפוטרופוס כלומר שפרע לאפטרופו' שטר זה כולו או מקצתו הרי האפטרופו' נוגע בדבר דשמא מה שפרע עכבם לעצמו ולא נתנם ליתום לכך הוא בא לתבוע את שטרו משלם ואמר רבוותא שכל שיש תרעומת על השליש כגון שאח' מהם אומר השלשתי בידך כך וכך וכו' והשליש או' לא השלשת' אלא כך כיון שמחוייב שבועה נוגע בעדות מיקרי ובע' הדבר הדר בינייהו ולא מהימן כדכתב הרב בעל התרומות שער נ"ב והא נמי כיוצא בו הוא שאיפשר שמעות שפרע הלוה אל האפטרופוס עכבם לעצמו ולא נתנם אל היתום והוה ליה נוגע בעדותו וכי אמרו דשליש נאמן היינו בששניהם נסתלקו מעל השליש אלא שמכחישין זה את זה בטענותיהן או במה שנתנו זה לזה בפניו נאמן כבי תרי דחזקה אין אדם חוטא ולא לו.
511
512אין לך לומר כן דכל שליש שהושלש משתי הכיתות מסרו והתפיסו כל זכיותיהן בידו מסתמא המנוהו לכל מה שיאמר אף במה שאיפשר שעיכב לעצמו דהא הימנוה שאם אתה אומר כן אתי לאערומי שמתוך שהלה יודע שאם יאמר פרעתי למלוה בפניך כך וכך יהיה נאמן השליש לומר לא פרעת אף הוא יאמר לידך פרעתי בשבילו כך וכך כדי שיפסיד הלוה לפי שהשליש אז יהיה זקוק לישבע שלא קבל וזה נשבע שפרע לשליש בכל שבא ליד שליש פרעון מעליא הוי ומפסיד הלוה כדי' חנוני על פנקסו לפי שהערבון אינו ביד המלוה ואין המלוה יכול להשבע בברי שלא פרעת לשליש והשליש אינו נאמן בדיבורו ונמצאת גורע כחו של מלוה בטענה זו ואם תאמר כשלא לחוב למלוה נאמן הוא השליש מתו' שהוא יכול להחזיר הערבון למלוה או שיחזיר לו את השטר שיהא יצא מתחת ידו מכל מקום אפטרופוס מיהא ישבע שלא קבל ולא עכב לעצמו כלום אף אני אומר שלא יהיה זקוק המלוה לשבועתו של השליש אלא כל שהשליש או שהמלוה לא נתפרע יחייבוהו ב"ד לפרוע כאילו היה הערבון או השטר בידו דמטע' מגו מהימנינן ליה ואחר כך יחזור אחר השליש אם הוא חושדו שישבע לו שלא עכב משלו כלום ואם לא ירצה השליש לישב' לו וכי מפני זה יפסיד שאילו היו המשכונו' או השטרו' בידו לא הי' חושש לשבועתו של זה והי' מוציא מן הלוה כדין וילך הלוה ויחזר אחר השליש והשתא נמי מהימן שליש במגו בלא שום שבועה לכוף את הלוה לפרוע דאנן סהדי דכל מילתא דהדרא עלייהו דבעלי דינין הימנוה לשליש נאמנות גמורה ולא הצרכוה לשום שבועה דשמא ימות שליש או ילך לו למדינת הים ויפסיד הלה ולא הועילו כלום בשלישותו של שליש ומדברי הר"י ברצלוני שהביא הטור סימן נ"ה מוכח כן שכתב שליש שאין שלישותו יוצאת מתחת ידו דקאמרינן דמכל מקום הוי כעד אחד דוקא כששניה' נסתלקו מעל השליש ואין עליו שום תרעומת בענין אבל יש עליו שום תרעומת לא הוי אפילו כעד אחד עד כאן לשון זה מוכיח דדוקא בשאין שלישותו יוצא מתחת ידו שפסקה נאמנותו ואינו אלא כשאר כל אדם דעד אחד שמעיד אם יש שום תרעומת עליו לא מהימן אפי' בעד אחד דנוגע בדבר הוא שהרי פסקה עכשו נאמנותו ויהא צריך לישבע והדר בעל דין ביניהו אבל בשלישות' יוצאה מתחת ידו דאז נאמן בכל מה שהוא אומר אינו נוגע בדבר דהא לא מחייב שבועה כלל וכל דלא משתבע נאמן כבי תרי כדאמרינן בפרק האיש מקדש הן הן שלוחיו הן הן עידיו וכך הוה שלי' השתא כמו התם מקמי דתקון רבנן שבועת היסת ואם איתא לשמועינן רבותא אף בשלישותו בידו דמהימן כבי תרי דכשיש תרעומת עליו לא מהימן.
512
513ומיהו היכא דלא מודה ליה לוה דאוקמיה שליש אלא שהם תחת ידו נהי דלמלת' דלא שייך בגוה ושניהם מסולקין מאיליו נאמן עליהם אע"פ שזה טוען שלא עשאו שליש דחזקה אין אדם חוטא ולא לו כדכתב בעל התרומות ומטי בה משמא דרבוותא דכל שבידו נאמן אבל במילת' דאיכא למחשדיה לשליש אולי עיכב לעצמו בהא ודאי הואיל ואין עדי' שהושלש משניהם לא מהימן עלה להפטר בלא שבועה ואפי' בשליש ששניהם מודים שהושלש משניהם כשיש הכחשה ביניהם לבינו בענין שלישותו שהוא אומר לא השלשתם בידי אלא כך וא' מהם אומר שיותר השליש בידו שהכחשה זו אינה חוזרת עליהם ששניהם מודים זה לזה בטענותיהם ואין ביניהם הפרש כלל ואין ההכחשה אלא בינו לבין בעל הדין בהא לא המנוה כלל ומחויב הוא לישבע שלא השלישו בידו אלא כך וכן פירש הרב בעל התרומות דברי הראשונים ז"ל שאמרו היכא דיש עליה' שום תרעומת מן השליש בענין שלישותו לא מהימן כגון שזה אומר יותר השליש בידו דהא מילתא לא שייכא בינייהו דבעל הדין כלל דאף אם לא ירצה שליש זה לישבע או שמת או שהלך לו למדינ' הים שניה' נותנים זה לזה מה שעליהם שהרי אין הכחשה ביניהם כלל דלהא מילתא לא הימנוה נמצא עכשו ששלש מדות בשליש שליש ששניהם מודי' בשלישותו בעוד ששלישותו בידו נאמן דכל מילתא דשייכי בגוה כגון שזה אומר פרעתי לך בעד המלוה כך וכך והשליש אומר לא פרעת או כשאומר למלוה נתתי לך משטר זה בעד הלוה כך וכך והמלוה אומר לא נתת נאמן בלא שבועה שכל עצמו של שליש זה לא הועמד ביניהם אלא לענין שלא יהא הכחשה ביניהם אבל כשהוכחש בגוף השלישות שאומר לו כך וכך השלשתי והשליש אומר אינו כך דלא שייך לבעל דינו כלל ישבע שליש דלהא לא המנוה. יצתה שלישותו מתח' ידו נאמן בע' אח' דעלמא במידי דלא שייך איהו בגויה כלל אבל אי שייך בגויה שאפשר שהוא עכבם לעצמו לא הוי אפילו כעד אחד שהרי הוא צרי' לישבע לא הודה לו בעל דבר שהשלישו אלא ששלישות יוצא' מתחת ידו במילתא דלא שייך בגויה נאמן כבי תרי דחזקה אין אדם חוטא ולא לו ולא מטעם שלישו' הוא דמהימן שהרי אין לו ראיה על שלישותו אלא מטעם שבידו ואי בעי היה נותנו למי שהוא רוצה הילכך אי אתחזק שטרא בבי דינא תו לא מהימן כדאמרינן בפ' זה בורר מיגו דאי בעי קלתיה לא אמרי' דהא אתחזק בבי דינא שאלו היה לו ראיה על שלישותו אפי' אתחזק שטרא בבי דינא היה נאמן דהא הימנוה מעיקרא והשליש נאמן בלא שום מגו כדכתבו התוספ' בפרק התקבל.
513
514וסברא זו שאנו באין לדון את האפטרופוס כדין שליש שיהא נאמן לומר לא נתפרעתי של כת קודמין היא שהשיב מהר"ם ז"ל באפטרופוס דיתמי שהלוה מעות היתומים והלוה אומר פרעתיך כך וכך והאפטרופוס אומר לא פרעת אלא כך השיב מהר"ם ז"ל אם הלוה מודה שמעו' של יתומים הלוהו נאמן האפטרופוס בלא שבועה דהוה ליה שליש בינו ובין היתומים ושליש נאמן בלא שבועה וכו' ועיין במרדכי פרק איזהו נשך סימן של"ב אלא שנתקשו בתשובה זו מתוך מה שכתבו הפוסקים ז"ל דכל שיש תרעומת על השליש מחויב שבועה והדר בעל דין בינייהו ותו לא מהימן.
514
515ובהא דקי"ל דמגו למפרע לא אמרינן כמ"ש התוספו' בפרק הכותב בההיא עובדא דאתתא דהוה תפיסה מלוגא דשטרי אתו יורשי' קא תבעו ליה מינה דאמר ליה רב נחמן אית לך סהדי דקתבעוה מנך בחיי' ולא יהבת ניהלייהו וכתב שם התוס' דלא מהימנא במיגו דאי בעיא אמרה לקוחים הם בידי הואיל ועכשו אינה יכול' לטעון כך שכבר אמרה מחיים תפיסנ' ומשום מגו דאי בעי אמר' לקוחי' בשעה שאמר' מחי' תפיסנה לא מהימנה דהוי מיגו למפרע והביאו ראיה מפרק שבוע' הדיינים וכו' והרב מהרי"ן לב ז"ל בח"ג כתב שכפי מה שכתב הרא"ש ז"ל בפסקיו לא מוכח כלל דמגו למפרע לא אמרינן דהרא"ש ס"ל דההיא עובדא דהיו עדים דאפקידו גבה וגם ראו עתה המלוגא ביד' אמאי לא מהימנא במגו ומתוך כך רצו לומר דהר"אש לית ליה הך כללא ולפיכך נתב בתשובה בתחילת כלל ס"ח דאפטרופוס או האשה הנושאת ונותנת בתוך הבית נאמנים לומר עסק זה של פלוני וכלי זה של פלוני כו' וחייבים לתת לכל אחד ואחד שלו ואם לא נתן האפוטרופוס הממון לבעלים אלא אמר כל הדברים ליורשי דבריו קיימים ונאמן במגו אע"פ שכבר יצא מתחת ידו וכן האלמנה חייב' להחזור לכל אחד ואחד את שלו ואם יצא הממון מידה ובא ליד ב"ד יעשו ב"ד ככל אשר תאמר האלמנה במגו דמיד אחרי מות אישה היתה מחזרת לכל אחד ואחד את שלו ע"כ דבריו שם בתשו' ומוכח מינה דאמרינן מיגו למפרע שאע"פ שעכשיו אין בידה הואיל ובתחלה היה בידה לטלם ולתתם לבעליהם.
515
516ואינו נראה לי כלל שהרא"ש ז"ל יסבור דאמרינן מגו למפרע דאף על גב דמההיא דפ' הכות' לא מכרע' לפי מה שפירש בה הרא"ם ז"ל מכל מקום מוכחא מההיא דפרק זה בורר מההיא אתתא דנפקא שטרא תותי ידה וכו' דאמרינן כיון דאתחזק בבי דינא אי בעי קלתיה לא אמרי' וכן מההיא דפרק כל הנשבעין שהביאו התוספו' שם אלא שמה הוזקק הרא"ש ז"ל לפרש ההיא דפרק הכותב בדאיכא עדים שהפקידו גבה וגם ראו עתה המלוגא בידה לאו היינו משום דס"ל דמיגו למפרע אמרינן אלא דלא משמע ליה דהא לא חשיב מגו למפרע שהרי אמרה תכף מחיים תפיסנא לה אלא שלא ביחנו היאך היתה תפיסה ואם פירשה אחר כך דתבעתינהו מינה הרי זה פירוש מה שאמרה דתפסה מחיים דבלא כן לא שייך לומר לשון תפיסה אלא מופקדים היו אצלה בעודו קיים ובההיא שעתא דאמרה מחיים תפיסנה אית לה מגו דאי בעיא אמרה לקוחים הם בידו אלא שהתוספו' ז"ל עבדי ליה מגו למפרע משום דאמר באותה שעה שאמרה מחיים תפיסנא לא היתה יודעת שהיא צריכה לטעון דתבעינהו מינ' מחיים והרא"ש ז"ל סבירא ליה דלא אמרינן הכי לארועי מגו דידה אלא יודעת היא דדוקא דבכה"ג חשיבא תפיסה והיינו דקאמרה מחיים תפיסנ' ותדע לך דהרא"ש ז"ל לא פליג אהא דמגו למפר' לא אמרינן דבפרק שני דייני גבי ההוא דעשאה סימן לאחר דטעין ואמר תלם אחד עשיתי לו דאמר ר' יוחנן ואי טעין ואמר חזרתי ולקחתיו ממנו נאמן והק' הרא"ש תימה כיון שהודה שלא היתה שלו היאך יכול לטעון חזרתי ולקחתי ממנו וכתב מגו דאי בעי לא חתים מעיקרא כדפרש"י הא ליתא כיון שהודה מגו למפרע לא אמרינן וכדאמרינן בפרק זה בורר כיון דאתחזק בב"ד אי בעי קלתיה לא אמרינן וי"ל דמיירי הכי בשאין כתב יד העד יוצא ממקום אחר ונאמן במגו דלא חתמתי מעולם עד כאן וכן ראיתי לו ז"ל בתשובה כלל ק"ו סימן ב' וז"ל ואני אומר הואיל והראה אות' קודם שיאמר דבריו נתבטל הימנו עד כאן לשונו ובפר' חזקת גבי ההוא דאמר לי' לחבריה מאי בעית בהאי ארעא וכו' זבינתא מפ' דאמר לי דזבנא מינך אמר ליה את מי לא מודית דארעא דידי היא ואת מינאי לא זבינתה כתבו התוס' אבל השתא דאמר מפלוני זבינתה תו לא מצי למטען קמי דידי זבנא דמגו למפרע לא אמרינן כדמוכ' בההוא דדר בעילתא בקשתא ארבע שנין וכו' דאמר ליה רבי חייא אייתי סהדי דדר ביה אפילו חד יומא ואוקמה בידך משמע דאי לית ליה סהדי אינו נאמן לומר קמי דידי דר ביה חד יומא במגו דאי בעי אמר מינך זבינתא דכיון דכבר הודה דלאו מיניה זבין לית ליה תו מגו עד כאן בתוספות והאריכו להוכיח בראיות הא דמגו למפרע לא אמרינן איברא דהרא"ש ז"ל פרשה זו בע"א ואמר דלא חשיב מגו טוב לגבי לוקח כי ניחא ליה טפי לומר שלקחה שסבור שימצא עדים בכך ולא בעי למטען לא היתה שלך שהוא ירא שהלה ימצא עדים שהיתה שלו ועוד הביא שם תירוץ אחר לרבינו יונה ז"ל ולא חשו לתירוץ התוספות דמגו למפרע לא אמרינן ומההיא דדר בקשתא דעיליתא נמי אין ראיה לפי מה שמוכח מדברי הרמב"ן ז"ל עלה דמה שכתב דאין נאמן לומר קמי דידי החזיק משום דלא טענינן ליה אנן אם לא שיהא מוחזק לנו שהוא לוקח כדמוכח לקמן דתנן כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה וכו' עד שמכרת לי שנתת לי ה"ז חזקה והבא משום ירושה אינו צריך טענה אלמא כל שלא ידענו שהוא יורש צריך טענה ולפיכך כתב רשב"ם שם א"נ יש לו עדים שהחזיק המוכר חד יומא כלומר אבל איהו לא מהימן במגו דאנא זבינתא ונראה לי בדעתו של הרא"ש דודאי קים ליה דמגו למפרע לא אמרינן ובההיא דקאמר את מי לא מודית וכו' איכא למימר דלא חשיב מגו למפרע כיון דבתחי' אמר דזבנא מינך סתם מצי לפרושי מילתיה הואיל ולא ביחנו דבריו בראשונ' ולא גרע מההיא דחזר ואמר האי דאמרי דאבהתי דסמיכי עלה כדאבהתי דאמרינן בכה"ג טוען וחוזר וטוען וכה"ג פירש הרא"ש ז"ל בההיא שמעתא בקשתא דעיליתא דכי אמר בסתם מפ' זבינתה דזבינא מינך ותו אמר האי דאמרנ' דזבנא מינך קמי דידי הוה דקאימנא שמתרץ דבוריה ולא טוען וחוזר וטוען עד כאן ולעולם לא יכפור הרא"ש הא מילתא דמגו למפרע לא אמרינן דמילתא דסברא היא ויש ראיות ברורות לדבר.
516
517ואותה תשובה להרא"ש ז"ל שכתב שאפילו שיצא הממון מיד האלמנה ובאה ליד בית דין יעשו בית דין ככל אשר תאמר וכן כתב לעיל דאפטרופוס אם לא נתן הממון לבעלים אלא אמר כל הדבר ליורשיו דבריו קיימים ונאמן במגו אע"פ שיצא כבר מתחת ידו וחייבים ליורשיו להחזיר מה שאמר ולשון זה אפשר להתפרש שחייבים היורשים להחזיר עכשיו מה שאמר בהיותו תחת ידו אע"פ שעכשיו כבר יצא מתחת ידו אף על פי שלא אמר הדברים בפני בית דין אלא בינו לבינם חייבים היורשים להחזיר ומ"ש לענין האלמנה שאפילו יצא הממון מידה ובא ליד בית דין יעשו ב"ד ככל אשר תאמר דמשמע דבעתידה לומר הוא מדבר איפשר להתפרש שכבר היתה אומרת בתחילה בדרך כלל שיש שם ממון אחרי' קודם שמסרם לבית דין ואע"פ שלא פירשה הפרטים ולא אמרה למי ולמי וכמה לזה יעשו בית דין ככל אשר תאמר ותפרש אחר כך במגו דמיד אחר מיתת בעלה היתה מחזרת לכל אחד שלו נאמנת היא עכשיו לכל אשר תאמר כי הוא זה ואין חוששין שמרבה לא' וממעטת לא' דאין אדם חוטא ולא לו ולא דמי להא דאמרינן בפרק חזקת גבי רמאי דפומבדית' הב לי סרבלי לא היו דברי' מעולם ואמר רבא שפיר קאמר דלא משוי ליה ראיה שאם היו מוציאין אותו היה מפסיד המגו שלו אע"פ ששלא בבית דין היה דהתם ודאי שהוא מראהו בפני עדים כבר הוחזק בחזקת בעליו על ידי העדים אבל כאן לא הוחזק בעדים דכיון דמפיו אנו חיין הא אמר של פ' הם ולכך השוה הרא"ש ז"ל וכתב הבית דהכא כמו שדה דהתם דפרק זה בורר ואלו שדה דהתם עדיין הוא כשהיה והיו יכול ליטלם ולתתם לבעליהן:
517
518ואם נפשך לומר שאע"פ שקודם שבאו הנכסים ליד ב"ד לא דברה דבר כתב הרא"ש שיעשו בית דין ככל אשר תאמר אפשר דמדמה ליה הרא"ש לההיא אתתא דנפקא שטרא מתותי ידה דסוף פרק זה בורר דאמר רב נחמן כיון דאתחזק בבי דינא כלומר שראינוהו בידה בבית דין כדפירשו התוס' אי בעיא קלתיה לא אמרינן ואותביה רבא מסימפון שאין עליו עדים ויצא מתחת יד שליש כשר אלמא שליש נאמן ואתותב רב נחמן משמע שאפילו יצתה שלישותו מתחת ידו נאמן ובפ' המקבל נמי גבי בעל אומ' לפקדון ושליש אומר לגירושין דאמר רב חסדא דשליש נאמן פסק שם הרב אלפסי ז"ל כרב חסדא וכתב הר"ן ז"ל אף על פי שעכשיו אין בידם ליתנו לאשה שהרי לא תקבלנו ממנו לפי שתחוש שמא תקלקל עצמה כיון דבעל אומר לפקדון אפילו הכי מתוך שהיה בידו למוסרו לה מתחילה נאמן דהכי אסיקנא בפרק זה בורר דאותבי' מהא דהשליש נאמן משניהם ואסיק בתיובתא והרא"ש ז"ל הביא דברי הרי"ף אלו וגם הנוסחא הראשונה שהעיד עליה הרמב"ן ז"ל דפסק כרב הונא ואמר כיון שלא נתגלה לנו טעמו של הרי"ף ז"ל יש לפסוק לחומרא כמו שפסק רבינו תם התם היינו טעמא משום דבעל מכחיש ליה כדיהיב טעמא הרי"ף ז"ל ועוד כדפריך רב הונא גופיה הא דהשליש נאמן דשאני ממון דאתיהיב למחילה אבל היכא דליכא דמכחי' ליה והוי דבר שבממון נאמן אף לאחר מכאן וכאן באשה זו שהשיב עליה הרא"ש כת' שהאשה היתה שולטת בכל אשר לו והממון היה תחת ידה ואמר וכן האשה שהיתה נושאת ונותנת בתוך הבית וכו' משמע שנותן לה דין שליש לפי שבחיי בעלה היתה שולטת בכל אשר לו וכל הממון היה תח' ידה ושייך לדון בה דין שליש דהא המנה אבי יתומים מכל מקום בין הכי ובין הכי לא נתן לה הרא"ש נאמנות אף אחר שיצא הדבר מתחת ידה אלא כשמסר' הנכסים לבית דין ולא מסרה ליורשים דבית דין כשם שהם אביהם של יתומים כך הם האפטרופוסים על נכסי רטושין ולא שאלו לה אם יש לאחרים זכות באותם נכסים שאם היו שואלים היתה משיבה ומפרשת זכות אחד וא' עכשיו ששאלו את פיה פירשה ויעשו כפרושה והרי זה דומה להא דאמרינן בהנזקין גבי טהרות שעשיתי עמ' נטמאו וכו' דאמר אביי כל שבידו נאמן ואמר רבא אי אשכחיה ולא אמר ליה ולא מידי ובתר הכי אשכחיה ואמר ליה אינו נאמן וכתב הרא"ש ז"ל שם בחילוק י"ד אפילו דבר שאינו ברשותו עתה אם בזימנא קמייתא דאשכחיה אמר ליה עדיין נקרא בעליו ומהימן ומשמע מינה שאפי' היה נותן לבעלים בזימנא קמייתא היה נאמן כיון שלא היה יכול להגיד לו עתה וכשלא נתנה אלא ליד בית דין לא חיישא לומר תיכף שסמוכה היא שבית דין יחזרו על נכסי האחרים כמו על נכסי היתומים שהרי אמרו יתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקייהו ומעתה בנ"ד שנתן האפטרופוס השטר סתם ביד הבעלים ולא אמר לו שהוא פרוע מסתמא הרי הוא בחזקתו הואיל והוא יוצא מתחת ידו שלם ואין כתוב ע"ג שובר ואין האפטרופוס נאמן לומר עכשיו נתפרעתי ממנו כלו או מקצתו ובאפס הפנאי דבגרסאי טרידנא לא יכולתי להרחיב בכמ' דברים זולתי לגלות להיכן דעתי הקצרה נוטה כתבתי את זה והוא יתברך ישכילנו באמתו הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני ז"להה.
518
519שאלה ראובן שתבע לדין את שמעון והוציא עליו שטר שכתוב בו איך נתחייב שמעון בכ"כ מעות שהלוה לו לוי מנכסי ראובן ושמעון השיב אני לא לקחתי ממך המעו' אל' מלוי שהו' הי' אפטרופוס שלך ולאו בעל דברי' דידי את אלא יבא לוי ויחדיו למשפט נקרבה.
519
520תשובה בעיני יפלא מה מקום לדחיה זו שדוחה את ראובן בעל חובו מאחר שמפורש בשטר שהנכסים של ראובן בעל דינו ואדרבה אם היה לוי מוציא השטר היה שמעון יכול לומר לו אתה לא הלוית לי אלא משל ראובן זיל לאו בעל דברים דידי את ואם מטעם שהיה אז אפטרופוס על ראובן בהיותו קטן והיה אפשר לפרוע לו וחשיב פרעון אם יבררנו מכל מקום ראובן הוא בעל דינו ואינו נפטר ממנו עד שיברר שפרע לאפטרופוס שאם אתה אומר כן לא יוכ' יורש להוציא ש"ח מאביו על אדם שיאמר לאו בעל דברים דידי את יבא האפטרופוס שלך הואיל והיה רשאי בתחילה על נכסי היתום ואף זה שפירש שהם נכסי ראובן כאיניש דעלמא הוא ולהרא"ש ז"ל בכלל פ"ז בתשובה על שטר שכתוב בו שהלוה שמעון האפטרופוס מנכסי היתומי' שיכול שמעון להיות דיין על השטר ואם הוא בעל דבר היאך יהיה דיין וזה ברור מאד לא ניתן ליכתב עליו.
520
521אבל אם אחר שעמד בדין עם ראובן טען שפרע ללוי בזמן שהיה אפטרופוס שלו כזה צריך לברר לפי שהרשב"א ז"ל כתב בתשובה הובא בחושן משפ' סי' ס"ו שאין הלוה נאמן לומר פרעתי לבעל השטר שמכרו לזה שכיון שהשטר יוצא מתחת ידו של זה חזקה שלא פרעו ואפילו הודה המוכר שפרעו אינו נאמן שאם יש לו יחזור מה שנטל ואם אין לו חוששין לקנוניא ובמקום שחב לאחרים אינו נאמן ולהרמב"ם ז"ל בפרק י"ח מהלכות מלוה וז"ל ראובן שהוציא שטר חוב שיש ללוי על שמעון וטען שלא נתנו לו בכתיבה ובמסירה ואבד השטר שהקנהו בו הרי זה גובה משמעון הואיל ויצא מתחת ידו טען שמעון שפרע ללוי ישבע לוי לשמעון ואחר כך יגבה הודה שפרע ישלם לוי לראובן עד כאן וכתב הרב המגיד משנה ז"ל בהודה שפרע פירוש דין זה הוא אפי' כשיש עדים לראובן מהקניה שהרי היה לוי יכול למחול את החוב ומגו דאי בעי מחיל כי אמר פרוע הוא נאמן עד כאן וכפי דבריו ז"ל הרי הרמב"ם חולק על הרשב"א שהוא חושש לקנוניא. איברא שאיני רואה בדברי הרמב"ם ז"ל הכרע שיתפרשו בדאיכא עדים על מכר השטר ואין דבריו אלא שאין לו ראיה על מכירת השטר בכתיבה ומסירה זולתי שאנו רואים שהוא יוצא מתחת ידו ובהכי קאמר שכיון שאינו דוחקו בטענה דהבא ראיה רק שאומר פרעתי שומעין לו ואם הודה המלוה שנפרע נאמן שאם אי אתה מאמינו אף אני איני מאמינך שקנית בכתיבה ובמסיר' אלא שהרב המגיד משנה מסתבר ליה דאפילו ליכא עדים דיינינן ליה הכי והקשו שהרמב"ם ז"ל בפ' שני מההלכות בדין גבי' בעל חוב בשטרות שנמצאו בידו כשבא בעל חוב לגבות הימנו אע"פ שאמר שטר מתנה הוא פרוע הוא אין משגיחים על הודאתו שמא קנוניא הם עושין לאבד זכותו של שמעון ונ"ל לומר דב"ח שאני דלאו אדעתא דהאי שטרא נחית מעיקרא אלא מדין גוביינ' בא ולא כל הימנו להוציאו משעבודו וכדי שלא תנעול דלת בפני לוין עבוד רבנן תקנת' שלא יעשו קנוניא על נכסי מלוה להברי' ממנו נכסים שבידו אבל במכירת שטרות לא חיישי' לקנוניא דקונה זה אדעתא דהאי שטרא יהיב דמי והוא יודע שיכול למחול ויכול לטעון פרעתי בהא ודאי לא שייך למעבד תקנתא דאיהו אפסיד אנפשיה שנתן ממון במה שאין גופן ממון והניח מעותיו על קרן הצבי וכה"ג אמרינן בסוף פרק יש נוחלין גבי בעל דאע"ג דשויא רבנן כיורש היכא דאיכא פסידא דאלמנה דאמרינן נשאת אלמנתו נזונית מנכסיו לגבי לקוחות שקנו מהאשה בנ"מ שויוה רבנן כלוקח ולא חיישינן לפסיד' דלקוחות דאינהו דאפסידו אנפשייהו דלא הוה ליה למזבן מאתת' דיתבא תותי בעלה ובמלוה על פה נמי אמרינן אפילו לותה קודם שנשאת לא גבו מבעל דלית ליה קלא ומלוה הוא דאפסיד אנפשיה דלא אבעי ליה לאוזופיה בלא שטרא לאתתא דקיימא לאתנסבא ועוד יש לפרש שהרמב"ם מוד' דחיישינן הכא לקנוניא כדכתב הרשב"א והכא מיירי שיש לו נכסים למוכר להתפרע ממנו שכן כתב הודה לו שפר' ישלם לוי המוכר לראובן הקונה ולא כתב פטור הלוה סתם אלא אם יש למוכר נכסים ישלם לקונה ואם לאו יגבה הקונה חובו דשמא עשו קנוניא ביניהם לאבד זכותו של לוקח ומה שכתב הרב המגיד משנה דנאמן במגו דאי בעי מחיל דוקא כשיש לו נכסים שאינו מפסיד אלא הטורח מהימנינן ליה משום שבידו עכשיו למחול אבל כשאין לו נכסים שאנו חוששין שלא פרעו אלא קנוניא עושה על בעל חוב אין לומר הרי בידו למחול דכי מחיל נמי אין מוציאנו מיד חשד לומר קנוניא עושין ביניהם כדאשכחן בערב לאשה בכתובה והיה בעלה מגרש' ידיר הנאה שמא יעשו קנוניא על נכסים של זה כדאמרינן בערוכין הנה כי כן לכל הלשונות למדנו דאין הלוה יכול לדחות את המלוה לומר יבא אפטרופוס וישבע שלא פרעתיו דאפילו אם תמצא לומר שהרמב"ם חלוק על הרשב"א במוכר ש"ח היינו מטעם מגו דאי בעי מחיל כמו שכתב הרב המגיד משנה וכן כתב הרא"ש והר"ן ז"ל מטעם מגו הא אלו הודה שהממון שלו אף על פי שלא נתפרש בשטר דבכי האי גוונא לא מצי מחיל אפילו אמר נתפרעתי ממנו קודם לא מהימן כ"ש היכא שמפורש בשטר שהממון שהלוה הוא משל ראובן זה דמאחר שמסר השטר לידו שוב לא מהימן לגרוע כחו ולומר פרוע הוא כל שכן לדברי הרשב"א דאפי' במקום מגו לא מרעינן שטרא אפומיה.
521
522א"ו אף היכא דלא שייך מגו דמחילה נאמן לומר פרוע ממה שכמה פוסקים שסוברים גבי הא דרבי נתן דלא מצי מחיל ואע"פ כן כתבו דהא דאמרי' במלוה שאמר על שטרו שהוא פרוע במקום שחב לאחרי' אינו נאמן דוקא כשיש נאמנות בשט' שאין זקוק לשבועת המלוה אבל אין שם נאמנות נאמן לומר פרוע אף על גב דליכא מגו דמחילה דהא דנאמן לומר פרוע אינו אלא במקום דיכול למחול כגון מקמי דלא הגבוהו בית דין ובהכי מתרצא מילתיה דהרא"ש שלא יסתרו דבריו את דבריו מ"ש בפסקיו עם מה שכתב בתשובותיו וראיה מדברי הטור א"ה שאם אמרה שנפרעה קודם שמכרה אינה נאמנת דאין זה מגו טוב ואם איתא אף בלא מגו נאמנת כיון דלית לה נאמנות דע"כ באין לה נאמנות מיירי ודבריו של הרשב"א ברור מללו אף כשאין בו נאמנות שטוען שישבע וראייתו מיורשים ראיה גדולה שאם שבועה זו שהוא חייב לישבע היתה מגרעת כחו של שטר אמאי גבו יורשים בהאי שטרא לימא אין אדם מוריש שבועה לבניו כדאמרי' ביתומים מן היתומים ועוד דאפילו באין נאמנות אינו בדין שיהא נאמן מדאמרי' בעלמא טענינן ללוקח וליורש דתנן והבא משום ירושה אינו צריך טענה ואילו היה לוק' בפנינו והיה מודה לדברי המערער או דשיילינן ליה ואמר שלא אמר לי אדם דב' מעולם ולכך החזקתי מי משגחינן במילי דידיה ואף ע"פ שהמחזיק הראשון חייב לישבע שקנאו ממנו כדכתב התוספות בעובדא דרבה בר שרשום זהו דאי מודה יתחייב ליתן דמים אבל לא שיצא הקרקע מתחת יד לוקח שטרות נמי אותו שקנאם לוקח מיקרי וטעני' ליה אם לא שנאמר דמטעם מגו הוא דמהימן דאי בעי מחיל כדכתב המגיד משנה הא לאו הכי דמי ללוקח בעלמא וכבר כתבתי כי מדברי הרמב"ם אין הכרע דפליג אדברי הרשב"א שאין דבריו שם אלא בשאין לו עדים שקנה את השטר וכן מוכח מההיא דפרק קמא דמציעא דמצא שובר בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל ומוקילה כדשמואל דחזר ומחלו מחול ולכך יחזיר אם כן מאי איריא דאיכא שובר אפילו בע"פ שהיא מודה תהא נאמנת כי אמרה נתפרעתי במגו דאי בעי מחלה.
522
523ומ"ש דיהא נאמן האפטרופוס לומר שנתפרע כבר מדין שליש דאמרינן והשלי' נאמן משניהם נראה דאדרבא נאמן האפטרופוס לחוד ללוה לקי' את השטר שלא תפר' בלא שבועה בין שהשטר יוצא מתחת ידו בין שאין שטר יוצא מתחת ידו אלא מתחת היורש דלגבי לוה הוה שלי' ומהימן כבי תרי דלגבי לוה עדיין שלישותו בידו מיקרי אע"פ שיצא השטר מתחת ידו הרי נכנס לידי בעל הדבר עצמו ומהימן להעמידו והכי מוכח מהא דאמרי' בפ' התקב' גבי בעל אומ' לפקדון ושליח אומ' לגירושי' וכו' הכא נמי לגבי לוה שלי' מקרי דהא הימני' שנתן לו מעות לפי דבריו והשאיר השטר בידו מקויים כאלו הוא מושלש בידו וראיה דהכי משמע במרדכי שהביא בפרק איזהו נשך בשם מהר"ם שאפטרופוס שהודיע שהוא של יתומים נאמן בלא שבועה דהוה ליה כמו שליש ומה שכתבו המפרשים דהיכא דנוגע בעדותו לא מהימן היינו דומיא דפרק האיש מקדש דאי מחויב שבועה למשלחו הוה ליה בעל דבר ונוגע בעדותו מיקרי אבל אפטרופוס אם מינהו אבי יתומים אינו נשבע ואם מינוהו בית דין דישבע בלא כן הוא נשבע ולאו נוגע בעדותו כדאמרינן בפרק חזקת גבי שכירים יכולים להעיד דמי לא אסיקינן דנקיטי אגרא בידייהו וקיימי ואמרי למאן ניתביה ואף על פי שכתבו התוספות דכל עד שאינו נאמן בלא שבועה לא מיקרי עד דלא אמרה תורה אלא על פי שנים דנאמנים בדיבורם התם הוא שאין נאמנים בטענה זו אלא אם כן נשבעו עליה כמו שנשבעים כשנאנסו אבל הכא שבועה זו מספק היא ולעולם צריכין לישבע ולא גרם להם טענה זו לישבע מיהו לחוב ליור' ולו' שנתפרע שטרו לא מהימן דלה' מילת' יצת' שלישותו מתח' ידו מיקרי הנרא' לע"ד כתבתי הצעי' יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
523
524(השאלה לא נמצאת). שאלה תחילה יש לדון על מה שהנער' ואמה או' שזה לה חמש שני' שנתקדשה בעיר פלונית לאיש אחד והרחיק נדוד ואומרים שקול זה יצא קודם שנתקדשה לזה אלא שלא הוחזק דהיינו עובדא דאבנא דכוחלא דמייתי בפ"ק דקידושין דאמרי' יתיב רב חסדא וקמעיין בה אי אית בה שוה פרוטה אמרה ליה אמה והא ההוא יומא דקידשה הוה ביה ש"פ א"ל לאו כל כמיני' דאסרת לך אבתראה ואמרי ליה רבנן לרב חסדא והאיכא סהדי באידית דההוא יומא הוה ביה ש"פ השתא מיה' ליתנהו קמן עד אסתתר מההיא משפח' בסורא ופרשו רבנן מינה. וכתב הר"ן ז"ל משמו של הרא"ה ז"ל דההוא קלא מקמי נישואין הוה ולא הוחזק בב"ד דאי הוי קלא דבתר נישואין ואירוסין לא הוה חיישי' כדאמרי' בסוף המגר' אלא דהוי קלא מקמי אירוסין ולא אתחזק והא דחשו ליה אביי ורבא משום דס"ל דאע"ג דבעלמא לא חיישי' היינו לאחזוקי כולה מילת' משום קלא כגון יצא שמה בעי' מקודשת דכיון דהיא בחזקת פנויה לא חיישי' אבל היכא דפשטה ידה וקבלה קידושין אלא דלא ידעינן אי הוה ש"פ אי לא אפילו בקלא דלא אתחזק חיישינן והרב מהר"י ן' לב ז"ל בחלק שלישי סימן צ"ח נתקשה בדבר דכיון דמשום דפשטה ידה חיישי' אף לקלא דלא אתחזק אם כן אף לקלא דבתר קידושין ניחוש ליה כיון דלא אתינא לאחזוקי כולה מילתא דהא פשטה ידה וקבלה קידושין. ואיני רואה מקום לספק בזה דהרא"ז ז"ל נתן טעם לדבריו לומר דלא עדיף הא דפשטה ידה מקלא דאתחזק בעלמא דבתר קידושין לא חיישינן ליה וטעמו ז"ל דהא דפשטה ידה הוי כאתחזק קלא דכיון שיצא הקול ואנו יודעים לו עיקר שהרי פשטה ידה לפנינו וקבלה קידושין היינו אתחזק קלא שמאותה שעה היתה בספק מקודשת אבל בקל' דבתר קידושין דלא חיישינן אפילו לקל' דאתחזק לא עדיף הא דפשטה ידה וקבלה קידושין שהרי מעולם לא חששנו להם כיון שבדקו ולא מצאו בהם שוה פרוטה. עוד הקשה לו לרב ז"ל לדברי הרא"ה והר"ן ז"ל מאי קאמר רב חסד' לאו היינו דיהודית וכולי דההוא קלא דבתר נישואין הוא ודבריו הם דברי הגהת המרדכי שכתב לאו היינו דיהודית פירוש שהיה קול דבתר נישואין וכו' ועובד' דקדיש באבנ' דכוחל' לאחר שקידשה שני קידושי ודאי יצא הקול דאי הוי קול קודם אירוסין מאי מייתי מיהודית שאני התם דהוי קול דבתר נישואין. ואני תמה מבעל הגה"ה זו אטו ההיא דיהודית מי הוה התם קלא כל עיקר וכי מייתי ראיה רב חסד' מינה לאו לענין קלא מייתי אלא אהא דקאמר לא כל כמינך דאסרת לך אבתראה מייתי דלא מהימנה לשויא נפשה חתיכא דאיסורא במקום שהיא חובה לאחרים מדאמר לה רבי חייא לא כל כמינה דאימך וכו' וכי אמרו ליה והאיכא סהדי באידית אמר להו דכיון דהשתא ליתנהו קמן לא חיישינן להו דהיינו דרבי חנינא דעדיה בצד אסתן וההיא מקמי קידושין הוא שהתירוה לכהונה כדמוכח התם בכתובות. ומכל מקום אפי' לדברי בעל הגה"ה זו דמפרש מילת' דרב חסד' בקל' דבתר קידושין ואף על פי כן פירשו רבנן מינה הני מילי משום דקל' לאו לאחזוקי כולה מילת' אתיא דהא פשטה ידה וקבלה קידושין לפנינו אבל הכא בנדון דידן פשיט' דלא חיישינן לקלא דבתר קידושין ולא אתחזק דלאו כלום הוא.
524
525וגם על אשר מתאמצת היא בטענתה זו ואומרת שנתקדשה לאחר משמעתין מוכח דלאו כל כמינה ואין לדחות ולומ' דדוקא התם שאמה היתה אומרת ולא כל הימנה לאסור את בתה אבל היא עצמה למה לא תהא נאמנת למשוי נפשה חתיכא דאיסורא אין לומר כן דאם כן אמאי מייתי מיהודית הוה ליה לאיתויי ממתני' דפרק האומר קדשתיך והיא אומרת לא קדשת אלא בתי הוא מות' בקרובות בתה ובתה מותרת בקרוביו כדהקש' הריטב"א ז"ל בחידושיו אלא שמתוך כך הכריע ז"ל דהכא מיירי אף ע"פ שהבת מודת לדברי האם וכן ההיא דיהודית דמתוך דהוי' לה צער לידה היתה רוצה לאסור עצמה על רבי חייא. וכן מוכח מדברי רבינו ישעיה ז"ל שם בחידושיו שכתב ואף על גב דאיהו מהימנה לשויא נפשה חתיכא דאיסור' כדתנן לקמן קדשתיה והיא אומרת לא קדשתני וכו' התם משום דלא אגיד' ביה הילכך כי קאסרה נפשה עלויה מהימנ' אבל היכ' דאגיד' ביה ומשוי איסור' לגביה לא מהימנה עד כאן דבריו ואכתי קשה דאטו משום דאגיד' ביה לא שויה נפשה חתיכ' דאיסור' הא אמרי' הנאת תשמישך עלי אסור' דאין מאכילין לו לאדם דבר האסור לו ועוד אמרה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני דאמרינן בפרק שני דכתובות אם לא נתנה אמתלאה לדבריה לא מהימנה דשויתה לנפשה חתיכ' דאיסור' אע"ג דנשואה ואגידא ביה היא. ונראה דאף על גב דמדינא נאמנת היא לשויא נפשה חתיכא דאיסורא הא תנן בשלהי נדרים בראשונה היו אומרים שלש נשים יוצאות ונוטלות כתובתה האומרת טמאה אני וכו' חזרו לומר שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר ומקלקלה על בעל' האומר' טמאה אני תביא ראיה לדבריה ונתקשה הר"ן ז"ל בדבר זה שם בפרישתו דכיון דמדינא כיון דאמרה טמאה אני מתסרא אבעל' כדין משנה ראשונה היאך התירוה משום שלא תהא נותנת עיניה באחר וכי איסור שבה להיכן הלך ויש מי שתירץ דמשום מגדר מילתא מבטלי רבנן איסורא בקום עשה ועוד תירץ הוא ז"ל דאפקיעינהו רבנן לקידושין מעיקרא דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ובשעה שנאנסה פנויה נאנסה וכל אילו התירוצים דחוקים עד מאד. ולעניות דעתי משמע לי דכל שאין איסורא אלא מחמת הודאתה בלבד במילתא כל דהו שרינן לה תדע דהא אמרינן אמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנויה אני אינה נאמנת ואם נתנה אמתלאה לדבריה נאמנת וזו הלכה העלה רב אחא שר הבירה כדאמרינן בהאשה שנתארמלה וזו הואיל וראו חכמים ודנו דעתן של נשים שאומרות כן כדי לקלקל עצמן על בעליהן היינו אמתלאה דאנן סהדי שלא אמרה כן אלא לאסור עצמה על בעלה הילכך אין הוכחה מדבריה וכמאן דליתנהו דמי. וראיתי להחכם השלם בעל ע"י שכתב בהא דאמרינן בשמעתא דקידושין לאו כל כמיניה דאמך וכו' היינו דוקא משום שהיתה נשואה דלא אמרינן דשויא נפשה חתיכה דאיסורא ותהא אסורה לישב עם בעלה דמאחר דעד זמן זה בא עליה בהיתר לאו כל כמינה לחוב לבעלה ולאסור עליו מה שכבר קדם לו שהיה בא עליה אבל אם היתה מאורסת ואמרה שקבלה קידושין מאחר הואיל ושויא נפשה חתיכא דאיסורא מונעים הבעל מלבא עליה ולמד כן מדברי רבינו ישעיה שהבאתי למעלה שאמר התם משום דלא אגידא ביה כי קאסרה נפשה עליה מהימנה ולא ידעתי היאך מצאו מקום לטעות בדבריו דאדרבה משם סתירה לדבריהם מדמפליג בין ההיא דקדשתני מטעם דלא אגידה ביה שהרי הוא אומר לא קדשתיך מהימנה למשוי נפשה חתיכה דאיסורא על קרוביו הא אם היתה אגידה ביה אפילו בקידושין לא מצית שויא נפשה חתיכה דאיסורא עליו. ומתניתין דחזרו לומר שלא תהא אשה נותנת עינה באחר ומקלקלת על בעלה אף בארוסה איתא מהך טעמא והמרדכי כתבה בפירוש שמעתין בקידושין גרידי כדכתבתי לעיל. ועוד ראה החכם נר"ו בעל סברא זו תשובת הרא"ש ז"ל כלל ל"ה בתוך תשובתו כתב כלשון הזה ואפילו אם היתה מודה בפי' שקבלה קידושין ממנו לאו כל כמיניה לאסור עצמה על אותו שקידשה כבר אלא דהוא אמר דשויתה לנפשה חתיכה דאיסורא ויפטרנה בגט והוקשה לו מהך עובדא דיהודית והעמיד דברי הרא"ש ז"ל דוקא בקידושין דמהניא לשויה נפשה איסורא עליה. והרב בעל בית יוסף הביאה לתשובה זו באב"ע בסוף סי' מ"ו וכתב על מה שכתב דשויתה נפשה חתיכה דאיסורא יש לתמוה מעובדא דיהודית דאמרינן לאו כל כמינה דאמך דאסרה ליך עילואי ואמר ואיפשר לחלק בין כשהיא עצמה מודה לכשאומרת כן בשם אחרים עד כאן וכבר הוברר מדברי הריטב"א ז"ל ודברי רבינו ישעיה ז"ל דההוא עובדא דאבנא דכוחלא מיירי כשהיא עצמה מודה דהוו קידושין ולא מהימנה לשוויא נפשה איסורא אמנם ממשנה אחרונ' שמעינן דלא מהימנה למיס' נפשה מטעם דלא תהא אשה נותנת עיניה באחר וכולי והתימ' דבסמוך כתב זה בסימן מ"ח הביא הטור עובדא דר"ת שהביא הרא"ש בשילהי גיטין והוא אינה נאמנ' למיסר נפשה עליו אבל הוא אסור בקרובותיה אבל ראיתי להרב מהר"י ן' לב ז"ל בחלק שלישי סימן ק"ב באשה שנתקדש' קידושין גמורים דאמרה שקודם לכן נתקדשה לאחר אם נאמנת במגו דאי בעיא אמרה גרשתני ואני לא מצאתי זה מפורש כי אם בתשובת הרא"ש ז"ל והיא התשובה דלעיל דשויתה נפשה חתיכא דאיסורא ולא ספינן לה איסורא וכתב ולכאורה היה נראה מאותו המעשה שהביא הטור בסי' מ"ח דאפילו לשויא נפשה חתיכה דאיסורא לאו כל כמינה ונראה לכאור' שדברי הרא"ש סותרות זו את זו וצרי' לפר' דהא דאמרי' הכא שאינה נאמנ' לאסור עצמה על בעלה היינו שאם יבא עליה לא יש לו איסור בדבר והאיסור לעצמה דשויתא נפשה חתיכה דאיסורא ולא נהירא לומר כן כלל חדא דהלשון לאסור עצמה לא משמע כן דהוה ליה למימר לאסור בעלה עליה ועוד דלא מצי ליה להעבירה הא אמרינן אין מאכילין לו לאדם דבר האסור לו וסוף סוף צריך לגרשה ומה נעשה למשנה אחרונה דחזרו לומר שלא תהא נותנת עיניה באחר ומה שהוקשה לרב ז"ל ונסתפק שתהא נאמנת במגו דאי בעיא אמרה גרשתני הוה ליה להקשות ממתניתין דחזרו לומר והרי יכולה היא לקלקלו שתאמר גרשתני אלא דאין אשה מעיזה פניה בפני בעלה ואזד' ליה למיגו אלא נראה לעניות דעתי דודאי לא מהימנה כלל למשנה אחרונ' וטעמו של הרא"ש ז"ל ממקומו הוא מוכרע שהוא ז"ל הביא שם דינא דמשנה האחרונה דתנן חזרו לומר שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר וכו' ולמה הוצרך להזכיר דתלינן במילתא דומיא דהנהו עובדי דשלהי נדרים דאמרינן אם איתא דעבד איסורא וכולי והדבר ברור דהתם בנדון של הרא"ש ז"ל לא שייך הך טעמא שעיניה נתנה באחר שהרי היא לעולם לא אמרה שנתקדשה אדרבה מעשיה מוכיחין שרוצה להפקיע עצמה מראשון בגט אלא שנתגלה הדבר דמהדר אזיופא ובהא ודאי שהיה לנו לומר שתהא אסורה כדין משנה ראשונה ולא שייך טעמא דשמא עיניה נתנה לכך אביא מהנך עובדי דאף על גב דאיכא דבר מכוער דמחזי דעבדא איסורא תלינן בטעמא כל דהו לומר דלא עבדא איסורא אף כאן תלינן לומר שלא עשתה כן למהדר אזיופא אלא לפי שהיתה יראה שמא יביא עדים שקרים ויקלקלנה על בעלה אבל באומרת נתקדשתי לפי משנה אחרונה לא מהימנת כלל לקלקל עצמה על בעלה הנראה לעניות דעתי כתבתי נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
525
526שאלה על ראובן הוצרך למעות ומכר את ביתו לשמעון וכפי דבריו אומר שהיה לו שטר הטבה שיחזיר לו הבתים באותם המעות ואחר כמה שנים הלך לו ראובן ונתן רשות לקונה ולאשתו שימכרו הבתים במה שימצאו ושמעון זה מכרה לאשתו בסכום מעות יותר על מה שקנאם ונתן שארית המעות לאשת ראובן שהיתה בעיר וכל זה היה ברשות אשת ראובן ובידיעת' ורצונה ומכרו האשה הנז' והקונה הנז' הבתים לאש' הקונה הנז' והנה מת שמעון הקונה ובא ראובן לערער על המכירה הנז' בטענות הנז' בתשובה והובררנו החכם השלם כמה"ר יחיאל נר"ו ואני לדון ברור וכתבתי לו.
526
527הנני מרצה דברים אלו כדמות ספקות במה שיש לן להסתפק ומר ניהו רבה לעיין בהו הנה בדבר המכירה האחרונה טען הר' נפתלי לבטלה מחמת שמכרה לעצמו דאשתו כגופו ואיכא למידק בההיא דפרק אלמנה נזונית דאמרינן לה מאן שם לך שאף על פי שאם מכרה לאחרים מכרה קיים שהרי נתנו לה בית דין רשות כי שמה לעצמה לאו כלום אלא שרש"י פי' ממי קבלת מכירה זו לא מב"ד ולא מיתומים וכתב הר"ן ז"ל ומהא שמעינן שאין השליש יכול לקנות וכו' שאין המכר אלא הוצאת הדבר מרשות לרשות וזה לא יצא מרשותו שהרי במקום בעלים הוא עומד משמע מדבריהם שאילו היה שם הוצאה מרשות לרשות מהני והרי אשתו יש לה יד לזכות לעצמה ואף על פי שידו כידה לענין פירות מכל מקום הרי יש לה יד לזכות לעצמה ונהי דלזכות לאחרים כההיא דפרק שני דמעשר שני אומר אדם לבנו ולבתו הגדולים הא לכם מעות הללו ופדו בהם מעשר שני אפליגו בירושלמי התם אם יכול לזכות על ידי אשתו ובשלהי נדרים הויא פלוגתא דרב ושמואל ופסקו רבוותא כשמואל בדיני ויש שפסקו כרב. מכל מקום לענין לזכות לעצמה לכולי עלמא זכיה כדאמרי' התם דאוקמא רב אשי בשיש לה חצר באותו מבוי דמגו דזכיה לנפשיה זכיה לאחריני דאפילו רבי מאיר מודה דלעצמה יש לה יד ובפרק חזקת הבתים אמרינן בעל שנתן מתנה לאשתו קנתה לגמרי ואין הבעל אוכל פירות אלמא יש לה יד. ובר מן דין צריך לי עיון שאף לעצמו לא היינו מבטלין המכר בשביל שלא היה מי שיזכה לו בהא בההיא דיוחנן חקוקה בפרק קמא דפסחים יהיב טעמא משום והייתם נקים מה' ומישראל משמע דאי לאו מטעם חשד היה המכר קיים אף על פי שאין מי שיזכה לו דאפילו למאי דמייתי בירושלמי דאמר ליה רבינ' ומכרן בבי' דין מכל מקום רשו' רבי דהוה בית דין לא מהני לזכותו כיון שלא שמאום עדיין ובית דין הדיוטות דבקיאי בשומא אינם יכולים להחזיקו בנכסים דלאו בית דין הוא כדכתבו התוספות גבי אלמנה שאף על פי ששמה לעצמה בבית דין הדיוטות לא עשתה כלום ואף על פי שהוא יש לה רשות למכור ומכרה בפני הדיוטות הבקיאי' בשומא וכן מוכח מדברי התוספות בפרק אלמנה ותדע דפרק אלו מציאות אמרינן פרה וחמור מטפל בהם שנים עשר חדש מכאן ואילך שם דמיהם ומניחן ואף על גב דאמרינן בפרק המפקיד דבש והדביש יין והחמיץ מוכרן לאחרים אבל לא לעצמו פירשו התוספות בפסחים משום דהתם גבי מציאה ליכא חשד שהרי הוא מחזיר אבידה משמע דשלא על פי בית דין אלא במה ששם לעצמו יכול לנוטלן ומשום טעמא דחשד לא הדרינן עובדא וצריך עיון שלא יקשה מכאן למה שכתב הר"ן ז"ל שאין מכר אלא הוצאה מרשות לרשות וזה לא יצא מרשותו דלפי טעם זה היה ראוי שלא יתקיים המקח. ועוד צריך עיון בהא דאמרינן בפרק שני דגיטין גבי האשה עצמה מביאה את גיטה והא לא חזרה שליחות אצל הבעל פירש רש"י זו אינה ראיה לחזור ולומר עשיתי שליחותי שהרי לא נשתלחה אלא לעצמה וכולי והתוספות פירשו שם בענין אחר משום שליחות השני ואין להאריך כאן.
527
528ויש לישב דהכא גבי אבידה עבוד רבנן תקנתא לבעלים דאם לא כן אין לך שיזדקק להחזיר אבידה ונמצאת מכשילן לעתיד לבא כדאמרי' בשקלים גבי בהמה שנמצא' מירושלים עד מגדל עדר זכרי' עולות וכו' ותנן בראשונה היו ממשכנין את מוצאה שיבי' את נסכיה חזרו להיות רואים אותה ובורחים התקינו שיהיו נסכיה באים משל ציבור. והכי נמי תנן בסוף פרק האומנין מותר אדם להשכיר משכונו של עני להיות פוסק והולך עליו מפני שהוא כמשיב אבידה לבעליו וכגון במרא פסל וקורדם דנפיש אגרייהו וזוטר פסידייהו הכי נמי התקינו גבי פרה וחמור שלא להטריחן יותר משנים עשר חדש ואחר כך ימכרם וכיון דמדינא אינן רשאים למכור אלא מתקנתא דרבנן מה לי הם מה לי אחרים ואם משום השבה במשיב אבידה ליכא חשדא כדכתבו התוספות.
528
529ועוד יש להסתפק בממנה שני מורשים אם יכול אחד מהם לקנות לעצמו על ידי חבירו דאי מטעמא דבעינן מי שיקבל המכר הרי חבירו יכול לזכות לו ואפילו לרבי יאשיה דאמר בפ' הנחנקין דאמר אביו קלל אמו קלל לחייב על כל אחד בפני עצמו הא לאו הכי שניהם בבת אחת משמע דשמא בממנה שני מורישים אף ר' יונתן מודה דלענין אומדנא כל היכא דנפישי בקיאי טפי כדאמרינן בפרק שבועת הדיינים מכל מקום כל ששניהם הסכימו למכור בסכום אחד אע"פ שאחד מהם קנה לעצמו וחבירו זכה לו שפיר דמי שלא מנה שניהם אלא להסכמת שניהם אבל לענין המכירה לא הצריך שתהיינה שתי ידים זוכות כא' ולענין שהוא נוגע בדבר שקנה לעצמו אין לחוש שאם כן אף לא ימכור לאביו ולא לאחיו דמוזיל גבייהו אלא כל שלא נודע שזלזל במכירתם ממכרו ממכר וכל שכן כשיש שליח אחר עמו דלא חיישינן שגם הוא יחפה עליו דומיא דהא דאמרי' בפ' שני דיבמות בסופו עדים החתומים על שדה מקח ועל גט אשה לא חשו חכמים לדבר זה דלא נחשד האחד לעשות קנוניא ולהיות חוטא ולא לו ומיהו לכתחילה איפשר דלא שפיר דמי כדאמרינן אין הגזברין רשאין לפרו' לעצמן ואפילו א' מהם במשמע וכההיא דהביאו התוספות ביבמות מהא דהעדים שהעידו כלם רשאין ליקח אבל אמרו חכמים התרחק מן הכיעור ומן הדומה לו.
529
530ובמה שטען על המכירה הראשונה שהיא בטלה משני טענות אחת מטעם הונאה ואחת מטעם ההרשאה שקבל ממנו למכרה אין בהם ממש אם מטעמא דהונאה דהויא פלוגתא דרבוותא אי איכא הונאה בקרקעות ביותר על חציו ועוד שאחר כמה שנים ודאי מסתמא ידע ומחיל אע"ג במוכר דלית ליה זביניה גביה אמרינן לעולם חוזר בקרקעות שעומדין לעיני הכל אין אומרים כן ועוד כיון דיורשים ולוקחין נינהו טענינן להו שלקח אביהן על מנת שאין לו עליו הונאה דאי אבוהון הוה קיים היה נאמן בטענה זו בלא שום ראיה כל שכן אם כתוב בשטרות מפורש מנוקה מכל הונאה ומק' טעות דודאי אמרינן דידע ומחיל. ומה שטען שכיון שקבל הרשאה ממנו למכרה לאחרים בטלה מכירתו דהויא הודאה שאין אותה מכירה כלום אין זה כדאי לבטל המכירה דאפילו תימא שהיה לו לכר' נפתלי ערעורין עליו ונתרצה למכרה לאחרים כרצונו דעביד איניש דזבין דיניה כדאמרינן בפרק חזקת ועוד שהוא היה רוצה למכור הבתים לאחרים והיה רוצה שיתרצה גם הוא במכירת' שהיה בעל' הראשון כדי שיקפצו עליה בני אדם ולא דמי כלל לעשאם סימן לאחר שזה לא הזכיר שהיא שלו אלא שנתן לו רשות למכרה ועוד דשמא הוא מעצמו כתבה ונתנה לו ואין ראיה ממה שהוא בידו והרי היא עכשיו יוצאה מתחת יד היורשים דבמילי דאבוהו' כקטני' דמי ואי אבוהו' קיים היה אומר שמעולם לא שאל ממנו הרשאה. ועוד אפילו תימא דדמי לעשאה סימן לאחר אין הוכחה אלא במותר המעות דשמא חלק אחד היה לו בבתים ההם שנתרצה לתת לו מה שישאר ממנה וארבעים אלף לבנים וכהא דאמרינן אי טעין ואמר תלם אחד עשיתי לך נאמן. ועוד דטענינן להו ליורשים שהיה לו הטבה עם אביהן להחזירה למוכר כל זמן שירצה ועתה שהיה רוצה למוכרה לאחרים ואין מי שיקנה קרקע שיש עליה ערעורים אלא מכירה לחלוטין לכך קבל הרשאה ממנו וזה דבר שהשכל מחייבו שהוא אמת וכן טוענים היורשים והר' נפתלי עצמו תובע' שהיה לו הטבה ונאבדה הנראה לעניות דעתי כתבתי נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
530
531שאלה היתה על ידי אלופי וגבירי להכשיר המקום אשר אנחנו יושבים בו לטלטול שבת ובמצותם הכשרתי כפי מה שנתברר אצלי בעניותי ולפי שראיתי מקצת תלמידי חכמי' מחסמים בדבר ומגמגמים בו וכי היכי דלא לצווחו עלי בי מדרשא אמרתי להעלות על ספר מה שדנתי בעניות דעתי במקצת דברים ומה שהסכמנו בהם להכשיר.
531
532ואם באנו להכשיר מבואות שישראל דרים בהם לבדם הרי אמרו מבואות המפולשים עושה להם צורת פתח מכאן ולחי או קורה מכאן והסתום עושה לחי או קורה ברוח רביעית ודיו ומבוי עקום אתמר רב אמר תורתו כמפולש ושמואל אמר תורתו כסתום וקיימא לן כרב אלא שנחלקו בפירושה שרש"י ז"ל פירש תורתו כמפולש שצריך צורת פתח מכאן לצד רשות הרבים ולחי או קורה מכאן לצד רשות הרבים ובעקמימות צריך צורת פתח שפילוש שמפולש לחבירו הוי כמפולש לרשות הרבים ור"י ז"ל פירש תורתו כאילו היה מפולש ביושר וניתר באחד מן הפתחים בצורת פתח ומצד אחר לחי או קורה והרמב"ם ז"ל בפרק שבעה עשר מההלכות סתם ואמר תורתו כמפולש כתב ה"ה וכבר ידעת חילוק הסברות בדין המפולש וכתב הרשב"א שאין צריך לעקמימותו כלום וכך נראין דברי הרמב"ם ז"ל ממה שלא פירש תיקון עקמימותו. וכן מוכיח להדיא מדבריו בסוף הפרק בההיא דמבוי העשוי כנדל כתב ז"ל אף על גב שאין השבילין שבצדדין מכוונין זה כנגד זה הרי כל אחד מהם מבוי מפולש כיצד מכשירין אותו עושה צורת פתח לכל אחד מן השבילין שבצד האחר וכן לפתח הגדול ועושה לכל אחד מן השבילין לחי או קורה והרי כאן שבילין אלו שאינן מכוונין כמבוי עקום דיינינן להו כדאמרי' בגמרא דאמר ליה רבא לאביי דאמר דכלהו משתרו בלחי או קורה כמאן כשמואל דאמר מבוי עקום תורתו כסתום אלא לדידן דקיימא לן כרב דתורתו כמפולש עושה צורת פתח לכלם מצד אחד ומצד האחר משתרו בלחי וקורה ולא הצריך הרב ז"ל לעקמימותם בצד המבוי שום תיקון אלמא אית ליה דתורתו כמפולש דיושר לגמרי קאמר. אלא שראיתי לרב מהר"י קאר"י ז"ל בסימן שפ"ד על דברי הטור שכתב עושה לכל אחד במקום פתיחתו לגדול צורת פתח מצד אחד ובראשו השני הפתוח לרשות הרבים לחי או קורה תפס דברי הרמב"ם ז"ל עם דברי הטור וכללן זה בזה וטרפן זה בזה כמדומה שכוונו שמועותיה' והם מופלגים מאד וקשה לזווגן כקריעת ים סוף וזה שהטור ז"ל אזיל לשיטתי' ואמרה לשמעתיה כהרא"ש רביה דסבירא ליה בההיא דמבוי עקום תורתו כמפולש וצריך צורת פתח בעקמימותו ובשני ראשיו לכל אחד לחי או קורה לכך במבוי העשוי כנדל הצריך צורת פתח לכל אחד במקום פתיחתו למבוי שהוא מקום עקמימותו ובראשו השני הפתוח לרשות הרבים לחי או קורה וכן הדין למבואות שמצד זה אבל הרמב"ם ז"ל מתוך דסבירא ליה עקום לא בעינן תיקון במקום עקמימותו כמו שמוכיחין דבריו שם עשאן למבואות הללו כאילו הם מפולשים מרשות הרבים שבצד זה לר"ה שבצד האחר ומתירו בצורת פתח מכאן ולחי או קורה מכאן וזה ברור בדבריהם ז"ל והר"ן ז"ל בתשובת שבעים ותשעה פסק שלא כדברי רש"י ז"ל ולא הצריך שום תיקון בעקמימותו כלל. מ"מ בין למר בין למר לתקן מבואות של ישראל בפני עצמן קשה הדבר לא יניחו העכו"ם קורות וצורת פתחים בראש כל פנה במקום שרגלן מצוי בהם גם כי בכמה מבואות צריכין לקנות מן העכו"ם אשר סביבותיהם וטריחא להו מילתא.
532
533הילכך תיקונה כאותה ששנינו בסוף פרק כיצד מעברין עיר של יחיד ונעשת של רבים מערבין את כולה פירש רש"י של יחיד שלא היו נכנסין לה שישים רבוא ולא חשיבא ר"ה מערבין את כולה בתחילה ואין מבואותיה צריכות תיקון שהרי היא כחצר אחת וכגון שאין בה רשות הרבים גמורה של י"ו אמה ומדברי רש"י שם ולקמן בברייתא מוכח דמיירי בסתם עיירות שאינם מוקפות חומה אלא שפרוצות לשדה ותניא אין מערבין אותה לחצאין אלא או כולה או מבוי מבוי בפני עצמה ופרכינן מ"ש לחצאין דלא דאסרי אההדי מבוי מבוי נמי אסרי אהדדי וכתב הרא"ש ז"ל כיון שהורגלו בני העיר לערב יחד אסרי אהדדי ואין לחי וקורה מועלת לסלקן זה מזה אבל בצורת פתח או משהו מכאן ומשהו מכאן נחלקין וכן כתב התוס' על ההיא דרחבה וצריך שיהא ביניהם צורת פתח או משהו מכאן ומשהו מכאן שלא יהא כל אחד נפרץ במילואו למקום האסור לו וכן כתב על שיור עיר של רבים כלומר שמפסיקין השיור בשני משהויין וכן כתב רבינו מאיר ז"ל דיכול לחלק מבוי לחצאין בצורת פתח או בשני לחיין דבהכי חשוב כסתום ומובדל מן הדיורין שחוצה להם שהרי אפילו בחצר א' אם רוצים לחלקן באמצעיתו בשני פסין של שני משהויין יכולין לחלקו כגון שאין בין פס לפס יותר מעשר ואם יש יותר מעשר יכולין לחלק בצ"פ דמהני כיותר מעשר ובכהי מהני בכל דוכתא וכן כתבה הטור בסימן שנ"ב בחילוק המבואות וכן כשבא לעשות שיור לעיר דבשני פסי' של שני משהויין סגי וכן כתב המרדכי בשם הר"ם והגהות מיימון בשם ספר מצות הקטן הרי כאן להדיא דכולהו רבוותא ס"ל בשני לחיין של משהו סגי כל שאינן רחוקים זה מזה יותר מעשר אמות דאז ודאי חשיבא כסתימה מעלייתא ונ"ל ראיה מדאמרי' בפ"ק דעירובין דף י"ב דר' אליעזר אומר לחיין דמבעיא לן רבי אליעזר לחיין וקורה קאמר או לחיין בלא קורה קאמר ומייתי ממעשה דרבי אליעזר שהלך אצל ר' יוסי בן פרידה תלמידו לאובלין ומצאו שיושב במבוי שאין לו אלא לחי א' אמר לו בני עשה לחי אחר אמר ליה וכי לסותמו אני צריך אמר לו יסתם ומה בכך אא"ב לחיין וקורה קאמר משום הכי אמר ליה לסותמו אני צריך אא"א לחיין מאי לסותמו ומשני הכא קאמר וכי לסותמו בלחיין אני צריך אלמא לחיין גרידי סתימה מעלייתא היא והיינו דקא"ל וכי לסותמו אני צריך דגבי מבוי היכר כל שהו בעינן. ועוד בשמעתין דלעיל דף ה' דלחי הבולט מדפנו של מבוי עבדינן ק"ו ומה חצר שאינה ניתרת בלחי וקורה ניתרת בעומד מרובה על הפרוץ מבוי שהוא ניתר בלחי וקורה לא כל שכן אף אנו נאמר ומה חצר שאינה ניתר' בלחי וקורה ניתרת בשני פסין של משהוין ושתי רוחות דהיינו שתי לחיין כדאמרינן בשמעתא דהכשר מבוי דף י"ב מבוי שהוא ניתר בלחי וקורה לא כל שכן. וכבר כתב רש"י ז"ל דבהאי ק"ו לא מצינן למימר שיהא מבוי ניתר בפס ארבעה דומיא דחצר דכיון דלאו לשם לחי הוקבע ולא לשם תיקון כי היכי דיצא מתורת לחי יצא מתורת פס. ועוד תירץ ר"י ז"ל בענין אחר מהא משמע דבשני פסין בכל ענין מחיצה וסתימה מעליא הוו וכן מוכיח לשון אלו הגדולים ז"ל שהכשירום בכל ענין ולא חלקו בין אם מבואות העיר מפולשים או סתומים ומוכשרים מצד אחד שדרך רוב עיירות שמבואותיה מפולשים מפיקים מזן אל זן ואפילו העקומים שבה דינם כמפולשים ואע"פ כן הכשירום בשני פסין האלו וכן ראינו בכל המקומות שפשט המנהג כן.
533
534אלא שאני מתקשה במה שראינו שמבוי המפולש לא הזכירו בו הכשר אלא צורת פתח מכאן ולחי או קורה מכאן וצ"פ עצמו קנה מכאן וקנה מכאן וקנה ע"ג ואי סלקא דעתך ששני לחיין סתימה היא למה הצריכו קנה שע"ג דקנה מכאן וקנה מכאן סגי ודוחק לומר דלהכשיר הצד הב' דלחי או קורה הצריכו צ"פ מכאן שאם היה מכשיר מכאן בשני פסין לא הוה סגי באידך גיסא בלחי אלא בשני פסין אחרי' וגם דוחק לומר דנ"מ לכשהוא רוחב יתר מעשר דמכל מקום הוה ליה לפרושי בעשר בשני משהוין וביותר מעשר בצ"פ וגם אין לומר דשאני התם דפתוח לר"ה דהא אפילו פתוח לכרמלית אמרו בקעה מכאן ובקעה מכאן עושה צ"פ מכאן וכו' ובקעה כרמלית היא לכך נראה דמבוי המפולש והאי אינו ניתר אלא בצ"פ דחשיבא מחיצה מעלייתא טפי משני לחיין והגדולים נוחי נפש שהכשירו לערב כל מבוי בפני עצמו בשני פסין לא אמרו אלא במבוי סתום ולהחמיר עליו שלא יהא ניתר בלחי וקורה דכיון שהורגלו בני העיר לערב יחד אסרי אהדדי ואין לחי או קורה מועלת לחלקם אם לא בשני לחיין בשני צדדין דחשיבי כסתום ומובדל אבל מבוי המפולש שאין הכשרו אלא בצורת פתח לא אמרו להקל עליו שיספיק לו שני משהויין. ומיהו דוקא במבוי בפני עצמו אמרו כן אבל בעיר אחת שבאי' להכשיר את כולה או להכשיר בה מקצת לא דנו בה דין מבוי מפולש ולא מבוי עקום שהרי כל המבואות שבעיר אינן צריכין תיקון כמו שכתב רש"י ז"ל ופשיטא דאית בה כמה מבואות מפולשות או עקומים שדינם כמפולשים כל שכן לשיטת רש"י ורבוותא דס"ל דמבוי עקום צריך תיקון דעקמימות אם כן למה לא נצריך תיקון למבואות העיר שהם בעקמימות אם כן מלאת כל העיר לחיין וקורות.
534
535אלא כך נראה עיקרו של דבר שהכשירה של עיר אינה כדין מבוי אלא כלה בחצר אחת היא כדאמרינן בפרק המוציא תפילין גבי ירושלים דאף על גב דר"ה עוברת בתוכה דאמר רבי יוחנן אלמלא דלתותיה נעולות בלילה חייבין עליה משום ר"ה השתא דדלתותיה נעולות דינא ככרמלית וכתב רש"י שהרי היא כלה כחצר של רבים שלא ערבו והוא הדין בעיר שיש לה מחיצה או שיש אגר גבוה עשרה אע"פ שאין לה דלתות שלא הצריכו דלתות אלא להכשיר ר"ה כדאמרינן בפרק קמא וכן מוכח שם מדברי רש"י ז"ל בכיצד מעברין גבי עיר של יחיד ונעשה של רבי' כתב רש"י ז"ל כלשון הזה ואין מבואותיה צריכין תיקון שהרי היא כחצר אחד אע"פ שהוא מפרשה בעיר שאינה מוקפת חומה משיירא שחנת' בבקעה והקיפוה בכלי בהמ' ותנן מקיפין שלש' חבלי' זו למעל' מזו ומטלטלין בכול' ע"י המחיצה ובדין היה שלא להצריך שום תיקון במקומות הפרוצי' עד עשר כדתנן התם כל פרצה שהיא כעשר אמות הרי היא כפתח אלא לפי שאותם המקומות הם מפולשים במילואם לחוץ ולית בהו גירומי והוה ליה כחצר שנפרצה במילואה דצריכה הכשר אף על גב דהפרצה פחותה מעשרה הילכך נסתלקו ממנו דיני מבוי והרי אנו דנין אותה כדין חצר אחד להכשיר' בשני פסין של שני משהוין שהוזכר בפרק קמא שאפילו נפרצה משתי רוחות דינה להכשיר בשני פסין כל שהיא פחותה וביותר מעשר בצורת פתח.
535
536והנה ראיתי שכתב מהרי"ן ל"ב ז"ל בפ"ג בתשובותיו ששאלו ממנו על המבואות המפולשים שבשאלוניקי ובקושטנדינה אם צריכין צורת פתח מכאן ולחי או קורה מכאן או אם מספיק להם בשני לחיין כל שהוא מכאן ומכאן והרחיב והאריך לבאר מתוך לשונות הפוסקים שמקצת' זכרתי לעיל דבשני פסין של שני משהויין סגי בכל דוכתא בין במבואות הסתומים ובין במפולשים ובין כשהעיר מוקפת חומה ובין שאינה מוקפת חומה והעיד על עיר גדולה לאלקים שאלוניק"י שהיו עושים לחיים בכל הצדדים מהמבוי ומדבריו שאמר בכל הצדדים מהמבוי אתה למד שבמבוי מפולש הכשירו ואף אם הוא מפולש בעקמימות מצד אחד הרי אמרו תורתו כמפולש ומאחר שהכשירו שם בעיר במוקפת חומה ולא היו מערבין את כלה הרי המבואות הפתוחים לה כפתוחים לכרמלית שהרי ירושלים אף על פי שמוקפת חומה ודלתותיה ננעלות בלילה קרינן לה כרמלית בפ' כל גגות ודינו להצריכו צ"פ מכאן ולחי או קורה מכאן ואעפ"כ הכשירה בשני פסין מטעם שלא היו מערבין שם מבוי מבוי בפני עצמו אלא כל שכונת ישראל ביחד דהויא לה כעיר אחת וכחצר אחת ומפני רגל האחרים שלא תאסר עליהם וגם שלא יהיו מבואותיהם פרוצים למקום האסור להם הכשירום בשני לחיים וכ"ש בעיר שאינה מוקפת חומה דאדרבה עיר המוקפת חומה היה ראוי לדונה כדין של יחיד שלא תתערב לחצאין כמו שנראה מדברי המפרשים ז"ל ואף על פי כן הכשירום בכך ועוד ההיא דעיר של יחיד ונעשית של רבים ור"ה עוברת בתוכה ע"כ בשאינה מוקפת חומה היא כדפרש"י ז"ל שם ואעפ"כ הכשירו לערב כל מבוי בפני עצמו בלא קורה אלא בשני פסין וגם כשמערבין את כולה ומשיירין הכשירו להפסיקה בשני פסין ומסתמא אותם המבואופ המפולשים לשיור הם מפולשים לעיר או עקומים שתורתם כמפולשים אבל במבוי אחד מפולש או עקום שאנו באים להכשירו לבדו אין לנו ראיה להכשירו אלא בצ"פ דלא אשתמיט חד דוכתא בגמרא ולא בספרי הפוסקים ז"ל שיועילו בו שני פסין בפתוח עשר והראיות שהוכחתי דשני פסין מהניא לסתימה מההיא דאמרי' וכי לסתמו בלחיין אני צריך זהו דוקא למבוי סתום דבלחי אחד סגי ליה וגם כי עבדינן ק"ו מחצר לא עבדינן אלא למבוי סתום שהכשרו בלחי וקורה דין הוא שיוכשר בפני פסין אבל מפולש שהצריכו בו צ"פ דחשיבא סתימה מעלייתא טפי דהא מהני ביותר על עשר אין דנין ק"ו מחצר שיועילו בו שני פסין ומצאתי בתוספו' אהא דאמרינן בגמרא דף י"א במבוי שהוא גבוה עשרים אי מהניא ליה צ"פ כי היכי דמהני ברחב יתר מעשר וקשיא לר"ח והא צ"פ קנה מכאן וקנה מכאן וקנה ע"ג דל לקנה דע"ג ליתכשר בקנה דמכאן ומכאן וי"ל דמיבעיא ליה היכא דלא מהניא ליה לחי כמו במפולש או ביותר מעשר דבעי צ"פ ע"כ. ומדבריהם למדנו שמבוי המפולש לא הותר בשני פסין עד שיעשה צ"פ והרב מהרי"ן ל"ב ז"ל רצה להתיר אף במפולש בתשובתו זאת וכבר חזר וכתב שהיה צריך לחזור ולעיין בדבר שעדיין לבו נוקפו דבאמת דלא נכו' כלל לומר שיהא ניתר מבוי מפולש כהך אבל כשאנו באין להכשיר עיר אחת שהיא נדונית כחצר אחת ואין מבואותיה צריכין תיקון מסתברא לדונה בכל עניניה כחצר שהכשר' בשני פסין וכמו שהעיד ז"ל שהיו עושים בשאלוניקי ולא שני לן בין מוקפת חומה לשאינה מוקפת חומה כדכתיבנ'.
536
537והואיל שהותר בשני לחיין של משהו הרי לא נתנו חכמים בהם שיעור ואמרינן בגמרא כמה כל שהוא אפילו כחוט הסרבל וכבר נהגו בכל מקומות ישראל לעשות לחיין מסי מחוי להכר וכמו שהביא מהרי"ק ז"ל בתחילה סי' שכ"ג מה שכתב המרדכי ומ"ש תרומת הדשן וכן עמא דבר.
537
538ויש מקום עיון בעיר הזאת שהיא פרוצה לים במקצת מקומות יותר על עשרה אמות היאך תהא ניתר' והלא היא פרוצה למקום האסור לה דים כרמלית היא ובפרק קמא דמכילתין גרסינן מעשה במבוי אחד שצדו אחד כלה לים וצדו אחד כלה לאשפה של רבים ובא מעשה לפני רבי ולא אמר בה לא איסור ולא היתר איסור לא אמר דהא קיימין מחיצות היתר לא אמר שמא תעלה הים שרטון והביאה הרמב"ם ז"ל בפרק י"ז מהלכות שבת וכתב אינו צריך כלום שאשפה של רבים אינה עשויה ליפנות ואין חוששין שמא יעלה הים שרטון משמע מדבריו דמקום הים חשבינן ליה כסתום מדלא חייש אלא לשמא תעלה שרטון וכן כתב הרב המגיד ז"ל גבי מרימר דעבד לה לסור' באוזלי כלומר מצד האחר דאילו מצידו של ים אין לחוש לפי שאין הים בת טלטול עם המבוי אלמא כסתום דמי אלא שרש"י ז"ל פירש שם אשפה גבוה עשרה טפחים שפתו גבוה עשרה טפחים לכאורה משמע שהוא רוצה לומר שאם לא היתה שפתו עשרה אין כאן מחיצה ולא חשיב כסתום ואיכא למידק בדבריו למה הוצרך ז"ל לומר גבי שיעלה הים שרטון של חול ואבנים אצל שפתו כי כן דרכו ומתקצר רוחב הים ונעשה קרקע כרוחב פרסה או יותר דכיון דחיישינן שתעלה חול ואבנים אצל שפתו ותתבטל המחיצה תו לא צריך לומר שמתקצר רוחב הים ומיהו יש לומר שאף רש"י לא אמרה לענין זה דאפילו אין שפתו גבוה עשרה חשיב כסתום אי לאו משום דחיישינן שמא תעלה הים שרטון אלא לפי שהוא ז"ל מפרש שמא תעלה הים שרטון שיגרשו מימיו רפש וטיט להכי אשמועינן רבותא דלא מבעיא אם אין שפת הים גבוה עשרה דאיכא למיחש למילתא דשכיחא שמא תתרחק הים וישאר המבוי פרוץ לכרמלית אלא אפילו אם גבוה עשרה דאפילו אם תתרחק קיימא מחיצתא קמ"ל דחיישינן לתרתי שמא תעלה שרטון של חול ואבנים אצל שפתו ותתבטל המחיצה וגם שתתרחק הים ויבואו לטלטל מן המבוי לתוכו ונמצאת פתוח למקום האסור לה אבל הרב המגיד מפרש דמסקא שרטון שתתרחק הים ולכך לא הוצרך להזכיר גבוהה עשרה ומדבריו למדנו הים כסתימה דמיא.
538
539אך קשה דלקמן בפרקין תניא לשון ים הנכנס לחצר אין ממלאין ממנו אלא אם כן יש לו מחיצה גבוה עשרה טפחים ופרכינן ממלא הוא דלא ממלאינן הא טילטול מטלטלינן והא נפרצה חצר במילואה למקום האסור לה ואוקימנא דאית לה גידודי אלמא לשון ים אוסר בחצר מטלטל ונראה דאין ענין חצר למבוי וטעמא רבה איכא להכשיר במבוי דמשום היכר הוא תדע שהרי הכשירו בלחי וקורה ולחי אמ"ד דמשום היכר היא ולא משום מחיצה וקורה לכ"ע משום היכר הוא תדע דאמרי' מבוי שהכשרו בקורה המכניס מר"ה לתוכה פטור דקור' לא משויה ליה רה"י אבל הכשרו בלחי למ"ד לחי משום מחיצה הכניס מרשות הרבים לתוכו חייב אלמא גבי מבוי הכר בעלמא הוא דבעינן דלהכי מכשרינן באמלתרא אפי' גבוה מעשרים אמה דמסתכלי בה והויא היכרא הילכך ים ודאי חשיבה היכרא כיון שאינה בת טלטול כלל עם המבוי אבל לענין חצר דבעינן מחיצות ואילו לחי וקורה לא מהניא ביה ים נמי לא מהניא דלא חשיבה מחיצה וכי תימא חצר נמי ניתר בלחי וקורה כשאורכו יותר על רחבו ההוא מבוי מקרי וכל שנתנו לו דין חצר אינו ניתר אלא במחיצות וכל שנתנו לו דין מבוי היכ' בעלמא סגי ליה וכבר נתן הרשב"א ז"ל טעם למה שחלקו דין חצר לדין מבוי שחצר שעשוי לתשמיש של הצנע צריך יותר מחיצות גמורות ועוד מצינו שמבוי דריסת הרבים אוסרת' אפי' פרצה פחות מעשרה אלמא משום היכר משום רגל הרבים היא ויש מכלה את הרגל ממנה אבל חצר אין איסורא מחמת הרגל שהרי אמרו בפרק קמא חצר שהרבים נכנסים לה בזו ויוצאין בזו רשות הרבים לטומאה ורשות היחיד לשבת אלא מחיצות בעינן וים לא חשיבה מחיצה וכבר היה אפשר לדחות ולומר דההיא דמבוי שצדו א' ים שפרשה הרב המגיד שים חשוב כסתום בפרצה פחותה מעשר איירי והואיל ואין הרבים בוקעים בו דלא שכיחי רבים שילכו בשפת הים בתוך המים לא חשיבה פרצה אבל ביותר מעשר דאפי' לא בקעי בו רבים כגון דאיכא גידודי דלא עיילי בה רבים להדיא מכל מקום הוי פרצה גבי ים נמי חשובה פרצה והא ליתא כלל חדא דכל פרצה שהיא כעשר אמות לאו פרצה הוא דתנן הרי היא כפתח ולא נאסר היכא דבקעי בה רבים אלא משום דחיישינן דילמא שבקי פתח' רבה ועיילי ונפקי בההיא פרצה ובטי' לה פתחא קמא ובטלה קורה דידה שנמצא שאין למבוי זה קורה ובהא לא שייך למיחש שמא יעלה הים שרטון או שמא תנטל אשפה דהא ודאי כל זמן דלא בקעי בה רבים חשיב כסתום תדע דהא לא חיישינן היכא דלא בקעי ביה רבים כגון שהמקום מטונף או מקולקל באבנים וטיט כדכתב שם רש"י ז"ל וניחוש שמא יתפנה המקום ויבקעו בו רבים א"כ אמאי לא אמר בה רבי לא איסור ולא היתר ואמאי אסרו חכמים וגם ללישנא דמרימר דפסק לה באוזלי סבר חיישינן שמא תעלה הים שרטון אמאי לא חיישינן התם שמא יתפנה המקום אלא ע"כ כל היכא דהפרצה בעשר אמות לאו פרצה היא כלל ועוד לא היה לו לרב ז"ל לומר שאין הים בת טלטול עם המבוי דלא מטעם טלטול נגעו בה אלא מטעם בקיעת הרבים דשבקי פתחא רבא והיל"ל שאין בוקעים רבים דרך הים ועוד דאי בפחותה מעשר אפילו תעלה הים שרטון הרי נשאר מקומה רפש וטיט כדכתב הוא ז"ל ולא בקעי בה רבים שעד שתתיבש חוזר הים לאיתנ' אלא ודאי מוכח להדיא דאפילו ביותר מעשר דבריו אמורים דכיון דאין הים בת טלטול עם המבוי הויא היכר' טובא טפי מקורה כיון דמגניאו על ידה כדאמרינן בפרק קמא דמגילה חזקיה קרא בטבריה בארביסר ובחמיסר מספקא ליה בפרזים אי משום דלא מגנו וטבריא מגניא שימה חומתה.
539
540בזה נשאנו ונתננו לפני מעשה ומתוך הדברים נזכרתי מעשה בטבריא שרחובה פתוחה לים והיינו מטלטלין בכל העיר ובכל הרחבה על פי זקנים אף על פי שפרוצה יותר ממאה אמה.
540
541ולענין השכירות שצריך לשכור רשות מהעכו"ם כבר נהגו בכל המקומות לקנות משר העיר או אנשיו שידוע שהמלך יר"ה יש לו רשות וממשלה בכל הדרכים וכן בדין ששנינו ופורץ לעשות דרך ואין ממחה בידו ודרך המלך אין לה שיעור אפי' במלכי ישראל ואין ספק שיש לו יכולת מן הדין להושיב אנשיו וכלי מלחמתו וכל בתי העם וכתבו המפרשים ז"ל דכל כה"ג שיש לו תפיסת יד בבתים יכול הוא להשכיר ושוכרים ממנו או משלוחו דשלוחו של אדם כמותו דקיל הוא שהקילו חכמים בעירוב שאפילו שכירו ולקיטו נותן עירובו ודיו וכן שכירו ולקיטו משכיר אף שכירו של מלך המקבל פרס ממנו וכן כתב הריב"ש ז"ל כלשון הזה יש לדון ולהקל בענין זה שיוכל האדון להשכיר רשות הגוים והממונה שלו כמוהו שהרי גם הממונה יוכל מטעמו להניח כלי האדון בביתם וא"כ חזר הוא להיות בעד האדון ומטעמו כשכירו ולקיטו של כל אחד ואחד עד כאן משמע דלא בעינן שיהא בו כח להושיב מאליו כלי מלחמתו של מלך אלא כל שרשות בידו להניחם מטעם המלך הואיל ושלוחו הוא דיו בכך וכי תימא אם כן אף כל אדם יכול להניח מטעמו של מלך אין זה כלום דבעינן שלוחו ומשרתו שרגיל להטפל בעבודתו של מלך וכבר הורה זקן הרב מהר"י קארו וכתב בספרו הקצר שבמקומות שכל צרכי העיר אינם עושים אלא על פי השר או הממונה שלו ודאי ששכירות מהשר ההוא או משכירו ולקיטו מהני שהרי יש לו רשות להושי' אנשיו וכלי מלחמתו בבתי העיר בשעת מלחמה שלא מדעתם הרי הו' מבואר שכל שהשר יש לו יכולת שוכרין משכירו ולקיטו אף על פי שהם אין להם יכולת כלל הו"ל שכירו ולקיטו דגמ' ששוכרין הימנו אף על פי שאין לו שום תפיסת יד שהרי לקיטו פרש"י ששכרו לשעת הקציר ולשעת הבציר והרמב"ם פי' שמשו גם הרב הנזכ' בסי' שפ"ב הביא תשובת הרשב"א על אותם ששכרו מגזבר המלך לזמן קצוב שאף על פי שנחלף הגזבר אינם צריכין לחזור ולשכור לפי שגזבר המלך כמלך והשוכר ממנו כשוכר מן המלך והשכירות הוא נופל לכיס של מלך ואפילו משכירו ולקיטו נרא' כן שלא אמרו חכמים בדבר להחמיר אלא להקל עד כאן הרי פיר' שמשכירו ולקיטו של מלך יכולים לקנות ואין ספק שכל עבד מעבדיו הקטנים לא גרע משכירו ולקיטו שהרי הוא משועבד לעבוד עבודתו וגופו קנוי ללחום את מלחמותיו וכתב הוא ז"ל על דברי הרשב"א ז"ל שאף אם שכרו ממנו בסתם ונסתל' הגזבר מגזברותו אם עדיין הוא אוכל פרס שלו אפילו לא שכרו ממנו קודם אם היו שוכרים ממנו עכשיו מהני שהרי הוא שכירו ולקיטו של מלך וכדאי הוא הרב ז"ל לסמוך עליו בדברים חמורים מאלה כל שכן בעניני עירוב שהלכו בהם אחר המיקל שהרי אמר רבי ישמעאל בר יוסי משם אביו כל מקום שאתה מוצא להקל בעירוב הקל והיינו לסמוך על דברי היחיד כהא דאמרינן הלכה כדברי המקל באבל באלו מגלחין וכהא דאמרי' כל המקל בארץ הלכה כמותו בח"ל דהיינו אפילו המקל יחיד אצל רבים דאילו בשוין בכל מילי דרבנן אזלינן לקולא כדאמרינן בפרק קמא דע"ז אחד אוסר ואחד מתיר אם היה אחד מהם גדול בחכמה ובמנין הלך אחריו ואם לאו בשל תורה הלך אחר המחמיר בשל סופרים הלך אחר המקל אלא שמצאתי בהלכות הרא"ש ז"ל בפרק קמא כתב משם רבינו מאיר ז"ל דהא דאמרינן הלכה כדברי המקל בעירוב דוקא בפלוגתא דתנאי אבל בפלוגתא דאמוראי לא אי נמי במחיצות לא ובס' אור זרוע פסק כמאן דמתני לקולא וצריך עיון שבסמוך לזה כתב בשם רבינו מאיר איפכא שר"ח פסק כרבי זירא דהלכה כדברי המקל ולמד רבינו מאיר מדבריו דאפילו באמוראי אמרו לקולא וכן כתב בר"פ הדר וגם בשילהי פרקא גבי מערבין בפת ובהדיא אמרינן בפרק מי שהוציאוהו אמר ריב"ל הלכה כדברי המקל אף על גב דהתם יחיד כנגד רבים ובפרק אלו מגלחין אמר רבי יוחנן אף על פי שרבי עקיבא מקל וחכמים מחמירין הלכה כרבי עקיבא דאמר שמואל הלכה כדברי המקל באבל אלמא כל היכא דאמרינן הלכה כדברי המקל אפילו יחיד כנגד המרובים כ"ש בדבר הברור מפי סופרים ומפי ספרים והנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זל"הה.
541
542שאלה שתי כתות שנשתתפו במוקטעא אחת בשבועות ואלות התורה להיותם מתנהגים בעניני המוקטעה בנאמנו' ויושר לבב ואחר זמן הוצרכו לחדש הביראט ושלח כל כת וכת אחד מהם אצל הפנקסי והמשנה הגדול וצוה הפנקסי לסופר שיכתוב הבירט ואמר השליח אשר מהכת הא' לסופר שלא יכתוב בביראט שם אחד מחביריו ואנשי כתתו וכשמוע השליח אשר מהכת האחרת את דבריו אמר ליה מה אתה עושה כי האיש ההוא יחרה אפו דגורם נזק גדול במוקטטה ובפרט שאתה יודע כי כדאי הוא לעשותו ויען השליח האחר ויאמר לו מה לך בינותינו ובין אנשי כתתנו ובפרט שכבר אתה יודע שכל דין ודברים אשר יהיו בינינו יהיה נדון על פי הרוב והנה לך כתב בחתימ' כל חבירי כתתנו שהסכמנו כלנו להסיר אותו מהביראט בשביל טענה שיש בינינו לתועלת המוקטעה ויהי כראות השליח מהכת האחרת את הכתב וחתימת ידי כל אנשי כתתנו שהסכימו על הדבר וכי כך היה התנאי ביניהם שכל דבר הפרש שיהיה ביניהם יהיה נדון ע"פ הרוב שתק ויהי בבואם עם הביראט טרם יקרבו איש אל רעהו שמע האיש ההוא איך לא כתבו את שמו בבריאט ויחר אפו עד מאד והלך האיש ההוא ונשתתף עם תוגרמים להעלות הסולמות עשר או עשרים משאות יותר ויהי כשמוע חבירו את אשר הוא רוצה לעשות שלח לו כתבים פעם ושתים ושלש ע"י רצים לחלות פניו שלא יזיק לסולמות ולא ידבר כלום למופטיש' עד שיתראו פנים זה עם זה ואם לא יתן טעם וטענה מספקת אל מה שעשה אשר על כן עשה הדבר בעצת כל חבירו כתתו אז יעשה ככל אשר בלבבו שידע באמת כי כל מה שעשה הוא לתועלת הסולמות והאיש ההוא לא שמע אליו ולא הטה אזנו אל כתביו אלא אדרבה אז שלח לקרוא למופטיש' שהיה בעיר אחרת רחוקה והביאו שם והיזק במוקטעה נזק גדול עד מאד עתה ילמדנו רבינו אם יוכלו לומר אנשי הכת משני האנשים אשר להם לאנשי הכת האחרת שיפרעו חלקם מהנזק אשר עשו מחבריהם או כלם במה שהסכימו בעצתם להסיר את חבירם מהביראט ואת"ל שאין על הכת האחרת חלק בנזק אשר עשו חברי הכת האחרת ילמדו רבינו מי ומי יפרע הנזק ההוא אם כל חבירי הכת ההוא אם המזיקים כיון שבעצתם נעשם הדבר או דילמא שאין שליח לדבר עבירה והשליח וחביריו עשו שלא כדין שלא יתנהגו בנאמנות במוקטעה כיון שעשה שלא מדעת האיש ההוא אשר הסירו אותו משהביראט והאיש ההוא אשר עשה הנזק הגדול ההוא עשה שלא כדין כיון שלא המתין לשמוע טענת השליח וחביריו שהסכימו להסירו מהביראט ואם תמצא לומר שהשליח והמזיק הנזק הגדול חייבים לפרוע הנזק ילמדנו רבינו אם יפרעו שניהם הנזק בשוה או יפרע כל אחד מה שהזיק ושכרו כפול מן השמים אמן.
542
543תשובה השליח שעשה מדעת אנשי כתתו נראה דלאו פושע הוי כיון שבא מחמת טענה שמוסכם ביניהם שכל דבריהם יפסק על פי הרוב והוציא כתב בחתימת כל החברים שהסכימו שלא יכתב שם האיש ההוא בביראט שהיה בדבר תועלת למוקטעה ואין שייך לומר כאן מה שהוזכר בשאלה דאין שליח לדבר עבירה דההיא דוקא כשהשליח יודע שיש עבירה בדבר כמו שאמרו דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין אבל כאן סבור הוא שכך היא חובתו לשמוע דברי חביריו ואדרבה אם היה משנה ממה שאמרו לו היה חייב לתקן את אשר עוותו שכל המשנה ידו על התחתונה והואיל שבשליחות אנשי כתתו עשה אין עליו תרעומת אבל נר' שכל החבירים אנשי כתתו טעו בדבר זה שהסכימו בהסכמה זו שלא מדעת האיש ההוא שאע"פ שהוסכם ביניה' שכל דבריה' יהיה נפסק על פי הרוב דרוב מכלל כלו בעינן דהא מילתא דאזלינן בתר רובא מקרא ילפינן לה בפרק קמא דחולין ברובא דאיתיה קמן כגון סנהדרין וחניות דאמרה תורה אחרי רבים להטות ומכל מקום אם דנו רובם שלא בפני כלם אין דיניהם דין כדתנן גבי ממונות פרק זה בורר שנים אומרים זכאי ואחד אומר חייב זכאי שנים אומרים חייב ואחד אומר זכאי חייב שנים אומרים זכאי או חייב ואחד אומר איני יודע יוסיפו הדייני' ופרש"י ז"ל ואף על גב דאי הוה פליג עלייהו היה בטל במיעוטו כי אמר אינו יודע כמי שלא ישב בדין לעולם ונמצא הדין בשנים ואנן תלתא בעינן ותנן נמי בפרק היו בודקין גבי דיני נפשות כי האי גוונא אפילו עשרים ושנים מזכין או מחייבין ואחד אומר איני יודע יוסיפו הדיינים וכי היכי דהתם לא אמרינן רובו ככלו אלא ברובן מכלל כלן ה"נ הכא דאם לא היה תנאי זה בניה' לא היו יכולים הרוב לכוף את המיעו' במילת' דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי ועתה שהסכימו ללכת אחר הרו' ויהא כאלו הסכימו כלם צריך שיהא מדעת כלם וכל א' ואחד מרצה דבריו לפניהם ואז הולכים אחר הרוב וכל שלא עשו כן אין מעשיהם כלום ואולי סברו שהאיש הוא נוגע בדבר ושמא היה מסרב לכך העלימו ממנו מפני תועלת המוקטעה כי אולי אחר מעשה לא היה מסרב וליתא דאדרבה לפי שההסכמה היתה עליו היה צריך בפניו דיבוא בעל השור ויעמוד על שורו. ועוד נראה דאפילו היה עמהם בעצה לא היו הרוב יכולין לכופו כיון שהדבר אינו נוגע להם אלא לו לבדו שלא אמרו לילך אחר הרוב אלא בדבר שיד כלם שוה בו להלך אחר רוב דעות אבל אם יסכימו כלם על אחד מהם לגרוע כחו נעשו כלם נוגעים בדבר ובמקום אחר הארכתי בדבר זה. ומיהו אף על פי שהם לא עשו כהוגן בזה מכל מקום אין לחייבם בנזק שנתגלגל על ידיהם במה שעשה האיש ההוא מחמת כעסו דאפילו גרמא אין כאן וגריע טפי מפורץ גדר בפני בהמת חבירו וכופף קמתו של חבירו לפני הדלקה דפרק הכונס דהנך פטורים מדיני אדם אבל בדיני שמים מיהא חייבים שכוונתם להזיק אבל אלו אין כוונתם להזיק אלא לתועלת וכי תימא בנזקי אדם לא חלקת בו בין שוגג למזיד בין מתכוין לשאינו מתכוין ה"מ במידי דבמזיד חייב מדינא אף בשוגג חייב דאדם מועד לעולם אבל בדבר דאפילו במזיד פטור מדיני אדם לא מחייבי ליה בדיני שמים אלא למי שכוונתו להזיק כי כל לבבות דורש ה' אבל לא ענש על השוגג וכי האי גונא אמרי' בפרק הנזקין גבי המטמא והמדמע והמנסך בשוגג פטור במזיד חייב ומפרש לה ר' יוחנן דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד פטור דהיזק שאינו נכר לא שמיה היזק ומפני מה אמרו מזיד חייב שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו ואומר פטור אני הילכך גבי גרמא בנזיקין נמי דפטור אבל אסור בשוגג אפילו בדיני שמים נמי לא מחיי'.
543
544אבל האיש ההוא אשר ידיו חדודו' וחרוצות לעשות מעשה זר מעשיהו אע"פ שכתבו לו שימתין עד בואם אליו לתת לו טוב טעם ודעת על מה הסכימה עצתם לעשות כן לא להפקיע כחו כלל אלא לתועלת כלם ולא חכה לדבריהם וחלף חק הפר ברית שבועת אלים אשר בינותם ודאי פושע הוא ואולי יש לו טענה לומר מאחר שהם עשו שלא כהוגן אף הוא נפט' מחייובם דומיא דההיא דאמרינן בסוף פרק קמא דסוטה הוחלה שבועתו של אבימלך דכתיב אם תשקור לי ולניני ולנכדי ופרש"י בטלה שבועתו של אבימלך לפי שהם עברו על השבועה תחילה וכענין זה אמרו באגדה הביאה הרמב"ן ז"ל בסוף ספר ההשגות על מנין המצות כשפג' דוד בעמון ומואב ובקש לזנבן והוציאו אנטליות שלהם שכתו' אל תצר את מואב וכו' עמד ונתעטף ובא אצל סנהדרין ולמד שהם פרצו את הגדר תחילה וכו' ומפני כך נפטר מחיובם ואינה כלום שהואיל ולא היה כוונתם להפקיע כחו ולא לשקר באמונתו כמו שכתבו לו שהתנאים שביניהם והשבועה קיימת מה היזק בא לו במה שלא כתבו שמו אם לא היה מתרצה היו חוזרים לכותבו ומה שהיה צריך להוציא על זה היו פורעים משלהם והשבועה הגדולה לאלהים היתה להיות כלם לב אחת ולהתנהג בנאמנות גמורה זה עם זה ואחר כוונת הלב הדברים אמורים ולא עברו על השבועה באשר כן עשו אע"פ שכתבנו שאין טעם הסכמת הרוב ענין לכאן ואם היה הוא מעכב לא היה להם לעשות מכל מקום מאחר שעשו כסבורים שלא יעכב בדבר אינם עוברים ולא פורצים גדר ואף הוא לא נפטר מחייבם בכך.
544
545ומעתה צריכין אנו לדון על דבר ההפסד הגדול שעשה להם במה שהוסיף כל כך משאו' על המוקטעה ועל זה הוצרכו לפזר ממון הרבה שלא יתחשב כל אותו התוספות זולתי ג' משאות וחזר וקבלו עליהם המוקטעה אם יתחייב האיש ההוא בהפסד המרובה הזה. ואלו היה אדם אחר שאינו מן השותפי' והוסיף במוקטעה כבר פשט המנהג להתיר ולא דמי לעני המהפך בחררה ובא אחר ונטל' ואף לא ליורד לאומנות חבירו דפסיק לחיותיה שסמכו לומר דינא דמלכותא דינא ובדין המלך כל המוסי' נוטל ומשפט חרוץ הוא וקרוב לדין ועשאוהו כהקד' שלהם הנקרא וא"קוף הואיל והממון הוא לצורך מלחמות האויבים הם נכסי רבים דמאן פייס ומאן מחיל הלכך מתחילה על דעת כן נותנים המוקטעה שבכל עת שימצא מי שיוסיף יקחנה או יקבל הלה את התוספת אבל כשיש הפסד ניכר בדבר כגון שנתנו כסף מוקדם והדבר ידוע שאם יסתלקו מן המוקטעה יאבד הכל זה ודאי אסור שהרי הוא מזיק נכסי חבירו ממש ולענין תשלומין נראה שבאנו למחלוקת הגדולים ז"ל כההיא דפרק חזקת דאמר שמואל נכסי עכו"ם הרי הם כמדבר וכל המחזיק בהם זכה בהם וכתב רשב"ם ז"ל וי"מ שמעות מיהא יחזיר ללוקח הראשון ואין נראה כלל מדקאמר הרי הם כמדבר ורבינו האיי ורבינו חננאל והרמב"ם ז"ל בפרק א' מהלכות זכיה דעתם דמחייב לפרוע לו הדמים. והרא"ש ז"ל הביא דברי רבינו חננאל שכתב דמן ההפקר הוא זוכה דנסתלק המוכר והלוקח לא קנה ומכל מקום חלה זכיית הלוקח על השדה למשכנתה בשעת מתן מעות אף על גב דמקני לא קני לגמרי אפילו בכסף היינו לקנות גוף השדה אבל תורת משכנתה לא פקע מיניה כאותה ששנינו בפ' הפרה משכונו של גר ביד ישראל זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השאר וכתב עליו הרא"ש ז"ל דלאו ראיה היא דהתם בא משכונו של גר ליד ישראל מתחילה בתורת משכנתה אבל הכא כיון דלא קנה משכנתה נמי לא הוי.
545
546איברא דאין ראיה מההיא דפרק הפרה כלל לומר דכי היכי דהתם איכא שיעבודא הכא נמי משתעבד דלא דמיא כי עוכלא לדני אבל בענייותי נראה שטעמו של ר"ח שאמר שחלה זכיית הלוקח על השדה למשכנתה בשעת מתן מעות היינו משום דקי"ל המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים כדאמרי' בפרק חזקת אפילו בכל חזקה שאין עמה טענה ומפ' דלא דמי למלוה על פה דמאן דיזיף בצנעה יזיף אבל זביני מאן דזבין ארעא בפרהסיא זבין כי היכי דלפוק לה קלא הילכך לקוחות אינהו אפסיד אנפשייהו שאילו היו חוקרים היו יודעים שהלה קנה קרקע ואחריותו על כל נכסיו והכא עדיף טפי דהוי כאפותיקי מפורש דלא מצי למימר ליה הנחתי לך מקום לגבות הימנו דכיון דבתורת מכר בא לידו הוה ליה כמאן דאמר לא יהא לך פרעון אלא מזה הלכך בשעת מתן מעות דנפק קלא אף על גב דארעא לא קנה מכל מקוה תורת משכנתא לא פקע מיניה משום דלא נגמר המכר ולא הביא רבינו חננאל ז"ל אותה דפרק הפרה אלא לדוגמא שיש זכיה לחצאין ואף על פי שיש ללוקח זכות על הקרקע למשכונא כנגד מעותיו מכל מקום רווחא שבק לזוכה שיזכה במותר ולהכי אמרינן הרי הם כמדבר שכל המחזיק בו זכה כלומר במותר דומיא דמשכונו של גר ביד ישראל שאף על פי שיש לזה שעבוד עליו יש למחזיק בו זכיה דמותר.
546
547ומיהו נראה דהכא דברי הכל שאין כאן שיעבוד ולא זכיה בזה דדבר שלא בא לעולם הוא ואף רבינו חננאל וסייעתו מודים דשני זכה לגמרי וילך הראשון ויתבע מעותיו ממי שנתנם ודין מוסר ומזיק ממון חבירו נמי לית ליה דמשעה שנכנס המעות לידם כמאן דאפסיד לגמרי דמי דומיא דההיא דאמרי' בהגוזל ומאכיל מכיון דאוקומי עלייהו כמאן דקנינהו דמי ואף ממון זה משנמסר בידם הוי כתוא מכמר ואפי' תימא שע"י גרמתו נפסד מלהתפרע גרמא בנזיקין הוא ופטור דומיא דיודע עדות לחבירו ואינו מעיד דאפילו הוי תרי סהדי פטורים מדיני אדם וחייבים בדיני שמים כדמוכח בהכונס ולא דמי לשורף שטרו של חבירו דקי"ל כאמימר בפרק הגוזל עצים דמגבינן מיניה כי כשורא לצלמי למאן דדאין דינא דגרמי שהתם ההיזק בא מיד אבל כל שאינו נזוק מיד כגון הכא דאיפשר שיפרעו להם מאת המלך אחר כן וכל כה"ג מיקרי גרמא בנזיקין כדכתבו המפרשים ז"ל בחילוק דינא דגרמי לגרמא בניזקין ואעפ"כ בדיני שמים חייב מאח' שהוא יודע שהוא גורם להפסיד ממון חבירו ורשע מיקרי טפי מעני המהפך בחררה ובא א' ונטלה ואף על גב דבההיא דפרק חזקת דנכסי עכו"ם הרי כמדבר שכתב רשב"ם דשני רשע מקרי ונחלק עליו הרא"ש ז"ל דלא הוי עני המהפך בחררה וכולי אלא במוכר או בשדו' הנמצאים במקום אחר אבל במציאה דהפקר לא הרא"ש ז"ל אזיל לשיטתיה דס"ל אפילו דמים לא יהיב וזכי לגמרי הוי כמציאה שאמרו בפרק קמא דמציעא נפל לו עליה ופירש טליתו עליה ובא אחר והחזיק בה זה שהחזיק בה זכה בה וכתבו שם התוספות ואפילו רשע לא מיקרי אלא היכא דאיפשר ליה למיטרח ולמזבן ארעא אחריתי במעותיו דומיא דההיא דרב גידל דריש בפרק האומר אבל דמציא' והפקר דליכא למימר הכי אפילו רשע לא מיקרי והכא נמי כיון דלהרא"ש ז"ל זכי לגמרי הוה ליה כמציאה והפקר אבל בנד"ד דמעות הוא פורע למלך ויכול לחזר אחר מקום אחר שלא יזיק לישראל חבירו רשע גמור מיקרי נהי דאם לא היה מזיק לחבירו לא הוה אמרינן דמקרי רשע דדינא דמלכותא דינא כדכתבינן וכבר פשט המנהג להתיר ואין לנו להפקי' זכותו של מלך אלא כל המוסיף יבא ויוסיף אבל בדבר שגורם הפסד לחבירו אסור ורשע מיקרי.
547
548וכל זה שאנו דנין הוא באדם אחר שבא ליקח המוקטעה מיד ישראל חבירו אבל בנדון שלפנינו נראה דכל מה שהוצרכו להוציא לחזור הדבר כמות שהיה חייב המזיק לשלם משני טעמים חדא ששותפין שנשתתפו בחברה אחת והוציאו ממון וקבלו עליהם המוקטעה לזמן קצוב מאותה שעה נשתעבדו זה לזה ונעשו שומרי שכר זה לזה כדאמרי' בפרק חזקת כל שכן דאותם המעות שנתנו מוקדמים למלך שכלם חייבים להצילו וזה כמזיק בידים הוא ופשיטא שהוא מחוייב בו דומיא דרועה שהיה לו לקדם ברועים ובמקלות ולא קדם כל שכן היכא דפשע דומיא לההיא דאמרינן בהשוכר את הפועלים גנבא שריא בדוכתא פלן יתבינן כך וכך גברא איכא בהדן וכולי הוליכן למקום גדודי חיה וליסטים שהרי נתחייבו בגופם ובממונם לסייע בכל ענין שנוגע לשותפות להרחיק הנזק ולקרב התועלת זה הוא הנר' לעניות דעתי נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
548
549לאנגורה להחכם כמהר"ר משה בוטון נרו'.
549
550שאלה ומאי דשמיע ליה למר על הרב אבא מארי ז"ל שהורה לכהן א' שהיה דר בתוך הכא"ן בצפת תוב"ב ונמצא ביום השבת מחוץ לחצר הכא"ן ולא היה נכנס מפני טומאת מת לפי שכל החצר מוקפת אכסדרה ומאהיל על הפת' והורה לו שיכנס ואמר אין טומא' בשבת וכי אמרוה לשמעתא קמי מהר"י קארו ז"ל אמר אני לא שמעתי שמא הוא שמע ויש לו על מה שיסמו' ובעי מר מינאי אם ידעתי ראיה לדבריו ז"ל.
550
551תשובה הלכה זו מקופחת ששמע השומע וטעה שח"ו שהתיר טומאת אוהל דאורייתא ולא טומאה דרבנן אלא כך היה מעשה שמת אחד היה בבתים שבאמצע השכונה באויר החצר ומופלגין מפתח החצר ומן הבתים שסביבות החצר ולפי שאין לאותה שכונה אלא פתח אחד נהגו הכהנים חומר בעצמן שלא לעבור בפתח שעתיד המת לצאת ומנהג זה של כת קודמין הוא ואומר העולם סוף טומאה לצאת וכבר נתרעמו על הדבר חכמי הדורות כי אין למנהג הזה על מה שיסמוך כי לא אמרו סוף טומאה לצאת אלא בשיש שם אוהל אלא שסתימת הפתח חוצצת כגון ההיא דפ"ז דאהלות דתנן המת בבית ובו פתחים הרבה כלם טמאים פי' מטמא באהל אם האהיל השקוף על האדם ועל הכלים טמאים ואף על פי שהם מוקפין בדלתות גזרו חכמים שלא יהא הדלת חוצצת בפני הטומאה כיון שעומדת ליפתח כדי להוציא את המת כפתוחה דמיא והוה ליה אהל הטומאה ותנן חשב להוציא באחד מהם או בחלון שהוא ד' על ד' הציל על כל הפתחים אבל במקום שאין שם אהל מה מקום יש לטמא פתח שער העי' או שער השכונה מפני שעתידה טומאה לצאת משם וכמדומה לי שהרב מהר"ר אסרלן בכתביו דבר בזה אין ספריו כעת בידי ואלו ידענו שהמנהג יצא להם מהלכה זו היינו מבטלים המנהג שמנהג בטעות הוא כאותה שאמרו בירושלמי בריש פרק מקום שנהגו כל דבר שאינו יודע שהוא מותר וטועה בו באיסור נשאל ומתירין לו וכל דבר שיודע שמותר ונוהג בו באיסור נשאל ואין מתירין לו אלא אמרו שמא רצו הכהנים לנהוג סלסול בעצמן שלא לעמוד בחלל פתח השער השכונה שעתיד המת לצאת משם שמא יביאוהו בפתע בלא ראות ויאהיל עליהם ואם מטעם זה נהגו אין לבטל מנהגם אף על פי שלא מצינו שחשו חכמים בדבר מכל מקום נכון הוא הוא ליזהר במצות כדאמרינן בסוף פרק קמא דע"ז ונשמרתם מכל דבר רע שלא יהרהר אדם ביום וכו' מכאן א"ר פנחס בן יאיר זהירו' מביא' לידי זריזו' זריזו' מביא לידי נקיות וגם אמרו בפ"ק דשבת הלכתא רבתי לשבת שיהא אדם ממשמש בבגדיו ע"ש עם חשיכ' וכל כיוצא בזה דין מנהג יש לו כאות' שאמרו שם בירושלמי נהגי נשיה דלא למעבד עובדא בריש ירחא מנהג דלא למעבד עובדא באפוקי שבתא עד דתתפני סדרא ובזו מנהג הורה אבא מארי ז"ל לכהן זה שיכנס בשבת ולא יחוש לחומרא של מנהג שמאחר שלא נהגו אלא מפני החשש שמא יבא עליהם המת בטוחים הם בשבת שלא יבא וזו לא מצאתיה בספריו ולא בתשובותיו הנמצאות אתי אלא שזה כמה שנים סח לי החכם השל' כמה' אלעזר אזכרי ז"ל המאורע לפי תומו וכך היה מעשה כמו שכתבתי וזה ששמ' השומע שאמר אין טומאה בשבת ח"ו לא כך אמר אלא כך אמר אין דרך טומאה לצאת בשבת וכשנאמרו הדברים לפני מהר"י קארו ז"ל לא נאמרו בטעמן שאילו סיימוה קמיה לא היה תולה הדבר בשמועה אלא בטעם של סברא ואף על פי שדבר חכמה היה ומסתבר טעמיה אני מביא סעד לדבריו ז"ל מההיא דאמרינן בפרק כיצד משתתפין דתנן המניח את ביתו והלך לשבות בעיר אחרת דקי"ל כרבי יוסי דאמר נכרי אוסר ישראל אינו אוסר שאין דרך ישראל לבא בשבת דלר' יוסי דירה בלא בעלי' לא שמיה דירה ואסר משום שמא יבא ויאסור עליהם ומכל מקום ישראל אינו אוסר שאין דרך ישראל לבא בשבת אף זו כיוצא בה. ומיהו באותה דהמת בבית ובו פתחים הרבה דמטמאין כל הפתחי' משום דעתידה טומאה לצאת בין בחול בין בשבת מיירי אף על פי שאין עתידה טומאה לצאת בשבת דטעמא הוא דאותה סתימה חשבינן ליה כפתוח כיון שסופה לצאת לאחר זמן וכיון דאינה חוצצת הרי המת מאהיל עליו אבל כאן שלא חששו אלא שמא יבא המת עליהם אין דרך המת לבא בשבת נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
551
552שאלה עובר רך אמו בפרק שני דגיטין גבי עבד ובפרק כיצד מערימין ובפרק הפרה ועיין ס"פ מרובה ובפ' הבע"י
552
553ובפ"ב דחולין אין מזמנין גוי על בני מעיים וכתב שם התוספות נהי דפטור על הנפלי' אבל לא שרי וכו' דהא דאסור מדין חבלה הוא ותנן בפ' שביעי דאהלות האשה שהיא מקשה לילד מחתכין את הוולד במעיה ומוציאין אותו אברים אברים מפני שחייה קודמין לחייו יצא רובו אין נוגעים בו שאין דוחין נפש מפני נפש וקשה טעמא משום דחייה קודמין לחייו הא אם לא היה לה סכנת נפשות יש בחיי הוולד בית מיחוש והיכי אמרינן בערכין דהורגין את הוולד בידים מפנ' ניול האם. ועוד קשה דמייתי בההיא שמעתא גופה דערכין האשה שישבה על המשבר ומתה בשבת מביאין סכין ומקרעין את כרסה ומוציאין את הוולד ומפרשינן לה דלא נצרכה אלא להביא סכין דרך רשות הרבים דאף על גב דספק נפשות דוחה את השבת מ"ד התם הוא דהוה ליה חזקת חיותא הכא דלא הו"ל חזקת חיותא מעיקרא אימא לא קמ"ל אלמא דספק נפשות חשיב כיון דדוח' את השבת ועוד דבפרק ד' מיתות אמרי' דבן נח נהרג על העוברין דכתיב שופך דם האדם באדם איזהו אדם שהוא באדם זה עובר שבמעי אמו והתם לקמן בהך פרקא אמרינן ליכא מדעם דלישראל שרי ולגוי אסור וכתבו התוספות דעל העוברים דגוי חייב וישראל פטור אף על גב דפטור לא שרי אלמא יש איסור בדבר.
553
554ויש לתרץ ההיא דיוצאה ליהרג שאני הואיל וסופו ליהרג עם אמו דעובר ירך אמו הוא כדאמרינן בפרק כיצד מערימין ובכמה דוכתי משום ניול דאמו מקדמינן ליה מיתה אי נמי איכא למימר דלעולם עובר לאו כילוד דמי דכירך אמו הוא ואשה שמתה שאני שהוא חי ומתה אמו הרי הוא כילוד דלא חשיב אדם שהוא באדם אלא כמי שיצא לאויר העולם וכנגדו בבהמה טעון שחיטה. ובפרק בתרא דיומא גבי ההיא דעוברה שהריחה הביאו משם הרמב"ן ואיכא מרבוותא דאמרי דמשום סכנת וולד לחודיה מחללין ואיכא מאן דאמר שאין מחללין משום נפלים ועוברה שהריחה משום חשש מיתה דידה הוא וטעמא דיושבת על המשבר שמתה טעמא אחרינא הוא דהרי הוא כילוד דתו לאו ירך אמו הוא דלאו בדידה תליא אלא חי הוא ודלת נעולה בפניו וליכא חששא אלא דליכא חזקה דחיותא וספק נפשות להקל הרי דדבר זה אכתי לנפלים דין נפשות לפקוח פלוגתא היא וספק נפשות להקל להחיותן כל שכן שלא לפגוע בהם ומינה ילפינן לנפלים דגוים דלמאן דאמר הכא מחללין עליהם שבת בדידהו מיהת איסור' איכא.
554
555ומיהו תימה דלא חשיבי נפש ובגוים שרי לגמרי. מכל מקום להתעסק עמהם שיפילום קעבר על לפני עור לא תתן מכשול לפי שהם מוזהרים על הנפלים ונהרגים עליהן ואמרינן בפרק קמא דעבודה זרה מנין שלא יושיט אדם כוס יין לנזיר ואבר מן החי לבן נח תלמוד לומר ולפני עור לא תתן מכשול אם שיש רופאים אחרים שיאמרו להם דלא קעבר אלא היכא דקאי בתרי עברי דנהרא כדאמרינן התם.
555
556ועל תפילת המנחה שאתם נוהגים להתפלל סמוך לשקיעה ומתפללים מנחה וערבית יחד כל הקהל וערער עליכם חכם אחד נראה דלא אריך למעבד כהאי גוונא דהא אביי לייט עלה דילמא פשע וכל הקודם הרי זה משובח כשם שאמרו זריזין מקדימין למצות שנאמר וישכם אברהם בבקר וכשם שתפלת השחר אף על פי שזמנה עד ארבע שעות אין להתעצל בה אף תפלת המנחה מכי מטי תשעה שעות ומחצה אין להתעכב ושנינו בפרק תמיד נשחט יצתה כת ראשונה נכנסה כת שניה וכולי נכנסת כת שלישית במתניתא תנא היא נקראת כת עצלנית ופרכינן בגמרא והא לא סגיא בלאו הכי שהרי מצות הפסח בשלש כתות שנאמר קהל ועדה וישראל ומשני אפילו הכי איבעי להו לזרוזי נפשייהו כדתניא רבי אומר א"א לעולם בלא בסם ובלא בורסי אשרי מי שאומנותו בסם או למי שאומנותו בורסי ועוד מאחר ששנינו בפרק קמא דשבת לא ישב אדם לפני הספר סמוך למנחה עד שיתפלל ולא יכנס למרחץ וכולי ואפילו סמוך למנחה גדולה חשו שלא תשבר הזוג ושלא יתעלף כל שכן שאסור לכוין לכתחילה עם דומדומי חמה שמא תטרף לו השעה ובר מן דין מדברי הרמב"ם ז"ל יראה דאין להתפלל לכתחילה מפלג המנחה ולמעלה כיון דפלוגתא דרבי יהודה ורבנן הוא ואמרינן דעבד כר' יהודה עבד וכו' ולר"י זמן ערבית הוא ולא זמן מנחה.
556
557שאלה ששאלתם לראובן בא על שפחת שמעון והנה היא הרה לזנונים ונודע הדבר בבירור ובהודאתו שהוא עברה ותובע שמעון דמי השפחה מראובן יען כי הוציאה לתרבות רעה ונפחת מדמים ועוד טוען שאינה עושה מלאכה כראוי וגם שמא תמות מחמת לידה יורנו המורה לצדקה ושכרו כפו' ומכופל מן השמים.
557
558תשובה מה שטוען שגרם שיצאה לתרבות רעה אין עליו חיוב דכיון דידעו בה יזהרו בה ובפרק הגוזל ומאכיל תנן הגונב טלה מן העדר והחזירו ומת חייב באחריותו לא ידעו בעלים בגנבתו ולא בחזרתו ומנו הצאן ושלמה היא פטור ומפרש רב חסדא לדעת צריך דעת שלא לדעת מנין פוטר ומפרש מאי טעמ' משום דאנקטא נגרי ברייתא פרש"י ז"ל למודה לצאת לחוץ ומעתה צריכה שמור יפה ואע"פ כן כיון שידעו בעלים בגנבתה הם יזהרו בה והא דמחייב בלא ידעו דמשעה שגנבה נתחייב באחריותה וחזרתה בלא דעת לאו חזרה היא ותו עד האידנא מאן נטרה הא סתם שפחה בחזקת הפקר קיימה כדמוכח בריש פרק אלו נערות דתנן אלו שאין להם קנס הגיור' והשבוי' והשפחה שנפדו ושנתגיירו ושנשתחררו יתרו' על בנו' ג' שנים ויום אחד ובפרק השולח נמי אמרינן שפחה פריצה ליה שכיחא ליה ומה שטען שאינה עושה מלאכה כראוי וגם שחושש שמא תמות מחמת לידה גם בזה אין טענתו טענה אף על פי שפחת' דמי מקרי כדאמרינן בפרק הפרה גבי דמי וולדות דאמר רבן שמעון בן גמליאל וכי אשה משבחת קודם שתלד והלא אשה משבחת אחר שתלד יותר מקודם שתלד ומוקי לה במבכרת שדמיה פחותים קודם לידה דמסוכנת היא וזו לא מבעיא אינה מבכרת דמשבחת היא אלא אפילו במבכרת לא מחייב משום העבור דגרמא הוא דבפרק לא יחפור גבי מרחיקין את הסולם מן השובך ארבע אמות שלא תקפוץ הנמיה ואמרינן זאת אומרת גרמא בניזקין פטור אבל אסור ואף על גב דאשכחן בעלמא דחייב על ידי גרמא כגון שורף שטר חבירו או מוחל דחשיב דינא דגרמי וכן מראה דינר לשולחני ומוסר ממון חבירו וכיוצא בהם חלק הרא"ש ז"ל בשני ענינים הראשון שיש לחלק בין היכא דהוא בעצמו עושה ההזק לממון חבירו בכל הני מקרי דינא דגרמי אבל כגון זרק כלי והיו תחתיו כרים וכסתות וקדם וסלקם ונותן סם המות לפני בהמת חבירו וטובא דמיית התם דפטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים דהוי גרמא בנזקין ועוד חלק בין היכא דההזק נעשה מיד בשעת מעשה נקרא דינא דגרמי אבל כל שההזק בא לאחר מכאן מקרי גרמא בעלמא וההיא דהחזיר את הסולם דנמיה דיתבה בחור ללשון ראשון הוא בעצמו עושה ההיזק בזקיפת הסולם וגם ההיזק נעשה מיד דהא יתבה בחור וצריך לומר דודאי אי ידע דקיימא בחור חייב דבשעת מעשה בא ההיזק ומעשיו גרמו לו אבל השתא מיירי דלא ידע שהיא בחור ולהכי אין כאן מעשה מוכיח ההיזק ונמיה ממילא קפצה להכי חשיב לה בגמרא כגרמא בעלמא ואף זה בשעת הבעילה לא נעשה ההיזק דעד שלשה ימים לא מעברה דאפשר שמסרחת ולא ברי היזקה דשמא לא תתעבר ואם היתה מתהפכת יפה לא היתה מתעברת וכיון דסמיה ביד' אפילו נתעברה פטור דדמיא לזורק כלים מראש הגג על גבי כרים וכסתות ובא אחר וסלק את הכרים אפילו הוא עצמו קדם וסלק פטור וכ"ת לא כי אלא כיון שהיא עכשיו מעוברת איגלאי מילתא למפרע דמשעת בעילה קלטה לה לטיפה ולא פלטה דאין סברא לומר דלא קלטה בשעתא ובתר הכי קלטה דאי בשעת חימום לא קלטה שוב אינה קולטת ומה שאמרו שלשה ימים לפולטת היינו שאף על פי שלא קלטה פעמים שמתעברת עד שלשה ימים וזו כיון שנתעברה איגלאי מילתא דלשעתא קלטה ואי משום דמציא להתהפך הא לא דמיא לסלק כרים דבשעת זריקה לא היה שם היזק כלל כגון שהיו שם כרים וסלוקן מחוסר מעשה הוא וכי מסלק להו דעביד מעשה אין הנזק בא מכחו אבל הכא בשעת מעשה ברי היזקה והצלה מחוסר מעשה נמצא שכשהיא נזוקת מחמת הבעילה הוא ומזיק בידים הוי דומיא דמסכך גפנו על גבי תבואתו של חבירו שאף על פי שהיה יכול לתקן עד שלא הוסיף מכל מקום כשלא תקן חייב וכ"ת הכא לא ברי הזיקה דשמא לא תתעבר הא קיימא לן בסוף פרק האשה בתרא דרוב נשים מתעברות ויולדות ואמרינן התם דסמכינן אהך רובא אפילו כנגד חזקת איסור דרובא וחזקה רובא עדיף.
558
559ואיכא למימר דמשום הכי לא מחייב דאפי' תימא דלאלתר קלטה מכל מקום מעיקרא לא ברי דקלטה ולא הוי אלא גרמא בעלמ' דומיא דזקיפת סולם היכא דלא ברי דיתבה נמיה בחור והא דאמרינן דרוב נשים מתעברות ויולדות לאו מחמת אותו בעילה קאמ' דבאשתו היושבת תחתיו ומשמשתו מיירי דרובא מתעברות ליומא ולמחר' ועוד דאף על גב דלגבי איסורא אזלינן בתר רובא לאפוקי ממונא הא קי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב כדאמרי' בריש פרק המניח ואע"ג דחזקה מסייע לתובע כדאמרי' בריש פ' האומר דקידושין ובפ' מי שמת גבי מי שכתב כל נכסיו ולא כתב בה שכיב מרע דלא ק"ל כר"מ דאמר אם ברי הוא העמידנו על חזקתו שהיה ברי אלא כרבנן דאמרי המע"ה ועוד שאין ההיזק תלוי בקליטת אלא בשעת לידתה ולאו לאלתר הוא ולא ברי היזקה דאפי' דמבכרת דפחית מדמה מכל מקום כמה מבכרות נצולות ויולדות וכל שכן כשאינה מבכרת והוי דומיא דתקרה ומעזיבה דשלהי מציעא דאמרי' דהיכא דאיכא מעזיבה דתמו מיא והדר נפלי לא חשיב גירי דיליה ועל הנזק להרחיק עצמו הלכך משורת הדין אין חייוב ממון על ראובן אבל ראוי לעונש וימתח על העמוד ואם ראו ב"ד לקונסו בממון הרשות בידם ושלום נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
559
560שאלה וששאלתם אם מותר להתעסק עם גויה א' להתעבר או שתפיל אם יש בדבר איסור מחמת איבוד נפשות שהן גוים.
560
561תשובה להתעסק עמהם שתתעברנה היינו מתניתין דריש פרק אין מעמידין בת ישראל לא תילד את הנכרית מפני שמילדת בן לע"ז ומיהו בשכר שרי משום איבה כדמפרש בגמרא אלא שהיה נראה לומר דלענין זה להתעסק ברפואתה ולשום חיתול לחבשה בשביל שתתעבר לא שייך הכא איבה שאין הדבר נכר לענין שאינו רוצה לרפאותה שהרבה עשו כן ולא הועילו ויש לו במה לתלות וליכא טעמא דאיבה כדמוכח בגמרא גבי אסוקי בשכר יכול למימר קאי בני אאיגרה אי נמי נקיטי ליה זמנא בי דואר ומיהו נראה שכל שהוא רופא מומחה ורפא לישראלית אחרות איכא איבה אם ימנע מרפואתם ולהטעותם ליטול ממונם ולא להשתדל ברפואתם אסור דגזל הנכרי היא וזכורני שראיתי להרשב"א ז"ל בתשובה שהעיד על הרמב"ן ז"ל שנתעסק עם גויה אחת שתתעבר בשכר ולהתעסק עמה שתפיל פרי בטנה איבוד נפשות אין כאן דאפילו בישראל נפלים לאו נפש הוא וממון הוא דחייב רחמנא דמי וולדות לבעל דכתיב כאשר ישית עליו בעל האשה ובריש הנחנקין אמרינן ואצטריך למכתב מכה איש ומת ואצטריך למכתב כל מכה נפש דאי כתיב כל מכה נפש הוה אמינא אפילו נפלים קמשמע לן ובפרק יוצא דופן דרשינן כל נפש לרבות קטן בן יום אחד דמשמע כל נפש אפילו נפש כל דהו אלמא נפלים אפי' נפש כל דהוא לא מקרי ובסוף פרק קמא דערכין תנן האשה שהיא יוצאה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד ופרכינן פשיטא גופה היא סד"א הואיל וכתיב אשר ישית עליו בעל האשה ממונא דבעל הוא ולא לפסדיה מיניה קמשמע לן ומדפריך פשיטא משמע דמחמת איבוד נפשות אין נדנוד כלל ולא אתא לאשמועינן אלא משום פסידא דבעל ואמרינן התם האשה שהיא יוצאה ליהרג מכין אותה כנגד בית הריון שלה כדי שימות הולד תחילה שלא תבא לידי ניול אלמא בשביל ניול האם הורגים הולד בידים ולא חשו משום איבוד נפשות הילכך בישראלית מפני צורך אמו נראה שמותר להתעסק עמהם שתפילנה כיון דרפואת אמו היא נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
561
562שאלה ואותו חכם שדורש ברבים ומרגלא בפומיה שכל מי שעוסק בתורה אין שואלין ממנו שום חשבון בע"ה שכן כתוב בספר הזוהר בפ' דמאן דאשתדל באורייתא לא מתבעי מיני' דינא כלל ורגיל לדרוש על מה אבדה הארץ על עזבם את תורתי משל למלך שהיה לו אדם א' מטיב נגן והיו הבריות קובלים עליו אל המלך שהיה מעביר עליהם את הדר' וגוזלן וחומסן לא היה חש המלך על דבריהם פעם א' חתכו את ידו אמר המלך תלוהו כלו' שכל זמן שהי' עושה לו נחת רוח בניגונו היה מעביר עליו עכשיו שנחתכה ידו ואינו יכול לנגן עוד נפרע ממנו מקצתן אומרים לעצמו הוא דורש ומקצתן מחרישים ומאמינים ומקצתן קשה הדבר בעיניהם וכיוצא בדברים האלה בפני ההמון ראוי לשתקו טפי מהנך דחשיב במגילה דמשתקין אותם ויש שמשתקין אותם בנזיפה כשעוקר הכתובים ממשמען כל שכן במקו' שיש חילול ה' שאין חולקין לו כבוד אפי' אם הוא גברא רבה ואשכחן בפ' נגמר הדין דדרש רבי שילא קום לך שלך קשה משלהם וכו' ואוקי רב אמורא עליה ודרש לאפוקי מדר' שילא לומר שטעה אע"ג שר' שיל' גדול מאד היה במעלה דהוה ריש סדרא דבבל כדאיתא בפ"ק דיומא גבי קרא הגבר ומפני כבודו של יהושע לא שתק כ"ש מפני חילול ה'.
562
563נראה בעיני שזה הדורש דבר סרה על ה' ועשה תורתו פלסתר אטו רביה דהאי קטיל קני באגמא לא שנה לו משנתינו לא המדר' הוא העיקר אלא המעשה והלא אמרו תכלית תורה תשובה ומעשים טובים שנאמר אז ראה ויספרה וכו' הן יראת ה' היא חכמה וכתיב ראשית חכמה יראת ה' שכל טוב לכל עושיהם ללומדיהם לא נאמר אלא לעושיהם כמו שמפורש בפ"ק דברכות צא ולמד כששאל ר' חנניה בן תרדיון את ר' יוסי בן קיסמא מה אני לע"ה מה השיבו ואמר לו כלום מעשה בא לידך אע"פ שגדול בתורה היה לא הבטיחו בחיי הע"הב אלא במעשה כמו ששנינו והכל לפי רוב המעשה ואעפ"כ לפי שלא עסק בגמילות חסדים כדבעי ליה למעבד לא ניצול בע"הז מן הפורענות כדאית' בפ"ק דע"ז ובפ' ב"מ אמרו והיה אמונת זה סדר זרעי' עתך זה סדר מועד וכו' ואפ"ה יראת ה' היא אוצרו ואמר רבה בשעה שמכניסן אדם לדין אומרי' לו נשאת ונתת באמונה קבעת עתים לתורה פלפלת בחכמה הבנת דבר מתוך דבר ואעפ"כ אי יראת ה' היא אוצרו אין ואי לא לא משל לאדם שאמר לשלוחו העלה לי חיטין לעליה הלך והעלה לו אמר לו ערבת בו קב חומטון א"ל לאו אמר לו מוטב שלא העלית ומייתי התם עובדא דר' סימון ור' אלעזר דהוו יתבי וחליף ואזיל ר' יעקב בר אחא א"ל חד לחבריה ניקום מקמיה דגבר דחיל חטאין הוא א"ל אידך ניקום מקמי דגבר בר אוריין הוא א"ל אמינא לך אנא דחיל חטאין ואת אמרת לי דגבר בר אוריין הוא וא"ת ואי דחיל חטאין ולאו בר אוריין הוא מאי רבותיה הא אמרי' אם ראית ת"ח נוקם ונוטר כנחש חוגריהו על מתניך ואם ע"ה חסיד אל תדור בשכונתו ואני רגיל לפרשה הכי אמינא לך אנא דחיל חטאין בודאי בר אוריין הוא דלא ע"ה חסיד ואת אמרת לי בר אוריין דבכלל דחיל חטאין הוי בר אוריין ובכלל בר אוריין לא הוי דחיל חטאין והא דקרי ליה ע"ה חסיד כלומר מתחסד בפני הבריות וכה"ג פי' התוס' בספ"ק דבבא קמא ההיא דאמרינן קיים אמרי' למד לא אמרינן ופרכי' והאמר מר גדול תלמוד וכו' דה"פ א"כ היאך קיים אי לא למד וכיון שאנו אומר לו קיים ודאי שלמד וכן בספ"ק דקידושין ואמרי' התם דאמר ר' יוחנן אין לו להקב"ה בעולמו אלא יראת שמים בלבד שנא' ועתה ישראל מה ה' אלקיך שואל מעמך כי אם ליראה וכתיב הן יראת ה' הי' חכמה שכן בלשון יוני קורין לא' הן הרי שאין תורה חשובה לכלום בפני יראת שמים ואדרבא מוטב שלא ילמד אם אין בו יראת שמים כדאמר' מוטב שלא העלית ובאבות דר' נתן אמר אדם שיש בו מעשים ולמד תורה דומה לסוס שיש לו בליום ושאין בו מעשים דומה לסוס שאין לו בליום כיון שרוכב עליו זורקו בבת ראש ובפ' בתרא די"ה אבל מי שקורא ושונה ומשמש ת"ח ואין משאו ומתנו באמונה ואין דבורו בנחת עם הבריות מה הבריות אומרות אוי לו לפ' וכו' אוי לרבו שלמדו ועליו הכתוב או' באמור להם עם ה' אלה ומארצו יצאו ואמרו מוטב שתהפך שלייתו על פניו. ועוד אמרי' בפרק היה נוטל משל לאדם שהיה מהלך באישון לילה ואפילה וכו' ונזדמנה לו אבוקה ניצול וכו' ועדיין אינו יודע באיזו דרך מהלך הגיע לפרשת דרכים ניצול מכולם ואמרינן מאי פרשת דרכים זה תלמיד חכם ויום המיתה וכו' זה תלמיד חכם ויראת חטא שאין אדם בטוח בחיי עולם הבא אלא כשיגיע ליום המיתה או שזכה ליראת חטא שנוצח את יצרו תמיד ואין יצרו מנצחו כלל. ואמרי' בפ' אין דורשין ר"י כי מטי להאי קרא בכי הן בקדושיו לא יאמין אם בקדושיו לא יאמין במה יאמן ושנינו באבות כל שחכמתו מרובה ממעשיו למה הוא דומה לאילן שענפיו מרובין ושרשיו מועטין וכו' ומדלא נתן קצבה למעשה אלא לפי שיעור החכמה אתה למד שכל הגדול מחבירו בחכמה צריך שיהיו מעשיו גדולים כפי חכמתו כדמייתי ממשל האילן שלפי שענפיו מרובים צריך הוא לשרשים הרבה ואילו לא היו לו ענפים מרובים בשרשים מועטים היה מספיק לו שיתקיים ועל ענין חילול ה' אמרו ה"ד חילול ה' כגון אנא דמסגינא ד' אמות בלא תפילין כגון אנא דשקילנא בשרא ולא יהיבנא דמי לאלתר ואמרו בס"פ אלו מציאות והגד לעמי פשעם אלו ת"ח ששגגות נעשות להם כזדונות ולבית יעקב חטאתם אלו ע"ה שזדונות נעשות להם כשגגות וכן הוא אומר אמרתי אך דלים הם נואלו כי לא ידעו דרך ה' משפט אלהיהם אלכה לי אל הגדולים וכולי ואמרו בשילהי יבמות על נחוניא חופר שיחין אף על פי כן מת בנו בצמא שנא' וסביביו נשערה מאד שהקדוש ברוך הוא מדקדק עם סביביו כחוט השערה ואהך עובדא אמרו בירושלמי דשקלים ונורא על כל סביביו נורא הוא על כל הקרובים יותר מן הרחוקים ואמרו בפרק שתי הלחם ואף הסיתך מפי צר מגהינם שפיה צר וכולי וכתיב כי ערוך מאתמול תפתה ושמא תאמר למלך לא הוכן תלמוד לומר וגם היא למלך הוכן פרש"י ז"ל למלך תלמיד חכם כמפורש מן התורה ושמא תאמר אין לה עצים תלמוד לומר מדורתה עץ ועצים הרבה וכו'.
563
564ויש לעמוד באותה שאמרו בשילהי חגיגה תלמיד חכם אין אור של גיהנם שולטת בו קל וחומר מסלמאנדרא ומה סלמנדרא שתולדת האש היא הסך מדמה אין האור שולטת בו תלמיד חכם שכל גופו אש לא כל שכן וקשה מכל הני שהבאתי דמשמע דעונש תלמיד חכם קשה מכלם ומהא דאמרינן וגם היא למלך הוכן וכו' ועוד הא אמר רבא לרבנן במטותא מנייכו דלא תירתו תרי גהינם. ונראה לי דהא מתפרשא בהא דאמרי' בפ' העור והרוטב דאמר ר"ע מה רבו מעשיך ה' יש לך בריות גדולות בים ויש לך בריות וכו' יש גדלות באור יש גדלות באויר שבאור אם יוצאות לאויר מיד מיתות ובזה נמשל תלמיד חכם לסלמנדרא שתלמיד חכם כל זמן שהוא בתוך האור של תורה מתקיים יצא ופירש מיד ראוי להכשל בחטא כדאמרינן תורה בעידנא דעסיק בה מגינא ומצלה ואמרו עוד בזמן שרטיה זו על גב מכתך וכו' ואם אתה מעבירה הרי היא מעלה נומי ואמרו לי על דם סלמנדרא שא"א ללקט הדם אלא בזמן שהוא בתוך האש ושם שוחטים אותו אבל יצא מיד מת ונבלע דמו מעתה אין תועלת וסך מדמה אלא בזמן שהיא בתוך האש כך ת"ח שכל גופן אש בזמן שהם בתוך אהל התורה אין אור של גהינם שולט בו שהתורה מצילתו מן החטא שלא ירש גהינם. וזו היא שאמרו בהוריות דף י"ג כל הפורש מדברי תורה נופל בגיהנם דכתיב מהאש יצאו ואש תאכלם אלמא כל זמן שהוא בתוך האש קאמר. הא למדת שהרבה צריכין ת"ח לתת דין וחשבון על מעשיהם יותר משאר בני אדם ומי פתי יאמין לפשוטן של אותם דברים שמצא זה החכם בספר הזוהר דמאן דאשתדל באורייתא לא מתבעי מיניה דינא כלל ואתה הראית לדעת שאחר ששואלין לו דין וחשבון שפלפל בחכמה והבין דבר מתוך דבר אמרו ואף על פי כן אם יראת ה' היא אוצרו אין ואי לא לא ולמה לא ידין ק"ו בעצמו ומה אם שמואל ששקלו הכתוב כמשה ואהרן כתוב בו למה הרגזתני לעלות דאמרינן בפרק קמא דחגיגה רבי אליעזר כי מטי להאי קרא בכי למה הרגזתני שהלך שמואל אצל משה כסבור שלדין הוא נקרא אמר ליה תא עמי דליכא מילתא דכתיב בתורה ולא קיימתיה ואף על פי כן היה מתירא מן הדין שאר בני אדם עאכ"ו ורבן יוחנן בן זכאי היה בוכה בשעת מיתה ואמר ואיני יודע באיזה דרך מוליכין אותי אע"פ שהיה מובטח בתורה שהרי אמרו עליו שלא הניח לא מקרא ולא משנה וכו' דבר קטון דבר גדול וכו' ורבי אלעזר בר' שמעון שאמר אביו עליו אם שנים הם אני ובני מהם ואמרה ליה דביתהו לרבינו הקדוש כלי שנשתמש בו קדש וכו' ושלח לה רבי נהי דבתורה עדיף וכו' כדאמרינן בהשוכר את הפועלים ואע"פ כן לא וותרו לו ונפרעו ממנו אחר י"ח שנה למיתתו על ששמע בזילותא דת"ח ולא אהדר כדהוה לי' למהדר ולוי דגברא רבה הוה לא נשאו לו פנים וגזרו עלי' דלא ליעול במתיבתא דרקיעא כל הנך שנין דלא על קמיה דר' אפס עד דאתא שמואל ואמר אי חשיבנא בהך עלמא נעיילי' ללוי למתיבת' ושמואל גופיה דרב גוברי' דגזרו עלי' דניתיב קמיה דרב יהודה תלמידו וכמו שקבלו הגאונים ז"ל דהיינו דחזה רב יוסף בריה דרב יהושע עליונים למטה כדאמרינן בפ"ק דבתרא משום עובדא דההיא אתתא בפ' במה בהמה כמו שמפרש שם התו' וכי תימה מ"ט אענש והא טעמיה קאמר הא מר עוקבא ובית דינו קיים דהיינו רישא דרישך נ"ל דתשובה נכונ' השיבו דנהי דמר עקבא אב ב"ד מ"מ שמואל גדול בחכמה הוה דאמרינן כי יתבי' בדינא הוה שמואל יתיב קמיה דמר עקבא וכי יתבי במתיבתא הוה מר עקב' יתיב קמיה דמר שמואל דקי"ל בישיבה הלך אח' חכמה ואם היה שמואל מבקש ממר עקבא דלשרי לה תיגרא דההיא אתתא היה עושה הילכך אוטם אזנו מצעקת דל קרינן ביה ועוד דאמרינן בסוטה לאייתוי ערבא וערבא דערבא וקשה מאי ערבא וערבא דערבא והרי כלנו ערבאין זה לזה אלא לפי שאמרו מי שיש בידו למחות באנשי ביתו וכו' והיינו כגון האי דאע"ג דמר עקבא רישא דרישא אם היו דבריו נשמעין אצלו ולא בקש נענש הוא והוי בכלל מי שיש בידו למחות דמי.
564
565ויכול היה לפרש דברי הזוהר דלא מתבעי מיניה דינא כלל דהא דאמרינן בפ' אין דורשין גבי אחר כי שכיב אמרו לא מידן לדייניה ולא לעלמא דאתי ליתיה לא מידן לדייני' משום דעסק באוריית' ולא לעלמא דאתי ליתיה משום דחטא וזו רעה היא אצלו דהא ר' מאיר אמר מוטב דלידייניה וכו' אבל הביאו לי ספר הזוהר והדברים שם ברורים שאין כוונתו אלא לומר שכל המתעסק בתורה אין חטא בא על ידו דתורה מצלה בעידנא דעסיק בה והביאו בזוהר שם דרשא דחרות על הלוחות שאין לך בן חורין אלא העוסק בה חרות מיצר הרע חרות ממלאך המות והיינו דלא מתבעי מיניה דינא כלל שהוא בן חורין מן הדין והרי זה נכון הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
565
566שאלה שאלתם ממני קצינים וגבירים היושבים על המשפט באלמנה שמסרה אחרי מות בעלה נכסים ביד ראובן ואמרה שהם מנכסי עזבון בעלה ועתה באים בני המת ותובעים מראובן בב"ד שיתן להם נכסי אביהן כי האלמנה יש לה כפלים מכתובת' והאלמנה תובעת מראובן שיתן לה הנכסים כמו שנתנתם לו שהיא החזיק' ותפסה כל הנכסים שנשארו ברשותה למזונותיה כדין אלמנה שתפסה אפי' ככר של זהב ושאלתם אם הדין נותן שיחזיר לאלמנה שקבלם ממנה ועוד אם תהא נאמנת לומר שתפסה במגו שהיתה יכולה שתאמר שלי הם הנכסים ומה שאמרתי מנכסי בעלי שלא להשביע את עצמי.
566
567תשובה מכיון שהוציאה הנכסים מתחת ידה ואמרה לנפקד נכסי בעלי הם שוב אינה נאמנת לומר שלי הם דלא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את עצמו כשהנכסים בידו שלא יצאו מתחת ידו דלא קפיד דאי תבעי מיניה מצי למימר החזרתי או נאנסו אבל כשמסר' לאחר קפיד טובא ואין אדם עשוי לשקר בכך שמא יתבעום ממנו אח"כ ולא יהיה לו טענה להשיב ועוד שמא ימות ויתנם הלה לאחר כהודאת פיו וגדולה מזו אמרו בפרק זה בורר הרי שבא ואמר אני ראיתי את אביכם שהטמין מעות בשידה תיבה ומגדל ואמר של פלונ' הם של מעשר שני הם בבית לא אמר כלום בשדה דבריו קיימים כללו של דבר כתב שם הנמוקי יוסף דלא חיישינן התם דשלא להשביע את עצמו אמר כן כיון שהראם לו והניחם במקום שיכול ליטלם נראה שהוא נאמן בעיניו ודברי אמת מסר לו כל שכן כשמסר' לאחר ויצאו מתחת ידו לגמרי הילכך בנדון דידן אלמנה זו לא היתה נאמנת שתחזור בה לומר שלי ועל מה שהיא רוצה שיחזרו לה שתהיה תפוסה בהם לצורך מזונותיה הדין עם היתומים היורשים שכל שהנכסים עכשיו הם ביד שליש נכסי בחזקת יתמי קיימי ולאו כל הימנה שתאמר עכשיו למזונותי תפסתים שאף על פי שהיו תחת ידה משמת בעלה אין זו תפיסה כל שלא תפסה בפירוש לשם כך ועשתה בהם קנין המועיל כמו שכתב הריב"ש בתשובה ואחר שיצא נכסים מתחת ידה אינה נאמנת לומר למזונותי תפסתי וראיה מדאמרינן בפ' הכותב ההיא אתתא דאפקידו גבה מלוגא דשטרי וכו' אתו יורשים קתבעו ליה מינה אמר' להו מחיים תפיסנא אתו לקמי' דר"נ אמר לה אית לך סהדי דתפסנינהו מחיים ואי לא הוי לה תפיסה דלאחר מיתה ופרש"י כי אמרינן תפיסה מחיים כגון שראוהו קרוב למות ותפס מטלטלי' לשם חובו ולא היו פקדון בידו ע"כ אלמא כל שלא כוונה לשם תפיסה אע"פ שהיו בידה לא זכתה ואף זו אפשר שכשהיו הנכסים תחת ידה לא כוונה לתפוס ולהחזיק בהם בתורת מזונותיה כי כמה נשים אינם מקפידות על כך או שאינ' בקיאו' בהלכ' ועוד נראה דאשה זו שיש לה כפלים מכתובתה יש מן הגדולים שאמרו שמוציאין מידה שלא אמרו מה שתפסה תפסה אלא כשגבתה פחות מכתובתה שסופה לישבע לבסוף כדכתב ריצב"א להר' שמעון אחיו וז"ל ואע"פ שאני מפקפק בראייתו שלא נאמרו בירו' אותם הדברים מכיון שהיא צריכה לישבע בסוף אלא לענין חזי מה בידיך דכיון דאמרינן מה שתפסה תפס' למאי נפקא מינה דא"ל חזי מה בידיך מי לא מהמנינן לה תשבע בסוף ולא תשבע בתחילה דקיימא לן כחנן בפרק שני דייני גזירות אבל על עיקר התפיסה נראה לי שתפסה יותר כמו פחות ובמ"א כתבתיה ומדברי רבינו מאיר משמע שרוצה להסכים לדברי הריצב"א כדהביא הרא"ש ז"ל וכיון דפלוגתא היא מסתמא לא מפקינן מינה ויהבינן ליה הנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
567
568באנגורא שנת השס"ו.
568
569שאלה על דבר היתומה בת איש חיל רב פעלים הגביר כהר' יצחק פאסי נוחו עדן שאחותה הגדולה נשאת לאיש ושוב חלקו בנכסים מטלטלים ונכסים וכתבו שטר בין האחיות והודת הקטנה איך קבלה כל חלקה משלם ולא נשאר אצל אחותה כלום וכתבו זו לזו מחילה כנהוג ושוב נודע שהיו שם נכסים אחרים שהעלימה אחותה ולא הכירה הקטנה.
569
570תשובה נראה דכל מה שהודית שנטל' חלק' וקנו מיד' מחיל' בטעות הויא דכי היכי דאינהו טעו דסברי שהי' כח ביד האפטרופוסי' לתת חלקם לאחותה הגדולה הכי נמי איהי טעיא בהא והיתה סבורה דבדין נטלה אחותה והני מעות דאשתדיף ברשותה אשתדיף דומיא דהא דאמרינן בפ' חזקת גבי רב ענן דשקיל בידקא דארעא דאמרי' התם מר נמי אי ידע וכו' כי היכי דמר טעי איהו נמי טעי ואע"פ שהיה בדבר קנין האמר דקנין בטעות לאו כלום הוא כדאמרינן בסוף פרק קמא דגיטין גבי הנהו גינאי דעבוד חושבנא אהדדי דאמרי' כל קנין בטעות חוזר ובפ' איזהו נשך גבי הא דאמר רב נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרי פירי ופרכי' למימרא דסבר רב נחמן דמחיל' בטעות לא הויא מחילה והאיתמר המוכר פירות דקל לחבירו דאמר רב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו ואמר רב נחמן מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקי' מיניה ומשני התם זביני הכא הלואה פרש"י ומחזי כרבית שמתחילה בהלואה בא לו משמע דגבי זביני דאין שם איסור הלואת רבית מחילה בטעות הויא מחילה אבל הקשה רבינו תם דבכל דוכתא אשכחן דמחילה בטעות לא הויא מחילה ורב נחמן גופיה הכי ס"ל גבי ההוא דאפקיד כיפי דאמר שומא בטעות הואי ועוד אפילו גבי הקדש דבאמירה לחודה משתעבד תנן בית הלל אומרים הקדש טעות אינו הקדש אלא פירש רבינו תם הכא הלואה שהלוה לא הקנה אלא בתורת מכר והמכר אינו כלום דאסמכתא לא קניא נמצא דהוי מחילה בטעות אבל הכא גבי פירות דקל זביני ולא מחיל' בטעות היא ונהי דהיה יכול לחזור מכל מקום אין לו לחזור כי היכי דליקום בהימנותיה ולכך אית לן למימר שאפילו היה יודע שיכול לחזור לא היה חוזר וצריך להלום דבריהם הכא הלואה שהלוה לא הקנה אלא בתורת מכר קרי לה מכר וקרי לה הלואה אלא הכי קאמר הכא הלואה כלומר חזרה להיות הלואה דאלו היה עושה אותה משכנתא מעיקרא הויא מהני ליה דאב' רבית היא ואינו יוצא' בדייני' עכשיו שהקנ' אות' בתור' מכר והמכר אינו כלום חזרה להיות הלואה בלא משכנתא הילכך הדרי פירי ואלו פירות עיקרן זביני ולא היה שום טעות במכר והרא"ש ז"ל בהלכותיו כתב כלשון הזה ותימה דרב נחמן גופיה אית ליה דמחילה בטעות לא הוי מחילה וכו' שאני כל הני דלא ידעי דמחיל אבל בפירות דקל ידע ומחיל וכן מפליג בשמעתא גבי אונאה ודבריו בלתי מובנים דמאי משני התם נמי גבי פירות דקל בההוא שעתא דשמיט ואכיל אלו היו הבעלים עצמם יודעי' שלא קנה מן הדין לא היו מניחין אותו שיאכלם והא הוה ליה מחילה בטעות ונראה דסוף סוף יורד הוא לשיטתו של רבינו תם ז"ל דגבי פירות דקל אינו מוטעה בענין המחילה דכי היכי דניקום בהימנותיה נתנם שיאכלם ולא מצי הדר כי מה נזק אנו גורמים לו הרי לא נשתנה דעתו עכשיו ממה שהיתה דעתו מתחילה אבל כל שיש לומר דלא גמיר ויהיב אדעתא דהכי כגון כל הנך דאמרינן בהו מחילה בטעות וכגון ההיא דאסמכתא דלא סמכא דעתיה למיהב ודאי דלא הויא מחילה ואפשר נמי שלא הוצרך הרא"ש לטעמ' דניחא ליה דליקום בהימנותיה דכתב רבינו תם ז"ל מדלא הזכירו אלא ה"ק דפירות דקל ידע ומחיל כלו' מעיקרא ידע דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואף על פי כן מאחר שהוצרך למעות מכרם ולא נשתנה דעתו אחר כך כשראה שהיה שומט ואוכל אלא ידע הדין ומחיל ואין לנו לבדות מעצמינו ולומר שלא ידע הדין ולא נראה למטען הכי לבטל המקח ולא דמי לאסמכתא דאנן סהדי שלא על דעת כן עשה מתחילה ולא סמכא דעתיה למיהב אבל מדברי הריב"ש ז"ל בתשובה סימן של"ה ראיתי כשהביא דברי רבינו תם כתב כלשון הזה התם הלואה הוה מתחילה ע"ת ולא מחיל בפירוש על הפירות אבל במוכר פירות דקל שהוא יודע שמכר לו אותם הפירות ומוחל אותם מדעת שטוע' בדין שחושב שממכרו מכר ואינו כן מחילה בטעות הויא מחילה ע"כ תלה החילוק דגבי אסמכתא לא מחל בפירוש על הפירות אבל גבי דקל מוחל אותם אלא שטוע' בדין וכל כי האי גוונא מחילה בטעות הויא מחיל' וצ"ל מטעם דניחא ליה דניקום בהימנותיה כדכתבו התוספות אלא שאני תמה בדבריו ז"ל דלפי זה גבי דקל אמרינן מחילה בטעות הויא וחשיבה מחילה ואיך כתבו התוספות דגבי פירות דקל זביני ולא מחילה בטעות ועוד מאי ק"ל לר"ת מדאותבי' רבא הונאה ומדאדמי ליה רב נחמן איילונית הא ודאי הכא גבי דקל מחילה בטעות הויא אלא דלא ס"ד דרבא לאפלוגי בין טעות דממון לטעות דדינא ואיך כתבו התוספות דרבא היה סבור דטעמא משום מחילה בטעות הויא מחילה הא ודאי הכי הוא דאף על גב שטועה בדין מחילה בטעות הויא מחילה ולאו קס"ד הוא ויראה שהריב"ש ז"ל דקדק בדברי רבינו תם שאף על פי שנתן טעם דאין לו לחזור כי היכי דליקום בהמנותיה מכל מקום כתב לכך אית לן למימר שאפילו היה יודע שיכול לחזור לא היה חוזר אלמא עד השתא לא ידע וטועה היה בדין ועוד מדאמרינן בגמרא דאחזר ליה לרב נחמן הרי איילונית דמחילה בטעות הוא והויא מחילה אלמא הכא נמי אע"ג דמחילה בטעות היא הויא מחילה לכך פירש דמחילה בטעות היינו שטועה בדין דלא ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם והיה יכול לחזור בו כל כי האי הויא מחילה כיון שאינו מוטעה מעיקרא בממון דהא ידע ועל דעת כן מכר ואי משום דלא ידע שהיה יכול לחזור בו שמא אף אם היה יודע לא היה חוזר בו דניחא ליה דניקום בהמנותיה ומה שכתבו התוספות ולא מחילה בטעות היא ה"ק אין הטעות במחילת ממון דהא ידע אלא הטעות בדין דדבר שלא בא לעולם אינו נקנה אף על פי שלא פחת בדמיו ולא שייך בזה מחילה וזה ההפרש שבין טעות לטעות הוא דלא ידע רבא ולהכי בעי לאותוביה מהונא' ואחזר ליה לרב נחמן איילוני' דקס"ד דהתם מחילה בטעות היא והויא מחילה ולא היא לא הונאה הויא תיובתיה דהתם טעות בממון דלא ידע דמחיל אבל הכא טעות בדין דלא ידע שהיה יכול לחזור מאן לימא לן דהיה חוזר והאי לא מקרי מחילה בטעות אלא שלא חזר בו משום דטעה וכגון זה הויא מחילה אלא לפי שהזכירו לר"ת תחילה שמכאן הביא ראיה אמוכר ש"ח בלא כתיבה ומסירה וקדם הלוקח וגבה החוב שאין המוכר יכול לחזור בו דומיא דמוכר דבר שלא בא לעולם דהכא סיים דבריו ולא הוצרך לחזור להזכירו.
570
571תו איכא למידק במה שכתב הריב"ש שם וה"נ איכא למימר בנתחייב לחבירו מנה באסמכתא ואחר כך פרעו או נתן לו משכון על המנה או אפילו זקפן עליו במלוה הוי כפרעון ומחילה בטעות הויא מחילה כיון דלא הוה הלואה מתחילה ע"כ והא ודאי לא דמי התם לא גמר ויהיב ומ"ל דלא הוה הלואה הא גבי אסמכתא גופא דאמר רב נחמן בשמעתין הדרא ארעא והדר פירי כתב ר"ת דכיון דהמכר אינו כלום דאסמכתא לא קני' נמצא דהוי מחילה בטעו' ולא הוי מחילה ונראה דמילתיה דהריב"ש לא למדה מדברי ר"ת אלא אדברי הרא"ש שהביא שם לעיל קאי שהשיב בתשובה על ראובן ששחק עם שמעון באמנה והרויח לו מנה ואח"כ נתן לו שמעון משכון על מנה זה ושוב החזיר את המשכון וזקף עליו את המנה במלו' וכתב שמיד שנתן המשכון נסתלקה האסמכתא והקשו על ההיא דהרא"ש ז"ל מההיא דמנה אין כאן מתחילה משכון אין כאן ולא נתוסף עליו שום חיוב בנתינת המשכון יתר על מה שהיה עליו מתחילה ותרצו שכשנותן המשכון באסמכתא לא קנה דמנה אין כאן משכון אין כאן אבל כשקנה באסמכתא ואחר כך נתן המשכון או הפרעון הרי נראה כי רצה להקנות לגמרי והשיב הריב"ש ז"ל שהחילוק אמיתי אבל לא מטעם דגלי דעתיה שמתחילה רצה להקל לגמרי דלא מן השם הוא זה אלא משום דמחילה בטעות הויא מחילה כדאמרינן גבי מוכר פירות דקל וטעמו לפי פר"ת היינו דכשזה נתן המשכון לא היה שם אסמכתא כלל שכבר נתברר שהרויח ואף על פי כן רצה לתת הוי ממש כמו פירות דקל דשמיט ואכיל דמדעתיה יהיב אלא שלא היה יודע הדין אף כאן אם לא היה יודע דאסמכתא לא קניא מכל מקום מדעתיה יהיב ליה ולא היה מוטעה בנתינה כמו בכל הני דאמרינן בהו דמחילה בטעות לא הויא מחילה ומכל מקום קשיא לי דלא דמי לפירות דקל דהתם לא נתחדש ידיעת דבר ממה שהיה יודע תחילה ויש לנו לומר דכי היכי דמעיקרא היתה דעתו לתתם לקונה גם בשעת לקיטת הפירות דעתו ליתנם כי למה יחזור בו עכשיו וכיון דמדעתיה יהיב אף על גב דדינא לא גמיר מחילתו מחילה אבל גבי אסמכתא דמשחק בקובי' אימור דבתר דידע שכבר הרויח לא נותן מדעתו אלא שהיה מוטעה דלא ידע דמדינא לא קנ' והויא לה מחילה בטעות. ויש לומר דהריב"ש ז"ל לתרוצה לדהרא"ש ז"ל קאתי דלא תקשי כיון דמנה אין כאן משכון אין כאן דיש לנו לומר דכי הדר ויהיב ליה משכון גמר ויהיב כי היכי דנקום בהימנותיה כדכתב רבינו תם גבי פירות דקל ואף על פי שלא ידע הדין מחילה בטעות כי האי גוונא שמה מחילה ואם לא קנה מחמת התנאי הראשון קנה מחמת נתינת המשכון דגמר ויהיב ואכתי קשיא במה שאמר ולא מן השם אלא משום דמחילה בטעות הויא מחילה דומיא דפירות דקל דאכתי לא דמי דהתם הפירות עצמן שלה' מחלינהו לגבי' יזכה בגופן אבל זה כל חיובו מתחילה באסמכתא ולאו כלום הוא שנתן והמשכון שנתן אחר כך לא יוסיף תת כחו יתר על מה שהיה בתחילה כיון דחיוב אין כאן משכון אין כאן. ואם תאמר אם כן גבי מוכר שטר חוב לחבירו בלא כתיבה ומסיר' היאך למד רבי' תם מההיא דאם גבה השטר מלוה לא מצי מוכר למהדר למתבעיה והרי זה לא עשה מעשה אחר כן שנאמר בתר הכי גמר ויהיב כי היכי דליקום בהימנותיה כדהכא ואי משום דקדם וגבה לא מפני כן נאמר דבעי דניקו' בהימנותי' תדע דהא בפרק קמא דמציעא גבי גזל שדה ומכרה לאחר וחזר הגזלן ולקחה מבעלים הראשונים דאמרינן זכה לוקח דניחא ליה למוכר דניקום בהימנותי' ה"מ היכא דטרח וזבין אבל אורתא או יהבו ליה במתנה דממילא קאתי לא אמרינן ניחא ליה ומצי גזלן למהדר ביה וי"ל דבההיא נמי מיירי בשגבה הלוקח מן הלוה בפני המוכר ובידיעחו וכיון דלא מחה בדבר אלמא ניחא ליה כי היכי דניקום בהימנותיה ולא דמי לאורתא או יהבו ליה במתנה דמה היה לו לעשות הא ממילא קאתי ליה וכן כתב הרא"ש ז"ל על דברי רבינו תם דדוקא שידע המוכר כשגבאו הלוקח ומטעם מחילה אבל לא ידע המוכר לא דאמר ליה לא היה לך לפרע עד שיראה לך שקנאו ממני כדין ולפי דרכינו למדנו שכל שהיה מוטעה במחילה ויש לומר שעל דעת כן לא היתה כוונתו למחול את שלו מחילה בטעות כזו אינה מחילה כלל. והכי כתב הרמב"ם ז"ל בפר' ששי מהלכות סנהדרין דיין שטעה וחייב שבועה למי שאינו חייב בה ועשה פשרה עם בעל דינו כדי שלא ישבע אינו כלום שלא קבל עליו ליתן או למחול אלא כדי להפט' מהשבועה שחייבו זה הטועה וכל קנין בטעות חוזר וכן כל כיוצא בזה וכן הביא העיטור מתשובת הרי"ף ז"ל הביאה הבית יוסף בהלכות דיינים. והרשב"א ז"ל כתב בתשובה הביאה בבית יוסף בסימן י"ב על ראובן שחייב לשמעון והיה כופר ראובן בכל ונתפשר עמו בחמשים זוז ועשה לו מחילת שמים ומחיל' בריות השיב הרשב"א ז"ל דאונס היה במחילה זו ועוד כתב ועוד שנדון דידן פשרה היה ופשרה בטעות אינה פשרה סבור שלא ימצא ראיה והרי מצא ולגבי מחילת שמים הנה בשמים עדי וסהדי שלא מחל אלא באונס ואפילו לא נאנס כלל וסבור שאין לו בידו יותר ונמצא שיש לו מחילתו בטעות דכל דלא ידע לא מצי מחיל ואף על פי שהיא כותב לו הריני מוחל לך בדלא שגוי בדלא אנוס כדרך שנהגו כותבי תופסי שטרות אין בדבריו כלום עד שיאמר מרצוני בלא שום אונס יודע אני שיש לי בידך יותר וכדתני' מוכר שאמר ללוקח חפץ זה שאני מוכר לך במאתים יודע אני שאינו שוה אלא מנה על מנת שאין לך עלי הונאה עכ"ל. והרב מהר"י קולון ז"ל בשורש קי"ח כתב על אחד שנתפשר בחלק ירושה בדבר מועט כי אמרו לו שלא היה נכסים מרובים אחר כך נודע לו שהיה כפלים הוי פשרה בטעות ובטלה.
571
572ומה שטען בעלה של גדולה שתשבע האחותה הקטנה או תקבל חרם אם כשנתרצית ונטלה קנין לא היה בדעתה שאף על פי שימצא בבירור שלקחה אחותה הגדולה יותר על חלקה הרבה שהיתה מתרצת אין בטענה זו ממש שכל שבאותה שעה לא היה ברור לה וגם לא פירשו מה שלקחה יותר וגם כי שלא כדין לקחו לא גמרה ומחלה ואע"פ שתאמר עכשיו באותה שעה ודאי היה בדעת' למחול בין שימצא אחר כך בין שלא ימצא מ"מ לא גרם לה למחול אלא מפני שלא היה ברור לה לה ומחמת כן אמרה בדעתה הואיל ואין בידי לברר מה תועלת שאעכב במחילה ואולי מפני כן שלא אמחול יבקשו עילה לגרום לי הפסד לכך נתרצת וכיון דבאותה שעה לא היה ברור לה אותה מחילה אינה כלום תדע דהא הונאה דבעי רבה לאוכוחי מינה דמחילה בטעות אינה מחילה כשאמרו לו ע"מ שאין עלי אונאה אטו מי לא מספק בדעתיה שמא יש בו אונאת שתות או יותר על שתות ונתרצה שאף על פי שיהיה בו הונאה לא יחזיר ואפילו כן לא מהני דכל דלא ידע אף על גב דמחיל לא הויא מחילה וכן מוכח מדברי הרשב"א ז"ל שהבאנו למעלה שכתב דכל דלא ידע לא מצי מחיל מדלא כתב כיון דלא ידע לא מחל משמע דאע"ג דמחל ואמר בלבו אפילו יהיה כן הריני מוחל לא הויא מחילה עד דאתבריר ליה והדר מחיל כגון דא"ל יודע אני בו שאינו שוה אלא מנה. ועוד ההיא דאסמכתא לא קני דמפרש לה ר"ת מטעם מחילה בטעות מי לא מספק בדעתיה שמא לא אוכל לפרוע בתוך זמן ותהיה חלוטה לו ומ"מ כיון דלא ברירה ליה אע"ג דמספקא דעתיה לאקנויי אסמכתא היא ואמרינן הדרא ארעא והדרי פירי מטעם מחילה בטעות. ועוד בפ' הכותב דפסיק רב כרשב"ג בכותב דין ודברים אין לי בנכסייך בחייך ובמותיך אם מתה אינו יורשה ופרכי' וסבר רב תנאו קיים והאמר רב האומר ע"מ שאין עלי הונאה יש לו הונאה והק' התוספות מאי פריך שאני התם דלא ידע ומחיל ותרצו דהתם נמי לא ידע שתמות אשתו קודם שימות הוא והתם ודאי לא היה התנאי אלא שאם תמות היא בחייו לא יירשנה ונתרצו בדבר באותה שעה בלב שלם ואעפ"כ יש לבטל דבריו לפי שלא היה ברור לו שתמות היא בחייו וכל שלא היה ברור לו אינה מחילה אע"פ שבאות' שעה נתרצו בלב שלם אף כאן בנ"ד כל שלא פרשו לה כמה היה נוגע בחלקה כדי שתוותר וכל שלא היה ברור לה להיות שלה שהרי הם היו טוענים שכדין לקחו לפי סברת' אותה המחילה שמחלה אפילו היתה בלשון מחילה ראויה אינה כלום דכל דלא ידעה לא מציא מחלה א"כ אין כאן עסק שבועה ולא חרם בדבר.
572
573ועוד אני אומר שאפילו אם היה תלוי בדעתה שאם תאמר אפילו על דעת כן מחלתי דהויא מחילה לאו כל כמיניה שתאמר עכשיו כן דהוי במקום שחב לאחרים שמפקיע כחו של בעל נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
573
574שאלה מעשה היה באיש אחד שהיה מאיזנימיט הסמוכ' לקושטאנדי' והרחיק נדוד לאנגורה ועזב את אשתו שם לימים נדרש מאת האשה שיפטרנ' בגט כי זה לה כמה ימים ישבה עגונה בעירום ובחוסר כל וכתב האיש גט כשר לאשתו ועשה שליח הולכה עליו לימים בהיות הגילאי"ש סביבות אנגורה כדרך יום כה וכדרך יום כה והיו תופסין את האנשים ושובין אותן הלך זה לפדות את איש אחד שהיה תפוס בידם ומיום שיצא מן אנגורה לא שב ולא ידעו מה היה לו והעם היו מרננים לאמ' דמסתבר' שהרגו אותו אבל לא נודע שום עדות ולא גילוי על הריגתו ואחר ימים באו הגילאלי"ש וחנו כמה ימים סביבות החומה והיו נושאים ונותנים עם בני העיר ולא היה אדם שיגיד על זה אם נראה או חי או מת ואחר זה כארבעה חדשים בא השליח והגט בידו אל מקום האשה ונשאו ונתנו החכמים השלמים נר"ו אם נדון את זה בחזקת שהוא קיים או שנדון עליו חומרי חיים וחומרי מתים כהנך שלשה דרבי אלעזר בן פרטה עיר שכבשה כרכום כיון שזה הלך לפרקים למקום האויבים שמא הרגוהו ונמצאת האשה זקוקה ליבם ושורת הדין נותנת שאין זה מאותם שנותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים חדא דמאן לימ' לן שהלך אצל הגילאלי"ש דלמא לעלמא אזל ועוד שאפילו היה ידוע לנו שהלך אצלם אין לדונו כדין כרכום כיון שהלך אצלם בשלום ולא במלחמה ואין דרך להרוג אותם שיושלם אליהם ועוד אלו הגילאלי"ש כבר ידוע הוא שאינם הורגים אפילו כשכובשים העיר כי אין להם שנאה עם בני העיר כלסטים דעלמא דמו שאין כוונתם אלא לשלול שלל ולבוז בז ותופסים את האנשים ופוסקים עליהם ממון רב לפדות את עצמן יש להעמידו בחזקה שהוא קיים דומיא דספינ' המטרפ' בים ועיר שהקיפ' כרכום והיוצא לידון דלא חיישי' לתת עליה' חומרי מתים.
574
575ויש לי מקום עיון באותה שהביא הרא"ש ז"ל שאמר בירושלמי ובלבד כרכום של אותה העיר אבל כרכום של עיר אחרת כליסטים הם משמע דאסיפא דנותנים עליו חומרי חיים קאי דכרכום של עיר אחרת כליסטים הם ואף על פי שכבשוה הרי הם בחזקת קיימים והנה ראיתי בטור ן' העזר דמשמע ליה דארישא בעיר שהקיפה כרכום שהם בחזקת קיימים קאי דכרכום של עיר אחרת אף על פי שעדיין לא כבשום נותנין עליו חומרי מתים ופירש מהרי"ק ז"ל דבריו דכיון דמעיר אחרת הם אינם חסים עליהם ומתאמצים תיכף להפיל החומה ולכבוש את העיר והדבר קשה וכי בדידהו תליא מילתא כל זמן שלא כבשו עדיין הם בחזקתם דאפילו גבור בחוץ וחלש בפנים חלש נוצח. וגדולה מזו אמרו בירושלמי גבי הניחו זקן אפילו הניחו בן מאה שנה ועשה בדרך עוד מאה שנה נתנו לה בחזקת שהוא קיים ועוד לישנא דכליסטים משמע דעל עסקי ממון הם באים ולא על עסקי נפשות ועוד דמתוך הירושלמי מוכח דאסיפא קאי דלעיל מינה מייתי היתה שם פרצה אחת מצלת על הכל היה שם מחבוייה צריכה ובתר הכי מייתי רבי זעירא וכו' ובלבד כרכום של אותה העיר וכולי וההיא דהיתה שם פרצה אסיפא דעיר שכבשה קאי שאם היה שם פרצה אני אומר מהפרצה נמלטו ובהיותה שם פרצה מספקא ליה ותו אם בפרצה אנו תולין להקל שניצולו לא כל שכן כשעדיין לא נכבשה שאפילו היה כרכום של עיר אחרת תולין שעדיין לא כבשוה כי שגבה מהם ומוקמינן להו אחזקתייהו ועוד הא שמעתא גופא בלשונה נאמרה בירושלמי בפרק ב' דכתובות אמתניתין דעיר שכבשה כרכום כל כהנות שנמצאו בתוכה פסולות ובלבד כרכום של אותה העיר והתם לא מיירי כלל בהקיפה כרכום אלמא אפי' כבשה כרכום דשל עיר אחרת אין בו דין כבוש ואין לפרש כלל דאהיה שם פרצה מצלת קאי דאם היה כרכום של עיר אחרת אינה מצלת דאטו מי לא איפשר דערק חד מינייהו כדאמרינן בתלמודא דידן התם ולכך לא הביא הרא"ש ההיא דפרצה אלמא מלתא באנפי נפשה היא ובתלמוד' דידן התם בכתובו' אמר כאן בכרכום של אותה מלכות כאן בכרכום של מלכו' אחרת ושם פרש"י ז"ל כרכום של אותה מלכות אינו רוצה להשחית את בני העיר והקשו עליו בתוספות כמה קושיות והם פירשו של אותו מלכו' יושבים בטח לפי שאין אחריהם מחנה אחד וכן פרשו רבינו חננאל ורבינו תם וכתבו וכן מוכח בירושלמי ועוד מצאתי להרשב"א ז"ל בחידושיו בגיטין הביא זו אסיפא דעיר שכבשה כרכום וכו' שלא כדברי הטור ז"ל והרמב"ם ז"ל בפרק י"ז מהלכות איסורי ביאה אעיר שכבשה כרכום כתב כלשון הזה במה דברים אמורים בגדוד של אותה מלכות שהם מתיישבים בעיר ואינם יראים אבל בגדוד של מלכות אחרת שפשט שטף ועבר לא נאסרו הנשים מפני שאין פנאי לבעול שהם עוסקים בשלל ובורחים להם. הרי פי' לשון כלסטים הם שעל עסקי שלל הם באים. ותמיה לי להרא"ש ז"ל שכתב בהלכותיו בפרק שני דכתובות שהרי"ף ז"ל פסק כרב מרי לפי שלא חלק בין מלכות אותה העיר למלכות של עיר אחרת והוכיח משם דק"ל כשנויי' דרב מרי דבפרק קמא דעבודה זרה לא מייתי אלא ורב מרי אם כן היאך הביא כאן בפרק כל הגט הך דירושלמי והיא אדחייא לה וקל וחומר הדברים אם באיסור ערוה הקלנו בשבויה לא כל שכן דהא בשבויה הקלו כמה קולו' ואמרו אם היה שם מחבוא' אחת מצלת על הכל אף על פי שאינה מחזקת אלא אחת שכל אחת ואחת יכולה שתאמר שם נחבאתי ופשיטא דלגבי גיטין לא מחזקינן להו בחזקת קיימין ובפרק קמא דקידושין גבי ההוא דקדיש באבנא דכוחל' ויתיב רב חסדא וקמשער להאי אית בה שוה פרוטה ואמרינן לאו היינו דר' חנינא דאמר עדיה בצד אסתן ותאסר אביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא אם הקלו בשבויה נקל באשת איש ויש ספרים דגרסי אם הקלו בשבויה דמנוולא נפשה באפי שבויה ואין לומר דהרא"ש מפרש כפי' רש"י דכרכו' של אותה העיר אינם משחיתים את העיר וארישא קאי כדברי הטור בנו ז"ל דאירושלמי אי איפשר לפרש כן כלל ולא פירש רש"י כן בשמעתא דתלמו' דידן כמו שכתב הר"ן ז"ל בירושלמי דהכא אמר ובלבד כרכום של אותה העיר פסולות הא כרכום של עיר אחרת כשרות ועוד הרא"ש עצמו בתוספות כתב פרש"י ואמר לפרש"י ז"ל קשה טובא להכי נראה כפירוש רבינו חננאל דבכרכום של אותה העיר אסרן וסמך ענין לו וכרב מרי קיימא לן דבמסכת עבודה זרה מפריקינן כרב מרי ולא בשנוייא אחרינא הילכך משמע סותרת זו את זו: ויש להשיב דאפי' אם נאמר הכא בגיטין דכרכום של עיר אחרת אם בחזקת קיימים היינו משום דכליסטים הם ועל עסקי ממון הם באי' ולא קטלי מ"מ הנשים בחזקת הפקר קיימין והוייא לה כשבוייה דלא גרע מאשה שנחבשה בידי גוים על ידי ממון דכשיד אומות העולם תקיפא על עצמן אשתו אסורה ועוד סתם שבוייה אף על פי שכל שיש בשביה בחזקת קיימים הם דלא קטלי להו מכל מקום הנשים בחזקת טומאה והא דאשכחן דהקלו בשבויה טפי מבערוה היינו בגופא של עדות להחזיקה כשבויה או כשנשבית להחזיקה בטמאה אבל באיסור שבוייה כשידענו שנכנסה לידי ספק לעולם אינה יוצאה מידי ספק אלא ע"פ עדות אפילו עבד אפילו שפחה אע"פ שאין שם עסקי נפשות דודאי יצרא דעריות תקיף להו ומכל מקום הדבר קשה הואיל והסוגיות בלשון אחד נאמרו בגיטין ובכתובות והואיל ואדחייה בכתובות על פי הגמרא שלנו מנין ליה ליסמך עוד על אותה שמועה ולחלק מדעתיה בין גיטא לשבויה ועוד שהטעם שפסק הרי"ף ז"ל דלא כהך שמעתא משום דבעבודה זר' לא מייתי לה אלא לדרב מרי ממילא אדחיה הכא בכתובות הוא הטעם עצמו שהדין נותן שלא לפסוק כמותו הכא בגיטין כיון דתלמודא דידן לא מייתי לה לגמרי דאם איתא לא הוה שתיק תלמודא מינה ומייתי מתניתין דצרתה אלא דמשמע בכל ענין כבשה כרכום נותנים עליהם חומרי מתים ומיהו להרמב"ם ז"ל ור"ת ושאר רבוותא דפסקו לענין שביה להקל לבכרכום של עיר אחרת אף לענין ערוה נקל דכליסטים הם דלא קטלי.
575
576ומ"מ היינו מחסמים בדבר לבלתי פטרה בגט ולהתירה לשוק לפי שלבו של אדם נוקף לומר שאין זה האיש בחיים שאחר שיצא מן העיר לא הרחיק ולא נודע מקומו איו וכבר נשכח זכרו ומאחר שהצריכוה חלוצה היינו מקפידין לתת לה הגט שמא תהיה סבורה שמתגרשת לגמרי בגט זה ולא תרצה להתעגן עד שיבוא היבם וכנראה מדברי הרמב"ם ז"ל שאמר שאם היה גט אחת מאלו שנותנים עליהם חומרי מתים ביד השליח הרי זה לא יתננו לה ואם נתנו הרי זו ספק מגורשת ועוד נתננו ונשאנו בההיא דריש פרק האשה שלום דנמצאת מצריכה כרוז לכהונה והרבה חלוקים נאמרו בדבר ואע"פ שלא היה היבם כאן היינו נכנסין בפרצות רחוקות למצוא עילה להקל משום עיגונא דאתת' עכשיו שהיבם מצוי כאן ורוצה לחלוץ מהיות טוב אל תקרא רע ואחרי שהוזקקה זאת לגט וחליצה אמרנו איזה מהם קודם למעשה אם יש קפידא בדבר כמו שהקפידו בגט וחליצה דיבם דיש סברא להקפידו לת' הגט קודם שאם אתה אומר תחלוץ ואח"כ תתגרש יש לחוש שמא בשעת החליצ' היה בעלה קיים ובשעת נתינת הגט כבר מת ולא נפטרה זו לא בחליצה ולא בגט. אבל יש לדון שאם תמצא לומר שהיה ברו' לנו שכשעבר אותו כרכום היה קיים או שידענו שלא הלך לאותו כרכום והיה חי בעיר אחרת שוב אין לחוש כלל שמת אח"כ שהרי הוא בחזקת קיים לעולם דומיא דהניחו זקן או חולה דנותנין לה בחזקת שהוא קיים ולא נכנסנו לכלל ספק אלא מפני שבאותו מקום סמוך לעיר נאבד זכרו וחששנו שמא אותם הגילאליש הרגוהו ואם הרגוהו מאז הרי החליצה פטרתה ואם לא הרגוהו הגט פוטרה ואין לומר דנדון דידן חיישינן שמא ימות בין חליצה לגט ואע"פ דלשמא מת לא חיישינן כדאמרינן בגמרא לרבי יהודה דחייש לבקיעת הנוד הא ליתא דאין לנו לחוש על שעת נתינת הגט אלא על שעת שהיא נשאת לשוק דכי חיישינן לשמא ימות היינו היכא דנמצאת זרה למפר' הילכך לא תאכל בתרומה שמא ימות ונמצאת מגורשת שעה אחת קודם למיתתו וכן ההיא דבקיעת הנוד לא ישתה שמא מבקע ונמצא שותה טבלים למפרע אבל הכא כשהאשה הזו באה להנשא הרי היא מותרת ממה נפשך שאם נהרג בשעת הכרכום הרי היא נפטרה בחליצה ואם לא נהרג הרי הוא בחזקת קיים עד עכשיו דלשמא מת לא חיישינן ומיהו לתירוץ שני שכתבו התוספות בפרק כל הגט אההיא דפרק המפקיד דאמרינן דילמא שבבא סבתא וכו' דמשמע דחיישינן למיתה כתבו שם דבשבבא חיישינן טפי למיתה ואע"פ שזה האיש אינו ברור לנו שהלך לשם אצל הגילאלי"ש מכל מקום אם תמצא לומר שהלך שם אע"פ שלא הרגוהו תכף יש לחוש שמא הרגוהו אחר כך דבשבייה כולהו איתנהו ביה ודילמא אתרמי שנהרג בין חליצה לגט ואע"פ שיש לדון על תירוץ זה וכדאמרינן בעלמא אטו אשבוייה ניקום ונסמוך ועוד דילמא לא אמרינן הכי בשעת שבייה דכלהו איתנהו בה אבל לאחר זמן מרובה שנשבה אם היה איש אחד בא ואמר לנו שלא הרגוהו בשעת חירום אין לנו לומר שמא הרגוהו לאחר מכאן שדרך הוא לכבשם לעבדים ולשפחות ולא להרוג ועוד דהכא אין ידוע לנו שנשבה כל עיקר מכל מקום לרווחה דמלתא עשינו שתתגרש היום וקבענו מקום לחליצה למחר ונחלצה.
576
577ואחר מעשה שמענו אומרים שיש סוברים בזה להחמיר אם אשה זו מאותם שנותנים עליהם חומרי מתים ואם לא יתבר' מיתתו תש' עד שתלבין ראשה שלא לתת גט וגם שלא לחלוץ ונתלו בזה בדברי הרמב"ם ז"ל שהוזכרנו למעלה שכתב שלא יתננו השלי' לאשה אם נתנו הרי היא בחזקת מגורשת שנראין דבריו שלכתחילה לא ינתן וכמסתייעים בזה מדברי הרב מהר"ר שלמה הכהן ז"ל בתשובותיו שכ' שני טעמים א' שלא תטעה האשה ותזכור שהיא מגורשת גמורה ותנשא לשוק והשני שלא תתבטל מצות יבום ואומרים כי מאחר שאנו חוששים שמא תנשא בלא חליצה אע"פ שהיבם הוא עומד כאן לחלוץ יש לחוש שמא לא יתרצה אחר כך לחלוץ ואזלא ומנסבא דסברא ודאי קיים היה ונפטרה בגט וכן אם היה חולץ תחילה שמא יארע אונס לשליח או שמא ימות והיא תלך ותנשא בחליצה גרידתא וגם מטעם שלא לבטל מצות יבום אין לה גט לכתחילה כדי שיחלוץ אח"כ דמצות יבום קודם ומתוך הטעמים אמרו שלזה כתב הרמב"ם ז"ל שלא יתננו לכתחילה בהחל' אע"פ שהיבם כאן ורוצה ליבם ואע"פ שאש' זו ברור המקום שפטרה הואיל ויצא הדבר בהיתר יצא מ"מ תורה היא והלכה למעשה אנו צריכין שמעשים בכל יום יקרה דבר זה בכל אותם שנותנים עליהם חומרי מתים ונמצאו בנות ישראל עגונות כל ימיהם וצריכין אנו לבאר כי האי מלתא אריך או לא אריך ולמאי ניחוש לה אי לטעם הראשון שלא תלך האשה ותנשא על ידי הגט בלא חליצה מה מקום לחששא זו אם אנו חוששים שתזיד ותרשיע ותעבור על התראת בית דין אע"פ שהיא ספק מגורשת לפי שתתלה ותאמר קיים היה בשעת נתינת הגט או אם תחלוץ ולא תקבל גט תנשא לעלמא ותתלה לומר כבר מת אין לנו לחוש לזה כי אדרבא אמרינן בעלמא איהי גופא דייקא ומנסבא הואיל והחמרת עליה בסופה דתצא מזה כדאמרינן בהאשה רבה אמרו לה מת בעליך ואחר כך מת בנך ונשאת ואחר כך אמרו לה חלוף הדברים תצא והולד ראשון וכו' דאמרי' דאף על גב דאנוס' היא דלא הוה לה לאסוקי דעתה קנסינן לה דמחלפא באשה שהלכה הוא ובעלה למה"י. ואם באת לומר זו כל זמן שהיא אסורה בתורת ודאי חיישא אנפשא ולא מנסבא אבל כשאתה נותן לה גט ומעמידה על הספק תליא להקל ותנשא אם אתה אומר כן שהיא תזלזל בספקות אם כן בזה אומר אני קדשתיה וזה אומר אני קדשתיה דתנן בפ' האומר שניהם נותנים ואם רצו א' נותן גט ואחד כונסה ניחוש שלא יתן האחד גט לכתחילה שמא האחר לא ירצה לכנוס או היא לא תתרצה בו ותסמוך בדעתה שזה הוא שקדשה ולא השני וכן בפרק שני דיבמות שנים שקדשו שתי אחיות זה אינו יודע איזו מהם קידש וזה אינו יודע איזו מהם קידש היו לזה שני אחים ולזה שני אחים אחיו של זה חולץ לאחת ואחיו של זה חולץ לאחת אחיו של זה מיבם חליצתו של זה וכו' לא תחלוץ לכתחילה מאחיו של זה שמא תתיבם לאחר ותאמר שכבר נפטרה בחליצתה מזה ואמרי' בגמרא אסיפא דלזה שני' ולזה שנים הא תו למה לי מהו דתימא לגזור דילמא מיבם בלא חליצה קמ"ל פירש רש"י ז"ל הכא בסיפא כיון דלבסוף תרווייהו מייבמי הא להך ביתא והא להך ביתא אתו למימר מה לנו ולחליצה עכ"ל וקמ"ל דלא חיישינן שמא לא ירצו האחים שנים לחלוץ וינסבו בלא חליצה מאחין דאמרי מה לנו ולחליצה מאחר שאנו מייבמין ועוד בההיא דפרק נושאין חמש נשים שנתערבו ולדותיהן הגדילו התערובות ונשאו נשים ארבעה חולצין לאחת ואחד מיבם אם כן איכא למיחש בהאי גוונא וגם בההיא דשלהי גיטין דיצא עליה קול מראשון ובא אחר וקדשה קדושי תורה דאם לא מצאו דבר על בוריו מגרש ראשון ונושא שני וכן ההיא דפרק ב"ש קטנה שלא מיאנה והגדילה ונתקדשה לאחר צריכה גט מזה ומזה. ואמרו רבוותא דמגרש ראשון ונושא שני שלא חשו שתסמוך בדעתה ותאמר קידושי ראשון הוו קידושין וקידושי שני לא חלו הא אין לך לומר אלא שכשם שהיא זהירה בודאות זהירה בספיקות ולא חשו חכמים לפשיעת האש' כלל דאיהי מזיד' לא שוי' נפש' לא אמרו אלא לשליח שלא ימסור לה הגט על הסתם והיא תטעה ותאמר חזקה שליח עושה שליחותו ולא נתבטל במיתתו של בעל ותחזיק עצמה בחזקת מגורשת ודאית וכן מוכח לשון הרב המגיד שאין לו להחזיקה בחזקת מגורשת על הספק אלמא לשליח הוא דקאמר שלא יעשה בענין שתחזיק את עצמה בחזקת מגורשת והיא אינה אלא ספק. והרב מהר"ר שלמה הכהן ז"ל כתב אפשר שתטעה האשה ותסבור שהיא מגורשת גמורה ותנשא לשוק ומדבריו של הרב נלמוד שלא חשו שהיא תזיד ותקלקל עצמה אע"פ שתדע שהיא ספק הלכך מטעם זה אין לנו לעגנה אלא כל שהודיעוה בית דין שבעלה ספק הוא אם הוא חי או מת ואם מת אין גט לאחר מיתה והיא צריכה חליצה אם שעת הדחק הוא כיון שהשליח רוצה להרחיק נדוד וא"א למנות שלי' אחר ימסור לה הגט עכשיו ואין בזה בית מיחוש וגדולה מזו יש לנו ללמוד מדאמר בהאיש מקדש בקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה ומת ועשה בה אחיו מאמר דצריכה גט שמא נתרצה האב בקידושי שני וצריכה חליצה שמא נתרצה האב בקדושי ראשון וצריכה מיאון שמא לא נתרצה האב לא בקידושי שני ולא בקידושי ראשון ויאמרו אין קידושין תופסין באחותה הרי כאן שאין זה גט יבמין כשאר גיטין הבאים מחמת מאמר דמשום זיקא דרבנן הוא אלא מחמת ספק קדושין דאורייתא הוא שאם לא נתרצה לראשון ונתרצה לשני מקודשת גמורה לשני וכשהוא כותב בגט כך הוא כותב אנת ארוסתי ומזה הטעם כתב הרמב"ן ז"ל שם דאע"ג דבעשה מאמר בעלמא הצריכוה גט וחליצה לא חשו שלא יהיו אומרים אין קדושין תופסין באחותה היינו משום דמפרש בגט עצמו דלמאמרו הוא נותן או לזיקתו אבל זה ודאי גטו לחשש קידושין הוא נותן ולאו גט יבמין הוא אלא גמור דקרי ליה ארוסה ממש עד כאן דבריו ואהא דהצריכה מיאון שלא יאמרו אין קידושין תופסין באחותה כדי לברר שאין הגט אלא מחמת חומרא כתב רבינו ישעיה הראשון ז"ל כלשון הזה והחליצה אינה מבררת שקידושי הראשון היו קדושין מפני שאינ' נעשת עד שתגדל ואם יקדש אחותה קודם שתגדיל זו יוציאוה בלא גט ונפיק מינה חורב' עכ"ל ואי קשיא לך עד שהוצרכו לתקן שתמאן יתקנו שלא יתן גט עד שתגדי' ותהא חליצתה מוכחת על גטה יש לומר שלפעמים איכא עגונה בהא מילתא כגון שמקדש זה רוצה ללכת למ"ה אומר לתת גט ואחר כך יחלוץ לה אחיו שהוא כאן ואם לא יתן לה גט נמצאת מעגנה עד שיבוא או שתלך אחריו. אי נמי שמא הוא רוצה לישא אשה אחרת ורוצה לגרש את זאת דכל זמן דאגידא ביה לא יהיבי ליה אחריתי לכך תקינו מיאון דבמלתא בעלמא מפטרא. הרי למדנו שאע"פ שזה השני נותן לה גט לקידושיו וכותב בו ארוסתי ועכשיו א"א לחלוץ מפני שהיא קטנה סוף סוף אינה נפטרה בגט לבד עד שתחלוץ ונותן לה גט עכשיו ולא חשו שמא תנשא בגט זה דסבורה מקודשת לשני אני ולא הצריכוה להמתין עד שתגדיל לתת לה גט וחליצה בהדי הדדי אלא נותן לה גט עכשיו ומודיעין לה שעדיין זקוק' מפני קידושי אחיו ואע"פ שבקושיא זו דילמא לא תהא החליצה מבררת הספק התוספות והרמב"ן ז"ל תירצו בענינים אחרים לא מפני כך נסתור דינו של רבינו ישעיה ז"ל דבהא ודאי לא פליגי אלא ליתן גט עכשיו וחליצה לכשתגדיל ועוד אנו עתידים להביא דבריהם בס"ד וכגון זה נאמר דבר זה אע"פ שמתורת' של התוספות והרמב"ן ז"ל לא למדנו מתורתו של רבינו ישעיה ז"ל למדנו. ואין להתעקש ולומר עוד זו שיש לה מקום לטעון דמשעת נתינה זכתה בגט ולא נתבטלה שליחותו של שליח במות הבעל אע"פ שיודיעהו בית דין לא תקבל דסבורה חומר הוא שמחמירין עליה ושלא מן הדין אין זה כלום שאם כן גט על תנאי לא לתן לאשה לעולם שהרי כמה חלוקי דינים יש בתנאים דאיהי לאו דינא גמירא כגון דאמר לה על מנת שתתני לי מאתים זוז שמא ימחול לה ויאמר הריני כאלו התקבלתי איהי סברא שקיימ' תנאה כדאמרינן בעלמא בסוף פרק קונם אף זו יכול להתי' נדרו שלא על פי חכם שיאמר הריני כאלו התקבלתי אי נמי נתנ' לו בע"כ איהי סברא נתינה בע"כ הויא נתינ' כדאמרינן בענין פרעון חוב כדמוכח בפרק המפקיד וכן על מנת שתתני לי אצטלתי ואבדה אצטלתו איהי סברת חזרת דמים הויא חזרה כדאמרינן בעלמא וכן בעל מנת שתניקי את בני על מנת שתשמשי את אבא שתי שנים ומת הבן או שאמר האב אי אפשי שתשמשני שלא בהקפדה איהי סברה דלעכבה שאינה מהנה אינה עכבה כדרשב"ג דאמרה תן לי אביך ואשמשנו תן לי בנך ואניקנו וליתא דגבי גט לא אמר' הכי דלצעורי קא מכוין. ועוד כתב גט לאשתו על תנאי ניחוש שלא יתננו לה לכתחילה וכל תנאי שיהיה שמא תנשא לאחר על סמך שתקיים תנאה ושמא לא תקיים או לא תוכל לקיימה ותניא בפרק מי שאחזו הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתי' זוז אף על פי שנתקרע הגט הרי זו מגורשת ולאחר לא תנשא עד שתתן בהא ודאי יותר ראוי לחוש שמא תנשא בהת' על סמך שתקיים ולא חשו וסמכו על זהירתה דלא מקלקלה עצמה. וקל וחומר הדברים היכא שהיבם והשליח לפנינו ובאים לפטרה בגט וחליצה דליכא למיחש למידי וגדולה מזו אמרו בפרק קמא דסנהדרין מעשה באשה אחת שבאת לבית מדרשו של רבי מאיר אמרה אחד מכם קדשני בביאה עמד רבי מאיר וכתב לה גט כריתות עמדו כלם וכתבו ונתנו לה ואע"פ שבשעת שהתחיל הראשון ונתן גט לא היה אחר שאמר אני קדשתיה ולא היתה צריכה גט מאחרים והיתה סומכת בדעתה שזה הוא ולא חש רבי מאיר שמא לא יתנו אחרים ויהיה המקדש בכללם ותלך זו ותנשא דסבורה שנפטרה בגט של ראשון אלא כל שהיו כלם לפניו וכלם נתרצו לתת גט וגם שאמר לה הרי נותנים גט מספק לא חש לבלתם אין זו כיוצא בה. והרי אנו כמשיבין על דברי' דאם תמצא לומר שלא היה היבם כאן היינו חוששין לתת הגט או אם לא היה השליח כאן לפנינו ניחוש לתת לה חליצה דומיא דאמרינן בפ' ד' אחים שנים מהם נשואים שתי אחיות מתו הנשואים לאחיות הרי אלו חולצת ולא מתייבמות דאמרי בגמרא למאן דאמר אין זיקה מ"ט דילמא אדמייתי חד מיית אידך וקמבטל מצות יבמין ואע"פ דלדידן טעם דמתניתין משום דיש זיקה הוא מכל מקום לפי טעם זה משמע שאע"פ ששניהם עומדים ליבם חיישינן דילמא מיית חד מנייהו לא דמי דודאי דלמיתה לזמן מועט לא חיישינן כדכתבו התוספות בפ"ב דיבמות דף י"ח דמייתי לה להך מילתא התם דלמיתה לא חיישינן לרבנן דרבי יהודה דריש יומא דלית להו אף אשה אחרת מתקנין לו שמא תמות אשתו אבל הכא פעמים שמאחר זמן גדול מלחלוץ או מליבם אחר חבירו ובזמן מרובה חיישי' עד כאן מ"מ אפי' תימא שאפי אם שניהם עומדים כאחד ליבם ביום אחד ולא שבקינן להו היינו משום דכל אחד אינו מתעכב מחמת עצמו אלא מחמת חבירו דחיישינן פעמים שהאחד לא יהיה מזומן לכנו' ויתעכב וזה אינו רוצה אלא לכנוס מיד וזה לא ימתין שיאמר יהא בית דין נזקקין לאחר לחלוץ או ליבם ומה לי לצרה הזאת אבל זו זקוק' ועומדת ואינה נפטרה במעשה אחד לבדו לא בגט ולא בחליצה הילכך אתרוייהו מזדהרא ואם באת לחוש לטעם השני שכת' מהר"ש הכהן ז"ל דכיון דקיימא לן דמצות יבום קודם למצות חליצה ואם לא יתנו לה אפשר שיתברר הדבר שמת ונמצא מצות יבום מתקיימת ולפי טעם זה אין ההקפדה מחמת הגט אלא שאפילו יתברר למפרע שמת כבר ונמצא הגט בטל ותתיבם יבומי אלא הכוונה שכדי לפטרה צריכה גט וחליצה ואם יתברר למפרע שמת כבר ונמצא הגט בטל שוב אינו יכול ליבם ותלו עצמן בטעם זה לומר שתשאר עגונה כל ימיה וחלילה לומר כן שאם חשו חכמים לעגונה של אשה והעמידו דבריה' במקום תורה להאמין עד מפי עד מפי עבד מפי שפח' מפי נכרי מסיח לפי תומו איך מפני טעם זה שלא תתבטל מצות יבום תתעגן ותשב וכל שכן שהוא מתבטל בעגונה שהרי הוא אינו יכול ליבם כל זמן שלא הוברר ואם אתה חושש שהרגוהו ולא נודע עד עתה לעולם לא יתברר והרב מהר"ש הכהן ז"ל ח"ו שעלה על דעתו כך אלא אמר אותם ששמעו עליהם שכבשם כרכום או שטבעה ספינת' או שיצאו ליהרג ועדיין לא נודע בבירור שאפשר שיבאו אנשים ויעידו עליהם אם חיים או מתים אין לנו לעשות בענין שנצרך לכוף על החליצ' מאחר שאינה ראויה ליבום דשמא יאמר היבם תנו לי זמן שנדע אם מת בודאי אכנוס דמצות יבום קודמת אבל אם כבר עבר זמן רב כמו בנדון דידן וברחוק עשר מילין נאבד אימתי יתברר כל שכן כשהיבם בפנינו ורוצה לחלוץ ואמר לו שימתין ויכנוס אדרבה משיאין לו עצה ההוגנת לו תלך אצל שכמותיך כל שכן בנדון דידן שלא עלה בדעתו של יבם ליבם כלל ורוצה לפטרה דכל זמן דאגידא ביה לא יהבי ליה אחריתי ובלא כן ודאי אין לבית דין להשיאו עצה שלא יעגן את האשה ויפטרנה בחליצה דהיכא דאיכא עגונא דאתתא כל דהו מצות חליצה קודמת. תדע דאמרינן בפרק החולץ אמתניתין דתלה בקטן עד שיגדיל או בגדול עד שיבא ממדינת הים אין שומעין לו דאע"ג דקיימא לן ביאת קטן עדיפא מחליצת גדול כל שכן ביאת גדול והוה ליה למנטר עד שיבא גדול ממדינת הים דילמא אתי ומיבם אלא כל שיהוי מצוה לא שהינן וחליץ לה קטן שנמצא פה ועוד הא דתנן בסוף פרק האשה שלום אמרה מת בני ואחר כך מת בעלי דחוששין לדבריה וחולצ' ולא מתייבמת ואם אנו חוששין לדבריה למה תחלוץ תמתין עד שיתברר הדבר כן ותיבם אלא ודאי כל שיהוי מצוה לא משהי' כלל וכן ההיא דריש האשה רבה דכי הלך בעלה וצרתה למדינת הים ואמרו לה מת בעליך ואיפליגו אמוראי דזעירי אמר תמתין תשעה חדשים לעיבור צרתה ותחלוץ ממה נפשך ורבי חנינא אמר לעולם אינה חולצת מטעם שלא תצריכה כרוז לכהונה וע"כ צריך לפרש אלו בכשרה לכהונה הא אם היתה גרושה או פסולה לכולי עלמא אינה צריכה להמתין אלא כדי עיבור ותחלוץ ממה נפשך ואם איתא יעמידו דבר על בוריו ותתיבם אלא הא מילתא ליכא כלל דכל שיהוי מצו' לא משהינן ואם לחשך אדם לומר הא אמר רב בפ' ד' אחין אסור לבטל מצות יבמה ואפילו רבי יצחק לא פליג עליו אלא בטעמא דמתניתין דקסבר יש זיקה אבל בהא מודה ליה וכו' התם היינו שלא נגרום שתתבטל ממנה מצות יבמין לגמרי כגון אם זו תתיבם תצא הלזו משום אחות אשה בלא חליצה ובלא יבום ואדרבה משם ראיה דבחליצה מקיימה מצות יבמין דאמרינן הרי אלו חולצות ולא מתייבמות ולא קפדינן אמצות יבום כיון דאפשר בחליצה ומבטלין ליבום בידים ומסתגניא לן בחליצה והיאך נעמוד אנחנו ונעשה בענין שתתבטל מצות יבמין לגמרי שאם עד עכשיו שעבר זמן רב לא נודע ולא נתברר מיתתו שוב לא יתברר לעולם. ועוד איך יעלה על דעת אדם שמפני מצות קדימת היבום או מטעם שלא תטעה האשה נעגן אשה א' כל ימים אם הקלו בה כמה קולו' משום עיגונ' דאתת' ולא עוד אלא דבמילתא דספקא כגון בההיא שנאבד הגט ומצאו לאלתר כתב הרי"ף ז"ל בפרק כל הגט מסתברא לן דבכי האי מלתא לחומרא עבדינן כלישנא בתרא דרבי זירא ובפרק האשה שלום גבי יצחק ריש גלותא דפליגי אביי ורבא אי חיישינן לתרי יוסף בן שמעון דאביי לחומרא כרבי זירא ופסק הרי"ף ז"ל כרבא לקולא וכתב הרא"ש ז"ל דהכא פסק לחומרא לענין גט במילתא דאיסורא כיון דאיפשר שיתן לה הבעל גט אחר שהרי הוא שם אבל התם גבי יצחק ר"ג אי חיישינן לתרי יצחק צריכה להתעגן כל ימיה לכך פסק לקולא במידי דהוי ספיקא דאורייתא כל שכן מפני חששות אלו אשר אין להם שחר ונראה לי דאפילו בא מחמת טענה ואמר לה ניחא לי דאתסר בקרובותיה ותנו לי זמן שמא יתברר שלא מת ונפטרה בגט אין לנו לעגנה בכך אף על גב דגבי היא אומרת קדשתני והוא אומר לא קדשתיך בגמ' בפר' האומר אתמר רבי אמי אמר כופין ושמואל אמר מבקשין וקס"ד כופין ליתן גט וקמתמה אמאי אמר לא ניחא לי דאתסר בקרובותיה התם משום דלא רמיא עליה דהוא אמר לא קדשתיך ולאו כל כמיניה לאסור קרובותיה עליו דאם כן יהיו כל הנשים עושות כך. אבל הכא עליה דידיה רמיא ובחזקת זקוקה לו היא עומד' עד שיתברר שהיא נפטר' ממנו בגט ולאו כל כמינו להסיע' מעליו ולעגנ' כי היכי דבתל' קטן בגדול עד שיבא ממ"ה אין שומעין אע"פ שיש לו טענה דלא בעי שיאס' בקרובותיה ואע"ג דמצוה בגדו' ומצות יבום עדיף אף זו כיוצא בה הואיל ומחמתו היא אסורה להנשא שהיא ספק זקוקתו הגע עצמך נתן לה קדושי ספק או ע"ת וספק אם נתקיים התנאי שמא יכול הוא לומר לא אתן גט שמא אינה מקודשת ולא נאסר בקרובותיה פשיטא דאומרים לו או כנוס או פטור. ואמרו עוד שיש טענה אחרת שלא לתת גט וחליצה שמא לא מת והגט גט וכשהיא חולצת נפיק מינה חורבה דשמא בעלה של זו נשא אשה במקום אחר וימות אחר כך בלא בנים ותפטר אותה האשה בחליצת' של זו דסבורה שחליצתה כראוי ונמצינו גורמין היתר יבמה לשוק אלו דבריהם ואינן אלא מן המתמיהין דאין מקום לחוש להא מלתא לא היא ולא דכוותה ולא בפחות מינה. חדא שאם תמצא לומר שניצול והלך אל ארץ נושבת כדי לישא אשה אין לנו לחוש שמא ימות דלמיתה לא חיישינן שהרי מי שהלך בעלה למדינת הים הולכת ואוכלת בתרומה כמה שנים בחזקת שהוא קיים וכן אם שלח לה בעלה גט ממדינת הים אפילו אחר כמה שנים נותנו לו השליח בחזקת שהוא קיים והביא הרשב"א ז"ל מהירושלמי אפילו הניחו בן מאה שנה ועשה עוד בארץ מאה שנה נותנו לה בחזקת שהוא קיים. ועוד אפילו ת"ל שקיים היה ואחר כך מת אין לנו לחוש שמא נשא אחרת שם כל זמן שלא שמענו שנשא. תדע שהרי לענין יוחסין שהחמירו טפי ועשו בה מעלות בפרק עשרה יוחסין תנן אשה שיצאת עמי למדינת הים מתה ואלו בניה מביא ראיה על הבנים ואין מביא ראיה על האשה ופירשו בתוספות מביא ראיה על הבנים פי שהם מן האשה מאחר שהביא ראיה על הבנים שהם מאשתו שמתה במדינת הים אין צריך להביא תו ראיה על האשה שאותה האשה היתה בחזקת מיוחסת דאין לחוש שלקח אשה אחרת שם והוליד ממנה בנים אלו דמסתמא מאשתו שהוציא מכאן הם מאחר שלא שמענו שנשא שם אשה אחר' והאשה שהוציא משם כבר בדקנוה קודם שהלכה בעלה למדינת הים עד כאן דבריו ויש גמגום בלשון התוספות שם למעלה כמו שכתוב אצלי במקום אחר הרי שם שאין בנים אלו בחזקת כשרות אלא מכח דלא חיישינן שנשא שם אשה אחרת שאלו היה ידוע לנו שנשא מנין לנו לומר שבנים אלו הם מן האשה שהלכה מכאן המיוחסת ולא מאותה שנשא שם אלא לא חיישינן להכי ומכשירינן הבנים בחזקה זו כל שכן שלא נחוש לעגן אשה זו משום שמא נשא שם אשה אחרת ועוד דבריש האשה רבה דתנן הרי זו לא תנשא ולא תתייבם עד שתדע שמא מעוברת היא צרתה ודייקינן מאי היא צרתה הא קמשמע לן דלהאי צרה חיישינן לצרה אחריתי לא חיישינן פי' שמא נשא אחרת והיו לו בנים ממנה והוה ליה אשת אח שלא במקום מצוה אלא תתייבם שפיר ולא נחוש וכ"ת שאני התם שאנו צריכין לחוש לתרתי שנשא אחרת ושהיו לו בנים ממנה אבל הכא יש לחוש שמא נשא אחרת לבד הא לא איריא דאם יש לחוש שנשא אשה אחרת בנים ממילא אתו דרוב נשים מתעברות ויולדות ואמרי' התם דסמכינן אהך רובא אפילו כנגד חזקה דאמרינן חזקה לא עדיף מרוב' ועוד שאף כאן אתה צריך לתרתי לחוש ולתלות שמא נשא אשה אחרת ושמא מת אחר כך ושמא תטעה בחליצתה של זו ותו דתנן הית' חמות' מעוברת אינה חוששת שמא ילדה בן והיא זקוקה ליבם אע"ג דרוב נשים מתעברות ויולדות כיון דאיכא ספיקא אחריתי שמא נקבה ילדה וכולי האי לא חיישינן שמא ילדה וזכר היה וקרי לה התם חזקה לשוק ורובא לשוק דסמכינן למיעוטא דמפילות למחצה זכרים ולמחצה נקבות הוה ליה רובא. ה"נ סמכינן לספקא שמא לא נשא ושמא לא מת והוה ליה רובא לשוק וחזקה לשוק ועדיפא מינה שאתה מרבה ספקות וספקי ספיקות ספק שמת או נהרג כבר באותו כרכום ספק לא נהרג ואם תמצא לומר לא נהרג שמא לא נשא אשה ואם תמצא לומר נשא שמא לא ימות אחר כך ואם תמצא לומר שימות שמא נודע בגיטא של זו ולא תתיר עצמה צרתה בחליצתה של זו ותו הא דתנן בפרק האשה בתרא שתי יבמות זו אומרת מת בעלי וזו אומרת מת בעלי זו אסורה מפני בעלה של זו וזו אסורה מפני בעלה של זו לזו עדים ולזו אין עדים את שיש לה עדים אסורה ואת שאין לה עדים מותרת ותאסר זו שאין לה עדים מלינשא שמא תנשא יבמתה שהיא במקום אחר על ידה כשיעידו לה שנתארמל' ונשאת וכ"ת התם איכ' למתלי בגרושה הא קחזו לה שלובשת בגדי אלמנות ועשתה לבעל' הספד גדול ותו נשאת לכהן מא"ל אלא לא חיישינן להכי וכן מוכח מדברי התוספות שכתב את שיש עדים אסורה תימא מאי קמשמע לן ושמא אשמועינן דלא אסרי הא אטו הא ע"כ. ומתוך משנה שאינה צריכה למדנו שאין לנו לאסור זו שמותרת בשביל האחרת שלא תטעה ותנשא אף על גב דאיתא כל שכן שלא נחוש לצרה אחריתי ועוד אם כן שאפילו היתה הצרה ידועה שם ואפילו היתה חששא ראויה היכא דאיכא הכירא לא חיישינן כגון הכא דאיכא גט וחליצה דאי אפשר שתטעה האשה האחרת לפטור עצמה בחליצתה של זו שהרי גיטה מוכיח עליה שחליצתה בספק דאין גט לאחר מיתה וכל היכא דאיכא הוכחה לא חיישינן לשמא ישמעו בחליצה ולא ישמעו בגט תדע דבפרק האיש מקדש אמרינן קטנ' שנתקדשה שלא לדעת אביה דרב ושמואל אמרי צריכה גט וצריכה מיאון צריכה גט שמא נתרצה האב וצריכה מיאון שמא לא נתרצה ויאמרו אין קידושין תופסין באחותה. ואע"ג דאיפסיקא הלכתא כבתראי דלא חיישינן לשמא נתרצה האב ואינה צריכה גט ומכיון שאינה צריכה גט אף מיאון אינה צריכה מכל מקום שמענו משמועה זו דלרב ושמואל דחיישינן שמא נתרצה האב ומצריכינן אותה גט איכא למיחש שמא יאמרו אין קדושין תופסין באחותה ואמרו צריכה מיאון אלמא מיאונה מוכיחין עליה שאין קדושיה קידושין גמורין וגיטה מספק ולא חשו לומר דילמא שמעי בגט ולא במיאון. ולקמן בסמוך אמרינן מת ונפלה לפני אחים ליבום ועשה בה מאמר צריכה גט וצריכ' חליצה וצריכה מיאון צריכ' גט שמא נתרצה אב בקידושי שני צריכה חליצה שמא נתרצה אב בקידושי ראשון צריכה מיאון שמא לא נתרצה האב לא בקידושי ראשון ולא בקידושי שני ויאמרו אין קידושין תופסין באחותה והקשו בתוספות למה לי מאון כיון דצריכה חליצה אם כן חיישינן שמא נתרצה לראשון ואם כן אפילו נתרצה לשני קידושין תופסין באחותה ותירצו דחליצה אינה הוכחה שיאמרו ודאי שלא נתרצה לראשון שהרי הראשון עשה שלא כהוגן שקדש שלא מדעת האב אבל לשני נתרצה שלא עשה שלא כהוגן שהיה סבור שהיה זקוקה לו ומה שהזקיקוה חליצה משום בני אדם שאינם בעלי סברא שיאמרו נתרצה לראשון. והרמב"ן ז"ל אסברה לן יותר משמן של התוספות במה שהצריכוה חליצה מדרבנן דסברי אינה ממאנה לזיקה וקידושי שני קידושין גמורין ואין קדושין תופסין באחותה והרמב"ן ז"ל כתב שני תרוצין חדא דלא מסקי אדעתייהו אינשי דגט משו' מאמר דהא קי"ל בעלמא קטנה אין עושין בה מאמר אלא מדעת אביה ולא הצריכוה גט כלל ומדאצריכוה גט ש"מ קמו רבנן בקידושי קמא וקידושי טעות הוא שהאב מיחה בראשון ולא מיחה בשני וחליצה עצמה בטעות הוה. א"נ אמרי בתר חליצה קדש ותפסי בה קדושין ואין קדושין תופסין באחותה ותדע שהרי כותב לה בגט ארוסתי אלמא לאו גט יבמין הוה הילכך יש לחוש שיאמרו חלץ וקדש וגרש זה תורף דבריו שם בחידושיו אע"פ שבאו בארוכה עוד כתב ז"ל ומפרשים רבים אמרו שמא יש שראה בגט ולא ראה בחליצה ואם תאמר אף במיאון יש לחוש שמא לא יראה מיאון אין דנין אפשר מאי אפשר דכל היכא דאפשר לתקוני מתקינן ואין דעתינו נוחה מזה עד כאן לשונו. ורבינו ישעיה הראשון ז"ל כתב וז"ל והחליצה אינה מבררת שקידושי ראשון הוי קידושין מפני שאינה נעשית לכשתגדיל ואם יקדש אחותה קודם שתגדיל זו יוציאנה בלא גט ונפק מינה חורבה ע"כ. מכל התירוצים האלו שנאמרו שם למדנו שאין לחוש כל זמן דאיכא הוכחה בתוך מיאון וחליצה הוא דהתם לא מבררא מילתא בדברי התוספות או בדברי הרמב"ן ז"ל או בדברי רבינו ישעיה אבל הכא אין לטעות כלל בחליצתה של זו שהכל יודעים שאילו מת בברי לא היו נותנין לה גט דאין גט לאחר מיתה ולדברי אותם המפרשים שאמרו שמא יש שראה הגט ולא ראה בחליצה לא אמרו לאוסרה מפני כך אלא אמרו דלרווחא דמלתא רצו לפרס' הדבר יותר במיאון והיכא דלא אפשר לא אפשר תדע דבנערה דלא שייך בה מיאון מדתניא לן בגט וחליצה לבד ודלא נפלה לפני יבם אלא שהמקדש ראשון קיים דסגי לה בגט כדמוכח מדברי התוספות ז"ל וז"ל הרמב"ן ז"ל יש לדקדק בנערה מאי איכא למימר דודאי ה"ה לנערה דהא קי"ל אביה ולא היא ולקמן גרסינן בפסחים נערה והא לאו בת מיאון היא שתמאן ויש לומר היכא דאפשר תקינו רבנן היכא דלא אפשר לא אפשר והרא"ש ז"ל בהלכותיו כתב ואם היתה נערה יוצאה בגט לבד דלא שייך לתקן בה מיאון וכן מצינו בכמה מקומות גט בגדולה מדרבנן ולא חששו שמא יאמרו אין קידושין תופסין באחותה ובקטנה דשייך בה מיאון תקינו שתמאן ואפשר דבנערה צריכה הכרזה שלא היו קידושין דאורייתא עד כאן דבריו ואי קשיא לך מה שכתב מההיא דריש פרק האשה בתרא דאמרינן איכא דהוי בחליצה ולא הוי באכרזתא לא דמי דהתם החליצה היא עכשיו וההכרזה לאח' כמה שנים אבל הכא מאן דשמע בהא שמע בהא אף כאן בנדון שלפנינו אם באת לחוש שלא תטעה צרתה הרי גטה מוכיח עליה ואין לך הכרזה גדולה מזו ואפילו תימא שמא איכא מאן דלא שמע בגט כדברי אותם המפרשים שהביא הרמב"ן ז"ל וכן כתב הר"ן ז"ל בהלכותיו הרי אמרו היכא דלא אפשר לא אפשר ולא מעגנן אתתא מפני כך.
577
578ובר מן דין נראה שאין לחוש לחששא אפילו היכא דאיתא לצרה שם שלא תנשא בחליצתה של זו דכיון דאותה אשה בחזקת איסור לשוק עומדת אינה יכולה להנשא אלא על פי ב"ד בחליצה או שיעידו בפני ב"ד עדות ראוי להתירה לשוק אבל בבית דין לא חיישינן שמא יאמרו אף על גב דחשו שמא יאמרו אין קדושין תופסין באחותה דומיא דמפלגינן גבי קורבה דגרים דלית להו קורבה מן התורה ואמרינן בפרק נושאין גר שנשא אחותו מהאם יוציא וטעמא משום דלא ליתו לאחלופי בישראל כדכת' רש"י והתוספות ז"ל ולענין עדות אמרינן ביבמו' בפרק כיצד אחין בין מן האב בין מן האם מעידין לכתחילה מאי שנא ערוה לכל מסורה עדות לבית דין מסורה. וכיוצא בזה אמרו בריש ביצה דגזרו התם שלא יאמרו אשתקד מי לא אכלנו זה ופרכינן עדות נמי ניחוש שלא יאמרו אשתקד וכו' ואהדרינן ביצה לכל מסורה עדות לבית דין מסורה אף כאן צרה זו כל זמן שהיא בחזקת איסור לשוק א"א לה שתנשא אלא על פי בית דין שהכל יודעים שצריכה חליצה ואפילו אם היו לה עדים שנחלצה אין הכל יודעים שמפני כך הותרה וצריך לחקור עדותן והם ידקדקו בדבר ויחושו למה שראוי לחוש ודבר תימא הוא וכי כל יבמה שנחלצה נפטרה צרתה והלא עשה מאמר ביבמתו או שנתן לה גט אין חליצתה פוטרת צרתה וכן כל חליצה פסולה דקיימא לן כשמואל ריש פרק ארבע אחין דחליצ' פסולה אינה צריכה לחזור על כל האחין ולדידה בחליצה כל דהו מפטרה נפשה אבל למפטר צרתה בעינן חליצה מעליא. פסקן של דברים איני רואה בית מיחוש לחוש בזה להחמיר כלל והמחמיר לא ימצא ידיו ורגליו בבית המדרש והנראה לע"ד כתבתי נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה
578
579ואלו הן דברי החכם השלם כמה"ר אהרן חסון נר"ו להיותו מסכים לדברי הרב ז"ל.
579
580ראיתי מה שכתב אריא דבי עילאי בר אבהן ובר אוריין עוקר הרים וטוחנן זה סיני דנהירן ליה שבילי דתלמודא החכם השלם נר"ו מי כמוהו מורה יורד לעומקה דדינא ממרחק תביא לחמה ויראה לעניו' דעתי כל מה שכתב האמת והצדק דאין להוסיף על מה שגזרו חז"ל וכמו שכתב הרשב"א בתשובה וכמה הקלו חז"ל כדי שלא לעגן בנות ישראל ומי יתן והייתי עתה כאחד האדם להאריך על זה אבל מה אעשה ואני כעת חולה וחלוש מאד לא אבל לצאת ולבא אבל בדרך כלל אומר כי אני מסכים לכל מה שכתב החכם השלם נר"ו ואם אזכה אחזור על זה נאם הצעיר אהרן בכמהר"ר שלמה בן חסון זלה"ה.
580
581מה שכתב מהר"ר אברהם מונסון נר"ו על הדבר: תשובה לגלויי דעתא בגיטא בעיא דעתא צלותא ומה גם לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא ויען לא נמצא מפורש בפוסקים שהגיעו לידינו בנדון זה ששלח גט לאשתו על יד שליח והלך למקום שודדים ואבד זכרו ובן אין לו ואיכא יבם משום הכי אמינא דין צריך בשש ולכאורה היה מסתבר דלצאת ידי ספק צריך גט וחליצה גט תחילה ואחר כך חליצה ואפילו לכתחלה.
581
582אמנם מצאנו להרמב"ם ז"ל סוף פרק ששי מהלכות גרושין סותר דע' זה לפי הנראה והוא אומרו אבל עיר שכבשה הגייס וספינה שאבדה בים וכו' נותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים עד לפיכך אם היה גט ביד השליח אינו נותנו לאשתו ואם נתנו לה הרי זו ספק מגורשת ואם נודע שמת הבעל קודם שיגיע הגט לידה אינו גט ע"כ וכתב עליו הרב המגיד ז"ל ומה שכתב רבינו הרי זו ספק מגורשת נפקא מינה במקום יבם וחולצת ולא מתייבמת עוד כתב ומ"ש הרי זו ספק מגורשת כבר כתבתי למעלה למאי נפקא מינה ומה שכתב אינו נותנו לאשתו משום דאין לו להחזיקה בגרושה על הספק עכ"ל ודבריו צריך עיון דאחר שכתב נותנים עליו חומרי מתים מה צריך להשמיענו שאם היה גט ביד השליח אינו נותנו לאשה דעד השתא לא ידענו דאין גט לאחר מיתה ותתחזק תמיה זו במה שחזר הדין ללמד דין זה ביותר פשוט ואם נודע שמת הבעל קודם שיגיע הגט ליד האשה אינו גט ותו אמאי לא אשמועינן מלתא פסיקתא דצריכה גט וחליצה ותהא מותרת לכל אדם וכ"ת דהחליצה תלויה בדעת היבם ורצונו ליתא דהיכ' דאי אפשר לקיים מצות יבום כי הכא כופין אותו לחלוץ.
582
583ותריץ ונימא הכי דמילתא בטעמא קאמר מה טעם אינו נותן הגט השליח ליד האשה לפי שאם נותנו לה הרי היא ספק מגורש' וצריכים אנו על כרחינו לבטל מצות יבום שתחלוץ וזהו שכתב ה' המגיד הרי זו ספק מגורשת ובמקום יבם חולצת ולא מתייבמת וע"כ שאין לנו להחזיקה בחזקת מגורשת עד שנצרך להכריע ליבם לחלוץ כמו שכתב הרב המגיד אין לנו להחזיקה במגורשת על הספק ובר מן דין אין לנו להעמידה בחזקת מגורשת אפילו שעה אחת אולי תקבל קידושין מאחר ביני וביני וחליצה קודם לגט דשמא ימות בין חליצה לגט ועוד דנראה לכולי עלמא דגט כגט לאחר מיתה וזה פשוט והשתא ניחא מה שאמר אחר זה ואם נודע שמת קודם אינו גט כלומר ומתקיים מצות יבום מה שאין כן אם תחלוץ מעתה הרמב"ם ז"ל עמד טעמו בו ויגיד על פי זה דברי הרב המגיד שאחר שעבר השליח ונתנו כתב נפקא מינה במקום יבם הרי זו חולצת כי היכי דתדוק מינה דקודם הנתינה אין לומר חולצת וביאר לנו שזהו כוונת הרמב"ם ז"ל דוק ותשכח ולפנינו נבאר היכא רמיזה בגמרא חידוש זה דשליח במתניתין לא נזכר לענין חומרי חיים ומתים אלא לענין תרומה בת ישראל לכהן וכו' מכל מקום נמצינו למדים מדבריו דלכתחלה אין ליתנו בשום צד מהטעמים הנזכרים.
583
584והנה משמע לכאורה דאיכא נמי תרי טעמי אחריני לשלא נתירנה לכתחלה בגט וחליצה האחד ממה שאמרו בפרק מי שאחזו גיטו כמתנתו דאם עמד חוזר ומסיק רבה ורבא לית להו דרב הונא שמא יאמרו יש גט לאחר מיתה ע"כ ובנ"ד נמי איכא למיחש שמא יאמרו יש גט לאחר מיתה ובפרט מי ששמע שמת והב' ממה שאמרו ביבמות פרק בתרא עלה דמתניתין דקתני האשה שהלך בעלה וצרתה למדינת הים לא תנשא ולא תתיבם עד שתדע שמא מעוברת צרתה ומסיק התם לאינה חולצת לעולם שמא יהא וולד קיימא ואתה מצריכה כרוז לכהונה ואיכא דשמע בהא ולא שמע בהא ע"כ ובנ"ד אפשר שיתברר שמת הבעל קודם שהגיע גט לידה ואתה מצריכה כרוז.
584
585ונראה דבנדון דידן דאיכא יבם ושליח גט הטעם הראשון אינו כלום דממה נפשך נאסרה לכהן דאם הבעל קיים הגט גט ואסורה לכהן ואם מת צריכה יבום או חליצה וחלוצה אסורה לכהן מדרבנן כמו שהובא בא"ה סימן י"ז והרב מורינו שלמה הכהן ז"ל ח"ב סימן ל"ט על מי ששלח גט לאשתו וטבע במים שאין להם סוף הביא הא דהרמב"ם ז"ל דאם היה גט ביד השליח אינו נותנו והעלה דמה שכתב הרמב"ם ז"ל דלכתחילה לא יתננו הוי דוקא במקום יבם והיכא דליכא יבם ליכא למיחש למידי והביא הב' טעמי' שכתבנו הא' דאין להחזיקה מגורשת וא"נ משו' מצות יבום ודוקא במקום יבם עוד כתב דחלקו עליו ורצו לאסור ליתנו לה אפילו שלא במקום יבם ובטל הרב סברתם יעויין שם והעלה הרב ז"ל דבמקום יבם אין לשליח ליתנו בשום צד ואם עבר ונתנו חולצת.
585
586והשתא דחזינא לרב ז"ל דאיירי בה טובא אמינא גילוי דעתא בגיטא כי האי לאו מילתא היא ומה גם שדבר מתמיה לכאורה דאיך נעגן אשה כל הימים מפני חששות נראין כחלושות ועוד היכא רמיזא במשנה ובגמרא חששות אלו ואף הם נכנס במחט סדקית לדחות חששות אלו מאן רב גובריה להקל במקום שאמרו להחמיר הרמב"ם ז"ל גזר גזרה שוה מופנה מכל צדדים שאם היה הגט ביד השליח לא יתננו לאשה דמשמע בשום צד.
586
587תשובתך דלעיל מהני מתניתין דעיר שהקיפה כרכום וספינה שנטרפ' בים תנן המביא גט ממדינת הים והניחו זקן או חולה נותנו לה בחזקת שהוא קיים ואמרינן עלה בגמרא לא שנו אלא חולה הא הניחו גוסם לא וכו' ופירשו דבשהניחו גוסס אינו נותנו השליח לאשה משמע דלא יתננו השליח בשום צד ואופן עלה תנן עיר שכבשה כרכום וכו' ואמרינן בגמרא רמי ליה אביי לרב' תנן המביא גט והניחו זקן או חולה נותן לה בחזק' קיים ורמינהי הרי זה גיטך שעה אחת קודם למיתתו אסורה לאכול בתרומ' אמר ליה תרומה אגיטין קא רמית תרומה אפשר גט לא אפשר ע"כ ופרש"י ז"ל הכא לא אפשר דניחוש אם הניחו זקן אולי מת דאם כן מי שהלך למדינ' הים תשאר עגונה כל ימיה וניחוש שמא מת ואיכא למידק דמאחר דס"ד דאביי דאין לחלק בין תרומה לגט דבתרוייהו איכא למיחש למיתה מה תירץ לו תרומה אפשר גט לא אפשר דאדרבה גבי גט ליכא למיחש למידי דאי ליכא יבם יתננו לה ממה נפשך אם מת הותרה במיתה ואם לא מת הותרה בגט ואי איכא יבם יתירנה בגט וחליצה וכ"ת דאולי לא ירצ' היבם לחלוץ לאו מלתא היא דמאחר דאינו יכול ליב' כופין אותו לחלוץ ולרוב פשיטות הדברים לא אאריך דאיך יתכן לומר דישארו עגונו' כל ימיהם הא ברירנא דלא ישארו עגונו' ואפי' שעה אחת דאדרבא גבי תרומה איכא למיחש טפי דאולי לא תמצא חולין או מעות לקנותם ואשנויי דחיקי לא סמכינן אלא דמחוורתא דמילתא דכשיש לחוש למיתה ויש גט ביד השליח לא יתננו לאשה בשום צד כמו שכתב הרמב"ם ז"ל לז"א אביי דגבי גט לא אפשר לחוש למיתה בכל הולך למ"ה דאם כן תשאר עגונה כל אשה שהלך בעלה למדינת הים ולא חיישינן למיתה אלא בגוסס בלבד כדאמר רבא לא שנו אלא חולה אבל גוסס לא כלומר שלא יתתנו בשום צד ואופן כמו שפרש"י ז"ל שתשאר עגונה כל הימים.
587
588וזה החלוק בעצמו שעשה התלמוד בין חולה לגוסס עשה רבי אלעזר בן פרטא בין ספינה המטורפת לספינה שאבדה בים ומשום הכי הביא מתניתין דרבי אלעזר בן פרטא סמוך לענין זה דשליח למילף מינה לענין שליח הנז' למעלה כמסקנא דתלמודא דאוקמי דלא שאני לן בין תרומה לגט דבכל דוכתא דאיתמר דלא תאכל בתרומה הוא לענין גט ביד השליח שלא יתננו לאשה.
588
589ומטעם זה הביאה הרב האלפסי ז"ל האי מתניתין דתרומה לפי דרכו של הרי"ף שמביא דבר הנהוג למילף מינה לענין גט כדפרשנו ובזה נתיישב לי מילתא יקירא דאיכא בהאי שמעתא דמאי דוחקיה דאביי למירמא מתניתין דגיטין אמתניתין דתרומה מ"ש עד שידחה לו תרומה אגיטין קא רמית וכו' מאח' דבמשנה זו בעצמה חזר הדין לענין תרומה בת ישראל הנשואה לכהן אוכל' בתרומה כשהלך בעלה למדינת הים בחזקת שהוא קיים כמו שהקשה אחר שדחה דחית תרומה אגיטין קא רמית וכו' ובמה שכתבנו דעיקר מאי דמייתי מתני' דתרומה הכא היינו לענין גיטין להכי רמי ממתני' דגיטין שהיא עיקר ויותר מצוי ונהוג והיותר מתחוור עלי הכי קושיא כשיקשה קושיא שנית היאך עלה בדעתו להשוות' דאם איתא דאין חילוק בין אם ימות שעה קודם לחששת שכבר מת תקשי לך קושיא חזקה שלפי דעת זו כשהכהן יוצא מפתח ביתו לשוק אשתו לא תאכל בתרומה אלא על כרחך צריך לומר דמעיקרא ג"כ ס"ד דיש חילוק בין שעה אחת קודם שימות דהתם איכא למיחש טובא ומשני הכי לא מקשא מההיא דהלך בעלה למדינת הים והוא בריא דאוכלת בתרומה אלא מהא דהניחו חולה דכי היכי דהתם חיישינן בכל שעה שמא היא השעה קודם שימות הכא נמי גבי חולה אית לן למיחש וכד דחי תרומה אגיטין קא ראמי' הביא חזוק לדברי הרא"ש ז"ל מבת ישראל לכהן שהלך בעלה דאז אוכלת בחזקת שהיא קיים.
589
590ודרך זו שכבשה רבי לפנינו בסדור המשנה דרך הרמב"ם ז"ל שהביא החלוק שיש בין גוסס לחולה וסמיך ליה ענין ספינה המטורפ' בים וענין ספינה שאבדה שנותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים לענין אם היה הגט ביד השליח שלא יתננו בשום צד כלישנא דתלמודא דאמרינן לא שאנו דנותנו השלי' לאשה אלא שהניחו חולה אבל אם הניחו גוסס לא יתננו וסבירא ליה להרמב"ם ז"ל דאין דברינו לחדש פרושים זרים לפ' דבכל אופן יתננו השליח אלא כשהניחו חולה נותנו דאין בית דין צריכין ליתן חליצה היכא דאיכא יבם אבל אם הניחו גוסס נותנו השליח אלא שבית דין יכפו את היבם לחלוץ מספק דאם כן לא הנחנו מקום ללשון וכי היכי דגבי תרומה הגזרה שוה לא תאכל בתרומה כל עיקר הוא הדין לענין גט נמי שביד השלי' מילתא פסיקתא נקיט להכי תני להאי דינא גבי הלכתא פסיקתא דהיינו תרומה למימר דכי הדדי נינהו דאפילו גבי הניחו זקן ס"ד דתשאר עגונא כל הימים דוק ותשכח.
590
591מעתה בתר דסוגין מוכחא שפיר עיכוב הגט ביד השליח בכל אופן חל עלינו חיפוש וחיקור דין למאי ניחוש לה כבר מספק לעכוב הגט ביד השליח וכי מעיינן בה טובא אשכחנא עקרא דמילתא דגרסינן פרק האיש מקדש איתמר קטנה שנתקדשה לדעת אביה עד שעשה בה מאמר ומת צריכה גט וחליצה ומיאון שמא וכו' וכתב הר"ן ז"ל בפי' ההלכות ז"ל מיהו איכא למידק היכי אתו למיטעי דאין קדושין תופסין באחותה דהא איכא חליצה והכל יודעי' דאחו' חלוצה מדברי סופרים ואע"פ שיש עמה גט כבר הם רואים שאין הדבר יוצא מידי ספק ולא יבואו להקל בקידושין יש לומר דאיכא דשמע בגט ולא שמע בחליצה וכ"ת ניחוש נמי דאיכא דשמע בגט ולא שמע בחליצה ומיאון לכולי האי לא חיישינן וא"ת גבי יבמין ג"כ וי"ל דהתם לא אפשר וכו' ואחרים אומרי' דהת' לא חיישינן משום דאשתו של אחיו היתה והכל יודעים וליכא למטעי עכ"ל.
591
592ולמד הר"ן ז"ל החששא הזאת ממאי דאמרינן בפ' האשה בתרא האשה שהלך בעלה וצרתה למ"ה לא תנשא ולא תתיבם עד שתדע שמא מעוברת היא צרתה וכולי ואמרינן עלה בגמרא ולעולם ופרש"י ז"ל בתמיה תחלוץ ממה נפשך ותנשא לשוק ומסיק אביי בר אבין ור' חנינא בר אבין דאמרי תרווייהו גזרה שמא יהא ולד קיימא ואתה מצריכה כרוז לכהונה ולצריכה איכא דשמע דהוי בחליצה ולא הוי בהכרזה ואמרי קא שרי חלוצה לכהן ע"כ הא קמן בהדיא דאמרינן איכא דשמע בהא וכו' אפילו גבי גזרה לגזרה כי התם דאמרינן גזרה תהיה מעוברת צרתה ושמא תהיה ולד קיימא ולא תנשא לעלוי גזרה דאיכא דשמע בהא ולא שמע בהא.
592
593והוסיף הר"ן ז"ל ללמוד דאפילו כי התם דחליצה תנתן עם הגט איכא למיחש לאיכא דשמע בהא ועוד למדנו מדברי הר"ן ז"ל דחכמים לא נתנו דבריהם לשעורים לחלק בין יש לה אחות לאין לה אחות.
593
594צא ולמד מכל הני מילי מעליתא לנ"ד דאיכא כמה תיוהי וקיוהי דגרוש' אחיו אסורה מן התורה ואין קדושין תופסין בה הילכך איכא דשמע בגט בלבד ויאמר דאין קדושין תופסין בה ותצא בלא גט ותנשא והבנים ממזרים וה"ה נמי דאיכא דשמע בחליצה ולא שמע בגט ויאמרו קידושין תופסין בה ואם בא אחר וקדשה אין חוששין לקדושין ובר מן דין דהשתא נתחזק' חששת יאמרו יש גט לאחר מיתה דאיכא דשמע בגט ובמיתה ויאמרו יש גט לאחר מיתה דחליצה לא שמע ליה ועוד אחרת דאולי בהמשך הזמן בהיותו שרוי בלא אשה נשא אשה אחרת חליצה זאת מאן דשמע יבואו להתיר צרתה וכאלה רבות ולהיות שהר"ם ז"ל כבר למדנו החששות אלו במקומות אם חששת דאיכ' דשמע גבי האשה שהלך בעלה וצרתה תשאר עגונה כל ימיה משום חששת דאיכא דשמע כ"ש בנ"ד וג"כ כבר הביא דין קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה משום הכי גזר הדין פה גזרה שוה מופנה מכל הצדדין אם היה גט ביד השלי' לא יתננו לה כדפי' ולא אמר צריכה גט וחליצה וניחא לי שמן הטעם הזה לא הזכיר הרמב"ם ז"ל ענין החליצה כלל ללמדנו שהטעות היוצאת מנתינת הגט לא יוכל לתקן בנתינת החליצה דאיכא מאן דלא שמע בחליצה ושמע בגט והגט אינו כלום שאם ישמע שהבעל מת אינו גט.
594
595ונחזור לנ"ד דהיינו איש שהלך למקום שודדים ואבד זכרו ואומר דאי' ספק דאי מדמינן ליה לעיר שכבשוה כרכום או לספינה שאבדה בים או להניחו גוסס ששניהם שקולים כאחד בלי שום שינוי כלל כדפי' פסקתא דמילתא דיעכב הגט ביד השליח ולא יתננו לאשה בשום אופן אבל אם עבר השליח ונתנו לאשה צריכה גט וחליצה ומצאתי לרב מהר"ר דוד ן' זמרה ז"ל בתשובה סימן קל"ב דבר שיאמת מה שכתבנו על איש שהלך עם הגוים ויהודים להביא אתרוגים ושלח משם גט לאשתו על ידי חכם העיר והלך החכם לבית האשה ליתן לה הגט וצעקה האשה ע"ז והשיב לה החכם זה הגט לטובתיך שבעליך רוצה לילך דרך ים ואם יטבע או ימות תהי' עגונה כל ימיך וכשנתן הגט התנה עמה על ד' שנים כגזרה שגזר עליה החכם וקודם ד' שנים נאבד הגט מידה והשיב הרב הנז' דהלשון משמע בהדיא דמעכשיו ולדעת כן אפילו נאבד תהי' מגורשת למפרע ולכן אמר לה זה הגט לטובתיך כי בעליך הלך דרך ים ואם יטבע או ימות תהי' עגונה ובשלמא אם היה הגט במעכשיו הגט לטובתה שאם תוך הזמן לא יבא תהיה מגורשת למפרע אבל אם לא היה הגט מעכשיו ולא לחלוטין מה היתה טובתה אם ימות או יטבע בים לא תהיה מגורשת כלל דהא בשעתא דחייל גיטא כבר אינו בעולם ואין גט לאחר מיתה נמצא דאין תועלת הגט כלל דאם ידעינן שמת תוך הזמן אם יש לו אחים ואין לו בנים הרי היא זקוקה ליבום ואי ידעינן דמת אחר זמן הגט בלאו הכי מותרת ואי משום דלא נפלה קמי יבם אין זו טובה כ"כ ותו דלישנא דקאמר לא תהי' עגונה כל ימיך משמע דאין לה תקנה כלל הילכך הדבר ברור שלא יעשו בית דין דבר שאינו מתוקן וחזקה על חבר כן עד כאן לשונו ועתה משכיל השכילני דהני מילי עמיקתא ומסתרתא היאך התיר הרב ז"ל אשת איש לעלמא על פי דבורו דאמר דלטובתה נתן לה הגט שלא תשאר עגונה ואם לא היתה כוונתו מעכשיו בתמרירותה עומדת דהא ליתא דהרבה הועיל בנתינת הגט דאם לא היה בעלה נותן לה הגט אם אבד זכרו או טבע בים במים שאין להם סוף היתה עגונה כל ימיה אבל השתא על ידי הגט שנתן לה אם יאבד זכרו או נשבה או נטבע יתירנה בגט וחליצה אי איכא יבם ואי ליכא יבם בגט לחודיה אלא על כרחך אית לן למימר דסבירא ליה לרב ז"ל דאם נטבע במים שאין להם סוף אין לה התרה לא בגט ולא בחליצה וכן אם אבד זכרו כמו שפירשת אם לא נתן לה הגט מעכשיו ואחר שנתאמת לרב הקדמה זאת פריך שפיר מה הועיל בנתינת הגט לזמן דאין לה תקנה כלל מאחר שהצריכה לבא לבית דין שיתירנה בסוף הד' להחזיקה במגורשת ולדעת אם מת בתוך הזמן בודאי תתיבם או תחלוץ אי איכא יבם ואי ליכא תאסר לכהן ואם לא נאבד כלל זכרו או נטב' לא יתירנה לכתחילה כלל לא בגט ולא בחליצה ועל כרחה צריכה לבא לב"ד כדפרישית דמי יודע אם מת קודם השלש שנים שקבע לשיחול הגט או אבד זכרו ודומה לגט ביד השליח שעדיין לא הותרה עד שיתן לה השליח הגט ואין להתעקש ולדחות דשאני התם דכבר הגיע הגט ליד האשה לאו מילתא היא אדרבה כ"ש הוא דאפילו התם דאינו ממש בשליח אלא דומה לו אפ"ה אמר דתשאר עגונה כל הימים.
595
596ואם תשאל דסוף סוף איך יתכן שהניח אשה עגונה לעולם מפני חששו' נדחות קצת דחוקות.
596
597תשובתך ממאי דאמרינן פ' האשה בתרא האשה שהל' בעלה וצרתה וכו' לא תנשא ולא תתיבם לעולם שמא מעוברת צרתה ותלד בן קיימא וצריך כרוז לכהונה ואיכא דשמע בהא ולא שמע בכרוז ויאמר חלוצה מותרת לכהן ועם היות דחלוצה אינה אלא מדרבנן בלבד כ"ש בנ"ד דאיכא כמה איסורי מדאורייתא כדפי' ובפ' מי שאחזו אמרי' דמשום שלא יאמרו יש גט לאחר מיתה אפקיעו רבנן לקידושי' ואמרי דאם עמד הש"מ אינו חוזר בגט כמו שכתבנו למעלה דוק ותשכח כללא דמילת' מטעם דסוגי' וגדולי הפוסקים אשר העתיקו דברי הר"ם במז"ל במאמר' דגט שהוא ביד השליח ושמע שאבדה ספינתו בים לא יתננו בשום ענין לאשה כדפי' וכבר כתב' שלא רציתי ליכנס במחט סדקית ובדופן עקומה לעק' עלינו סוגיא דגמרא ודברי הפוסקים והאמת יורה דרכו ומהרי"ק ז"ל בב"י גם בש"ע העתי' דברי הרמב"ם ז"ל במשנה למדנו שאין יוצאין מידי פשט' ע"ד האמורא דשמעתי' דברי התנא וכדאמרינן רפ"ק דשבועות על מימרא דר"י.
597
598ואשיבה ידי לנ"ד לברר וללבן אם דומה לספינה שאבדה או לספינ' שנטרפה וכו' ונראה דהאי מילתא תליא בפי' נטרפ' דרש"י ז"ל פירש דעדיין לא טבע' נראה דאבדה היינו שכבר טבעה וכן נראה מדברי הרשב"א ז"ל בתשובה מעתה לפי פי' נראה שיש הפרש גדול בין מי שאבד זכרו במים שאין להם סוף דהיינו ספינה שאבדה בים שפרשו טבעה למי שאבד זכרו ביבשה וקרוב היה לומר דדמי לספינה שנטרפה שפי' לפי הנראה כמלת טבעה ואפ"ה מוקמי' ליה בחזקת קיים לא שכבר אבדו משוטיה וכלי הנהגתה וכבר היא קרובה להשבר אבל הרמב"ם ז"ל בפי' המשנה פי' ספינה שאבדה משוטיה ומנהיגיה ונשארה הספינה להנהגת המים וכו' ושעדיין לא טבעה גוף הספינה כלל וגבי נטרפה פי' שסער עליה הים ומלחים אינם יכולים להנהיגה כפי רצונם אבל העצים והספינה נשארה נראה דלסברת הרמב"ם ה"ה והוא הטעם ככל דדמי לספינה שאבדה בים ולא נטבעה בשום אופן הכא נמי הלך למקום מסוכן ואבד זכרו ומ"מ נחזי אנן לפי' רש"י שפי' נטרפה שעדיין לא טבעה וכו' כלומר שאע"פ שאבדו משוטיה ומנהיגיה מאחר שלא נטבעה ממש הוי בחזקת קיים הכא נמי הוי בחזקת קיים כשנאב' ביבשה מאחר שלא נודע בודאי שמת או קרוב לודאי נותנו בחזקת קיי' כדפי'.
598
599וצריך עיון וחקירה היכי דייני לסבר' הרמב"ם ז"ל דספינה שעדיין לא טבעה דמשמע דלסברת הרמב"ם ז"ל הוא אותו שנותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים ולפי' רש"י ז"ל נותנו בחזקת קיים ובתשובה להרמב"ן סי' קכ"ח כתוב ז"ל ויש הפרש בין זה לזה אפילו במים שאין להם סוף כי במעיד שטבע ממש ושהה עליו אם נשאת בדיעבד לא תצא כמו שאמרו בסוף יבמות ואם אינו מעיד אלא שנטרפ' ספינה בלבד זה אינו כלום ואפילו נשאת תצא כי שמא ניצול על גבי עץ וכו' ובספינה המטורפת בים הרי הוא בחזקת קיים לכל דבר ואם נשברה נותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים ע"כ כללא דמילתא דלדעת רש"י והרשב"א ורוב הפוסקים ספינה המטורפת בים בין שנאבדו משוטיה וכו' כל עוד שלא נשברה הוא בחזקת קיים לכל דבר ואם היה גט ביד השליח נותנו לאשה בחזקת שהוא קיים וכך הסכימו ודוק לשון רש"י שפי' גבי מטורפת שעדיין לא טבעה לכלול כל המאורעות שקודם הטביעה ולדעת הרמב"ם ז"ל משעה שאבדו משוטיה ונשארה להנהגת המים אינו נותנו לפי שנותנים עליו חומרי חיים וחומרי מתים ולא שאני לן בין נשברה ללא נשברה דהראוי להשבר כשבור דמי בריך רחמנ' דסייען.
599
600לאנגורה למהר"ר דוד הכהן נר"ו שנת שי"ו אשר שלחו השאלה מאמציא.
600
601שאלה ראובן נשוי בת שמעון אחיו ובנים לא היו לו לראובן אחיו הנז"ל כי אם בת יחידה נשואה ללוי ומתה ונשארו ממנה שני בנים ואחר כך מת אביה ראובן הנזכר וצוה מחמת מיתה שיתנו מנכסיו לשני בני בתו עשרה גרוש"ו לסלקם מהירושה ושאר נכסיו הניח לאשתו ועדי הצוואה האחד הוא בעל אחו' לוי הנז' אבי היורשים והשני הוא בן אחות ראובן הנזכר באופן כי השני עדים כאחד הם קרובים ילמדנו רבינו אם צואה כזאת יש בה ממשות או לא וכן ילמדנו רבינו כי אשת ראובן הנזכר תפסה כל נכסי בעלה כסף וזהב ופרקמטיא ומטלטלין שנמצאו אתה בבית ואין אנו יודעים אם תפסם למזונותיה או אם תטעון שכל מה שתפסה מהנכסי' הוא שנתנם לה בעלה במתנה. ואם היא עולה בדין בטענה זו צריכ' להביא ראיה לדבריה או לא ואם שתפסם למזונותיה היש לבית דין לכוף אותה לכתוב כל מה שתפסה ולפסוק לה מזון הראוי לה או לא. עוד ילמדנו רבינו אלמנה שהלכה מעיר לעיר אחר מיתת בעלה ותפסה הנכסים שהיו לבעלה באותה העיר אם מוציאין מידה או לא כי ראובן הנזכר ושמעו' אביו הנזכר בימי קדם היו חברים בכל מכל כל אח"כ נפרד ראובן מעל שמעון אחיו לדור בעיר אחרת ונטל כל א' מהם חלקו ממה שהיה בעין במעות ופרקמטיא והשאר לא חלקו והוא חצר ובתים ידועים לשני האחים הנזכרי' גם כל הכסף הנמצא בבית שמעון עד הזמן שהלך לו ראובן הנזכר לדור בעיר אחרת והניח שם כמו כוסות וקערות וכפות וכדומה וכן שאר המטלטלין ממיני מתכות הכל נשאר בבית שמעון בחבר' אחיו ראובן הנז' גם כל החובו' שנשארו להם על ב"א הן מבני ישרא' הן מבני האומות גם כן היה עדיין בחבר' לראובן הנז' עם שמעון אחיו ואשת ראובן הנז' הלכה אחרי מות בעלה והחזיקה בבתים הנז' ותפסה המטלטלין הנז' והחובות גם כן רובם ככולם גבתה אותם ע"י אחיה ילמדנו רבינו אם תפיסה כזו שתפסה היא אחר מיתת בעלה וכן מה שתפסה מהחובות על יד אחיה אם שמה תפיסה או אם מוציאין מידה ובפרט כי היורשים קטנים שלא ידעו למחות גם שום אדם לא מוחה בעדה ובעבור זה עשתה היא מהנכסים ככל חפצה.
601
602וכן ילמדנו רבינו ראובן הנזכר הניח בחייו בבית חתנו לוי הנזכר חבילה אחד של משי כ"א משקל מאה ועשר ליטרין משי הן פחות הן יתר שוים לפחות חמישים ומאתים גרושו' וביני ביני נפטר חמיו ראובן הנז' ונשא' המשי בבית חתנו לוי והיה תופס לוי הנז' בעד ב' בניו כי הם יורשי ראובן הנז' שהם בני בתו כנזכר ויהי היום ויבא הביתה בן שמעון הנז' אחי אשת ראובן וירא כי אין איש מאנשי הבי' שם בבית לוי הנזכר ויקח המשי מבית לוי וילך עתה ילמדתנו רבינו אם כופין לבן שמעון הנז' לשלם דמי המשי הנז' אם הוא שתפסו בעד אחותו אשת ראובן הנז' אחר שלא היה לו לתפו' בעד אחותו ואף גם זאת כי כבר היה המשי הנז' ברשות אבי היורשים ונמצ' כאילו הוציאו מתוך רשות' או יוכל לטעון בן שמעון הנז' שתפס המשי הנז' בעד אביו שמעו' שהיה בחבר' משני' קדמוניו' עם ראובן הנזכר כנז"ל וכשנפרד ראובן הנזכר מהחברה לא ישבע שבועה השותפות ואולי מה שלא נשבע הוא שהיה חייב שום ממון לשמעון אחיו ובעבור זה תפס בן שמעון המשי הנזכר יורנו מורה צדק אם טענה כזו מספק' להפרע מנכסי היורשים. עוד ילמדנו רבי' בפרטות דין האלמנה שתפסה כל נכסי בעל' אם מכרה שלא ברשות ב"ד או נתנה במתנה לשום אדם בעולם או אם נשאה ונתנה בנכסי בעלה ונאנסו הנכסים או אבדה מהנכסים יתר על כדי כתובתה או אם אין שטר כתובתה קיים או אם היא מכחשת הנכסים שנשארו מבעלה ואומרת שלא נשאר לה מנכסי בעלה כשמת אלא דבר מועט ובעלה היה נודע בשערי' בחזקת עשיר עד יום מותו כל זה יורנו מורה צדק ושכרו כפול מן השמים. וכן אם יש נכסים לראובן הנזכר שלא תפסם אלמנתו אלא הרי הם בחזקת היורשים ילמדנו רבי' אם יש יכולת ללוי הנזכר אבי היורשים הנזכר לקחת מהנכסים שנפלו לשני בניו מעזבון ראובן הנ"ז אבי אמם כנז"ל כדי לזונם ולפרנסם מאחר שלוי הנזכר אביה' קצור קצרה ידו מהושיע למו ואין לאל ידו לזונם ולפרנס' ואף גם זאת כי שני בניו הנזכר הם כל אחד ואחד מבן ז' שנים ולמעלה אשר אין לחייבו ללוי הנז' אביהם לזונם ולפרנסם אחר שאין יכולת בידו ולבניו יש להם נכסים מעזבון אבי אמם כנז"ל יכול לוי הנזכר לזון ולפרנס בניו מנכסי עצמם או לא.
602
603תשובה שטר צואה זו פסולה מחמת קורבת העדים הא' הוא ראשון בשני והשני הוא שני בראשון לראובן המצוה איבר' שאני מתקשה באותה שכתב הרי"ף בפרק זה בורר אהא דאמרי' זה הכלל כל שתחלתו וסופו בכשרות כשר שמעי' מהא דהיכא דתחלתו בפסלות אף על פי דסופו בכשרות פסול ותנן נמי בהדיא העדים שאמרו כתב ידנו הוא זה אבל אנוסי' היינו קטנים היינו הרי אלו נאמנים אלמא כל היכא דפסולים מעיקרא אע"ג דהשתא כשרים לא מקבלה סהדותייהו הילכך ההיא בעיא דאיבעיא קמי גאון בענין מי שצוה בשע' מיתתו בפני קרוב לו ורחוק מבניו עדותו כשרה או לא וקפשיט להו דאי כשרה להו לא דייקא דכיון דבעידנ' דאמסר להו ההוא סהדותא הוא פסול להו השתא נמי פסול עכ"ל וקשיא לי דמאן לימא לן דבההי' שעתא גופ' דאתמסר להו עדות לא מתכשרי לעדות דצואה זו דש"מ לא שייך המצוה בגוה כלל ואין לו שום חובה ע"י שהרי אין מקבל זוכה בה אלא אחר מיתה דמתנת ש"מ כירושה שוויה רבנן וגריעה טפי מירושה כדאמרינן בפ' יש נוחלין דמוציאין ממנה למזונות ולכתובת בנין דכרין ואמרי' ומה ירושה דאורייתא אמרת אלמנותו נזונית מנכסיו מתנת ש"מ דרבנן מבעיא וכתב הרא"ש ז"ל דאע"ג דתנן אין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים היינו מתנה מחיים אבל מתנת ש"מ שאינה קונה אלא לאחר מיתה כי שכיב נפלו נכסי קמי אשה וב"ח וכיון שכן מתנה זו שיש לה לחול לאחר מיתה אינם באים לחוב אלא ליורשים והרי העד הזה רחוק הוא לגביהו ואילו היו מבקשים לקבל עדותם בחיי המצוה כיון שהיו עדים מבקשים ללכת למ"ה היו ב"ד מקבלין ועדותן קיימת כיון דמצוה גופיה לא שייך בהך מילתא שאם בא לחזור חוזר ואם יש לו חוב או שעבוד עליו הרי הוא גובה ממנה ואין לומר כיון שעיק' הממון הוא שלו הו"ל נוגע בעדות שהרי אפי' הוא עצמו שהוא בעל הממון היכא דלא שייך בגויה יכול להעיד לאחרים כאותה שאמרו בפ' עשרה יוחסין נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי בד"א בזמן שמקחו בידו אבל אין מקחו בידו אינו נאמן ופרכינן ונחזי זוזי ממאן נקט ופי' התוס' דהכי פריך ולהוי כעד א' לחייב את שכנגדו ולפטור את המסייע משבועה אע"ג דבשעת המכירה היתה שלו כיון דהשתא לא נפקא ליה מיהא מידו כשר וה"ה דקרוב שלו יהא נאמן לומר לזה מכר ולזה לא מכר אף כאן יהא נאמן לומר לזה זכה ולזה לא זכה ועוד דאמרינן בפ' זה בורר בר בייתוס אסהידו ביה בי תרי חד אמר קמי דידי אוזיף ברביתא וחד אמר לדידי אוזיף ברביתא ופסליה רבא וכתב הרא"ש מכאן דקדק הר' יקר ז"ל שהנשבע להכחיש העד הוא ואותו שנשבע לו מצטרפין לפוסלו ע"כ ולא אמרי' דאותה שעה ממון שלו היה וגדולה מזו כת' המרדכי ז"ל אההיא דאמרינן בפ"ק דסנהדרין בההיא דאמר רבא פלו' בא על אשתו הוא וא' מצטרפין להורגו שדקדקו מכאן שקרובי הנרצח יכולין להעיד על הרוצח וה"ה לענין עדות שבממון אע"פ שהממון מעיקרא הוא שלו כיון שאין לקרות לא זכות ולא חובה בדבר למה יפסלו דאפילו הוא עצמו יכול להעיד ואמרינן בפ' חזקת המוכר שדה לחבירו שלא באחריו' היכא דאית ליה ארעא אחריתי להעמידה בפני בע"ח מעיד לו עליה אע"פ שהוא מעיד על דבר שיודע בהיות הקרקע שלו ואע"ג דבפ' מי שהיה נשוי מוכח דהוי' כבעל דבר דמצי לאשתעויי דינא בהדי מערע' ולא מצי א"ל מערער לאו בדד"א משום דמצי למימר לא ניחא לי דליהוי לשמעון הקונה תרעומת עלי ואעפ"כ לא מפסל לעדות בהכי. וכ' שם התוס' דאף קרובי ראובן המוכר כשרים להעיד דהשתא איהו גופיה כשר להעיד כ"ש קרוביו שלא היו פסולים מטעם תרעומת ה"נ אפי' תימא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ואצל יורשים לא מפני כך יפסלו להעיד קרובי' בחובת בניו שאם אתה אומר כן אף לא יעידו על נחלה הבאה להם ממקום אחר משום נ"ר דאביהם קרובם. וכבר היה אפשר להעמיד מילתא דרי"ף דבמתנה ש"מ במקצת איירי דצריכה קנין ואם עמד אינו חוזר והא ודאי חובה היא למצוה אי נמי דמודה שנכסי' אלו לפלוני הם אע"פ שהלשון דמי שצוה בשעת מיתתו משמע כמצוה מחמת מיתה.
603
604אבל אכתי אעיקר' דדינא דהרי"ף ז"ל קשיא דאפילו תימא שעכשו בשעת המתנה היו פסולים להעיד כיון דמתנה בריא היא וחובה היא לו באותה שעה כיון שעכשו מת ונפלו נכסים לפני היורשים יכולים לחוב להם בעדותם כיון דמה שהיו פסולים מעיקרא להעיד לא היה אלא מחמת שהמצוה קרובו היה נוגע בדבר עכשו שמת הוה ליה כאילו נסתלק ולענין פיסול מחמת שנוגע בעדות לא בעינן שתהיה תחילתו וסופו בכשרות כדכתב התוספות בפ' חזקת גבי ההיא דתנו מנה לבני עירי דפריך ולסלקו בי תרי מינייהו ולדיינוה אומר ר"י דלא שייך תחלתו בפסלות הכא כיון דאין פיסולו תלוי בגוף אלא בממון ע"כ ואע"פ שרבינו ברוך חלק בין דיינים לעדים ורבינו מאיר הלוי קיים את דבריו שאר רבוותא לא ס"ל הכי וכבר עמדתי על קושיא מפורסמת שיש להקשות על מהר"י משמעתא גופא דמוקי לה בשותף שתמה עליה הרא"ש בתשובה אין כאן מקומו מ"מ לכלהו רבוותא דסברי לא בעינן תחילתו בכשרות וכיון דנסתלק יכול להעיד ה"ה קרוביו יכולים להעיד וכתב נמקי יוס' משמו של הרמב"ן כלשון הזה כללו של דבר אין אדם מעיד לאותו שהיה פסו' לו בשעת ראיה אבל היה פסול לזה בשעת ראיה מעיד באותו עדות לאחרים שהרי תחילתו כשר הוא אצלם וזה הטעם מספיק למי שהיה יודע לקרובו ונסתלק אותו קרוב מן הממון שהוא כשר ע"כ. אף כאן יכולי' להעיד על יורשים הללו לחוב להם שהרי תחלתו כשר היה אצלם הגע עצמך מכרה לאחרי' שלא באחריות או נתנה במתנה לאחר אחר שנתנה לזה בפני הקרוב הרי הקרוב הזה בא ומעיד ומוציא מחזקתו של שני כיון שרחוק הוא אצלו עכשו שהורישה לבניו כיוצא בו היא וצריך אני להתיישב בדעתו של הרי"ף ז"ל בזה. ומיהו הכא עד זה לא מהני אפילו כעד א' לאפטורי משבועה כדעתו של רבינו תם ז"ל דמלבד קורבת העד עם ראובן המצוה איכא קורבה עם האשה עצמה מקבלת המתנה דהו"ל שני בראשון עמה דאשה כבעלה ואע"ג דעיקר עדותו אינה אלא לאחר מיתה שתזכה בנכסים ובההיא שעתא רחוק הוא אצלה ועוד דעיקר העדות אינו אלא לאחר מיתה שיעידו שמת מאותו חולי כדאמרי' בפ' מי שמת כל תפקידת' דלא כתי' בה ואתפטר מגו מרעי לאו תפקידתא היא ודמי לאותה שכתב הרי"ף ז"ל בפרק חזקת משמיה דרב האיי ז"ל ש"מ שאמר לא תגלו הך תפקידתא אלא לאחר מיתה לא הוי מתנתא טמירתא דלכי מקיימ' דהיינו אחר מיתתו לא הויא טמירתא אף כאן לענין עדות לכי מקיימא ליכא קורבה והו"ל תחילתו וסופו בכשרות דתחלתו היינו משעת זכיה מ"מ כיון שעל אותה דברים שאמר המצוה הוא מעיד ובכך הוא זוכה בנכסים משום דדבריו ככתובים וכמסורי' דמו ובאותה שעה היה קרוב לאשה לאו תחילתו בכשרות קרינן ביה שהרי עדות זה באותה שעה לטובתה של אשה הוא ולא היה אז כשר להעיד וכדכתב רשב"ם ז"ל בפ' יש נוחלין גבי היה יודע לו עדות עד שלא נעשה חתנו וכו' דכתיב והוא עד או ראה דבשע' ראיית המעש' יהא כשר לעדות עכ"ל ועוד ראיה דכיון דבשעה ראיי' דבר הגור' לממון הזה היה קרוב אע"ג דעדיין לא שייך קריבי' בגוי' תו לא מכשר מדתנן ספ"ב דכתובת ואלו נאמנים להעיד בגודלן על מה שראו בקטנן נאמן אדם לומר זה כתב ידו של אבא וזה כתב ידו של אחי אע"פ שמת אביו קודם שהגדי' ודוקא במילי דרבנן דמני התם הוא דנאמן אבל היכא דבעינן עדות גמורה לא אע"ג דזה שהוא מעיד על כתב ידו לא שהוא מעיד שחת' בפניו אלא שזו היא כתיבת אביו בטביעות עינא אע"ג דלא שייך בעדות כלל מ"מ על שעה שהוא מעיד לא היה אז ראוי להעיד ואם עד זה בן אחות ראובן הנז' בשאלה אתו היתה גם אחות שמעון אחי ראובן הרי הוא פסול מעיקרו לגבי האשה בת שמעון אחי אמו כמו ששנויין במשנתינו אחי אביו ואחי אמו ותנן הם ובניהם הילכך צואה זו פסולה לגמרי ואין דנין בה כלל אבל עדיין יש לומר שתהא אשה זו נאמנת בכל מה שתחת ידה ע"פ דבורה שתאמר במתנה נתנו ואע"פ שהם דברים ידועים שנשארו אצלה אחר מות בעלה דלא מציא להכחיש שאינם בידה שאין אדם יכול לטעון על כיוצא בזה לקוחים הם בידי או נתנו לי במתנה דלא גרע מדברים העשויין להשאיל ולהשכי' דלית ליה חזקה בגויה ותנן נמי ולא לאשה חזקה בנכסי בעלה אע"ג דיחד לה ארעא במזונות כ"ש אלמנה דקי"ל אפילו תפס' ככר של זהב אין יכולין להוציא מידה הילכך לית לה חזקה במטלטלין שבידה מטעם שהם תחת רשותה אבל מ"מ נאמנת בטענת' במגו דנאנסו או במגו דנתתי' ליורשים דכל שטר מתנה כי הכא אילו היתה טוענת על נכסים שבידה במתנה נתנום לי מי לא מהימנא במגו השתא נמי לא גרע אע"ג דמודה ר' אליעזר במזוייף מתוכו כדאמרינן בפ' זה בורר בההיא מתנתא דהוו חתימי עלה תרי גיסי התם ע"י השטר הוא זוכה כגון דמסריה ניהל' באפי סהדי והך שטרא חספא בעלמא הוא אבל הכא בדבורו של ש"מ היא זוכה ושטר צואה ראיה בעלמא הוא ולא זו בלבד אלא אף מה שגבתה מנכסי בעלה שהיה לה חוב ביד אחרים וגם חבילת המשי שהיה בבית חתנו לוי ונכנס אחי האלמנה ונטלה מביתו ותפסה בעד האלמנה אחותה גם בזה היה אפשר לומר שתהא נאמנת עליהם לזכות בהם מתורת מתנה במגו דנאנסו או החזרתי. ומיהו נראה שאין לה באותם הנכסי' זכות של כלום אם בחבילה שתפס אחיה לוי אין לו טענה לתופסה אי מטעם שותפות אביו אינה כלום דנכסי בחזקת יתמי קיימי ושבועה הוא שהיה חייב לו אביו כשהיה קיים והרי מת ונפטר ואע"ג דהיכא דמיית לוה בחיי מלוה אמרינן בפ' כל הנשבעין כבר נתחייב לוה לבני מלוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו התם להוציא ממון הוא דאמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו ממון שאין זוכה בו אלא בשבועה אבל היכא שהנכסים הם בחזקת היתומים אינו יכול להוציא אלא בראיה כדמוכח בסוף ההיא שמעתא דמוקי ברייתא דיפה כח הבן מכח האב שהבן גובה בין בשבועה בין שלא בשבועה והאב אינו גובה אלא בשבועה כב"ש דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי ולא אמרינן בכה"ג אין אדם מוריש שבועה לבניו כיון שהוא גבוי וכדפ' רש"י ז"ל שם וכן מוכח בההיא דשטר כיס היוצא על היתומים דנשבע וגובה מחצה ואידך פלגא טענינן להו פרוע במגו דנאנסו אף על גב דאבוהון לא היה נאמן כן אלא בשבועה כדכתב התוספות שם בסוף פרק המוכר את הבית ואם מחמת זכות אחותו הוא תופס מה כח תפיסה זו יפה דלגבי דידיה לא שייך להאמינו במגו שהוא אינו יוכל לטעון בברי שנתן לה בעלה במתנה אלא על פי אחותו או על פי העדים אין שייך לומר כאן מגו.
604
605וגדולה מזו כתבו התוספות ס"פ האשה שלום גבי החזיקה היא מלחמה בעולם מי אמרינן מה לי לשקר אי בעיא אמרה שלום בעולם והקשה ר"י דע"כ לא שייך מגו כיון דאמרה בדדמי דאי שייך מגו אם כן במלחמה בעולם אמאי לא מהימנא במגו דאי בעיא אמרה מת על מטתו וכיון דאיהו לא מצי למטען מתנה היכי מהמני' במגו דהחזרתי וכי תימא כיון דהיא עצמה יכולה לטעון מתנה במגו שיכולה לומר שהיא עצמה החזירה ללוי החבילה אף אחיה נפטר בכך ליתא דאפילו היתה טוענת כן שהיא עצמה שהחזירה ללוי לא נפטר אחיה בכך דהו"ל כאותה דהגוזל ומאכיל האומר לחבירו גזלתיך הלויתני הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך חייב לשלם.
605
606וגם בחובות שהיו ביד אחרים וגבאתם היא ונכנסו לרשותה לא מהימנא בשום מגו דאם תאמר מגו דיכול' שתאמר לא גביתי כגון שנתנו לה שלא בעדים לאו מגו הוא שאם היא תכחיש צריכין בעלי החוב לפרוע שפשעו שנתנו לה שלא בעדים ואם היתה אומרת נאנסו לא היתה פטורה בכך דכיון שהיו ביד בעלי החוב ואחריותן עליהם מי נתן לה רשות לגבותם דגרועי גרעה לשמירתיהו וכיון דשלא ברשות ב"ד גבתה הו"ל כגזלן שחייב באונסין וכי תימא נהמנה במגו דהחזרתי נראה דלא היתה נאמנת לומר החזרתי דכיון דמעיקרא אמרה שבעלה נתן לה כל הנכסים במתנה ולכך תפסתם אינה עשויה להחזיר דמי יימר דמחייבו לה רבנן להחזיר דומיא דההיא דפ"ק דבתרא גבי כותל חצר מחייבים אותו לבנות עד ארבע אמות מד' אמות ולמעלה אין מחייבין אותו סמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן ומסקינן בגמ' דאפילו אמר פרעתי בזמנו לא מהימן דמימר אמר מי יימר דמחייבי לה רבנן הילכך חזקה דלא פרע מנפשיה וכן מוכח מההיא דפ"ק דמציע' דאמר רב נחמן א"ל צא תן לו וחזר ואמר פרעתי נאמן חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי אינו נאמן דחייב אתה ליתן לו לא חשיב ליה כגמר דין הילכך לא פרע דסבר עד דמעיינו רבנן בדינא ורב זביד משמיה דרב נחמן אמר בין צא תן לו בין חייב אתה ליתן לו אמר פרעתי נאמן וכ' הרא"ש ז"ל דקי"ל כרב זביד לפי שאין המון העם מבדילים בין חייב אתה ליתן לו לצא תן לו והכל נראה להם פסק דין ועבדי דפרע ע"כ אלמא לכ"ע כל היכא דעדיין לא נפסק הדין לא פרע וסברא גדולה דהלואי שיפרע אדם אחר שפסקו דינו שכמה פעמים מתוך שבני אדם מתעצמים בדין ומעכבין את הממון באין לידי פשרה כ"ש כאן בנ"ד שהיתה באה מחמת טענה שנתנתה בעלה במתנה בפני אותם האנשים דודאי אנן סהדי שלא החזירה כלום ממה שתפסה.
606
607ושוב מצאתי להרא"ש ז"ל שכתב בתשובה כלל פ"א על יהודה שתבע מראובן ושמעון מנה שהיה חיי' לו אביהם ופרעו לו ואח"כ בא לוי אחיהם ותבע חלקו מיהודה ופסק שחייב להחזיר ללוי חלקו וכי תימא יהא נאמן יהודה במגו דהחזרתי לא שייך הכא מיגו כי הוא אומר שקבלם בחוב אביהם ולמה יחזירם טענתו שטוען לזכות בממון וחזרת הממון סותרים זה את זה וכולי ונראה דהתם בשקבל הממון מיד אחיו בפני עדים לא אמרו אחיו שאביהן חייב אע"פ שכתוב שם שאמר יהודה להם אתם יודעים שיש לי ביד אביכם כך וכך תנוהו לי והם הודו לדבריו ונתנו לו לא שאמרו בפי' אנו יודעים שאבינו חייב לך כך וכך שא"כ יהיו האחים נאמנים במגו דאי בעו שקלי לממון לנפשייהו כדאמרינן בפ' זה בורר אמר א' ראיתי אביכן שהטמין מעות וכו' זה הכלל כל שבידו ליטלו נאמן אלא שהודו דבריו ר"ל לדבריו שאמר תניהו לי נתרצו לתת אבל יכולים היו לומר לאח"כ אנו האמננו אותך ואפילו אם עכשיו אומרים שיודעים לאו כל כמיניה דלפטור עצמן ממה שפשעו ונתנו ליהודה ועתה אין יהודה נאמן לומר שלי נטלתי שאביך חייב לי במיגו דהחזרתי דמאחר שכשלקח מתחילה בטענת חוב אביהם לקח ולמה יחזיר זהו שכתב הרא"ש ז"ל שהם דברים סותרים זה את זה.
607
608ועוד החזירה למאן אי ליורשים כיון דקטנין הם לאו בני חזרה נינהו כדתניא בהחובל החובל בבניו ובבנותיו של אחרים גדולי' יתן לה' מיד קטנים יעשה להם סגולה מאי סגולה רב חסדא אמר ס"ת רב' בר רב הונא אמר דיקלא דאכיל מינה תמרי ואם לבעלי החובות פשיעותא היא וחייבת לשלם דאמרינן בספ"ק דגיטין תן מנה לפלו' שאני חייב לו הולך מנ' לפלוני שאני חייב לו אם בא לחזור אינו חוזר ולא נפטר ר' דוסתאי בר' ינאי בההוא עובדא דאיספקא דכספא דאהדר אלא לפי שהמופקדים קרובים למלכות הוו ואנוס הוא הילכך הכא לית לה מגו כלל.
608
609ועוד יש טענה אחרת לומר שלא תהא נאמנת בכל מה שתפסה מיד אחרים בין מה שהיו חוב אצל אחרים בין החפצים המטלטלין שהיו ביד אחיה והחבילה של משי שלקח אחיה מבית לוי ותפסה היא בטענה זו דכיון שלא היה בדין לתתם לאלמנה אלא ע"פ ב"ד דנכסי בחזקת יתמי עכשיו שנתנו ותפסת' היא בטענה של עצמה אע"פ שבדין היא זוכה כיון שמחמת מה שמסרום לידה מפסידים היתומים אין לך פשיעה גדולה מזו כאותה שאמר בהגוזל עצים שור שהמית עד שלא נגמר דינו החזירו שומר לבעליו מוחזר משנגמר דינו החזירו אינו מוחזר רבי יעקב אומר אף משנגמר דינו החזירו שומר לבעליו מוחזר ואוקמא רבה לפלוגתיהו בגומרין דינו של שור שלא בפניו רבנן סברי אין גומרין דינו של שור אלא בפניו א"ל אי אייתיתיה ניהלי הוה מעריקנא ליה לאגמא השתא מסרתיה בידא דמאן דלא מצינא לאשתעויי דינא בהדיה ורבי יעקב סבר גומרין דינו של שור שלא בפניו דאמר ליה מאי עבדי ליה אף כאן בעלי חובות הללו התפיסו הנכסים בידא דמאן דלא יכלי יתמי לאשתעויי דינא בהדיה כ"ש בדין זה שהיא תופסת מספ' שאי אפשר להתברר ע"פ עדים כשרים ודאי פשיעה גדולה היא וחייבים לשלם דומיא דההוא בקרא דפרק הכותב דתפיס תורא דיתמי מיניה אתא לקמיה דרב נחמן אמר ליה אית לך סהדי דתפסתינהו מחיים וכתב הרא"ש ז"ל והאי בקרא לא הוי כעד א' שקם לשבועה לפי שבעל דבר הוא שחייב לשלם ליתומים דאמרינן בפרק השוכר דרועה חייב בלסטים שאינו מזויין שהיה לו להציל וכן כתב ר"ח ז"ל דהוה ליה פושע בשמירתם וחייב לשלומי ליתומים והדין דינא לפום דינא דגמרא דלא משתעבדי מטלטלי לב"ח אבל האידנא דמשתעבדי אי אית ליה לב"ח ראיה ברורה דיכול ליפרע ההוא חוב מיתמי לא מחייב בקרא מידי ואי לית ליה לב"ח ראיה שמחמת תפיסה הוא זוכה מחייב בקרא לשלומי עכ"ל אף בזו כיון שמחמת תפיסת' היא זוכה אותם שנתנו לה חייבים לשלם אפילו לא היו אלא ש"ח וכ"ש בזה שתפס החבילה של משי מבית אביהם של יורשים גזלן הוי וכל זמן שלא הגיע ליד הבעלים חייב באונסין ואפילו אי חשבינן אלמנה כשליח של יתומים כל שלא אמרו לו הבעלים שלח לא נפקא מרשותיה כדתנן בהשואל שלחה לו ביד בנו ביד עבדו ביד שלוחו ומתה חייב ושואל וגזלן דינם שוה וכן בעלי החוב ברשותייהו קאי עד שיגיע ליד המלוה וכל שהשליח מעכבן הרי המלוה חוזר ונפרע מב"ח וכיון דמן הדין אותם הב"ח שהוציאה האלמנה מהם בשטרות שבידה חייבים לשלם ליתומים הרי הם חוזרים ונפרעים מן האלמנה שהרי הם אומרים אנן אדעתא דפרעון דיתמי יהיבינן לך וכיון דלא מפצת לן מיתמי אהדר לן זוזי וגבי ההוא בקרא נמי כיון דמחייב בקרא לשלומי הדר בקרא וגבי מיניה דבעל חוב בדינא ודיינא.
609
610אע"פ שהלשון שכתב שם הרא"ש שמחמת תפיסה הוא זוכה מחייב בקרא לשלומי משמע קצת שאע"פ שחייב בקרא לשלם הוא זוכה מחמת תפיסה אין לומר כן שהרי מצינו להרא"ש עצמו ז"ל בתשובה כלל ק"ו על פקיד' של ראובן שמסר פקדונו לשמעון אחר מיתתו של ראובן וטוען שמעון שראובן חייב לו השיב הרב שהפקיד פשע שנתן לשמעון ויורשים מוציאין ממנו חוזר הפקיד ומוציא משמעון אם יש לו טענה על הפקיד יכול לטעון אבל אינו יכול לעכב הממון בשביל טענה שיש לו על ראובן ולא תימא דהתם מיירי כשהפקיד סתם ולא אמר לו שהם נכסי ראובן שהלשון של השאלה מוכיח שם שהיה הדבר נודע לשמעון ואע"פ כן לא מהניא תפיסתו כלום.
610
611ואין לומר בנ"ד אילו היתה אומרת נתתי ליתומים והם אומרים לא נטלנו מי לא מחייבים בעל חוב לחזור ולפרוע דהוה ליה כהלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך ואינם יכולים לחזור ולתבוע מהאלמנה כיון שאומרת נתתי להם כאותה שאמרו בפ' האיש מקדש גבי הן הן שלוחיו הן הן עדיו והשתא דתיקנו רבנן שבועת הסת משתבעי שלוחין דיהבי ליה ומשתבע מלוה דלא שקיל ופרע ליה לוה למלוה גם השתא דאמרה שמן הדין נטלתה מתורת מתנה הוה ליה כאלו החזירה ליתומים ומאותה שעה שנתנו לה האמינוה כיון דמציא למימר נתתי וכיון דהמנוה המנוה ואינהו דאפסידו אנפשיהו דלא איבעי להו למיהב לה אלא ע"פ ב"ד הא ליתא דאם היתה נשבעת שנתנתם ליתומים ודאי לא היו בעלי החוב יכולים להוציא מידה דשליחותא דידהו עבדא אבל עכשו שהיא מודה שלא נתנה כלום ליתומים אלא מה שהחזיקה בהם לעצמה לאו שליחותא דידהו עבדא שלא נתנו לה אלא ע"ד שיגיעו המעות לרשות היתומים בתורת פרעון ואף על פי שלפי דבריה היא זוכה מן הדין בהם מכל מקום לא עשתה שליחותה כדאמרינן בעלמא גבי גיטא בפרק התקבל לא עשו עדים שליחותם מי א"ל כתובו חספא ויהבו לה מי אמר ליה כתובו ואנחו בכיסתיכו אף כאן כיון דלא סלקא להו בתורת פרעון לא עשתה שליחותם וחייבת להחזיר ואפילו אם נטלה אותם כדין כל זמן דלא אתו לידיהו לא מהני כדאמרינן בפרק כל הגט גבי המלוה מעות את הכהן ואת הלוי להיות מפריש עליהם מחלקן ופרכינן והא לא אתא לידיה ומוקי לה במכרי כהונה ולויה אי נמי במזכה להם על ידי אחר אי נמי כרבי יוסי דאמר עשו שאינו זוכה כזוכה מפני התקנה אלמא גבי מתנות דנתינה כתיב בהו דכתיב ונתן לכהן אף על פי שהלוה להם מתחילה לא מקרי נתינה עד דאתו לידיה לגמרי אף לענין שליח כשאמר לו בעל חוב תן מנה לפלוני שאני חייב לו נ"ל שאע"פ שאומר שהמלוה חייב לשליח ואין המלוה מודה אינו יכול לתופסם בחובו דכל דלא אתא ליד מלוה לא עשה שליחותו ועדיין המעות בחזקת מי ששלחם.
611
612וא"ת ומאי שנא מההיא דאבימי בריה דר' אבהו דמייתי התם בפ' הכותב דאמרי' מגו דהיו יכולים לומר לא היו ד"מ יכול לומר סיטראי נינהו ולענין שלומי שליח משל' דאמר ליה משלח לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ולא מצי שליח למהדר עליה דהאיך לחזור ולתבוע המעות שנתן לו לא דמי דהתם מעצמו נתן לו בשליחותו של לוה שאילו לוה עצמו היה נותן לו היה יוכל לומר סיטראי נינהו אבל הכא אלמנה זו לא היתה שלוחה של יתומים אלא הם נתנו לה ושליחותא דלווים הוא וקא עבדא וכל שלא הגיע ליד היתומי' לא עבדא שליחותיהו ועוד דלפי הנראה בנדון דידן לא נתנו הב"ח לאלמנה לשם היתומי' וגם היא לא גבתה המעות אלא לעצמה לצורך כתובתה או מזונות או מצד מתנתה וכיון שכן פושעים גמורים הם כל שנתנו שלא ברשות בית דין ומכיון דמדינא חייבת להחזיר כל הנכסים למי שנטלה מהם נראה דבר ברור שאם רצו היתומים לגבות מהלווים ומאחיה גובים אם רצו לגבות ממנה גובים מדרבי נתן דמוציאין מזה ונותנין לזה וראיה מהא דאמרינן בהמפקיד גבי עובדא דקרטליתא דמסרה לאימיה דאמרינן משתבעה אימיה דהנהו זוזי אותבינהו דקרטליתא ואגנוב ואע"ג דאיהו לא מסר לה כלום אלא הבן מסר לאמו לא מציא למימר לאו בעל דברי' דידי את אלא משביעה מדרבי נתן וכן כתב מהר"ם בתשובה סי' י"ו וצריך לדקדק בפרק כל שעה דפריך ומי אמר רבא מכאן ולהבא הוא גובה והא אמר רבא גבי ראובן שמכר קרקע לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה ומת ואתא ב"ח דראובן וטריף ליה אמר רבא אי פקח שמעון מגבה להו ארע' והדר גבי לה מנייהו דא' רב נחמן יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם ב"ח חוזר וגובה אותה מהן ומשני שאני התם דאמר ליה שמעון כי היכי דמשתעבדנא לאבוהון משתעבדנא נמי לב"ח דאבוהון מדרבי נתן וכו' והשתא אמאי צריך כל הפיקחית הזה ולגבות ממש ולימא ליה הכי בעל פה ויש לומר דהתם אי גבו יתמי מטלטלי בחובת אביהן לא הוו ב"ח טריף להו דמטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי הילכך צריך להפוכי מטרתא להגבותם קרקע כדרב נחמן כדי שיהיה להם פתחון פה על היתומים ואף זה בע"כ של יתומים עושין שדינא הוא שאם יש לב"ח מעו' שצא יגבה קרקע אלא שכתבו התוס' בפרק מי שהיה נשוי דמשום דאית ליה לב"ח פסידא מגבו להו קרקע בע"כ והא דבלא שיוה גביה יכולין לטעון כך בב"ד ועוד מסתברא דכל שיכולין להוציא מידה בדינא אף על גב דמציא לאשתמוטי השתא מיתמי מכל מקום לאו תפיסה היא להאמינה במיגו שאין אומרים מיגו אלא להחזיק מה שביד האדם שהוא יכול לעכבו בידו לעולם מן הדין אבל מעות אלו שסוף סוף א"א לה לעכבם ולגוביינא קיימי כמאן דגביין דמי דומיא דההיא דפרק המקבל גבי יתומים אומרים אנו השבחנו וב"ח אומר אביכם השביח ארעא כיון דלגוביינא קיימא וכו' ודומיא דההיא דפרק לא יחפור אילן כיון דלמיקץ קאי כמאן דקצוץ דמי ואמרינן ליה זיל קוץ ואי משום דמי אייתי ראיה דאילן קדם. כל שכן כאן שמעות אלו עדיין לא יצאת מחזקת הלווים כל שלא הגיעו ליד היתומים וכיון שהם ע"ד פרעון נתנום מוציאים ממנה ונותנים ליתומים ושמא תאמר לא כי אלא כל שהיא יכולה עכשיו לעכב על היורשים ולומר לכו והוציאו מב"ח אתם מה לכם עלי לפי שיודעת שקשה להוציא מהם מאחר שאין בידם השטרות שהרי היא גבתה ומסרתם להם ולא ירצו הם לחזור ולהוציא מן האלמנה תהני לה מיגו להכי שלא נוכל לתבוע ממנ' אלא ילכו אצל ב"ח ותדע דהא תפיסה דמלוגא דשטרי דפ' הכותב תפיסה אף על פי שאין גופן ממון כדכתב התוס' שם דכיון שב"ח לא יפרעו עד שיקבלו השטרות סופן להתפשר עמה כדי לגבותם אף כאן הרי היא זו כתפוסה בשטרות ולא היה כח ביורשים להוציא מידה אין לנו לומר כן דודאי אם עדיין לא גבתה והיו השטרות בידה לא היו יכולין להוצי' השטרות מידה אחר שהם תפוסים אצלה אבל עכשיו שגבתה מעות מורישי אותן המעות אין להם זכות תפיסה בהם כיון שמיד ב"ח המוריש קבלה באותה שעה זכו בהם היורשים דנכסי בחזקתיהו קיימי ואילו היו כאן בעלי החוב לפנינו היו גובין ממנה אף היורשים באים מכחם וגובים ממנה מדרבי נתן דמוציאין מזה ונותנים לזה ואין האלמנה יכולה לומר כיון שמחמת בעלי אתם באים הרי אני קודמת לכם מתורת מתנתי דמצו אמרי לה אנן מכח מי שנתן לך בעדינו אנו באים שהם יכולים להוציא מידך בדין ודמיא להא דאמרינן בפרק מי שמת אנא מכח אבוה דאבא קאתינא וזו היא שקשה בדיני ממונות דאמרי ליה אבוך מזבן ואת מפיק וטעמא דכי היכי שהזקן היה יכול להוציא מידה אף בן בנו מכחו בא ומפיק מיניהו. ועוד יכתבו ב"ח הרשאה ליורשים או לאפטרופוס שיעמידו להם ויבא לדין עם האלמנה על המעות שנתנו לה ולא מציא אמרה מכל מקום נכסי בעלי הם ולי נתנו במתנה אתם יורשיו מה לכם עלי דבכה"ג אמרי' בפ' שני דייני גזירות במי שאבדה דרך שדהו אדמון אומר ילך בקצרה וחכמים אומרים יקח לו דרך בק' מנה ואוקמ' פלוגתיהו בחד דאתי מכח ארבעה דסברי רבנן דלא מצי אמר ליה ממה נפשך דרכא אית לי גבך דאמר ליה אי צייתת צייתת ואי לא מהדרנא שטרא למריהו ומוכח מדברי התוס' דמהני לית הך טענה לגמרי ולא כמו שפי' רש"י ז"ל אי צייתת אוזיל לגבך וטעמא דכיון דמכח ארבעה הוא כל אותו זכות שהיה להם כל אחד בפני עצמה זכה זה אבל בחד דאתי מכח חד לא מצי למימר מזביננא ליה לארבעה וכן מוכח מדברי התוס' שם ולא מצי למימר לכי תהדר אלא זוכה הוא בכל הקרקע אף כאן היורשי' אומרי' לא אתינא מכח גבר' דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה. ומאות' תשובה להרא"ש שהבאתי לעיל שמצאתי' אח"כ מוכח מינה דכ' שאותו שהיו הנכסים בידו פשע וחייב לפרוע בא זה ותבע מהתופס כדין גזל ובא אחר ואכלו רצה מגזלן גובה רצה מאחר גובה ועיין בתשובתו שם.
612
613ועדיין יכולה היא להחזיק במה שהיה תחת ידה בשעת שמת בעלה מתורת מתנתה ובמה שביד אחרים בתורת כתובתה על פי בית דין ואפילו מהקרקעות וחובות שלא גבתה עדיין יכולה היא לגבות בשטר כתובה שבידה. ואין לומר כיון שאנו יודעים שנשארו נכסים בידה אחרי מות בעלה ויש עדים בדבר אלא שמחמת מגו אנו מאמינים אותה שתחזור ותגבה כתובתה מן הקרקעות ומנכסים שאינם תחת ידה הוה ליה מגו להוציא כאותה דפרק חזקת דגחין ולחיש לרבא אין שטרא זייפא הוא וכו' ולאו דוקא משום זיוף הוא דחשבי' ליה חספא בעלמא דהא כתב הרי"ף ז"ל דלא שיטעון ממש מזוייף אלא שאומר שטר אמנה היה חספא בעלמא הוא ולא מצי למגבה ביה דהו"ל מגו להוציא וכאותה דפרק הכותב כדאמרי' גבי פוחתת כתובתה במאי גביא בהאי שטרא חספא בעלמא הוא וכתבו שם התוספת דמגו להוציא לא אמרי' דשאני התם דההוא שטרא איהי גופה מודה דחספא בעלמא הוא הילכך במאי גביא במגו מגו להוציא לא אמרי' אבל הכא שטר כתובתה קיימא בידה וכיון דלא נתפרעה איהי דידה עבדא וממילא גביא כדאמרי' בהכותב מגו דהיה יכול לומר לא היו דברים מעולם יכול לומר סיטראי נינהו וחוזר וגובה שטרו אע"ג דבפרק שבועת הדיינין מוכח דלא מצי למימר סיטראי נינהו אלא היכא דפרעיה בין דיליה לדיליה אבל באפי סהדי לא אלא שרבינו יהוסף הלוי ז"ל פירשה כגון דפרעיה ניהליה בתורת פרעון באפי סהדי אבל סתמא מצי למימר במתנה נתנו לי אבל הרמב"ן ז"ל חלוק עליו ואמר שכל שנתן לו בפני עדים לא מהימן לומר מתנה הם דטענה גרועה היא טפי מטענת סיטראי נינהו ולא מהימן כמו שכתב הרא"ש ז"ל בהלכותיו והסכים גם הוא לדברי הרמב"ן ז"ל וכי תימא הכא איכא מגו דנאנסו התם נמי יהא נאמן דסיטראי נינהו במגו דמצי למימר בפקדון נתנום לי ונאנסו לא דמי דהתם כיון שראו עדים שנתן לו המלוה מדעתו מעות מסתמא בתורת פרעון הוא שנותן לו אלא אם לא שהוא טוען פקדון דגם טענה זו אין להאמינו עליה אלא במגו אבל הכא כשנשארו הנכסים ברשותה אנן סהדי דלאו בתורת פרעון כתובתה נשארו שהרי הם כמות שהיו בחיי בעלה נכסים בחזקתם ואהלים כאשר המה ולא נעשה בהם מעשה דמוכח שיצאו מרשות היתומים ובאחרותייהו קיימי הילכך אותם נכסים מתוך שיכולה לטעון עליהם נאנסו מציא אמרה במתנה נתנו לי וחוזרת וגובה כתובתה משאר נכסים.
613
614אבל יש לדון בה מאותה שאמרו בפרק יש נוחלין הכותב כל נכסיו לאשתו ויצא עליה שטר חוב דאיפסיקא הלכתא תקרע כתובתה ותעמוד מתנתה ונמצאת קרחת מכאן ומכאן מאי טעמא אומדן דעת' הוא דניחא לה דתיפוק עלה קלא דכתבינהו לה לכלהו נכסי אפילו חד יומא ולהכי משעה שנתן מתנה זו מחלה כתובתה וסלקא שעבודה מנכסים הללו ואם מתורת מתנה אינה זוכה שבעלי חובות טורפים ממנה נמצאת קרחת מכאן ומכאן ואע"ג דלא מחלה לגמרי שאם לאחר מתנה קנה בעל שאר נכסים גובה כתובתה מהם כדכתב רשב"ם ז"ל שם מ"מ מהנך נכסי ודאי מחלה כתובתה לענין שלא תגבה מהם. ואין אנו צריכים שיכתב לה כל הנכסים כדכתב הטור בשם הרא"ש בסימן ק"ז שהוכיח בתשובה כלל מ"ה דלא בעינן מתנה בכל נכסיו דהא אמרינן בפרק מי שמת חמשה עד שיכתבו כל נכסיהם ואילו כתב כל נכסיו לאשתו ויצא עליו שטר חוב לא קא חשיב אלא כל שפירש השיור ונתן לה כל השאר מתוך כבוד שעש' לה שכתב לה כל נכסיו מחלה כתובתה אף כאן כיון ששייר לשני בני בתו י' גרושו"ש לכל אחד ושאר כל נכסיו נתן לאשתו מההיא שעתא מחלה שעבודה מכל הנכסים ומאחר שהיא מודת כן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי ונהי דעד כדי כתובתה נוטלת ממה נפשך או בתורת כתובה או בתורת מתנה אבל עכשיו שהיא מודת שנטלה כדי שעור כתובתה ומתורת מגו אנו באים להאמינה כדי שתגבה את השאר בכתובתה חזר הדין להיות מגו להוציא דומיא דההיא דפרק חזקת דאמאי סמכינן אהאי שטר כתובה חספא בעלמא הוא שהרי נמחל שעבודא מעל נכסים הללו ומגו להוציא לא אמרי' וכי תימא כיון דהשתא מבטלינן ליה לשטר מתנתא לפי שהעדים פסולים הויא לה מחילה בטעות שלא מחלה על כתובתה אלא על דעת שתתקיים מתנתה וזה נתבטלה לגמרי מעיקרא. ורשב"ם ז"ל כתב אשמעתין דנמצאת קרחת מכאן ומכאן ומיהו מחילה בטעות ליתא דההיא מתנה גמורה הויא באותה שעה ובעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה כדאמרי' בפרק כל שעה אלמא בעינן שתתקיים מתנתא אלא שאחר כך אשתדפא לה וכדמוכח מלשון הרי"ף ז"ל שכתב מאי טעמא אומדן דעתא הוא דניחא לה דליפוק עלה קלא דכתבינהו לכולהו נכסי אפי' חד יומא דאמרי אינשי לשתמיט אניש במנא יקירא חד יומא ולמחר ליתבר אבל הכא לא נתקיימה לה מתנה זו אפילו חד יומא וכי היכי דבנתבטלה המתנה מחמת שלא עשאה אלא אפטרופא לא מחלה כתובתה כדמוכח בגמרא השתא נמי דנתבטלה מתנתה נתבטלה נמי מחילתה אין לך לומר כן דמשום שנפסלה הצוואה מחמת קורבת העדים לא מפני כך נתבטל' המתנה ואילו היו יורשים מודים במתנה הית' גובה דלא איברו סהדי אלא לשקרי אי נמי אם הית' תפוסה בכל הנכסים או אם היו' ולמחר תתפוס את הנכסי' בדין תפיסה מהניא לה מתנה הלכך מאותה שעה שנתן לה מחלה שעבודה מעל הנכסי' אלא דהיא אפסידא אנפשה שסמכה על אותם העדים הקרובים כסבורה שהם כשרים לראיה ולא מפני כך נתבטלה מחילתה. ועדיפא הא מילתא מהיכא דיצא עליו שטר חוב דהיכא דיצא עלי' ש"ח הלא היתה תפיסה מועלת לה כלום ואף על פי כן יומא חד הויא במנא יקירא אבל זו מתנתה לפי האמת קיימת אלא שאין לה ראיה ואם היום או למחר תביא עדים או תמצא ראיה או חתפוס אין מוציאין מידה וכיון דלגבי ב"ח אמרינן תקרע כתובתה השתא נמי לגבי יתמי וכיון דמכח מגו באה להוציא מהם הויא לה מגו להוציא ומגו להוציא לא אמרינן.
614
615ועדיין לבי מהסס לומר שמא לא אמרו תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה אלא בכותב לה שטר מתנה כשר אבל בנותן לה בעל פה אע"פ שהיורשים מודים לא סלקא עצמה מכתובתה דאכתי לא סמכא בדברים שבעל פה דלא שביק אניש מידי דשטרא וסמיך אמילי דעל פה כדאמרינן בעלמא ולא אמרו אלא בכותב דוקא אף על גב דבכמה דוכתי אשכחן דנקט הך לישנא דהכותב ולאו דוקא והוא הדין בעל פה כדאמרינן בריש הכותב תני רבי חייא האומ' כלומר דבאמירה בעלמא מצי מסלק נפשיה ותנא דמתניתין דקתני הכותב אורחא דמילתא קאמר וכן בכמה דוכתי מכל מקום הכא יש סברא לחלק דבאמירה גרידתא לא סמכא דעתא למישבק כתובה דכתיבה ועוד כיון דטעמא משום דניחא לה דנפיק עלה קלא כל היכא דליכא שטרא ליכא קלא כדאשכחן לענין משעבדי דמלוה על פה אף על גב דאיכא כמה סהדי לא גביא מנייהו משום דלית לה קלא אלא שנראין הדברים שאפי' במתנה בעל פה סמכא דעתא שפיר על שטר כתובה שבידה דמה תחוש שמא לא יודו יורשי' במתנה כל זמן ששטר כתובתה קיימת יודעת היא שאם לא יעמידוה מתנתה תגבה שטר כתובתה משלם שהרי היא באה עליהם משני צדדין כדאמרינן בהאשה שנפלו גבי שומרת יבם שמתה דיורשיה באים על היבם משני צדדים אם אחיו יורש יקבור את אשתו ואם אינו קובר את אשתו יתן לה כתובתה וכן בפרק שני דבכורות בספק בכור דחייב במתנות דבא עליו כהן משני צדדין הילכך סמכא דעתה שפיר במילי בעלמא כמו בשטר כיון דלא מפסדה מידי בהכי ואי משום קלא עדים ודאי מפקי לקלא ואין צריך כתיבה כדאמרינן גבי אפטרופוס שמינוהו בית דין דקי"ל כאבא שאול בהנזקין דישבע דבההיא הנאה דנפק עליה קלא דאינש מהימנא הוא משום שבועה לא אתי לאמנועי אע"ג דליכא כתיבה ועוד לענין מחאה אמרינן בפרק חזקת מחה בפני שנים הויא מחאה ופליגא דרבה בר רב הונא דאמר כל מילתא דמתאמרה באפי תלתא לית בה משום לישנא בישא כלו' דלפי זה אפילו בפני שנים לית בה משום לישנא בישא דקלא אית לה וכתבו התוס' אע"ג דמלוה על פה אינה גובה מן הלקוחות התם היינו טעמא משום דמאן דיזיף בצנעה יזיף ועוד דהתם אין יודעים מי יקח שיודיעוהו וכולי.
615
616ואכתי יש מקום לומר דלא חשיב מיגו להוציא כיון שאי אפשר לנו לגרוע כחו של שטר כתובה אלא ביפוי כח האשה דלא מצינו ריעותא בהך שטר כתובה אלא מה שהיא אומרת שנתן לה כל נכסיו הא לאו ריעותא היא ובשלמא גבי פוחתת וגבי ההיא דגחין ואמר שטרא זייפא הוא כבר איתרע השטר בהודאת בעל דין אף על פי שאומר שאמת שחייב לו בזו אין אנו חוששין לדבריו ופלגינן דיבוריה אבל כאן לא שייך למפלג דיבורה במה שאומרת מתנה נתן לי בעלי דהך איתתא לאו לארועיה שטרא אלא לזכות ביתר הנכסים ואיכא למימר נמי דלאורועי שטרא שלא תהא אלא תביעה על פה מרעינן ליה בהודאת פיה ופלגינן דיבורא אף על גב דלא אפשר דומיא דההיא דפר' הנזקין ס"ת שכתבתי לך אזכרות שבו לא כתבתי לשמן דנאמן להפסיד שכרו ואינו נאמן לפסול ס"ת ועוד כיון דאיתרע שטרא על פיה לגבי בעלי חובות שיכולי' להפרע מנכסי בעלה אתרע לגמרי ואינה זוכה אלא בטענ' שבעל פה ובתורת מגו והו"ל מגו להוציא ועוד כיון דקי"ל שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי הו"ל מיגו להוציא וכי אמרינן דמהני מגו דיכול לומר סיטראי נינהו היינו משום דכיון דליכא ריעותא בשטרא אף על גב דלאו כגבוי דמי שבקיה לשטרא דאיהו דידיה עביד אבל כאן בשטר אינה יכולה לגבות שנמחל שעבודה כמגו להוציא חשיב והדבר צריך תלמוד.
616
617וחוזרני לדון על כל הנכסים שנראה לי שאין להאמינה עליהם בטענה זו מכמה טעמי חדא דאפילו תימא דאשה זו אם אמר' במתנ' נתנם לי נכסים הללו היתה נאמנת היכא דאין לה עדים כלל השתא דאיכ' עדים פסולים בהדה מגרע גרע וטעמא משום דאין אומרים מגו אלא כשהטענות שוות אבל כשאין בטענה זו שהיא טוענת כל כך העזה כמו אותה שהיה לה לומר לא חשיב מגו כדמוכח בשמעת' דריש מציעא ובשבועות ובכמה דוכתי ומפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע ופירשו התוס' דהכי קאמר אמאי לא מהימן במיגו דאי בעי כפר הכל ומשני אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו ואף על גב דבכופר בכל ליכא העזה כל כך כדאמרינן בפרק שבועת הדיינים אישתמוטי קמישתמיט מכל מקום יותר פנים יש לו לכפור מקצת מלכפור הכל כך הם דברי התוס' שם והכא נמי אין הטענות שוות דטפי ניחא לה לומר בעלי נתנם לי במתנה כיון דאיכא קרובי הבעל דמסייעי לה ולא שתאמר נאנסו דהוי מילתא דלא שכיח כדאמרינן בפרק המוכר את הבית דלהכי לא טענינן ליתמי נאנסו משום דאונס לא שכיח והויא העזה טפי בהאי טענה שכל העולם יכירו בשקרא ומנא תימרא דהיכא דעדים מסייעי לה אפילו פסולים לא חשיבא העזה מדאמרינן בפרק התקבל גבי בעל אומר לגרושין ושליש אומר לגרושין דאף על גב דקי"ל האשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת הני מילי היכא דליכא עדים דמסייעי לה אבל הכא דאיכא בעל ושליח דמסייעי לה מעיזה טפי וכיון דבעל ושליח אינהו גופייהו לא מהמני כי איתנהו מגרע גרע והכי אמרי' בפ' שני דכתו' דהיכא דאיכא תרי ותרי לא מהמנה כיון דאיכא דמסייעי לה ואף על גב דהתם עיקר טעמא דנאמנות דידה היינו מטעם דחזקה לא מעיזה בפני בעלה וכיון דליכא טעמא דהעזה חזרה לה נאמנות דידה מכל מקום שמעינן מינה דהיכא דאיכא עדים בהדה אף על גב דעדים גופייהו לא מהימני איהי מיהת מסתייעא בהדייהו ומעיזה טפי הילכך אין הטענות שוות ולא חשיב מיגו.
617
618ואף בזו הורע כחה של אלמנה כששטר מתנה יוצא מתחת ידה ובאה בפני בית דין לזכות בנכסים מכח שטר מתנה שבידה ולא ביררה בדבריה אם בפניה נתנתם לה בעלה כי שמא סמוכה היא על השטר שזכין לאדם שלא בפניו ומאחר שהשטר נפסל בבית דין מתוך קורבת העדים שוב לא תהא נאמנת לומר בעלי נתנם לי במתנה מכח מיגו שהיתה יכולה לטעון נאנסו ומה לה לשקר דבאותה שעה סבורה היתה שהשטר שבידה כשר שאלמלא כן לא היתה מחתמת אותו ומוציאתו בפני בית דין ולא רמיא אנפשה למטען טענה אחריתי אף על גב דהשתא דנפסל השטר תטעון ותאמר מידו לידי נתנם ואיני צריכה לשטר ולא לעדים לא מהימנינן לה דומיא דההיא אתתא דפרק הכותב דהוו מפקידי גבה מלוגא דשטרי ואמרה מחיים תפיסנא להו ואמר לה רב נחמן אית לך סהדי דתבעה מינך מחיים ולא יהבת ניהליה והקשו בתוספ' ואמאי צריכה סהדי נהמנה לדידה במגו דאי בעיא אמרה לקוחים הן בידי ואומר ר"י דלא חשיב מגו הואיל ועכשיו אינה יכולה לטעון לקוחים הן בידי שכבר אמרה מחיים תפיסנא ומשום דאי בעיא אמרה לקוחין בשעת שאמרה מחיים תפיסנא לא מהימנא דסבורה היתה באותה שעה שהיא טענה מעולם ולא היתה יודעת שהיא צריכה לטעון דתבעתינהו מינה מחיים מדלא טענה מעצמה עד כאן אף כאן אנן סהדי שלא היתה יודע שצריכה לטעון בפני נתתם לי כל ששטר מתנה יוצא מתחת ידה ומחזקת בו בחזקת כשר ובפיסול העדים אין פיסולם ברור לכל העולם שהרי אין פיסולם אלא מחמת קורבת בעלה ולאו כולי עלמא דינא גמירי כל שכן בדין זה דצריכה הכא לטעון בפני נתתים לי הילכך לא עלתה על דעתה לטעון אז טענה אחרת וכי טענה השתא לא מהימנא דלית לה השתא טענת מגו כיון שהודית שהנכסים בידה ובתורת מתנה היתה באה לתופסם אלא שיש לפקפק בטענה זו לומר דמזו לא היתה צריכה לפרש שהיתה שם דמסתמא אורחא דמילתא דמצוה מחמת מיתה אשתו ובני ביתו עומדים עליו ואינן מניחים אותו והולכים ולא דמי לאותה טענה דתבעתינהו מינך מחיים דזו היתה צריכה לפרש ומיהו נראה דכל שאין הדבר יוצא מידי ספק לא מהניא לה טענת מגו שאם היה ידוע לנו או שביררה בדבריה שלא היתה היא מצויה שם באותה שעה ודאי לא היתה זוכה בנכסים דנכסי בחזקת יתמי קיימי ותפיסת ספק לא הויא תפיסה עכשיו שאנו באים להאמינה מטעם מיגו אני אומר שמא לא היתה היא שם מצויה ומה שלא טענה אז נאנסו לפי שהיתה בטוחה על השטר וכי השתא טענה ואמרה בפני נחתם לא משגחינן בה שאם אתה אומר מספק לא מפקינן מחזקתה מאחר שתפוסה בהם אף בההיא דתפסא מלוגא דשטרי אמאי מפקינן מינה מי לא אפשר שיהא כדבריה דתבעינהו מחיים ולא יהבתינהו ניהלה הא אין עליך לומר אלא כשאין עיקר נאמנותה אלא מחמת מגו כל שאפשר לומר מפני כך לא טענה אף על פי שהדבר ספק בין שהספק רחוק בין שהוא קרוב אזדא ליה מגו דידה ולא מפקינן נכסי מחזקת מריהו אם לא במיגו ברור.
618
619ומטעם אחר עוד יש לדון בזו שלא תהא נאמנת בטענתה מחמת מגו דנאנסו דודאי חפצי זהב וכסף שהוזכרו בשאלה צריך לשמרה כדרך השומרי' בתוך התיבות ולנעול בפניהם כראוי ומה גם במקום שמצוין גילא"ליש הבאים בפתע פתאום דרך אנשי העיר להוליך כל נכסיהם למבצר לשומרם וכל שומר שלא שמר כדרך שבני העיר שומרים פשיעה היא וחייב דהכל לפי הזמן אע"פ שלכתחילה היו רגילים לשים בבתים עכשיו שרבו עבדים המתפרצים מאת אדוניהם נוהגים לתתם במגדל וכדאמרינן בגמרא פרק המפקיד והאידנא דשכיחי גשושאי אין להם שמירה אלא בשמי קורה והאידנא דשכיחי פרומאי טפוחאי וכולי ואף על פי שלא נאנסו מגילא"ליש אלא מגנבה אחרת דלא אסיק אדעתיה מכל מקום כיון דפשיעה היא אצל גילאלי"ש חייב כאותה שאמרו שם ההוא גברא דאפקיד זוזי גבי חבריה אזל ואותביה בצריפא דאורבני ואגנוב אמר רב יוסף אע"ג דלענין גנבי' נטירותא הוא לענין נורא פשיעותא הוא וכל שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב וכיון שכן זו שהיתה צריכה לשומרם במקום שכל בני העיר שומרים שם אם איתא דשם נגנבו קלא הוה לה למילתא ויודעים היו רבים בהם ולא היתה נאמנת אלא בעדים כדאית' בס"פ האומנין אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה יביא ראיה ויפטר וכדמייתי התם בההיא חביתא דחמרא דאיתבר בריסתקא דמחוזא דאמר רבא ריסתקא דמחוז' שכיחי בה רבים זיל אייתי ראיה ואיפטר וכן מילתא דאית לה קלא צריך להביא ראיה כדאמרינן התם ד' מאה דני דחמרא דתקיפו קלא הוה ליה למילתא זיל אייתי ראיה דמעיקרא כי מזבנת להו חמרא מעליא הוה ופירש הנמקי יוסף קלא אית להו פירוש היה לך לצעוק ולהודיע לרבים ואם לא יש לחוש שמא קנה חומץ בזול וכולי אף כאן אם איתא היה לה לצעוק ולהפגין בלילה ולאסוף כל השכנים והדבר ידוע שלא היתה יכולה לעשות כן במרמה כי היה הדבר ניכר שהרי לא יראו מחתרת חתורה וגם לא שמעו קול אדם וכי אמרינן בעלמא דטענינן פרוע במיגו דנאנסו כגון ההיא דסוף פרק המוכר את הבית וכן בשאר דוכתי היינו בעיסקא כי התם שדרך הסחורות להוליכה ממקום למקום שהאונס מצוי אי נמי דאירע בה פסידא וכן בפיקדון כלי או חפץ שאין לו קול אבל נכסים מרובים כאלו ודאי קלא אית להו וכל שלא ידעו בו רבים וכל שכן היכא דאיכא מושל העיר שחוקר על הגנבה ותופס את השכנים והויא מילתא דפרהסיא ואונסא טובא אם באה בטענה זו לא היתה נאמנת אף כשבאה בטענת מתנה לא מהימנא כיון דלית לה מיגו.
619
620ומצאתי דבר זה מפורש להרמב"ם ז"ל בפרק שני מהלכות שכירות וגם הובא בטור ח"מ סימן רצ"ו כשהביא שהנפקד בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו כתב בד"א כשהשומע יכול לטעון נאנסו ולא היה צריך להביא ראיה אבל אם היה צריך להביא ראיה כגון במקום שעדים מצויין שהוא בענין שא"א שאירעו אונס אם לא שיודע הדבר אינו נאמן לומר החזרתי אלא ישבע בעל השטר בנקיטת חפץ שלא החזיר לו וישלם עד כאן וכי היכי דטענת החזרתי במקום שטר לא מהניא ליה משום דליכא מגו הכי נמי טענת מתנה דלא מהמנינן ליה אלא במגו דנאנסו במקום שעדים מצויין דליכא מיגו לא מהימן.
620
621ובר מן דין אפילו אם היתה נאמנת בכך כשנאנסו אין להאמין אותה בטענת מתנה במגו זה דמגו גרוע ורעוע הוא חדא שאינו טוענת ברצון דבר שהעולם מכירין בשקרה דודאי אונס כזה קלא אית ליה וכולי עלמא ידעי ביה וזה שלא נודע מעולם ולא ראו רגלים לדבר הכל מכירין דמשקרא ובכה"ג לא חשיבא מגו כההיא דרבה בר שרשום דפרק חזקת דנפק עליה דאכיל קלא ארעא דיתמי דאמר ליה רבא לקוחה בידי לא מצית אמרת דהא נפק עליה קלא דארעא דיתמי היא ואף על גב דאי טעין לקוחה היא בידי היה נאמן אף על פי שיצא הקול דמשום קלא בעלמא לא יפסיד חזקתו מכל מקום כתבו התוספות והרא"ש דכיון שלא היה יכול להעיז פניו ולומר כן מפני הקול אין זה מגו דאינו טוען כך ברצון והביאו ראיה מההיא דמזיד הייתי דפרק קמא דקידושין אף כאן אם היתה טוענת כך קלא דלא פסיק היא בעולם דאכלה לנכסי דיתמי וכן מוכח בפרק שבועת הדיינים אהא דתנן אמר לו אל תפרעני אלא בעדים למחר אמר ליה נתתים לך חייב ואמרינן בגמרא דאי אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים נאמן. והקשה הרא"ש ז"ל אם כן כי אמר פרעתיך ביני ובינך יהא נאמן במגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני ומתו או שהלכו למדינת הים ותירץ דאין זה מגו טוב דיותר נוח לו לומ' פרעתי' ביני ובינך ושכחתי ההתרא' שהתרית בי ממה שיאמר פרעתיך ומתו שיאמרו העולם הרוצה לשקר ירחיק עדותו אף כאן אם היתה טוענת שנגנבו או נאנסו ולא היו העולם רואים רגלים לדבר ולא מחתרת חתורה והשכני' לא הרגישו דבר ודאי היו הכל אומרים עילה מצאה לאכול נכסיהם של יתומים.
621
622ועוד גריעותא אחריתי שכיון שהחפצים הללו הם כלי הבית ותכשיטין ידועין לכל האנשים והנשים אינה טוענת ברצון שנגנבו לפי שאי אפשר להסתיר כל הנכסי' הללו תחת כנפיה דכלי כסף וכלי זהב כלי נחושת מלבושים ומגדנו' ושמלו' ומטלטלי ביתו כל אלו אי אפשר להסתירם משכנתה ומגרת ביתה שידועים וניכרים הם ויש בהם סימן וטביעות עין לכל השכנות ואם למחר ימצא חפץ אחד מהם ביד אחר או אם יצא לצורף כלי הפסידה כל טענתה שכבר הוחזקה כפרנית. ואע"ג דהך מילתא מסברא מתקיימה דבכה"ג ליכא למימר מגו שאין הטענות שוות גם יש להוכיח כן מההיא שמעתא דאומן דפרק חזקת דאמר ליה אביי לרבא תא אחוי לך רמאי דפומבדיתא אמר ליה הב לי סרבלאי אמר ליה לא היו דברים מעולם הא אית ליה סהדי דחזיוה גבך ההוא אחרינא הוה אמר ליה אפקי דנחזי אמר ליה לא מפקינא אמר רבא שפיר קאמר ליה ראה תניא וכתבו התוספות תימא לרשב"א מאי אתא רבא לאשמועינן ונראה לי לפרש הכי שפיר קאמר כלומר שטוען טענה זו דלא היו דברים מעולם ועל ידי כך לא משוי ליה ראה הואיל ולעדי' לא היה בו טביעות עין ויכול לומר אחר היה אבל אי הוה טעין לקוח הוא בידי לא היה נאמן דלא היה לו עוד מגו דאי בעי אמר החזרתי לך או לא היו דברים מעולם דירא לומר כן הואיל ויש עדים שראו הטלית שלו בידו עד כאן דבריו. ומתוך דבריהם משמע דהיה יכול לטעון החזרתי אחר שראוהו העדים אם לא שירא שסבור שהעדים מכירין אותו ואם המצא ימצא בידו אחר כך יהא נתפס כגנב ע"פ עדים דאין לומר דהתם מיירי בענין שלא יכול לומר החזרתי אחר כך כגון שעכשיו ראוהו בידו ולא זזה ידם מתוך ידו דלא היה להם להזכיר מגו דהחזרתי דהאומר החזרתי מודה הוא עצמו שראו העדים ואימתי החזיר אלא מוכח שאף על פי שהיה יכול לטעון החזרתי אחר כך ירא הוא מחמת שיש עדים שראו ואפשר שהיה להם בו טביעות עין לכך יפה עשה זה שהכחישם ואמר ההוא אחרינא הוה והשתא נאמן בלא מיגו.
622
623אך קשה מהא דקי"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ומהימן לומר פרעתי במיגו דאי בעי אמר לא כתבתי מעולם ומזוייף הוא ואם איתא נימא דירא לומר מזוייף פן יבואו עדים ויקיימוהו דכיון שיודע הוא שהדבר אמת איפשר לא ימצא עדים לקיים חתימתו. ועוד ק' דתנן בפ' שני דכתובות ומודה רבי יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו שהוא נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר והשתא נימא דלא הוי מגו טוב דירא לומר לא היתה שלך מעולם שמא ימצאו עדים שהוא שלו וניחא ליה טפי לומר מכרת לי שלא יוכל להכחישו ומיהו לזה יש לומר ההיא מגו חשיב טפי דכיון דסוף אנו רואין שמבקש המערער עדים ואינו מוצא לגמרי טפי הול"ל לא היתה שלך מעולם שמסלקו מעליו ולא להודות בשדה שיהיה צריך אחר כך לטעון טענות עליו והיינו דאמרינן בגמרא מכדי האי מגו והאי מגו מ"ש האי מגו מהאי דמודה רבי יהושע לר"ג משאר מגו דלא מודה ומשני הכא אין שור שחוט לפניך ושוב מצאתי בהגהות אשירי סוף פרק המקבל על ספרים שהן עשויין להשאיל שאם אין עדים שישנן תחת ידו נאמן לומר לקוחים במגו דהחזרתי ואם הדבר ידוע ומפורסם כל כך שלא היה יכול לכפור אף על גב דלא שוים מחמת שהוא ירא לשנות את הידוע לאדם שלא יחזיקוהו שקרן כתב רבינו תם דאין לו מגו ור"י תמה איך יהיה מפורסם שלא יוכל לומר החזרתי לך עכ"ל.
623
624ועוד נראה בעיני דכיון שהיא היתה סבורה לזכות בשטר מתנתה בכל הנכסים בין שבידה בין שביד אחרים וגם בקרקעות של בעל מחמת מתנתה למה לה לטעון על הנכסים שבידה נאנסו דבטענה זו לא היתה זוכה אלא במטלטלין שהן תחת ידה ולא זרחה השמש עליהם שיכולה להכחישם תחת לשונה והיא רוצה לזכות בכל הנכסים ולא במקצתם והיכא דמפסדת בכך ודאי לא הוי מגו כאותה שכתבו התוס' בפרק קמא דכתובות אהא דאמרינן דקטעין טענת דמים וכתבו התוס' דהא להמנה במגו דאי בעיא אמר' מוכת עץ לרבנן דלקמן דאמרי מוכת עץ כתובתה מנה דאין זה מגו דאין רוצה להפסיד כלום מכתובתה וכן מוכח בההיא דמייתי בפרק חזקת בההוא דאמר מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתה ואכלה שני חזקה אזל אייתי ראיה דאכלה תרתי שני אמר רב נחמן הדרא ארעא והדרי פירי אמר רב זביד ואי טעין ואמר לפירות ירדתי נאמן פי' אי טעין מעיקרא והקשו התוס' כי לא אמר נמי לפירות ירדתי אלא דאייתי סהדי דאכלה תרתי שנין יהא נאמן בטענתיה במגו דאי בעי אמר לפירות ירדתי וכתבו לאו פירכא היא דאין זה מגו שהרי בא לתבוע גם הקרקע. אך קשה מהא דאמרינן בפרק הכותב מתוך שיכול לומר לא גרשתיה נאמן לומר גרשתיה ונתתי לה כתובתה וכי אמר לא גרשתיה ודאי לא מהימן לענין כתובה דקרינן בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי ולפי שאינה רוצה להפסיד עיקר כתובה אף לענין תוספת לא היה ראוי שיקרא מגו והרמב"ם ז"ל בפרק י"ו מהלכות אשות כתב בהדיא מתוך שיכול לומר לה גרשתי' לא יתחייב בתוספות נאמן ומשביעה בנקיטת חפץ ונותן לה את העיקר וברם לזו לא הוצרכו דמילתא דפשיטא היא דלא חשיב מגו שלא היה רוצה לטעון כן בתחילה שהיה מפסיד בכך שאם היה אומר לפירות ירדתי הפסיד חזקתו דהוה ליה כאריס דתנן האריסין אין להם חזקה וכן בההיא דכתובות אם היתה אומרת מוכת עץ אני הפסידה מנה ושוב אינה יכולה לטעון מידי אבל לזו הוצרכו היכא שלא היתה מפסדת טענתה בכך כגון זו שאם היתה אומרת שהנכסים שבידה נאנסו ונפסדו לא היתה מפסדת מה שהיא רוצה לטעון שנתן לה בעלה כל הנכסים במתנה. ואף בזו אני אומר דלא אמרינן מגו בהכי כיון שהיה בדעת' לזכות בכל הנכסים בתורת מתנה מה לטעון עוד על הנכסים שבידה שנאנסו ומה לה לשקר בשני דברים. ומנא תימרא מההיא עובדא דמייתי בפ' חזקת דקריביה דרב אדא בר אבין שכיב ושבק דיקלא רב אידי אמר אנא מקריבנא טפי וההוא גברא אמר אנא מקריבנא טפי לסוף אייתי רב אידי סהדי דאיהו קריביה ואוקמא רב חסדא בידיה כך היא גרסת רבינו חננאל וכן נראה לר"י עיקר אמר ר' אידי להדר לי פירי דאכיל מההוא יומא עד השתא אמר רב חסדא זהו שאומרים עליו אדם גדול הוא אמאן קסמיך מר אהאי הא אמר אנא מקריבנא טפי אביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא כיון דאודי אודי וכתבו התוספות דרב חסדא פטר ליה במיגו דאי בעי אמר לא אכלי כי אמר נמי אכלי ודידי אכלי מהימן ורבא ואביי סבירא ליהו דכיון דאכיל פירות ואודי חייב לשלם ולא מהימן במגו הואיל והקרקע יוצא מתחת ידו מן הדין דבקרקע ליכא מגו עד כאן דבריו וקי"ל כאביי ורבא דכיון דלגוף הקרקע לית ליה מגו משום פירות לא היה לו לטעון טענה אחרת שסבור היה שיזכה בקרקע וממילא יזכה בפירות אף כאן כיון שהיא היתה באה מחמת הטענה של שטר מתנתה שבידה והיתה זוכה בכל דבר דאיקרי נכסי למה היה לה לטעון כל נכסים שבידה נאנסו היא לא היתה סבורה ששטר צואתה יפסל מחמת קורבת העדים ואי השתא דידע' טענה הכי הו"ל מיגו למפרע דכיון דהודה הודית הרי כתבתי אליכם כל מה שעלתה מצודתי בענין נאמנות האשה ע"פ שרשי התורה אשר תפר מחשבות ערומים ולא תעשנה ידיהם תושיה ולא נפנתי עתה להשיב על שאר פרטים שבשאלה כי זה הדבר תל שהכל פונים בו ומכל מקום הדבר מסור לדיינים יודעי דעת ומביני מדע הדנין דין אמת לאמתו אם מתוך חקירתם ישכילו ממוצא דבר שהדברי' כנים שראובן זה נתן נכסיו לאשתו במתנה גמורה לאחר מיתה אע"פ שע"פ האומדן לא נדון להוציא ממון כ"ש של יתומים מכל מקום אין להזדקק להוציא מתחת ידה מה שהיתה תפוסה מעולם מנכסי בעלה והיינו דאמרינן הדן דין אמת לאמתו לאפוקי דין מרומה דלא דיינינן ליה וכתב הרא"ש משם מהר"ם דהיכא דהנתבע טוען ברמאות יסתלק הדיין ולא ידון ליתומים שיעמדו במה שלא החזיקה בהם ולא תוכל להוציא מכח שטר כתובתה הואיל ויש במה שתחת ידה כדי כתובתה והותר ואם תטעון שנאבדו הנכסים שהיו תחת ידה או שלא הניח בעלה נכסים הואיל והיה בעלה אמוד בנכסים וניכר לעולם שהוא שקר מפורסם אין נזקקין לגבות מן הנכסים שלא תפסתם וגם החבילה של משי שהיתה ביד לוי אבי הילדים היורשים ותקפו שמעון בחזקה ונתנו לאחותו יוציאו מידו או מיד אחותו אם ברור הדבר שנטלתה הואיל ועשה שלא כהוגן ובזרוע רמה והרי הנכסים בחזקת היורשים עומדים ואם הנכסים שביד' מרובין יתר על כדי כתובתה הרבה ויראה לדייני' עוד להוציא גם כל מה שגבתה מחובות שהיו ביד אחרים יכולין להוצי' מידה לפי שתפסתם אחר מיתת בעלה שלא כדין ויחזרו נכסים למקומן ומה שהיה בידה כבר חפצים ומטלטלי זהב וכסף אפילו ככר של זהב יתר על כתובתה אינן יכולין להוציא מידה הואיל והדברין מוכיחין שהוא אמת אלא שלא נמצאו בצוואה זולתי אותם הקרובים אבל אם נראה לדייני' שטענתה שקר ומעולם לא נתן לה בעלה בצואתו כלום אז יקוב הדין את ההר ויוציאו ממנה כל מה שתפסה יתר על כתובתה על פי הראיות והטעמים שכתבתי למעלה שאין לה שום מגו שיועיל ולא יגהה ממנו מזור. ואם יצטרך עוד לישאל העמידו דבר על בוריו והודיעוני ואני תפלה על הרחבת גבול מעלתכם לצמח צבי ולכבוד יחכה ה' לחננכם וירום לרחמכם ישבית מתוככם כל נגע כל מחלה יעשה שלום לכם כ"ד מעתיר מזומן למצות מעלתכם והוא הצעיר המר ונאנח יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
624
625שאלה ילמדנו רבינו שני שותפין בקרקע אחד קראו בשמותם ראובן ושמעון ובנה ראובן בנין א' בקרק' ההוא בלי רשות שמעון וקם שמעון לומר יחלוקו וראובן טוען יתנו לי מחצית ההוצאה ויחלוקו ושמעון מסרב באומרו שלא הרשהו ובנה שלא ברשות וראובן טוען שכבר ראוהו מחזיק הבנין ובונה ולא מחה ולא עכבהו ושתק ושתיקה כהודאה דמיא יורנו רבינו הדין עם מי ושכרו כפול מן השמים.
625
626תשובה יורד שלא ברשות מפורש דינו בפרק השואל דאסיקנא דבשדה העשויה ליטע אומדין כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו העשויה ליטע ונותנים לו ובשדה שאינה עשויה ליטע שמין לו וידו על התחתונה ומייתי התם עובדא דההוא גברא דאתא לקמיה דרב ואמר ליה זיל שום ליה אמר לא בעינא זיל שום ליה וידו על התחתונה אמר ליה לא בעינא לסוף חזיה דקגדר וקמנטר לה אמר לי' גלית אדעתך דניחא לך זיל שום ליה וידו על העליונה. ודקדקו משם מדשתיק ליה רב כי אמר לא בעינא אלמא בשאין בעל הקרקע חפץ במה שעשה הלה יכול לומר טול את שלך וצא. וכן כתבה הרמב"ם ז"ל בפ"י מהלכות גזלה אחר שפורש דין שדה העשויה ליטע ודין שדה שאינה עשויה ליטע כת' אמר לו בעל הקרקע עקור אלנך ולך שומעין לו. וכתב הרב המגיד נראה שאין דעת הרב בזה אלא בשדה שאינה עשויה ליטע אבל בשדה העשויה ליטע לא כל הימנו וכן עיקר ובזה הסכימו הרמ"בן והרש"בא ז"ל וכן נראה מן ההלכות. אבל הרא"ש ז"ל פירשה לההיא עובדא דההוא דאתא לקמיה דרב בשדה העשויה ליטע וכי אמר ליה בעינא ה"ק טול נטיעותיך דהא דאמר בשדה העשויה ליטע אומדין זה שאינה עשויה ידו על התחתונה היינו כשבעל השדה רוצה לקיים הנטיעות בשדה אבל אם אינו רוצה לקיימה אומר לו טול נטיעותיך ולך דלדידי ניחא לי טפי בשדה לבן אף על פי שראויה ליטע וכן הביא הטור בסימן שע"ה משם הרמ"ה ז"ל וכן הביא מהר"י קארו ז"ל מתלמידי הרשב"א ז"ל ונתנו טעם לדבריהם שאם לא כן נמצא אדם כופה את חבירו לעשות שדה גנה וחצר בתים וכתב שכן נראה מדברי הרי"ף ז"ל שלא חלק.
626
627ואני תמה בדברי הרב המגיד ז"ל שכתב שנראה מן ההלכות דבשד' העשויה ליטע לא מצי למימר טול מהיכא משמע ליה אדרבה מדלא מפליג מסתמא בכל ענין קאמר וכבר תמה על זה הרב מהר"י קארו ז"ל ושמא משמע ליה ז"ל מדתלו טעמא רבנן דבני מתיבת' דכי היכי דכי אמר בעל בנין אטול עצי שומעין לו ה"נ אי אמר בעל הקרקע טול שומעין לו ובבית שהיא עשויה להבנות מסתברא דאם בעל הקרקע רוצה באותו בנין נותן לו כדינו אין בעל הבנין רשאי לומר אטול עצי ואבני דכיון דעשויה להבנות היא שליחותיה דבעל קרקע עביד על מנת ליטול כל הוצאותיו ומההיא שעתה זכתה לו רשותו כדמוכח מההיא דריש בתרא מארבע אמות ולמעלה בחזקת שלא נתן וכו' וכן כתב הרב המגיד בפרק ג' מהלכות שכנים שבפריעת חצי ההוצאה זוכה בחצי הכותל בע"כ לפי שהמקום של שניהם וזכתה לו חצירו. ואין לומר דכשאמר בעל הקרקע שאינו רוצה הוא דאמר דמצי בעל הבנין לומר אטול דאכתי לא פשיט לן דמצי לומר בעל הקרקע שאינו רוצה ואם מעצמו אמר כן ולאו מן דינא והו"ל כמחילה מדכתב הנמוקי יוסף לעיל גבי שדה כשאמר בעל הקרקע טול נטיעותיך הרי נתן לו רשות שיכחיש שדהו הא פשיטא דגם בעל הקרקע מצי למימר טול כשנתרצה בעל הבנין ואמר אטול עצי אלא ע"כ בבית שאינה עשויה להבנות אצריכה ליה ושדרו ממתיבתא דכי היכי דבעל הבנין מצי למימר עצי ואבני אני נוטל ושומעין לו דבהא ודאי לא זכה לו לבעל הקרקע על מנת שיפסיד יציאותיו ומצי אמר או תן לי יציאותי או אטול את שלי אלמא לא סמכא דעתיה דבעל הבנין ליטול כדינו וידו על התחתונ' אף זה יכול לו' כיון שעל דעת עצמך עשית אפי' על התחתונה איני שם לך אלא טול את שלך וצא כך נר' לפרש' לדעת הרב המגיד ז"ל וע"פ סברת הרמב"ם ז"ל דסבר חורבה אינה עשויה להבנות דהא דשדרו ממתיבתא עלה קאי אלא שאני רואה שאפי' אותה שאמרו דבשדה העשויה ליטע לא מצי בעל השדה לומר טול נטיעותך בבית שהיה עשויה להבנות מודה דמצי למימר הכי שהרי הרב בעל נ"י כתב בההוא עובדא דרב דבשדה העשויה ליטע אין שומעים לו שכן דעת הרמב"ן ז"ל והסכימו עמו האחרונים ז"ל והוא עצמו אהא דבבית שומעין לו ודברי הרי"ף ז"ל כתב כלשון הזה וכבר כתבנו לעיל דבשדות שאינה עשויה ליטע יכול לומר כן וכיון דאסיקנא דבשדה אין שומעין לו אבל בבית שומעין לו משמע דאפי' בבית העשויה ליבנות שומעין לו דאילו אינה עשויה ליבנות שוה לשדה שאינה עשויה ליטע כדאמרן אלא ודאי אפי' עשויה ליבנות יכול א' מהם לטעון אטול עצי או טול עציך ודבריו מגומגמים הרבה וקשה להולמן. ונראה שרוצה להכריע כן ממה שכתב הרי"ף ז"ל הא מילתא ליתא בגמ' בהדיא ושדרו ממתיבתא וכו' והוא עצמו פי' לעיל בעובדא דההוא גברא דאתא לקמיה דרבא דכי אמר לא בעינא ה"ק ויטול נטיעותי וילך ומדשתיק רב אלמא דינא הכי שהרי גדולה מזו דייקינן בפ' מציאת האשה גבי עובדא בההיא אתתא דאתיא קמיה דאמימר דבעיא עישור נכסי ואמר רב מניומי חזיתיה לדעתיה דאמימר דאי בעי לסלוקא בזוזי מסלק לה דשמעי מאחי דהוו אמרי אילו הוה ליה זוזי הוה מסלקן ואשתיק ולא אמר להו ולא מידי וכתבו התוס' מכאן רגיל ר"ת כשהיה יושב בדין והיה א' מבעלי הדין מגזים כך וכך תתחייב לי רגיל ר"ת לומר שקר אתה דובר כ"ש הכא אמאי לא כפיה רב עד לבסוף דחזייה דקגד' ומסתברא דבית שאינה עשויה ליבנות שוה לשדה שאינה עשויה ליטע ועוד הוסיף להכריע דע"כ לא נשאלה שאלה בבית שאינה עשויה ליבנות דההיא ודאי שוה לשדה שאינה עשוי' ליטע ואי מבעיא להו בית ה"ה דמבעיא להו שדה והיכי שדרו ממתיבתא סתמא כי היכי דלבעל בנין שומעין אף לבעל הקרקע שומעין והא אסיקנא דלבעל בנין בשדה אין שומעין לו ובבית שומעין לו אם כן בשדה לבעל הקרקע נמי אין שומעין לו הא ליתא וכיון ששוים הם בדינם וחלוקים בטעמם היה להם לפר' דבשדה אע"ג דלבעל הנטיעות אין שומעין לבעל שדה שומעין. אלא מוכח דבבית שאינה עשויה ליבנות לא אסתפקא להו כלל דכי היכי דבשדה מצי אמר לא בעינא מעובדא דרב הוא הדין בית ובבית העשויה ליבנות מבעיא להו ופשיט' דכי היכי דבעל בנין מצי לממחי אף בעל קרקע מצי לממחי והשתא ליכא למטעי בשדה כיוצא בה שעשויה ליטע דהתם לא מצי בעל הנטיעות לומר אטול נטיעותי ולזה הוצרך לומר וכיון דאסיקנא בבית שומעין לו ובשדה אין שומעין משמע דמילתייהו בבית שעשויה ליבנות היה כך נר' לפרש הכרעתו ועדיין לשונו מגומגם. ושיטה זו מתקיימת לדברי המפרשים ז"ל שכתב שסתם חורבה עשויה להבנות כדכתב הנמוקי יוסף עצמו שם ועלה מייתי לה הרי"ף ז"ל אבל לשיטת הרמב"ם ז"ל דסתם חורבה אינה עשויה להבנות מתפרשים דברי הרי"ף באינה עשויה כדפי'.
627
628ולפי דרכנו למדנו שאף המפרשים שחלקו בשדה העשויה ליטע דאין שומעין לו שיאמר טול נטיעותיך אפשר להם שיודו בבית אע"פ שעשויה ליבנות דשומעין לו וטעמא דמילתא דבשדה העשויה ליטע מידע ידיע דשדה אילן חשיב טפי משדה לבן וסתם שדה אילן ליטע קאי וכיון שהשביחו בעי למיתב ליה ההוא טופיינא אבל חצרות ובתים אף על פי שעשויות להבנות מכל מקום לא כל אדם עשוי לבזבז נכסיו ולהתעסק בבניינים שממסכנות את בעליהן וכדאמרי' בהנושא שפיץ ולא תבני הילכך היכא דלא גלי דעתיה דניחא ליה ואמר טול עציך שומעין לו אלא שהראב"ד ז"ל חלק בפי' על הרי"ף ז"ל ועל הוראתן של מתיבתא ואמר כיון דחורבה סתמא עשויה להבנות אין שומעין לו דמזיק בידים הוא.
628
629וראיתי לתוס' ז"ל בריש בתרא אשמעתין דהמקיף את חבירו משלש רוחותיו דא"ר יוסי אם עמד וגדר את הד' מגלגלין עליו את הכל ואמר חייא בר רב הכל לפי דמי קנים בזול והק' התוספות מאי שנא משדה שאינה עשויה ליטע שאם נטעה חבירו שלא ברשות אמרי רב ושמואל דשמין לו וידו על התחתונה ותירץ ר"י דשאני הכא דמצי אמר לדידי סגי לי בנטירא בר זוזא ומ"מ דמי קנים בזול יהיב ליה דאנן סהדי אם היה מוצאם כ"כ בזול היה גודר בהם: ותמיהא לי מאי קשיא להו דנהי דכשרוצה בעל הקרקע בנטיעות שמין לו וידו על התחתונה אבל כי אמר לא בעינא לא מחייבינן ליה ועל כרחך לא נחלקו המפרשים ז"ל אלא בשדה העשויה ליטע אבל שדה שאינה עשויה ליטע הכל מודים שאומר לו טול עציך ואבניך וכדמוכח מעובדא דרב דאמר לא בעינא: ועוד קשה דטפי הוו להו לתוספות לאקשויי ללישנא בתרא דמקיף וניקף איכא בינייהו כיון דעמד ניקף וגדר את הרביעית דגלי דעתיה דניחא ליה ומבעיא ליה לשום ליה וידו על העליונה כההיא דרב אע"ג דשדה שאינה עשויה ליטע הוה מדאמר ליה שום ליה וידו על התחתונה כדפרישית מכל מקום כי הדר חזייה דגדר ומנטר אמר ליה זיל שום לי' וידו על העליונה.
629
630ויש לפרש דסבירא להו לתוספות שבשדה שאינה עשויה ליטע אפילו גלי דעתיה לא מחייבינן ליה לשום על העליונה כדכתב הרא"ש בהשואל ומפרש ההיא דרב בשדה העשויה ליטע ולכך הקשו לכל הפחות היכא דעמד ניקף וגדר דגלי דעתיה דניחא ליה ניתיב ליה וידו על התחתונה כדיניה דהשתא לא מצי למימר טול את שלך כיון דגלי דעתיה אבל לעולם כי לא גלי דעתיה מצי למימר טול את שלך וצא הרי ביארנו מחלוקתן של ראשונים באינש דעלמא שיורד שלא ברשות.
630
631אבל בשותף אמרי' בפרק חזקת אהלכתא דהאומנין אמר שמואל שותף כיורד ברשות דמי ומפרש רב נחמן לומר שנוטל בשבח המגיע לכתפים דשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע ומשמע קצת דשותף דינו שוה ליורד ברשות וביורד ברשות פשיטא דליכא מאן דפליג דלא מצי למימר ליה טול עציך ואבניך שהרי נתן לו רשות וצווהו להיות אריס במקומו כדפי' רש"בם ז"ל.
631
632ומיהו נראה מדתלי טעמא לומר שנטל בשדה שאינה עשויה כשדה העשויה ליטע אלמא להא מילתא הוא דיפו כחו לבד תדע שהרי כתב הר"אה דאם ההוצאה יתירה על השבח אינו נוטל מן ההוצאה אלא כשיעור שבח דלאו כיורד ברשות לגמרי קאמרינן דאילו יורד ברשו' נוטל הוצא' אע"פ שהיה יתרה על השבח ובשבוע' דהא שליחותיה עבד ומינה דכי א"ל בעל קרקע טול עציך ואבניך שאיני חפץ בהנאה זו דיותר נוח לי בחצר כמות שהיתה נמצא דלדידיה הו"ל הוצאה יתירה על השבח ואינו יכול חבירו לכופו שיתן יציאותיו בע"כ כיון שהוא אינו חפץ באותו בנין ולא נתייפה כחו של שותף אלא בענין זה שאם ירצה חבירו בבנין אע"פ שהיה שדה שאינה עשויה ליטע נוטל כעשויה דברשות קעביד אבל כשאינו רוצה בה לדברי האומרים דאף בעשויה ליטע מצי אמר לדידי ניחא לי בשדה לבן אף בשותף שהרי אם היה השותף תובעו בכך בתחילה יכול הלה לומר רצוני בשדב לבן עכשיו שנטע שלא ברשות היאך יכול לכופו על כך. וכן משמע ממה שבעלי סברא זו עצמן כתבו דמה טעם יכול לומר טול עציך ואבניך דאם לא כן נמצא כל אדם כופה את חברו לעשות שדה גנה וחצר בתים והוא הטעם בשותף דאם לא כן נמצא כל שותף כופה את חבירו וכו' וכיוצא בזה דקדק הרמ"בן ז"ל גבי המקיף את חבירו משלש רוחותיו דאם עמד וגדר את הרביעי' מגלגלין עליו את הכל דמפרשי לה בבקעה מקום שלא נהגו לגדור וכתב וזה לשונו ועדיין יש לדקדק כיון שאינו יכול לכופו לסייע עמו לגדור וכי מפני שקדם הלה ובנה משלו יפסיד ולדידי לא קשיא שהרי זה דומה במקצת ליורד לתוך שדה חבירו ונטעה שלא ברשות שאילו מתחילה בא לימלך ומחה על ידו אינו חייב לו כלום ואילו עמד מעצמו שמין לו וידו על העליונה ואינו יכול לומר טול עציך ואבניך כיון שהיא עשויה ליטע והרמב"ן ז"ל אזיל לשיטתיה שהוא סבור דבשדה העשויה ליטע לא מצי אמר טול עציך אבל להרא"ש והרמ"ה ז"ל דכי לא בעי ליה מצי אמר לא בעינא.
632
633ואע"פ שמדברי הריב"ש בתשובה סימן תקט"ו מוכח דבשדה העשויה ליטע אין חילוק בין יורד ברשות ליורד שלא ברשות דלעולם כיורד ברשות דמי ושמין לו וידו על העליונה שכתב על ראובן שירד לתוך כרם חברו וטוען ששמעון שלח לו על ידי בנו לומר שירד לתוכה ושמעון מכחיש ואמר שבנידון דידן לא תזיק הכחשתו של שמעון דכל כרם עשויה היא ליעבד דאין בין יורד ברשות ליורד שלא ברשות אלא בשדה שאינה עשויה ליטע זהו לדרכם של הרמב"ן והרשב"א ז"ל דסבירא להו דבשדה העשויה ליטע אין זה יכול לומר טול נטיעותיך שכן נראה מתוך דבריו דלשיטתייהו אזיל ולא ראה דברי הרא"ש והרמ"ה ז"ל ממה שלא הזכירם ולדבריהם ז"ל הרבה היתה מזקת הכחשתו של שמעון שאילו הודה לדבריו לא היה יכול לומר טול נטיעותיך שהרי ירד ברשות ועכשו שמכחיש אומר לו איני חפץ בעבודתך אי נמי התם אף לדברי הרא"ש והרמ"ה אינו יכול לומר לא בעינא שהרי כבר אהנו מעשיו שעבד ועזק וסקל וזמר ונכש ואסף את פירותיו פשיטא דבכל השנים הללו יש לו בפירות שעבוד בהם כדין האריס שהרי על ידו גדלו.
633
634והיכא שראה בעל הקרקע שהיה גודר ובונה ושתק ולא מחה אין לומר מאחר שלא עכב כיורד ברשות דמי דאינו נקרא יורד ברשות אלא כשהורידו בעל הקרקע עצמו אבל מי שירד ברשות חבירו ובתורת שכירות או שאלה או שותפות והיה בונה מעצמו אף על פי שהלה רואה ושותק לא אבד את זכותו שהוא סבר לעצמו הוא עושה לצורך שעה ודוקא כי גדר ומנטר לה דעביד מעשה דמוכח דניחא ליה לדידיה הוא דאמרינן גלית אדעתך דניחא לך אבל בשתיקה דעלמא ליכא גילוי דעת שהוא רוצה בדבר ומנא תימרא דאיכא בין רואה ושותק לעושה מעשה דאמרינן לענין חזקה בפרק חזקת אי דלי ליה איהו גופיה צנא דפירי לאלתר הוי חזקה ואע"פ שכשהיה רואה אותו שאסף כל הפירו' ומכניסן לביתו היה שותק ולא היה מוח' אינ' חזק' ולא אבד זכותו בכך כי דלי ליה איהו גופיה אפילו חד צנא הויא חזקה לאלתר אף כאן דוקא כי עביד מעשה דמוכ' דניח' ליה הוא דאמרינן דאבד את זכותו אבל בשתיק' בעלמא לא ולא מצינו בשום מקום שתהא בשתיקה שום חיוב ולא שום נתינת רשות וכל שכן כאן שאדרב' מועיל הוא ומתקן למה היה לו לעכב על ידו דומיא דהא דאמרינן ניר אין לו חזקה דמימר אמר כל שיבי רברבי ניעול בם פירש רשב"ם הלואי שיחרוש בה הרבה ואחר כך אטלנה ואף על פי שהחזי' בה יותר משני חזקה לא עלתה לו לחזקה וכתוב בנמוקי יוסף שם מהא שמעינן שהבונה חורבתו של חבירו אין שני בנין עולין לחזקה דמימר אמר הלואי כל ממונו יוציא לבנין. אלמא אין ראיה ממה שלא מחה כיון שאינו אוכל ואדרבה מוציא משלו מאי איכפת ליה הוא סבור יוציא עכשיו ואחר כך אעמוד בדין עמו ואתן לו כדינו ואשכחן בעלמא דשתיקה לאו כהודאה דמיא אלא כי עביד מעשה דמוכח כדאמרינן גבי קידושין דשתיקה לאחר מתן מעות לאו כלום היא בפרק קמא דקידושין גבי ההוא דקדיש בצפיתא דאסא אמר ליה לית בה שוה פרוטה אמר תקדש בארבע זוזי דאית בה שקלתא ואשתיקא דאמרינן כל שתיקותא דלאחר מתן מעות לאו כלום היא אע"ג דמקמי מתן מעות קבלתם מוכח שהיא מרוצה בקידושין דהוי מעשה אבל שתיקה גרידתא לאו כלום היא ואע"ג דלענין מה שלא השליכת' מידה איכ' טעמא דלא כולי עלמא דינא גמירי דסברי אי שדינא להו ומתברי מחייבנא באחריותייהו מכל מקום היה לה לומר שאינה רוצ' ואפילו הכי אמרינן הא דשתקה לא שרוצה אלא שלא חששה וכן הא דאמרינן בפרק יש נוחלין אהא דהכותב כל נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא אבדה כתובתה דמוקי לה רב במזכה להם על ידה ושמואל אמר בנותן בפניה ושותקת ואמרינן עלה מקולי כתובה שנו כאן הא בב"ח אע"פ שנתן כל נכסיו לאחרים בפניו או שזכה להם על ידו לא חשיבא הודאה ולא מחילה והא דשתק הוא דלא חש למחות וכן הא דתנן בפרק שני דייני גזירות העורר על השדה והוא חתום עליה בעד אבד את זכותו וכן הא דתנן עשאה סימן לאחר אבד את זכותו משמע טעמא משום דעשה מעשה דמוכח אבל אם היה שם בשעת המקח ושתק לא אבד את זכותו בשתיקה לבד וכן כתב הריטב"א ז"ל וז"ל דוקא חתום וכיוצא בו ולאפוקי הא דא"ל זיל זבין או שהיה שם בשעת המכר ושתק.
634
635ומיהו התם איכא טעמא דמצי למימר השני נוח לי ולכך שתקתי כדאמרי' בפרק חזקת דאפי' משיאו עצה לקנות בדיבורא בעלמא עביד איניש דמקרי דאמר משום שהשני נוח לו אבל מעשה לא עביד וכההיא דאמרי' בפ' שבועת הדיינים מנה לי בידך א"ל בפני עדים הן למחר אמר לו פרעתיך נאמן א"ל אל תפרעני אלא בעדים למחר אמר פרעתיך אינו נאמן שצריך לפרעו בעדים כתב הרא"ש דוקא שהלוה קבל עליו או שא"ל כן בפני ב"ד אבל א"ל בינו לבינו ושתק שתיקה לאו כהודאה היא אלא שלא חש לדבריו.
635
636ולכאורה לא הוה משמע כן מתוך תשובת הרשב"א ז"ל שהביא הרב מהרי"ק ז"ל שם על ראובן שהשאיל ביתו לשמעון ושמעון ליהודה ובנ' יהודה בתים שלא ברצון ראובן ועכשיו תובע יהודה מראובן השבח או ההוצא' כדין הבונה שלא ברשות וידו על התחתונה והשיב כל שצווח ראובן וגילה דעתו שאינו חפץ בו אינו חייב לו עכ"ד משמע להדיא דוקא משום דצווח הא ראה ושותק חייב דמהניא לו שתיקותו לומר דסבר וקביל ואין מכאן הוכחה כלל דהתם בחצר מיירי שבנה בו יהודה בתים וכבר כתב הרמב"ם ז"ל משמן של גאונים דסתם חצרות ראויות לבנות ולהוסיף בהם בתים ועליות והוה ליה כשדה העשויה ליטע והרשב"א גופיה סבירא ליה דשדה העשויה ליטע לא מצי למימר טול עציך ואבניך ואי לאו דצווח מעיקרו היה צריך לשום לו וידו על העליונה והשואל היה סבור אף על פי שצווח לא יהא אלא יורד שלא ברשות ליתיב ליה וידו על התחתונה והשיב הרב ז"ל דהשתא דצווח אפילו על התחתונה לית ליה שהרי מחה בשעת בנין. ומתוך תשובת המרדכי בפרק השואל שהזכיר מהרי"ק ז"ל היה נראה להוכיח שאף על פי ששתק לאו כרשות הוי שהשיב על חתן הדר בבית חמיו ובנה בית בגנתו ודר בה כמה שנים וחמיו אומר שהוא בנאה וחתנו אומר שהוא בנאה השיב בתוך תשובתו כלשון הזה ומאשר בנה על החצר אף שלא ברשות כיון דסתם חצירות ראויות לבנות ולהוסיף ידו על העליונה עד כאן טעמא משום דסתם חצירות ראויות לבנין הא אילו היתה בית שאינה עשויה ליבנות לא ואי סלקא דעתך שתיקתו הויא כהודאה וכיורד ברשות דמי הא קיימא לן יורד ברשות ידו על העליונה אף בשדה שאינה עשויה ליטע דהתם מסתמא היה יודע חמיו שהיה בונה שהרי היה טוען שהוא בנאה אלא שיש לדחות דהכי קאמר אפילו אם היה נכנס שלא ברשות כל שעשוי להבנות לא הפסיד כלום כל שכן דברשות הוא דהא ידע ושתק ומהא ליכא למשמע מינה.
636
637ומיהו בפרק קמא דמציעא גבי תקפה א' בפנינו והלה שותק אמרינן אף על גב דצווח לבסוף לא אמרינן הוכיח סופו על תחילתו אלא אודוי אודי ליה. ובפרק השואל גבי המחליף פרה בחמור זה אומר עד שלא מכרתי והלה שותק שתיקה כהודאה דמיא התם משום דלא הוחזק הדבר בשלו אלא עכשיו וכיון דשותק אגלאי מלתא שלא היה לו בה כלום אבל אינו מאבד זכותו בשתיקה. ויש עניינים שנראין לתת לב להם גם בדברים אלו שהבאתי רק שאני טרוד בענינים אחרים נדרשתי כאן להפצרת השואל. נאם הצעיר יוסף במה"רר משה מטראני זלה"ה.
637
638שאלה ראובן ושמעון היו להם חלונות זה בצד זה בקרן זוית שברשות הרבים וכשנשרפה העיר קדם שמעון ובנה והוציא בליטת רשת נחשת מחלון שלו באופן שמזיק עתה לראובן בראיה יותר ממה שהיה תחילה וטוען שראובן שתק ולא מחה ועלתה לו חזקה זה כשלשים יום יורנו רבינו הדין עם מי.
638
639תשובה דעת הרי"ף ז"ל בתשובה דהיזק ראיה כקוטרא וב"ה דמיא דלית להו חזקה וכן הסכים הרמב"ן ז"ל לדברי הגדולים שאמרו דבקוטרא ודכוותא אפילו מכר או נתן יכול לחזור אף בהיזק ראיה כן ולדברי האומרים דאף על גב דחזקה לית להו ראיה שמכר או נתן אית להו אף בהיזק ראיה כן ואיכא טובא מרבוותא דאמרי נהי דראיה יש להם מטעם מכר או מתנה אבל מטענת שתיקה וסבלנות לא וכן תפסו האחרונים ז"ל לעיקר כמו שכתב הרשב"א בכמה תשובות וכן הריטב"א והריב"ש ז"ל בתשובותיהם אבל רב יהוסף הלוי ז"ל נחלק על הרי"ף ז"ל ואמ' שיש לו חזקה וכן כתב הרשב"א ז"ל משמו של הראב"ד ז"ל וכן היא סברת הרמב"ם ז"ל בפרק שביעי מהלכות שכנים שכתב הרי שפותח חלון לחצר חבירו ואמר ליה בעל החצר או שגלה דעתו שהניחו וסייעו או שידע הנזק ולא ערער הרי זה החזיק בחלון ואינו יכול אחר כך לחזור ולערער עליו עד כאן לשונו.
639
640ותמיהא לי על מה שצרף הטור סברת הרא"ש ז"ל עם סברת רבי יהוסף ז"ל שכן כתב בסימן קנ"ד על חלון שיש בו היזק ראיה שכתב הרי"ף שאין לו חזקה וז"ל אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב שיש לו חזקה וכן כתב הרב רבי יוסף הלוי ז"ל עד כאן משמע מדבריו שירד הרא"ש לשיטתו של רבינו יוסף הלוי ז"ל ואחריו נמשך הרב מהר"י קארו ז"ל במה שכתב על דברי הרמב"ם ז"ל דסבירא ליה כהר"י הלוי וכהרא"ש ז"ל דיש חזקה להיזק ראיה ואיני רואה כן בדבריו של הרא"ש ז"ל שהוא ז"ל כתב בתשובה כלל ק' סימן ו' הפותח חלון במקום שמזיק לחבירו חזקתו שלש שנים כרבי חייא וישבע הפותח שמכר או נתן לו במתנה רשות לפתוח לו חלון לחצרו אבל אם היה אומר לא מחית בי חזקה שאין עמה טענה הוא עד כאן וגם מוכח להדיא מדבריו בריש בתרא שכתב גבי היזק ראיה דחצר השותפין היכא דרצו לעשות מחיצה בחצר כופין זה את זה ולא שייך חזקה אלא היכא שהמחזיק הוא מזיק ואינו ניזוק בנזק מי שיש לו חלון פתוח לחצר חבירו והחזיק בו שלש שנים עד כאן: ועוד כתב בתשובה שהביא הטור עצמו בחלון הפתוח לחצר ובא חבירו לבנות תחתיו ולעשות גג רעפים שבעל החלון מונעו שיאמר למחר תכופני לסתו' חלוני ולא אוכל למצוא עדים שהחזקתי בו שלש שנים בעוד שהייתי יכול להסתכל בחצרך עד כאן דבריו משמע שאם לא החזיק בעל החצר שלש שנים לא הויא חזקה הפך סברת הרמב"ם ז"ל והר"י הלוי ז"ל.
640
641אלא נראה דודאי הושוו הרמב"ם והרא"ש ז"ל לומר דהיזק ראיה דחלון אית ליה חזקה כשאר כל הנזקין ולא אמרינן דיש לו חזקה אלא לאפוקי מדעת האומרים דשאני היזק ראיה מכל הנזיקין דלית ליה חזקה אבל אי הך חזקה הויא לאלתר או לאחר שלש בהא מילתא אזדו לטעמייהו דהרמב"ם ז"ל דס"ל בכל הניזקין דמכי ידע נזקיה ושתק מחל כמ"ש בפ"ז והולך בשיטת רבו והגאונים ז"ל הלכך אף היזק ראיה כיוצא בו הוא אבל הרא"ש ז"ל דס"ל כרבינו תם דבכל הניזקין בעינן שני חזקה ושיבא מחמת טענה כדמוכח בטור סימן קנ"ד כדכתב מהרי"ק ז"ל שם אף בהיזק ראיה בתר שני חזקה וטענה הלכך בדין זה דהיזק ראיה שוין הם אלא שדבר אחר גרם להם לחלוק ביניהם כדפרישית.
641
642ומעתה בנדון דידן ששמעון הוציא עתה מחדש רשת חלונו בולט ויוצא לחוץ מזיק הרבה לחלון של ראובן באנו למחלוקת הגדולים נוחי נפש אי חזק' שתיק' וסבלנו' לאלתר מהניא כדברי הרב הלוי וסייעתו או אי לא מהניא חזקה בלא טענה כדברי רובא דרבוות' ז"ל אלא שיש סיוע לראובן בטענת שמה שלא מיחה הוא מפני שעדיין לא היה מזיקו כי למה יחוש לערער עליו מטעם ביתו אשר הוא חרב ובדעת הרא"ש בפותח חלון על חורבה של חבירו או על גג רעפים שאין בעל החורבה והגג יכול לעכב בו כיון שעתה אינו מזיקו בהיזק ראיה. אבל לכאורה היה נראה שאף לדעת האומרים דיכול למחות בידו דאמר ליה לא מצינא למיקם עמך בדינא ודיינא ולאו מדת סדום היא מכל מקום לא מפני ששתק נאמר שאבד את זכותו דמאחר דלא היה מזיקו עכשיו לא חשש למחות. וכי תימא הא בהא תליא מכיון דהיה יכול למחות מטעמא דלא בעינא למיקם בדינא עמך מפני מה לא מחה הואיל ולא מחה מחל אין זו טעמא שהרי חלון המצרי תנן אין לו חזקה ואע"פ כן אמרינן בגמרא שאם בא למחות בתחלה ולעכב על ידו יכול לעכב דאמר ליה זימנין דמייתית שרשיפא ומסתכלת בי ואע"פ כן כששתק ולא מחה לא אבדה זכותו אף אתה אל תתמה על זה שפותח לחורבתו שאף על פי שהיה יכול למחות בתחלה כל שלא היה היזקו קבוע וניכר לא חשש ולא אבדה זכותו במה ששתק.
642
643ותדע דהרשב"א ז"ל איהו מרא דשמעתא שאמר שיכול לעכב דסתם חורבות עשויות להבנות כמו שמפורש בהרבה מתשובותיו שהובאו בבית יוסף. איהו גופא השיב בתשובה הביאה הבית יוסף בסוף סי' קנ"ה על ראובן שפתח חלונות על גגו של שמעון ומת ראובן ובא עכשיו שמעון להגביה כותלו וחנוך בן ראובן מעכב עליו שכבר החזיק אביו בפתיחת החלונות ולא מחה והשיב שהדין עם ראובן חדא דטענת סבלנות אינה כלום אם לא בטענת מכר או מתנה ואחר כך נתן טעם אחר דהיכא דיש היזק ראיה אפילו בא בטענה אין לו חזקה כקוטרא וב"ה משמע דמעיקרא אפילו תימא דחזקה מהני טענת סבלנות לאו טענה היא אף כאן אפילו תימא דמעיקרא היה יכול למחות אע"פ שפתוח לחורבה מפני שלא מחה לא אבד את זכותו. ועוד הביאו מתשובת הרשב"א ז"ל הביאה בבית יוסף סימן קנ"ד רמז י"ז שכתב שמעתי מקצת חכמים שהבונה גג או עליה על חצר חבירו ועכשיו אינו מזיקו בראיה לפי נמיכות בתי חצר חבירו ולאחר ימים בא חבירו להגביה בנינו ונמצא נזוק בראיה מחלונות של חברו שהראשון אומר לשני אתה גרמת לעצמך והרשב"א ז"ל אינו מודה להם לפי שבתים עשוים הם להבנות ולהגביה אלמא מוכח מדבריו שאף על פי שהיה יכול למחות הניזק לא אבד זכותו בסבלנותו וכבר ראיתי מי שרצה לדקדק כן מתוך תשובות אלו ומיהו נראה דאין הוכחה מכאן דלעולם הא בהא תליא כדמוכח מתשוב' הריב"ש ז"ל דכל שהיה יכול למחות ולא מיחה עלתה לו לשכנגדו חזקה אלא שהרשב"א ז"ל לשיטתיה אזל דס"ל דכל חזקת נזקין לא חשיבא חזקה בלא טענת מכר או מתנה כמו שתמצא לו בתשובותיו הילכך בפותח חלון על חורבה או גג שאין בו עכשיו היזק ראיה מכיון דמכל מקום היה יכול למחות ולא מיחה עלתה לו חזקה לענין שאם עברו שלש שנים יכול לטעון טענת מכר או מתנה שתהא חזק' שיש עמה טענה וכל שלא עברו שני חזקה אי נמי עברו ואינו בא מחמת טענה לא הפסיד זה כלום דמה שלא מחה הילכך לדעת הרב הלוי ז"ל וסיעתו דהיזק ראיה לאלתר הוי חזקה כיון שהיה יכול למחות ולא מחה לדעתו של הרשב"א ז"ל ושאר רבוותא עלתה לו חזקה בשתיקתו ושוב אינו יכול למחות ולא דמיא לחלון המצרי דאע"ג דיכול למחות אין לו חזקה דהתם לא קביע היזקא ולא מינכר היזקא דחששה רחוקה היה לחוש לשרשיפא ולא חשידי אינשי בהכי אבל בחלון הפתוח לחורבה או לגג כיון דהיום או למחר עתיד לבנות יקשה בעיני בעל החלון לסתום חלונו ויצטרך ללכת עמו בדינא ודיינא הלכך יש לו חזקה.
643
644אלא שאומר אני שאף הרמב"ם ז"ל ורבו הר"י הלוי ז"ל לא אמר שתהא שתיקתו חזקה לאלתר אלא כשנודע נזקו וניכר אז אבל כל שלא היה נזוק ממנו באותה שעה כגון פותח לחורבה או לגג אע"פ שיהיו סבורים כדברי הרשב"א ושאר רבוותא דאמרי יש לו חזקה זו היא חזקה שיש עמה טענה אבל טענת סבלנות ומחילה לאלתר לא מהני ואני אומר כן לדעתם ז"ל משום דקשיא לי לשיטתם ז"ל היכי מתיישבה ההיא דאמרינן אמר רב ולסתום הוי חזקה לאלתר דלדבריהם ז"ל אפילו לפתוח הוי חזקה ומאי דייק ונקט סתימה דוקא. ועוד קשה דמייתי לה אמעשה באדם אחד שפתח חלונותיו לחצר השותפים בא לפני רבי ישמעאל בר' יוסי אמר ליה החזקת בני החזקת בא לפני רבי חייא אמ' ליה יגעת בני ופתחת יגע בני וסתום וקאמר עלה אמר רב נחמן ולסתום הויא חזקה לאלתר דמשמע דקם רב נחמן בשיטתיה דרבי חייא אלמא הלכתא כוותיה וכן פסק הרי"ף ז"ל ושאר רבוותא ז"ל והיאך פסקו הרמב"ם ורבו הלוי ז"ל דיש חזקה לאלתר ודלא כרבי חייא.
644
645ונראה לומר לדבריהם ז"ל דפלוגתא דרבי ישמעאל ורבי חייא לא הוי בחלון דמזיק עכשיו בראיה אי נמי חלון שעשה חבירו שבחצר לאורה שכן אמר לאורה אני עושה או שהדבר ידוע לו שהרי אין לו מקום להכניס לו אורה חוץ מזה כתב שם הרמב"ם ז"ל הואיל ולא ערער החזיק שהדבר ידוע שכוונתו שלא יבנה כנגדו שלא יסתום אורו אלא מיירי בחלון העשוי לאויר או להסתכל משם בשדות והוא למעלה מד' אמות ובהא אמר רבי חייא דאין לו חזקה לענין שיכול לומר סתו' חלונך וכ"ש שאם היום או למחר בא לבנות כנגדו לא יוכל בעל החלון לעכב על ידו ואהא קאי רב נחמן ואמר ולסתום חלון כגון זה שהחזיק בו שלש שנים ועכשיו סתמוהו בפניו הוי חזקה לאלתר לפי שאין אדם עשוי שסותמים אורו בפניו ושותק ודכוותא נמי היכא דאיכא היזק ראיה דיש לו חזקה מהך טעמא שאין אדם עשוי שמזיקין אותו בראי' ושותק נמצאו למדין לפי טעם זה דכל שאינו נזוק תיכף בגיריא דיליה כגון בחלון למעל' מד' אמות ואינו עשוי לאורה שכבר יש לו אורה ממקום אחר אי נמי פתח למקום שאינו מזיקו עכשיו כגון חורבה או גג שלפעמים לא הוי חזקה לאלתר ואין שתיקותו שם כהודאה דלא שייך לומר בזה אין אדם עשוי וכו' שעדיין לא הכיר בנזקו ואע"פ שהרמב"ם ז"ל סבור כדעת האומרים דיש חזקה לחלון שפתוח לחורבה או לגג של רעפים היינו חזקת שלש שנים ומחמת טענה אבל זו שאמר דשתיקה כמחילה דמי לאלתר לא אמרו אלא כשהוא נזוק תיכף דומיא דסתימת חלון העשוי לאורה. וכן מוכח מדברי הריב"ש תשובת תע"א שכתב על דברי הגאונים שאומרים דכל חזקת הנזקין שאינן גזל בגוף בגוף הקרקע מוכי הוברר הזיקה ושתק מחל דמה חזקה הויא לאלתר לא שבחזקת הנזקין בעינן שלש שנים אלא שבשאר נזקין בעינן דידע הנזק ושתק ובסתימת החלון לאלתר הנזק מבואר והכי דייק לשון הרמב"ם ז"ל שהטיל תנאים בדבר כגון שאמר לו בעל החצר או שגלה דעתו שהניחו כגון שבא וסייעו או שידע הנזק ולא ערער והשתא בידיעה בעלמא ובשתיקותו חשיב ליה כהודאה אמר לו בפ' או שבא וסייע עמו מבעיא ובהכי ניחא דלא יפה הרב כח סבלנות ושתיקה אלא כשהכיר וידע הנזק כלומר דתיכף מעכשיו הוא נזוק ממנו אבל אם עכשיו לאלתר אין הנזק ניכר לא מהני ביה שתיקה גרידתא אלא מעשה דמוכח כגון שסייע בהדיה. ותדע דבמקום דלא מהני שתיקה מהני סיוע מדאמרינן בפרק חזקת גבי אכילת שלש שנים דאי דלי ליה המערער אפילו חד צנא דפרי הוי חזקה לאלתר ובשתיקה לחודה לא חשיבה חזקה בפחות משלש שנים ומצאתי להרב מהרי"ק ז"ל בכסף משנה על מה שכתב הרמב"ם ז"ל דאין פותחין חלון לחצר השותפין ואם פתח יסתום כתב הרב ז"ל דהיינו כרבי חייא דאמר יגעת בני ופתחת יגע וסתו' וס"ל דמיירי כשצווח חבירו המעכב עליו בשידע ותמהני מאין הרגלים להעמיד ההיא שמעתא בצווח מעיקרו אטו בהא מי קאמר רבי ישמעאל ברבי יוסי החזקת בני החזקת אם כן לא שבקת חיי לכל בריה שיחזיקו בשלהם שלא כדין וכי צווח כי כרוכייא לית דמשגח ביה זו לא אמרה אדם מעולם ועוד היכי אמר עלה רב נחמן ולסתום הויא חזקה לאלתר שאם תיכף בידיעתו ערער היכי קאמר לפי שאין אדם עשוי שסותמים אורו ושותק והא קא צווח ועוד דבריש פרק חזקת אמרינן בכל חזקה שאין עמה טענה אהך עובדא דרב ענן דשקל בידקא בארעיה אזל הדר גודא דארע' דחבריה דבעי רב ענן למימר הא החזיק ליה וא"ל כמאן כר' יהוד' וכר' ישמעאל דאמרי כל בפניו הוי חזקה לאלתר לית הלכת' כותייהו הרי דטעמ' דר' ישמעא' משום דכל בפניו הויא חזקה לאלתר והיינו לפי שהי' שם ולא מחה שאם הי' צווח אדרב' גרע טפי. ועוד דעובדא דרב ענן לא היה צווח ולא מוחה אדרבה סייע עמו כדמסיק התם דהו"ל מחילה בטעות ומדקאמר כמאן כרבי ישמעאל ליה הלכתא כוותיה אלמא כרבי חייא קיימא ומטעם דהחזיק בפניו ושתק ומה שכתב הרב בעל כסף משנה במה שכתב המ"מ בפ' י"א לשונו שם כך הוא שלא אמרו בגמרא לך יגע וסתום אלא כשמיחה קודם שנתברר היזקו והיינו אף על פי שראה פתיחה בחלון עדיין לא אתברר היזקו כדכתיבנא לעיל שאילו הוברר הזיקו כגון שיש לו היזק ראיה או שעשאו לאורה והוברר לו שאין לו אורה זולתו הרי מחל ושוב אינו יכול למחות כמו שפרשתי לעיל לישב דברי הרמב"ם ז"ל ושיטתו והוא הנכון לעניות דעתי נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
645
646שאלה ועל מה שערער עוד שמעון כנגד ראובן על בית הכס' שהיה לראובן סמוך לו קודם השרפה וטען שבתחילה לא היה לו אלא בית הכסא אחד ועכשיו סמך לו בית הכס' אחר בעליה של מעלה והריח רע קרוב לו יותר ממה שהיה בתחילה ועוד טען דאפי' הב"ה הראשון אינו מתרצה בו דריח רע דב"ה אין לו חזקה ועוד ערער על הביב של ב"ה יוצא ממנו שהוא שופך לתוך הביב שלו בחצר ועכשיו רצונו שיעבור הביב דרך חצרו ולא שיתערב עם שלו.
646
647תשובה זו שאמרו בפרק לא יחפור דב"ה לית חזקה כבר תרגמה רבינו תם ז"ל קוטרא דכבשן שהוא גדול אבל קוטרא דעלמא הוי חזקה וב"ה נמי לא אמרן אלא כעין בתי כסאות שלהם שהיו מגולים על גבי קרקע אבל שלנו שהם מכוסים בחפירות יש להם חזקה ורבינו ירוחם כתב על זה הרמב"ם ז"ל לא חלק אלא כל דבר שריחו רע וכן עיקר עד כאן. ואין ראיה ממה שהזכיר הרמב"ם ז"ל דין התלמוד ולא פירש שאנו רואין שכל הפוסקים האחרונים הסכימו כר"ת ז"ל. והרב מהר"ש הכהן ז"ל כ' בתשובותיו על מה שצדד לומר הרב מהר"י ן' לב ז"ל דלגבי ריח רע לא מפלגינן בין תדיר לשאינו תדיר דבכלהו אין להם חזקה שמדברי הרמ"ה לא מוכח כן וכן דעת מהר"י קארו ואף הר' ז"ל לא אמרה אלא כמסתפק ולא להלכה ולא למעשה ועוד אני אומר דבהני דידן שיש להם מחילות תחת הקרקע ויוצאין דרך הביבין חוץ לעיר בהני ודאי לא הדר ריחא לצאת דרך פתחן שהטומאה יוצאה דרך שוליה וכל שכן בנדון דידן שבתי הכסאות כנוסין בבתים שלהם וכות' המפסיק ביניהם עולה עד למעלה מהחלונות של ראובן והכותל רחוק מן החלונות יותר מארבע אמות לא דינא ולא דיינא. וכתב הרב רבי' יוסף הלוי ז"ל הא דקוטרא וב"ה לית להו חזקה הני מילי דעביד להו מזיק ברשותיה דנפשיה ואזל מנייהו קוטרא וריח רע לביתא דחבריה אבל אי עביד ב"ה ברשותיה דחבריה אי נמי דעבד ב"ה ברשותא דנפשיה ועוקה דיליה אזיל לביתא דחבריה כיון דבגופה דארעא מחזיק אית ליה חזקה וכי טען דזבנא מיניה נאמן בשבועה ואין לומר נהי דחזקה עם טענה בעינן אבל הכא ראובן זה לוקח הוא ואי מוכר הוה קמן הוה טען מייתי עדים שרשות היה לי במקום הזה ונתן לי רשות בפירוש להעביר השופכים דרך החצר אף עכשיו נטעון ללוקח הא ליתא דלוקח גופיה אי אמר הכי לא היה נאמן אם לא שיביא ראיה בעדים לדבריו והיכי טענינן ללוקח שיהא נאמן בלא ראיה. ואע"פ שהרב מה"רר שלמה הכהן ז"ל התפלא על הרב מהרר"י ן' לב שכתב באותה תשובה דלא אמרינן טענינן ללוקח אלא היכא דלוק' היה נאמן בטענתו בלא ראיה וכתב שהוא דין מחודש צריך לעמוד עליו. ואני נוראות נפלאתי וכי בזו פרכס אדם בה מעולם דודאי לא טענינן ליה ליורש וללוקח אלא מאי דמצי אבוהון למטען להחזיק מה שהוא בחזקתו אבל מה שאינו בחזקתו שהרי הוא צריך לעדים ולראיה היכי טענינן להו ובפרק חזקת אפסקא דאין חזקה לאיש בנכסי אשתו בשמעתא דאחד מן האחים שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו ואמר שלי הם שנפלו לי מבית אבי אמי רב אמר עליו להביא ראיה שמואל אמר על האחין להביא ראיה ואמר שמואל מודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראיה. מתקיף לה רב פפא כלום טענינן ליתמי מאי דלא מצי אבוהון למטען והא רבא אפיק זוזא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בלא ראיה בדברים העשויין להשכיר ולהשאיל אלמא פסיקא ליה לתלמודא דלא מצינן למטען ליתמי מאי דאבוהון הוה צריך ראיה ושם כתב התוספות דשמואל דאמר הכי לאו דסבירא ליה דטענינן להו דאי אבוהון הוה קיים הוה מייתי ראיה דלעיל פריך דאי הוה אתי בטענתה דאבוהון אפילו הנך נמי משמע דפשיטא ליה דבן אומן ובן אריס דאתי בטענתא דאבוהון אין להם חזקה וכו' וכתבו התוספות דדוקא הכא אמר דעל האחין להביא ראיה אם מת משום דאונות ושטרות יוצאות על שמו דמוכחא מילתא דשלו הם אלא דדחינן כיון שהיה יכול להביא עדים דמסתמא היה מעיד עדים על כך מחייבינן ליה להביא ראיה עכשיו שמת על האחין להביא ראיה ולפי דרכך אתה למד שאף על פי שזה ראובן לוקח הוא לא טענינן ליה שאם היה הלוקח כאן היה מביא עדים או ראיה.
647
648ונראה בעיני דמה שהצריך הר"י הלוי ז"ל שיטעון דזבנה מיניה והצריכו שבועה עליו זהו כשבא להחזיק בגוף הקרקע שנכנס לתוכה בטענה שקנאה ממנו אבל אם אינו בא להחזיק בגוף הקרקע אלא בנזק לבד או בדרך המים שעוברי' דרך חצרו אין צריך טענת מכירה או מתנ' לזה שהרי הסכימו הגאונים ז"ל שחזקת הזיזין והמרזב והמזחיל' ונטפי ושפכי שאינו גזל גוף הקרקע אין חזקתן שלש שנים אלא מכי הוברר נזקיה ושתק ומחל שלא אמרו ג' שנים אלא משום דעד ג' שנים מזדהר איניש בשטריה טפי לא וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפי"ז ובפ' י"א בה' שכנים וכן הסכים הרשב"א ז"ל בתשובה בשם רבותיו וכן העלה הריב"ש בתשו' ואמר אע"פ שרבותי' הצרפתים ואחרים חולקים ומצריכין חזקת ג' שנים לגאונים שומעין עכ"ל. ובתשובת הגאון שהביא הטור סימן קנ"ד רמז ל"ח בשני אחין שחלקו והעביר הפנימי על החיצון אמת המים והחיצון היה עכשיו מערער ולא הניח אמת המים לעבור והשיב הגאון כיון שהעביר ושתק ולא מחה מחל לו והוי חזקה לאלתר ומה שטען שלא הניחו לעבור אלא דרך שאלה אינה טענה אלא סתמא כיון ששתק מחל מעתה בנדון דידן אי מטעם ריח רע לא מצי מעכב כיון דמכוסין גם מטעם הביב העובר בחצר השותפין אינו יכול לעכב דלאלתר הויא ליה חזקה שיעברו המים בחצרו כיון דברשותו עשה וידע ושתק אם לא שכשירצה לחפור בחצירו לעשות בור שיח ומערה מבטל חזקתו וכאן שהוא חצר משותף ויש לראובן גם הוא חלק בו לא מצי עביד הכי כיון דאין בו דין חלוקה. ובר מן דין אף כאן יש לדון מאותו הטעם שכתבתי אצל החלון דכל חזקה זו שהוא מחזיק בה בטענה דשמא כך היה לעולם ביד הלוקח הראשון ולעולם היו שניהם משתמשים כן באותו הביב מדשתק ליה אודויי אודי ליה שהיה לו זכות לקלח את מימיו דרך שם כמו שכתבתי לעיל. אבל בית הכסא של מעלה שרוצים לעשות פשיט' שאם יש לשמעון שכנו הזה ריח רע אע"פ שאינו תדיר ואע"פ שהוא דבר מועט יכול למחות לכתחיל' בידו אם ישנו לריח רע ירחיק או ירבה במחיצות עד שיסתלק לגמרי אבל מאחר שיש עדים שהיו בתי כסאות שם קודם השריפה ביד בעלים הראשונים לא נשאר לשמעון שום טענה דאפילו למאן דאמר קוטרא וב"ה אפילו קנין לא מהני בהו היינו היכא שהדבר ברי שסמך באיסור אבל הכא אני אומר שבתי כסאות של ראובן קדמו לבתי שמעון ובהתר סמך דטענינן ללוקח כדדייקינן מלקח חצר ובו זיזין וגזוטראות הרי זה בחזקתה אף על גב דהתם לא שייך טענת מכירה ומחילה בר"ה דמאן פייס ומאן מחיל מכל מקום טענינן ליה דמתחל' תחת הזיזין רשות שלו הי' ולתוך שלו כנס.
648
649ועל הבליטה שהוציא ראובן מקרקע עלייתו על החצר המשותף בטפח ומחצה על אורך שלש אמות והולך וכלה עד כאצבע והביא ראובן ראיה שהיה לו למוכר בעל הקרקע זיז יוצא לאויר החצר כאמה או אמה וחצי ועכשיו לא הוציא זיז לחצר כחצי אמה.
649
650תשובה אם יש מן הבליטה הזאת כלפי כותל שמעון שהחלונות פתוחות בו יותר מד' אמות שלא יאפיל אין שמעון יכול לעכב עליו משני טעמים חדא דכיון שהיה לו זכות להוציא לחצר כאמה או אמה וחצי נמצא שכל מה שהוציא לתוך שלו הוציא ועוד אפילו לא היו לו אותו זכות כיון דמה שהוציא הוא למעלה מסוס ורוכבו ואין בני המבוי מעכבין עליו וכופין אותו על מידת סדום והטור סי' תי"ז כתב אין מוציאין זיזין וגזוזטראות לר"ה אא"כ הוא למעלה מגמל ורוכבו אבל במבוי יכול להוציא מדע' בני המבוי משא"כ בר"ה שאין לו בעלי' ע"כ פי' דבמבוי אפי' למט' מגמל ורוכבו מקום שמזיק יכול להוציא מדעת בני המבוי דאילו בר"ה מאן פייס ומאן מחיל. אבל למעלה מגמל ורוכבו או מסוס ורוכבו במקום שאין גמלים מצויין אחד מבוי ואחד ר"ה לא מצי מעכב וכן מוכח להדיא מתשובת הרא"ש כלל ק' סימן ח' וכן כתב הטור סימן קנ"ה רמז ל"ט כתב הרמ"ה זיז למעלה מגמל ורוכבו לא מצי לעכב ל"ש ר"ה ול"ש מבוי.
650
651ומה שערער ראובן והעיד עדים שהיה לו קודם השריפה בקרקע העליה העליונה גזוזטרא יוצאת על החצר שיהיה מקומה עכשיו בגגה של עליות שמעון שנבנית על חלל החצר אצל הפתח.
651
652תשובה אע"פ שאנו טוענים לשמעון על אותה העליה שהיא בנויה על חלל חצר המשות' שקנ' ולקח כל זכות המקו' מיד הבעלי' מאח' שהוא יורש מכל מקום אין אנו טוענין לו אלא להחזיק מה שהוא בידו ומה שבנה אבל למעלה באויר הגג אינו מוחזק בידו שאפי' היה לוקח לפנינו ומכר לו העלי' או מקום העליה אי לא כתב ליה עומקא ורומא אין האויר שעל גב הגג מכור א"כ השתא דטענינן ליה ליורש שקנה לא טענינן אלא מה שהוא מוחזק בו ומאי דמצי אבוהון למטען דאי אבוהון הוה קיים והיה אומר קניתי מתהומה דארעא עד רום רקיע כל שלא החזיק ברום הגג וידענו שהי' לו לראובן זכות שם לא הפסיד זכותו במה שהחזיק בבית ועוד מטעם אחר אין שמעון יכול לבנות על גג העלי' שלו מאחר שיש לראובן זכות פתיחת חלונות והוצאת גזוזטראות שם וצריך להרחיק ד' אמות שלא יאפיל עליו.
652
653שאלה ראובן לוה משמעון מנה על משכונות כסף וזהב ואמר לו שהיו משל אחרים שהיו לווים על ידו כי ראובן זה היה סרסור ונכתב השטר על שמו של ראובן איך שלוה משמעון לזמן פ' והתנו ביניהם אם לא יפרעו לזמן פ' הרי המשכונות מכורות לשמעון מעכשיו במנה. שוב חזר ראובן זה והביא לו משכונות אחרות ואמר משל אדם אחר היו ללות עליהם מנה ונכתב שטר כראשון שאם לא יפרעני לזמן פ' הרי המשכונות ההם מכורות לשמעון במנה הנז' ועכשיו מת ראובן הסרסור ובא בעל המשכונות שלוה בראשונה לפדות את שלו ותבעו בפני בית דין אמר לו שמעון הנה ראובן נתן לי משכונות אלו ועוד לוה ממני מנה אחר ונתן לי משכונות אחרות שלא היו שוין המנה אמרתי כי לא הייתי רוצה להלוות לו על אותם המשכונות אמר לי מה איכפת לך הרי המשכונות הראשונים בידיך והם שוים יותר ויותר לא תתנם לי עד שאפרע לך את כל מעותיך ועל פי הדברים האלה נתן לו המנה האחר ואת לאו בעל דברים דידי את ואמר כי ישבע על הדברים האלה וגם כי עד אחד מעידי השטר יעיד בכך ועכשו כבר עבר הזמן השני שטרות אלא שבעל המשכונות הראשון בא קודם הזמן לפדות משכנותיו ולא רצה שמעון לתתם לו כי א"ל לאו בעל דברים דידי את יבואו יורשי ראובן ויתבעו ממני.
653
654תשובה נראה שאם היה ראובן בחיים והיה תובעו בכך לא היה שמעון נאמן לומ' שנתן לו המשכונות הראשונות על כך שהרי השטר מכחישו שכתוב שם והתנו ביניהם שאם לא יפרע לו המנה לזמן פ' הרי המשכונות הנז' מכורות לשמעון במנה ואם יביא לו המנה הראשון היה נוטל המשכונות הראשונים וישארו אלו השניות מכורים במנה ואע"פ שיש טענת מגו שהיה יכול לומר נאנסו או החזרתי מכל מקום מגו לאורועי שטרא לא אמרינן והו"ל מגו במקום עדים ואפילו היה העד האחד חוזר ומעיד שכך היה תנאם ששעבד כל המשכונות אינו נאמן שהרי הוא מכחיש דברי השטר לגמרי וכתב הרמב"ם ז"ל בפ' ג' מה' עדות כללו של דבר כל דבר שיאמר העד אחר שנחקרה עדותו בב"ד שבא מכללו ביטול העדות או תוספות תנאי אין שומעין ואע"פ שבאותה שמועה דבפרק שני דכתובות דתנאי היו דברינו נאמנים נחלקו בה אבות העולם שכת א' של ראשונים פירשוה אפילו שכתב ידן יוצא ממקום אחר והאחרונים ז"ל פירשוה דוקא שאין כתב ידם יוצא ממקום אחר והר"ן ז"ל האריך שם והסביר דבריהם של ראשונים נוחי נפש דכל דאמר תנאי למעקר סהדותיה אתי כלומר שלא נבין ממנו שלא היה בו שום תנאי אלא תנאי היה בו ומהמני משום דמלתא אחריתי היא ואינו הפך דבריהם הראשונים אלא גילוי מילתא עכ"ד אלמא כל שהוא סותר לגמרי דברי השטר לא מהימן כלל וכיון דעדים גופייהו לא מהימני כ"ש דבעל דבר עצמו לא מהימן במגו דמגו לא עדיף מעדים ומן הטעם הזה עצמו לא מהימן במיגו דאי בעי כביש לשטרא שהרי היו בידו המשכונות ודומיא דההיא דסוף פ' זה בורר דאמרינן מגו דאי בעי קלתיה אי לא אתחזק שטרא בבי דינא דכיון דהשתא מיהת אפיק שטרא הרי השטר מכחישו ואין אומר' מגו להכחיש את השטר ומיהו נראה שאם היה טוען לא ראיתי את השטר ולא דקדקתי שכך כתוב בו דכותבין שטר ללוה אף על פי שאין מלוה עמו והוא אמר לעדים שיכתבו שאם לא יפרע יהיו המשכונות מכורים במנה ואני קבלתי השטר ולא דקדקתי בו היה נאמן במגו אף על גב דמוכח בסוף פרק קמא דגיטין מעובדא דהנהו גינאי דעבוד חושבנא אהדדי וכו' לשיטת ר"ח ור"ת ז"ל דמפרשים דאיכא עדים בטעות ההוא או שבעלי דינים מודים וכתבו התוספות ומשמע מדבריהם דמנפשיה אין נאמן לומר טעיתי במה שהודיתי אף על גב דאית ליה מגו דאי בעי אמר חזרתי ופרעתי ואף כאן אילו היה בשטר שביד המלוה דבר שהוא לחובתו נראה דלא היה נאמן דלא שדי אניש זוזי בכדי ומלוה מזדהר בשטריה ומדקדק בו יפה אבל כאן בנדון שלפנינו שהיה בטוח המלוה במשכונות שבידו ולתוספת יפוי כח כתב את השטר אדם עשוי שלא לדקדק בו ואף על פי שמשכונות אלו הכתובים בשטר לא היו שוין כנגד החוב מכל מקום על המשכונות הראשונות היה סמך לפי דבריו שאו' שכך התנה עם שמעון ולכך לא נזהר בשטר לראות מה שכתוב בו ואין לדמותה לאותה שאמ' בפרק גט פשוט הבא לדון בשטר ובחזקה דקי"ל נדון בשטר ואין נדון בחזקה ואומרים לו ברר שטרך ואם טען אחר כך שאבד השטר לא מהימן ואם הוציא השטר ונמצא בטל אין מועיל לו חזקתו אע"פ שאם מתחילה לא היה טוען שיש לו שטר היה מוחזק בחזקה לבד עכשיו שאמר שיש לו שטר צריך לידון בשטר אף כאן אף על פי שאם לא היה מראה שטר לבית דין היה מוחזק במשכונות שבידו עכשיו שהוציא השטר צריך לידון על פיו וכיון שלשון השטר הוא כנגדו תו לא מהניא ליה חזקת מטלטלים שבידו. לא דמי דחזקה לא מהניא ליה למחזיק אלא מחמת טענתו שהרי שנינו כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה ועכשיו שאומר מכרת לי והרי השטר אם נמצא השטר בטל ממילא בטלה חזקתו דהוה ליה חזקה שאין עמה טענה איברא שאם לא היה מוציא את השטר היתה מועלת חזקתו בטענה שמכרת לי ולא אמרי' אחוי שטרך משום דאמרי' עד שלש שנים מזדהר איניש בשטריה טפי לא מזדהר וארכס ליה עכשיו שיוצא לפנינו נדון בשטר ואינו נדון בחזקה. וכן מוכח מדברי הרב המגיד ז"ל בפרק ט"ו מה' טוען שכתב אההיא דצריך לברר והטעם דחזקה מכח שטרא קאתי עד כאן. והשתא בנדון דידן היה נאמן לומר שלא דקדק בשטר ועל משכון שבידו סמך והעדים על פי דבורו של לוה כתבו כן. אלא דכיון דאיהו לא טען הכי אנן לא טענינן ליה כי היכי דלענין משטה הייתי בך אי לא טעין איהו אנן לא טעני' כדאמרי' בסוף פרק זה בורר ומתוך תשובתו בבית דין מוכח דידע באותו תנאי שבשטר אלא שאומר שכדי שיהיה לו רשות למכר' שלא בב"ד נכתב כן אבל מה שכתוב שיהיו מכורים במנה הנז' מוכח להדיא שנתרצה בהם לקחתם במנה ואם אחר שיצא מבית דין יטעון כן לא מהימן כדאמרי' בפרק חזקת אי נפק לבראי לא אמרי' בהכי דחוזר וטוען דאימור טענתא אגמרוה. ועוד נראה שאין באותם דברים שא"ל שמעון שום לשון שעבוד שיועיל מן הדין דכיון דמעיקרא שהביא לו שמעון המשכונות הראשונים א"ל שאינם שלו וכיון דסרסור הוא עשוי הוא להביא משל אחרים ועכשו אמר לו שהם של אחר שהרי הוא אומר שעדיין לא נעשה השטר הראשון ורצה שמעון לכתוב הכל בשטר אחד ולא רצה הלוה שאמר לו שכל אחד ואחד היה חוב בפני עצמו לשני אנשים אחר כך כשנתרעם על משכונות שניים שלא היו שוין ואמר לו שמעון מאי איפכת לך הרי הכל בידך ולא תתנם עד שיתנו לך מעותיך אין זה לשון שעבוד ולא היתה כונתו לשעבדם דמה כחו יפה לשעבד לו נכסי אחרים על מלוה אחרת אלא שהסמיכו בדבריו עליו שמאחר שהכל היה על ידו ואיהו בעל דברים דידיה לא יוכל אדם לתובעו והבטיחו שלא יוציא כלו' מידו עד שיתן לו כל המעות ראשונים והאחרונים איברא שאם היה אומר לו בפי' הריני משעבד המשכונות הראשונים על מלוה זו אף על פי שכבר אמר לו בשעה שנתנם שאינם שלו אלא שליח לבד הוא ששלחו שילוה להם עליהם מנה מכל מקום כיון שאחר כך חזר ושעבדם יש לנו לומר שהוא היה לו רשות מאת הבעלים בכך דהא המנוה וכל מטלטלין שביד האדם בחזקתו וברשותו וכל מה שעשה בהם עשוי אבל אין בדבריהם אלו אלא הבטחת דברים וכמאן דאמר סמוך אהימנותא דידי ואם היה הוא בחיים היה בטוח לגבות המנה השני מן הלוה השני ולא עלתה על דעתו של מלוה שימות ועוד אפשר שהסמיכו על המכירה שמכר לו המשכונות הראשונים בשטר הראשון וזה היה ודאי ברשות הבעלים ובידו של שמעון היה להעביר המועד ונמצאו חלוטו' לו ויגבה ראובן כל מעותיו וכל הני מילי שלא אמרם בלשון תנאי ולא בלשון שעבוד פטומי מילי בעלמא.
654
655ובענין המכירה שנכתב בשטר הדבר ידוע שלדברי הגדולים נוחי נפש הויא אסמכתא ואינו חפץ לתקוע עצמי בדבר הלכה כדברי הרמב"ם ז"ל שהוא סובר דבקנין מעכשו לא בעי בית דין חשוב אפילו במקום שלא נעשה לטובתו של לוה כי הכא שהדבר ידוע שלתועלת עצמן עושין שנהגו לתת מעות של יתומים בכך אף על פי שהדבר רע ומר דגריע טפי מהערמת רבית זהו הנלע"ד הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
655
656שאלה בחור אחד היה משרת אצל לאה ושני בניה אתה בבי' אחת לימים כעס בנה הגדול עליו וגרשו מהבית ונשבע כלשון הזה אני נשבע בה' שלא תכנס בבית זה לעולם ועוד אמר אחר כך אני נשבע בה' שאם תכנס עוד בבית הזה אפציע את מוחך והנה לאה ובנה אחיו הקטן ממנו רואים כי המשרת טוב לפניהם צאתו ובואו ונאמן רוח ושואלים אם יש התר בשבועות הללו כי עדיין לא נתרצה בנה הגדול לישאל על שבועתו.
656
657תשובה מה שנשבע ראשונה שלא תכנס בבית זה מעולם משמע דנשבע על דבר שאינו בידו כדאמרינן בשבועות שתים בתרא שבועה שזרק פ' צרור לים ושלא זרק שמואל אמר פטר דליתיה בלהב' פרש"י ז"ל כגון יזרוק פלוני או לא יזרוק שאין זו שבועה ביטוי אלא שבועת שוא שהרי אין פלוני ברשותו וכי תימא הכא בידו הוא לעכב שלא יכנס לרשותו כיון שמקפיד עליו כדאמרינן בריש פרק אין בין המודר דאפילו ויתור אסור במודר הנאה הילכך המודר הנאה מחבירו אסור בדריסת הרגל וכיון שכן דהוה ליה דבר שבידו מכל מקום נהי שאם היה אומר שבועה שלא איניחך ליכנס או שלא אכניסך לביתי הוי בידו אבל שלא תכנס מעצמו משמע והו"ל שבועת שוא שהרי יכול ליכנס ולא יראנו והוה ליה אין בידו הילכך שבועה מעיקרא לא חיילא ויכול ליכנס אפילו בפניו דאין שבועה חלה לחצאין תדע דבאלו מותרין אמרינן שבועה שלא אישן שלש ימים מלקין אותו וישן לאלתר שהרי יצתה שבועה לשקר נהי דהכא לא מחייב מלקות דאדעתא דנפשיה משתבע והוא היתה כוונתו שלא יכנס ברצונו מכל מקום הלשון לגמרי משמע ואין כאן שבועה.
657
658ומיהו יש לפרש הלשון דשלא תכנס לא משמע אלא כניסה של שימוש דומיא דהא דתנן בסוף פרק קונם היה מסרב בו חבירו שיאכל אצלו אמר קונם ביתך שאיני נכנס טפת צונן שאיני טועם לך מותר ליכנס לביתו ולשתות ממנו צונן שלא נתכוון זה אלא לשום אכילה ושתיה אף כאן שעל עסקי שימוש הבית היתה הקפדתו לא נתכוון זה אלא כניסה לשם שימוש אבל אביאה רקנית לא קפיד וכיון שכן הא מלתא ודאי בידו היה שאינו חפץ שישמשנו. אלא שאם באנו לפרש כן הותרה שבועתו ממקום אחר לדברי הרא"ש ז"ל שכתב שם ומיהו גם באכילה ושתייה מותר כיון שלא הוציאם מפיו ובנדר בעינן שיוציא בשפתיו ולא דמי לריש' דהיו מסרבין בו לישא את בת אחותו דאישות בכלל הנאה היא אף כאן לא הוציא שימוש בפיו ואין שימוש בכלל כניסה שהרי אפשר שישמשנו מבלי שיכנס לביתו מן האגף ולפנים כגון לקנות לו חפצים מן השוק וילך בשליחותו אצל אחרים דומיא דמתניתין שאין אכילה בכלל כניסה שאפשר לו שיאכל חוץ לבית אף על פי שאין צרכי סעודה מוכני' אלא בתוך הבית.
658
659וקשה לי על דבריו מאותה תוספתא שהביא הר"ן ז"ל שם היה מסרב בחבירו שיאכל אצלו במשתה ואמר קונם ביתך שאיני נכנס תוך המשתה אסור לאחר המשתה מותר אלמא בתוך המשתה מיהת חייל נדריה ואפשר לתרץ דשאני התם שהיה מזמנו למשתה שלו או למשתה בנו שרבים אוכלים שם שהיה צריך ליכנס וליסב עמהם ואמר קונם ביתך שאיני נכנס ודאי כניסה ממש קאמר כלומר אפילו כניסה בלא אכילה כדי שלא יהא זה עומד בין היושבי' וממילא נאסר בסעודה שהדבר ידוע שהמשתה והמסיב' שם אבל מתניתין דמסרב בו חבירו שיאכל אצלו לא היה שם משתה אלא הזמנה לעצמו לבד הילכך אין אכילה בכלל כניסה לביתו שהרי יכול להזמינו במקום אחר חוץ לביתו וכללא דמילתא שנאסר במה שהוציא בשפתיו אף כוונתו שהיה בכלל דבריו קיימת וכל שאנו מבטלין מה שהוציא בשפתיו אף כוונתו אין אנו מקיימי' דבעינן פיו ולבו שוין כדאמרינן בפרק שבועות שתים בשפתים ולא שגמר בלבו להוציא פת חיטין והוציא פת שעורין גמר בלבו להוציא פת חיטין והוציא פת סתם מנין תלמוד לומר לכל וכו' דאזלינן בתר דברים שבלב היכא דאין הפה סותר.
659
660ומיהו הרמב"ם ז"ל בפרק ח' מה' נדרים כתב כלשון הזה שלא נתכוון זה אלא שלא יאכל וישתה עמו בסעודה זו ומלשונו משמע שבא להשמיענו דבההיא סעודתא הוא דלא אכיל בסעודתא אחריתי אכיל ואינו הולך בשיטתו של הרא"ש ז"ל ולעולם הוא נאסר באכילה.
660
661אלא שמצאנו לו פתח ממקום אחר שאפילו נשבע בפי' שלא תכנס לבית לשמש שהרי אמו ואחיו שהוא דר עמהם בבית אפשר שרוצים בו ולא באחר ואין בידו להעבי' על דעתם להכניס אחר במקומו שאינו מקובל בעיניהם שיכולים הם לומר האי בדיק לן דמהימן אחר לא בדיק לן. וכי תימא והלא גם הוא יכול למחות ולומר אין זה מקובל אצלי ויכול לחלוק מהם שאין אדם דר עם נחש בכפיפה הילכך כי אמר שלא תכנס בבית זה לשמש היינו לצורכו אבל לצורך אמו ואחיו יכנס וזה ודאי בידו הוא וחיילא שפיר שבועתו הא ליתא חדא דשלא תכנס בבית בתורת שימוש בין לו בין לאחרים משמע ועוד הוא נאמן על עצמו שלגמרי אמר שלא עלתה על דעתו מעולם שיחלוק רשות לעצמו וחזרה שבועה למקומה שהיא על דבר שאינו בידו שאינה שבועה.
661
662ואין לומר בידו הוא לפייס את אמו ואת אחיו להוציאו ונמצא מקיים שבועתו מכל מקום הוא לא אמר בשבועה שיפייסם שאם היה אומר כך היינו אומרים שיפייסם במאי דיוכל לאפיוסי כדאמרי' התם אטו תרקבא דדינרי מותיב ליה אלא מפייסה במידי דרגילות להתפייס אבל כל שאמר שבועה שלא תכנס בהחלט כבר יצתה שבועה לשקר' דהא בההי' דשבוע' שיזרוק פ' צרור לים מצי למימר שיפייס את חבירו שיזרקנו ואף על פי כי אמרינן לפיוסי שבועתו שבועת שקר היא והרמב"ם ז"ל בפרק ח' מה' שבועות כתב שאין לוקין משום שבוע' שוא שהרי אפשר לאות' אחרי' ששמעו ממנו ותהא קיימת שבועתו ואעפ"כ כתב שאינה שבועת בטוי ומכין אותו מכת מרדות (מהרא"ח ז"ל דף קע"ג ע"ב). והרשב"א כתב בתשוב' במי שנשבע לסתום חלונות של ראובן אף על פי שאפשר לו לנשב' לרצות את ראובן ברצי כסף שיסכים בסתימת החלונות מכל מקום אין שבועתו חלה ואין לו דין שבועת בטוי שאינו בידו עכ"ל.
662
663ומה שנשבע עוד שאם יכנס ישבר את ראשו אף זו אין בה ממש דהוה ליה נשבע להרע לאחרי' דתניא מה הטבה רשות אף הרעה רשות אוציא נשבע להרע לאחרים כגון שאכה את פלוני ואפצע את מוחו כדאיתא בפרק שבועות שתים ושמא תאמ' הכא בידו הוא למחות לאחרים ולהכותם שלא יכנסו ברשותו דעביד אניש דינא לנפשיה כדאמרינן במוכר פירות גבי מי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו נטלה ונתנה להם מן הצד מה שנתן נתן ושלו לא הגיעו. ופרכינן בגמרא אמאי שלו לא הגיע ולינקוט פזרא וליתיב דעביד אניש דינא לנפשיה במקום פסידא ופרש"י ז"ל פזרא מקל וליתיב בההוא דרך להכות את כל מי שירצה לעבור מיהו גבי שדה אמרינן הטעם משום דשדה דאית ליה פסידא דמפסדא ארעיה כדאמרינן בעלמא אסור לפנות לשדה ניר וזה שבא לעבור רשע מקרי ולאו עושה מעשה עמך הוא ושרי להכותו כדאמרינן בריש פרק הנשרפין דמקשינן הכאה לקללה אבל בחצר ובית שאין לו פסידא מידי דלא קפדי אינשי הוא כדמוכח בריש פרק אין בין המודר דרבי אליעזר היא דאמר ויתור אסור במודר הנאה ולכך אסור בדריסת הרגל אף על גב דלא קפדי בה אינשי במודר אסור אבל רבנן ס"ל דכיון דלא קפדי כל כה"ג לא מקרי הנאה הילכך בהא ודאי אף על פי שנכנס שלא ברשות או אפי' שלא ברצונו אסור להכותו והא דאמרינן בפרק המניח דף כ"ה מנין לנרצע שכלו ימיו ורבו מסרהב בו לצאת וחבל בו ועשה בו חבורה פטור וכולי הא אוקימנא בעבדא גנבא ופרכי' ועד השתא לא גנב והשתא גנב עד האידנא אימתא דרביה עליה השתא ל"ל אימתא דרבי' עליה וה"נ אי חשיד ליה בגזלנות' איכא טעמא דעד האידנ' אית ליה אימתא דרביה השתא דידע ברבו כי ברע הוא עמו וסופו להוציאו יגנוב וילך ומיהו אי בחבלה אמרו פטור אבל אסור הוא לכתחילה לחבול וכל שכן מה שאמר שיפצע מוחו דאפילו נכנס שלא ברצונו אסור כדאמרינן בהמניח דף ל"ב גבי שוליא דנפחי ורבו מסרהב בו לצאת ומשום דרבו מסרהב בו לצאת למיקטליה קאי ועוד מדאיצטרך רחמנא לאפטורי מגלות דתנן באלו הן הגולין מה יער רשות לניזק ולמזיק ליכנס לשם אף כל וכו' יצא חצר בעל הבית שאין רשות להכנס לשם ומדפטר רחמנא שוגג אלמא מזיד חייב ונהרג עליו ואפילו נתפס כגנב כיון שבא במחתרת אי לאו הא דאמרינן בסוף פרק בן סורר חזקה שאין אדם מעמיד עצמו על ממונו וסוף שהורגו והתורה אמרה הבא להורגך השכם להורגו לכך הותר דמו ותניא אם זרחה השמש עליו אם ברור לך הדבר שיש לו שלום עמך כגון אביו או אהובו ביותר דמים לו ואסור להורגו שהדבר ידוע שלא בא אלא על עסקי ממון.
663
664ומיהו בזה יש לומר שמה שאמר לשבר את ראשו לשון גוזמא ולשון הבאי הוא שדרך בני אדם רתחנין לומר כן ואין הלשון בדקדוק אלא לומר שיכנו על ראשו מכה רבה דבנדרים הלך אחר לשון בני אדם וכאותה ששנינו בפ' ד' נדרים נדרי הבאי כיצד אם לא ראיתי בדרך זה כיוצאי מצרים אם לא ראיתי נחש כקורת בית הבד דאמרינן שכוונתו של זה אינו אלא שראה חיל גדול וקורא כעולי מצרים ונחש טרוף בגבו מאד ומשונה משאר נחשים וקוראו כקור' בית הבד וכמו שכתבו התוספות בפרק השולח בפסקא דאין אלמנה נפרעת מנכסי יתומים אלא בשבועה דטעמא דהתם לאו משום דאסר עצמו בדבר שא"א אלא שאין דעתו לומר כקורת בית הבד ממש וכעולי מצרים ממש וכן פירש הר"ן שם והרא"ש בנדרים ועוד אמרינן בפרק גיד הנשה בשלשה מקומות דברו חכמים בלשון הבאי גפן ופרוכת ותפוח ודברה תורה בלשון הבאי וחד מינייהו ותבקע הארץ לקולם דכתיב גבי אדוניה ופרש"י ונראה מקול ההמון כאילו היא נבקעת אף אנו נפרש אשבר את ראשו כי מכח ההכאה ידמה עליו כאלו נשברה ראשו והכי מוכחא אותה שאמרו בהגוזל אל תהי דומה עליו כגנב אלא שבר את שיניו ואמור לו שלי אני נוטל שהוא לשון גוזמא ולישנא דקרא נקט ואשברה מתלעות עול ומשניו אשלי' טרף ואף הוא לשון גוזמא מכל מקום בין כך ובין כך בכל ענין אסור אפילו להרים יד על חבירו דדריסת הרגל אין גופה ממון אבל אם הוא השכירו וזמנו לצאת איפשר לומר שאם אינו רוצה לצאת יכול להכותו כההיא דאמרינן בשרבו מסרהב בו לצאת וכו' אבל לפי הנראה שאמו השכירתו ואינו רשאי הוא להוציאו ואי מפני דריסת הרגל ברשותו לא מצי מעכב ליה מדפסקי' הלכתא בריש פרק השותפין כרבי אליעזר בן יעקב שהיה א' מן השוק מודר מאחד מהשותפין הנאה דיכול לומר לתוך של חבירך אני נכנס ואיני נכנס לתוך שלך ואוקימנא לה בחצר שאין בה דין חלוקה דמשעבדא ארעא לתרווייהו אף כאן כל שאי אפשר לחלוק חדר כנגד חדר ותשמיש כנגד תשמיש אין בה דין חלוקה והדר דינא שנשבע על דבר שאינו בידו אבל אי חשיד ליה בגזלנותא יכול למחות בו כי ההיא דנרצע שכלו ימיו הנראה לע"ד כתבתי נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
664
665(על דבר גוי מסיח לפי תומו כתבתי פסק אחד ונאבד ממני וזה מצאתי בזכרון) בתשובת הרא"ש ז"ל על עדות מכלוף בן עלו' הוקשה לו להרב מהרי"ק ז"ל מדידיה אדידיה דבפרק כל הגט וכו' ותירץ הכא משום עיגונא הקלו ותימה דהכא מייתי אביי ראיה דחיישינן גביה עיגונא מההיא דגיטין ונראה לי דהתם בדאשתכח באורחא הוא דלתרי שווירי לא חיישינן ובעינן לא הוחזקו ולא שכיחי שיירתא אבל בדאשתכח בההוא מתא אע"ג דשכיחי שיירתא לא אמרינן מעלמא אתי וכן נראה מדברי הר"ן ז"ל ועל מה שהקשה מההיא דפרק המדיר דלא קי"ל כרבה דאמר כאן נמצאו וכאן היו נ"ל דהכא עדיף טפי שאנו צריכים לומר דהאי גברא אזל לעלמא ואיניש אחרינא אתי מעלמא להכא דלהא ודאי לא חיישינן ודמי לההיא דריש ביצה דהניח ג' ומצא שנים דלא חיישינן לומר הנך אזול לעלמא והני אחריני נינהו ומ"ש מהר"י ן' לב בעדות הר' צבי שאין אנו חוששין לחפש שמא קודם זה יצא יהודי אחר שלא חזר הדבר תמוה דאמאי לא ניחוש לה ומ"ש מהר"י קולון ז"ל על דברי הרמב"ם ז"ל שאף על פי שלא הזכיר שם עירו טפי עדיף הזכרת שם אביו תימא הוא דודאי עירו עדיף טפי שאע"פ שלא הזכיר שמו כלל תבדק אותה העיר כל שלא יצא אדם אחר שנאבד אלא זה מתירין את אשתו אבל בהזכרת שם אביו כיון שלא הזכיר העיר מאי מהניא שני יוסף בן שמעון בעלמא שכיחי טובא דהא לעינן גיטין אמרי' שני יוסף בן שמעון בעיר אחת קלא אית להו הא שני יוסף בן שמעון בעלמא לית להו קלא ובדברי הרב המגיד שפירש דברי הרמב"ם ז"ל דמפרש עובדא דיצחק ריש גלותא דמיירי בהוחזקו והרי הוא קיים קשה דאם כן מאי טעמא דאביי דאמר חיישינן.
665
666שאלה ילמדנו רבינו א' היה אברהם משרת את שרה בכל לב ובכל נפש מיום היתה גברת עד סוף ימי חלדה ובעת חלותה את חלייה אשר מתה בו צוותה מחמת מיתה לתת לקרובים בכלל ובפרט את אשר נדבה רוחה אותה גם לכל משרתיה עושי רצונ' צותה לבתה לאה ולחתנ' יוסף לתת לכל אחד ואחד בפרט כפי עבודתו שהיתה חייבת אליהם איש איש כפי עבודתו ובפרט מן הפרט הזהירה וצותה על אברהם באחרונה באחרון אחרון חביב וכה אמרה בלשון לעז דיגו קי סי אישטוביישי די האזיינדה קומו אויהא דייז אניוש אישטאבה נו באשטאבה כאגר קון טודו אל סירויסיו קי אברהם מיהא סירבידו אי אגורה פור שיאיר איל טיינפו טאן אי שטיריגו סי לי דין פור סו סירביסייו ג' אלפים פרחים ע"כ דבריה ואברהם הנז' קודם לקחו את הסך הנז' גם הוא הלך אל בית עולמו והשאיר אחריו שתי בנות מלכה ותרצה ויהי היום מלכה ותרצה שאלו את לאה בת שרה ואת יוסף בעלה נתן יתנו להם חוב אביהן כי להן משפט הירושה ולאה ויוסף לא הטו אזן ויתנו כתף סוררת לבלתי תת להן כל מאומה אז תלכנה מלכה ותרצה הנז' מחמת רוחן לפני ב"ד הזמן ולא שוה להן כי לאה ויוסף יען היותם ממשפחת רם לא אבו שמוע הגם הלום כאשר ידעו שרצון מלכה ותרצה הנז' ללכת לעש"ג צוו על עד אחד שהיה חתום בצואה והוא היה אחד ממשרתם שלא ילך להעיד כי גולל אבן אליו ישוב וערום ראה רעה ויסתר שמן אז ועד עתה שהיה בחיים חייתם לא יכלו לעשות דבר ועתה כי מתו גם שניהם לאה ויוסף הנז' ולא השאירו אחריהם יורש עצר רק שניית לאה וירשה גם היא מה שירשו לאה ויוסף משרה הנז' שהם הקרקעו' גם מלכה ותרצה המה ואביהן מוחזקות בקצת בתים משרה הנז' וזה להם ארבעים שנה או יותר. יורנו המורה לצדקה אם תוכלנה האחיות הללו למחות ביד כל הקונה שירצה לקנותם לעכבם להם לגבות את חוב אביהן הראוי להן וגם אם תוכלנה לתבוע משניית לאה מה שישאר מן החוב ממה שירשה מקרקעות שרה כדין בעל חוב שכופין את היורשים לשלם יורנו איזה הדרך ישכון אור הזכאי בדינו ושכרו רב מן השמים.
666
667תשובה אף על פי שיש שטר צואה ביד האחיות אין לו דין שטר גמור לגבות בו בחזקת שלא נפרע מכח שטרך בידי מאי בעי שלא נאמר זה אלא כשנעשה השטר בצוויו של המתחייב שאמר לעדים כתבו וחתמו אז ודאי יש לנו לומר אם איתא דפרעיה הוה ליה למקרעיה וה"ה ליורשים שאחר שצוה מורישם לכתוב שטר מסתמא ידעי ביה דקלא אית ליה אבל היכא שהעדים כתבו מדעתם מה שצוה המצוה בפניהם הרי זה מלוה על פה שאינה גובה מיורשי היורשים דאיכא למימר שמא פרע אביהן דטענינן ליתמי ואפילו הם גדולים אלא שיש עליהם חיוב שבועה שלא פקדם מורישם ושלא נתברר להם שלא נפרע חוב זה דהא פשיטא שאם היורש מודה שלא נפרע ואין לו ספק בזה חייב הוא לפרוע מנכסי מורישו שהרי צואה זו מלבד מאי דקי"ל דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו וזכה אברהם בה יש כאן חיוב יותר שהודתה שרה שהיתה חייבת לו הסך ההוא חלף עבודתו והרי זו הודאה גמורה ולא שייך לומר בה טענת משטה הייתי בך דאין אדם משטה בשעת מיתה ועוד שהרי לא היה אדם תובעה וגם טענת שלא להשביע את בניה לא שייכא כאן כיון שצותה ואמרה תנו דפשוט הוא דבכה"ג לא שייך לומר שלא להשביע וכו' סוף דבר חוב גמור הוא אלא שיש לחוש שמא נפרע כדפי' וצריכים היורשים לישבע שבועה שלא פקדנו וכו' כדפרישת ואפילו אם יכול היורש לישבע וליפטר מן הדין אם ירא שמים הוא וקים ליה שלא נפרע החוב יש לו ליזהר שלא יהיה גזל בידו ולפייס את יורשי אברהם וכל זה הוא להתחייב בעודף על הבתים שהחזיק אברהם בחיים ויורשיו אחריו אבל הבתים עצמם שהחזיקו בהם אברהם ויורשיו זה כמה שנים יתר הרבה מאד משני חזקה פשיטא שהם בחזקת האחיות שהרי זכו בהן המה ואביהן וקי"ל דיורש אינו צריך טענה כל שכן בנדון זה שבאות בטענת הצואה שאם היה אביהן קיים לא היה צריך טענה אחרת וכל זה פשוט אצלי והיה כאן מקום להאריך לאוהבי האריכות לא כן אנכי עמדי כל שכן שאני טרוד מאד ואפילו מה שכתבתי לרוב הפצרת השואל כי על כן פניתי מכל עסקי נאם המר ונאנח משה משלם הלוי.
667
668שאלה ילמדנו רבינו א' היה אברהם משרת את שרה בכל לב ובכל נפש מיום היתה גברת עד סוף ימי חלדה ובעת חלותה את חולייה אשר מתה בו צותה מחמת מיתה לבתה לאה ולחתנה יוסף לתת לכל אחד ואחד בפרט אשר נדבה רוחה אותה גם לכל משרתיה עושי רצונה צותה לבתה לאה ולחתנה יוסף לתת לכל אחד ואחד בפרט כפי עבודתו שהיתה חייבת להם איש איש כפי עבודתו ובפרט מן הפרט הזהירה וצותה על אברהם באחרונה באחרון אחרון חביב. וכה אמרה בלשון לעז דיגו קיסיחיסט וביישי די האזיינדה קומו אוי אה דייש אנייוש אישטבה בו באשטאבה פאגר קון טודו איל סירויסייו קי אברהם מיאה סירבידו אי אגורה פור סיר איל טיינפו טאן איסטריגו סי לו דין פורשו סירביסייו ג' אלפים פרחים, ע"כ דבריה. ואברהם הנזכר קודם לקחו את הסך הנזכר גם הוא הלך אל בית עולמו הצדק והשאיר אחריו שתי בנות מלכה ותרצה. ויהי היום מלכה ותרצה שאלו את לאה בת שרה ואת יוסף בעלה נתון יתנו להם חוב אביהם כי להן משפט הירושה ולאה ויוסף לא הטו אזן ויתנו כתף סוררת לבלתי תת להן כל מאומה אז תלכנה מלכה ותרצה הנזכר בחמת רוחן לפני בית דין הזמן ולא שוה להן כי לאה ויוסף יען היותן ממשפחת רם לא אבו שמוע. הגם הלום כאשר ידעו שרצון מלכה ותרצה הנז' ללכת לעש"ג צוו על עד אחד שהיה חתום בצואה והוא היה אחד ממשרתם שלא ילך להעיד כי גולל אבן אליו תשוב וערום ראה רעה ויסתר שמן אז ועד עתה שהיה בחיים חיותם לא יכלו לעשות דבר. ועתה כי מתו גם שניהם לאה ויוסף הנזכרים וירשה שניית לאה כל הנכסים שהם קרקעות גם מלכה ותרצה המה ואביהן מוחזקות בקצ' בתים משרה הנזכר' וזה להן ארבעים שנה או יותר. יורנו המורה לצדק' אם תוכלנה האחיות הללו למחות ביד כל קונה שירצה לקנותם ולעכב' להן לגבות את חוב אביהן הראוי להן וגם אם תוכלנה לתבוע משניית לאה מה שישאר מהחוב ממה שירשה מקרקעות שרה כדין בעל חוב שכופין את היורשים לשלם יורנו אי זה הדרך ישכון אור הזכאי בדינו ושכרו רב מן השמים הגם הלום ראינו להוסיף עוד לשאול ביען כי היתומות הללו אומרות כי דבר זה ידוע ומפורסם לכל היושבים בשכונה ההיא אשר ליוסף ולרחל גם היתומות שהיו דרות שם כלם כאחד יעידון יגידון גם כל בני בית הגברת וחתנה ובתה וכל אנשיהם העומדי' לפניהם יודעים בבירור שצואה זו לא נפרעה ולא קבלו היתומות אפילו פרוטה כי לעולם היו היתומות כמתאוננות רע באזניה' ובאזני יוסף ורחל הנזכר וקוראים תגר על הדבר ולא שוה להם באומרם כי כזאת וכזאת עשו טובה עם אביהן וזה דבר ברור להם כל דבר לא יכחד מהם גם מפני כי הם ילידי ביתם ומה גם כי מנהג יוסף ורחל הנז' לכתוב כל שהוציאו וכל מה שיפרעו לבני אדם בפנקסיהם גם בפנקס הסופר של ביתם אפילו מה שהיו נותנים אל המלצר נושא את פתבגם ויין משתיהם הכל כאשר לכל יכתבו במספר במפקד בתוך הפנקס באיזה יום באי זו שעה באיזה מקום ומהחוב הצואה הנז' לא יראה ולא ימצא לא כתב ולא לשון וזו הוראה גדולה שלא נתפרעו מחוב זה לא כלו ולא מקצתו וטוענות היתומות כי גם שניית לאה שהיא היורשת היום יודעת היא בלא שום ספק שדמי הצואה הנז' לא נפרעו ולא תוכל להכחיש ופעם אומרת לא יתנו לבן כי היא תעשה הטוב והישר ופעם תחריש מהן תפטרם בשתיקה יורינו רבינו כדת מה לעשות ויאיר עינינו במאור תורתו ושכרו גדול מעל שמים אכי"ר.
668
669תשובה זו שהאחיות טוענין שרוצות לעכב הבתים שמוחזקות בהם לגבות מהם חוב אביהן והשאר יגבו משאר הקרקעות יש במשמע טענה זו שאין להן על הבתים שמוחזקות בהם טענת לקוחים מאחר שבאות בטענת אביהן לגבותם בחובן אלמא הן יודעות שלא היה דר אביהן בהם בחזקת שהם שלו אלא בשאלה או שכירות ותו לא מצינן למיטען להו ליורשים שמא לקוחים אבל אביהן דאף ביתומים הבאים בטענת אביהן אמרינן בהו הודאת בעל דין כדאמרינן בהכותב אמתניתין דוכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה לא שנו אלא שאמר אמר לנו אבא פרעתי אבל אמרו אמר לנו אבא לא לויתי נפרעים שלא בשבועה שכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ותו לא מצינן למיטען ליתמי ולא מתרצי' מילתיה דאמר לא לויתי פירוש לא עמדתי בהלואתי אף כאן האומר בחובי אני נוטלן כאומר אין לי בהם קנין דמי אלא הרי אחיות הללו באות בטענת הצואה שהיא כמלוה על פה מכח חזקתן בבתים מטעם מגו שאביהן היה נאמן לומר לקוחים הם בידי וטענינן ליורשים כל מאי דמצי אבוהון למיטען.
669
670ודמי הא מילתא לעובדא דרבה בר שרשום בפרק חזקת דנפק עליה קלא דאכיל ארעא דיתמי אמר ליה אביי אימא איז' גופא דעובדא היכי הוה אמר ליה ארעא במשכונתא הוה נקיטנ' מאבוהון דיתמי והוה לי זוזי אחרינא גביה ואכלתם שני משכונתא אמינא אי מהדרנא ליה ארעא ליתמי ואמינא אית לי זוזי אחריני גבי דאבוכון אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשיה לשטר משכנתא ואוכלה כשיעור זוזאי דמיגו דאי בעינא אמינא לקוחה בידי מהימנינא כי אמינא אית לי זוזי גביה מהימנינא אמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא איכא קלא דארעא דיתמי היא אלא זיל הדרא ניהלייהו ולכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו. אלמא מוכח דאי לאו דנפק עליה קלא היה יכול רבה להחזיק בקרקע בטענת הלואה על פה מגו דמצי למימר לקוחה היא בידי ואם היה אביהם של היתומות הללו בחיים היה יכול לטעון על הבתים ההם בטענת הצוואה אשר צותה שרה במתנת ש"מ לתת לו והיה נאמן עליהם במגו דאי בעי אמר לקוחים הם בידי וידור בהם עד שיגבה סכום המעות שחייבים ועכשיו שמת טענינן להו ליורשים בטענתא דאבוהון.
670
671ומיהו למה שכתב רבינו יונה ז"ל שהביא בטור סי' ק"ן וז"ל דוקא בשאכל כבר פירות כדי התביעה שטוען עליו אז הוא נאמן לעכבן בחובו במגו אבל אם בא לתובעו קודם שאכל הפירות אז אינו נאמן לעכב הקרקע בידו במגו דלעיל שלא מצינו מגו אלא במי שבא לגבות בממון מתוך שהיה יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת אבל הכא מיד שהודה שכלו ימי המשכונה הקרקע הוא בחזקת בעליו ואין להאמינו בתביעה האחרת מגו דלקוח הוא בידי עכ"ד. ולדעתו ז"ל נ"ל דרבה בר שרשום כבש לשטר המשכנתא עד שאכל כשיעור חובו והיינו דאמרינן דנפק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי דמשמע שכבר אכלה ואמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת מחמת הקול הא לאו הכי לא מפקינן מיניה הפירות שאכל מגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי. ואי קשיא כי נמי איכא קלא דארעא דיתמי היא למה לא והא נאמן על הפירות שאכל כבר במגו דאי בעי אמר מכרתם לי בדמיהם ופרעתי לך מי לא אמרינן לקמן בהאי פרקא בההוא דאמר לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מינך זבנתיה ואכלתיה שני חזקה אזל אייתי סהדי דאכלה תרתי שנין ואמר רב נחמן הדרא ארעא והדרי פירי ואמר עלה רב זביד דאי מעיקרא הוה טעין ואמר ואמר לפירות ירדתי נאמן ואף על גב דאיכא סהדי שאכלן לפירות ואין הקרקע קנוי לו וכתבו שם התוספות אף על גב דבשעה שאכל היה בעל השדה יכול לעכב ולא היה נאמן לומר לפירות הורדתני מיהו כיון דכבר אכלן וזה בא להוציא נאמן לומר לפירות ירדתי והא דאיצטריך ליה לתלמודא למימר טעמא דלא חציף איניש למגדר דיקלא דלאו דיליה כתבו התוספות דהיינו שיהא נאמן אף ע"ג שאין הפירות ברשותו אלא ברשות אחרים אבל היכא שהפירות ברשותו או שאכלן וזה בא להוציא בלא טעמא דחציפותא נאמן לומר לפירות ירדתי כיון דתפיס איכא למימר דכיון דעד השתא היה מחזיק רבה בהאי ארעא בחזקת שהיא שלו ומסתמא היו היתומים מתרעמים שהיה אוכל הקרקע שלהם אלא שלא היה להם עדות ברור על כך שהרי היה מכחישם וכיון דנפק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי תו לא מהימן לומר בשכירות או חכירות לקחתיה מן היתומים כיון שעד עכשו היה מחזיק בה בחזקת שהיא שלו הקול מכחישו.
671
672ואיכא למידק אם דינו של הרב רבינו יונה ז"ל תלוי בפירוש השמועה שהוא מפרש מילתיה דרבה בשאכל כבר הפירות הרי מוכח מדברי רשב"ם ז"ל להדיא שעדיין לא אכל הפירות שכן כתב נפק עליה קלא דאכיל ארעא דיתמי כדמפרש לקמן שבמשכון היתה אצלו עד עכשיו שכלו שני משכנתא והילכך נפק עליה קלא של עדות אמת דמהשתא אכיל ארעא דיתמי עכ"ל ולפי זה מוכ' שאע"פ שעד עתה לא אכל הפירות בתור' חובו היה נאמן לומר שיש לו חוב על אביהן של יתומים מגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי אי לאו משום טעמא דקלא ואי מיהא אין שום סתירה לדינו של רבינו יונה ז"ל דנהי דבאותה שעה שהיה אומר לו אביי אימא לי גופא דעובדא היכי הוה עדיין לא אכל כשיעור מעותיו ומיהו לא בא לפני אביי בתור' בית דין וגם לא תבעוהו ליתומי' לפני אביי לדין על הקרקע שכיון שלא היה להם ראיה היו מחרישים דהא לא קאמר אתו לקמי' דאביי אלא א"ל אביי שאביי מעצמו שחס על כבודו של רבה שאל ממנו גופא דעובדא וסח לו כל המאורע ושהיה בדעתו לעכב הקרקע עד שיאכל ממנה כשיעור מעותיו ויחזירה להם ואמר ליה אביי כי מחשבתו זאת לא תקום ולא תהיה שסוף סוף לאחר זמן כשיחזירנה ויתבעו היתומים ממנו הפירות שאכל הואיל והוא מודה עכשיו שאינה לקוחה בידו לא יהא נאמן במגו דלקוחה כיון דנפק עליה קלא דארעא דיתמי ואילו רבה היה זוכה בדין לאכול הפירות ולא היו יכולים היתומים להוציאם ממנו לאחר שאכל' לא היה אביי מונעו מלעכב הקרקע בידו ב' וג' שנים מאחר שעכשיו לא היה אדם תובעו ולא עמד בדין אלא שאמר אביי שמאחר שבכל זאת לא יועיל לפטור עצמו משבועה למה לו לעכב את הקרקע ולהביא עליו לזות שפתים חנם. ולישנא דקאמר זיל אהדרה נהליה משמע דארעא קאי שעדיין לא אכל פירות דאי ס"ד כבר אכל הפירו' כדי מעותיו ועתה היה בא לחזור הקרקע ולעכב דמי פירות לא הול"ל זיל אהדר' אלא זיל אהדר להו פירי דעד השת' ולכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו. ולעול' דינו של רבינו יונה קיים שאילו היה רבה עומד בדין עם היתומי' קודם שאכל פירות והיה מודה לפני בית דין דמשכנתא הוה גביה לא היה יכול לעכב הקרקע בידו משום מגו אף על גב דליכא שום קלא לגמרי דכיון שאינו יכול לזכות בגוף הקרקע לא אמרינן מגו לענין תביעה אחרת.
672
673וסברא זו לא נפלאת היא ולא רחוקה דדמיא לאותו שרגילין התוספות לומר דמגו להוציא לא אמרינן כגון בההיא דפרק חזקת דאמרינן הלכתא כוותיה דרב יוסף דזוזי היכא דקיימי לוקמי וגם בפרק הכותב גבי פוחתת כתובתה אמרינן במאי גביא בהאי שטרא חספא בעלמא הוא דכיון דהאי שטרא איהו גופיה מודה דחספא בעלמא הוא אף על גב דאית ליה מיגו לא מהימנינן ליה דהאי שטרא כמאן דליתיה דמי ולא נוציא ממון משום מגו דידיה אף כאן הואיל והוא מודה שאין לו בקרק' זה כלום נמצא' חזקה כמאן דליתיה ומשום מגו דידיה לא מפקינן ממונא ולא דמי להיכא דהוה ליה שטר' אארעא ומודה דשטרא זייפא הוא דאמר בה הלכתא כוותיה דרבה דארעא היכא דקיימא תיקום שפירש ריב"ם ז"ל דטעמא דרב יוסף דאמר אמאי סמכת אהא שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא דאע"ג דאית ליה מיגו דאי בעי אמר שטרא מעליא הוא הוי מיגו להוציא ממון דמה שמוחזק בקרקע אינו כלום דקרקע בחזקת בעליה עומד' וכתב עליו הרא"ש שטעמו של ריב"ם ז"ל אמת שאין לשון התלמוד מורה על פירושו ושוב חזר ותירץ לשון הגמרא לפי שיטת ריב"ם ז"ל ואפילו הכי פסקינן הלכתא כוותיה דרבה דארעא היכא דקיימא תיקו' שאני התם דלא חשיב כ"כ מגו להוציא שהרי על קרקע זו הוא טוען באמת שהוא שלו ושטרא מעליא הוה ליה וארכס מוקמינן ארעא בחזקת מרא דקיימ' השתא אבל הכא אפי' לפי דבריו אין שום זכות בגופו של קרקע אלא תביע' על פה הוא תובע ולא מפקינן ממונא משום מיגו דידיה.
673
674ועוד יש לה סמוכות מתשובת רבינו תם שהשיב לרבינו אפרי' מרישבורק ז"ל שהביא במרדכי ובהגהת המרדכי בריש מציעא דתנן זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי האומר חציה שלי נוטל רביע דקשה ואמאי לשתבע שחציה שלו ויהא נאמן במגו דאי בעי אמר כולה שלי והשיב רבינו תם דאין אומרין מגו מממון לממון דכל מיגו תלוי באותו דבר עצמו אבל ממון לממון וכו' הא לא דמי' אלא למאן דאית ליה ארעא במשכנתא מראובן ואכלה שני חזקה וטען על ראובן כן לומר בית זה שאתה דר בו שלי הוא דלא מהימן במגו דאי בעי כביש לשטר משכנתא והיה טוען על ארעא דמשכנתא בידי הוא ע"כ הרי מוכח מדברי רבינו תם ז"ל דאין מחזיקין בקרקע כנגד קרקע ולא מטלטלין כנגד מטלטלין כגון ההיא דטלית והוא הדין דלא מחזיקין בקרקע כנגד מטלטלי' ולא מטלטלין כנגד קרקע אף על גב דאית ליה מגו ואילו היה בא להחזיק בקרקע שבידו כדי לאכול ממנו כשיעור אותה קרקע שהוא תובע מוכח מדבריו דלא שבקינן ליה דאין אומרין מגו מממון לממון כלל הילכך יש לסברא זו דרבינו יונה סעד מתרתי טעמ' וארכבה אתרי רכשי.
674
675ויש לדקדק בזה דלכאורה לא משמע הכי מההיא דאמרינן בפ' הכותב ההיא אתתא דהוו מפקדי גבה מלוגא דשטרי אתו יורשי' קתבעי לה מינה אמרה להו מחיים תפיסנא להו אתי לקמיה דרב נחמן אמר לה אית לך סהדי דתבעינהו מינך מחיים ולא יהבית ניהליה והקשו שם בתוס' אמאי צריכה סהדי נהימנה לדידה במגו דאי בעי' אמרה לקוחים הם בידי אע"ג דקי"ל דאין אותיות נקנים במסירה וצריכה מסירה ושטר לקיחה ה"מ לקנות החוב אבל לקנות הנייר קני בלא שטר הואיל והיא מוחזקת בו ותירצו דהוי מגו למפרע כדמפ' רש"י התם משמע מדבריהם שאף על פי שאינה יכולה להחזיק בגוף השטרו' לגמרי דהא בעיא כתיבה ומסירה היתה יכולה להיות נאמנת במגו דלקוחים לכל הפחות לקנות הנייר כדכתבו התוספות שעל ידי כך תוכל לדחוק את היורשים שיפרעו מה שהיה חייב במה שלא תחזיר מלוגא דשטרי והוי כמו משכון ואף כאן יועיל לו המגו שיהיה מחזיק בקרקע בתור' משכון עד שיתפרע מעותי' ואדרבה הא עדיפא שמגוף הקרקע יתפרע מתח' ידו במה שיאכל פירותיו שנה בשנה.
675
676ונראה דלא דמי דהתם דלמה שהיתה זוכה בטענת לקוחים זוכה בטענת תפיסה ואם היתה טוענת שלקחה השטרות במסירה זכיה גמורה היא לגבי המלוה ולא מצי למהדר מינה וקנתה גוף הנייר שלא יוכל לתובעה כדי להתפרע מבעלי החוב וזכיה זו לא תוסיף תת כחה בכתיבה יותר על הכח שיש לה מהמלוה במסירה לבדה אלא דלגבי בעלי החוב מצי למימר לה לאו בעל דברים דידי את ולא משתעינא דינא בהדך כיון דלא כתב לה קני לך וכו' ומ"מ זכיה גמורה היא בגוף הנייר ועוד שהטענות שוות דמגו דאי אמר' לקוחים הם בידי לזכות בגוף הנייר שלא יוכלו לגבות חובם מאשר נשו בם מצי' אמרה מחיי' תפיסנא ותועיל לה לענין זה לבד אבל הכא לא זכה בקרקע לגמרי ועוד אין הטענו' שוות כלל שאם היה טוען לקוח הוא בידי היה זוכה בגוף הקרקע לגמרי עכשיו רוצה לגבות את מעותיו וחשיב מגו להוציא וגם הוי מגו מממון לממון.
676
677ומצאתי בתוספתא דבתרא בפ' שני בלשון הזה האוכל שדה בחזקת שהיא שלו והוציאו עליו שטר שמכרה לו יתקיים השטר בחותמיו ואם אמר כתבתי שטר ונטלתי מעות שטר פיוסים בידך הוא הכל הולך אחר חזקה. ונראה שט"ס הוא וגרסינן כתבתי שטר ולא נטלתי מעות ואם איתא לדרבינו יונה ז"ל מאי מעליותא דחזקה כיון שאין לו בגוף הקרקע כלום אימא מיד דאודי קיימא ארעא בחזקת מרא וי"ל דכיון דאמר לא נטלתי מעות לא קנה כדאמרינן בפרק קמא דקידושין בשטר ל"פ אלא במתנה אבל במכר לא קנה עד שיתן את הדמי' אי נמי כגון דאמר לא מכרת אלא לצורך מעות ולא נתת לי ונמצא המקח בטל אפילו בתת לו שטר גמור והחזיק כדאמרינן דאי עייל ונפיק אזוזי לא קנה דזוזי אנסוה אבל אם פירש דבריו שזקף עליו המעות במלוה לא מהני ליה חזקה כסברת רבינו יונה ז"ל והנה זאת חקרנוה כן היא ושוב ראיתי בפרק מי שמת בסופו דמתניא התם במשנת בר קפרא ויש בה שינוי בברייתא וכבר הביא' הרשב"א ז"ל שנחלק על רבינו האיי ז"ל שאמר שנאמן המוכר לומר לא נתת לי המעות ועיין בטור ח"מ סימן קצ"א.
677
678אכן מדברי הרמב"ם והראב"ד ז"ל דפי"ד מהלכות טוען מוכח דלא ס"ל להא דרבינו יונה ז"ל שכתב הרמב"ם ז"ל מי שהחזיק בנכסי קטן שנים רבות וטען ואמר משכונה היא בידי ויש לי חובה עליהן כך וכך וכו' הרי זה גובה משבחה מה שטען ותחזור ליתומים אבל אם יצא עליה קול שהיא של יתומים אינו נאמן ותחזיר השדה וכל הפירות שאכל ליתומים עכ"ד ומשמעות הלשון דקאמר גובה משבחה משמע שעדיין לא אכלם ומה שכתב בסיפא ותחזור השדה וכל הפירות שאכל משמע דעובדא דרבה בשאכל כבר הפירות הא ליכא למידק מינה דס"ל לרב ז"ל דדינא דההוא ארעא בכל ענין איתא אי לא נפק עליה קלא נאמן אף לעכב הקרקע ולגבות מהפירות ואי נפק עליה קלא מפקינן מינה כל הפירות שאכל כיון דאיכא סהדי דאכל וכן כתב בסמוך אכלה שני חזקה בחיי אביהן מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי נאמן לומר חוב יש לי על אביהן וגובה אותו מן הפירות שלא בשבועה וגם מדברי הראב"ד ז"ל מוכח כן דנאמן במגו לגבות הפירות שעדיין לא אכל שכן כתב ועוד אני אומר שלא יועיל מגו לגבות הפירות לכתחילה בלא שבועה מידי דהוה אנשבע על המשכון שאמרו הגאונים שהוא נשבע ונוטל ורבה בר שרשום דקבעי למפטר נפשיה משבועה אחר אכילה קאמר משמע מדבריו דבשבועה מיהת יגבה לכתחילה הפירות שעתידין לבא דומיא דמשכון דנשבע ונוטל.
678
679וראיתי לרב מהר"י קארו ז"ל בבית יוסף שכתב על דברי רבינו יונה ז"ל דלעיל דצריך עיון דאי אזיל לשיטת הראב"ד ז"ל בהשגות פרק י"ד מהלכות טוען עכ"ל. ודבר ברור הוא דהראב"ד ז"ל חלוק עלין בדין זה דלדברי רבינו יונה לא מהימן במגו לגבות עכשיו מה שעדייו לא גבה ולהראב"ד ז"ל נאמן בשבועה ואולי כוונתו ז"ל לשיטת ההלכה שגם הוא מסכים עם רבינו יונה דעובדא דרבה מיירי שכבר אכל פירות וכטעמיה ולאו כהלכתי' קאמר ומיהו כבר ביארתי למעלה שאין זה תלוי במשמעות שיטת ההלכה דלכולי עלמא יש לפרש ההלכה כפשטה שעדיין לא אכל כשיעור חובו אלא שלא היה רוצה לזכות כי אם אחר אכילה לדברי רבינו יונה כדי שיועיל טעם המיגו להראב"ד ז"ל לאפטורי נפשיה משבועה.
679
680ועדיין יש עלינו שלא להרבות את המחלוקת ולומר שגם הרמב"ם והראב"ד ז"ל לא אמרו שיהא נאמן להחזיק בקרקע תחת ידו לאכול מן הפירות שעדיין לא באו לעולם כשיעור מעותיו דהא ודאי משע' שהודה בפני בית דין דארעא לאו דיליה היא קיימא ארעא בחזקת בעלי' ותו לא מצי שמיט ואכיל ולא אמרו לגבות לכתחילה אלא מן הפירות דאיתנהו השתא בעולם דעד השתא ארעא ופירותיה בחזקתו של מחזיק זה היו ואי בעיא אמר דידי היא והיה זוכה בגוף ובפירות השתא דהוד' דלית ליה בגוה כלום נהי דהדרא ארעא משום דבחזקת בעלים עומדת פירי מיהת גבי מינייהו ויהא נאמן עליהם במגו ולא חשיב להו מגו להוציא שהרי גם הם בחזקתו היה עד הנה ואמרינן מגו להחזיקם בידו ואע"ג דקיימא לן בפ' שבועת הדיינים דכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע אף בענבים העומדות ליבצר ואע"פ שאין צריכין לקרקע כלל כדמוכח בפרק השולח מכל מקום כיון שבידו לתלשן ולאכלן מהני ליה מגו לגביתם דומיא דהא דאמרינן בפרק זה בורר הרי שבא אחד ואמר אני ראיתי את אביכן שהטמין מעות בשידה תיבה ומגדל בשדה דבריו קיימין ומסיק זה הכלל רואין כל שאילו יכול ליטלו דבריו קיימין אלמא כל מידי דיכול ליטלו אע"פ שאינו ברשותו כגון בשדה אפילו של אביהן נאמן עליו ומיהו רבי' יונה ז"ל ודאי חלוק הוא על זה דסבירא ליה דכל שבא לתבוע קודם שאכל הפירות אינו נאמן עליהם דמההיא שעתי' דאודי קמה ליה ארעא ופירותיה בחזקת מרא ולא מפקינן פירות מחזקת הקרקע ואפילו תימא דלא חשיב מגו להוציא מכל מקום הוי מגו מממון לממון דלא אמרינן שיהא נאמן לגבות את הפירות בחובו מגו דאי בעי הוה טעין גם על הקרקע שהוא שלו כי היכי דלא מהימנינן להא דאמר חציה שלי במגו דאי בעי אמר כולה שלי לפי שצריך לתבוע באות' טענה יתר ממה שהוא תובע בטענה זו ובההוא דאמרינן בעלמא מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע ופירש רש"י נהימניה במגו דאי בעי כפר הכל אף על גב דהוי מגו מממון לממון שהיה צריך לתבוע יותר ממה שתובע עכשיו הביא שם במרדכי משם רבינו תם בתשובתו דשאני התם דלפטור משבועה במגו כל דהו פטרינן ליה הילכך הכא אף על הפירות שלפניו לא מהימן מטעם זה. והרמב"ם והראב"ד ז"ל דילמא לא סברי להו הא דרבינו תם ז"ל ומתרצי ליה לההיא דריש מציעא כדמתרץ לה רשב"א דהוי מגו להוציא וכדכתבו התוס' שם והילכך צריך לומר דבפירות שעדיין לא באו מודו דלא גבי מנייהו דהא ודאי מגו להוציא חשיב.
680
681ואפילו תימא דהרמב"ם והראב"ד אכולה מילתא דרבינו יונה פליגו שיוכל לגבות אף מפירות שעתידין לבא מכל מקום לא יצא הדבר מידי מחלוקת. גם ראיתי להרשב"א בתשובות סימן תתע"ג בראובן שהיה מחזיק במקום מושב בב"ה שהיה של אברהם וטוען שאברה' הנזכר היה חייב לו והשיב דנאמן במגו דאי בעיא אמר לקוח הוא בידי וע"ש ומכל מקום כיון דספקא מוקמינן ארעא בחזקת מרא קמא ולא דמיא לההיא דאמרינן ארעא היכא דקיימא השתא תיקום כדפי' לעיל דהתם מחזיק בגופה של קרקע בתורת שהיא שלו ושטרא מעליא הוה ליה וארכס אבל הכא אפילו לפי דבריו הקרקע חוזרת לבעליה ואי משום חוב דאית ליה גביה יביא ראיה ויגבה דומיא דההיא דפ' המקבל ארעא כיון דלגוביינא קאי כמאן דמגבה דמיא ואי משום שבחא אייתי ראיה ושקול והכי אמרינן גבי אילן שהוא סמוך לעיר ספק זה קדם וספק זה קדם קוצץ ואינו נותן דמים משום דאילן כיון דלמיקץ קאי כמאן דקצוץ דמי ואי משום דמי אייתי ראיה דאילן קדם ושקול וכי היכי דאמרינן בספקא דדינא הוא הדין בספיקא דרבוותא. ובתשובה אחרת הוכחתי דכל תפיסה שיש בה ספק פלוגתא דרבוותא לאו תפיסה היא ובחזקת מרא קמא מוקמינן לה מההיא דמייתי בפרק הכותב דקריביה דר' יוחנן תפוס תורא דיתמי מסימטא אתו לקמיה דר' יוחנן אמר להו שפיר תפסתוה אתו לקמי' דרבי שמעון ב"ל אמר להו זילו אהדור אתו לקמיה דרבי יוחנן אמר להו מה אעשה שכנגדי חלוק עלי ופרש"י ז"ל אדם שקול כמותי והשתא כיון דר' יוחנן סבירא ליה דתפיסה דסימטא תפיסה היא מה רב גובריה דריש לקי' אף על פי שקלסו רבי יוחנן להיות שקול כמותו להוציא מיד התופסים ונימא המוציא מחבירו עליו הראיה אלא שבכל שיש ספק בתפיסה אי לא מהניא מוקמינן לה בחזקת מרא קמא ושם הארכתי ואי במטלטלין אמרינן הכי כל שכן בארעא דלעולם קרקע בחזקת בעליה עומדת.
681
682ועוד אחרת יש בידי שצריך לעמוד עליה דאפילו אם תמצא לומר שאביהן של היתומים הללו היה נאמן בטענתו לומר שיש חוב על בעל הקרקעות במגו דאי בעי הי' טוען על הקרקעות לקוחים הם בידי השתא דשכיב ליה לא בריר' מילתא למיטען להו ליתמי הך טענתא דאבוהון הואיל ואינן מחזיקין בגופה של קרקע אלא שאביהן היה נאמן על תביע' ממון במגו דלקוחה והרי היורש מודה שאין לו בגופ' של קרקע כלום ועדיפ' מינה מוכח מעובדא דפ' חזקת ההוא דא"ל לחברי' מאי בעי' בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינתא דאמר לי דזבנא מינך א"ל את מי לא מודית דארעא דידי היא ואת מינאי לא זבינתא זיל לאו ב"ד ד"א אמר רבה דינ' קאמר לי' ומוקמינן לה ביד המערער ואע"פ שאין לה עדים שהקרקע היתה שלו מדהוצרך להודאתו דא"ל את לא מודית דארעא דידי היא ופרשה רשב"ם ז"ל בדאכלה שני חזקה אלא דליכא עדים דדר ביה ההוא מקמיה חד יומא א"נ בדאית ליה סהדי דדר בי' ההוא מקמיה ולא אכלה שני חזקה והרמב"ן ז"ל בחידושיו לבתרא הבי' דברי רשב"ם והקשה עליו אמאי לא טעינן ליה דאלו לוקח הוה כאן והיה טוען לקוח היא בידי היה נאמן במגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם ואמר שנראה שדעתו ז"ל דכיון דאיהו מיהת מודה דארעא דידיה היא משום דלוקח היה נאמן במגו שהיה מכחיש ואומר לא היו דברים מעולם לא טעני' ליה אנן ללוקח הכי וכתב שסברא זו צריכא לפנים וכתב שדומה הדבר למפקיד אצל חבירו בעדים ומת הנפקד והרי הוא עכשיו ביד היורשים שאביהן הי' נאמן לומר חזרתי ולקחתיו ממנו במגו דנאנסו או במגו דהחזרתי דלדברי רשב"ם לא טענינן להו ליתמי הך טענתא דאבוהון עכ"ד ואע"פ שהדבר זה במחלוקת הוא שנוי שיש כמה גדולים סוברים שאע"פ שהפקי' בעדים כל היכא דליכא עדי ראיה השתא טעני' ליתמי טענ' לקוחים כטענת' דאבוהון במגו דהחזרנו מ"מ יש לחלק בין מטלטלין דמחזקינן להו בחזקת מי שהן תחת ידו ובין קרקע דלעולם בחזקת בעליה הראשונים עומד' ומדברי הרמב"ם ז"ל בפי"ד מהלכות טוען מוכח להדיא כדברי רשב"ם שכתב הבי' זה המחזיק עדים שדר בו המוכר אפילו יום אחד שאמר בפני לקחה ממך ואח"כ מכרה לי מעמידין אותה בידו שהרי יש לו טענה עם חזקתו ואילו רצה טען ואמר ממך לקחתיה שהרי יש לו שני חזקה משמע דוקא משום שיש לו שני חזקה הא אם לא אכלם שני חזקה אע"פ שיש לו עדים שדר בה המוכר יום אחד והיה נאמן במגו לא טענינן ליה ללוקח בהכי וכתב שם הרב המגיד שנחלקו המפרשים במי שאין לו עדים שהיתה שלו אלא הודאת המחזיק והבי' המחזיק עדים שדר בה קמי' חד יומא אם הוא צריך שני חזקה אם נאמר דלא צריך כיון דקמיה הוא נאמן במגו שלא היתה שלך מעולם דיש מי שכתב שצריך שני חזקה דמגו דהכחשה אזיל ליה כיון שהוא מודה שהיתה של המערער והוא לא לקחה ויש מי שכתב שאינו צריך שני חזקה ולדעת הראשון הסכי' הרשב"א ז"ל וכן נראה מלשון רבינו עד כאן דבריו והשתא משיטת הני רבוותא למדנו שאף על פי שהלוקח היה נאמן בטענה זו במגו דלא היתה שלך מעולם לא מהניא לגבי לוקח כיון דמודה דארעא דידיה היא ואינו טוען בברי שלקחה מוכר ממנו ומעמידין אותה ביד המערער אף על גב דטענתא דלוקח על גופה של קרקע היא ואי שתיק היתה קרקע מוחזקת בידו כיון דליכא עדים שהיתה של המערער כ"ש בנדון דידן שאפילו לדברי היורשים אין להם בגופה של הקרקע כלום אלא שאם היה אביהם קיים היה נאמן בטענתו על החוב במגו שיכחיש שלקוחה היא בידו והרי היורשים מודים שבתורת שאלה היא בתוכה משום מגו דאבוהון לא טעינן ליה אנן.
682
683ולא תימא דכי אמר הני רבוותא דלא מהני ליה מגו דמוכר לגבי לוקח היינו דוקא משום דלוקח גופיה ידע מעצמו דארעא דמערער היא שלא מדברי המוכרה לו וכיון דקים ליה בגויה הכי אזדא ליה מגו דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי שכן כתב הנמוקי יוסף דהיכא שאין הלוקח יודע כלום אלא מפיו של אותו שמכרה לו הוא אומר דאמר לי' דזבנה מניה אין מוציאין אותה מידו אפילו לא דר בה שני חזקה שהרי המוכר היה נאמן לומר שלך היתה ולקחתיה ממך והוא הדין להאי דבא מכחו וכתב שגדולה מזו כתב הרמב"ן ז"ל שזוכה בטענה זו אפילו היכא דידע מעצמו שהיתה שלו עכ"ד משמע דמה שכתב לעיל הוא אפילו לשיטת רשב"ם ז"ל שנחלק עליה הרמב"ן ז"ל ולא מוכח כן מדברי הרמב"ן ז"ל לפי הטעם שנתן לרשב"ם ז"ל ע"ש אלא שהנמוקי יוסף מסברא דנפשיה קאמר לה לשיטתו של רשב"ם ואף רבינו יונה כך פירש דבריו של רשב"ם ז"ל דדוקא כשהודה המחזיק שידע שלא על פי המוכר כדמייתי הטור סימן קמ"ו וכתב וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאפילו לא ידע שהיתה שלו אלא על פי המוכר צריך להחזיר.
683
684איברא שאני מתקשה בדברי הרא"ש ז"ל בהלכותיו שם שהוא הקשה על דברי רשב"ם כמו שהקשה הרמב"ן ז"ל דהואיל ואילו היה בפנינו אותו שמכרה לו היה נאמן לומר שלך היתה ולקחתיה ממך במגו דלא היתה שלך מעולם אף זה הבא מכחו יהא נאמן בטענה זו ומצאתי שכתב רבינו יונה דמיירי שהודה המחזיק שידע שהיתה של המערער ואף בלא דברי המחזיק וכולי ולי נראה דאף על גב דאותו שמכרה היה נאמן במיגו דלא היתה שלך מעולם אין זה מגו טוב לגבי אותו שלקחה כי ניחא ליה טפי לומר שלקחה מאותו שמכרה לו כי הוא סבור שימצא עדים שהמערער מכרה לו אבל לא בעי למטען לא היתה שלך מעולם שהוא ירא שהלה ימצא עדים שהיתה שלו עד כאן לשונו ודבריו איני יכול להולמן דהא דקשיא לן בדברי רשב"ם שנעמיד הקרקע ברשות הלוקח לא מחמת מיגו הוא דלגבי לוקח ודאי לא שייך מגו שהרי אינו בא בטענת עצמו אלא בטענת אחרים שאמר לו המוכר שלקחה ממנו אלא דכיון דטענינן ללוקח כל מאי דמצי מוכר למטען ואלו הוה מוכר קמן היה נאמן לומר לקוחה במגו אף לוקח זה הבא מכחו יחזיק מספק מכח אותה טענה ומאי קא משני דאין זה מגו טוב לגבי אותו שלקחה כי ירא שהלה ימצא עדים שהיא שלו ואני תמה היכי תסיק אדעתין לזכות את הלוקח במגו אפילו בלא הך טעמא שהוא ירא אלא שהיה מגו טוב שהרי אינו טוען ברי שלקחה הראשון ממנו אלא דאמר מוכר דזבנה מיניה ומה שייך להאמינו במגו והרא"ש ז"ל עצמו כתב משם רשב"ם דלא מהימנינן למחזיק במגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם שאין אומרים מיגו אלא בשתי טענות שבכל אחד מהם יכול לזכות אבל הכא אפילו אי מהמנית ליה במאי דקאמר וכו' דאין יודע שלקחה ממנו אותו שמכרה לו ודבר ברור הוא שטעם המגו הוא להוכיח דקושטא קאמר דאם לא כן מה לו לשקר אבל זה אין אנו חושדים אותו שהוא משקר וכה"ג כתבו התוספות בריש פרק האשה שלום גבי החזיקה היא מלחמה בעולם דמבעיא לן מי אמרינן מה לה לשקר איבעי אמרה שלום בעולם ותימה לר"י דע"כ לא שייך מגו כיון דאמרה בדדמי ואינה חשודה לשקר ופירשו שם בענין אחר וסבור הייתי לומר שלא כתב הרא"ש ז"ל כן אלא כלפי מה שכתב רשב"ם דאפילו החזיק בה שלש שנים מפקינן מיניה דהא לא טען זבנה מינך קמי דידי וגם אין לו עדים שהחזיק בה המוכר יום אחד דקשה אמאי צריך עדים יהא נאמן לומר שהחזיק בה המוכר יום אחד במגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם וכן כתבו התוספות דאי הוה טעין מעיקרא קמאי דידי זבנה מינך או דר בה בחד יומא הוה מהימן אע"פ שלא החזיק שלש שנים במגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם אבל השתא דלא טעין הכי לא מצי תו למטען בתר הכי כן דהוה ליה מגו למפרע ובא הרא"ש לקיים דבריו של רשב"ם דדוקא עדים בעינן ולא יהא נאמן לומר דר בה במגו דלא היתה שלך מעולם דאע"ג דאותו שמכרה לו הי' נאמן במגו זה ולא אמרינן ירא הוא שהלה ימצא עדים שהיתה שלו היינו משום דאם טענת לקוחה היא בידי אם שקר היא אפשר לה להתברר אבל לוקח זה סבר שדברי המוכרה לו אמת שאמר ליה שמכרה ממנו וסומך על זה שהוא סבור שימצא עדים על כך ולא ניחא ליה לטעון ולבדו' מלבו שלא היתה שלו מעולם שהוא ירא שימצאו עדים שהיתה שלו וסברא גדולה היא בעיני לקיים דברי רשב"ם אע"פ שהתוספות חלוקים בדבר ואין לתמוה אם סוף לשון זה של רשב"ם שאמר וגם אין לו עדים שהחזיק בה יום אחד שדברי הרא"ש חוזרים עליו לא הובאו בהלכות הרא"ש כי גם עיקר מלשון שלמטה הימנו שכתב רשב"ם דבלא אכלה שני חזקה מפקי' מינה שעליו הקשה הרא"ש דטענינן ללוקח כל מאי דמצי מוכר טעין לא הובא שם זה הלשון כל עיקר וצריכין אנו לומר שהיתה דילוג מאת הסופר או שהביא תחילת הלשון כעין וגומר וערך עליו את דבריו זאת חשבתי למשפט אבל מה נעשה ששוב ראיתי מה שכתב הטור ז"ל סימן קמ"ו דמשמע ליה שדברי הרא"ש חוזרים על דברי רבינו יונה ומי לנו בכל מעתיקי דבריו כבנו נאמן ובאמת לדבריו אינו יכול לעמוד על אופנו של תירוץ זה אקח מועד אשקוטה ואביטה מכל מקום הרמב"ם ורשב"ם ז"ל שלא נתברר לנו אם הם חלוקים בדינו של רבינו יונה אצל אביהן והם מפוקפקים בדינו חזרו ונתאששו אצל היורשים דלא טענינן להו בכה"ג בטענתא דאבוהון שכל שאינן מוחזקין בגוף הקרקע שלא אכלוה שני חזקה אע"פ שהראשון היה נאמן במגו לא טענינן להו ללוקח משום מגו דידיה וכ"ש בנ"ד שלפי דבריהם אין להם זכות בגופה של קרקע משום מגו דאבוהון לא טענינן להו אנן להוציא ממון מכח טענה זו.
684
685ומבלעדי זאת איכא תיוהי אחריני בהאי חזקה חדא דלפי מה שבא בשאלה שיתומות אלו קראו בשמותם מלכה ותרצה המה ואביהן זה להם ארבעים שנה מוחזקות בקצת בתים ורוצים לעכבם לגבות מהם חוב אביהן ולפי הנראה עד הנה היו יושבות בתורת שאלה או שכירות לפי האמת שהרי אין טוענות שהבתים שלהן ומסתמא דבר כזה זה ארבעים שנה קול יש לו לדבר ומפרסמ' מילתא דבשאלה הן יושבות או בשכירות ואף שלא ימצא עדות ברור קלא בעלמא סגי לבטולי טענתייהו והיינו דאמר ליה אביי לרבה בר שרשום לקוחה היא בידי לא מצי' אמרת דהא נפיק עליה קלא דארעא דיתמי היא ופי' בתוספות אף על גב דאי הוה אמר לקוחה היא בידי הוה מהימן מכל מקום לא הוי מגו דאינו רוצה להעיז פניו כענין שאמרו בפרק קמא דב"מ מה אם ירצה לומר מזיד הייתי לא משוי נפשי רשיעא ואינו טוען כך ברצון ולהכי לא חשיב מגו וכן כתב הרא"ש ז"ל ורשב"ם ז"ל פירש כיון דידיעת דאיכא קלא אין לך מחאה גדולה מזו והוי ליה לאזדהורי בשטריה וכיוצא בזה כתב הרא"ש משם רבינו האי ז"ל דאי הוה טעין לקוחה היא בידי לא היה נאמן כיון דנפק עליה קלא ופי' רבינו יונה ז"ל את דבריו דמיירי שיצא הקול בחיי האב בתוך שני חזקה דאין לך מחאה גדולה מזו דהוה ליה לאזדהורי בשטריה ומחמת הקול לא נזקק אביהן למחות או שמא מחה בפני עדים ואינן מצויין והיא הקול אשר נשמע ונראה דאיכא בין הני תרי טעמי דלטעמא דכתבו התוספות אע"פ שלא יצא הקול בחיי אביהן ועברו שני חזקה כיון דהשתא איכא קלא שמרננים העם דאכיל ארעא אינו רוצה להעיז פניו כנגד הקול ולדברי רבינו האיי ורשב"ם ז"ל כיון דלא נפק עליה קלא בחיי האב עלתה לו חזקה ותו לא מבטלה בקלא דהשתא ותו איכא בינייהו היכא דליכא סהדי דארעא דאביהן של יתומים מעיקרא הוא לטעמו של רב האיי ורשב"ם ז"ל אפילו נפק קול בחיי אביהן נאמן להחזיק הקרקע בידו במגו דלא היתה של אביהם מעולם אבל לטעמם של התוספות כיון דקלא מבטל למגו שאינו טוען כך ברצון לא מהימן לומר לקוחה היא בידי במגו כלל וקשי' לי על מה שכתב הטור סי' קמ"ט שהרמב"ם ז"ל מפרש כדברי רב האיי ורשב"ם שהקול מבטל החזקה כי כפי מה שכתב בפרק י"ד מהלכות טוען אבל אם יצא עליה קול שהיא של יתומים אינו נאמן שהרי אין מחזיקין בנכסי קטן לא אמר שאינו נאמן לומר לקוח' כנגד הקול אלא אינו נאמן לומר חוב יש לי על אביהן במגו דלא הית' של אביהן מעולם או במגו דלקוחה היא בידי דקלא מבטל למגו וחזקה נמי לית לי' דאין מחזיקין בנכסי קטן דהא לא חשיבא חזקה אלא מטעם דאי בעי שתיק ואמר לא היתה של אביכם מעולם וכיון דמגו ליתיה משום דקלא מבטל ליה חזקת ממונא נמי ממילא אבטלה לה דאין מחזיקין בנכסי קטן ואם היה טעמו של הרמב"ם מטעם מחאה היכא דליכא עדים שהוא של אביהן יהא נאמן לא מטעם חזקת ג' שנים דכיון דאיכא מחאה ליכא חזקה אלא מטעם מגו דלא היתה שלך מעולם יהא נאמן לומר חוב יש לי על אביכם ומדברי הרמב"ם ז"ל מוכח דמיירי דליכא עדים שהיתה של אביהן שכן כתב שהרי אינו מוחזקת שהיתה של אביו של זה ותו איכא למידק בדברי רשב"ם שכתב נפק עליה קלא דקאכיל ארעא דיתמי כדמפרש לקמיה דבמשכון היתה אצלו עד עכשיו שכלו שני המשכנתא והילכך נפק עליה קלא של עדות אמת דמהשתא אכיל ארעא דיתמי וכן כתב להלן כיון דאיכא קלא ועדות דארעא דיתמי היא ע"כ ומאי דעתיה בהא דכתב קול של עדות אמת דאי סבירא ליה דבעינן קלא דאתחזק בבי דינא כעין קול דקידושין או גרושין דאמרינן בסוף פרק המגרש לא שישמעו קול הברה אלא שיאמרו פלוני מהיכן שמע מפ' ופ' מפ' והלכו להם למדינת הים ולמה לי הא כיון דבתורת מחאה חשבינן ליה כל מחאה אינה אלא הוצאת קול כדאמרינן התם שאפילו מיחה בפני עדים שאינן יכולים ללכת להגיד כגון זקן או חולה הוי מחאה מאי טעמא חברך חברא אית ליה וכן כתב רבינו יונה ז"ל שכל מחאה אינה אלא הוצאת קול דאמרינן חברך חברא אית ליה ומפני הקול היה לו להזהר בשטרו כי כל מחאה אין הולכים מיד למחזיק אלא הקול נשמע אליו עכ"ד ואף רשב"ם ז"ל כתב כיון דידיעת דאיכא קלא אין לך מחאה גדולה מזו והיה לך להזהר בשטרך וכיון דטעמא משום הכי הוא למה קול עדות אמת אטו כל קול של מחאה קול של עדות אמת הוא והלא אין הקול יוצא אלא מפי המערער שאומר פ' גזלנא הוא דקאכיל ארעאי בגזלנותא ומשום רננה בעלמא אית ליה לאזדהורי בשטרי' לכך נראה שרשב"ם ז"ל רוצה לפ' דהאי קלא דנפק עליו דרבה בר שרשום אחר שמת אביהן של יתומים הוא ואחר שעברו שני חזקה דהכי מוכח פשטא דלישנא דקאמר נפק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי שאם היה הקול יוצא בחיי אביהן כדברי רבינו יונה ז"ל הוה ליה למימר נפק עליה קלא דנקיט ארעא במשכנתא וכן מוכח מלשונו ז"ל שכת' הילכך נפק עליה קלא של עדות אמת דמהשתא אכיל ארעא דיתמי ואי סלקא דעתך קול הברה בעלמא הוא דילמא יתמי מפקי לקלא דאמרי' דקאכיל ארעא בגזלנותא ומטעם מחאה לא מהני כיון דעברו כבר שני חזקה בחיי האב לכך הוצרך לומר קול של עדות אמת כלו' שחוקרים על הקול שלא יהיה מחמת היתומים אלא שיודעים משעת שהיה אוכלה בשופי שלא יהיה אוכלה אלא בתורת משכנתא וזה אמרי' שיודעי' באמת מפי השמועה מעבירים עם ה' ואע"פ שלא יגיעו לומר פ' מהיכן שמע מפ' אלא שכיון שמעידין דקלא דלא פסיק הוא שלא מחמת היתומים מסתמא אף בתוך שני חזקה היה נשמע הקול הזה לרבה אע"פ שלא נשמע לרבים אלא עכשיו מ"מ איהו מיהת היה לו לשמוע דחברך חברא אית ליה כדאמרי' גבי מחאה ולכך הוצרך לפ' דקאכיל ארעא כדמפרש לקמיה שבמשכון היתה אצלו עד עכשיו כלומר לא שאומר כן סתם דקאכיל ארעא דיתמי דהא אפשר דיתמי מפקי לה אלא שיודעים הענין כיצד באתה קרקע לידו כך נראה שיטת רשב"ם ז"ל אבל רבינו יונה ז"ל משום דמשמע ליה פשט הלשון שלא היה הקול אלא דקאכיל ארעא דיתמי ולא שידעו מהמשכנתא הוצרך לפרש לדברי רב האיי שיצא הקול בחיי האב והוי לה מחאה.
685
686והשתא בנ"ד לטעמו של רבינו האיי בפי' של רבינו יונה ז"ל צריך שיצא הקול בחיי אביהן שאם לא יצא אז אע"ג דהשתא איכא קלא לא חיישינן לה שהרי עלתה חזקה לאביהן בחייו אבל לדברי רשב"ם כל דאיכא השתא קלא של אמת שמעולם שמעו שבתורת שאלה היה אביהן בבתים אלו מסתמא אביהן שמע והוה ליה לאזדהורי בשטריה וגם לדברי התוס' כיון דאיכא השתא קלא מסתמא כך היא מרגלא בפומיהון דאינשי ולא היה אביהן אז נאמן במגו דלקוחה שאינו טוען ברצון דבר שהקול מכחישו ולפי מה שכתבנו לעיל יש לומר דרבינו יונה ז"ל לא פליג אדינא דרשב"ם ז"ל אלא שהוא רוצה לפרש דברים ככתבן דנפק עליה קלא דקאכיל ארעא דיתמי דמשמע דלא ידעי כלום מהמשכנתא ומתור' מחאה מהני הני מילי דאמרי אבל אם יש קול שיודעים הדבר באמ' שמשכונ' היא אין צריך שיצא הקול בחיי אביהן דמסתמא על שע' המשכון הם מעידין והוה ליה לאזדהורי בשטריה ויש לי ללמוד שאף רבינו האיי ורשב"ם ז"ל אינם חולקים על דינם של התוס' דכיון דאיכא קלא לא אמרינן מגו דלא חציף כוליה האי וכאותה שהביאו התוס' בפרק קמא דב"מ דלא הוי מגו דאי בעי אמר מזיד הייתי דלא משויה נפשיה רשיעא אלא שהם ז"ל ניחא להו טפי לפרשה הא דאמר לי' אביי לקוחה היא בידי לא מציא אמרת דמשמע שאינו יכול לומר כן מן הדין דלדברי התוס' יכול הוא בדין לומר כן והיה נאמן בטענה זו אלא דחקו לפרש אינך יכול להעיז פניך נגד הקול אבל מ"מ הדין דין אמת דאין אומרים מגו אלא כשהטענות שוות וזה אינו רוצה להעיז ולטעון טענה שיהיו הבריות מלעזים עליו ואע"ג דבעלמא אמרינן מגו במקום העזה כגון בהנהו עיזי דאכלו חושלא בנהרדעא דאמר בפרק חזקת מגו דיכול לומר לקוחין הן בידי יכול לטעון עד כדי דמיהן אע"ג דבטענת לקוחין מעיז פניו שחבירו מכיר בשקרו מה שאין כן בטענת ההיזק שאין חבירו מכיר בה ובמקום אחר כתבתי מה בין זו לאותה שאמר והאי בכוליה בעו דנכפריה אלא שאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו מ"מ אע"ג דלהעזה בפני בעל דבר לא חייש להעזה בפני העולם שמכירין בשקרו חייש ונראה לי ראיה לדבריהם ז"ל מדאמרינן בפ' שבועת הדיינים אפיסקא דאם אמר אל תפרעני אלא בעדי' צריך לפורעו בעדים ואם אמר לו פרעתיך בפני פ' ופ' והלכו להם למ"ה נאמן כך גירסת התוספות וגם הרמב"ם ז"ל כתב שחקר אחר גמרו' שנכתבו לפני חמש מאות שנה ומצא כן הנוסחא שהוא נאמן וכתב הרא"ש ז"ל שם ואי תיקשי לך כיון דמהימן לומר פרעתיך בפני פ' ופ' והלכו למ"ה או מתו יהא נאמן לומר פרעתיך ביני לבינך במגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני פ' ופ' והלכו להם למ"ה או מתו וי"ל דאין זה מגו טוב דיותר נוח לו לומר פרעתיך ביני לבינך ושכחתי ההתראה שהתרית בי לפרעך בעדים ממה שיאמר פרעתיך בפני פ' ופ' ומתו כי יאמרו העולם הרוצה לשקר ירחיק עדותו עד כאן הרי דלא אמרינן מגו היכא דאיכא למיחש ללעז הבריות וכן מצאתי להרא"ש בפרק חזקת גבי אומן שמסר לו בעדים דאמר רבה שצריך להחזיר לו בעדים כתב דלא מהימן במגו דהחזרתי בפני פ' ופ' ומתו שיאמרו העולם שהוא משקר ועוד מצאתי לו בתשובותיו כלל ס"ו סימן י"ח על מי שהקנה לחבירו בקנין בפני ב' עדים פסולים מחמת קורבה ועתה אומר שאותם המעות הם של שחוק שהרויח לו בעול ולכך רצה לרמותו שהקנה לו בפני עדים פסולים וכתב הרא"ש שאם הקנין היה סת' ואין השחוק ידוע ומפורסם לא מהימן במגו דאי בעיא אמר לא הקניתי לך כלום דאע"ג דעדים פסולים נינהו מ"מ ניחא לי' למימ' טענה שאין העדי' יכולים להכחישו והביא ראיה מעובדא דרבה בר שרשום דלא המניה במגו כיון דנפק עליה קלא ע"כ דבריו ואע"פ שהוא עצמו בהלכותיו הביא שיטת רבינו האיי ודברי רבינו יונה ז"ל ולשיטתם ליכא למילף מההו' עובדא כלום מ"מ הוא סבר שאינם חלוקים על הדין אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי הילכך בנ"ד דמסתמא דירה כזו של כמה שנים שלא במכר ושלא במתנה קלא אית לה למילתא ולא היה אביהן של יתומות הללו נאמן במגו לבטולי קלא עוד יש רעות' אחריתי בהאי חזק' לפי מה שבא בשאל' שאברה' זה היה משרת את שרה בכל לב ובכל נפש מיום היותה גברת עד סוף ימי חלדה וגם היא העידת על עצמה שאין כל נכסים כדאין חלף עבודתו אשר עבד עמה ונמצא חומרו קולו שזה אין לו חזקה בנכסים כלל כי כל מה שהיה דר בבתים ברשות קעבד הואיל ואפוטרופס שלה הוא ויש לו בבית' ובחומותי' יד ושם ותנן האומנין והשותפין והאריסין והאפוטרופסין אין להם חזקה ולא סוף דבר אפטרופס של יתומים שידו כידן ואוכל פירותיהם אע"פ שלשון אפטרופוס פירש בערוך אבי ילדים בלשון יון מ"מ מצינו שהושאלו בזה הלשון בכל פקיד שמפקיד אדם על שלו כאותה שאמרו לא יעמיד אדם אפטרופוס בתוך ביתו מנלן מיוסף ובתו' שהביא הרי"ף ז"ל בפרק איזהו נשך תניא נכרי שמנה לישראל סנטר או אפטרופוס מלוה מעותיו וכו' ובפרק כל כתבי גבי יוסף בן סימאי שנפלה דליקה בחצירו ובאו אנשי גסטירא של ציפורי לכבותה מפני שאפטרופוס של מלך היה וגם שנינו בפ' הכותב המושיב את אשתו חנוונית או שמוה אפטרופוס הרי זה משביעה כל זמן שירצה ואמרי' התם אין אשה שלא נעשית אפטרופוס בחיי בעל' שעה אחד על פילכה ועל עיסתה הרי שעל דברים הקלים האלו קרוי אפטרופא ולא ראיתי למפרשים ז"ל שפירשו בדבר זו זולת הרמב"ם ז"ל פי"ג מהלכות טוען שכתב האפטרופסים כיצד בין שהיה אפטרופוס על שדה זו בין על שאר נכסים וכו' ובין שמינ' אדם אטרופוס על הוצאתו והכנסתו והואיל והם משתמשי' ברשות אין להם חזקה עכ"ל הרי שהפקיד על הוצאה והכנסה קרוי אפטרופוס גם מוכח כן מדברי רשב"ם ז"ל אהא דתנן ולא לאב חזקה בנכסי הבן ולא לבן בנכסי האב פירוש דומיא דאפוטרופסי' נינהו זה בנכסים של זה עכ"ל אלמא לפי שרגילין להשתדל זה על נכסיו של זה יש להם דין אפטרופוס וכתב ה"מ ז"ל שם בהלכות שדברי הרמב"ם ז"ל מתבארים ממה שאמרו בפ' חזקת אח' מן האחי' שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו שעליו להביא ראיה שהם שלו וכ"ש שאין לו חזק' ואולי במקום אחר מצא רבינו הדבר יותר מבוא' עכ"ל.
686
687ואיכא למידק אם תמצא לומר שהרב למד כן מאותה דהיו אונות ושטרות יוצאות על שמו הא אמר שמואל התם מודה לי אבא שאם מת על האחים להביא ראיה והכי פסקו רבוותא התם אם כן בנ"ד אע"פ שאביהן כשהיה קיים היה צריך להביא ראיה על חזקתו עכשיו שמת אין מוציאין מיורשיו בלא ראיה הא ליתא דהא ודאי לא אשכחן בשום דוכתא דטענינן ליתמי מאי דלא מצי אבוהון למטען כדפריך רב פפא התם אלא טעמא דרב ושמואל דכשמת על האחין להביא ראיה כתבו התוס' משום דאונות ושטרות שיוצאות על שמו מוכחא מילתא דשלו הן אלא בחייו הוא דאמר רב עליו להביא ראיה לפי שאם איתא שנפלו נכסים מבית אבי אבא היה לו עדים בדבר אבל בבניו דליכא למימר הכי סמכינן אמאי דיוצאין על שמו אלו דבריהם ז"ל אלמא דוקא התם משום דאונות ושטרות שמפרשים על שמו מפקי מחזקת תפיסת הבית מוקמינן ליה בידא דבניו לפי שאין אנו צריכים למטעון להו שהרי טענתם בידם אבל היכא שאין לאביהן אלא חזקה שאנו צריכין למטען ליורש היכי טענינן ליה מאי דלא מצי אבוהון למטען ותדע דאונות שטרי מקח הם כדפירש רשב"ם ז"ל שקנ' קרקעות או מטלטלין או כמו שפירש הרמב"ם ז"ל בפרק תשיעי מהלכו' נחלו' שקנה עבדים וכאותה שאמרו בפ' השולח אם כתב עליו אונו זהו שחרורו וטעמא לפי שיש אונות אבל אם לא היו אונות עליהם אין חזקת הקרקעות ולא העבדים מועלת לגבי היתומים אע"פ שאביהן היה משתמש בהם בחזקת שהם שלו וגם לא היו מתחלה בחזקת תפיס' הבית דחזקה שאין עמה טענה היא ולא טענינן ליתמי מאי דלא מצי אבוהון למטען אלא דוקא משום אונות ושטרות הוא דמוקמי' להו בחזקתייהו שהרי באים מחמת טענה ובר מן דין קשה הדבר לומר שהרב למדה מההיא דא' מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית דכי מדמי הרב מילתא למילתא מייתי להו אהדדי ויליף להו זה מזה וזה דרכו בכל מקום ועוד דלא דמיא כלל דהתם לא הוחזקו לו נכסים אחרים חוץ מאותם שהם בחזקת תפיסת הבית שאם היו מוחזקים לו מעות או מטלטלין היה נאמן לומר מאותם מעות הם אונות ושטרות אלו אבל באפטרופוס שאדם ממנה אף בשהוחזקו לו נכסים משלו מיירי ולא בטלנו חזקתו אלא מטעם שמשתמש ברשות הוא והריב"ש ז"ל בתשובה רנ"ב הכריע דאפטרופוס דמתניתין לא מיירי בשל יתומים קטנים וגם פירש שלשון אפטרופוס נאמר על הפקיד כדתרג' יונתן ויפקד המלך פקידים אפטרופוס וכן מורשה או שליח נקרא אפטרופוס כדאמרינן בפרק בתרא דנדרים האומר לאפטרופוס כל נדרים שתדור אשתי מכאן ועד יום פלוני הפר לה וכו' מכל הטעמים הללו לא עלת' להן חזקה ליתומות הללו בבתים שדרות בהם ואין להם שעבוד עליהן כלל.
687
688הילכך טענה זו שטוענות היתומו' מכח הצוואה אינה אלא כטוענו' תביע' בעל פה מיורשי שרה ומטילין חרם חמור בפני יורשי שרה הנזכר על כל מי שיודע ליתומות הללו זכות שלא נתפרעה צוואה זו ואינו מגיד. ואעפ"י שמצינו לרשב"ם ז"ל בסוף פרק המוכר את הבית גבי שטר כיס היוצא על היתומים נשבע וגובה מחצה דמלוה אבל מחצה דפקדון טענינן ליתמי החזר' במגו דנאנסו וכתב רשב"ם ומשתבעי יתמי שבועת יורשים כדמפרש בשבועות שבועה שלא פקדנו אבא וכו' דסבירא ליה ז"ל דאף כשתובעים את היתומים מחמת חוב אביהן צריכין לישבע הרי מחלוקתך בצדך שהרא"ש ז"ל כתב שם בהלכו' שאף שבועת היורשין שלא פקדנו אבא אינן צריכין לישבע שלא נאמרה שבועת היורשים אלא כשהניח להן אביהן שטרות על אחרים ובאים לגבותם אבל בממון שהם מחזיקים בו ואביהן היה צריך לישבע הם פטורין מן השבועה. ובתשובה כלל פ"ו סימן ד' האריך והביא תשובת רב פלטוי גאון ז"ל דלא משביעינ' להו אלא מחרימין ושכן היה דן רבינו מאיר ז"ל וכן היא הכרעת האחרונים ז"ל כמו שהביא בבית יוסף סי' ס"ט ובנ"ד שהיתומות הללו אינן באים בטענת עצמן שיודעים שעדיין לא נתפרעו השלשת אלפים פרחים אלא בטענת אביהן שאמר להן כך לא מבעיא לדברי הרמב"ם ז"ל בפר' א' מהלכות טוען דקא חשיב בא בטענ' אביו טענת ספק ואין נשבעין עליה וכן הכריעו גדולי האחרונים ז"ל ולדבריהם אפילו היו שרה ויוסף בעלה קיימים לא היו חייבים שבועה על טענת היתומות הללו כל שכן חנה היורשת ואף רשב"ם ז"ל מודה בזה אלא אף לדברי הראב"ד ז"ל דחשיב אמר לי אבא טענת ברי ואילו היה שרה ויוסף בחיים היו חייבים שבועת הסת שפרעו השתא דמתו החייבים לא מחייבי יורשים שום שבועה שנראה לי שאף רשב"ם לא אמר אלא גבי שטר כיס אפלגא פקדון דאי אבוהון היה קיים היה חייב לישבע אנאנסו שבועת השומרי' שהיא של תורה דכתיב אם לא שלח ידו במלאכת רעהו והכי נמי כשטוען החזרתי חייב אותה שבועה דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן השתא דמית תקון רבנן דמשתבעי יורשים שבועה שלא פקדנו אבא אבל היכא דאפילו מלוה ולוה קיימי' אינו מחוייב לישבע אלא מתקנתא דרבנן דתקון שבועת היסת לא עבדי תקנתא אחריתי לגבי יורשים דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ומיהו לדברי בעל התרומות שהביא בטור סימן ס"ט שסבור שנשבעים היורשים שלא פקדם אבא שאין החוב פרוע ובסימן ע"ג הביא תשובת הרי"ף באומר יודע אני שאבי חייב לך ואיני יודע אם פרע לך נשבע היורש הסת וכן כתב הר"י אלברצלוני ז"ל ובסימן ק"ח בבית יוסף הביא דברי בעל התרומות ע"ש נמצא דבר זה תלוי בפלוגתא דרבוותא.
688
689ויש לי ללמוד שכל שתלוי בפלוגתא אע"ג דלאו אפוקי ממונא הוא לא משבעינן מהא דכתב הרא"ש בס"פ הכותב אפלוגתא דהרי"ף ורבינו תם ז"ל בהא דר"ש אינה תובעת כתובתה אין היורשים משביעי' אותה שכתב כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא לא עבדינן עובדא לחייבה שבועה. הגם הלום ראיתי אחרי רואי מה שהוסיפה היתומה לטעון כי דבר זה ידוע ומפורסם לכל בני השכונה וכל משרתי הגביר' ילידי ביתה יודעים בדבר זה שהם היו לעולם תובעים מחתנה יוסף ומבתה ומתלוננים עליהם והם לא הטו אזן אליהם וגם כי היורשו אשר היא בחיי' עדנה יודעת הדבר שלא פרעה להם כלום לא חשו לקיים דברי הגבר' הזקנה ועל פי הדברים האלה יפה כחן של יתומות הללו בכמה דברים תחלה שנעשת טענה זאת טענת ברי כי הן בעצמן היו תובעות לפני הכל וגם לפני היורשת ואומרות כי נפשה יודעת מאד היות הדברים אמת ושלא נתפרעו ולכולי עלמא צריכה שבועה שהרי זה כמי שאומר מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי דנשבע היסת שאין לו בידו או שאינו יודע שיש לו בידו ובפרק שבועת הדיינים מייתי פלוגתא דראב"י ורבנן במה שאמר פעמים שאדם נשבע וכו' ונחלקו המפרשים ז"ל בפירושה ולדברי כלם היכא שטוען הלה ברי שאומר יודע אני שיש לאבי בידך מנה או ביד אביך מנה ואתה יודע בדבר נשבע שבועה של תורה אם מודה במקצת הוא והוא הדין שבוע' היסת בכופר הכל. ולענין מה שתובעות הבנו' אם יכולות למחו' לעכב ביד מי שירצה לקנות הבתים ההמה שנשארו משרה נראה שיכולות למחות בב"ד ואף הבית דין ראוי להם להזהיר את כל הבא לקנות וגם לגזור עליה שלא תמכור עד שתעמוד בדין עם הבנות הנזכר ותקבל עליה מה שיגזרו הב"ד ואע"ג דאינה מחוייבת השתא אלא שבועת היסת מדרבנן ואמרינן בפרק שבועת הדיינים דבשבועה דרבנן לא מחתינן לנכסיה אלא משמתי' ליה עד תלתין יומין וגדולה מזו כתב הרב האלפסי ז"ל בפרק הכותב עלה דההיא דאי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא דנ"מ דבשבועה דרבנן זו שהיה בדין שתהא נשבעת ונוטלת אם תפסה בלא שבועה כיון דשבועה דרבנן היא לא מפקינן מינה כיון דלא מחתינן לנכסי' אבל מייתי לה לידי שבועה דאורייתא ומפקינן מינה ותו אמר בשילהי בתרא נכסוהי דאניש אינון ערבין ליה ואין נפרעין מן הערב תחילה. ומיהו כאן בנדון שלפנינו אין שעבוד חוב זה על האשה היורשת אלא על בתים אלו שירשתם משרה שאלמלא הם לא היתה חייבת לפרוע חוב שרה וכשהיא באה עתה למוכרם הרי היא מזיקה בידים שאחר כך אע"פ שיתברר שהחוב הוא אמת לא תוכל להפרע מן הדמים דמלוה על פה לא טרפה ממשעבדי ואע"פ שיכולות לחזור ולתבוע ממנה שתפרע מדמי הבתים שמא יאבדו או לא יוכלו להוציא מידה והרי זה הפך מאותה דפרק שום היתומים דאמרינן נכסוהי דאניש אינון ערבין ליה ואין נפרעים מן הערב תחילה דאדרבא כאן הנכסים הם החייבים והיא אחר כך תתחייב בדין ערב לפי שקבלה המעות ואין אומרים לו לאדם שיניח את הלוה ויתבע אחר כך מן הערב. ובפרק שני דייני גזרות אמר זה פקח היה שמכר לו את הקרקע כדי שיוכל למשכנו ואם הקרקע בעין ויניחנו למכרו ושוב יחזור לתבוע מן הדמים אין זה אלא טפש ותדע לך ראיה דכל היכא שיש נכסים מיוחדים שאין לו פרעון אלא מהם אע"פ שיכול אחר כך לחזור ולהתפרע ממנו וגם אע"פ שיש במה שנשאר כדי להפרע אין לו למכור שהדבר דומה ליבם שבא למכור בנכסי אחיו דתניא בפרק האשה שנפלו מי שמת והניח שומרת יבם והניח נכסים במאה מנה אע"פ שכתובתה אינה אלא מנה לא ימכור שכל נכסיו אחראין לכתובתה ואמרי' בגמרא אע"ג דזבין לא הוו זביניה זביני וכתבו התוספות שם לעיל אהא דאמרינן הרוצה שימכור בנכסי אחיו וכו' דטעמא שאמר מכרו בטל לאלתר אפילו קודם שתבא לידי גביה דהחמירו חכמים ביבמה לפי שלא כתב לה שכל נכסיו אחראין לכתובתה לכך תקנו שאינו יכול למכור כלל שלא תצטרך לחזור ולטרוח ולטרוף מן הלקוחות ואפי' ישאיר לה כנגד כתובתה דחיישינן שמא יאבדו או ישתדפו השדות ואם תאמר מכל מקום מה מפסדה הא אמרינן לקמן אי לית לה מראשון תקינו לה רבנן משני. וי"ל דמפסדת שצריכה לטרוף מן הלקוחות דכל היכא דיכולה לטרוף מנכסי ראשון אפי' ממשעבדי לא תקינו לה רבנן משני ורואה אני שהדברים קל וחומר בנדון דידן שאם נניח לה שתמכור שוב לא תוכלנה האחיות לטרוף מן הלקוחות וכל שכן שלא יוכלו לחזור ולגבות ממשועבדין של היורשת ואפי' מבני חרי יכולה היא שתטעון אח"כ נאנסו המעות מידי אע"ג דאיכא למימר דלכשיתברר החוב תהא חייבת לפרוע משל' כדין מזיק שעבודו של חבירו דקיימא לן כר"ש בן גמליאל בפ' השולח דחייב מדינא דגרמי מ"מ אהדורי בתר' בדינא ודיינא לא בעו ולכתחילה לא תמכור. ואע"ג דלענין ביטול מקח לא גמרינן מהתם דכתובה שאני דאלמוה רבנן מ"מ שלא תמכור כאן לכתחילה נראה דבר ברור דלא שבקינן למוכרם עד שתעמוד בדין לפי שחזק' שעבוד האחיות הללו בידים. והלא דברים קל וחומר אם בגרמא בניזקין שהוא פטור קיימא לן דאסור לגרום דתנן בפ' לא יחפור מרחיקין את הסולם מן השובך ארבע אמות שלא תקפוץ הנמיה ופרכינן והא גרמא הוא אמר רב טובי בר מתנא זאת אומרת גרמא בניזקין אסור וכל שכן בדינא דגרמי דהוה פשיטא ליה לתלמודא דאסור אע"פ שסופו לשלם דכלהו הרחקות דפרק לא יחפור כשחייב לשלם נינהו וכל שכן מזיק שעבודו של חבירו אע"פ שאין הנזק ניכר להדיא כי ההוא דפרק השולח בעבד שעשאו רבו אפותיקי ושחררו שכתבו התוספות שם דאפי' מאן דפטר בדינא דגרמי מחייב במזיק שעבודו כדמוכח בפ' המניח וכ"ש מזיק בידים ע"י מכירה.
689
690ומעתה יש לנו לחקור אם תאמר אמת כי לעולם הי' תובעו והוא לא היתה רוצה לתת וגם כי הסברא נותנת שלא פרעה אבל מי אמר לי שלא היו לה מעות טמונים אשר לא ידעתם בהם ונתנה להם בחשאי בינה לבינה ואולי היתה להם שום טענה וסיבה להסתיר את הדבר ממני ומאחרים בזה יש לדון שלא תועיל טענה זו להפסיד ליתומות דהא קיימא לן דמילתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי כדמוכח בההיא דסוף פרק המוכר את הבית דשטר כיס היוצא על היתומים נשבע וגובה מחצה דמלוה אבל אידך פלגא דפקדון טענינן להו החזרתי במגו דנאנסו אבל נאנסו לכולי עלמא לא טענינן להו אע"ג דאבוהון מצי למטען נאנסו וכדכתבו התו' טעמא דמילתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי והרא"ש ז"ל בתשובה כלל פ"ו הורה להוציא מיתמי מעות של עסקא שנשארה בידם מטעם זה והאריך להוכיח דמילתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי והביא מההיא דשטר כיס דלא טעני' ליתמי נאנסו עוד כתב שנראה שיש חילו' בדבר דלא שכיח כולי האי ואינו ניכר גם כן שהוא שקר שאם טען האפטרופוס טענתיה טענה ואי לאו אין לדיין לטעון בשביל היתומים והביא מהא דאמר בפ' בתרא דכתובות ההוא דעשא' סימן לאחר שכיב ואוקי אפטרופוס ליתמי אתא לקמיה דאביי אמר ליה אפטרופוס אי אבוהון הוה קיים הוה טעין תלם א' עשיתי לו אמר ליה אביי זיל הב לי תלם א' והא נטע' עליה רכבא דדיקלא אמר ליה אפטרופוס אי אבוהון הוה קיים הוה טעין חזרתי ולקחתי ממנו אמר אביי האי דמוקי אפטרופוס נוקי כי האי דידע לאפוכי בזכותא דיתמי ואביי אמאי אמר מעיקרא זיל הבו ליה למה לא טען הוא ליתום אלא כדפ' לעיל שאין לו לדיין לטעון בשביל היתומים בדבר דלא שכיח כולי האי עד כאן. והוא הדין נמי אם היורשים גדולים יודעים לטעון להנאתם שיטענו ונקבל מהם לפי שיטה זו. ועדיין אין החילוק מחוור וברור מה בין אפוטרופוס לדיין דאי מילתא דשכיחא היא אף הדיין יטעון כן בעד היתומים ואי לא שכיחא אף האפטרופוס לא יטעון כי היכי דלא טענינן להו נאנסו בההיא דשטר כיס והתם מי לא עסקינן שיש לאותם היתומים אפטרופוס שיטעון בעדם ואפ"ה לא טענינן להו ואם יש חילוק בין מילתא דלא שכיח לשכיח ולא שכיח אמאי לא מהני חילוק זה לאפוטרופו' כי היכי דמהני לדיין שגם האפטרופוס הוא אבי ילדים כדפי' הערוך והרי אמרו רבן גמליאל ובית דינו אביהן של היתומים והוא עצמו כתב שם וגם האפוטרופוס של היתומים אסור לטעון ליתומים דבר שנראה לו שקר משום שנא' מדבר שקר תרחק ואע"פ שאמרו בפ' השולח יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם ב"ד מעמידין להם אפטרופוס ובוררים להם חלק יפה ופי' רש"י שם שכל אפטרופוס יברר חלק יפה שלו אלמא הותר לו לאפטרופוס להפך בזכות זה שנתמנה עליו ולהעלים עיניו מזכות היתום האחר לא דמי דהתם כיון דכל יתום מהם יש לו אפטרופוס לעצמו הותר לו לזה לברור חלק יפה כי גם אם יהיה חב ליתום האחר אפטרופוס שלו יעכב על ידו ונ"מ שיקח כל א' חלק יפה הראוי לו וידקדקו בדבר היטב שלא יהים לשום אחד כח יפה מחבירו כמו שכתבתי שמתוך כך יהיו החלקים שוים ולשיטתו ז"ל אף בדיינים כי האי גוונא שפיר דמי דרש"י ז"ל אזיל לשיטתיה דבר"פ זה בורר תני זה בורר לו א' וזה בורר לו א' ומפ' בגמ' מתוך שזה בורר לו א' וזה בורר לו אחד יצא הדין לאמיתו ופר"שי ז"ל שהדיינים עצמן נוח להם להפך בזכות שניהם מפני ששניהם ברורים וכדדכתב שם הר"אש ז"ל שכל אחד שיש לו צד זכות נושא ונותן עם חבירו וכן עושה הדיין האחר לשני ומתוך כך יצא הדין לאמתו אבל היכן מצינו שדבר שאין רשות לדיין לטעון יטעון האפטרופוס אלא נ"ל שדעת הר"אש ז"ל דמילתא כי האי דלא שכיח טפי אין לו לדיין לטעון אם לא שיטעון כך האפטרופוס אז מהני להו ליתמי הך טענה משום דאפטרופוס קים ליה במילי דאבוהון דיתמי ואם לא היה נר' לו שקרובים הדברים להיות כן לא היה טוען כן בעדם דאיהו ידע דיתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקיהו כל שכן שלא יהא האפטרופוס חוטא ולא לו הילכך אע"ג דאנן דלא קים לן במילתיהו לא טענינן דבר שאינו מצוי כל כך אפטרופוס מיהא דידע מצי טעון ובלבד שנאמר לו שיהא זהיר שלא יטעון דבר שנרא' לו שאינו כן הילכך אין בין דיין לאפטרופוס כלום אלא דאפטרופוס קים ליה בגויה.
690
691ואעיקרא דדינא הראיה שמביא הר"אש ז"ל באותה תשובה דמילתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי מדלא טעני' להו נאנסו בההיא דשטר כיס דפרק המוכר את הבית ראיתי להר"יף ז"ל שהביא שמועה זו בפרק המקבל וכתב והלכתא נשבע וגובה מחצה אבל פלגא דהוא בתורת פקדון חיישינן שמא נאנס אי נמי דילמא פרעיה דקיימ' לן המפקיד אצל חבירו בשטר ואמר ליה החזרתי נאמן עד כאן. משמע מדבריו דטענינן להו ליתמי נאנסו וכן ראיתי להרמ"בן בחידושי בתרא שלא הפליג את השמועה לדר' אחרת שאמר דהכא ביורשים גדולים הבאים בטענת אביהן עסקינן שאומרים אמר לנו אבא פרעתי הילכך למאן דלית ליה דרב חסדא אמר ליה שטרך בידו מאי בעי ליכ' חששא דנאנסו אבל אם יתומים קטנים הם פשיטא דטענינן להו נאנסו ואמר וכן דעת רבי' הגדול דטענינן ליתמי נאנסו. הרי לפי שיטה זו אין ראיה לדברי הר"אש ז"ל ואדרבא נוכיח דכי היכא דטענינן ליתמי נאנסו אע"ג דלא שכיח הכי נמי נטען להם כל טענה שבעולם ואע"ג שאין זו שיטת התוספות והר"אש מכל מקום לא יצא הדבר מידי מחלוקת.
691
692ומיהו נראה לי בעניותי שדינן של התוס' והר"אש ז"ל אמת ומוסכם לכולי עלמא דכל מילתא דלא שכיח לא טענינן להו ואי מההיא בסוף פרק המוכר אין להביא ראיה לשיטת הר"יף ז"ל והרמ"בן ז"ל יש להביא ראיה ממקומות אחרים. חדא מדתניא בריש הגוזל בתרא הגוזל ומאכיל את בניו פטורים מלשלם הניח לפניהם גדולים חייבים קטנים פטורים ואם אמרו גדולי' אין אנו יודעים חשבונות שחשב אבינו עמך פטורים ופרכינן משום דאמרי אין אנו יודעים פטורים אמר רבה הכי קאמר אמ' גדולים יודעים אנו חשבונות שחשב אבינו עמך ולא פש גביה ולא מידי פטורים והואיל ועענה זו שטוענים הגדולי' הויא טענה מ"מ כי לא טענו אינהו ואינם יודעים לא טענינן להו אנן ומאי קמתמה תלמודא משום דאמר אין אנו יודעים פטורים ודאי דפטור שנטעון להם שאביה' פרע להם הגזלה שהרי אין עדי' שבאת הגזלה ליד אביהן כדכתבו שם התוס' ואי אביהן היה קיים והיה טוען חזרתי ולקחתיו ממך היה נאמן במגו אלא שכתב הר"אש שם בהלכותיו דכיון דמילתא דלא שכיח היא שאינו מצוי שיקנה הגזלה מן הנגזל לא טענינן להו ליתמי ועוד ראיה מדאמרינן באיזהו נשך ובהכותב בההוא דאפקיד שב מרגניתא דציירן בסדינא בי רבי מיאשא חדא דידענא ביה ברבי מיאשא דלא אמיד וכתבו התוספות דהך טעמא דלא אמיד גרידא סגי ולא חיישינן שמא מציאה אשכח או שהיה לו דיש מתרושש והון רב דמילתא דלא שכיחא היא והא דקא מצריך טעמא דסימנין היינו משום דשמא איניש אחרינ' אפקיד גביה כמו שמפור' שם בתוספות ובהלכות הר"אש ז"ל.
692
693והנדון שלפנינו לפי מה שבא בשאלה יש כמה אמתלאות וטענו' מוכיחות מן הסברא שלא נפרע חוב זה ומילתא דלא שכיחא טובא היא מאחר שהדבר מפורסם לכל בני הבית ואנשי הגברת ההיא שהבנות הללו היו תובעות כמה פעמים ולא רצו לתת להם ולעולם היו כמתאוננות רע באזניה' ואומרים הם מאומד לבם שזה החוב לא נפרע כלל אין לנו לבדות ולטעון מעצמינו שמא פרעו בחשאי והיה במחשך מעשיהם דמסתמא היה להם להוציא מעליהם דבת עם שיודעי' היו שהבנות הללו מתרעמות באזניהם היה להם לפרוע בפרהסיא להסיר מעליהם עקשות פה לבלתי יעלו על שפת לשון שהרי אמרו כשם שצריך אדם לצאת ידי שמים כך צריך לצאת ידי בריות כדאמרינן מנין לחושדין אותו בדבר שצריך להודיע דכתיב לא אדוני וכולי ואמרינן באיזהו נשך אעובדא דרב פפא כל כי האי גוונא ודאי צריך לאודועי ופי' התוספו' משום והיתם נקיים מה' ומישראל ואומדנא דמוכח היא דעד השתא חשדי להו בעיסקי ממון ולא צייתי לדינא ועכשיו פרעו בחשאי דוגמת מה שאמרו בריש מציעא עד השתא חשבת ליה בגזלנות' והשתא אוגרת ניהליה בלא סהדי ומהניא הך סברא אף במקום מגו ולשוויה מגו במקום עדים ועוד דאם איתא דפרעיה קלא הוה לה למילתא ואי אפשר שלא היו מרגישין חניכיה ילידי ביתה או משרתיה והסופר שלה שלא יכתב בספר הואיל ומנהגם היה להיות הכל בכתב וגם היורשת עכשו שהיא שניית לאה ודרה אתה שם ומצויה אצלה א"א שלא תרגיש ושלא ידעו שמץ דבר דומיא דההיא דסוף פרק האומנין ריסתקא דמחוזא שכיחי רבים זיל אייתי ראיה ולא מהימן לומר דאתבר עד שתביא ראיה שכל דבר שראוי לבררו אנו מחייבין אותו לבררו ואינו נפטר בלא ראיה ומנא תימרא דלא ראינו באותם דדייק בחצר כי האי גוונא מילתא היא דבפרק האשה שנתארמלה גבי ב' אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה דאפכה רב אשי ואוקמה רישא בשנים אומרים ראינוהו שנתקדשה וב' אומרים לא ראינוהו שנתקדשה הרי זו לא תנשא ואם נשאת תצא ופרכי' פשיטא לא ראינוה אינה ראיה ומשני לא צריכא דדיירי בחצר אחד מהו דתימא אי איתא דנתקדשה קלא הוה ליה למילתא קמשמע לן דעבדי אינשי דמקדשי בצינעא סיפא שנים אומרים ראינוהו שנתגרשה ושנים אומרים לא ראינוה שנתגרשה הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא דעבדי אנשי דמקדשי ודמגרשי בצינעא ואפילו הכא אסרינן לה להנשא לכתחילה ע"פ אותם הדרים בחצר שאמרו לא ראינוה שנתגרשה ומעגנא ויתבה עד שיגרשנה שנית ואם מת זקוקה ליבם. ולא שאנו מדמין איסורי ערוה להוצאת ממון אלא באנו להוכיח שיש כאן הוכחות רבות שלא נפרע והוי מילתא דלא שכיחא דלא טענינן ליתמי כמו שהאריך לבאר הרא"ש ז"ל באותה תשובה שבכלל פ"ו להוציא מן היתומים על ידי אומדנות מוכיחות.
693
694ואע"פ שהרמב"ם ז"ל בפרק כ"ד מה' סנהדרי' אחר שכתב דין מי שטען שיש לו פקדון אצל המת ונתן סימנין היוצא מעובדא דרבי מיאשא שהבאתי למעלה כתב משרבו בתי דינין שאינם הגונים וכו' ולא ידין הדיין בסמיכת דעתו ולא בידיעתו כדי שלא יאמר כל הדיוט לבי מאמין לדבר זה ודעתי סומכת על זה וכן אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה לא בדעת הדיין ולא באומדן המת והטוען עד כאן לשונו. ואיברא שהדבר תמוה שלא כתב זה הרי"ף ז"ל בשם גאון אלא לענין לאורועי שטרא או לאפוכיה שבועה משו' קים לי בגויה שכן כתב האידנא אי אפשר לו לדיין לומר קים לי בגויה דלא בריר לן קים לי בגויה היכי הוא הילכך לית לן לאורועי שטרא או לאפוכי שבועה אלא בעדות ברורה עד כאן. ואחר כך הביא ההיא דרבי מיאשא וכתב הרי"ף ז"ל דהלכה רווחת היא אלמא הך שמעתא ליתא בכלל דברי הגאון ז"ל ועבדינן בה עובדא ואם הרי"ף ז"ל בשם הגאון לא שנאה הרמב"ם ז"ל מנין לו שהעיד שהסכימו רוב בתי דינין על כך. ומכל מקום אף לדעתו ז"ל לא אמר כן אלא באותו ענין שמוציא ממון בלא עידי פקדון אלא מסברא דלא אמיד שהדבר תלוי בלבו של דיין לומר קים לי הכי תדע שהרי אם באו עדים והעידו לדיין שאין זה אמיד כתב הרב ז"ל בה' שאלה שאין מוציאין מיד היתומים בעדותם שאין זה ראיה ברורה ואומדן דעתן של עדי' אינו אומד דעתו של דיין ואין לו לדיין אלא מה שדעתו סומכת עליו וכיון שכן איתיה השתא לטעמא דכתב כדי שלא יאמר כל הדיוט לבי מאמין בזה ודעתי סומכת על זה אבל בחוב ידוע או פקדון ידוע שהיה לפלוני אע"פ שיש לטעון בעד היתומים שלא לפרוע או שלא להחזיר הני מילי במילתא שאיפשר ושכיח אבל בדברים שאין הדעת נוטה אליהם והסברא נותנת דלאו הכי הוא לא טענינן להו וכל דיין מומחה יכול להוציא מן היתומים שאין זה תלוי באומדן דעתו של דיין זה בלבד אלא הדבר מוכיח לכל העולם ולא נפיק מיניה חורבה שיאמר כל הדיוט כך לבי מאמין שדברים שבלבו אינן דברים אם לא יהיו מוכיחין וברורים לכל העולם.
694
695והנה כתבתי כל זה והוכחתי מאותם המקומות במילתא דלא שכיחא לא טענינן להו ליתמי והוא על פי דברי התוספות ז"ל במקומתם אשר בהם אנו הוגין וכל יומא ויומא שמעתתייהו בפומן וע"פ פסקי הרא"ש ז"ל שאנו רגילים בהם וכן כתבתי בתשובה זה כמה שנים כסבור שהלכות קבועות הן ואין בהן חולק ועתה ראיתי דברי רבינו זרחיה ז"ל בפרק הגוזל בתרא ומה שכתב עליו הרמב"ן ז"ל בספר מלחמות ה' שרבינו זרחיה ז"ל הכריע שכל אותם המקומות דמילתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי והרמב"ן ז"ל סתר כל דבריו ואמר שדעת הרי"ף ז"ל בההיא דאמרו גדולים אין אנו יודעים בדאיכא עדי גזלה וההיא דפרק הכותב עובדא דר' מיאשא נמי בדאיכא סהדי דאפקיד גביה והאריך מאד בביאור השמועות ומתוך כך נתיישב לי מה טעם לא כתב הרי"ף ז"ל הא דכתב בשם הגאון אלא עלה דהיפך שבועה ואורועי שטרא ועל הא מילתא דרבי מיאשא כתב דהלכה רווחא היא ומה טעם להרמב"ם ז"ל שסקרן בסקירה אחד לומר שאף בזו לא יוציא הדיין אלא בראיה ברורה והיינו משום דאזדו לטעמייהו דלדברי הרי"ף דמיירי בדאיכא עדים דאפקיד גביה אלא שאין העדים מכירין אותם בטביעות עינא סמכינן שפיר אהך טעמא דלא אמיד וכל דיין מפיק מיתמי מטעם זה שלא מפיו של דיין אנו חיין אלא אסהדי סמכינן ואמאי דאמרי אינשי דלא אמיד ואסימנין דיהיב האי גברא אבל לדברי הרמב"ם ז"ל דמפ' לה בדליכא עדי פקדון כדברי התוס' ופשיטא דאי הוה אבוהון קיים לא הוה מפקינן מטעמא דלא אמיד גרידא ואפילו היו באים עדים על כך לא מהני אי לאו דקים ליה דיין בגויה הילכך חזר הדין לדברי גאון ז"ל שאמר דלא בריר לן קים לי בגויה היכי היא ומיהו הרא"ש ז"ל אעפ"י דמפרש לה כדברי התוס' שאין שם עידי פקדון משום טעמא דלא אמיד גרידא מפקי' מינייהו מ"מ ס"ל דאין זה בכלל דברי הגאון דלאו בדיין תליא מילת' אלא אפי' באו עדים והעידו דלא אמי' מפקי' מינייהו לכך כתב בתשובה הלכה למעשה דמפקי' באומדן דעתא ולפי דבריו למדנו דהאי מילתא תליא באשלי רברבי אי טעני' ליתמי בכי האי גוונא דלא שכיח או לא טענינן. וראיתי לרב מהר"י ן' לב ז"ל ח"א מתשובות סימן צ"ד שפסק כהרא"ש והטור דמילתא דלא שכיחא לא טעני' ליתמי.
695
696ומ"מ אף לדעת הרמב"ם ז"ל בדעתו של הרי"ף ז"ל והגאונים דטעני' ליתמי בכל ענין דמצי אבוהון למטען הנה בנ"ד קרוב הדבר לומ' דאפילו אבוהון בכי האי גוונא היינו מזקיקין אותו להביא ראיה שהדבר קרוב לאותה דרסתק' דמחוזא דשכיחי רבים ורגילות הוא שבני ביתם והסופר ידעו בפרעון הנז' והרא"ש ז"ל בכלל ק"ז בריב ר' שלמה בן אלפלג נסתייע בטענה זו לומר שאותו הפרעון היה צריך פומבי גדול בנגישת הגוים ובכל דבר שא"א להיות בצנעא אלא בידיעת העולם לא האמינה תורה בשבועה עד שיביא ראיה לדבריו ההיא דרסתקא דמחוזא דפרק האומנין אף כאן בנדון דידן אם בני השכונה ואנשי ביתה אומרים מאומד לבם שזה החוב לא נפרע ואלו היה נפרע כולו או מקצתו היו מרגישין הם בדבר לא היה נאמן מורישם בשבועה לומר פרעתי בחשאי ביני לבינם ולא ידע אדם שכבר כתבתי דאע"ג דעבידי אינשי דפרעי בצנעא זה היה לו לפרו' בפרהסיא שידוע לכל שלעולם נתנו כתף סוררת. ועוד שכל שיש טענות ואומדנות מוכיחות כתב הגאון שמחמיצין הדין וחוקרים ודורשים עד שיצא הדין לאמיתו והרמב"ם ז"ל כתב ואעפ"כ אם העיד עד א' נאמן בדבר מכל הדברי' ונטתה דעת הדיין שאמת הוא אז ממתין בדין ונושא ונותן עם בעלי דינין עד שיודו לדברי העד או יעשו פשרה או יסתלק מן הדין הרי שכתב שמגלגל עמהם עד שיעשה פשרה אבל ביתומים קטנים דלא מצי למעבד פשרה דלאו בני מחילה נינהו כתב דאין מוציאין מהם אלא בראיה ברורה לא בדעת הדיין ולא באומדן המת ותדע דבמילתא דכי הויא פסידא דיתמי לא מפסידינן להו כי הויא פסידא דגדולים עבדי' פשרה דאמרינן בפ' המפקיד בעובדא דההוא תורא דזבן אפטרופא דיתמי ולא הוו ליה ככי ושני ומסרי לבקרא ומת דבקרא שומר שכר הוא ואבעי ליה לעיוני ואמרינן אי איכא פסידא ליתמי הכי נמי הב"ע דשקול יתמי זוזי ממריה דתורא ומריה דתורא תבע לבקרא דעבדיה פשרה ביניהם ומשתבע בקרא דלא ידע דלא הוו ליה ככי ושיני ומשלם דמי בשר בזול אבל כי הוה פסידא דיתמי לא היה עושה פשרה בממון של יתומים כדפרש"י שם משום דלאו בני מחילה נינהו הילכך כל היכא דאיכא סברא ואומדן דעתא הטל פשרה ביניהם ומה שכתב הרמב"ם ז"ל או יסתלק מן הדין הוא מה שאמרו בפרק שבועות העדות מניין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר הואיל והעדים מעידים אחחכנו ויהא קולר תלוי בצוארן של עדים ת"ל מדבר שקר תרחק והרא"ש בסנהדרין תרגמ' משם רבינו מאיר ז"ל דמיירי כשהתובע טוען בשק' אז יסתלק מן הדין ולא יגבה ממנו אבל כשהנתבע מערים להכחיש ממון חבירו בשקר אין תקנה במה שיסתלק מן הדין ובהכי מתרץ אותה דפרק קמא דסנהדרין שאמר כל דיין שדן דין אמת לאמיתו משרה שכינה על ישר' ומפרש מאי לאמיתו זהו דין מרומה אלמא נאה לו לדיין לדין דין מרומה ולא להוציאו חלק ולהסתלק עצמו שאם אתה אומר כן מה הפסיד הרמאי הילכך צריך לגלגל עמהם עד שיוציא הדין לאור או לכל הפחות יעשה פשר' ביניהם. ושם בסנהדרין כתבתי מה שיש לדקדק בדברי רבינו מאיר ז"ל והתוספות ז"ל. ומיהו מדברי הרמב"ם ז"ל מוכח דמפרש להו תרווייהו כשתובע טוען ברמאות ובמקום אחר כתבתי מאי דקשיא לי אהרמב"ם ז"ל ומאי דניחא לי ואין כאן מקום להאריך ושם הוכחתי שמה שכתב רבינו מאיר כשהנתבע טוען ברמאות ממקומו הוא מוכרע.
696
697ועוד מטעם אחר נראה שחוב של צוואה זו בחזקת שאינו פרוע הוא מאחר שיוסף ולאה אשתו לעולם מאנו לפרוע הצוואה הנז' ולעולם הבנות הללו היו מפגינן כנגדם ומתאוננות רע באזניהם ולא היו חוששין לדבריהם ועם היות ידענו ביוסף זה בישראל גדול שמו הוא השר דון יוסף נשיא וצלעתו הגבר' חלקם בחיים אנשי אמת שונאי בצע ונשמעים לדברי חכמים רק כי בדבר הזה היו ממאני' לתת באומרם כי מה שצותה הגברת חמותו לתת סכום זה להרב אברהם הנז' היה בשכר מה שטרח בנכסים אשר הגבר' הזקנה היתה שולטת בהם והם היה נראה להם שכבר עשתה עמו טובה כדי טורחו והותר ולא היו מחויבים לתת יותר כי לא נתנה בתורת מתנה משלה אלא בתורת פרעון שכר טרחו והם יודעים שכבר אכל את חלקו ולא היו חייבים לו כל כך וכשסבורה היתה שחייבת לו אותו הסכום וכאותה שאמרו בסוף פרק יש נוחלין תנו ק"ק זוז לפלוני בחובו אין לו אלא חובו וכתבו מהמפרשים ז"ל שאם החוב פחות מהמעות שאמר אינו נוטל אלא חובו ובזה ודאי מקום היה להם לטעות מסברא דנפשייהו והיינו דמורו התירא שלא היו רוצים לקיים דברי הצוואה ומיהו לאו דינא גמירי ומאן יהיב להו קבא דקמחא למיזל לבי רב לאגמוריה שמעתא וסבר' דלא מבעיא לדברי רוב המפרשים שאמרו דלגבי בעל חוב נמי אמרי' ידו על העליונה ואע"פ שהחוב פחות נוטל כל מה שצוה אלא אפילו לאותם שאמרו שאינו נוטל אלא כדי חובו הכא מודו שמורים דבריה שרצתה לתת לו בעין יפה מפני שעשה לה קורת רוח עד שהפליגה לומר שאפילו היו נכסיה מרובין כבראשונה לא היו כלן כדאין לפרוע העבודה אשר עבד עמה ואין ס' שאין זה שכר הטורח אלא גמול עבודה שבלב וקורת רוח שעשה לפניה כל הימים ורצתה לתת לו גם היא בעין יפה. ועוד שעד כאן לא נחלקו המפרשים לומר באומר תנו לו בחובו שלא יטול יותר על חובו אלא מטעם דמחזי כרבית והיינו בחוב ידוע והלואה קצובה אבל שכר עבודה של כמה שנים שלא התנה עמה מתחלה אלא היא נותנת כיד ה' הטובה דוגמ' דהענקה דעבד עברי דכתיב הענק תעניק לו וכו' כאשר יברכך ה' שנותן לו כברכת הבית בהא ודאי לא שייך לומר מחזי כרבית אלא כל מה שנתנה לו חלף עבודתו היא דלאו אדעתא דהכי נחית כדאמרינן גבי שושבינות בפ' מי שמת אחד מחמשה דברים שנאמר בה שאין בה משום רבית דלאו אדעתא דהכי יהיב פרש"י ואם ירצה היה פוחת לו הילכך אף על פי שהוסיף אין בה משום רבית.
697
698ומעתה שהמה בצדקתם התירו לעצמן לבלתי תת סכום הצוואה הנז' בימים הרבים ההמה ואף על פי שהזמינום לדין לא חשו להם מסתברא שהם בחזקת שלא נתנו אחר כך כאותה ששנינו בפ' קמא דבתרא כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנות עד ארבע אמות בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן מארבע אמות ולמעלה אין מחייבין אותו סמך לו כותל אחר אף על פי שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן ופרש"י בסיפא בחזקת שלא נתן אינו נאמן אלא בעדים שאין דין זה גלוי לכל ועד שיחייבוהו בית דין אינו עשוי ליתן עד כאן לשונו. והיינו דאמרינן בגמרא כי בעי למפשט בעיין אי אמרינן מה לי לשקר במקום חזקה ממתניתין דלא מהמנינן ליה ומסיק שאני התם דמימר אמר מי יימר דמחייבי לי רבנן וכך הביאה הרי"ף ז"ל בהלכות ללמוד ממנה דכל היכא שאינו חוב ידוע וברור שהוא חייב לתת לו אינו עשוי לפרוע עד שיאמרו לו בית דין שהוא חייב. וגדולה מזו כתב רש"י ז"ל שפירש רישא דתנן בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן עד שיביא התובע עדים שתבעו ולא נתן אלא שתמה עליו הרא"ש ז"ל דאטו משום שלא נתן מיד בשעה שתבעו הוי לעולם בחזקת שלא נתן ואפילו אמר בפני עדים איני רוצה ליתן לך דילמא אשתמוטי קמשתמיט עד דהוו ליה זוזי.
698
699ומיהן הכא בנדון דידן הכל מודים שאחר שעברו כמה שנים בסירוב ובמיאון שלא רצו לתת להם כלום לא מחמת שלא היה להם וגם לא שהיו בעלי זרוע חס ושלום אלא כסבורין שפטורים מחיובם ודאי אינם עשויים לפרוע עד שיעמדו בדין ויחייבום דמי ימר דמחייבי להו רבנן.
699
700ותו נמי מוכח מדאמר בסוף פרק קמא דמציעא אמר רבי יוסי בר מניומי אמר רב נחמן אמר לו צא תן לו וחזר ואמר פרעתי נאמן חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי אינו נאמן בא מלוה לכתוב כותבי' ונותנים לו וטעמא דלא מהימן משום דחייב אתה ליתן לו לאו גמר דין ולא עביד איניש דפרע דסבר עד דמעייני רבנן בדיניה ורב זביד משמיה דרב נחמן אמר בין חייב אתה ליתן לו בין צא תן לו אמר פרעתי נאמן בא מלוה לכתוב אין כותבין לו וכתב הרא"ש ז"ל וקיימא לן כרב זביד שאין המון העם מפרישין ומבדילין בין צא תן לו בין חייב אתה ליתן לו והכל נראה פסק דין ועביד איניש דפרע עכ"ל משמע מדבריו טעמא לפי שנראה להם פסק דין אבל כשלא פסקו לו עדיין דבר אלא שהזמינהו לב"ד בפני עדים ולא בא וגם אמר שלא לתת כלום שוב אינו נאמן לומר פרעתי דלא עביד איניש דפרע עד דמחייבו ליה בהדיא וגם מדברי הרב האלפסי ז"ל מוכח שהוקשה לו אמאי מהימן לומר פרעתי הקי"ל דעדות בב"ד או הודאה בב"ד כמלוה הכתובה בשטר דמי ותירץ הני מילי היכא דלא ציית לדינא אי נמי ציית ואתברר דלא פרע אבל היכא דציית לדינא ונפיק מבי דינא אדעתא דקבליה עליה לדינא וחזר ואמר פרעתי נאמן ע"כ. אלמא היכא דלא ציית לדינא לא מהימן לומר פרעתי ודברי הרמב"ם בפרק ז' מה' טוען כך הם שכתב כבר ביארנו שההודאה בב"ד או עדות בב"ד כמלוה בשטר לפיכך כותבין ונותנין לבעל דינו בד"א בשלא קבל עליו את הדין עד ששלחוהו והביאוהו אבל שנים שבאו לדין וכו' עכ"ל משמע דשלא קבל עליו את הדין עד שהביאוהו כותבין ונותנין דלא מהימן לומר פרעתי וה"ה בשלחו אחריו ב"ד ולא בא ונתן כתף סוררת לבלתי עמוד בדין וגם בפיו דיבר ובידו מלא שלא לתת כלום.
700
701פסקן של דברים שאע"פ שהאחיו' הללו לא עלתה להן חזקה בבתים שדרות בתוכן משלשה טעמים חדא שאין מחזיקין בקרקע בטענ' מטלטלין וגם כי לא טענינן להו ליתמי בכי האי גוונא ועוד דכל היכא דאיכא קלא שהקרקע של הבעלים אין שם חזקה ולא מגו ועוד שהאפט' אין להם חזקה מכל מקום יפה כחן בתביעה שתובעות מחמת הצוואה בשלשה דרכים לחייב שבועה את האשה היורשת אם טוענת בברי שהיא יודעת שלא נפרעו ואם טוענות שמא מחרימין במעמד היורשת שיש בידן למחות שלא תמכור הבתים שירשה לא כולם ולא מקצתם ויש לבית דין להזהירה ולעכב בידה וביד הקוני' עד שיעמדו לדין והיושבים על המשפט המה יחקרון מילין שאם הדבר כמו שבא בשאלה הנה זכו האחיות מכח שתי טענות אחת שהואיל והדבר מפורסם וידוע לכל בני הבית והשכנים שלהם שלא נתפרעו מילתא דלא שכיחא כי האי לא טענינן ליורשים דיתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקייהו ועוד שסתם חוב זה בחזקת שאינו פרוע הוא אם יתברר כי בימים הרבים האלו היו תובעות מהם וסרבו מלתת וגם לא רצו לבא לב"ד ובפיהם דברו ובידם מלאו שלא לתת או היה שלא היו יודעים שהם חייבים או דלא צייתי לדינא הרי הם בחזקת שלא פרעו ויש לב"ד להוציא את לאה היורש' מידי גזל ועושק ונלוז ומחייבין אותם לפייס את האחיות הללו בכדי מה שיראה בעיני הדיינים במשפט שלום זה ביצוע וכתיב והאמ' והשלו' אהבו והנה נתרחב עלי הדרך ולא מלבי אלא שהכריחוני הדברים שהן כמעיין הנובע וגם בביטול החזקה הארכתי משום דנפיק מינ' חורבה לאחריני והפקעת ממון שלא כדין וכלם הם שרשים שצריך לעמו' עליהם ובהניח ה' לנו בחסדיו עוד נפתח בדברים אשר חסמנו פינו בהם מפני ביטול בית המדרש. והנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
701
702ברושא.
702
703שאלה ראובן נשא אשה ואחר שנשאה נודע שיש לו חולי הנופל רחמנא ניצלן וחשבה אשתו אולי מקרה הוא כי לא הכירה בו ולא היה לה ולא לאביה ידיעה מזה החולי בשום אופן רק אחר שנשאת אליו הכירה בו ושתקה מפני הכבוד באומרה אולי יקל החולי מעליו ולזאת הסיבה סבלה ויהי אחרי כן הכביד החולי עליו יום יו' עד שלא תוכל שאתו וכראות' כי רב מאד מחלהו פירשה ממנו ואפילו הכי מפני הכבוד היתה דרה עמו בבית חמיה ואחרי כן הכביד החולי עליו עד שיצא מדעתו ובא ראובן משטותו ורצה לחנוק את אשתו בפני עדים שראו הדבר וכמעט שאשתו מהצער שלקח' ושנבעית מפניו לקחו אותה עילופי' והיא כמעט חולה ופניה לא היו לה עוד והלכה לבית אביה זאת ועוד כי ראתה שמיו' שנשאת לו היה סמוך על שלחן אביו ומפתו יאכל יען הוא לא היה כדאי להביא טרף לביתו כי יפול הנופל ממנו והוא גבר לא יצלח בימיו ועל זה אבי לאה תבע מאבי ראובן שיהיה מרשה בעד בנו שיתן מזונות ללאה בתו וענה ואמר אני לא הייתי זן את בני מעולם בעד קרן שהיה לו אצלי כי אם בעד השירות שהיה משרת אותי וכעת איני חייב לפרנסו אלא תמכור בתך תכשיטיה ובהם תתפרנס או תבא בתך אל ביתי יורנו המורה לצדקה אם תזכה לאה אשת ראובן במה שאומרת שאינה יכולה לסבול חוליו ושטותו ועוד שהיה מקחה מקח טעות שלא ידעה ולא הכירה מעולם בזה החולי זאת ועוד שמפחדת פן פתע פתאום בחליו הקשה ובשטותו יחנוק אותה כאשר בקש לעשות לה בפני עדים והוא אין לו על מה לסמו' יורנו פרטי הדין אם עולה הדין לכוף את ראובן שיגרש את אשתו. ואם תמצא לומר שאין כופין אותו לגרש אם יכולה לאה לקחת כל הנכסים שנמצאים אתה בין מנדוניתא שהכניסה לו בין התכשיטין שנתן לה בעלה וללכת אחר אביה לעיר אחרת שתהא נזונת אצלו ויושבת בצלו כיון שאין בנדוניתא ובנכסים הנמצאים אתה כעת כדי הנדוניא שהכניסה לו בעת הנשואי על הכל ילמדנו נפלאות מתורתו ושכרו יהיה כפול ומכופל מן השמים.
703
704תשובה אשה זו באה מחמת שתי טענות אחת ממה שהוא נכפה והב' שאין יכול לזונה ולפרנסה כדת הנשים ונכפה הרי הוא בכלל מה ששנינו כל המומין הפוסלים בכהנים פוסלין בנשים ובפ' מומין אלו חשיב בהדי מומי כהנים נכפה אפילו אחת לימים ובפ' המדי' אמרינן נכפה כמומין שבסתר דמי אלמא חשיב מום לגבי נשים אבל לגבי האיש נסתפק ראבי"ה כדהביא המרדכי בפרק המדיר וז"ל כתב ראבי"ה אע"ג דנכפה לגבי אשה מום הוי אין משם ראיה להחשיבו מום גבי איש דאשה בכל דהו ניחא לה ותדע מדלא קתני נכפה גבי מומין ואין בידינו לכוף בלא ראיה ברורה וגם לא לכוף אותה להיות עמו כיון שבאה מחמת טענה כך שמע ראבי"ה משם אביו רבינו יואל הלוי עד כאן אלא שמצאתי להרא"ש ז"ל דפשיטא ליה דנכפה לגבי איש מום גדול הוא וכופין אותו להוציא ממה שכתב בתשובותיו כלל מ"ב על ראובן שנשא אשה ונודע שהיא נכפת אם יכול להוציאה בגט ושלא לחוש לחרם רבינו גרשום ז"ל והשיב הרא"ש ז"ל כי לא יתכן שבתקנת הגאון ז"ל יפה כח האשה מכח האיש שאפילו נולד מום זה באיש אין אנו אומרים יכפנה להיות אצלו אלא כופין אותו להוציא ויתן כתוב' ואם נולד באשה יכפהו להיו' אצלה ולפרנסה השתא באיש שאינו מוציא אלא לרצונו כופין אותו להוציא אשה שמתגרשת בע"כ לא כל שכן זה תורף דבריו ועוד האריך יעויין שם. ובתחלת דבריו כתב ורבינו גרשום מאור הגולה פירש בתשובה א' דנכפה הוי מום גדול וכתב הוא ז"ל ובאשה אמרו חכמים נסתחפה שדהו ואם בא לגרשה צריך לתת לה כתובתה עד כאן דבריו. ומתוך לשון הגאון שאמר הוי מום גדול משמע דלגבי איש מיירי דאלו לגבי אשה אפילו במומין קטנים יוצאה ובאיש הוא דמפליג רבן שמעון בן גמליאל ואמר במה דברים אמורי' במומין הקטנים אבל במומין הגדולי' כופין אותו להוציא ואפילו לרבנן דרבן שמעון בן גמליאל דבניסמת עינו ונקטעה ידו אין כופין בסומא משתי עיניו ונקטע משתי ידיו כופין כדכתב הרא"ש שם בפרק המדיר ועוד מוכח ממה שסמך הרא"ש לדברי רגמ"ה ז"ל ואמר ובאשה אמרו חכמים וכו' אלמא אין דברי רבינו גרשום ז"ל אמורים אלא באיש. ועוד אי במומין דאשה הוה מיירי וכי לזו הוצרכנו לרבינו גרשום ז"ל והלא משנה שלמ' שנינו כל המומין הפוסלים בכהנים פוסלין בנשים וגבי כהנים בבכורות תנן נכפה אפילו אחת לימים ועוד בפרק המדיר אמרינן בהדיא דנכפה חשיב כמומין שבסתר אלא ודאי לא הוצרך הרא"ש ללמוד מדברי רבינו גרשום ז"ל אלא לענין מומין דאיש. ועוד כתוב שם תשובת רבינו יצחק בר מאיר שהרא"ש ז"ל שאל מאתו תורה על הדבר ההוא והשיב שאין מום גדול כנכפה שהרי בפרק האומנין מדמה נכפת לשוטה ושעמומית וכתב בסוף דבריו ומצאתי בירוש' מפני ריח הפה כופין מפני חיי נפש לא כל שכן ודלא כרבינו יואל ז"ל שמסופק בדין נכפה אחר שלא מנה אותו עם שאר מומין דפ' המדיר עד כאן לשונו וטעמו ז"ל דאין ראיה ממה שלא מנה אותו עם שאר המומין דהא עדיפא מינה חשיב התם כגון ריח הפה כל שכן נכפה שיש בדבר סכנ' כדמוכח בדברי הרא"ש ותדע שהרי בירו' אמרו לענין האומר איני זן דכופין להוציא מקל וחומר דריח הפה אלמא אין ראיה ממה דלא חשיב במתניתין.
704
705והא דכתב הרא"ש ז"ל בתשובה כלל מ"ג באותה שהיתה טוענ' שבעלה מטורף וטפשות מתוספת עליו מידי יום יום ואביה היה עני ומחמת דוחקו השיאה לו וכסבורה היתה שהיא יכולה לקבל ועכשיו אינה יכולה לקבל כי מטורף הוא ויראה פן יהרגנה בכעסו וראובן משיב הכרת בו מקודם לכן וסברת וקביל' גם אינו מטורף אך אינו בקי בטיב העולם והשיב איני רואה מתוך טענותם דברים שיהיה ראוי לכוף עליהם לגרש כי אין להוסיף על מה ששנו חכמים בפ' המדי' עד כאן דבריו ותשובה זו לא פליגא אתשובתו שבכלל מ"ב דהכא לא הוי מחמת חולי אלא שאומרת שהוא מטורף וטפשות רבה עליו ורגזן וראובן משיב שאינו מטורף רק שאינו בקי בטיב העולם ודבר זה אפילו כפי דברי האשה לא חשיב מום אלא תרבות רעה וחסרון דעת תדע דודאי לגבי כהנים לא חשיב מום אלא שוט' גמור ונכפה אפילו אחת לימים חשיב מום בהדי שאר מומין ועוד דחשיב סכנה להדבק אתו כדכתב הרא"ש והא דכתב כאן דאין להוסיף על מה ששנו חכמים בפרק המדיר נכפה לאו הוספה היא דמקל וחומר דריח הפה אתי כיון דהוי חיי נפש וכי היכי דשייר הא דהאומר איני זן שייר נמי נכפה.
705
706והשתא כיון דלרגמ"ה ושאר רבוותא פשיטא להו דכופין לא חיישינן אמאי דמספקא ליה לרבינו יואל ז"ל דאין ספק מוציא מידי ודאי ועוד דאיכא למימר דאי לרבינו יואל חזי ליה תשובת רבינו גרשום כדחזי ליה להרא"ש ז"ל הוה פשיטא ליה כדכתב מהר"י קולון ז"ל בתשובותיו שאם נמצא לפוס' אחרון הפך ממה שנמצא לפוסק ראשו' גדול אם אין דברי הראשון כתובים על ספר מפורס' דילמא אם היה רואה דבריו של ראשון היה חוזר בו והביא מההיא דפרק מציאת האשה גבי האחין ששעבדו דאמרן רבי יוחנן בין מכרו בין משכנו אין מוציאין לפרנסה ולא למזונות ומבעיא לן שמיע ליה לרבן יוחנן הא דר' דאמר מוציאין לפרנסה ואין מוציאין למזונות ולא מקבל ליה או דילמא לא שמיע ליה ואי שמע ליה הוה מקבל ליה.
706
707ועל טענת המזונות שהיא טוענ' שאינו יודע להרויח ואביו אמר כי אינו רוצה עוד לפרנסו אלא אם כן תבא אל ביתו בזה יש לדון מהא דאמרי' התם בס"פ המדיר אמר רב האו' איני זן ואיני מפרנס יוציא ויתן כתובה ופליג עלה שמואל עד שכופין אותו יכופוהו לזון ופסק הרי"ף ורבינו חננאל כשמואל אבל הרא"ש ז"ל כתב שבה"ג פוסקים כרב וכן מסתבר שאשה בושה לבא לבית דין בכל פעם ומיהו ה"מ דיש לו ואינו רוצה אבל כגון זה שאין ידו משגת איכא למימר שאנוס הוא ומה בידו לעשות ובהא כ"ע מודו שאין כופין ואיכא למימר נמי דבהא כ"ע מודו שכופין כיון דידעינן דלא מצי קאים בספוקה כלל דע"כ לא אמר שמואל עד שכופין אותו לכתובה יכופוהו לזון אלא דיש ספק בידו לזון אבל זה הרי אנו יודעי' שאינו יכול לזון וכבר פסק הרמב"ם ז"ל פי"ב מהלכות אישות וזה לשונו ואם היה עני ביותר ואינו יכול ליתן לה אפילו לחם שהיא צריכ' לו כופין אותו להוציא ותהיה כתובתה עליו חוב עד שתמצא ידו עכ"ל וכתב הרב המגיד שכן היא סברת הרשב"א ז"ל. אלא שהרב מהר"י קארו ז"ל כתב שם בשם רבינו ירוחם ז"ל שתמהו על הרמב"ם ז"ל למה כופין אותו להוציא מאחר שאין לו ממה לזונה להוי כמו ב"ח שאין לו וכתב ז"ל דיש לתמוה על תמיהת' דמה ענין זה לזה דבב"ח אין תקנה בדבר מה שאין כן בנדון זה שיש תקנה שיוציאנה ומאחר שא' מתנאי הנשואין הוא המזונות אם אין לו במה לזון עד כאן דבריו.
707
708והנני יוסיף להפלא הפלא ופלא דמה מקום לתמיה זו שתמהו ורצו לדמותו לבעל חוב שאין לו וכי כלום מתבקש ממנו שימכר בעב' עברי או שיעבוד עבודה שהיא זרה לו הרי אמרו האו' איני זן ואיני מפרנס יוציא ויתן כתוב' וכ"ת שאני הכא דאניס ומזל' גרם א"כ גם בנפל' לו מומי' גדולי' כגון שנסמ' בשתי עיניו או נתקטעו שתי ידיו או שנעש' מוכ' שחין ובעל פוליפוס אנוס הוא ונימא מזלה גרם והרי שנינו בהם כופין אותו להוציא וכדכת' התוס' דליכא למימר באש' נסתחפ' שדך שהבעל אינו שדה של אשתו והיינו טעמא דהאשה היא שדה של בעל לפי שעל ידי כתובה זוכה בה כל זמן שהוא רוצה יוציא ויתן כתוב' ועכשיו שנולדו בה מומין נעשה כאילו נסתחפ' אותה כתובה שכת' לה ואם בא לגרשה יתן לה כתובה שחייב על עצמו אבל האשה לא נתחייבה כלום לבעל אלא גופה עצמ' הקנת לו ע"ת שיזונה עכשיו שאינו זונה יוציא כמו נולדו בו מומין שע"מ כן לא נישאת לו ותדע דבירושלמי עבי' קל וחומר אם מפני ריח הפה כופין מפני חיי נפש לא כל שכן וריח הפה שכופין עליו לאו בשנולד לאחר שנישאת הוא ואעפ"כ אומרת לו על מנת כן לא נשאתי לך במזונות שהן חיי נפש לא כ"ש.
708
709ואני רגיל להקשות מההיא דאמרי' בפ' במה אשה דף ס"א אמר רב יוסף השת' דתנן הכי ואמ' רבי יוחנן הכי דעב' הכי עבד ודעבד הכי עבד ואמר ליה אביי דילמ' רבי יוחנן הא מתנית' לא שמיע ליה ואי הוה שמיע ליה הוה הדר ביה והדר קאמר אי נמי שמיע ליה וקסבר אין הלכה כאותה משנה שמעינן מינה שיש לחלק דההיא ברייתא אפשר דלא מתני' בי רבי חייא ורבי אושעיא ולכך יש לומר שחלק עליה לומר דמשבשתא היא אבל הכא מסתמא לא היה חולק על רבי שאמרו הא משמו בפירוש וברי' פ' המנחות והנסכים אמרינן אי שמיע ליה לשמואל הא דתניא המתפיס תמימים לבדק הבית אין פודים אותם אלא למזבח וכי הוה הדר ביה ומסי' מלמוד' לא הוה שמיע ליה ולא הדר ביה משום דההיא ברייתא מתניא בי ר' חייא נמי הוה מספקא לן מלתא אבל השתא דאיכא טעמא לא מספק' לן כלל ובפרק קמא דגיטין גבי הא דאמר רבי יצחק שתים כותבים שלשה אין כותבים אמרינן במתניתא תנא שלשה כותבים ד' אין כותבים ופסק בעל הלכות גדולות כר' יצחק אע"ג דפליג אמתניתין דיודע הוא שאינה עיקר ולא אמרי' ברייתא לא שמיע ליה משום דמתלמודא מוכח שעושה עיקר דרבי יצחק דאמר אטו מאי דלא ידע הא דר' יצחק לאו גברא רבה הוא וכו' ובפ"ק דחגיגה גבי סימני שוטה אמרינן אי שמיע לרב הונא הא דתניא איזהו שוטה וכו' ומבעיא לן מכולה מילתא הוה הדר ביה או דילמא מההיא דבעי ליה לבד הוה הדר ביה ולמדנו ממנו חידוש אחר דלא מבעיא דמההיא דהוי איפכא ממילתיה איכא למימר דהדר ביה אלא אפילו ממילתא אחריתי אף על גב דאיכא ליפלוגי בינייהו כיון דסתיר למקצת מילתא הוה הדר ביה מכולה מילתא וכל שכן כאן שרבינו יואל לא נחלק אלא נסתפק לפי שלא הוזכר בגמרא ואילו ראה תשובת רבינו גרשום לא היה מסתפק בכך אבל אם לא היה טעם לחלק היינו אומרים דאי שמיע ליה הוה הדר ביה משום דההיא ברייתא מתניא בי רבי חייא אי נמי הוה מספקא לן מילתא אבל השתא דאיכא טעמא לא מספקא לן כלל ועוד אפילו תימא דדמי לבעל חוב ב"ח כי האי גוונא כיוצא בו הוא דנהי דלמזונות דעד השתא חשיב כב"ח שהעני שכבר נתחייב בהם אבל לגבי מזונות דמכאן ולהבא יכולה שתאמר איני רוצה שתהיה בעל חוב שלי בהם כיון שאין לך במה לפרוע הא למה זה דומה למי שהשכיר בית לחבירו בשנים עשר דינרים לשנה בדינר לחדש לפרוע בכל חדש וחדש והרי הוא עני שאין ספק בידו לפרוע מה שעבר ומה שעתיד לבא וכי לא יוכל לומר לו צא מביתי שעל מנת כן לא השכרתי לך ולמה תתחייב במה שאין אתה יכול לפרוע ואם היית ב"ח אחר פשיטא שאינו יכול להוציאנו מבית דירה שלו שהוא דר בה עד י"ב חדשים דומיא דכסו' דתנן בערכין מניחין לו מזון שלשים יום וכסות י"ב חדש דדרשינן ואם מך הוא מערכך החייהו מערכך. אבל אצל ביתו נרא' דבר פשוט דמצי מסלק ליה שלא השכיר לו אלא על מנת שיפרע לו חדש בחדש. ותו לפי דבריו דכי היכי דבב"ח לא כייפינן ליה אף בבעל לא כייפינן ליה להוציא מטעם דרב דאמר האומר איני זן ואיני מפרנ' כופין אותו להוציא דמה ענין יציאה אצל מזונות יהא כב"ח ויכופוהו לזון כמות שהוא חייב ואי מטעם דלא מצי קאים עמיה בכל זמנא בדינא ודיינא כייפי' ליה אלא מעתה ב"ח שחייב לחבירו ק"ק זוז לפרוע לו בכל יום זוז אחד ואומר איני נותן יכופוהו לפרוע כל חובו בבת אחת משום דלא מצי קאי בדינא ודיינא עמיה הא אין עליך לומר אלא אשה שאני שלא נשאת אלא ע"מ שיזון ויפרנס בשופי ומתוך שיושם במשפט כל בני ישראל הכשרים אף אתה אומר אם עני הוא ואין ידו משגת שעל מנת כן לא נשאת ויפטרנה בגט.
709
710ועוד הרי אמרו אם ירצה שלא לזון את עבדו רשאי ושלא לזון את אשתו אינו רשאי ותניא בסוף פרק קמא דגיטין יכול העבד לומר לרבו בשני בצורת או פרנסני או הוציאני לחירו' וחכמי' אומרים הרשות ביד רבו ומפרש לה התם כגון דאמר ליה צא מעשה ידיך במזונותיך ובשני בצורת לא ספיק רבן שמעון בן גמליאל סבר או פרנסני או הוציאני לחרות דחזו לי אנשי ומרחמי עלי ורבנן סברי מאן דמרחם אבני חרי אעבד נמי רחומי מרחים אלמא אי לאו הך טעמא אף על גב דיהיב ליה מזונות דבכל יום כיון דלא ספיק מצי אמר ליה או פרנסני או הוציאני אף על גב דאי לאו שני בצורת אסיקנא התם דיכול הרב לומר לעבד עשה עמי ואיני זנך לפי שימצא מרחמים כשיחזור על הפתחים מכל מקום בשני בצורת אי לא שכיחי מרחמים כולי עלמא מודו דאינו יכול כדכתבו התוספות והוא יכול לומר לו הואיל אי אתה נותן לי סיפוק למזונותי הוציאני לחירות קל וחומר באשה שתאמר או פרנסני כתורה או גרשני ואמצא מי שיפרנסני דאין לומר באשה שתחזור על הפתחים דלאישות ניתנה ולא לזילזול הילכך נראה בעיני שאין לפקפק בדינו של הרב ז"ל מאחר שלא מצינו לאחד מן הפוסקים שנחלק עליו בפירוש והא שהביאו התוספות בפרק אף על פי משם רבינו תם שנחלק על הר' אליהו שהיה אומר שאדם מחוייב להשכיר עצמו לעשות מלאכה לפרנס את אשתו דממס' כתובתה נלמוד שכותב אפלח ואוקיר וכו' ואומר רבינו תם דלא מחייב וההיא דאפלח ואוקיר לאו היינו שכירות אלא עבודה שדרך האיש לעבוד בביתו. וכן כתב הטור בסימן ע' בשם הרמ"ה דחייובי למעבד לא מחייבינן ליה לאו למימרא דשבקינן לה הכי שתהא מתכוונת והולכת תחתיו אלא כופין אותו ויגרש ויכתוב עליו הכתובה בתורת חוב לכשתמצא ידו כדכתב הרמב"ם ז"ל כיון דלדידהו לא מחייב להשכיר עצמו לזונה יוציא בגט.
710
711ולענין הכפיה הרי הראשונים נוחי נפש נחלקו בכל אותם שאמרו יוציא ויתן כתובה אי כייפי' במילי או בשוטי וכמו שהאריכו התוס' בריש המדיר שר"י הוכיח מכמה מקומות שכל מקום שאמרו יוציא כייפינן בשוטין דבדברים לא יוסר עבד ורבינו חננאל הביא מהירושלמי דכל הנך יוציא דמתני' אין כופין אלא היכא דמפרש בהדיא כופין מדאמרינן בירושלמי אין מעשין אלא לפסולות אמר שמואל תנינא המדיר את אשתו מליהנות לו וכו' שמענו שמוציא שמענו שכופין. אבל מדברי כלם נשמע שבמקום שאמ' כופין כייפינן בשוטין ועל ידי הגוים. וגבי מומין דאיש דתנן ואילו שכופין אותו להוציא פרכינן אמאי לא תני בהדייהו נשא אשה ושהה עמה עשר שנים ומשני רב נחמן לא קשיא הא במילי הא בשוטי פי' אפריה ורביה במילי ומתקיף לה רבא בדברים לא יוסר עבד וקיימא לן כרבא אלמא בכל מה שאמרו כופין בשוטין הוא דאמור ואם נכפה בכלל מומין דאיש ועדיפא מנייהו כדכתבי' לעיל הרי שנינו בהם כופין.
711
712וגם לענין מזונות מפרש בהדיא בגמרא דכפיה היא מדאמר שמואל עד שיכפוהו להוציא יכופוהו לזון ורבינו חננאל גריס בהדיא במילתיה דרב כופין אותו ויוציא ויתן כתובה. והרא"ש ז"ל בתשובה כלל מ"ג סימן ד' האריך בזה והוכיח דכל כפיה בשוטין היא דבפרק אע"פ פריך למאן דאמר דמודר על אשתו היינו שאמר איני זן ואיני מפרנס מהא דאמר רב האומר איני זן ואיני מפרנס יוציא ויתן כתובה כלומר כיון שהדין כך שיוציא ויתן כתובה מאי קאמר במתניתין דמוסיפין לה על כתובתה מאי תוספות שייך הכא כיון דצריך לגרש לאלתר ואי כפיה הויא במילי מאי פריך דלמא כגון שלא רצה לגרש בכפית דברים ובהא קתני דמוסיפין לה על כתובתה אלא שמ"מ כפיה דשוטין בין ע"י ישראל בין ע"י האומות כאותה ששנינו בשלהי גיטין גט מעושה בישראל כשר ובגוים חובטין אותו ואומרים עשה מה שישראל אומרים לך עד כאן דבריו. ובמרדכי בשלהי גיטין הביא מירושלמי דאמרי' התם גוים שעשו כמעשה ישראל כשר באומר איני זן ואיני מפרנס ומתני' אמרה כן ובגוים חובטין אותו ואומר לו עשה מה שישראל אומרים לך פירוש היכא שהגוים מכריחין ומעשין אותו ליתן גט כמעשה ישראל כלומר לעשות כדייני ישראל כיון שהדיינים ישראל והדין אמת כגון איני זן ואיני מפרנס כשר ומתניתין אמרה כן עד כאן לשונו.
712
713אלא שיש לפקפק בנדון דידן שחמיה אומ' לכשתבא לביתי אזונה כמו שהייתי זן אותה בתחלה אם כן אין כאן טענת חיי נפש שהרי יכולה לגלגל עמו בבית חמיה כמו שהיתה מגלגלת עמו עד עכשיו. איברא שאין האיש יכול לכוף את אשתו שתדור בבית אביו עם קרוביו וקרובותיו וגם לא שתהא נזונת על יד אביו וכאותה שאמרו בירושלמי בפ' המדיר דפריך ויעמיד פרנס ומשני רשות ביד אשה לומר אי אפשי להתפרנס מאחר אלא מבעלי והתנן המשרה אשתו על ידי שליש כאן בשקבלה עליה כאן בשלא קבלה עליה אי בשלא קבלה עליה אפילו יום אחד לא יעמיד מגלגלת עמו שלשים יום שמא ימצא פתח לנדרו עד כאן אלמא בשלא קבלה עליה לא מצי כייף לה ושלשים יום מיהת היא דמגלגלה בהדי' שמא ימצא פתח יתר מכאן יוציא ויתן כתובה. וכאן אינה צריכה להמתין אפי' שלשים יום שאין לה פתח תקוה שתהא משמרת לו ומכל מקום נהי דלא מצי כייף לה אלא אמרינן ליה שיוציא ויתן כתובה וכפיה במילי וקרינא ליה עבריינא אבל לכופו בשוטין כדין האומר איני זן ואיני מפרנס לא כייפינן ליה.
713
714ועדיין יש לבעל דין לומר דשאני התם שאף על פי שעברו שלשים יום ולא מצא פתח לנדרו מיכף לא כייפינן ליה לגרש שעדין אפשר שימצא פתח לנדרו הילכך מגלגלין עמו לכופו על הכתובה וכופין במילי על הגט שמא מתוך כך ימצא פתח לנדרו אבל היכא דאין ידו משגת ואנו יודעים שאי אפשר לו לזונה אם לא יהא על ידי פרנס והיא אינה מתרצית בכך הדין נותן לכופו מיד לגרש. ותדע לך דיש לחלק בכי האי גוונא דבס"פ החולץ אהא דאמרי' ההיא אתתא דאמרה לא בעיא ההיא גברא חוטרא לידה ומרא לקבורה דכיון דבאה מחמת טענה כופין אותו לגרש וכתוב במרדכי שם משם הר"ם ז"ל דה"מ דהוי איהו עקר ואין לו תקנה לעולם אבל המדיר את אשתו מתשמיש המטה דרתח עלה וסופו להתפייס בהא לא אשכחן שכופין אלא למקריא עבריינא כדפי' ר"י בפרק המדיר עד כאן. הרי דבביטול תשמיש חלקו בין אפשר ללא אפשר דהיכא דלא אפשר כופין מעכשיו לגרש אף כאן לענין מזונות אע"ג דהיכא דאפש' לו אם לא מחמת הנדר לא כייפינן ליה אלא למקרייא עבריינא דשמא יתפייס אחר כך אבל היכא דלא אפש' ליה לגמרי כופין דכי היכי דהתם בא' מחמ' טענ' הכא נמי באה מחמת טענה דאין רצונה לדור עם חמיה וחמותה וקרוביו אי משום שיוציאו ממנה דברים לספר בחוץ כדאמרינן בפרק האיש מקדש על מנ' שיש לו בת או שפחה מגודלת ואין לו או שאין לו ויש לו דאמרינן בגמרא דאפילו לרבי שמעון דאמר אם הטעה לשבח מקודשת שאני הכא דאמר לא ניחא לי דנקטה מילי מיני' ואזלא ונדיא בשבבותאי שכשהיה שפחה מגיבלת ובעלת שכל דבריה נשמעי' אצל הבריו' שתתן אותי לעג וקלס בפיהם ואם בשפחה אמרו כל שכן בחמותיה ויבמתה שהם מחמש נשים שהם בחזקת שונאות דאין אדם דר עם נחש בכפיפה וכל שכן שתהיה נזונית על ידה דמצ' אמרה אי אפשי להתפרנס מאחר אלא מבעלי ואביו נמי לגבי בעלה כאחר דמי ויכולה שתאמר איני נזונית ממנו מאותה ששנינו שלהי נדרי קונם שאינו נהנה לאבא ולאביך אם עושה אני על פיך הרי זה יפר וטעמא משום דתלינהו לאבא ואביו בדידיה דהוה ליה דברים שבינו לבינה כדכתב הרא"ש והמפרשים ז"ל הא אלו אמרה סתמא קונם שאיני נהנה לאבא ולאביך אינו יכול להפר דומיא דקונם שאיני נהנה לבריות דתנן בר"פ אינו יכול להפר אלמא אין הבעל יכול לכופה שתהא נהנית מן הבריות ולא מאביו. ומכל מקום לענין כפיה אף על פי שיש לחלק בין זו לההיא כמ"ד שלשים יום יעמיד פרנס אכתי אין לנו ראיה ברורה לכוף על הגט בטענה זו ואין לנו אלא במקום שמצאנו מפורש אבל מטענת חולי הכפיה להיות הדבר חמור מאד וראוי לכל אדם לברוח ממנו כבורח מן הנחש לבי נקפי בדבר אחר שנסתפ' ראבי"ה גם הה"ר יוסף בר חיים שכתב הרא"ש אמר אחר שרבינו יואל היה מסופק אין בידי להכריע והא דרב יוסף בר חיים גברא רבה הוא שהרי הרא"ש היה שואל הוראה מאתו כדמוכח בכלל ק' ששאל ממנו על היזק ראיה. מכל מקום אם נתישן החולי אצלו וגם הרופאים אמרו נואש אם יראה בעיני רבותינו חכמי הדור שלא לחוש לספקו של רבינו יואל ז"ל מפני ודאן של אותם הגדולי' אף אני אהיה סניף להם.
714
715ולענין מה שבא בשאלה אם יכולה לבא לקחת כל הנכסים הנמצאים אתה בין נדוניאתה בין מתכשיטין שנתן לה בעל' וללכת אל עיר מקום שדר אביה שם מילתא דפשיטא היא דלכ"ע דינא הוא דיוציא ויתן כתובה ואפילו אם לא תפסה מפקינן מיניה כדכתב המרדכי בריש פרק המדי' משם הר"ם ז"ל דבכל היכא דקתני יוציא ויתן כתוב' נהי שלא הרשינו לכוף ולהוציא שלא יהא גט מעושה שלא כדין מכל מקום כתובה מאי טעמא לא נפיק מיניה כיון שחייבוהו חכמים ליתן לה ומזונות נמי נראה דיש לה כל זמן שאינו מוציאה בגט שהרי גדולה מזו אמרו בפ"ק דמציעא כל מקום שאמרו חכמים מגורשת ואינה מגורשת בעלה חייב במזונותיה אע"פ שנתן לה כתובתה כל זמן שהיא מעוכבת מלינשא מחמתו ולא עוד אלא אפילו גרשה ולא נתן לה כתובתה משלם אמרו שם בירושלמי חייב במזונותיה עד שיתן לה פרוט' אחרונה ואע"פ שהרי"ף כת' דגמרא דילן לית ליה הך סבר' הרי הוכיח הרא"ש ז"ל דתלמודא דידן לא פליג אירושלמי וכדברי בעל העיטור ז"ל כל שכן כאן שהיא מעוכב' על הגט ועל הכתוב'. ואין הבעל יכול לטעון תהא נזוני' ממה שתחת ידה כי מה שיש תחת ידה שהן המטלטלין שהכניס' בנדונית' אין הבעל יכול למכרן וכדאמרי' בפרק מציאת האשה דתנן וכנגד השום הוא פוסק פחות חומש ומפרש בירושלמי מה ראו לומר בשום פחות חומש שמו דע' האשה שהיא רוצה נבלות כליה ולפחות חומש הדא אמרה אין אדם רשאי למכור בלי אשתו וגדולה מזו אמרו בפרק אלמנה לכהן גדול גבי היא אומרת כלי אני נוטלת והוא אומר דמים אני נותן דקי"ל כרב יהודה דאמר הדין עמה משום שבח בית אביה ותניא כוותיה דרב יהודה המכנסת שום לבעלה אם רצה הבעל למכור לא ימכור ולא עוד אלא אפילו הכניס לה שום משלו אם רצה הבעל למכור לא ימכור מכרו שניהם לפרנסה זה היה מעשה לפני רשב"ג ואמר הבעל מוציא מיד הלקוחות ואיכא מרבוות' דפסקו דאפילו מכר הבעל הוא עצמו מוציא לאלתר מיד הלקוחות דתקון רבנן שלא יתקיים המקח כלל ואיכא מאן דפסק שהיא מכורה עד שתבא לידי גביה הילכך הלוקח יחוש לעצמו ומיהו דוקא גבי קרקע אמרי' הכי שהארץ לעולם עומדת לפניה שתטרפנו אבל מטלטלי' כסף וזהב בין שהכניסה בין שהכניס לה משלו אע"פ שיש לבעל נכסים אחרים מקחו בטל לאלתר הילכך אם לאח' זמן תמצא לטרוף למזונות טורפת וגם אין לעכב על ידה שלא תלך אצל אביה בעיר שהוא דר בה דמאחר דלא כייפי' לה לדור עם בעלה עם מי תדור שיהא כבודה יותר מאביה ומי יחוש עליה חוץ ממנו אלא שאם מזונות שבעיר דירתה הם יותר בזול ממה שהם במקום דירת אביה שמין כשער הזול.
715
716קצרו של דבר דיניה דההוא גברא שיוציא ויתן כתובה ומה שיש בידה מחפצי נדוניתא ומתכשיטין שהכניס לה אין להוציא מידה והלך לדור במקום אביה וכל זמן שלא יגרשנה בעלה חייב במזונותיה ולענין כפיה על הגט אם יראה בעיני הרבנים חכמי הדור לכוף על הגט מן הטעמים שנתפרשו למעלה אף אני אהיה סניף להם והנלע"ד כתבתי וחתמתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
716
717שאלה ראובן ושמעון שכנים ועליותיה' בקרן זויות של ר"ה ולכל אחד מהם חלון פתוח בעליתו סמוך לקרן זוויות של העליה לרשות הרבים שיש היזק ראיה מכל אחד לחבירו באלכסון וכך היו לפני השריפה שנים רבות ועתה אחר השריפה קדם שמעון ובנה עליתו ופתח חלונו והוציא רשת בליטת החלון לחוץ באופן שיכול עתה להציץ על עלייתו של ראובן כנגד חלונו בשוה ותכף כשהיה עושה הרשת היה ראובן בתוך חורבתו עם אנשים ומחה בפניהם ושוב תבעו לדין שיכניס רשת חלונו כאשר בתחילה לפי שנתקרב עכשיו אצל חלונו ומזיקו היזק ראיה ושמעון השיב כי גם ראובן כשפתח חלונו תחילה לא היה לו רשות לפתוח כנגד חלונו אלא שלא חשש לפי שהיו קרובים ושתק ועכשיו אינו רוצה למחול על היזק ראיתו השיב ראובן כשאני בניתי תחילה מדעתך פתחתי ובפניך היה ורציתי להוציא בליטת רשת חלוני לחוץ ומחית בדבר ומפני כך הכנסתי הרשת מצד ביתך שלא יעכב על חלונך ועוד כי בדין היה לי עליך זכות של ראיה בזמן השריפה הראשונה בהיותה ביד בעלים הראשונים שהיו חלונות הבתים שלי פתוחות נגד חלונות הבתים שלך ואתה שלא כדין בנית העליה על החצר המשותף בינינו ויש כמה עדים מעידי' בדבר וכיצד היה בידך לעכב עלי שלא אפתח החלון השיב שמעון אני מוחזק ויורש מאבא ואבא לקח מאחרי' וכך לקחנו העליה בנויה כאש' היא עתה ומפני שלא מחיתי בשעה שפתחת החלון לא אבדתי זכותי כי שתקתי מפני הקורבה שבינינו אבל לא מחלתי. אלו הם טענות שתי הכתות בלשון ראובן ושמעון כי לא ראיתי להזכיר את שמותם כי הם נקובי עם ואדירי כל חפצי בם ונזקקתי לדין ביניהם בחברת החכמים השלמים כמהר"ר משה קשטילאץ וכמהר"ר טוביה הלוי מארץ צבי צפת חוב"ב ומאחר ששתי הכתות ישמרם האל נתענמו שלא יפסק הדבר אלא על פי הדין והאמת באתי לכתוב בעיקר הדין כאשר הורוני מן השמים.
717
718תשובה באנו למחלקותן של ראשונים נוחי נפש אם יש בהיזק ראיה חזקה או לאו שיש מן הגדולים שאמרו שאין לו חזקה כלל וכקוטרא וכבית הכסא דמיין ויש מהם שאמר שיש לו חזקה ולא עוד אלא אפילו לא עברו שני חזקה משראה הנזק ושתק הוי חזקה לאלתר כמו שכתב הרמב"ם ז"ל פ"ז ופי"ב מההלכות וכן תפס הרב מהרי"ק ז"ל לעיקר בפסקיו דמששתק הוי חזקה לאלתר ודוקא במקום שצריך מחיצה כגון חצר שיש בה דין חלוקה או אין בה דין חלוקה ונתרצו לחלוק אפילו עמד כן כמה שנים אין מחזיקין זה על זה ולפי שראה הרב ז"ל שבמחלוקת היא שנויה תפס סברא זו לסייע את המוחזק כאותה שאמר הילכתא כוותיה דרבא בארעא היכא דקיימ' ארעא תיקום ולכאורה היה משמע מדברי הריטב"א ז"ל בתשובה דבחלו' כנגד חלון כ"ע מודו דלית ליה חזקה שכן הביא דבריו מהרי"ק ז"ל בבית יוסף שכתב פתיחת החלונות בחזקת הבתים ובעי' שלש שנים וטענה והאומר דבראה ושתק סגי אין שומעין לו וכו' וכתב עוד ואפילו למאן דאמר היזק ראיה יש לו חזקה ה"מ בחלון שפתוח לחצר דבעל חלון מזיק לחצר ואין החצר מזיק לחלון והוה ליה למחות אבל חלון כנגד חלון דתרוייהו מזקי אהדדי לא הא למה זה דומה להיזק ראיה דשותפין בחצר שאין לו חזקה כדמוכח בשמעתא קמייתא דבתרא וכן הסכימו כל גדולי עולם ולדידי פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון כדין חצר שאין לו חזק' משמע מדבריו שאפי' לדברי הר"י הלוי והרמב"ם בחלון כנגד חלון דאין להם חזקה ודברים תמוהים הם חדא זו שהשוה דין חצר לדין חלון כנגד חלון דטעמא דחצר היינו משום דכל אחד סומך על חבירו שיערער תחילה שיאמ' למה היה לי למחול יותר ממך אבל הכא לפתוח חלון חדש כנגד חלונו של חבירו שהוא מוחזק בו מתחילה מפני מה שתק הראשון הואיל והוא רואה שבא להזיק לו בראיה מאחר שחבירו אינו יכול למחות בידו שיסתום גם הוא שהרי הוא החזיק תחילה בשעה שפתח לחצר ולמה לא עכב בידו ועוד דשאני חצר דהזיקא דתרוייהו אתי ממילא שכן מוכיח מדברי הרב המגיד ז"ל בפ"ב מהלכות שכנים ובפ' ז' דמחלק בין הזיקא דאתי ממילא להיזק שעל ידי מעשה כגון פתיחת חלון וכך הם דברי הריב"ש בתשובת תצ"ו וז"ל אמת כי דעת הרמב"ם ז"ל בפתוח חלון על חצר חבירו יש לו חזקה כיון שעושה מעשה בפתיחת החלון והלה רואה ושותק מחל אף על גב דהיזק ראיה דאתיא ממילא כגון חצר השותפין אין לו חזקה והרא"ש ז"ל בריש בתרא כתב טעמא דבחצר אין לו חזקה משום דמצי למימר למה היה לי למחות יותר ממך והלא הייתי מזיקך כמו שאתה מזיקני והייתי מצפה אולי תפתח אתה לתבוע עד כאן משמע מלשונו דדוקא התם משום דאית ליה טעמא דלמה היה לי למחות יותר ממך אבל בפותח חלון כנגד חלונו של חבירו שקדם והחזיק בו למה לא מחה כשראהו פותח כיון שעד השתא לא היה נזוק ממנו ועתה בא להזיקו ועוד שהרמב"ם ז"ל כתב בפרק י"ב מההלכות כלשון הזה וכן היזק ראיה במקום שצריך מחיצה כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה עד כאן משמע להדיא דבכל מקום שאין צריך מחיצה הוי חזקה לאלתר והראב"ד ז"ל כתב שם טעמא אחרינא דכיון שהי' צריך להוציא לבנות המחיצה יכול לומר מפני כך לא מחיתי.
718
719אלא נראה דהא דכתב שאפילו למ"ד היזק ראיה יש לו חזקה מודה בחלון כנגד חלון היינו למאן דאמר יש לו חזקה שלש שנים ובטענה וכשפתח זה ראשון לא הוקבעה לו פתיחתו שעדיין יכול חבירו לעכב על ידו וכששוב בא חבירו ופתח חלון כנגד של ראשון אפי' עמדו כך כמה שנים אין להם חזקה זה על זה דהראשון לא היה עליו למחות בשני שיכול לומר לו הוי פקח ושתוק שאף אני אומר סתום חלונך שעדיין לא היה שני חזקה וגם אין לו טענת מכר ולא מתנה וגם השני לא היה לו למחות בראשון בסוף שלש לפי שגם הוא יכול למחות על ידו הילכך הוי ממש דומיא דחצר ואף להר"י הלוי ולהרמב"ם ז"ל משכחת לה נמי כגון שפתח הראשון ומחה בפני שנים שאין לו חזקה ושוב בא השני ופתח כנגדו דמאחר ששניהם יכולים למחות זה על זה אפי' עמדו כך כמה שנים אין להם חזקה אבל בחלון המוחזק ובא חבירו ופתח כנגדו דמצי חבירו לעכב על ידו ולמחות ולא מחה דהא ודאי דלדברי האומרים דמכי ידע הנזק ושתק הויא מחילה הכא נמי הויא מחילה.
719
720ומיהו אכתי איכא למימר דהשתא דנשרף כל המקום ורוצה ראובן לחזור ולבנות ולפתוח החלון כאשר בתחילה מצי שמעון לעכב עליו אליבא דכל הני רבוות' דאמרי' דאין חזקה להיזק ראיה ומספק הוא בא להחזיק אין לו להחזיק מספק ונראה שכל שבזמן שהיה בנוי אין אומרים לו לסתור עכשיו שהוא נשרף לא הפסיד את זכותו וראיה מדאמרי' בשילהי פרק חזקת אמתניתין דאין מוציאין זיזין וגזוזטראות לרשות הרבים לקח חצר ובו זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה אמר רב הונא נפלה חוזר ובונה אותה הרי כאן דאע"ג דמעיקרא לא היה מחזיק בה אלא מספק וכבר נפלה חוזר ובונה אותה בחזקתו הראשונ' ואכתי איכא למימר דלא דמי דהתם ליכא ספיקא דדינא אלא דמספקא לן אם הוציא הזיזין באיסור או אם כנס לתוך שלו ומאחר שכשהיתה ביד הלוקח טענינן ליה דבהיתירא אפיק בחזקת היתר היתה עומדת ובחזקה זו חוזר ובונה ואפי' נפלה ביד בעלים הראשונים היו חוזרים ובונים אותה בחזקת שנים ובטענה שכנסו לתוך שלהם אבל הכא ספיקא דדינא הוא בתחילה בנה אין אומרים לו לסתור סתר אין אומרים לו לבנות אלא שאין לחלק בכך מדפרכינן עלה מדתניא אין מסיידין ואין מכיירין ואין מפיחין בזמן הזה לקח חצר מסויידת מכויירת מפוייחת הרי זו בחזקת' נפלה אינו חוזר ובונה אותה ופרשב"ם אלמא כל בנין שאינו רשאי לעשות בתחילה אם היה לו ונפל אינו חוזר ובונה וגבי הוצאת זיזין לרשות הרבים כיון דא"א להוציא בתחילה אם נפל אינו חוזר ומוציא ומשני בגמ' איסורא שאני ומאי פריך אימא דאידי ואידי ממונא דהתם כשלק' חצר מסויידת אין אומרים לסתור אבל נפלה אין אומרים לו לבנות בסייוד שהרי אמרו אין מסיידין והכא ליכא למטען ללוקח מידי אלמא משום דלא שני לן בהכי אלא כל דלא מחייבין ליה לסתור לא מעכבינן ליה מלבנות ואילו לענין ממונא דומיא דההיא דחצר מסויידת היה בדין לחזור ולבנות אלא דאיסורא שאני מממונא. ועוד מוכח מדתנן בריש בתרא גבי כותל חצר וכותל גנה דבונין הכותל באמצע שנינו לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ופרכינן בגמרא פשיטא לא צריכא דנפל לרשות דחד מינייהו אי נמי דפנינהו לרשותיה מהו דתימא להוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה קמ"ל דלא וכתב הרי"ף ז"ל ושמעינן מהא דמילתא דידע לתרי שותפי אע"ג דאיתא התם ברשותיה דחד מנייהו לא נפקא מחזקה דאידך דשותפין לא קפדי אהדדי והרי כאן דמעיקרא כשהיתה בנויה לא היתה בחזק' שניה' בודאי אלא מסתמא בנו שהרי משנתינו בשאין בה דין חלוקה איירי דלא כייפי אהדדי ואעפ"י כן אמרי' דמסתמא בשותפות בנו אותה ועל יסוד שניהם נבנית ולא מצי למימר אותו שהאבנים ברשותו לא רצית לבנו' אלא על מנת שאבנה הכותל על חלקי ומשלי כדכתב הרא"ש ז"ל דכיון דכשהיה הכותל בנוי מוקמינן ליה בחזקת שניהם אף לאחר שנפל.
720
721וגדולה מזו אמרי' בההיא דפרק החולץ גבי ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא דחולקין כי מית יבם אמרינן קם דינא ולא פליג ספק בהדי בני יבם ואפילו דינא דלא נעשה שום מעשה כגון ההיא דמי שאבדה דרך שדהו מוקי לה בגמרא מטעמא דקם דינא כר' אבא כדפסקו רבוותא התם ואפילו למ"ד הדר דינא שאני התם דבא עליהם ספק משני צדדין. ומסתייעא תו האי סברא מהא דרבי יוחנן בריש פרק בתרא דכריתות שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה וכן אמרי' התם משמיה דרי' לקיש עיר הנידחת שהוזמו עדיה כל המחזיק בה זכה בה דמההיא שעתא אסוחי מסחי בעלי' דעתייהו מיניה הכי נמי מההיא שעתא אסוחי מסח שמעון דעתיה ולא מסיק אדעתיה שתשרף העיר ויחזיר לערער ולא שאני אומר דבהוזמו עדיו או שמצא עדים וראיה אינו זוכה דהא דומה לרובע שורו הוא בעצמו דמדע ידיע דלא רבע ומייתי עדים כדאמרי' התם ואין להאריך כאן.
721
722ועדיין יש לבעל הדין לחלוק ולומר כיון שלא היתה כל זכותו של ראובן אלא מספק במחלקותן של פוסקים ומעמידין אותו בחזקתו אף שמעון אחר שיגיע והחזיק ברשת החלון הבולט אין אומרים לו לסתור מה שבנה מספק דילמא הלכתא כמ"ד דהיזק ראיה זו של ראובן אין לה חזקה לעולם וצריך לסתום ומכיון שהוא סותם מי מעכב על ידו אחר כך שלא להוציא חלונו ברצונו ומיהו הא מילתא ליתא כלל מכמה טעמים חדא דכיון דהעמדנו חלון ראובן בחזקת בעליו דהמ"עה לא מפני שחוזר שמעון ומזיקו נאמר שיועיל לו דהא מילתא דמיא לתפיסת ספק אחר שנולד הספק כגון ההיא דתקפו כהן דמוציאין מידו ואפילו לפי מה שרצה לדקדק מהר"י קולון ז"ל בשרש קס"ב מדברי הרא"ש בפ' כיצד הרגל בדעתו של הרי"ף ז"ל מדהשמיט בעיא דרבא דיש העדאה לצרורות דמשמע דס"ל להרי"ף דתפיסה אחר שנולד הספק מהניא ואעפ"י שאין דבריו מוכרחים כמו שמפורש לי במקום אחר מכל מקום יש מקום לומר דתהני ליה תפיסת ספק לפי שיש לו טענה עם תפיסתו שיאמר קים לי בגוואי שלא מחלתי אע"ג דלא מהני הך טענה דאנן סהדי דמחל מכל מקום טענה כל דהו הויא דומיא דהא דכתבו התוספות בסוף פרק המדיר גבי מוכר שור לחבירו ונמצא נגחן שיש לו למחזיק לטעון לשחיטה מכרתיה וע"ש אלא דבנדון דידן לא מהניא ליה תפיסת ספק כלל משום דחזקת ראובן חזקת קרקע היא ולעולם אינה יוצאה מחזקתו הראשונה דומיא דההיא דסוף פרק השואל דאפילו בא בסוף החדש כולו למשכיר דקי"ל כרב נחמן דאמר דלא מהניא לשוכר תפיסת המעות משום דארעא בחזקת בעליה קיימא. ותדע שהרי"ף גופיה כתב בהשואל דאע"ג דבמטלטלין אי תפס לא מפקי' מיניה במקרקעי קי"ל כרב נחמן דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת וכל שכן בנדון דידן שאין תפיסתו של שמעון דבר שהוא ממון אלא שרוצה להחזיק בנכסי ראובן דלא אזלינן אלא בתר חזקה קמייתא שהוחזק ראובן בפתיחת חלונו זה כמה שנים לא כל הימנו של זה לבא אחריו לבטל חזקתו כי היכי דלא מהני תפיסתו של ממון אף על גב דטפי עדיף תפיסת של ממון שמניחו תחת כנפיו מחזקת היזק קרקע. וכן מוכח מההיא דריש בתרא לעיל דאע"ג דפנינהו חד לרשותיה אמרו המקום והאבנים של שניהם ולא הוי אידך המוציא מחבירו כיון שהאבנים הללו מאותו כותל הם ואותו הכותל בתחלה מסתמא היה בחזקת שניהם אכתי עדיין הוא בחזקתו הראשונה.
722
723ועוד דאפילו במטלטלי במקום דמהניא בהו תפיסה אם תקפן בפנינו או בפני עדים לא מהניא ליה תפיסתו כדמוכח בריש מציעא דבצווח מעיקרא מוציאין מידו וכתב בנמקי יוסף מהא שמעינן דכל ספק ממונא דקי"ל חומרא לתובע וקולא לנתבע אי תקפו תובע בפנינו או בפני עדים מפקינן מיניה וכן נראין דברי הרי"ף ז"ל שכתב בההיא בעיא בסוף השוכר את הפועלים וכו' עכ"ל הרי שהרי"ף עצמו מודה בהכי בתוקף בפני עדים דמפקי' מיניה וכן מסתבר דכל תפיסה בפני עדים הדרה למרה מההיא דנסכא דרבי אבא דאי איכא תרי סהדי דמחטף חטפה לא מהימן לומר דידי חטפי וכן בעד אחד כדאמרינן התם בשבועות והכא נמי כיון שבשעה שהיה בונה שמעון היו שם עדי' ומחה ראובן בפניה' הו"ל תקפה בפני עדים ולא מהניא ליה כלום. ועוד נראה דבלאו הכי לא מהני' ליה מה שעשה ולא מקריא ליה תפיסה של כלום משום דנהי דלדברי הנך רבוותא דאמרי אין חזקה להזק ראיה היה צריך ראובן לסתום חלונו מכל מקום לדברי אידך רבוותא רשאי הוא בפתיח' ולראות בבית חבירו דשתיק' חשיבה מחילה אבל שמעון זה אפילו לפי דבריו נהי שהיה ראוי לסתום חלון חבירו אבל מכיון שאין חבירו סותם שלא נוכל לכופו מן הדין היאך מותר לו לראות בבית חבירו ולהזיקו בגירי דיליה דקיימא לן כרבי יוסי דעל המזיק להרחיק עצמו דבאיסורא קסמיך ואין לומר סתום חלונ' מאחר שמן הדין אינו מחוייב לסתום והא נקטיה בכובסיה כי היכי דנשביקיה לגלימיה הוא ודמי האי סברא לההיא דאמרינן בפ' המקבל יתומי' אומר' אנו השבחנו וכולי ארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגבייא דמייא וכן ההיא דפרק לא יחפור אילן כיון דלמיקץ קאי כמאן דקייץ דמיא הזק ראי' זה כיון שמחוייב לסלקו בין כך ובין כך כמי שנסתלק דמי ואי משום חלונו של ראובן המוציא מחבירו עליו הראיה אע"ג דהכא אם יסתום ראובן חלונו לא יצטרך שמעון לסתור מה שהוציא מ"מ הרי אינו סותם אלא שלא בטובתן שסובל הזק ראייתו של שמעון והא מילתא לא אריך. ומצאתי להרמב"ן ז"ל בסוף פרק חזקת בשמעתא דחלון המצרי אין לו חזקה וכו' שכתב בלשון הזה ומסתברא בחלון שאין לו חזקה כגון מצי או למעלה מכיון שאינו צריך הוא לסתמו אע"פ שאין לו מכנגדו כדי שלא יאפי' אבל מלמעלן שלא יציץ ויראה ומלמטה שלא יעמוד ויראה יש לומר שאם אתה מתיר לו היזק ראיה אתא מצריכו לסתום ולא יהא אלא דבאים שניהם לזכות בבת אחת אינו כדין שנתיר לזה היזק ראיה שגירי' הוא וכיון שאינו מצריך להרחיק אין לו למחות בידו ולומר סתום או אזיק אותך בגיראי עד כאן לשונו. והלא דברים קל וחומר אם במקום שיכול לעכב ולסתו' עליו אינו יכול להזיקו במראית העין במקום שאינו יכול לסתום לא כל שכן שלא יהא מותר לו להזיקו בגירי דיליה.
723
724ועוד לא מסתבר כלל ששמעון בזרוע תעלה לו חזקה אעפ"י שזה עומד וצווח מתחילתו שאם כן גם ראובן ילך ויסתור בזרוע ואין לדבר סוף ותדע דהא דמיא לדינא דכל דאלים גבר דאמרינן גבי ההוא ארב' וגבי זה אומר דאבהתי בפרק חזקת דכל מי שתגבר ידו בפעם ראשונ' הוא שלו עד שיביא חבירו ראי' וכל זמן שלא יביא ראיה אף אם תגבר ידו לא שבקינן ליה לאפוקי מיניה כמו שכת' הרא"ש ז"ל שם דלא מסתב' שיתקינו חכמים שיהיו כל ימיהם במריב' ומחלוקת.
724
725ואעיקרא דדינא דמוקמי' מילתא ביד המוחזק כיון דפלוגתא דרבוותא היא איכא למידק דהך מילתא הויא ספק ספיקא חדא אי היזק ראיה דחלון לית ליה חזקה דומיא דקוטרא וב"ה כדברי כמה מהגדולים ז"ל ואת"ל אית ליה חזקה כשאר נזיקין אכתי איכא לספוקי אי בעי' בכל הנזקין שלש שני חזקה וטענה כמו בגוף הקרקע כדעת ר"ת וסייעתו או דילמא מכי אתיידע נזקיה ושתיק הויא מחילה כדעת הגאונים וכמ"ש הרמב"ם ז"ל ורגיל הרב מהר"י ן' לב ז"ל לדקדק דבס"ס מפקינן ממונ' מיד המוחזק ומההיא שמעתא דפתח פתוח דפ"ק דכתובות הוה אמר ליה דבס"ס מפקינן כתובה מיד הבעל אף על פי שיש לדון אחר דבריו כמו שמפורש לי במקו' אחר. ואף את"ל דפלוגתא דרבוותא הויא בספיק' ולא מצי למימר המוחזק קים לי כהרמב"ם ז"ל וסיעתו בכולי מילי בין בחזק' הנזי' בין בחזק' החלונות שאף בזו יש דקדוקי דברים מ"מ הכא אין נוגעים בה מטעם זה דמדאפליגו רבוותא בהזק ראיה דחלון ודנו בו לזכות המוחזק שיש לו חזקה חזר הדבר להיות דין אפילו למאן דאמר דדמיא לקוטרא וב"ה דאין שתיקתו ראיה שהרי נהגו בתי דינים לדון שיהא לו חזקה ולא היה לו לשתוק ומדשתק עלתה חזקה למחזיק וכן בכל הנזיקין מכיון שדנו בהם שתהא חזקתן לאלתר אפי' למאן דאמר דבעי' ג' שנים מודה הוא דהשת' הויא חזקה לאלתר כדאמרי' גבי סתימה ולסתום הויא חזקה לאלתר משום דאין אדם סותמים אורו בפניו ושותק אף זה כיון שרואה מעשים בכל יום שעלתה להם חזקה אינו עשוי לשתוק שהרי אמרו האחרונים ז"ל דבכל הני עניני חזקה הולכים אחר המנהג ולא יהא אלא מנהג כאן מנהג מבטל הלכה ועוד כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מחית איניש נפשיה לספקא לשתוק כדאמרי' לענין קדושין בפרק האיש מקדש ולענין נדרים ובכמה מילי והרשב"א ז"ל כתב בתשובה על פותח חלון לחורבת חבירו שאין לו לזה לשתוק מאחר שרבתה מחלוקת בחכמי ישראל דהזק ראיה אם יש לו חזקה אם לאו ושמא יעמוד ב"ד ויאמר שיש לו חזקה ומטעם זה פותח לחורבה יש לו חזקה כדכתב הריב"ש ז"ל נמצא דאחד חזקת חלון ראיה וא' חזקת שאר נזקין חזר המנהג להיות דין מוסכם שתהיה להם חזקה לאלתר ולזה תפס הרב מהרי"ק ז"ל סברא זו בסתם ומעתה אם אחר שנפל וגם עכשיו שפתח שמעון כנגדו הרי ראובן בחזקתו הראשונה בחזקת ודאי ולא בחזקת ספק ואין אנו צריכין כאן הנך טעמי דלעיל וכל זה כתבתי לרווחא דמילתא לפי מה שכתב מהר"י בן לב ז"ל במקומות מספרו ולא שאני משוה עם הרב ז"ל בדין שכבר כתבתי במקום אחר מה שנ"ל בדבר דלעולם לא מפקינן מיד המוחזק כל שאתה יכול להרבות ספיקות וספקי ספקות ומה שיש לדון על עיקר ראייתו כתוב במקום אחר אין כאן מקומו ואף הוא ז"ל אמר שלא סמך על הדבר אלא עשאו סניף לטענה אחרת וכל זה שאנו דנין היינו לכשתמצא לומר דנדון דידן תליא בפלוגתא דרבוותא.
725
726אבל נראה דבנדון דידן זכה ראובן בפתיחת חלונו ואין שמעון יכול לעכב עליו ולא לגרום לו שום נזק מתלתא טעמי חדא דאפי' להנך רבוות' דאמרו דהזק ראיה אין לו חזקה דומיא דקוטרא וכו' והטעם בהני לפי שה' נזקין גדולים ותדירים וחזקה דלא מחיל איניש עלייהו אבל כל שאין היזק גדול וגם אינו תדיר הוי כשאר נזקין דיש להם חזקה דאפושי בפלוגתא לא מפשי' שהרי הרא"ש כתב בריש בתרא דדוקא בחצר שהוא היזק תדיר אמרינן דלית ליה חזקה משום דדמיא כקוטרא וכו' אבל בחלון הפתו' לחצר שהוא עשוי לאורה ואסור להסתכל במעשה חבירו אית ליה חזקה ואפי' אותם הגדולים שאמרו אף בחלון הפתוח לחצר מכל מקום הרי השוה אותו לקוטרא וב"ה וגבי קוטרא פי' ר"ת דוקא קוטרא דכבשן שהוא גדול אבל קוטרא דעלמא הויא חזקה וכן ב"ה כגון דהנך דידהו שהיו על פני קרקע ומגולים ולא נחלק אדם בזה וכן לענין היזק ראיה למי שמשוה אותם לקוטרא וב"ה צריך שיהא ההזק רב ותדיר ותדע דלאו כל מילי דאית בהו היזק ראיה אמרינן דאין לו חזקה דהא זיז שיש בו טפח שנינו בו שיש לו חזקה אף על פי שיש לו היזק ראיה ואפילו לרב יהודה דלא חייש דשמא יציץ בשעה שהוא תולה ה"מ בפחות מטפח אבל כשיש בו טפח שמשתמשי' על גבו וסודרין בו כלים ולא מצי למעבד באהדוריה אפיה ואיכא היזק ראיה כדכתב הרא"ש ז"ל ואעפ"י שיכול למחות בתוך שלש בעל החצר בבעל הגג מטעם היזק ראיה לאחר שלש עלתה חזקה לבעל הגג דזיז אלמא לא אמרו אין היזק ראיה אלא בהזק גדול ותדיר והנה בנד"ד דלא חלון כנגד חלון ממש הוא אלא זה בקרן זוית וזה בקרן זוית כמין אגם שהרואה א"א לראות אלא אותו קרן שכנגדו באלכסון אצל הכותל שהכותל אינה מופלגת מן החלון יותר מאמה אחת וגם חלון של ראובן היא סמוכה לקרן ממש שא"א לראות משם חלונו של שמעון כשהוא עומד בבית אם לא שיתכוין וישב בקרן זוית ועוד שהיה להם סריגות בחלונות זה וזה שאינם רואים להדיא בהא מילתא ודאי דלא הוי היזק רב ותדיר הוה ליה חזקה כשאר הנזקין דאמרו הגאונים שכל נזק שאינו בגופו של קרקע מכי מתידע ליה נזקו ושתיק הוי מחילה דידוע הדבר כזה דרך בני אדם שלא להקפיד כיון דמצי לאצטנועי מיניה דלא יהא אלא שהקצ' אותו קרן זוית בביתו שלא להשתמש בו תשמיש צנוע מי לא סגי ליה בלאו הכי ועוד ע"י אות' הסריגו' אפילו תשמיש צנוע יכול להשתמש והוה ליה נזק זה כשאר נזקין דאף ע"ג דלכתחילה מצי מעכב מכי שתק מחל כדברי הגאונים ז"ל דסוגיא דעלמא כוותיהו כמו שכתבו האחרונים ותדע דבהיזק ראיה מפלגינן בזה שלא כנגד זה מדאמרי' בפ' קמא דבתרא שני בתים בשני צדי רשות הרבים זה עושה מעקה לחצי גגו וזה עושה מעקה לחצי גגו זה שלא כנגד זה ומעדיף ופרש"י ז"ל ומתוך כך לא יראנו להדיא ואף על גב דהתם בגגות מיירי שאין עשויים כ"כ לתשמיש ומ"ה סגי באותה הרחקה כדכתב הרמב"ן ז"ל בסוף פרק חזקת גבי חצר השותפין דעושין חלון שלא כנגד חלון ואין מוחין זה בזה מטעם דאמר אי בעינא לאסתכולי בך לראות יכול אני לראו' לעמוד בחצר ומסתכל שמעינן מינה דיש חילוק בין חלון כנגד חלון לזה שלא כנגד זה דלא חזיא ליה בהדיא ובכה"ג איתי' במחיל' דאפשר שאין אדם מקפיד בכך ובפרט בשיש סריגות בחלונות.
726
727ובר מן דין אפילו לדברי האומרים דטענת סבלנות לא מהניא בנזקין אם לא שתהיה מחילה ממש או מכר או מתנה בנדון שלפנינו לא היתה שם סבלנות גרידא שהרי שמעון מחה בחלון זה עצמו דרשת של נחושת שהיו עושין אותה בולטת ויוצאה לחוץ ומפני ערעורו הכניסוה שלא תהא בולטת מצד חלונו של שמעון וכיון שמחה לזו ולא מחה לזו ש"מ מחל ונתרצה דאי משום דסבל ולא חש למחות הרי שלא סבל ומחה ברשת ולמ' לא מחה בפתיחתה של חלון גופה וקרוב הדבר להיות כאותה שאמרו בפ' מי שהיה נשוי אהא דאמרי' לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו בטל דלא חשיבא מחילה גמורה דמצי אמרת נחת רוח עשיתי ואמרי' כתב לראשון ולא חתמה לו ולשני וחתמה לו אבדה כתובתה דאמרינן לה אם איתה דנחת רוח עבדת לקמא אית לך למעבד ובשני לקוחות אמרי' הכי וכ"ש בלוקח א' ומכר לו שדה אחד ולא חתמה לו ובאחר חתמה לו כדכתב התו' שם דיותר יש לנו לומר אבדה כתובת' בחד לוקח מבשני לקוחות וכ"ש כאן דעדיפא מכלהו דהוי כחד לוקח וחד ארעא וערער במקצת זביניה ולא בכולה דמסתמא המערער על בליטת רשת החלון מודה הוא בחלון עצמו ואשכחן נמי לענין יוחסין אפילו היכא דבשתיקה לא מפסלי כגון שקראו עליו שם פיסול ושותק אם קראו עליו פיסול אחר וצווח וכשקראו לו פיסו' זה שתק יש לחוש לשתיקתו וכשיטת המפרשים בההיא דשלהי פרק קמא דכתובות ממזר צווח וחלל שותק איכא ביניהו כלומר דצווח בהאי ושתק בהאי כמ"ש הר"ן ז"ל שם אף על גב דלדידהו שתיקה לחודה אינה ראיה.
727
728ומה שטען דמחמת קורבה שתק גם מטעם זה אינה טענה כיון שכבר ערער ממקצת תדע דאהא דאמרינן בפרק חזקת הני דבי ריש גלותא לא מחזקי בן ולא מחזקי בהו כתוב בהגהת אשר"י משם ראבי"ה ז"ל דדוקא בשלא מחה בשום פעם מצי למימר מפני הודאה לא מחיתי אבל אם מחה פעם א' צריך למחות בסוף כל שלש ושוב אינו נאמן לומר יראתי למחות עד כאן לשונו ולענין מזונות אלמנה נמי מפלגינן בין צנועה לפרוצה בריש פ' אלמנה נזונת דבפרוצה בשתי שנים אבדה מזונות הילכך זו אינה קרויה סבלנות גרידת' אלא מחילה גמורה.
728
729ועוד נראה שלא אמרו אין חזקה לניזקין אצא כשהדבר ברור שהיה לו מתחלה זכות ודאי לזה ובא זה אחר כך והחזיק בשלו דאפילו עמד כמה שנים ולא מחה אין זו חזקה דהא קי"ל כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה דבמאי קנה בשתיקה בעלמא לא קנה אבל כל שאנו מסופקים עם ראובן זה מחזי' בזכות עצמו דשמא זכות זה היה לו מעולם שהיו לו חלונות פתוחות שם כמו שטען ראובן וגם כי שמא שמעון זה החזיק שלא כדין באותה עליה שהחלון בה לפי עדות העדים שהעידו שהחצר היה משותף משני הבתים ואלו היה להם גזוזטרא יוצאת עד חצי אוירו של חצר ואלו היה להם גזוזטרא אחרת עד חצי אוירו של חצר והוא במקום שנבנית העליה אחר השרפה אלא שלפי ששמעון הוא יורש אנו מעמידין אותו עכשיו בחזקתו דטענינן ליורש כל מאי דמצי אבוהון למטען ואילו אבוהון הוה קיים היה טוען לקחתי הזכות מבעל החצר וטענה זו מועילה להחזיק מה שבידו אבל לא לגרוע חזקתו של זה שהחזיק בפתיחת חלון לזה כמה שנים שאני אומר כיון ששתק שמעון וראהו פותח כנגד חלונו ולא מחה שמא אודויי אודי ליה שהיה לו כח וזכות לפתחה אם מפני שהיה לו חלונות וראיה באותו מקום בתחלה או מפני שהיה יכול לומר אדרבא סתום חלונך וסתור עלייתך כי שלא כדין בנית ואולי היה נמצאים אז עדי מחאה ולכך נתרצו והניחו לפתוח וכאותה ששנינו בפרק קמא דמציע' לענין טלית ששנים אוחזים בו דתניא במה דברים אמורים בששני' אדוקי' בו אבל היתה טלית יוצאה מתחת ידו של אחד מהם המוציא מחבירו עליו הראיה ומפרש לה בשתקפה אחד מהם לפנינו ואידך שתק ולבסוף צווח דאמרינן כיון ששתק בתחילה אודויי אודי ליה ולא אמרי' הא דשתק משום דמימר אמר הא קחזו ליה רבנן וכל שכן כאן דאין טעם לשתיקותו דאמרי' ודאי דאודויי מודה ליה ולא אמרו שאין שתיקה וסבלנות ראיה אלא כשמחזיקין בדבר שהוא ברור שהוא של חבירו אבל במה שיכו' לומר אין שקלי ודידי שקלי אין אדם עשוי לשתוק ואם שתק שתיקותו כהודאה גמורה היא.
729
730ועוד ראיה מהא דאמרינן בסוף פרק חזקת אמר רב נחמן ולסתום הויא חזקה לאלתר ומפרשה רשב"ם ז"ל בחלון שהחזיק בה שלש שנים בחצר השותפין ובא חבירו וסתמו שבנה כותל כנגדו והוא שתק לאלתר הויא חזקה דמדשתק אודויי אודי ליה דשלא כדין החזיק מעיקרא ואף על פי שהרמב"ם ז"ל מפרש השמועה מטעם מחילה דאין אדם עשוי שסותמי' אורו בפניו ושותק אלא א"כ מחל היינו לפי שהוא מפרש' בחלון שהיתה שלו מעולם והיא קדמה לחצר דלא שייך למימר התם אודויי אודי ליה אבל בעיקר דינו של רשב"ם בחלון שהחזיק בו שלש שנים אף הרמב"ם ז"ל מודה לו בזה דאמרי' אודויי אודי ליה וכיוצא בזה נאמר אעפ"י שמתורתו של הרמב"ם ז"ל לא למדנו מתורתו של רשב"ם ז"ל למדנו מכל אלין טעמי נראה בעינינו דבר ברור שראובן יבנה חלונו כאשר בתחילה ושמעון שהוציא בליטת רשת חלונו לחוץ שמזיק לראובן בראיה חייב להכניסה בשעורה הראשון כי מה שהוציא שלא כדין הוציא וכאותה שאמרו יגעת בני ופתחת יגע בני וסתום כנראה לדעתי כתבתי נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
730
731שאלה רחל ולאה אחיות תבעו מראובן שנתנו לו חפץ אחד של זהב למכרו והוא טוען שמעכבו בידו בעד חוב שחייבת לו רחל ורחל אומר' לא היו דברים מעולם ולא נתחייבתי לך כלום ולאה תובעת מראובן אני ואחותי מסרנו לך החפץ אם יש לך אצל אחותי לך תבע ממנה כפר שמעון בפני בית דין שלא קבל מידה כלום זולתי מרחל אחותה הביאה עדים לאה כל אנשי השכונה שנמצאו בעת שהיו רוצין האחיות להוליך את ראובן לפני השופט ע"ד החפץ שעכב האנשים נכנסו ביניהם בדברי שלום והודה ראובן ללאה שמידה ומיד רחל קבלה החפץ ההוא למכרו ועתה הרי הוא מזומן לעמוד בפני בית דין ולעשות כדין התורה וראובן כופר בהם ואומר שמעולם לא אמרתי כך ושקר מעדים עלי ילמדנו רבינו כדת מה לעשות.
731
732תשובה אפילו יהבינן ליה שיוכל לטעון טענת השטאה נהי דאי השתא לאחר שבאו עדים חזר וטען אמת שכך אמרתם אבל משטה הייתי בלאה לפי שהיתה תובעת אותי מה שלא נתנה לי אז ודאי מהניא ליה טענה זו ולא הוחזק כפרן כדאמרי' בגמר' משמיה דרבה כל מילי דכדי לא דכירי אנשי ושכח אות' הודא' כיון שהית' דרך שחוק אבל שעדיין מחזיק בדבריו הראשונים לומ' להד"ם שלא הודיתי ושהעדי' מעידים דבר שקר בהא ודאי לאו כל כמיניה להכחיש ואין לנו לבדות מעצמינו לומר משטה היה בו ולכך אינו זוכר ומכחיש את הדבר דמילי דכדי לא דכירי אנשי ואף על פי שטוען ברי לי שלא אמרתי כך מעולם אמרי לביה אנסיה דהא אמרי' בגמרא דאי איהו לא טעין משטה אני בך אנן לא טענינן אלא אמרי' ליה זיל שלים אף כאן הואי' והעדי' מעידי' שכן אמר נאמר לו הואיל והעידים מכחישין אותך שהרי אומרי' שכך אמרת' בפניה' שקבלת החפץ מלאה ומרחל זיל הדר ללאה שאינה חייבת לך כלום עד שיאמ' אפשר שמה שאמרתי כן בדרך השטאה אמרתי וכל שלא טען כך אנו מחייבין אותו לשלם שהרי זה מכחיש מפי העדים ושותק ולא אמר רבא כל מידי דכדי לא דכירי אנשי אלא כלפי מה שאמר אביי הוחזק כפרן בבית דין דלא מצי תו למטען משטה הייתי בך או חזרתי ופרעתי אמר רבא דמשו' ההיא הודאה לא הוחזק כפרן ויכול לטעון עכשיו טענה הפוטרתו וכך מטין דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות טוען וז"ל אמר לו בפני עדים מנה לי בידך אמר לו הן למחר תבעו ואמר משט' וכו' פטור ואפילו אמר לא היו דברים מעולם שהרי לא אמר להם אתם עדי ודבר שאינו עדות אין אדם זוכרו ולפיכך אם אמר להד"ם לא הוחזק כפרן ע"כ ולשון הוחזק כפרן המוזכר בכל מקום הוא מטענ' לטענה ואם איתא שגם עכשיו אינו טוען אלא להד"ם כבראשונ' לא שייך לומר לא הוחזק כפרן אלא דלא הוכחש מפי העדי' דשמא שכח לפי שאותן הדברי' דרך השטא' היו.
732
733מיהו הרי"ף ז"ל כתב כלשון הזה וה"מ דקטעין איהו אבל אי לא טעין לא טענינן ליה ולא מבעיא היכא דאמר משטה אני בך הוא דפטו' אלא אפילו אמר לו להד"ם פטור מ"ט כל מילתא דכדי לא דכירי אנשי עכ"ד ופשט הלשון משמע דפטור בכל ענין אע"ג דהשתא לא טעין השטאה כלל וכתב בנמקי יוסף וה"מ דקטעין טענת משטה אז הוא דפטור אבל היכא דלא טעין איהו משטה הייתי בך כשהודתי אלא אמר לא אתן לך הבא עדים שהלויתני אין טוענין בשבילו אלא אומרים אחר שיש עדים שהודית לו שלם כן פירש"י ור"ת אבל הרי"ף והרמב"ן ז"ל פירש דהא דאמרי' דקטעין איהו אף דלא אהדר משטה אני בך מיירי אלא אפילו אמר להו להד"ם פטור דהא דאמרי' אבל אנן לא טענינן ליה והיינו לומר שאם מודה שהודה לו אלא שכופר בעיקר החוב חייב דכיון שהוא מודה בהודאה צריך ליתן טעם לדבריו למה הודה ואם לא טען אין טוענים לו וכת' עליו הרב מהר"י קארו ז"ל ולי נראה שאין חילוק בין שני הפרושים דדברי שניה' אם מודה שהודה צריך ליתן טעם לדבריו ואם אינו מודה שהודה גמ' ערוכה הוא דפטור כדאיתא התם אמר אביי לא שנו אלא דאמר משטה אני וכולי עד מילי דכדי לא דכירי אינשי ופירש רש"י כלו' ואותה הודאה דברי רוח היו שהשטה בו לא דכירי אינשי ושכח הודאה עד כאן כמדומה שהרב ז"ל סבר שכל שאינו מודה שהוד' בכל ענין פטור דמילי דכדי לא דכירי אנשי ואין כאן צד לחייבו לכל הפירושים.
733
734ואני בעניי רואה אני שהרב בעל נמקי יוסף ז"ל רוח אחרת אתו שלדברי רש"י שפירש ואם לא טען היינו טענת משטה משמע דבכל ענין בעינן שיטעון טענת השטאה ואם לא טען הכי אע"ג דטעין לא היו דברים מעולם לא טענינן ליה השטאה כדי שלא יהא מוכחש מפי העדים וגם אי טעין השתא חזרתי ופרעתי אחר הודאה לאו טענה היא דהאומר לא הודיתי כמכחיש ההלואה הוא והוי ליה כההיא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ולכך כתב דאם לא טען היינו טענת משטה דוקא אבל לדברי הרי"ף ז"ל שפירש האי ואם לא טען דהיינו לא טענת השטאה ולא טענת לא היו דברים מעולם אלא שאומר הבא עדים שלויתי אז וודאי לא טענינן אבל אי טעין לא מבעי' טענת השטאה אלא אפילו טענ' להד"ם פטור ועדיין הדבר ספק אם כוונת הרי"ף ז"ל לומר פטור אע"פ שעדיין אף כשבאו עדים עומד בדבריו ואומר להד"מ לומר שאנו נתרץ דבריו ונאמ' משטה היה בו ולכך נשתכח הדבר מלבו לגמרי עד שמכחיש את העדים או דילמא לא אמר פטור בטענת להד"ם אלא כשחזר עכשיו וטען פרעתי דלא תימא הוחזק כפרן דהואיל וטענתו זאת שהוא נפטר על ידה אינם כנגד העדים משום דטען מקמי הכי להד"מ לא הוחזק כפרן כדי שלא יהא חוזר וטוען אלא הואיל ואותם הדברים לא היו בדרך הודאה גמור' שהרי היה יכול לטעון משטה הייתי מילי דכדי נינהו ואין אדם נותן את לבו עליה' לזכרן ולכך טען מעיקרא להד"מ אבל לעולם לפי האמת לא טענינן ליה שהודאתו זאת היתה בדרך הלואה דהא אמרינן כיון דלא טעין לא טענינן לי' בשום ענין.
734
735ומיהו מדברי רש"י ז"ל שכתב מילי דכדי נינהו הואיל ואותה ההודאה דברי רוח היא שהשטה בו לא דכירי אינשי ושכח אותה ההלוא' משמע דאינו טוען עכשיו פרעתי דלזה צריך לומר שהודאה אמיתי' היתה ולא שייך בה השטאה ולכך אין במשמע דברי רש"י ז"ל אלא שעכשיו חוזר וטוען משטה הייתי ולשיטתיה אזיל דכל שלא טען טענת השטאה בפירוש אנן לא טענינן ליה ודרך הודאה היה ואי טען לא היו דברים מעולם אחר העדאת עדים לא אמר כלום וזה החילוק הוא שראה הרב בעל נמקי יוסף בין דברי רש"י לדברי הרי"ף ז"ל ואולי בדברי הרמב"ן ז"ל מצאה דברים מפורשים יותר ומה שאמר שם הרמב"ם טעות סופר הוא ואינו אלא הרמב"ן.
735
736ומצאתי בחידושי הר"ן ז"ל לסנהדרין שהביאו לנ"י והעתיק כל לשונה לפי שאינו מצוי ביד כל אדם כל מילתא דכדי לא דכירי אינשי פירש רש"י הואיל ואותה ההודאה דברי רוח היא שהשטה בו לא דכירי אינשי ושכח אותה ההודאה כלומר ולפיכך אינו טענה שתהא כדאי שיהא מוחזק כפרן עליה ויכול לחזור ולומר משטה הייתי בך וכת' הרב הר' דוד ז"ל ולא עוד אלא אפי' אמר פרעתי אחר ההודאה נאמן אף על גב דהשתא לא הוי מילתא דכדי כיון שהוא אומר שאחר כך פרעו מכל מקום הטענה בעצמה היא מילת' דכדי שלא היה מתחייב עליה ואינה כדאי שיהא מוחזק כפרן עליה והיינו דקאמר תלמודא בסתמא לא הוחזק כפרן ע"כ ולפי זה ההיא דלעיל דאמרינן דאם לא טען אין טוענים לו לאו דקאמר להד"ם בלחוד דודאי מהני כמשט' אני בך אלא כגון דאמר ליה מנה לי בידך והוא אומר לא היו דברים מעולם וזה אומר והלא אתמול הודית לי בפני פ' ופ' ושתק ולא טען משטה אני בך בכה"ג אמרינן ליה זיל שלים דכיון דלא טעין אין טוענין לו עכ"ל הר"ן ז"ל ולמדנו מדבריו ממה שאמר רבא מילי דכדי לא דכירי אינשי היינו לענין שיהא יכול לטעון עכשיו משטה הייתי ולא הוחזק כפרן והוציא כן מדברי רש"י שכתב הואיל ואותה הודאה דברי רוח הוא שהשטה בו דמשמע דמיירי בידוע שהשטה בו דאם לא כן אלא שהוא אומר עד עתה לא היו דברים מעולם היאך למד סתום מן הסתום ממנו אלא דיש לנו לומר דבדרך השטאה אמר ודברי רוח הם ולכך שכח ומדקאמר הואיל ואותה ההודאה דברי רוח משמע שהוא טוען בפירוש כן. ואף למה שהוסיף הרב רבי דוד ז"ל דאפילו אמר פרעתי אחר ההודאה נאמן אתי שפיר שאינו זוכה בטענה שהיא כנגד העדאת עדים אלא שאומ' פרעתי ונאמן הוא בכך משום דלא הוחזק כפרן אע"פ שאינו כן במשמע דברי רש"י כדכתבתי לעיל. והרב רבינו דוד זה הוא הרב ר' דוד בונפיט תלמידו של הרמב"ן ז"ל שכן מזכירו הר"ן ז"ל בכמה מקומות ממסכתא זו והרמב"ן ז"ל דרכו לתפוס בשיטת הרי"ף ז"ל ודומה למה שאמרו בגמרא על נתן הבבלי ששנה לו רבי יהודה פטור אמרו הא לפי שר' יהודה בנו של ר' אלעאי תלמידו של ר' אליעזר שנה לו משנתו של רבי אליעזר ונלמוד גילוי לדעתו של הרי"ף ז"ל שמה שכתב אלא אפילו טענת לא היו דברים מעולם פטור היינו בבא מחמת טענה השתא כגון שאומר חזרתי ופרעתי ומדברי כולם נלמוד בין מדברי רש"י בין מדברי מהר"ר דוד שהוסיף על דבריו דלא מהני טעמא דמילי דכדי לא דכירי אינשי אלא לענין שלא יהא מוחזק כפרן.
736
737ומיהו יש לתמוה במה שכתב הר"ן ז"ל על דברי הר"ר דוד ז"ל ולפי זה ההיא דלעיל דאמרי' אם לא טען אין טוענים לו לאו דקאמר לא היה דברים מעולם בלחוד דודאי מהני כמשטה מי דחקו לומר דמיירי בכל ענין דאפילו בדטעין לא היו דברים מעולם בלחוד כי מהניא ליה לאו משום דטענינן ליה השטאה אלא משום דחוזר וטוען פרעתי כדכתב הר' דוד ז"ל ומה שאני אומר על ההודאה מילי דכדי לא שהם מילי דכדי לפי האמת אלא כל שאפשר לטעון עליהם שבדרך הודאה נאמרו אין אדם משים לב להם כמו שפירשתי לעיל ולעולם טענת השטאה אי לא טעין איהו לא טענינן ליה ושמא אין כוונתו של הר"ן אלא לומר שאם לא היו דברי הר"ר דוד ז"ל היה הלשון מרווח דקתני ואם לא טעין אין טוענים לו דלא מהני ליה שום טענה לפטור אבל לפי דבריו אע"ג דלא טעין משטה יכול הוא להפטר בטענת פרעתי והא דאמר דלא טענינן ליה דמשמע דאמרינן ליה זיל שלים היינו כששתק.
737
738ומעתה אני חוזר על דברי הרב מהרי"ק ז"ל דלכ"ע אם מודה שהודה צריך ליתן טעם לדבריו ואם אינו מודה שהודה גמרא ערוכה היא דפטור ומתוך הגמרא אין לנו שיהא נאמן לא היו דברים מעולם כנגד העדים ושנתרץ אנו דבריו לומר בדרך השטאה אמר כדי שלא יהא מוכחש מפי העדים התניא אם לא טען אין טוענים לו וכן מוכח מדברי הר"ן ז"ל לדברי רש"י ומהר"ר דוד ז"ל ועדיין לא מצינו שום פוסק שיחלוק בפירוש שיועיל לו להכחיש את העדים והנלע"ד כתבתי נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
738
739שאלינוקי.
739
740שאלה ילמדנו רבינו ראובן הקדיש לחברת ת"ת סכום מעות על מנת שכל ימי חייו יהיו בתוך נכסי הקדש ת"ת הנז' שמתעסקים בהם הפרנסים להשתכר בהם ומהפירות שיגיע לחלקו יתנו לו כל ימי חייו חמשה או ששה למאה לשנה כדרך שנותנים לשאר המקדישים בענין זה ואחר מותו יהיה קרן ופירות קדש לת"ת הנז' יורנו רבינו מורה צדק מה דינו ושכרו כפול מן השמים.
740
741תשובה משמע תנאי זה שלא נתחייבו לראובן בעל המעות לתת אותה קצבה חמשה או ששה למאה אלא מהפירות שיגיע לחלקו כפי ערך כל המעות אבל אם לא יהיה ריוח כלל לא יטול בעל המעות כלום וגם אם יהיה הפסד יפסיד בעל המעות לפי חשבון ואם יאבדו לגמרי לא יטול כלום שהרי לא נתחייבו אלא מהפירות כל זמן שיש שם קרן ופירות ואם הדבר כן מצד רבית אין כאן בית מיחוש דודאי שרי שכל מה שנתנו לו חכמים משלו נתנו לו אבל מה שיש לחוש כאן לאיסור היינו אם מה שמשתכרים הגזברים בנכסים הללו של תלמוד תורה הוא באיסור רבית אם ברבית קצוצה כדעת הרשב"א ז"ל שהתיר להלוות מעות טניים ברבית קצוצה לפי שאין להם בעלי' מיוחדים ובזה נהגו התר בקצת מקומות דאין ספק דאסור לראובן לקחתו עכשיו דהשתא רבית הבאה ממלוה ללוה הוא וגם אם היו הגזברים מלוים באבק רבית נהי דאינה יוצאה בדיינים אבל קודם שבאת ליד ראובן היאך יהא מותר ליטלו לכתחילה וכ"ת מאחר שבאת ליד הגזברין כאלו באת לידו הוא דמאותה שעה זכו לו אין לנו לומר כן משני טעמים חדא שהגזברין המתחדשין בכל שנה לא היה נודע להם כלום מנכסי ראובן ועל דעת שכל הנכסים הם של הקדש היו מתעסקים בהם וגם הלווים כשהיו נותנים הריוח על דעת ההקדש היו נותנים ומי זכה לו לראובן וכאותה שאמרו בהגוזל עצים בנותן מעות לחבירו ליקח בהם חיטי' ולקח בהם שעורי' שעורים ולקח בהם חיטי' אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע ומחכו עלה במערבא וכי מי הודיעו לבעל חיטים שיקנה חיטים לבעל המעות דכיון דשינה תו לא הוי שלוחו ובעל חיטים לא ידע שהם לבעל המעות כי היכי דלזכי ליה הילכך קונה אותו השליח או חוזר המקח לבעליו כדכתבו התוס' שם. אע"ג דכתבו רבוותא דליתא לחוכא דבני מערבא היינו משום דאף על גב דשינה שליח מכל מקום אין מתכוון לקנות לעצמו ולא בעינן שידע בעל החיטים שהוא זוכה לבעל המעות מאחר שהוא מזכה לשליח והשליח מתכוון לזכות לבעל המעות כדכ' הרא"ש ז"ל שם בהלכותיו אבל הכא כיון שהלווים לא כוונו לזכות לראובן וגם הגזברים לא לקחו אלא ע"ד ההקדש ההקדש זכה בחלקו אבל חלק ראובן מי זכה לו.
741
742ותדע דדמיא למאי דפרכינן אמתניתין דערכין דמקדיש את נכסיו אין לו בכסות אשתו ובניו ולא בצבע שצבען לשמן וכי מי הודיעו לצבע שיקנה צבע לאשה ואם לאו מטעמא דרבי אבא דכל המקדיש נכסיו אין דעתו על כסות אשתו ובניו הוא אמרינן דלא זכו האשה והבנים כמו שפירש הרא"ש ז"ל שהצבע מזכה לבעל האשה ואפילו אם ירצה הבעל לזכות לאשתו בגד הצבוע אין אדם זוכה בשלו לאחרים אם לא יזכה לו על ידי אחרים אף כאן הלווים נתנו לגזברים על דעת ההקדש ואין מי שיזכה בעד ראובן הילכך לא זכה ראובן באותו אבק רבית מאחר שלא באת לידו וחוזר ללוה.
742
743ותו אפילו תימא שהיה הגזברים יודעים שנכסי ראובן הם ועל דעת כן גבו האבק רבית אכתי לא זכה ראובן בו דזכיה מתורת שליחות היא וקיימא לן דאין שליח לדבר עבירה ולא תימא דכי אמרינן אין שליח לדבר עבירה היינו דלא מחייב שולחו אבל מ"מ מעשיו קיימים דהא בכהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה אמרינן בפ"ק דמציעא דלמ"ד טעמא דאין שליח לדבר עבירה משום דשליח אי בעי עביד אי בעי לא עביד ה"נ הוי שליח לדבר עבירה והקשה שם בתוס' ומאי נ"מ הא אמרינן בפ' עשרה יוחסין קידש אינו לוקה בעל לוקה ותרצו דכי בעל אחר כך לוקה אף על הקדושין כדמוכח בריש תמורה ועוד תרצו דנ"מ אי יש שליחות חלין הקדו' ואם אין שליחות אין חלין הקדושין הרי לפי תירץ אחרון כיון דאין שליח לדבר עבירה אין מעשיו כלום אעפ"י שלפי תירוץ ראשון לא משמע כן מ"מ לא סתרי ושתי הנפקיתית אמת דאי יש שליח לדבר עבירה חיילי קידושין ולקי אף עלייהו ואפילו בתרי לישני דמייתי תלמודא או בתרי תנאי או בתרי אמוראי היכא דאיכא למימר בענין דלא פליגי אמרינן וכהנה רבות בתלמוד אלא מאחר שמדברי הגמרא אין הכרע הדבר צריך לי בדיקה וכעת אין פנאי.
743
744ומיהו למה ששנינו במרובה גבי גנב ברשות הבעלים נתנו לבכורות בנו או לב"ח הגביהו או שהוציאו מרשות בעלים חייב שהכריעו התו' דהאי חייב אגנב קאי דמחייב גנב בקנין שלוחיו שמשכו ויצאו והקשו בתו' אמאי מחייב במשיכתו והא קי"ל דאין שליח לדבר עבירה ותרצו דהנהו לא ידעי דאתו לידיה באיסורא אלא סבורין שהיה שלו ובין ללישנא דמשום דשליח בר חיובא ודברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ובין ללישנא דאי בעי עביד ואי בעי לא עביד לא שייך כאן דכיון דשליח אינו יודע דסבור שהוא שלו ודאי ידע המשלח דעביד שליח ולפי זה בשאין השליח יודע שעובר על האיסור לא אמרינן אין שליח לדבר עבירה.
744
745איברא שראיתי שכתב הנמוקי יוסף שהאחרונים ז"ל כתבו על תירוץ התוס' שאינו נכון דבפרק שנים אוחזין אמרינן גבי חצר דלאו בת ידיעה היא אי ס"ד חצר משום שליחות אתרבאי אם כן מצינו שליח לדבר עבירה ומאי קושיא שאני חצר שהוא כמי שאינו יודע בדבר ויש שליח ובמסכת קידושין נמי אמרינן דדוד לא נענש על שהרגו לאוריה לפי שיואב הרגו ואין שליח לדבר עבירה ואעפ"י שיואב לא היה יודע בדבר והיה סבור שהיה חייב מיתה ע"כ דבריו ז"ל וראיותיו אין מכריעות אצלי כלל דההיא דחצר לא ידענא מאי קשיא ליה דהא רבינא מתרץ לטעמיה מטעם דבעי' שליח בר חייובא לאפוקי חצר דלאו בר חייובא ורב סמא מתרץ לטעמיה דבעינן בענין דאי בעי עביד אי בעי לא עביד לאפוקי חצר דבע"כ מותיב ומהני טעמי למדו התוספות לומר דכל היכא דאין השליח יודע בדבר דמיא לחצר ובין לטעמא דרבינא ובין לטעמא דרב סמא לא אמרינן בהכי אין שליח לדבר עבירה ומעיקרא דלא ידע תלמודא הני טעמי הוא דפריך מחצר אבל לפי המסקנא חצר וכל דדמי ליה דלא שייך הני טעמי מקרי שפיר שליחות.
745
746ומה שהביא ממה שאמרו בפרק האיש מקדש שלא נענש דוד על אוריה אינה ראיה ושתי תשובות בדבר חדא דלדידן לא נפטר דוד מטעם דאין שליח לדבר עבירה דאע"ג דבענין זה דלא ידע יש שליח מכל מקום לא מחייב שלוחו מיתה דגרמא בעלמא הוא ולא הרג בידים דלא עדיף מהא דאמרינן בהנשרפין בכפתו לפני ארי דפטור דבההיא שעתא שכפתו עדיין לא אכלו הארי וכן אשקיל עליה בדקא דמיא ומת בכח שני דגרמא בעלמא הוא ואי קשיא ללישנא קמא דמיתה ממש קאמר היכי מייתי מינה ממאי דיש שליח כשהרגו שליח במזיד שאני התם דיואב שוגג הוי הא לא קשיא דבלא כן תקשה לך היאך יתחייב דוד מיתה על שהרגו לאוריה והלא אף יואב שלוחו לא הרגו בידים דהא כתיב ושבתם מאחריו והוכה ומת דגדולה מזו אמרו בהנשרפין זרק חץ ותפס בידו ובא אחר ונטלו וכו' פטור דבעידנא דשדיה ביה מפסק פסקי גירי. אלא אית לך למימר דאפילו ללישנא קמא לא ס"ד דשמאי שדוד היה חייב מיתה על אוריה אלא דדייק מקרא דיש שליח לדבר עבירה מדכתיב ואותו הרגת בחרב בני עמון לא כתיב ואותו שלחת להרוג מכאן ששלוחו של אדם כמותו אף לדבר עבירה ומינה לאומר לשלוחו צא והרוג את הנפש והרגו בידים במזיד שמחייב שולחו והשתא כל שכן דאתי שפיר לרבנן דמעולם לא ס"ד דדוד היה מחוייב מיתה. ועוד מה שכתב דיואב לאו מידי עביד שלא היה יודע והיה סבור שהיה חייב מיתה הא נמי ליתא שלא מפני כך היה רשאי להורגו שהרי אמרה תורה על פי שנים עדים יקום דבר ואפילו משה ואהרן לא חזו לסהדותא כל שכן על ידי כתב שכתב לו דוד לבדו ואפילו בשני עדים לא מהני דמפיהם בעינן ולא מפי כתבם ועוד אפילו בשני עדים לא היה רשאי להורגו אלא א"כ העידו שנגמר דינו בב"ד כדאמרינן בסוף פרק קמא דמכות דאז אין סותרין את דינו ואע"ג דמורד במלכות הוה היה צריך לדונו שהרי אמרו בפ' במה בהמה שהיה לו לדוד לדונו בסנהדרין דאפילו מורד במלכות צריך לדונו אם נקרא מורד כדכתבו התוספות בכמה דוכתי ותדע דיואב פושע הוא דבסוף פרק נגמר הדין דרשו צדיקים וטובים ממנו טובים שהיו דורשין אכין ורקין שלא לעבור על דברי תורה אפילו לבטל גזרת המלך כדדרשינן יכול אף לדברי תורה תלמוד לומר רק חזק והוא לא דרש צדיקים שהם בפה ולא עשו והוא באגרת עשה הרי שלא היה רשאי יואב להרוג את אוריה אפילו במקום גזרת המלך ולהכי הוה סבירא ליה לשמאי ללישנא קמא דיש שליח לדבר עבירה ואע"פ שאיני רואה שום ראיה לסתור דינן של התוס' סוף סוף האחרונים ז"ל אמרו והם ידעו מאיזה טעם אמרו גם כי ראיתי להרמב"ם ז"ל בפ"ג מה' גנבה שנראה שמפרש בלשון ראשון שדחו רש"י והתוספות ז"ל דחייב קאי אשומר או אכהן ולפי זה אין ראיה לדין של התוספות דדילמא בכל ענין אמרינן אין שליח לדבר עבירה גם יש מקום לספק אי אמרינן באיסורא דרבנן אין שליח לדבר עבירה כיון דמן התורה חשיב שליח וזכה לו המעות ותו לא מחייב למהדר או דילמא אפילו במילי דרבנן דבר עבירה מקריא ושייך ביה דברי רב ודברי התלמיד דברי מי שומעין דכל מילי דרבנן אלאו דלא תסור אסמכינהו כדאמרינן בעלמא ואמרינן האי דעבר אדרבנן שרי למיקריא עבריינא ובר נידוי הוא כדשמתיה רבינא לההוא גברא דהוה משתמש באילן בפרק הדר וכן אמרי' בפרק אלו מגלחין ואין כאן מקום להאריך ונראה לי דהכא בכל ענין לא זכה ראובן ברבית הואיל ולא לקחו הגזברים לשמו ואכתי לא מטא לידיה וכל שכן אם ברבית קצוצה הלוו דגבויה כבר יוצאה בדיינים שאינו גבויה אינו דין שלא תגבה.
746
747ואם היה במה שנשתכרו הנכסים דבר המותר ודבר האיסור היה מקו' לומר שאם יטול ראובן חלקו מדבר המותר כנגד מה שנטלו העניים מדבר האיסור שרי כאותה שאמרו במתניתין דדמאי ומייתי לה בפרק בתרא דע"ז בתחילתו גר ונכרי שירשו את אביהם נכרי יכול לומר לו טול אתה ע"ז ואני מעות אתה יין ואני פירות ואם משבאו לרשות הגר אסור ונהי דלענין רבית קצוצה לא ילפינן מינה דשאני ירושת הגר דאקילו בה רבנן שמא יחזור לסורו כדמסיק רב פפא התם ומטעם ברירה הא איפסיק' הלכת' כרבי אושעיא דאמר התם בדאורייתא אין ברירה כדמוכח בכמה דוכתי והא דפסקינן כרבי אליעזר בן יעקב בפרק השותפין בנדרים דיכול לומר לתוך שלי אני נכנס ואיני נכנס לתוך שלך היה אומר רבינו תם ז"ל דלאו מטעם ברירה פסקינן כראב"י אלא משום דחשבי' לדריסת הרגל ויתור דאמרינן בפרק חזקת ויתור מותר במודר הנאה ומיהו הרא"ש ז"ל שם בנדרים הביא משם רבינו שמשון ז"ל דהלכתא דאפילו בדאורייתא יש ברירה כדמוכח התם דהלכה כראב"י ובפרק בית כור דפסיק כרב דבטלה מחלוקת והא דפסקינן בפרק קמא דביצה כרבי אושעיא לאו בכוליה מילתא פסקינן כוותיה אלא במאי דקאמר דבדרבנן יש ברירה והדברים עתיקין וכמה גופי הלכות תלויין בהן ואין להאריך בזה מאחר דרובא דרבוותא פסקו דבדאורייתא אין ברירה אבל באבק רבית אפשר לומר כן כיון דקיימא לן דבדרבנן יש ברירה והפרנסים שהם בזמן זה דידם כידי עניים וגם הם צריכים לקיים התנאי שהתנו הראשונים עם ראובן זה יכולים הם לתת לראובן ממה שהרויחו הנכסים בהיתר עד ששה למאה כנגד מה שנטלו העניים בדבר האיסור ברבית של דבריהם וכל שיכולים לתת לקיים תנאם ואינן נותנין מתבטל ההקדש למפרע שעל מנת כן נתן והקדיש אלא דלרבית של תורה אין בזה תקנה כלל.
747
748ויש לדון בנדון דידן אם תמצא לומר שנטלו הגבאים מן הלווים רבית של תורה שהותרה אצל עניים מטעם שכתב הרשב"א ז"ל גם חלקו של ראובן יהא מותר לו מאחר שמעות הראשונות לטבועין נתנו וכבר הוקדשו וזכו בהם עניים מעכשיו כשנותנים בהלוא' לא מעות של ראובן נותנים אלא של הקדש ונכסי העניים הם שהרויחו והריוח מות' לראובן דלא אסרה תורה אלא רבית הבאה ממלוה ללוה אלא דאיכא למידק דתינח אי קיימא לן כריש לקיש בפ' יש נוחלין דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי בכל ענין אף בנותן לאחר שאינו בנו כההיא דהמוכר שדהו לפירות דסבר ריש לקיש מביא ואינו קורא דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי אבל לפי מה שכתבו התוס' בסוף פרק השולח אהא דאמר רבא אי לאו דאמר ר' יוחנן קנין פירות כקנין הגוף דמי לא מצא ידיו ורגליו בבית המדרש דלא משכחת דמייתי בכורים אלא חד בר חד עד יהושע בן נון והקשה רבינו תם דאנן דקי"ל כריש לקיש דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי היאך מצאנו ידינו ורגלינו וכו' ותרצו דדוקא בההוא לחודה דהכותב לבנו מהיום ולאחר מיתה קי"ל כריש לקיש דלאו כקנין הגוף דמי משום דאבא לגבי ברא אחיולי אחיל אבל בעלמ' קמ"ל דכקנין הגוף דמי וה"נ אמרינן כיון שיש לו זכות לראובן זה בפירות קנין פירות כקנין הגוף דמי וכי היכי דלענין בכורים קורא דקרינן ביה שפיר האדמה אשר נתת לי הכא נמי קרינן ביה כספך לא תתן לו בנשך וכי תימא גבי הקדש איכא למימר נמי דאחולי אחיל כדאמרי' באבא לגבי ברא משום דמקדיש בעין יפה מקדיש כדאמרינן בפרק המוכר את הבית בסופו אמתניתין דלא את הבור וכו' מוכר הוא דבעין רעה מוכר אבל מקדיש בעין יפה מקדיש דמכל מקום אפילו לרבנן דר' שמעון נהי דחשיב טפי ממוכר מכל מקום לא עבדי מקדיש בעין יפה טפי מנותן מתנה אלא כי היכי דנותן בעין יפה הוא נותן הכא נמי מקדיש וכ"ש לרבי שמעון דחשיב נותן בעין יפה טפי ממקדיש והכא בנותן מתנה גופיה אי לאו משום דאבא לגבי ברא אחולי אחיל לא הוה אמרינן דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי דהא אמתניתן דהכותב נכסיו לבנו קאי אבל כותב לאחר קנין פירות כקנין הגוף דמי והא דקי"ל בפרק שום היתומים כרבי יהושע דאין אדם עושה קנוניא על ההקדש אע"ג דבהדיוט חיישי' לקנוניא בין במכר בין במתנה לפי מאי דמסיק התם דהן הן דברי ב"ש והן הן דברי ב"ה מ"ה אמר ר' יהושע דאין אדם עושה קנוניא על ההקדש משום דיכול להשאיל על הקדשו ודוק מינה דהא לאו הכי חיישינן לקנוניא.
748
749ואין להקשות מההיא דאמרינן בפ' מי שמת גבי ש"מ שכתב כל נכסיו שחוזר דמבעיא חלק כל נכסיו לעניים מהו וסלקא בתיקו ואמרו מקצת רבוותא דאינו חוזר שמא לשום מצוה גמר והקנה אע"ג דלשאר כל אדם חוזר דאפילו להנך רבוותא התם שאני דלשון מתנה לגמרי קאמר ולא ניחא ליה למהדר מצדקה משום שפי' לחיים דשמא הצדקה גרמה לו להנצל אבל הכא מה דשיי' לעצמו בעין יפה הוא משייר טפי מנותן כמו שהוכחנו.
749
750ונראה דלא מבעיא לרבוותא שפסקו דקנין פירות לאו כקנין הגוף בכל ענין אלא אפילו למאן דאמר דלגבי אחר חשבינן לקנין פירות כקנין הגוף היינו דוקא במוכר שדה לפירות אי נמי במוכר או נותן שדה ושייר פירותיו אצלו כההיא דהכותב נכסיו לבנו מהיום ולאחר מותו דהני תרי לישנא סתרי אהדדי וגבי מתנה מתרצינן להו דהכי קאמר גופא קני מהיום ופירא לאחר מיתה כדאמרינן התם ולהכי אמרינן כי שייר לעצמו פירות גוף לפירות שייר אבל האומר על מנת שהפירות שלי לא שייר במתנתו כלום ולגמרי סליק נפשיה מגוף ומפירות וסמך על התנאי. ומנא תימרא מדאמרינן בריש פרק המגרש אפלוגתא דרבנן ורבי אליעזר בהרי את מותרת לכל אדם אלא לפלוני רבנן אסרי משום דכיון דשייר בגט אין זה כריתות ומבעיא לן אם בעל מנת נמי פליגי ואסקא רבינא דבחוץ הוא דפליגי אבל בע"מ מודי ליה כדפרש"י שהרי התורה התיר' במסירת הגט לכל אדם אלא שהתנה עמה על מנת שלא תנשא לזה ואין זה אלא כתנאי בעלמא ומסקינא דבין על מנת שלא תנשאי בין על מנת שלא תבעלי שלא הותרה אפילו בהיות הגט כשר כדכתבו רבוות' אף כאן גוף ופירות הקנה להקדש אלא שהתנה שיתנו לו מהפירות עד ששה למאה ולא שיש לו קנין ולא זכות בגוף הפירות ההם ואפי' לאחר שבאו לעולם אינו יכול להקדישם ולא להקנותו לאחר דבחזקת עניים קיימי והם יכולים להקנותם לכל מי שירצה והא דאמרי' בפ' הזרוע בסופו אהא דתנן ואם אמר לו חוץ מן המתנות פטור מן המתנות ורמינהי ע"מ שהמתנות שלי נותנו לכל כהן שירצה ומשני ע"מ אחוץ קרמית חוץ שייורא על מנת לאו שיורא ורמינהי על מנת שהמתנות שלי המתנות שלו ומסיק בהא פליגי מר סבר על מנת שויורא ומר סבר ע"מ לאו שייורא ובפרק המוכר את הבית נמי גרסינן בן לוי שמכר שדה על מנת שמעשר ראשון שלו מעשר ראשון שלו דאמרינן שיורי שייריה למקום מעשר אלמא על מנת נמי הוי שייור. ונראה דאף על גב דאיכא תנא דסבר דעל מנת נמי הוי שייור כיון דאפסיק הלכתא בפרק המגרש דעל מנת תנאה הוי ממילא לא קיימא לן כהך תנא דמייתי בפרק הזרוע והך דפרק המוכר את הבית וכן נראה שפוסק הרא"ש שם בחולין דבעל מנת שהמתנות שלי תנאי בטל דמתנה על מה שכתוב בתורה הוא והרמב"ם ז"ל בפרק ט' מהל' בכורים כתב אף על פי שהתנה ואמר שהם שלו לא נפטר מן המתנה שהאו' על מנת לא שייר לו בעצמן של מתנות כלום עד כאן לשונו אלא שהגזברין צריכין לתת לראובן כשיעור שקצבו לקיים תנאם כדי שלא תתבטל המתנה שהרי ע"מ כן נתן והקדיש.
750
751וגדולה מזו יש לי לומר לפי שיטה זו דאפילו אם גוף הנכסים היו של ראובן כגון שמסרם להקדש לזמן ובסוף הזמן חוזרים לו הואיל ועכשיו הם משועבדים להקדש ליטול כל מה שירויחו יתר על ששה למאה ובעל המעות לא נתנם על מנת שילוום ברבית אלא שישתכרו בהם בסחורה והגזברים לתועלת ההקדש נתנו אותם ברבית דמקרבא הנייתיה כי עבדי שליחותיה דהקדש עבדי ושרי לראובן ליטול מאותו רבית שזכו בו ההקדש מכח תנאו ליטול מכל מה שירויחו כל כך קצוב דכיון דהני עניים דיינינן להו כהקדש או כנכרי לאו חייל שם רבית עליה שהגזברים לא נתכוונו לזכות לבעל המעות אלא להקדש ויכול בעל המעות ליטול ממנו מה שהתנה עם ההקדש. דומה למה שהביא הרא"ש ז"ל בפרק איזהו נשך שהורה לר"י בתשו' בישראל שאמר לנכרי לווה לי מישראל על שמך ומאי דיהבת ליה קרנא ורווחא עלי הדר והמלוה אינו יודע שבשביל ישראל הוא לוה אותם ולבסוף ידע דאפילו לרש"י ז"ל דסבירא ליה יש שליחות לנכרי לחומרא היכא דשויא שליח הכא לא מחזיקינן אינשי ברשיעי דנימא שויא שליח אלא דעתו היה שילוה הנכרי מישראל ויחזור וילוה לו עכ"ל. ובמרדכי מייתי משם הרבי טוביה ז"ל אבל אם לא ידע המלוה מתחילה שבא אחריות החוב על ישר' על זה כתב רש"י ז"ל בתשובה הנמנע מליקח רבית מישראל בענין זה הרי זה חסיד שוטה ע"כ לשונו הרי כאן שכל יד הנכרי באמצע הותרה הרבית מישראל לישראל אף כאן כל שיד ההקדש באמצע הותרה לבעל המעות מטעם דכי שקלי גזברים להקדש שקלי וכי יהבי לבעל המעות לאו בתורת רבית יהיבו ליה אלא לקיים תנאו שהתנה עמהם לתת לו מכל מה שירויחו ומאי איכפת ליה לבעל המעות במה שנתנום ברבית הרי הוא לא נתנם אלא אדעתא דהפוכי בעסקא ואין כאן חשש רבית במה שנותני' לבעל המעות משל עניים דכיון דאם לא היו משתכרים לא היה נוטל כלל אין כאן אגר נטר דקיימי תנאיהו ואזלי.
751
752ועוד אני אומר שאפילו אם ידע בעל המעות שהלוה לישראל חבירו כל שהמעות משועבדין להקדש לא נאסר הרבית על בעל המעות שיש לדמות' לאותה שאמרו בשלהי ע"ז בההיא דלא ישכור אדם מרחצו לכותי מפני שהיא נקראת על שמו והכותי עושה בו מלאכה בשבתות ובימים טובים ואמרי' אבל שדהו לנכרי שרי מאי טעמא אריס אריסותיה קעביד ופרש"י ז"ל אריסא הוא וקבלה עליה למחצה לשליש ולרביע ועליו מוטלת לעשות עד כאן. וכתב הר"ן בהלכות ומיהא שמעינן דכיון דיש לנכרי חלק בפירות השדה אע"פ שישראל נהנה ממלאכת שבת מותר דנכרי אדעתא דנפשיה קעביד והנאת ישראל ממילא אתי הילכך שרי. ומכאן אני למד לישראל שנתן מעות לנכרי בעסקא להתעסק בהם למחצית שכר והלוה מהם הנכרי לישראל ברבית אע"פ שבעל המעות יודע כשנתנם לישראל אפילו להנך רבוותא דאסרי היכא דידע שבא אחריות החוב על ישראל חבירו הכא שרי דכיון דהני זוזי משתעבד לנכרי המקבל למחצית השכר ואפילו כי ידע לא מצי מעכב מלהלות שהוא רוצה להשתכר באשר ימצא וכי קעביד אדעתא דנפשיה קעביד וכי היכי דבנכרי שאינו שותף התיר רש"י ז"ל בשלא ידע בשותף שרי אף כשידע. ובהקדש נמי כיון שהמעות משועבדין למה שיעדיפו יתר על ששה למאה לצורך ההקדש אע"פ שבעל המעות יודע שנתנום בהלואה לישראל מותר לו ליטול חלקו שהתנה דכי יהבי גזברים אדעתא דהקדש יהבי כדי שיהיה ריוח ההקדש יותר בטוח ואע"פ ששנו מדעת הבעלים הא קיימא לן במשנה אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע.
752
753ואכתי אעקירא דדינא פרכא במה שאנו באים לדון הקדש עניים אלו כדין הקדש או נכרים שאין עליו איסור רבית מטעם שכתב הרשב"א ז"ל שאין לממון זה בעלים ידועים. ואני בעניי הנה מקום אתי לדון בהני עניים דידן דקיץ להו בכל שבוע כך וכך וכן ת"ח המקבלים פרס מידי שבת בשבתו והתלמידים והמלמדים שבתלמוד תורה שנוטלים דבר קצוב בכל שבוע אע"ג דהני אזלו והני אתו ולא הוי עניים מיוחדים דהקדש שלהם ממון שיש לו בעלים קרינן ביה. ומנא אמינא לה מהא דאמרינן בס"פ החובל לענין פקדון דהארנקי של צדקה פטור הנפקד אף מפשיעה דדרשינן לשמור ולא לחלק לעניים וכדפירש רש"י ז"ל דמאן קתבע עניים לא מצי תבעי דלכל חד וחד מצי אמר ליה לאו לדידך יהבי אלא לאחריני ואפילו הכי אמר רב יוסף בעניים דפומבדיתא דמקץ קייץ להו דחייב דלשמור קרינן ביה ופרש"י ז"ל קיץ להו ממון כל כך לשבת לכל אחד הוה ליה ממון שיש לו תובעים וקרינן ביה לשמור עכ"ל. ולא אמרינן דלא זכו כנגד שבת שעברה אבל מכאן ולהבא לא דילמא מייתי הני אי אזלו לעלמא אתו אחריני אלא כיון שיש להם זכות באותו הממון מכאן ולהבא ממון שיש לו תובעים הוי וה"ה לענין רבית שאף לטעמו של הרשב"א ז"ל בכי האי גוונא קרינן ממון שיש לו בעלים.
753
754ואף בממון שהוקדש לשם עניים על מנת שיהא הקרן קיים אינהו מקרו בעלים מיוחדים דכל אחד זכה בקרן הריוח שצריך לתת לו דקרנא לרווחא משתעבד ועוד אם הם לא ירויחו המעות נוטלים אף מן הקרן וכן אם לא הספיק להם תנאם מוסיפים להם אף מהקרן כיון שהבעלים סלקו עצמו מהמעות אע"פ שאמרו שיתנו מהריוח לזרוזינהו הוא דעבד ולא קפיד שלא יתנו להם אם יצטרכו כדאמרי' בסוף פרק מציאת האשה האומר תנו שקל לבני בשבת וראויין לתת להם סלע נותנים להם סלע כדמסיק דאע"ג דקיימא לן מצוה לקיים דברי המת בהא ניחא ליה והא דאמר הכי לזרוזינהו הוא דעבד הכי נמי לזרוזינהו לגזברי הוא דעבד שישתכרו בנכסים ולא יתן מן הקרן ולא דמי הכא לאם מתו ירשו אחרים תחתיהם דהתם כיון דפריש האי גלי דעתיה דקפיד אבל הכא מסתמא אין לעניים הבאים אחריהם אלא מה ששיירו הראשונים. אלא שלענין פרס המלמדים בת"ת שנוטלים שכרם מכיס תלמוד תורה נראה דלא זכו דאי אשתכח לן דדייק טפי מוקמינן ליה ואי פשע מעברינן ליה כדאמרי' שתלא טבחא ואומנא וספר מתא כמותרים ועומדים הם ועוד אפילו לא מסלקינן להו לא זכו בנכסים דכבעל חוב דמו וקיימא לן בפרק כל שעה דבעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה וחזר הדבר להיות ממון שאין לו בעלים כדברי הרשב"א ז"ל ובמקום אחר כתבתי מה שיש להקשות מההיא דריש פרק שום היתומים אין נזקקין לנכסי יתומים אלא אם כן רבית אוכלת בהם דדחקינן לאוקומי בנכרי שקבל עליו לדון בדיני ישראל וכו' ואין לי להאריך כעת בדברים הללו.
754
755ואכתי נראה לי דבכל ענין אין לסמוך למעשה על מה שכתב הרשב"א ז"ל חדא שלא הודו לו כל סיעתו ואמרינן בפרק קמא דע"ז כל מקום שאחד אוסר ואחד מתיר ושניהם שקולים בשל תורה הלך אחר המחמיר ועוד שהרשב"א ז"ל עצמו לא הורה למעשה ואמרו בפרק יש נוחלין אין למדין הלכה לא מפי תלמוד ולא מפי מעשה עד שיאמרו לו הלכה למעשה ואמרינן התם אמר ליה רב אסי לרבי יוחנן כי אמר לן מר הלכה נעביד מעשה אמר ליה לא תעבידו עד דאמינא ליכו הלכה למעשה והואיל והרשב"א ז"ל עצמו אמר להלכה ולא למעש' אע"פ שבתשוב' אחת תלה הטעם פן יפרצו גדר במקום אחר מ"מ בתשובותיו המיוחסות להרמב"ן ז"ל כך כתב שורת הדין נראה לי להלכה שמותר וכו' וסיים בה ולהלכה אמרתי ולא למעשה ובין כך ובין כך מכיון שלא הורה הלכה למעשה אע"פ שהיה מטעם פריצת גדר אין למדין ממנה דלא גרע מהלכה סתם שהטעם כדפירשב"ם ז"ל שם דאי"ל שאם בא מעשה לידו היה מדקדק יותר.
755
756ועוד כתב הרשב"א ז"ל שיש מלוים בזה להתיר לפרנס הקטנים והתלמידים שבמקומן שעליהם להתעסק בפרנסתם ולמודם ואין זה רבית אלא שזנין ומפרנסין הלומדים שהחיוב עליהם לזונם ולפרנסם ומשמע מדבריו דכדי לזונן ולפרנסן התירו פרושין את הדבר להלוות לכל אדם ברבית קצוצה וקשה דאטו עני שהוצרך ללוות מתוך לחצו עליו מותר לזון ולפרנס עניי עירו והלא עניי ביתו קודמין להם ולעצמו קודם לאחרים דכתיב אפס כי לא יהיה בך אביון וכתיב נמי וחי אחיך עמך חייך קודמים לחיי אחיך ועוד אפילו עשיר שנצטרך למעות ועלה עליו ריוח סכום מרובה וכי כל אותו הסכום היה מחויב ליתן וכדאמרינן בפרק פותחין ולימא ליה כל דמעני לאו עלי נפלי בהדי כ"ע מפרנסינא ליה ושמא העשיר הזה כבר נתן מה שעליו ליתן בצורך פרנסתם ואין עליו ליתן יותר ויש לומר שאין דברי הרשב"א ז"ל אמורים אלא בשיש מלוים כדי לפרנס התלמידים שעליה' לפרנס' ומחלקין מעותיהם ביניהם וכל בעלי ממון שיהיו מעות העניים בטוחים וכל אחד נותן חלקו לצורך פרנסתם דאפילו אם לא היו המעות עלי דידהו רמיא לפרנס' ואפשר עוד שאף אצל עניים הותר דאנן סהדי דניחא להו לקחת ממון עניים ולתת להם ממה שישתכרו ולא לקחת מהנכרים ברבית דכל מה שנותנים כאן מצוה עליהם וגמרי ויהבי לשם צדקה כדי שיתברכו בכללן ומה שעושין זכות לעצמן הם עושין ומעתה נאמר אם רבית קצוצה זו לא הותרה לעניים עצמם גם לא הותר לראובן זה שיטול רבית על ידם שאפילו אם היה הנכסים של העניים ממש והיו מלוים ע"מ לתת לראובן זה הריוח דאין הרבית באה ממלוה ללוה כל שמחמתן הוא נוטל ראובן אסור ולא דמי להא דאמרי' בפרקין שרי ליה לאינש למימר טול ארבע זוזי ואימא ליה לפלוני דלוזפין דלא אסרה תורה וכו' דכל שנותן על פיו כאילו נטלו בעל הממון עצמו ומתחייב מדין ערב הוא כדכתבו רבוותא ז"ל.
756
757וכבר הרווחנו במשא ומתן שלנו אף על פי שלא יצא התר ברור מיוחד לדבר מכל מקום כשנצרף מחלוקתן של גדולים זה לזה יצא מכלל דברינו שיהא מותר ראובן ליקח חלקו הנוגע לו ולא נחוש לאיסור רבית מטעם ספק ספקא ספק אם בדאורייתא נמי אמרינן דיש ברירה וכשיתנו עכשיו לראובן חלקו מדבר המותר מכח התנאי נאמר הוברר הדבר למפרע שזה היה חלקו ואם תמצא לומר דבאורייתא אין ברירה ספק אם הותר אצל נכסי עניים רבית קצוצה ומגו דזכו לנפשייהו זכו נמי לאחריני מכח התנאי שהתנו ביניהם.
757
758והואיל והכא אפוקי ממונא ליכא אלא איסורא גרידתא כיון דספק ספקא הוי אף באיסור תורה שרי כדמוכח בכמה דוכתי ובפרק כל הזבחים שנתערבו לא משכחינן תנא דסבירא ליה ס"ס אסור אלא רבי יהודה וכן תפסו הראשונים ואחרונים נוחי נפש אלא שהמרדכי בפרק החולץ הכניס בלבנו ספק ממה שכתב בשם רבינו ברוך שאינו רשאי לעשות מעשה לכתחילה לפי שמצא בכמה מקומות דאפילו בס"ס מחמרי' וכבר עמדתי על כל אותם המקומות וכתבתי מה שנראה לי בעניותי שאין להוכיח משום מקום מהם ולא מטעם שכתוב בח"א מתשובות הרב מהריב"ל דטעמא פריכ' הוא כדהוכחתי מכמה דוכתי בדברי התוספות וגם אין לפקפק מפני היות שספקות פלוגתא דרבוותא כמו שגמגם מהריב"ל ז"ל בחלק שלישי סימן נ"ה דודאי לא דמי כלל למה שכתבו התוספות שם אונס חד הוא ובמקום אחר כתבתי על זה ומה שיש לדון על עיקר ראייתו דבס"ס מפקינן מיד המוחזק.
758
759ובר מן דין איפשר דאפילו מאן דאמר אין ברירה הכא מוד' דכיון דידעי גזברין שלקחו נכסים אנשים מיוחדים כמו שבא בשאלה וידעי דאסירי ברבית כשעושין עסקא שהיא של רבית עושים לעניים וכשעושין דבר של התר עושין לבעלי המעות דודאי אין דעת הבעלים להלותם ברבית ומסתמא לא יעבירו על דעתם אלא על דעת כן עושין סתם ואף על פי שלא בררו כמו שבררו דמי ושמא דאף משעה שמקבלים הנכסים מבעליהם מגו דידעי דאסירי ברבית הוה ליה כאילו התנו בפירוש שהעסקא של היתר יהיה לחשבון של בעלים ומתוך דאיסורא רביע עליוהו אע"ג דלא התנו כמאן דאתנו.
759
760ועוד נראה שאם אין הדבר ידוע שהלוו ברבית קצוצה לא מחזקינן איסורא לומר שהגזברין היו מלוין ברבית קצוצה דמסתמא ידעי דאסור וכיון דלנכסי עניים הותר לתתם באבק רבית חזקה לא שבקי התרא ואכלי איסורא כדאמרינן בהשולח נאמן אדם לומר פרוזבול היה בידי ואבד מאי טעמא כיון דתקון רבנן פרוזבול חזקה לא שביק התרא ואכיל איסורא ואפילו למאי דאמרינן לא כתבינן פרוזבול אלא כגון בי דינא דרבי אמי ורבי אסי כלומר ב"ד גדול שבדור לא אמרינן דילמא לא מזדקק ליה חזקה כיון דאית ליה צד התר כל טצדקי דמצי למיעבד עבד עד דמשכח בי דינא רבה למכתב פרוזבול ולא תימא דשאני התם דטעין טענת ברי פרוזבול היה לי שהרי כתב רבינו תם דמהאי טעמא נאמן אפילו בלא שבועה ותו כיון שאין ההנאה שלהם חזקה אחריתי איכא דאין אדם חוטא ולא לו כדאמרינן בריש מציעא גבי רועה של אחרים דלא מפסיל דאי לא תימא הכי אנן חיותא לרועה היכי מסרינן אלא חזקה אין אדם חוטא ולא לו וגם אין לומר דטעו בהכי שלא היה להם לעשות אלא על פי חכמים ומסתמא שאלו את פיהם ואסרו להם רבית של תורה וכל שכן דלעולם נמנין עמהם תלמידי חכמים וחזקה עליהם שאין יוצא מתחת ידם דבר שאינו מתוקן דומה למה שאמרו בפרק איזהו נשך גבי רב עיליש דגברא רבה הוא מספי איסורא לאינשי אפילו באיסור של דבריה' דבהכי מיירי התם. מכל הני טעמי נלע"ד ברור שיתנו לראובן מעות כנגד חלקו הנוגע לו בהתר ומחויבים הם הגזברים לקיים תנאם מאחר שהתנאי היה דבריהם מתחילה ומה שנ"ל כתבתי וחתמתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
760
761שאלה חזר השואל ושאל לפי שראובן זה תלה עניינו כמו שנוהגים לעשות עם כל שאר המקדשים אם מה שנוהגים לעשות הוא שנותנים להם ששה למאה קצובים בעד מה שמשתכרים הנכסים בין שירויחו מועט או הרבה אם יש בדבר איסור רבית או לא.
761
762תשובה כן דעתי נוטה שאין כאן חשש רבית חדא שאפילו היו המעות חוזרות לראובן אחר כך שרי שאין כאן הלואה שהרי אחריות המעות אינם על נכסי ההקדש אלא שותפות הוא ששתפו מעות של ראובן עם מעות ההקדש ומסתמא כל מה שישתכרו הנכסים יחלקו לפי ממון ואם אחד מן השותפין קבל עליו לתת דבר קצוב בעד מה שישתכר חלק חבירו שאם פחתו מהקצבה פחתו לו ואם הותירו הותירו לו כלום יש כאן איסור. ועובדא דרב חמא דהוה מוגר זוזי בפשיטי ביומה אף לדברי התוספות דהיה מקבל עליו רב חמא אחריות אונסים ואפילו הכי אסיר התם שאני דאחריות דאונסים קבל עליה אבל אחריות דגזלן ואבדה לא קבל עליה ומהר"י אסרלן בכתבי' סי' ש"ב הביא משם גליון התוספות הדבר להדיא דהיכא דכל האחריות על הנותן שרי אפי' לקצץ דאין כאן מלוה אלא פקדון ושכר מעותיו נוטל ובתוספתא שרי להשכיר מעות לשולחני משום דמחזירן וה"ה אם השכירה להוציאם דשרי כיון דאחריות על הנותן כשהמקבל מוציאם עכ"ל. ואף לגירסת הרי"ף ז"ל והיא גרסת רש"י ז"ל זוזי לא ידיע פחתיה דמשמע דאפילו השכיר לו מעותיו שלא להוציאם אלא להחזירם בעין אסור שלא כדברי התוספתא דקתני משכיר אדם מעות לשולחני להתראות בהם להתלמד בהם התם היינו משום דמקבל עליו השוכר בגנבה ואבדה כדין נושא שכר והשוכר להכי קרי ליה שכירות. והכי איתא בהדיא בתוספתא כמו שהביאה בהגהות מרדכי נגנבו או שאבדו חייב באחריותן נטלו מלפניו באונס הרי זה כנושא שכר אבל היכא שכל האחריות על הנותן כפקדון דמי לגמרי והכי מפרש בהדיא רבינו מאיר ז"ל בתשובתו שהביאה המרדכי שם ומה שגמגם מהר"י אסרלן ז"ל על סוף תשובתו דמשמע דלא מהני בכל ענין אלא אם כן נתנו לו במתנה אין מזה תימה שהלשון מוכיח שהשואל הודיעו במעשה שהיה כך היה שאחר ההלואה חזר ונתן לו הקרן במתנה שכתב בצשון הזה אבל אם כך הוא שנתן הקרן במתנה גמורה וכו' בכה"ג מותר עכ"ל. וה"ה אם נתנו לו דרך פקדון דשרי אלא דלזה היה צריך שיפרעם לו ויבואו לידו ואחר כך יחזור למסרם בפקדון וגם היה צריך לישא וליתן בהם לבדם שאם היה מוציאם לעסקיו כבר נתחייב באחריות' ונעשו מלוה אצלו ואסור ליהנות ממנו וזה היה קשה על בעל הבית ואם היה חפץ לעשות כן אין פשיטא דליכא למיחש מידי. וראיתי להרב מהרי"ק ז"ל שהביא מה שכתב בעל תרומת הדשן הגליון של תוס' הנז' למעלה וכתב עליו ומכל מקום מדבריו משמע שאין לעשות מעשה להתיר. ותמהתי על הדבר שהמסתכל בדבריו שם סי' ש"ב יראה בבירור שלא פקפק בזה כלל אלא מה שהיה מחסם הוא במה שחתר לבקש עילה ותחבולה להתיר במה שיקבל עליו שלא יהיה נאמן אפילו על פי עדים כשרים שנאנסו אם לא ע"פ הרב והש"ץ. ואני בעניי כבר עמדתי על דבריו ז"ל והוכחתי דכי פסיל לעדים לאו משום הכי מפסלי וסוף סוף כמי שקבל עליו אחריות אונסין הוא כל זמן שלא יהיו מצויין הרב והש"ץ שם וסבר לתקן ולא תקן כמו שמבואר אצלי במגלת סתרי' אבל במי שמפקיד אצל חבירו שישא ויתן בהם לאחריות הנותן והנפקד מתחייב לתת קצב' אחד בעד הפירות שיהיו במעות אין בו חשש איסור לכ"ע והלואי כל מעותם הויין ברירן לן כהדה. כל שכן בנדון דידן שהמעות הם נתונים ביד הגזברים ע"מ להשתכר בהם ולא באו ליד מי שפורע הריוח והגזברין בהכי שליחותיה דבעל המעות קעבדי ואם בא אחד ואמר הריני נותן לך כך וכך בעד הריוח שירויחו מעותיך שבידך כלו' יש שם ריוח הלואה או שכירות.
762
763ועוד מטעם אחר אעפ"י שהיה אחריות המעות על ההקדש שמאותה שעה נכנסו ברשותם נראה לי שאין לחוש לאיסור רבית לפי שהמעות הראשונות לטבועין נתנו ואינן חוזרין עוד לבעלים ואין כאן הלואה אלא כמכר הוא חשוב שזה מוכר להקדש הקרן ופירותיו ע"מ שיתנו דבר קצוב שנה בשנה עד יום מותו אע"פ שאי אפשר שיקח יתר על מעותיו גם אפשר שלא יטול חציים ושלישם ואגר נטר אין כאן שאם מת ביום של אחריו נפטר מחיובו ואם כפל לו מעותיו תיכף לא ירצה לפוטרו מחיובו אין זו רבית אלא קוביא והמצאה היא פעמי' שנשכר פעמים שמפסיד אבל לעולם הנותן קרוב לשכר ורחוק להפסד הוא ודברים נכרים הם בנ"ד שאין כוונת הנותן להנאת עצמו אלא לתועלת ההקדש.
763
764ושמא תאמר אם לא נשתכרו המעות ונמצא שצריך לתת לראובן מנכסי ההקדש נימא יד הקדש על העליונה ולאו כל כמינייהו דגזברים לחוב להקדש על ידי תנאם הא ליתא שאע"פ שאמרו בהנזקין אין האפטרופוסין רשאין לדון לחוב ולזכות בנכסי יתומים ופרכינן לזכות אמאי לא אלא לחוב ע"מ לזכות אלמא אין כח באפטרופוסין לחוב אף על פי שירדו ע"מ לזכות ואם עשו ונתחייבו יתומים לא עשו ולא כלום הרי אמרו בריש פרק האיש מקדש מנין ליתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם שב"ד מעמידין להם אפוטרופוס לחוב ולזכות ופרכינן לחוב אמאי לא לחוב על מנת לזכות ת"ל נשיא אחד נשיא אחד ממטה תקחו.
764
765ושם הקשו התוספות מההיא דהנזקין ותרצו דהתם מיירי בתביעת חובות שיש לאחרים עליהם ובהא ודאי אין רשאין דשמא לא יתבעום כשהם גדולים אבל כשהם תובעים בשביל היתומים כי הנהו בחלוקה דקרקעות דכי גדלי נמי צריכן לחלוק בהא ודאי מעמידין אפטו' לחוב ע"מ לזכות עד כאן והכא בנדון דידן ודאי לא דמי לההיא דהנזקין שהם נזקקין בדבר שקרובים להפסד ורחוקים מן השכר שאפילו אם יזכו בדין לא נתוסף על נכסי יתומים כלום ואם נתחייבו מחסרי יתומים ממונא. הילכך דמיא לההיא דפרק האיש מקדש שנזקקין ע"מ לזכות ולהוסיף בנכסי יתומים לברור חלק יפה אע"פ שחבו מעשיה' קיים דהא עדיפא שלעולם אי אפשר שיתחסר קרן היתומים בשותפות נכסי ראובן זה שאם לא הרויחו כל הנכסים כולם אינן חייבים לתת ריוח לראובן וקרובים הם לשכר אם ישתכרו יותר על חמשה למאה דהא מילתא דלא שכיחא טובא הוא שלא ישתכרו יותר ועוד דחלוקה בין היום בין למחר עומדין לחלוק ואין היתומים מפסידין אם לא היו אפטרופוסין נזקקין בחלוקתן אבל כאן אם אין הגבאים נזקקין בעניינים כאלו לא היו עניי' משתכרין שע"י זה מרויחין בפירות עכשיו ובקרן לאחר מיתה. וכל שכן דאתי שפיר למה שתירץ הר"ן ז"ל ופירש ההיא דריש פרק האיש מקדש לחו' ע"מ לזכות היינו לומר שמתחלה הם יורדין לזכות ואם חבו חבו. והאי דהנזקין דאין רשאין לדון ולחוב ע"מ לזכות היינו לומר שאם ירדו מתחל' לחוב אע"פ שזכו לבסוף לא עשו כלום והכא ודאי ע"מ לזכות ולהוסיף בנכסי ההקדש ירדו ומעשיהם קיים. וגזברים בשל עניים כהאפט' בשל יתומים דיינין להו דגזברים המתמנין על פי טובי העיר אפטרופא דקטנים נינהו ומקרא דרב גידל גופיה ילפינן דכתיב גבי חלוקת הארץ נשיא אחד נשיא אחד ממטה תקחו ועל גדולים וקטנים חלוקתן ומעשיהם קיים אע"פ ששנינו בפ' ד' דשקלי' המקבל עליו לספק סלתות מארבע עמדו משלש יספק מד' מג' ועמדו מד' מספ' מארבע שיד הקדש על העליונה ואם התליעה סול' התליעה לו וכו' זהו דוקא הקדש מזבח והקד' בדק הבית דלגבוה סליק אבל הקדש עניים כהדיוט דיינינן להו בכל מילתייהו ואנן ידי עניים אנן לפקח עליהם בכל ענינן הילכך כאפטרופסי' דמי הילכך בעניין זה אין כאן בית מיחוש לא מטעם רבי' ולא מטעם גזל הקדש ולא שאני אומר שאע"פ שלא הרויחו המעות כנג' מה שקצבו לו מחוייבין ליתן שהרי אין כאן חיוב אלא תנאי היו דבריהם בשעת נתינת המעות שלא יזכו עניים בקרן ופירות אלא אם כן נותנים לו חמשה למאה ואם לא יתנו לא יזכו אבל אינם מחויבים לקיים תנאם אם לא נשתכרו המעות וראיה מדאמרינן בפרק מצות חליצה היכי דמי חליצה מוטעת והיא כשרה שאמרו לו חלוץ לה ע"מ שתתן לו מאתים זוז לבתר דחליץ א"ל אבי' זיל הב ליה אמר ליה רב פפא משטה אני בך עבדי ליה מי לא תניא הרי שהיה בורח מבית האסורין והיתה מעבורת לפניו ואמר לו טול דינר והעבירני אין לו אלא שכרו הרי כאן שאף על פי שאמר לו על מנת לא נתחייבה ליתן בשביל כן ואביי נמי דאמר מעיקרא זיל הב ליה לא מטעם חיוב התנאי אמר כן אלא כדפירש"י ז"ל מטעם שכירות בעלמא וכמו שהביאה הרא"ש ז"ל שם בהלכותיו שכל האומר על מנת כאומר מעכשיו דמי אם ירצה לקיים התנאי מתקיים המעשה ואם לא ירצה לא יקיים התנאי ולא יתקיים המעשה והוכיח מדאמרינן בפרק מי שאחזו גבי הרי זה גיטך על מה שתתני לי מאתים זוז אי נתינה בעל כרחו הויא נתינה או לא ואם איתא דגיטה הוי לאלתר ואיהו מחייבה ליתן מאתים זוז פשיטא דנתינה בעל כרחו הויא נתינה כדמוכח בבבא מציעא דפרעון זוזא זוזא הויא פרעון ועוד האריך ז"ל וגם מדברי התוס' מוכח שם בפרק מי שאחזו שהקשו ואם תאמר גבי גט פשיטא דבע"כ לא הויא נתינה ומה צריך ללמוד מתקנתו של הלל וכי אם יתן מתנה לחבירו יקבלנ' בעל כרחו ותירץ ר"י ז"ל דכיון שאומר על מנת שתתני לי תלה הדבר בדעת' ודמיא לבתי ערי חומה וכו' מוכח מדבריהם שקיום התנאי דין מתנה יש לו שהוא רוצה ליתן ולא דין פרעון הילכך בנדון שלפנינו אם לא הרויחו הנכסים כדי הקצבה שהתנו לתת לו יד מקבלי המתנה על העליונה אם רצו נותנים לו מעותיו מה שנשתכרו לפי חשבון בין מועט ובין הרבה רצו נותנים לו הקצבה שהתנו ויהיו המעות בידם כבתחילה והנה הוגד לי ושמעתי שהנדון היא בעיר גדולה של חכמים של סופרים עיר עז לנו קרית משושינו שמה ישבו כסאות למשפט ולא ידעתי נסוגותי אחור וטוב לי לאגור דברי לבקש מפיהם תורה אף כי אנכי אענם ולפני חכמתם אשא דעי מעתה הדבר מסור להם והמה בחכמתם יעמדו דבר על בוריו ולאמת יוציאו משפט ואני תפלה על הרחבת גבולם לתורה ולתעודה לצמח צבי ולכסא כבוד לבית ישראל הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
765
766שאלה ראובן ארש אשה על ידי סבלונות כמנהג קושטא ובשעת האירוסין נשבע שלא לקדש אשה אחרת ובין כך ובין כך מת אחיו ונפלה יבמתו לפניו ורוצה ליב' אותה להקים לאחיו שם בישראל וארוסתו מעכבת בידו מחמת השבועה יורנו רבינו אם רשאי ליבם ואינו עובר על שבועתו ויכנוס את שתיהן או יתחייב בדין לפטור את אשתו בגט או את אשת אחיו בחליצה.
766
767תשובה איני נכנס במחלוקתן של ראשונים ז"ל אם מצות יבום קודמת למצות חליצ' קודמת או מצות חליצה שכבר נפסקה דהלכ' ע"פ האחרונים ז"ל דמצות יבום קודמת ואע"פ שכתב הריב"ש ז"ל סימן ש"ב דהיכא דהיבם נשוי כולי עלמא מודו זהו בנשוי ממש ולמדו כן מאותה ששנינו ומשיאין לו עצה ההגונת לו ומפרש בגמרא שאם היה נשוי אומרים לו אל תכניס קטטה בתוך ביתך אבל זו שהיא ארוסה ותרוויהו רמי קמיה זו זקוקה וזו זקוקה זו ספק וזו ודאי זו מצוה וזו רשות מי נדחת מפני מי אלא אין לנו לראות אלא אם מחוייב לחלוץ מחמ' שבועתן אם לאו הילכך אין זה לענין מחלוקתן כלל.
767
768וגם אין להביא כאן מה שנחלקו הגדולים נוחי נפש אם תקנת רבינו גרשום ז"ל אף במקום מצוה היא שאין להוכיח מאותו מחלוקת לא לאיסור ולא להתר דאפילו למאן דאמר דלא כייפינן ליה לחלוץ היינו טעמא משום דאמרינן מסתמא לא תקן הגאון ז"ל לבטל מצות יבום לגמרי דאף על גב דחליצה נמי מצוה היא הא קי"ל מצות יבום קודמת ותדע דכה"ג פרכינן בפרק השולח אהא דהתקין הלל פרוזבול מפני תקון העולם ומי איכא מידי דמדאורייתא משמטה שביעית והתקין הלל דלא משמטה ואף על גב דאיכא למימר הפקר בית דין הפקר כדמשני רבא לקמן כתבו התוספות דהשתא לא בעי רבא לשנויי' הכי אי שמיטה דאורייתא דלא הוה לו להלל לעקור שביעית דאורייתא אף על ידי הפקר ואף על גב דקי"ל המוסר שטרותיו לבית דין אינו משמט מכל מקום לא היה לו לעשות תקנה ללמד לעשות כך שבטל בכך השמטת כספי' שצותה תורה עד כאן דבריו ולא אמר רבא דמהני טעמ' דהפקר ב"ד הפקר אלא אי אמרינן דשביעית בזמן הזה דרבנן אף על גב דשב ואל תעשה הוא כ"ש הכא שלא היה לו לעקור מצות יבום מן התורה אפילו בשב ואל תעשה ואף על גב דחליצה נמי מצוה היא מכל מקום לא היה יכול לעקור מצות יבום לגמרי.
768
769וגם מדברי האומרים שם שכופין אותו לחלוץ אין להוכיח לנדון דידן דהתם טעמא משום תקנת ר"ג ז"ל מבדלת ביניהם ואין בידו להפקי' מעליו ודמיא לנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה וקי"ל היכי דלא כיוונה לכך כופין אותו לחלוץ אבל הכא סמיא בידיה אם ישאל על שבועתו כמו שנבאר בסמוך בדעת הרשב"א ז"ל אי נמי דילמא אין זה בכלל שבועתו.
769
770וגם מאותה התשובה לרשב"א סי' תתי"ב שהביא הרב מהריב"ל ז"ל בתשבותיו על ראובן שנשבע לישא אשה בזמן וכלל בשבועתו שלא ישא אשה אחרת עליה בחייה וקודם זמן הנשואין מת אחיו ונפלה אשת אחיו לפניו ליבמה ושאלו ממנו אם הוא מוכרח מכח השבועה שלא ליבם וחלה השבועה אפילו על היבמה באיסור כולל תשובה לדעתו לא נשבע זה אלא שלא ישא אשה אחרת עליה כלומר לאח' שישאנה אפילו שיגרשנה לא ישא אחרת עליה בחייה אבל שלא ישא אשה אחרת קודם שנשא זו בזה אינה חוששת שהרי היא אינה אגידה אצלו עדיין ואם ישא אחרת ולא תישר בעיניו לא תנשא לו עד כאן לשונו ואין ללמוד משם לנדון דידן לא היתר ולא איסור כי מה שכתב שלא נשבע זה אלא לאחר שישאנה חדא דלא כתב הרשב"א ז"ל אלא לפי הלשון שנשבע דקאמר עליו דמשמע בהיותה עמו אבל אם נשבע לה שלא ישא אשה אחרת סתם היה אסור בכל זמן אפילו קודם נישואין ועוד אפילו נשבע בזה הלשו' שלא ישא אשה אחרת עליה היכא דמקדשת שפיר קרינן ביה עליה שלפי דעתו שם דרש הרשב"א ז"ל לשון הדיוט שאמר שלא ישא אשה אחרת עליה בחייה דומיא דאחות אשה דאמרינן בפרק קמא דיבמות לגלות ערותה עליה בחייה כל שבחייה לכך נאסר אפילו אחר שנתגרשה דהויא כאחות גרושתו דבחייה כתיב וכי תימא לאחר שתתגרש מאי איכפת לה ולמה היה לה להשביעו על כך יש טעם כדי שלא יתן עיניו באחרת ויגרש את זו או שלא ירגיל קטטה עמה עד שהיא תתבע להתגרש לכך נאסר בכל הנשים כל ימי חייה כדין אחות אשה ומינה דבהיותה משודכת דלא אגידה ביה על ידי קדושין לא שייך לומר עליה אבל היכא דמקדשה ודאי דשייך בה שפיר שלא ישא או שלא יקדש אשה אחרת עליה שהרי נעשו צרות זו לזו כאחת.
770
771ומיהו איכא למידק דהך שמעתתא דמר מרפסא איגרי שמי שנשבע שלא ישא אשה אחרת עליה בחייה יהא אסור לישא אף לאחר גירושין שאף על פי שחתרנו לבקש עילה למצא טעם שיראה שלא יגרשנה מכל מקו' אין דעת רוב בני אדם בכך ועוד טפי הוה עדיף להשביעו שלא יגרשנה כי אם ברצונה וכי תימא ירגיל קטטה עד שתתרצה אף עכשיו ירגיל קטטה עד שתתיר לו שבועתו ומה שדרשו ביבמות בחייה כל שבחייה דרשא הוא ולא משמעות דאפשר דלהתיר לאחר מיתה קאמר עליה כלומר קודם גירושין כל זמן שהוא בחיים דהא עליה כל זמן דאגידא ביה משמע ותדע דמדרשא ילפינן ליה דבסוף פרק החולץ אהא דתנן אשתו שמתה מותר באחותה וכולי אמרינן בגמרא כאן שנה רבי משנה שאינה צריכה ופרש"י דזיל קרי בי רב הוא דכתיב בחייה והקשו בתוספות דדילמא לדיוקא אתא הא לא מתה אף על פי שנתגרשה דאתיא מדרשא דבכל שבחייה בפרק קמא אלמא דקדוק סופרים הוא מדרשא ולא משמעות הלשון ומנ"ל למדרש כה"ג בלשון הדיוט להוציא דבר חדש כזה אדרבא משמעות עליה בהיותו עמה משמע ועוד הרי מעשים בכל יום שכותבין בכתובות שנשבע שלא ישא אשה אחרת עליה בחייה ופעמים שמגרשה ונושא אחרת ולא חשו להם חכמים להצריכה שתתיר לו שבועתו שכבר נתפרדה חבילה ולדברי הרשב"א ז"ל אסור בכל הנשים לעולם. ונראה שהרשב"א ז"ל דרש לישנא דטופיינא דלשון הדיוט דמאחר דכתב שלא ישא אשה אחרת עליה דמשמע כל זמן דאגידא ביה בחייה למה לי דלהתיר לאחר מיתה לא אצטריך מעליה משמע אלא ע"כ בחייה כל שבחייה משמע וכי תימא אם כן למה ליה למכתב עליה לימא שלא ישא אשה אחרת בחייה הא אתא לפרושי שלא נשב' לה אלא לאחר שישאנה אבל משישאנה שוב לא ישא בחייה ונמצאו שני כתובים קיימים עליה בחייה ומיהו גבי אחות אשה אייתר לן הך עליה לג"ש בריש מכילתין נאמר כאן עליה ונאמר להלן יבמה יבא עליה מה להלן במקום מצוה וכו' ומהתם נפקא לן דעריות לאו בני יבום הוי ומכל מקום דרשינן בחייה כל שבחייה מדרשת חכמים כדכתבו התוספות אבל הכא ע"כ תרווייהו משתמעי מינה וכבר אמרו דדרשינן לישנא יתיר' בלשון הדיוט מדאמרינן בפרק המוכר את הבית ע"מ שדיוטא העליונה שלי שלא היה צריך לפרש דכיון דלא כתב ליה עומקא ורומה לא קנה מאיגרא ולמעלה ואמרי' דלטפויי אתא להוציא זיזין וגזוזטראות כדאמרי' התם והשתא ניחא שאף על פי שהורגלו ההדיוטות לכתוב בזה הלשון בכתובות שלא ישא אש' אחרת עליה בחייה לא דייקינן מדכתיב בחייה יתירא דמשמע אף לאחר גירושין דאדרבא מדכתיב עליה כל זמן דאגידה ביה משמע דלא הוה ליה למכתב אלא שלא ישא אשה אחרת בחייה אלא מהא ליכא למשמע מינה.
771
772ובטור יורה דעה סוף סימן רכ"ח הביא בב"י הרב מהר"י קארו ז"ל תשובה להרשב"א על ענין זה בסגנון אחר אחד שנשבע למשודכתו שלא ישא אשה אחרת עליה בחייה ובתוך זמן השדוכין מת אחיו וכולי והשיב אם לא נשבע על דעת רבים טוב שיתיר שבועתו בפני המשודכת ומדעתה אם היא מתרצה ואם לאו יתיר בפניה או לאחר שיודיענה ואם א"א להתיר שבועתו מפני שנשבע ע"ד רבים מסתברא שאין כאן איסור שבועה מן הדין שאין במשמע עליה אלא לאחר נישואין אבל קודם שישאנה לא נשבע זה וכן לא נשבע שישאנה שיפול בו שמא היתה הכונה שלא תהא שום אשה נשואה לו עמה ולפיכך ייבם ויזהר שלא ישא המשודכת שהרי לא נשבע שישאנה אלא שלא ישא אשה אחרת עליה עד כאן לשונו והנה יש סתירה מתשובתו זאת לתשובתו שבדפוס סי' תתי"ב במה שכתב ולפיכך ייבם ויזהר שלא ישא המשודכת שהרי באותה תשובה לא ענש ולא הזהיר על כך ואדרבא מוכיח מלשונו שיכול לישא שכן כתב ואם ישא אחרת ולא תישר בעיניה לא תנשא לו הא סתמא תנשא לו ויכנוס את שתיהן והרב רבינו מהרי"ק ז"ל כתב כאן ומה שכתב יזהר שלא ישא המשודכת צריך עיון נראה לי שלשון ויזהר אינו צווי ואזהרה מהרשב"א ז"ל אלא הכי קאמר וזה לא נשבע שישאנה שיפול בו ספק שמא היתה הכוונה שלא תהיה נשואה לו שום אשה אם הוא ייבם ויזהר עצמו שלא ישא המשודכת אבל לפי האמת אין להסתפק בדבר כמו שאני עתיד לבאר בסייעתא דשמיא ובתשובות שבכתיבת יד נמצאה תשובה זאת בארוכה ושם יש בדברי השואל שנסתפק בכך שכתב מי אמרינן עליה בחייה אפילו לאחר שיגרשנה אבל קודם שישאנה לא משמע או דילמא לא היתה הכוונה אלא שלא תהא שום אשה נשואה לו ועל זה השיב הרב ז"ל וכן לא נשבע שישאנה שיפול בו הספק שאמרת שמא היתה הכוונה שלא תהא שום אשה נשואה לו עמה והגע עצמך הרי שחזרה היא בה ונשאת לאחר תיאסר זה כל ימי חייה של זו עד כאן והמקצר לפי שלא הביא דברי השואל הוצרך לדלג מלת הספק שאמרת והנה הרשב"א ז"ל לא כתב אלא שאין נופל בזה הספק שנסתפק השואל שלא תהא אשה אחרת נשואה לו שהרי הוא ייבם את אשת אחיו ויזהר שלא ישא המשודכת ומילתא דמבעיא ליה לשואל פשיטא ליה לרב ז"ל שהרי באותה תשובה שבדפוס שנשבע לישאנה בזמן ולא הזהיר ולא הקפיד על כך אלמא לא משמע ליה לרב ז"ל לשון שלא ישא אלא שלא ישא בתחילה אבל אם נשאה בהיתר אין במשמע שלא יקיימנה אח"כ עמה ומה שכתב לפיכך ייבם ויזהיר שלא ישא המשודכת לא שהרב ז"ל מזהיר אותו בכך אלא הכי קאמר ייבם ומה בכך איהו גופיה מזהיר נפשיה שלא ישא המשודכת שלא יעבור על שבועתו לפי דעת השואל.
772
773ולדעתי שכתב כן משום הא דאמרינן בפרק שני דנדרים קונם עיני בשינה היום אם אישן למחר אל ישן היום שמא ישן למחר משום דבתנאיה לא מזדהר אינש אף כאן היה מקום לחוש שלא נתיר לו לישא אחרת עד שיפטור את זו דחיישינן שמא ישא גם את זו ולא מזדהר בה דבתנאיה לא מזדהר איניש ונמצא עובר על שבועתו אלא שיש לחלק שאם הכוונה כדברי השואל שלא תהיה לו אשה נשואה אחרת עליה אינו עובר עליה למפרע דומי' דקונם עיני בשינה היום שלא אמר שלא אשא את זו אם אשא את זו שתה' הראשונ' אסור למפרע אלא אם עכשיו שבא ליש' את משודכתו היה מגרש את הראשונה לא היה עובר עליה למפרע אלא מכאן ולהבא הוא נאסר הילכך בשעת איסורא מזדהיר שפיר אפילו בתנאיה הואיל והוא יודע שעכשיו הוא נאסר בראשונה והוא חילוק נכון ולזה כתב ייבם ויזהר שלא ישא המשודכת כלומר דלא חיישינן דילמא לא מזדהר בהכי וכל זה לפי דעת השואל הוא ולא לפי דעת הרשב"א כמו שמוכיח מהתשובה של סימן תתי"ב והוצרכתי לבאר כאן דברי הרשב"א אלו לפי שאני צריך לזה בסוף דברי.
773
774ומעתה צריכין אנו לדקדק אם יכולין להתיר לו את השבועה שלא מדעת ארוסתו כי הנה בתשובה זו הורה ז"ל להתיר שבועתו אם לא נשבע ע"ד רבים אפילו שלא מדעתה ובלבד שיודיעוה. ומתוך חומר שהחמיר הרב בתחילתו הקל עליה בסופה שתחילה כתב טוב שיתיר שבועתו בפני המשודכת ומדעתה שאע"פ שהיא תתרצה צריך התרת חכם וכי תימא כלום הוא נשבע אלא משום תקנתא דידה כל האומרת אי אפשי בתקנה כגון זו שומעין לה. ואם באת לסמוך דבריו במה שכתב הוא עצמו בתשובה במי שנשבע על דעת חמיו או חמותו שלא יצא מן העיר שאע"פ שנתנו לו רשות חמיו או חמותו צריך התרת חכם אין מאותה תשובה סמך לזה שהנשבע לתועלת חבירו או להנאתו אע"פ שתלה הדבר על דעת אחרים לא מפני כך יוכלו אותם אחרים להתיר לו וזה להנאת אשתו נשבע לא יצא מן העיר ולהחמיר עליו אמרו על דעת חמיו או חמותו שאף על פי שהיא תתרצה לא יהיה רשאי לצאת וכדי שלא ירגיל קטטה עמה שתמחול לו על כך ולא להקל שיתנו לו חמיו או חמותו רשות בלא דעת האשה ושלא מרצונה אבל אם היא עצמה היתה מתרצת ואומרת כלום נשבעת אלא לתועלתי זהו תועלתי שתל' ותרויח דהא ודאי כיון דאיכא רווח ביתא מיית' לה הנאה מיניה וכאותה ששנינו בפ' קונם כלום נדרת אלא מפני כבודי זהו כבודי ויכול להתיר נדרו שלא על פי חכם וכן בנדון של הרשב"א ז"ל הואיל ולא נשבע לה שישאנה ויכול לפטרה וליבם את אשת אחיו אם תאמר כלום נשבעת אלא מפני כבודי זהו כבודי שתכניס צרתה לתוך ביתה ולא שתתגרש ויפגום אותה בפני הבריו' אין זה צריך התרת חכם ומצאתי לרבינו הרב מהרי"ק ז"ל בטור י"ד סימן רכ"ח שהביא תשובה זו עצמה במי שנשבע על דעת חמיו או חמותו וכת' עליה הרב ז"ל ונראה שטעמו מפני ששבועה זו לא היתה לתועלת חמיו או חמותו אע"פ שיש להם קצת נחת רוח בכך והביא מתשובת הרשב"א ז"ל עצמו על ראובן שנשבע לחמיו בשעת כניס' לחופה לעשות לו תוך חדש ימים שטר מתנאי חזרת הנדוניא וכתב שכל שהתנאי היה לתועלת חמיו ולהרווחתו יכול להתיר לו שלא על פי חכם כההי' דתנן הריני כאילו התקבלתי וברם לזו לא הוצרכנו דכל היכא דשייך למימ' הריני כאילו התקבלתי מתני' היא הרי זה יכול להתיר נדרו שלא על פי חכם.
774
775אלא דבפרק ארבעה נדרים דמייתי התם הא מילתא דרבי אליעזר בן יעקב הביא הר"ן ז"ל כתב הרשב"א דדוקא בקיום מעשה שייך למימר הריני כאילו התקבלתי כיון דאפילו היה מקבל ממנו היה יכול להחזי' אף מעכשיו יכול לומר הריני כאילו התקבלתי והחזרתי דאפוכי מטרתא למה לי אבל בביטול מעשה כגון שאמר נכסי אסורין עליך אם תלך למקום פלוני לא שייך למימר הכי לומר לך והריני כאילו לא הלכת שאי אפשר ואיכא מאן דפליג שאפילו בענין זה יכול לומר וכו' עכ"ל הר"ן ז"ל שם. הילכך אין לדמות תנאי שעשה לו שטר לתנאי שלא יצא מן העיר אם אינו באותו ענין שכתבתי שתאמר כלום נשבעת אלא לתועלתי זהו תועלתי וכאות' ששנינו שם וכן בנדון של הרשב"א אם היה אומר זהו כבודי שתייבם ולא שתגרשני לא היה צריך התרת חכם אבל מה שהצריך הרשב"א להתיר בפניה ומדעתה היינו כשאינה מתרצה אלא מתוך פיוסים שהוא מפייסה אבל לעצמה טוב לה שתתגרש ולא שתכנס צרתה לביתה כגון זו ודאי צריך התרת חכם בפניה.
775
776וממה שכתב ואם לאו יתיר בפניה או לאחר שיודיענה משמע שיכולים להתיר לו שלא מדעת האשה ויש לתמוה מה טעם שהרי הא דקי"ל המודר הנאה מחבירו אין מתירין לו אלא בפניו היינו מדעתו שאם הוא לא יתרצ' מה בצע כי יתירוהו על פניו למרות עיני כבודו וכן כתבו המפרשים ז"ל והרשב"א עצמו בפרק השולח כתב כן אפילו התירו לו סובר הרשב"א שאינו מותר כמו שהביא בטור י"ד הרב ז"ל מתשובת הרשב"א ואין לומר דכיון דיש מצוה בהתרה זו דמצות יבום קודמת שרי להתיר שלא מדעת' חדא דמאן לימא לן דנדר להנא' חבירו מתירין לו שלא מדעתו ועוד אטו אם נשבע שלא ליבם מי הוי נשבע לבטל את המצוה הא אם לא יחפוץ כתיב ומאותה שעה שנשבע הרי לא חפץ ביבום אלא בחליצ' ותדע דאי חשיב ההתרה לדבר מצוה אפי' ע"ד רבים יתירו לו כדמוכח בהשולח ואף על פי שרבינו תם ז"ל כתב דדוקא לדבר מצוה כעין ההוא מקרי דרדקי דהוי ליה כנדרי טעות דלא אשתכח דדייק כותיה אמרו דאית ליה הפר' אבל לא בכל דבר מצוה מכל מקום האחרונים ז"ל דחו דבריו ואמרו דבכל דבר מצוה יש לו הפרה והרשב"א עצמו בפר' השולח הביא סברת רבינו תם והצריכה עיון דמוכח לכאור' משמעתא דקיימו ולא קיימו במסכת מכות דאפילו בכל מצות בעלמא אמרו כן.
776
777אבל יש לומר דסמיך אאידך דרבינו תם ז"ל דלא אמרו אין מתירין לו אלא בפניו אלא בנדר שנדר מחמת טובה שעשה לו דומיא דמשה שנתן לו יתרו את צפורה וכגון צדקיה שהיה מסור ביד נבוכדנצ' ודייק לה מדאמרינן בפרק אלו נאמרין דאמר ליה יוסף לפרעה אבי השביעני לאמר אמר ליה פרע' אתשיל אשבועתך אלמא יכול היה להתירו שלא בפני יעקב.
777
778איברא דקשיא לי על ראיה זו דהיא גופה מאי דאמר ליה יוסף לפרעה ואתשיל נמי אדידך אף על גב דלא ניחא ליה כלו' לדבריך שאני יכול להתיר נדר שנדרתי לאבא אף על גב דלא ניחא ליה לאב' אתשי' נמי אדיד' אלא מאי אית לך למימר שכל הנודר להנאת חבירו אינו נשא' אלא בפניו ומדעתו אף אני כן ואדרבה לדברי רבינו תם ז"ל קשיא לי דכיון שלא אמרו אין מתירין לו אלא בפניו לא אמרו אלא בנודר מחמת טוב' שעש' לו ויעקב לא עשה אז ליוסף שום טובה שבעבור כן נשבע אם כן מאי קאמר ליה אתשיל נמי אדידך ואין לך מקבל הנאה גדול מיוסף אצל פרע' באשר שמו ארון לביתו ומושל בכל קניינו ובכל יום ויום מקובל הנאה ממנו היה אם לא שנאמר שהפליגו בדברים ודחהו בקנה והתוספות שם הקשו והלא לא היה יכול לישאל כי אם מדעתו של פרעה וכתבו ושמא אוקמיה במילתא וגיזום בעלמא הוא שגזמו כך מיהו לא היה יכול לישאל עליו ע"כ משמע שרוצים לפרש שהפליגו בדברים וקשה דלפי מה שפירשו אתי שפיר דלדבריו של פרעה הוא דקאמר כיון דאמרת אתשיל אשבועה דאבא אתשיל נמי אדידך ולעולם אין ראיה דבעינן שיקבל טובה ממנו. ואפשר לפי דברי התוספות שיהא משמען כמו שפי' אני דכפי דבריו של פרעה קאמר אלא שהוא דוחק בלשון ואפשר נמי שהתוספות תפסו דברי רבינו תם במונח ולא הקשו על שבועת יעקב לפי שלא קבל אז טובה ממנו אלא דקשיא להו מאי מדמה יוסף שבועת פרעה לשבועת אביו כיון שהוא קבל הנאה מפרעה ותרצו דאוקמיה במילתא וגזום בעלמא אבל לפי האמת לא היה יכול לישאל וגם זה דוחק שלא נזכרו דבריו של רבינו תם שם ולא בתוספות בשום דוכתא ובין הכי ובין הכי ראייתו של רבינו תם מכח ההיא דסוטה לא מכרעא מכל מקום אביהן של ישראל אמרו והרשב"א עצמו הביא דבריו בחידושיו בפרק השולח כמסכים עמו ולפי זה אפשר דהכא התיר הרשב"א משום דלא קבל שום הנאה ממשודכתו אם במה שנתרצת להנשא לו אין זו הנאה דיותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצ' לינשא כדמוכח בהנזקין דב"ח בבינונית דחיישינן לנעילת דלת בפני לווין אבל אשה בזיבורית מהך טעמא דיותר ממה שהאיש רוצה וכו' וטעמא דמשום חינא דאמרינן בכמה דוכתי היינו שימצאו הנשים חן בעיני האנשים שישיאום כפי' רבינו חננאל וכדאיתא בירושלמי ובפרק מצות חליצה נמי אמרינן במזכה גט לאשתו במקום קטטה דלעולם חוב הוא דאמרי אינשי דשומשמנא גברא וכו' הילכך זו עדיין לא הגיעה לו ממנה בשידוכין לא הנאת ממון ולא הנאה אחרת.
778
779ועוד יש טעם אחר להתיר בדבר דכיון שלא נשבע זה שישאנה ואם בא לחזור בו חוזר ולא ישא לזו א"כ מעתה אין שבועה זו לתועלתה דמה הנאה יש לה בכך שלא ישא אחרת מאחר שאינו חפץ בה אף על פי שבתחילה היתה השבועה לתועלת' דכל זמן דאגידא ביה לא יהבי ליה אחריתי והוא לא ישלח לזו שהיא ודאי מפני הספק אבל עכשיו שכבר נפלה לו יבמתו ומן השמים הקנוה לו ואינה נפטרת ממנו אלא בחליצה וגמר להוציא את ארוסתו ולכנוס את יבמתו מעתה מה הנאה יש לה בקיום שבועתו והדבר ידוע דלא ניחא ליה בחליצה ויחפוץ ליבם ואם היא מעכבת יגרשנה ויפקיע את שבועתה מעליו וזו שעכשיו אינו רוצה בהתרתו תמות נפשי עם פלשתים הוא דקעבדה מכל מקום אנן שרינן ליה שלא מדעתה. ויש להוכיח כן ממה שהקשו הראשונים ז"ל בההיא דפרק השולח דאמרינן דילמ' אזלא לגבי חכם ושרי לה והא קי"ל דהנוד' לחבירו אין מתירין לו אלא בפניו וכת' הרשב"א ז"ל בחידושיו שיש מי שתירץ דלא אמרו אלא במודר הנאה מחבירו או שנשבע להנאתו כגון שבועתו של צדקיהו לנבוכדנצר ונדרו של משה ליתרו אבל כאן מה הנאה יש ליתומים באיסור' ומה צורך יש להם בכך דהא מכיון שנשבעה ואפילו באה להחזיר להם הממון איסורו במקומו עומד לפיכך מתירין לה אפילו שלא בפניהם עכ"ל ואפילו לדברי שאר רבוותא שתירצו קושיא זו בענין אחר נראה לי דהיינו משום דמכל מקום הנאה יש להם ליתומים שאם היה רוצה להתיר נדרה צריכה להתרפס ברצי כסף ליתומים ואז יתירו לה מדעתם אבל כאן שבידו לפטרה אם עדיין לא פטרה לא בשביל כן יהיה רצונה מעכבת בהתרה.
779
780ותדע שהוא כן ממה שלא כתב באותה תשובה שבדפוס סימן תתי"ב שיתירו לו מדעתו כמו שכתב כאן והיינו טעמא דהתם כיון שנשבע לישא אותה ביום מועדה אם נתיר לו השבועה האחרת שכלל שלא ישא אשה אחרת הרי הוא כאילו אנו מתירין לו שבועתו שישא את הראשונה שהדבר ידוע שאם ישא את יבמתו שוב לא תתרצה הראשונה לינשא לו ואם נתי' יהיה מוכרח מכח שבועתו לישא הראשונה אבל כאן שאינו מושבע לישא אותה הרי שאין לה תועלת עכשיו בהתרה.
780
781ועדיין אני מסתפק בדבר כי שמא לא כתב הרשב"א ז"ל שיתירו לו שלא בפניה אלא על צד היותר טוב לפי שהוא ז"ל העלה שאין בכלל שבועת שנשבע שלא ישא אשה אחרת עליה אלא לאחר שישאנה אבל קודם בהיותו משודכת לא נשבע ואע"פ כן כתב שיתירו לו לרווחא דמילתא אבל היכא דמדינא נאסר מחמת שבועתו לא היה מודה הרשב"א להתיר שלא בפניה ושלא ברצונה. ומה שלא כתב בתשובת תתיי"ב שיתירו לו שמא לא כתב אלא שורת הדין אי נמי ידוע היה לו שהיתה עד"ר או שמא יד המקרים נגעה בה.
781
782אלא שקשה על זה כיון דהרשב"א ס"ל דבנשבע לתועלת חבירו אפילו אם התירו לו אינו מותר כדמוכח באותה תשובה שהביא ב"י י"ד סי' רכ"ח ואמ' שהרי צדקיהו התירו לו ועדיי' הנביא מקנתרו אם לא אלתי אש' בזה ובריתי אשר הפ' וכו' ואמר וגם ר"ת מוד' בכך כל שהוא מקובל טובה מחמת נדרו כמשה וצדקיהו אם כן הרי הוא אצלו כנדר שהודר עד"ר שאין לו הפרה ומה טעם אמר שאם אינו עד"ר יתירו לו שלא מדעתו ואם הוא עד"ר אי אפשר להתירו ומה בין זה לזה. ויש לומר כי מה שכתב הרשב"א בתשובה שגם אם התירו לו אינו מותר אף לדעת רבינו תם היינו בשקבל טובה ממנו אבל כאן לא מקרי מקבל הנאה ממנה כמו שכתבתי הילכך בזה עדיין הדבר במחלוקת דאיכא מרבוותא דסברי דאם התירו לו מותר ולרווחא דמילתא כתב שאם אין השבועה על דעת רבים יתירו לו ולכל הפחות נצא ידי חובת האומרים שאם התירו מותר אבל בנשב' על דעת רבים שלא נחלק אדם מעולם דודאי אין לו התרה אפילו בדיעבד הוצרך לירד לשורת הדין שאין זה בכלל שבועתו.
782
783ומיהו קשיא לי על דבריו אלו שרצה הרב ז"ל לומר שגם רבינו תם מודה בכך שכל שהוא מקובל טובה מחמת נדרו כמשה וכצדקיהו אם התירוהו אינו מותר שהרי הרש"בא עצמו כתב בפרק השולח שיש מקשים היכי חיישינן שמא יפר לה חכם והא קיימא לן דהנודר לחבירו אין מתירין לו אלא בפניו ויש מתרצין דהיינו דוקא לכתחילה אבל בדיעבד אם התירוהו מותר תדע מדסמך צדקיהו על מה שהתירו לו הסנהדרין וכו' וסיים ואמר זו היא דעת רבינו תם הרי שעל צדקיהו עצמו שהיה מקובל הנאה מנבוכדנצ' כתב שסמך על ההתרה משום דמהניא בדיעבד. ועוד מדלא משני דשאני התם דמיירי בשקבל הנאה ממנו משמע דמה שנודרת האלמנה כדי לגבות כתובתה מקריא מקובלת הנאה על ידי נדרה שאלמלא כן לא היתה גובה כתובתה שאין אלמנה נפרעה מנכסי יתומים אלא בשבועה ומילתא הוא דעבדינן גבה שתהא נודרת וגובה כתובתה. ואף על פי כן איכא למיחש דילמא אזלא לגבי חכם ושרי לה. ועוד קשה אפילו תימא דאלמנה לא מקריא מקובלת הנאה מיתומים כיון שהיא גובה כתובתה בעל כרחן על ידי הנדר ובמקובל הנאה ממנו סבירא ליה לרבינו תם דאפילו אם התירוהו אינו מותר אם כן הא דמחלק ר"ת בין לכתחילה לבדיעבד היינו בשלא קבל שום הנאה דאפילו הכי אין מתירין לו אלא בפניו אם כן תקשי לך היכי מייתי רבי יהודה ראיה דנדר ברבים אין לו הפרה מדכתיב גבי גבעונים כי נשבעו להם וכו' הרי לא היו יכולים להתיר אפילו שהשבועה היתה לתועלתם ואין מתירין אלא מדעתם והרשב"א ז"ל עצמו כתב שם בחידושיו שהתוספות הקשו קושיא זו דמאי מייתי מעובדא דגבעונים ותירץ רבינו תם דלא אמרו אין מתירין אלא בנדר שנדר מחמת טובה שעשה לו אלמא בגבעונים שלא עשו שום טובה היו יכולים להתיר לכתחילה אי לאו מטעם דנדרו ברבים לדעת רבי יהודה או משום חילול ה' לרבנן. ומיהו בקושיא זו היה אפשר לומר דטעמא משום דהתם איכא מצוה רבה בהתרה לקיים מה שכתוב בתורה לא תחיה ולא תכרות ברית ליושבי הארץ אם לא שהיה נדר שהודר ברבים לדעת רבי יהודה ומכאן למד ר"ת דאפילו לדבר מצוה אין מתירין על דעת רבים אם לא כעין ההוא מקרי דרדקי אלא דלא נהירא לומר כן דבנשבע לתועלת חבירו ולהנאתו ומשום שיש מצוה בדבר נתיר לו שלא מדעת חבירו דדוקא בנשבע על דעת רבים שלא להנאת חבירו אמרינן הכי משום דאנן סהדי שדעת הרבים מסכמת בהתר הואיל ויש בדבר קיום מצוה אבל הנשבע להנאת חבירו על דעתו נשבע והרי הוא עומד וצווח ואין אומרים לו לאדם שיחוב עצמו בשביל שיזכה חבירו.
783
784וכיון שאין בדברי הרשב"א ז"ל הכרע אם משורת הדין יאמר כן להתיר שבועתו או לרווחא דמילת' גם הטעמי' שכתבתי על תשובת הרשב"א אינן מספיקין בנדון שלפנינו אם מטעמא דלא אמרו אין מתירין אלא בנודר מחמת טובה שעשה לו אפילו תימא שהרשב"א ז"ל סמך על דברי ר"ת אנן נחוש לכמה מרבוותא דסברי דבכל ענין אין מתירין לו אע"פ שלא קבל הנאה ממנו ועוד הכא דאיכא כעין קדושין כל מה שפסקה להכניס לו אע"פ שעדיין לא בא לידו מההיא שעתא דקידושין זכה הבעל בו דהן הן הנקנין באמירה כדאמרי' בר"פ הנושא הו"ל כאילו באות' שעה הגיעה הנאה לידו שהרי שוב אינן יכולין לחזור בהם.
784
785וגם בטעם האחר שאין בקיומה של שבועה זאת הנאה לאשה הואיל ובידו לפטרה ולהפקיע שבועתו אפי' אם יהיה זה כן טעמו של הרשב"א בנדון שלפנינו שהיא בחזקת מקודשת וצריכה גט וכל זמן דאגידא ביה לא תתרצה יבמתו לינשא לו והארוסה אינה רוצה להתגר' עד עמדה לפני העדה למשפ' אם יחייבוהו קנס כמשפ' הבנו' ואה יתירו לו נמצ' שמפקיעי' את זכות' שהיה לאיש לחזו' אחר אבדתו לכנוס או לפטור ועכשיו היא צריכ' לחזור ונקב' תסובב גבר.
785
786ומעתה אנו צריכין לדקד' אם הוא אסור לכנוס מחמ' שבועתו ונר' שאין לפקפק ולו' שמא לא אסיק אדעתי' זה איש שימו' לו אחיו בלא בנים ולא חלה השבוע' ע"ד שלא עלה בדעתו וכמו שכת' הרב מהריב"ל ז"ל בתשובותיו כלל שני והוכי' מהא דמבעי' בס"פ בית שמאי נטול' אני מן היהודים מהו מי מסקה אדעתה דמית בעל ונפל' קמיה יבם או לא ופי' התוס' דאי להכי איכוונה אין כופין אותו לחלוץ ואי פסיקא הלכת' דלא מסק' אדעת' וכופין אותו לחלוץ והוכי' משם הרב ז"ל דאע"ג דלא מסקה אדעת' דמית בעלה מ"מ חל האיסור אף על היבם. ואע"פ שלע"ד נראה דלעולם גבי יבמה אין לומר דלא מסקה דעתה דמית בעלה שזו אחת מחמש נשים השנויות בפר' האשה שלום שאינן נאמנות לומר מת בעלה ומפ' התם יבמתה סניא לה דמסקה אדעתה דמית בעל ותהיה צרתה. והא דאמרי' בס"פ ב"ש דלא מסקה אדעת' דמית בעלה היינו שלא היתה עקר כוונת נדרה לכך כדי שנקני' אותה שתש' זקוק' צרור' לעולם שהרי נדרה הנאה מכל היהודים אע"פ שהיבם בכלל מ"מ לא היתה כוונתם מהפקיע עצמ' ממנו אלא שהתשמי' קשה לה וכן בנודר' הנא' מיבמה בחיי בעלה הואיל ומכל הנאות שבעולם נדרה והתשמיש בכלל מ"מ לא היתה עיקר כוונתה לכך הילכ' אין קונסין אותה אלא כופין אותו שיחלוץ לה וכן מוכי' מדברי התו' שהקשו על דברי רש"י ז"ל שפי' הבעיא אי לא מסקה אדעתה ליבם ולא נאסרה עליו והקשה ר"י דפשיטא דאסרה נפשה על כל היהודים אלא שמן הטעם הזה עצמו חיילא שפיר שבועתו אף על היבמה כיון שהוא נשבע על דעת ארוסתו וארוסה ודאי מסקה אדעתה דמית יבם ונפלה יבמתו קמי בעלה הילכך אף עליה נשבע ומיהו היה מקום לחלק ולומר דנהי דבזמן מרובה מסקי אדעתייהו דנפלה יבמה קמיה אבל בזמן מועט כמו עד שלא תנשא לא מסקי אדעתייהו בהכי משום דספק ספקא הוא שמא ימות אחיו שמא לא ימות ואם ימות שמא יהיו לו בנים וכי תימא אכתי עדיין אין לו בנים והעמידנו בחזקתו הא אמרינן בריש האשה בתרא דרוב נשים מתעברות ויולדות וכתבו התוספות דלא חשיב תלוי במעשה דבנים ממילא אתו ולמיחש שמא ימותו גם הבנים לא חיישינן דלמיתה דחד חיישינן למיתה דתרתי לא חיישינן כדאמרינן בריש פרק ארבעה אחין. אלא דאדרבא כל מילתא דלא שכיחא חמיר טפי שהנוד' אינו חושש לו ואעפ"כ נודר וחייל שפיר נדרו ואפי' מתורת פתח לא פתחינן ליה בהכי כי הא דתנן בפרק פותחין ועוד אמר רבי אליעזר פותחין בנולד וחכמים אוסרין וטעמא דרבי אליעזר מדפתח ליה רחמנא למשה כי מתו כל האנשים המבקשים את נפשך ורבנן מאי כי מתו שירדו מנכסיהם ועניות שכיחא מיתה לא שכיחא אלמא כל מילתא דלא שכיח כגון מיתה לא פתחינן בהכי ונדרא חייל בכל ענין.
786
787ואין להסתפק עוד דילמא אין זה בכלל שבועתו שנשבע שלא יקדש אשה אחרת כמו שתמצא תשובה להרמב"ם ז"ל דאשה הקנו לו מן השמים שאין לומר דטעמו משום דיבמה לא מיקרי' אחרת כי היכי דאמרינן גבי יבם בפרק קמא דקדושין גבי והלכה והיתה לאיש אחר דיבם לא מיקרי אחר שהרי כתבו התוספות שם דגבי שדה אחוזה אמרינן דיבם אקרי אחר דקאמר אם מכר את השדה לאיש אחר ואח הוי בכלל ותירצו דלא דמי דבמקום שמדבר בכל אדם הוי יבם בכלל אח' אבל הכא דבעי למימר דמותר' ליבם דוקא א"כ הוי יבם אחר דוקא עכ"ל התוס'.
787
788וראיתי להעתיק מה שכתוב לי בחידושי לקידושין משום דשייך לנדון דידן וזה לשוכו חדא דיבם לא מקרי אחר הקשו בתוספו' דגבי שדה אחוזה אמרינן לקמן דיבם אקרי אחר והיינו הא דמייתי רש"י ז"ל לקמן גבי מרבה אני את הבן שכן קם תחת אביו ליעדה ולשדה אחוזה דכתיב ואם מכר את השדה לאיש אחר ולא לבן או אינו אלא לאחר ולא לאח כשהוא אומר לאיש הרי אח אמור הא מה אני מקיים לאחר לאחר ולא לבן והכי איתא בערכין ותימה דמאי קשיא להו דהתם דרשי' יתורא דלאחר למעוטי בן שקם תחת אביו ליעדה אבל הכא לא שייך למדרש למעוטי בן שהרי היא ערוה עליו וע"כ לא אתא אלא למעט יבם שלא במקו' בנים דשריא ולומר דאכ"ע שריא ולעולם משמעות דאחר אף ביבם הוי אי לאו דמייתר. ומה שתירצו דשאני הכא דבעי למימר דהוי יבם אחר דוקא קשיא לי דבפרק קמא דסוטה בעי למדרש דסוטה חולצת ולא מתיבמת מדכתיב ויצאה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר ולא ליבם ולא אמרינן דיבם הוי בכלל כל אדם ולפי מה שפי' ניחא דהתם נמי מיתורא דאחר דרשינן. ושם הקשו התוספות מפרק האשה שנפלו בגמרא בשומרת יבם דפרכינן והא כתיב לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי אמר רב אשי יבם נמי כמו אחר. ותירצו התוספות שם דלענין לשון תנאי בית דין שויא כאח אבל באחר דקרא אין האח בכלל וכן כתבו התוספות בפרק האשה שנפלו ולפי מה שפרשתי דלאו משמעותא דאחר הוא אלא מיתורא דרשינן דהוה לי' למכתב לאיש ולשתוק ניח' נמי הא דהאשה שנפלו דבלשון תנאי כתובה ליכא יתורא דלא כתיב לכשתנשאי לאיש אחר ולהכי אמרי' דיבם כמו אחר כלומר דלא מפיק ממשמעותא דאחר וניחא לי נמי מה שהקשו שם עוד בתוס' בריש סוטה דגבי והלכה והיתה לאיש אחר ממעטינן יבם אף על גב דכתיב איש וכן הכא גבי ואיש אחר יקחנה ואילו בערכין מרבי' יבם מאיש וממעטינן בן מאחר וכתבו וכי תימא מאיש ממעטינן קרובי' ומלאח' יבם סוף סו' ואיש אחר יקחנה מאי דרשת ביה והניחוה בקושיא ויש לומר דהתם דרשינן מאיש רבויא ליבם משום דמייתר דלכתוב קרא או אם מכר את השדה ולשתוק אבל הכא לא סגי דלא לכתוב ואיש יקחנה דומיא דבית וכרם כלומר שהדבר עגמת נפש ואי לא הוה כתיב ואיש אלא ואחר יקחנה הוה אמינא מאן אחר יבם דהא לא מייתר אלא משום דכתיב ואיש וכן בקרא דוהלכה והיתה לאיש אחר לא סגי דלא לכתוב לאיש דלשתמע הויה דנשואין כמו אשר לא היתה לאיש גם הייתי הלילה לאיש. ואם תאמר למה לי לדרוש יבם מלאיש מהי תיתי לן למעוטי אי מאחר למעוטי בן אתא שכן קם תחת אביו ליעדה ולשדה אחוזה משא"כ ביבם דאף על גב דקם תחתיו ליבום הא אמרינן התם כלום יש יבום אלא במקום שאין בן. ויש לומר דאי לאו דרבי קרא הוה אמינא דאחר ממעט כל שהוא קם תחתיו בין ליעדה בין ליבום וכיון דבן לא הוי בר יבום הוה אמינא שקולים הם דכולהו קמים תחתיו מקרו אלא אחר שרבה הכתוב ומיעט מרבה אני את האח שאינו קם תחתיו במקום בן ומוציא אני את הבן שקם תחתיו במקום אח עכ"ל. ועל מה שהקשו התוספות מפרק האומר והניחוה בקושיא יש לי תירוץ נכון ויתר ממה שקריתי לפניכם כתוב שם. והשתא לנדון דידן לפי תירוץ התוספות בקידושין יבמה הויא בכלל אחרת משום דהויא בכלל כל הנשי' אף על גב דהא בפרק קמא דסוטה הויא תיובתיה אי נמי משום דבלשון חכמים יבם נמי מקרי אחר כדתרצו בסוטה ויש לנו לומר דלשון שטרי הדיוטות שלנו כלשון חכמים דרשי' להו ולא כלשון תורה. אך לפי מה שפי' בעניותי דבכל דוכתא ממעטי' יבם מאחר היינו מלישנא יתיר' גם כאן הלשון מיותר דלא היה להם לכתוב אלא שלא ישא אשה עליה כמו אם תקח נשים על בנותי. אלא מיהו מנ"ל למדרש כהאי גוונ' דלשון שהורגלו ההדיוטות לכתוב שאינו תקנת חכמים ואף על גב דאמרינן בפרק המקבל הלל היה דורש לשון הדיוט רבי יוסי היה דורש לשון הדיו' וטוב' דמייתי התם היינו דמה שהורגלו ההדיוטו' לכתוב בהדי' אע"ג דלא כתיב כמאן דכתיב דמסתמ' על דעת כן נחיתו על התנאים שהורגלו להתנות כדכתבו שם התוספות אבל יתור לשון לעשות ממנו דרש' אין לנו לומ' שהם דברו כלשון בני אדם והנה ראיתי משם הרשב"א ז"ל שכתב בסוף תשובה זו המוזכרת למעלה בכתיבת יד שאין לומר דיבמה לא מקרי אחרת כי היכי דאמרינן גבי יבם דהא בפרק האשה שנפלו אמרינן דיבם נמי מקרי אחר ואמר שאין להאריך ולא זכינו לדעתו דעת עליון. ועוד נ"ל בעניותי שאין לדמות אחרת לאחר דאפילו תימא דיבם לא מיקרי אחר יבמה מקריא אחרת דהא דיבם לא מקרי אחר היינו לגבי בעל דכי מת בעל הוא קם תחתיו ואין צריך קדושין אחרים אלא מכח קידושי אחיו הוא קם וכן לענין שדה אחוזה דכתיב ואם מכר את השדה לאיש אחר לגבי מקדיש כתיב ויבם לא הוה מקרי אחר לגביה כיון שהו' קם תחתיו ליבום וממיל' נפלה ליה האי ארע' קמיה כדקיימ' לן בהחולץ הכונס אם יבמתו זכה בנכסים של אחיו אף על פי שיש שם אב והוה ליה כאילו קנאה מקדיש גופיה דלא מקרי אחר לגביה אי לאו דרביה קרא אבל יבמה לגבי אשתו אחרת מקרי' וצרתה היא אטו משום דאגידה בבעל לא מקרי' אחרת לגבי אשתו והרי זה נכון.
788
789ומיהו מה שיש לדון בנדון דידן הוא על פי הלשון אם נשבע שלא יקדש שום אשה אחר' ולא אמר שלא ישא שזו זקוקה ועומד' היא לפניו ומן השמי' הקנוה לו הגע עצמך שנתן גט לארוסה על תנאי וקדש אשה אחרת ונשבע לה שלא יקדש שום אשה בעולם ושוב נתבטל התנאי של הראשונה יש בכלל שבועתו שלא ישא לזו שאין בל' הזה שלא תהי' לו אשה מקודש' ואם תהי' לו שיגרשנ' שכבר הוכחנו לעיל מתשובת הרשב"א שלא הודה לשואל שנסתפק בכך שיהיה הכוונה שלא תהיה אשה אחרת נשואה לו וכיון שזו כבר מקודשת ועומדת אינו מחוייב לחלוץ. ותדע דהך נפילה קדושין קרינן לה מדתניא בפרק משוח מלחמה אשר ארש אשה אחד המארס את הבתולה ואחד המארס את האלמנה אפילו שומרת יבם ואפילו חמשה אחין ומת אחד מהם במלחמה כולם חוזרים אלמא אפילו בשני יבמים אף על פי שרשות רבים עליה קרוי' מאורסה לכל אחד ואחד ובפרק אף על פי תנן היבם אינו מאכיל בתרומה ומפרש בגמר' מאי טעמ' קנין כספו אמר רחמנ' והאי קנין דאחיו הוא אלא הכריע שם רבינו תם מן הירושלמי ומן התוספות דמן התורה מיכל אכלה דקנין כספו קרינן ליה אלא למשנה אחרונה הוא דלא אכלה ומדרבנן. ואם תאמר בפרק נערה המאורסה אמרינן דשומרת יבם בין ליבם אחד בין לשני יבמים אינו מפר נדרים בשותפות אביו כדמסיק רבי עקיב' דאין היבמה גמורה ליבם כשם שהארוס' גמורה לאשה וטעמ' לפי שאין חייבים טליה מיתה כמו ארוסה. ונראה לי דכיון דבעינן למילף יבמה מקל וחומר ודאי דהיכ' דאיכ' למיפרך קול' או חומר' פרכינן כיון שאין לנו ראיה שיכולים להפר אלא מקל וחומר אבל מכל מקום קנין דידיה הוא כדתנן התם דאשה שהקנו לו מן השמים ואפילו רבי עקיב' מודה שהי' קנויה לו אלא שארוסה במיתה וזו בלאו. וכיון דאיסור' דאוריית' היא אין חילוק בין איסור לאו לאיסור שיש בו מיתה כדאמרינן בריש פרק האשה בתרא מיכדי הא דאוריית' והא דאוריית' מה לי איסור כרת מה לי איסור לאו ומטעם שיש בארוסה חומר' זו שהי' במיתה איפליגו תנאי התם בפ' ארוסה בדרש' דתחת אישך מר אלימ' ליה ארוסה דקידושין דידיה וסוקלין על ידו ומר אלימ' ליה שומרת יבם דלא מחסר' מסירה לחופה ולכולי עלמ' ארוסה ושומרת יבם שוות בדינן אלא משמעות דורשין איכ' בינייהו הי מינייהו ממעט מקר' קמא דתחת אישך. ואע"ג דלענין פירכ' פרכינן שכן יש בה מיתת בית דין ולא אמרינן מה לי איסור כרת מה לי איסור לאו כיון דמכח קול' וחומר' בעי למילף תדע דבפ"ק דיבמות פרכי' דכיון מה לפסח ומיל' שכן כרת וכן בכמה דוכתי ואעפ"י כן לענין דינן כל איסור תורה שוין הן וכך נקראת יבמה קנויה לו כמו הארוסה ועוד מאחר שזה נשבע שלא יקדש אינו עובר על שבועתו שזו אינה צריכה עוד קדושין אחרים. ואף על גב דמצוה לעשות בה מאמר כדאמרינן בפרק ר"ג מצות יבמין מקדש ואחר כך בועל ומייתי עלה הא דרב מנגיד אמאן דמקדש בביאה ואומר רבינו תם דאפילו ביבמה שעיקר קנייתה על ידי ביאה מצוה לקדש דפריצותא הוא שעושה תחילת קניינו בביאה מכל מקום מאמר מדרבנן הוא מטעם זה אבל מן התורה אינה צריכה קידושין אחרים. והתם בפרק בתרא דנדרים אמרינן כלום חלקנו ביבמה בין ליבם אחד בין לשני יבמין בין עשה בה מאמר ללא עשה בה מאמר אלמא מאמר זה לא מעלה ולא מוריד הוא אלא לענין לפסלה על האחין והואיל וזו כבר קנויה היא לו מן השמים כשבא עכשיו לכנסה לא עבר אשבועתיה שנשבע שלא יקדש שהרי זו מקודשת ועומדת היא וגדולה מזו אמרו בכהן גדול שכתוב בו אלמנה לא יקח אם היתה לקוחה אצלו בהיותו כהן הדיוט יכול לכנסה דתניא בפרק הבע"י מנין שאם אירס את האלמנה ונתמנה להיות כ"ג שיכנוס ת"ל יקח אשה פי' דאשעת ליקוחין קפיד רחמנא ואותה שעה הדיוט היה ואע"ג דעיקר איסור פסולי כהונה אבעילה הוא דקיי"ל כרבא בפרק עשרה יוחסין בעל לוקה פי' בעל אחר קידושיו לא בעל אינו לוקה מה טעם לא יקח משום לא יחלל ואמרי' ומודה רבא דכ"ג באלמנה שאם בעל ולא קדש שלוק' ולא יחלל זרעו בעמיו אמר רחמנא והרי הוא חלל ואפ"ה כיון דכתיב אזהר' דידה בלשון לא יקח יצתה זו שלקוחה הוא כבר כל שכן במי שנשבע שלא לקדש דאבעילה גרידתא לא עבר שיהא מותר לכנו' את שהיא מקודש' לו כבר ואף על גב דשומר' יבם שנפל' לפני כהן הדיוט ונתמנה להיות כ"ג שנינו אף על פי שעשה בה מאמר הרי זה לא יכנוס התם מיתור' דקרא ממעטינן לה דפרכינן אי הכי שומר' יבם נמי אשה ולא יבמ' ופירש רש"י ז"ל האי אשה לא אצטרי' אלא לדרשא לאפוקי יבמה דלאו אשה גמור' היא כמו ארוסה שהיא במיתה אלמא אי לאו דמעטיה קרא אני קורא לזו לקוחה ועומדת כשם שאני קורא לארוס' דמפיק לה מלא יקח.
789
790והשתא דאתינא להכי אפשר שטעמו של הרמב"ם ז"ל משום דזה שהתנה עמה שלא ישא אשה אף על פי שלא אמר אשה אחרת כשמייב' לא מקרי נישואין שאינה צריכ' חופה שתהא ניקנת על ידה שהרי שנינו בריש פרק הבא על יבמתו בין בשוגג בין במזיד בין באונס בין ברצון קנה ולא חלק בין ביאה לביאה והיינו דאמרינן בפרק ארבעה אחין השתא לא עשה בה מאמר כתיב יבמה יבא עליה כלומר דלא מחסרא מסיר' לחופ' כדמוכח התם עשה בה מאמר מבעיא ובריש פרק ארוסה נמי אמרינן מר אלימא ליה שומרת יבם דלא מחסרה מסירה לחופה פירוש דמקריא שפיר תחת אישה אי לאו קרא יתירא דממעטינן לה ושם פרש"י דלא מחסר' מסירה לחופה דניקנת ליבם בביאה גרידתא ואפילו בזנות להיות כאשתו לכל דבר עד כאן לשונו וכיון דאפילו בזנות הוא קונה לא מקרי נישואין אלא גמר קנין דאחיו הוא וכדאמרינן בריש קידושין מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת וכתבו שם בתוס' משם הר' אליעזר משזנ"ה שביאה זו אינה עושה אלא גומר' קידושי ראשון עכ"ל. ולכך לא קראו לה חכמים בכל מקום נישואין אלא כניסה כאותה ששנינו פרק משוח מלחמה הנושא את ארוסתו הכונס את יבמתו נקט בארוסה נישואין וביבמה כניסה ואף על גב דמפקינן לה התם מדכתיב אשר לקח להביא את יבמתו התם יתור' דקרא דדרשינן דהא כתיב ושמח את אשתו ואין תלמוד לומר אשר לקח אלא להביא את יבמתו ועוד דלקוחים דהתם לאו לקוחי קידושין אלא לקוחי קנין דמשכנסה קנאה ליורשה ולהטמא להו ולהפרת נדריה כדתנן בהחולץ ובהאשה שנפלו כנסה הרי היא כאשתו לכל דבר. ואם תאמר הא אמרינן בספר כתובתה לשכתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי ומפרש רש"י בהאשה שנפלו דיבם מקרי אחר והא כתיב בה לשון נישואין. ויש לומר דמשעה שמת אחיו מקרי נשוא' שהרי אינה מחוסרת מסירה לחופה. ולכך כתב הרב ז"ל שאין זה עובר על תנאו שהתנה שאם ישא אשה אחרת יוציא ויתן כתובה שאשה זו הקנו לו כבר מן השמים ואינה מחוסרת נישואין אלא ביאה בעלמא אפילו בזנות כדי שתהא אשתו לכל דבר והנלע"ד כתבתי נאם הצעי' יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
790
791שאלה שטר שכתב בו לפנינו החתומים למטה בא לוי בן יעקב ואמר לנו הוו עלי עדים וקנו ממני בק"ג מעכשיו שאני נותן במתנת בריא לאשתי יוכבד מהיום ולאח' מיתה כל נכסי דאית לי תחות שמיא כסף ושוה כסף מעות ותכשיטין ומטלטלים וזהב כל הנמצא בביתי מבית ומחוץ הכל נתונים לה זולת סכום כתובתה שהוא קמ"ה אלפים לבנים וזולת עשרים אלפים לבנים וחצי חנות שיש לי בשוק הגוהאגי"ש שאני מורישם ליורשי מהיום אחרי מותי בתורת ירושה בזה האופן לפלוני בן אחי כך וכך ולפלוני בן אחי כך וכך.
791
792תשובה ראיתי כל מה שכתב והאריך החכ' השל' נר"ו וכל דברי הוראתו סובבים על שתי טענו' לזכות את האלמנ' שלא נדון אותה כדין עשא' שות' בין הבנים א' שלא אמרו כן אצל בני אחין שנית דאפילו למאן דאמ' מחל' לא מחל' אלא מנה ומאתים לבד לא נדוני' ולא תוספת ואם היינו דנין אשה זו כדין עשאה שותף בין הבנים עדיין לא זכת' אלמנ' זו בשתים אלה כי מה שאמר שאצל בני אחין לא אבדה כתובתה ממה שתמה הרא"ש בהלכותיו על דברי רשב"ם שכתו' שם כלשון הזה כת' רשב"ם לאו דוקא בניו אלא ה"ה אחרים ודברים אלו קשים לאומרם בלא ראיה דלישנא דעשאה שותף בין הבנים אינו מוכיח כן וכו' וגם מתני' מוכח' כן דתנן הכות' נכסיו לבניו ולא קתני המחלק נכסיו סתם והר' מהר"י קארו ז"ל כת' דמדברי הרמב"ם פ"ו מהלכו' זכיה שכתב הכותב נכסיו לבניו בין זכרים בין נקבות משמע דבבניו דוקא קאמר ומינה דמר ומאבוה משתריא מילתא אצל בני אחין שיזכו במתנתם שהחכם השלם נטריה רחמנא סבור שהרמב"ם אינו חלוק על רשב"ם דכיון דבא לומר דבניה לאו דוקא הוא הדין שאר יורשים ואביו שהוא רבו הרב המובהק מהרי"ק ז"ל כתב על דברי הרא"ש דאי מהא לא אריא דהא רשב"ם לא קאמר אלא המחלק ליורשיו הילכך לא מצי למתני המחלק נכסיו סתם וזהו לפי מה שכתב הרב המגיד משמו של רשב"ם שם דהוא הדין שאר יורשים אבל הרא"ש הבין בדברי רשב"ם שהוא הדין כל אדם ועל זה הקשה עליו והרבה לתמוה הא מודה הרא"ש לרשב"ם בשאר יורשים. ובר מן דין מאחר שרשב"ם סבור שאף אצל בני אחין אבדה כתובתה והחכם השלם נר"ו הוסיף ש"מ משמו של רבינו חננאל ז"ל דבניו לאו דוקא אלא הוא הדין אחרים לא נפיק מספיקא דפלוגת' והעמד ממון על חזקת יורשין ולא תגבה. וראיתי להחכ' השל' שכתב בענין שנסתפק בתוס' דהא בפלוגתא דרבוותא איכא מאן דאמר אוקי שטר כתובה אחזקתיה ולא מרעיה לה ואיכא מאן דאמר המוציא מחבירו עליו הראיה וכתב כן לפי שראה מה שכתוב בבית יוסף שבספרי הרי"ף שבידו כתוב אבעיא דבריא דסלקא בתיקו הילכך מוקמינן כתובה אחזקתה ועל הבעל להביא ראיה שמחלה ודבר ברור הוא שאין זו נוסחה אמיתית שהרי הרא"ש שמעתיק ההלכות ומוסיף על דברי הרי"ף לא הביאה וגם הנמוקי יוסף שמפרש ההלכו' כתב הילכך איבדה כתובת' משו' דהיא המוציא' מן היורשים נראה שכך היא נוסחת הרי"ף שכן דרכו להעתי' פסקי הרי"ף ואלו היתה הנוסח' הפך הי"ל להזכיר דברי הרי"ף ואולי נוסח' ראשונה היתה והיא מן החזרות שחזר בו הרי"ף שאף הרמב"ם בילדותו כ"כ בפי' המשנה ולבסוף חזר בו בחיבור כמו שכתב המגיד ודבר פשוט הוא דמאחר דקי"ל כב"ה בפ' ארוסה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי כדתנן מתו בעליהם עד שלא שתו ב"ה אומרים לא שותות ולא נוטלות כתובה דמספיקא לא גביא אף כאן מספיקא לא גביא אלא שראיתי בהגה' אשר"י שכתב שרבינו ברוך מארץ יון כתב דמספיקא לא מפסדא כתובתה ודבר תימה הוא דבכל דוכתא אמרינן המע"ה. ובפ' אעפ"י גבי מורדת מספקא ליה לתלמוד' אם הפסידה בלאותיה הקיימים או לא הפסידה ואמרי' התם השתא דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר אי תפסה לא מפקינן מינה לא תפסה לא יהבי' לה ומיהו זה יש לדחות דשאני התם כיון דמודה שטר כתובתה כמי שנמחל שעבודה דמי ובלאות הוא דבעיא למיפק לא משטר כתובה שבידה אלא בעל פה הילכך המוציא מחבירו עליו הראיה אבל הא ודאי קשה כיון דקיימא לן כב"ה דשטר העומד לגבו' לאו כגבוי דמי מספיקא היכי גביא ואפשר לומר שדעת הרב רבינו ברוך ז"ל דהכא כיון דמטענת מחילה קאתי והיורשים אינם יודעים בדידה שמחלה כיון דמספק' ליה לתלמודא דהא הוה ליה כאומר הלויתני ואיני יודע שפרעתיך דקיימ' לן בשלהי קמא דחייב לשלם דברי ושמא ברי עדיף כיון שהוא מודה שחייב לה כתובה מקודם אלא שמסתפק במחילתה ולא דמי לסוטה דפליגי בית שמאי ובית הלל דאם איתא שזינתה אין לה כתובה מעיקרא ועוד כיון שנכנסה לבית הסתר תו לא מצי למטען ברי כדכתבו שם התוספו' על ענין אחר שהכתוב עשאה לספק כודאי. ומיהו לכל רבוותא דפסקו הכא דאין לה כתובה אהא נמי איכא למימר כיון דכתב לה באפי סהדי ושתקה תו אינה יכולה לטעון ברי.
792
793איברא שמצאתי להר"י קולון ז"ל שרש כ"ב בענין פרוזבול שהביא מדברי המרדכי בפרק הבא על יבמתו דקיימא לן כבית שמאי דשטר העומד לגבות דכגבוי דמי ותמהתי על הדבר מנין יצאו לו דברים הללו דבית שמאי במקום ב"ה אינה משנה ועוד זאת הלכה רווחת בכל התלמוד דשטר העומד לגבות כגבוי דמי וכמו שהוכחתי מההיא דסוף פ' מי שמת בנפל הבית עליו ועל אביו ועליו ועל אשתו דפליגי בית שמאי ובית הלל התם בהאי פלוגתא גופא וכדמוכח בהחולץ ובמקום אחר הארכתי מכל מקום כל הפוסקים ראשונים ואחרונים פסקו דמספקא לא גביא הילכך אף לענין זה אם איתא דהויא פלוגתא דרבוותא אי אפסידה כתובתה אצל בני אחין העמד ממון בחזקת יורשים.
793
794והטענה השנית שעשאה מודעא רבה למחילה זו שהוכיח בדבר מוסכם מן הפוסקים ז"ל דלא הפסידה הנדוניא והעתיק ממה שהביא בבית יוסף משם הר"ן מראין הדברים דדווקא בכתובה ומקולי כתובה שנו כאן אבל בבעל חוב אי נמי בנדוניא שהיא כבעל חוב לא עד כאן לשונו וכן כתב הרא"ש ז"ל בתשובה וקרוב לזה הביא משם בעל התרומות אלו דבריו נר"ו ואיני רואה רמז בדברי בעל התרומות לזה ואדרבא ממה שהוציא מן הכלל מלוה משמע דנדוניא לא נפקא מכלל כתובה שכן כתב אין הדברי' אמורים אלא לענין כתובה ומקולי כתובה שנו כאן אבל בבעל חוב לא שנא אם הלוה חלק כל נכסיו בפניו והוא שותק לא שנא חלק נכסיו וכת' למלוה קרקע כל שהו ביניהם לא אבד זכות חובו עד כאן לשונו. ופשיטא דלא אמרו אלא באשתו שדעתו קרובה אצל בעלה וניחא לה לעשות לבעלה נחת רוח בכל לבה ולקיים דבריו הואיל וגם הוא חלק לה כבוד ועשאה שותף עמהם ואומדן דעתא הוא אבל בעל חוב דעלמא לית ביה אמדן דעתה ולא מפסיד זכותיה בשתיקה ומתשובת הרא"ש אדרבא איפכא איכא למידק מדבריו שכך היא נוסח השאלה והתשובה בכלל מ"א המחלק נכסיו לאשתו ולבניו וכו' שאבדה כתובתה אם אבדה נמי שטר נדוניתא מאחר שנדוניתא יכולה לגבות אף מחיים תשובה נראה לי כיון דקיי"ל מקולי כתובה שנו כאן דדוקא בכתובתה קאמר ולא בשטר שיש לה דלא חלקו חכמים בשטר חוב שיש לה עליו ואינו נקרא תנאי כתובה לומר ככתובה דמי עד כאן לשונו משמע שלא היתה השאלה אלא בשטר נדוניא שכתוב בפני עצמו כדין חוב שגובה אותו כל זמן שתרצה בחיי בעלה ויהיה אצלה כדין נ"מ שאין לבעלה רשות בקרן כלל ולזה דלא אמרו בשטר שיש לה ולא אמר שלא אמרו בנדוניתא שהיא כחוב ועוד ממה שכתב ולא חלקו חכמים בש"ח שיש לה עליו משמע אע"ג דהיה מקום לחלק בש"ח זה כיון שהוא מנדוניא שאילו היה כלול בכתובה היה דינו ככתובה עכשיו שנכתב בפני עצמו לא פלוג רבנן בש"ח בין ש"ח של נדוניא לשטר חוב של מלוה כל ש"ח אין לו דין כתובה וכן מצאתי לו ז"ל בתשובותיו כלל ל"ח סימן ו' כשהאשה מכנסת קרקע לבעלה וכותבת עליו שטר חוב וקורין אותו שטר חוב נדוניא ויכולה לגבות מבעלה לכשתרצה זו ודאי אין לה דין תנאי כתובה. וגם בדברי הרב המגיד ז"ל אין נדוניא מוזכרת ולא כתב אלא אבל בעל חוב ודאי לא אבד זכותו בשותק ואם איתא לישמעינן בדידה לענין נדוניא וכ"ש בעל חוב דעלמא. ומיהו מה שהביא מדברי הר"ן ז"ל שכתב אבל בבעל חוב אי נמי בנדוניא שהיא כבעל חוב לא שפשטן נראין מכל מקום לא ידענא מאי אידון בהו שלא ראיתי עיקר דבריו בחידושיו ואפשר בהכי קאמר אבל בנדוניא לא שהיא כחוב אלא בנדוניא שהיא כבעל חוב כלומר באותו ענין של הרא"ש ז"ל שהיו כותבים הנדוניא בשטר לעצמו והוא נגבה מחיים כחוב וכמלוה זקופה ומה שאני מפקפק בדבריו הוא לפי שמצאתי לו ז"ל דלא פסיקא ליה מילתא דבסוף פ' הנושא גבי אלמנה כל זמן שהיא בבית אביה גובה כתובתה עד כ"ה שנה כתב כלשון הזה ומיהו אפשר דדוקא תוס' אבל נדוניא דינה כחוב משמע דהרב ז"ל אין ולאו ורפיא בידיה ואין לחלק בין ההיא דהתם להכא שהרי גם לשון זה מסופק ממה שלא כתב הטעם אחר הדין אבל בנדוניא לא שהיא כבעל חוב כמו שכתבתי ועדיין אין בכל דברי מפרשים אלו ידים מוכיחות לדין זה כלל.
794
795אלא הא מילתא באשלי רברבי תליא אם בכל מקום שאמרו חכמים כתובה סתם נדוניא בכלל או לא הוי בכלל שדעת הרמב"ם ז"ל בפרק י"ו מהלכות אישות מוכיח שנצ"ב אין נקראין כתובה אלא נדוניא שמם וסתם כתובה שכותב בכל מקום אינו אלא מנה ומאתים ותוספת. והרב המגיד ז"ל הרחיב לבאר דבר זה שם וכתב שהרמב"ן ז"ל חלוק בזה שכתב בריש פרק אע"פ שכל דיני כתובה דמנה ומאתים אנו נותנים על נצ"ב כשבא לגבותם מנכסיו והביא כמה ראיות שנדוניא בכלל כתובה ממה שאמרו אע"פ שכתובה בבית אביה וגם ממה שאמרו וקבורת' תחת כתובתה ועוד ממה שאמרו בההוא גברא שאמר הבו ארבע מאה זוזי לכתובתה דברתא וכן בכתובת בנין דכרין שהיא אף כנדוניא ואדרבא עיקרא משום נדוניא כדאמרינן כדי שיקפוץ אדם ויתן לבתו כבנו וכולי נמצא דלדברי הרמב"ן דסבירא ליה דהא דאמרינן התם תנאי כתובה ככתובה אף נצ"ב בכלל אתה למד דבכותב נכסי לבניו דקחשיב התם בהדי מילי דתנאי כתובה ככתובה אף נצ"ב מקרו תנאי כתובה לענין זה והרשב"א ז"ל הכריע בדברים ואמר דבכל מילתא דתליא בלישנא כגון מוכרת ומוחלת אף נדוניא בכלל שאף היא נקראת כתובה אבל מה שכתובה חלוקה בדיניה משאר בעל חוב לא נקל בנדוניא יותר מבשאר בעל חוב. וראיתי לו ז"ל בריש פרק הנזקין גבי כתובת אשה בזבורית שנסתפק אם נדוניא נמי גביה מזבורית כיון דלא שייך נעילת דלת וע"ש. ואף רש"י ז"ל ס"ל שנצ"ב בכלל כתובה הם ממ"ש בפרק הכותב אהא דאמרי' האי מאן דאיכא עליה כתובת אשה וב"ח ואית לי' ארע' ואית ליה זוזי לבעל חוב מסלקינן בזוזי לאשה מסלקינן בארעא האי כדיניה וכולי ופרש"י ז"ל שזו סמכה על שעבוד הקרקע והיא לא נתנה כלום ואם בשביל נצ"ב הנשומין בכתובה הרי גבה בהם מיד וזו צרפתן עם הכתובה על שעבוד הקרקע וכן הביא הטור סימן ק"ב שמדברי רש"י משמע שדין נצ"ב כדין הכתובה.
795
796והנני יוסיף להפליא הפלא ופלא במה שכתב החכם השלם שיחיה שהוסיף על דברי רבו ואמר שלא מחלה אלא עיקר כתובה דהיינו מנה ומאתים בלבד ולא נדוניא ולא תוספת שתלמוד ערוך הוא בריש פרק אף על פי תנאי כתובה ככתובה למאי נ"מ למוכרת ולמוחלת וכו' ולכותב כל נכסיו לבניו וכתב לאשה קרקע כל שהוא אבדה כתובתה וגם התוספת ואנו נלמד עליו זכות שהיתה כוונתו על התוספת הנהוג בימינו דס"ל כדברי הרב מהר"י קולון ז"ל בשרש פ"א שזה שאנו מוסיפין שליש לאו תוספת מחמת חיבת נישואין הוא אלא דינא הוא וכדתנן בפ' במתניתין פסקה להכניס לו אלף זוז הוא פוסק כנגדן ט"ו מנה ואני בעניי זה ימים דהוה קשיא לי הואיל ואמרו בירושלמי שמו דעת האשה שרוצה לבלות כליה ולפחו' חומש עכשיו שנהגו להוסיף שליש אף במטלטלין א"כ למה לא יהא רשאי הבעל למכור דקי"ל דאינו יכול למכו' וגם אמרו גבי כלי אני נוטלת הדין עמה משום שבח בית אביה. והוה ניחא לי דאין זה אותו התוספת המוזכר שם במתניתין דאותו היו כוללים בגוף הנדוניא אבל תוספת שלנו כוללים אותו עם עיקר כתובה שכן הוא כותב לה והוסיף לה מדיליה תוספת על עיקר כתובתה כך וכך ואחר כן כותב ודא נדוניא דהנעלת ליה ומאחר שכוללים אותו עם עיקר כתובה הרי הוא נדון כקולי כתובה לכל דברים לכמה מילי אבל הנדוניא לא הוסיפו עליה כלום ונשאר דינא כמו שהיה על הסתם שתבלה כליה והוא אינו יכול למכור מפני שהם שבח בית אביה ואחר ימים ראיתי דברי מהר"י קולון ז"ל והם הפך דברי ואני תמה היאך השוה מנהגו לדין התלמוד מאחר שאנו נוהגים להוסיף בכלים שלה ועוד לדבריו למה לא ימכור אלא ודאי מספר כתובתה נלמוד שמוסיפין אותו על העיקר ולא על הנדוניא. והנה ראיתי שהרב מהר"י קארו ז"ל לא נראו לו דברי מהר"י קולון ז"ל כמו שכתב בסימן ק'.
796
797ואני רואה שהנדון שלפנינו לא מחמת שעשאה שותף בין הבנים נגעו בה ולא מן השם הוא זה שהרי לא נשתתפה עמהם אלא ליורשיו נתן חלק ברור ודבר של קצבה ולאשתו נתן חלק סתום ודבר שאין לו קצבה והא לא דמיא לכותב נכסיו לאשתו שדינ' חלוק בשני דרכים או נאמר לא עשאה אלא אפטרופא ואינה זוכה במתנתה אלא תעמוד על כתובתה או אם הוא בענין שזכתה במתנתה תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה ואם יצא עליה ש"ח גובה ממנה ותשאר קרחת מכאן ומכאן. ואהא דאמרינן הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפטרופיא מבעיא לן בגמרא אשה אצל אחין ואצל בני הבעל מהו ומסיק דאף באלו הויא אפטרופא וכתב הרא"ש בתשוב' דביורשי' רחוקי' מאלו פשיט' דהויא מתנה דבהני לא חייש שיכבדוהו אבל הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות זכיה כתב להדיא בין שהיו יורשי בניו ממנה בין מאש' אחרת או אחיו או שאר יורשי'. נמצא כדברי הרמב"ם ז"ל אשה זו שכתב לה כל נכסיו לא עשאה אלא אפטרופ' ואף ע"פ שנתן לאחרים עשרים אלף לבנים וחצי החנות לא מקרי שיור כיון דבבת אחת נתנם כדכתב הרא"ש ז"ל בתשובה והוכיח מהא דאמרי' בפ' מי שמת בש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים אם כמחלק מת קנו כלם עמד אינו חוזר בכלום אם כנמלך מת קנו כלם עמד אינו חוזר אלא באחרון ואמרי' נמי התם אשתו ואחר לאחר במתנה ואשתו אפטרופא. ואע"ג דבתשובת רבינו האיי גאון ז"ל כתב בשכיב מרע שאמר תטול פלונית בתי נ' זהובים ופלונית בתי חמשים זהובים והשאר לאשתו דכיון דחלק לשתי בנותיו שהם יורשות לא אמרי' דעשאה אפטרופא התם במתנת שכיב מרע דכירושה שויה רבנן הכא בריא הוא בין במתנת האשה בין במתנ' בני אחין ורצה לתת להם מהיום אותו הסך והשאר תהיה אשתו אפטרופא ולדברי הרא"ש ז"ל דלא אמרו אפטרופא אצל אחין או בני אחין נמצא דאשה זו זכתה בכל הנכסים בתורת מתנה ובאנו לדין האחר שאמרו תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה ואם יצא עליה שטר חוב נמצאת קרחת מכאן ומכאן ואף על גב דבגמרא מוקמינן לה באשתו ארוסה ובאשתו גרושה לאו דוקא דטעמא דהני משום דזכתה בנכסים ולא אמרי' אפטרופא עשאה והוא הדין בכל אשה שזכתה בנכסי בעלה שתקרע כתובתה וכן מוכח מלשון הרמב"ם ז"ל בפרק ששי שכתב כל אשה שקנתה כל נכסי בעלה במתנה אבדה כתובתה ותקרע. וכן מוכיח מתשובת הרא"ש שם בכלל מ"א על מי שכתב כל נכסיו לאשתו במתנת בריא ושייר לעצמו מקום ישיבתו בב"ה דאפילו בשייר אמרי' תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה הרי דאפי' באשתו נשואה כל דלא שייך לומר אפטרופ' עשאה וזכתה במתנת' תקרע כתובתה וטעמא משום דאומדן דעתא היא דניח' לה דליפוק על' קלא דכתבינהו לכלהו נכסי אפי' חד יומא ולא שני לן בין מקום בנים בין מקום יורשים אחרים כגון בני אחין דטעמא משום דאזלינן בתר אומדנא הוא ואמרי אנשי חד יומא לשתמש בכסא דמוקרא ולמחר לתבר כדכת' הרי"ף ז"ל ועוד שלא הוזכר בדין זה בנים כלל לא אמרו אלא הכותב כל נכסיו לאשתו.
797
798וגם בהא מילתא לא שני לן בין עיקר כתובה ותוספת לנדוניא אפילו למאן דאמר דנדוני' כחוב. תדע דגבי הכותב כל נכסיו לבניו דאמרי' מקולי כתובה שנו כאן משמע דלענין כותב נכסיו לאשתו דלעיל לא הוי טעמא משום קולי כתובה ועוד דלא אמרו מקולי כתובה אלא לענין הבעל ולענין היורשים דאקילא בשעבודא לגבייהו לענין זבורית ולענין פחות שבמטבעות אבל לענין שאר בעלי חובות אחרים לא שייך לומר מקולי כתובה ואם יש טעם להקל באשה טפי מבשאר בעלי חובות מטעמ' דיותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנש' דמהך טעמ' אמרינן בפרק הכותב גבי היה לו מלוה ופקדון ביד אחרים לב"ח יהבינן להו משום נעילת דלת לאשה לא יהבינן לה דיותר ממה שהאיש וכו' הך טעמ' שייך אף בנצ"ב כמו בעיקר כתובתה ומיהו ודאי דהכא לא שייך הך טעמא דנעילת דלת דב"ח אינהו דאפסידו אנפשייהו דלא הו"ל לאוזופי דידעי שהנכסים משועבדים לכתובה אלא דהכא אמדן דעת' הוא דבההיא הנאה דקלא מחלה לשעבוד כתובתה מעל הנכסים ונוטלתן בתורת מתנה וכיון דטעמ' משום אומדנ' אין חילוק בין נצ"ב לעיקר כתובה דהא בכל דוכתא אזלינן בתר אומדנ' אף לענין ממון גמור כגון ההיא דרבי שמעון בן מנסיא דמייתי מינה דשמע שמת בנו וכו' וכגון שכיב מרע שכתב כל נכסיו בפרק מי שמת ובכמה מילי וכיון דמפרש דטעמ' משום אומדן דעתו אין לתלותו בקולי כתובה אלא דין גמור הוא. וכן מוכיחין דברי הרב המגיד שם שאחר שכתב הרמב"ם ז"ל דין אשה שקנתה כל נכסי בעלה במתנה כתב דין כות' נכסיו לבניו ואמר עליו הרב המגיד וכתב רבינו שמואל ז"ל בדין זה דלאו דוקא בניו והוא הדין שא' יורשי' וכן אין דין זה אלא דוקא בכתובתה ומקולי כתובה וכו' משמע להדיא מדבריו שלא הוזכרו חילוקים הללו לענין שאר יורשים ולענין קולי כתובה אלא בדין זה אבל דין הראשון דאשה שקנתה נכסי בעלה בכל ענין איתיה גם הרב מהר"י קארו מלמדנו להועיל בקצר שלו שאע"פ שכתב למעלה בדין כותב כל נכסיו לבניו שאבדה עיקר ותוספת ולא הזכיר כתובה סתם כאן בכותב כל נכסיו לאשתו כתב אם תשאר היא בלא כלום ולא בכתובתה שקדמה לחוב וכו' אלמא כלל וכלל לא גביה.
798
799ואם באנו לומר דמדאצטריך לפרש בשטר המתנה שנתן לה הנכסים הללו זולת סכי כתובתה שהם קמ"ה אלפים לבנים אלמא לא רצה הבעל להפקיע סכו' כתובתה אלא מה שנתן הוא מה שיעדיפו הנכסים יותר על נתובתה ויתר על העשרים אלף וחצי החנות שחלק ליורשיו אבל שעבוד כתובתה כדקיימא קיימא דאע"ג דודאי כתובתה קיימת לענין שאם נפלו לו נכסים בתר הכי שאינה זוכה בהם מכח המתנה שלא היו בעולם זוכה בהם מכח כתובתה מ"מ לא היה צריך לפרש כן דממילא ודאי שלא הפסידה כתובתה מנכסים העתידים לבא וקיימא לן כר' עקיבא דדריש לישנא טופיינה כההיא דאמרי' בפרק המוכר את הבית שאם אמר לו על מנת שדיוטא העליונה שלי הואיל ולא היה צריך לפרש ופירש לאוסופי אתא שיהא דיוטא העליונה שלו להוציא ממנה זיזין לאויר החצר. אלא מיהו הוצרך הדבר לאומרו שאלמלא כן יש במשמע שלא עשאה אלא אפטרופא כדין הכותב כל נכסיו לאשתו דאין לה אלא כתובתה לכך פירש ואמר שכל הנכסי' גם העודפים על סכי כתובתה גם את הכל תקח ואע"ג דלהרא"ש דאמר דלא אמרו אפטרופא אצל בני אחין לא היה צריך לפרש מכל מקום להרמב"ם דסבירא ליה דלגבי שאר יורשים נמי אמרינן שעשאה אפטרופא הוצרך לפרש דכיון דפלוגתא דרבוותא היא היתה ידה על התחתונה ועוד שכל מה שיכול אדם לפרש מפרש דלא מחית איניש נפשיה לספקא ועוד אפילו אי הוה סוגיא דעלמא כהרא"ש בעי לפרושי דילמא אתא בי דינא ודאין ליה כהרמב"ם ז"ל דכי האי גוונ' אשכחן גבי חתם סופר ועד בגיטין.
799
800ורואה אני שהמתנה שנתן ליורשיו בני אחיו אינה מתקיימת כלל לפי שמתנת בריא היא שכן כתוב בה כל הדברים הללו צוה לפנינו חותמי מטה לוי בן יעקב הנז' בהיותו בריא אולם וקיים הילכך אינה מתקיימת אצל יורשים לפי שכתובה בלשון ירושה שכן כתב שאני מורישם ליורשי מהיום אחרי מותי בתורת ירושה ואע"ג דקי"ל כר' יוחנן ב"ב דאם אמר על מי שראוי לירושה דבריו קיימים הני מילי בש"מ דמתנה ירושה קרי לה אבל בברי' דלאו בר אורותי הוא מבעא בעי לה רבא התם ולא אפשיט' הילכך לא זכו יורשי' במתנה שבלשון ירושה. ואע"פ שאמר מהיום דמשמע מחיים הואיל ונקיט לה בלשון ירושה לאו כלום הוא כ"ש שפירש ואמר בתורת ירושה ולא תימ' מאחר שמתנת היורשים לא חלה הויא לה שייור לאשה ומגו דנחת' להך שייורא נחית לכולהו נכסי שהרי כ' הרא"ש בתשובה שבכלל מ"א שאעפ"י ששייר אמרינן תקרע כתובתה והוכיח מדאמרינן בפרק מי שמת חמשה עד שיכתבו כל נכסיהם וקחשיב כותב כל נכסיו לבניו ולא חשיב כותב כל נכסיו לאשתו ויצא עליה ש"ח שכל שפירש השיור אפילו פירש הרבה מחלה כתובתה. וגם אין לומר כיון דשייר לא היה צריך לפרש זולת כתובתה דהא ליכא למיחש תו לעשאה אפטרופא כיון דאיכ' שייור שהרי הוא היה סבור שמתנתו שהוא נותן ומעשיו קיימים דפשיט' דאם היה יודע שלא היתה מתקיימת לא היה נותן דאין אדם מוציא דבריו לבטלה והוצרך לפרש זולת כתובתה שלא נאמר דלא עשאה אלא אפטרופ' והנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
800
801שאלה ראובן שמעון לוי היו שותפים במוקטעה של החמרי והוצרכו לכל כך מעות לפרוע למלך יר"ה ולוו אותם מיהודה וכתבו לו שטר אחד ודין נוסחיה בהיות שלעבר הוצרכו השלשה חברי נאמני החמרי ראובן שמעון לוי לסך מעות ולא נמצא אצלם מעות לצאת ידי חובת המלכות אשר היו מציקים אותם וחלו פני יהודה להלוו' להם הסך ההוא ויהודה להפיק רצונ' הלוה להם כל אותו הסך ועדיין לא יצאו ידי חובתם עד שעמדו לחשבון בפני יששכר וזבולון ואחר טהרת חשבונותיהם בפני הנז' נשארו חייבים לו שלש מאות ושלשים ותשעה אלפים לבנים שלוו וקבלו ממנו הלואת חן קרז"י חס"ן ביש"יר ביש"יר ובאו לידם ובחזקתם בשלימות ובכן היום בפנינו עדים חתומי מטה הודו השלשה חברים הנז' מדעתם ורצונם בלי זכר שום אונס כלל שלשתם יחד איך דבר אמת ויציב הוא שהם חייבים ליהודה הנז' הסך ההוא ונתחייבו לפרעם לו או לבאי כחו או למוציא שטר חוב זה בעדו ובשמו אפילו בלי הרשאה בזה האופן לעשרה ימים לחדש ניסן הב"ר יתנו לו עשרה אלפים לבנים ומראש חדש אייר הב"ר והלאה יתחילו לפרוע לו אל"א ר"אטה מידי חדש בחדשו החלק המגיע לשמנים אלפים לבנים לשנה וכן יעשו על הסדר בל יחסר ובל יעבור עד כלות הסך ההוא הנז' בשלמות ומעתה נתנו כח ורשות החברים החייבי' הנז' לויקי"ל שלהם בנימין שיתן ויפרע ליהודה בעל החוב הנז' החוב הנז' לזמן הנז' ואם יעברו מכל הנז' הרשות נתונה ליהודה בעל החוב הנז' לגבות חובו מכל מקום אשר ימצא דמי מכס החמרי בלי שימחו בידו והתנ' ביניהם שאם חס ושלום יקומו החברים מהמוקטעה הנז' אז יתפרע חובו יהודה הנז כפי הקוראמ"ה אשר יעשה עליהם מהחובות אשר הם חייבים לסבת המוקטעה ועל אותו הדרך יתפרע חובו יהודה הנז' אך אם באולי שום אחד מהחברי' הנז' ישאר במוקטעה בין בחברה אחרת בין הוא לבדו אותו החבר אשר ישאר יהיה חייב להשלים ליהודה כל אותו הסך שיהיו חייבים בעת ההיא הכל בנאמנות ובקנין גמור שנטלו ושנשבעו וכו' דלא כאסמכתא וכו' והשטר מקויים בחתימת ידי החברים ובעדים נאמנים קיימים וכו' עתה נפטר יהודה בעל החוב ובאו יתמי יהודה ותבעו מראובן לבדו אחד מהחברים החלק המגיע לו מהחוב הנז' בשטר וטען ראובן שכבר יצא הוא מהמוקטעה ונשארו חביריו שיתפרע מהם לבדם כפי הכתו' בשטר שאשר ישאר במוקטעה יחוייב להשלים והטוען בעד היתומים טוען ואומר אמת שאתם עשיתם זה התנאי ביניכם אבל המלוה לא פטר שום אחד מכם שאם יפרעו השנים הרי טוב ואם לאו יקח חלקו מכל אחד מכם. ילמדנו רבינו איזה דרך ישכון אור ושכרו כפול ומכופל מן השמים אמן.
801
802תשובה היתה עלי מצות הדיינים נכבדי ארץ ונסיכי אדם לראות בשטר זה שיצא לפני בית דינם הצדק וטענו בפניהם הטענות הכתובות למעלה ואני אין מדרכי להשיב בדברים שבממון כשלא אהיה נשאל משתי הכתות כמו ששנינו והוי זהיר בדבריך וכו' זולתי ליושבים על המשפט ויהיו דברי אלה לפני מעלת חכמתם והם יבחרו ולא אני כי להם המשפט. ונראה לעניות דעתי שיש בלשון הזה להתפרש שלא נתחייב שלשה שותפים הללו באותה החיוב אלא כשיד כלם שוה במוקטעה שהרי ביארו בשט' שמה שלוו לצורך המוקטעה לוו ופרשו שממנה יתפרע המלוה על יד פקידם הויקי"ל על המוקטעה מידי חדש בחדשו למשך ארבעה שנים ואם לא יתנו לו הקצבה הנז' בכל חדש נתנו לו רשות שיגבה חובו מכל מקום אשר ימצא דמי מכס החמרי ולכן בהסתלק מקצתן מן המכס ונשאר אחד מהם החיוב הנז' חל עליו לבדו כי הוא השליט במכס החמרי שעל מנת כן נכנס. ואע"פ שלא נתפרש בשטר שהאחרים פטורים בביאור אלא שכתוב בלשון הזה אך אם באולי אחד מהחברים הנז' ישאר במוקטעה אותו החבר אשר ישאר יהיה חייב להשלים כל אותו הסך שיהיו חייבים לו בעת ההיא הואיל ובתוך חיובם שכתוב שנתחייבו לפרוע בזה האופן וכו' והתנו ביניהם וכו' אך אם ישאר וכו' אכתי לא אסקא למילתא דחיוב עד לבסוף וכל שלא פירש שאם לא יפרע אותו שנשאר שיחזור עליהם אני אומר שלא נתחייבו שלשתן אלא כ"ז שיד שלשתן שוה אבל אם ישאר א' ויסתלקו מקצתן על הנשאר חל חיובו שכלם נעשו שלוחים למי שישאר במוקטעה לזה כתבו השטר אותו שישאר יהיה חייב להשלים משלו ולא מכח ערבות שאינו יכול אחר כך לחזור ולתבוע מחבירו דאשתרושי אשתרוש ליה בחוב המלכות שיעור אותם המעות לכך הוא חייב בהם בין בדיננו בין בדיניהם ומכלל שאמרו שהוא יהיה חייב אתה שומע פיטור כאותה ששנינו בפ' הפר' בור של ב' שותפים עבר עליו הראשון ולא כסהו השני ולא כסהו השני חייב ומפר' בגמר' וראשון מאימת מיפטר חד אמר משהניחו משתמש וחד אמר משמסר לו דליו ולא הוצרכה משנתינו לפרש פטורו של ראשון כלל אלא מכלל שנאמר השני חייב למדנו שהראשון פטור דהכי קאמר השני הוא החייב והרי"ף ז"ל גריס הראשון חייב וכתב הרא"ש אין חילוק בין שתי נסחאות הללו אלא דלפרש"י השני חייב משהניחו משתמ' הא לאו הכי שניהם חייבים ולגרסת רב אלפס ז"ל הכי פי' אף הראשון נמי חייב הרי שהלשון מסופק שיש לפרשו להוסיף חיוב ולא למעט ויש לפרשו למעט חיוב האח' דהכי קאמר השני הוא החייב. וכן בסוף פרק הכונס שנינו גמל שהיה טעון פשתן ונכנס פשתנו לתוך החנות ודלקו בנרו של חנוני והדליק את הבירה בעל גמל חייב הניח חנוונו נרו מבחוץ חנוני חייב ולא הוצרך לפרש ובעל גמל פטור אע"פ שהוא היה אחרון ועל ידו נגמר ההזק דומיא דהא דאמרי' האחד הביא את האור וא' הביא את העצים המביא את העצים חייב אחד הבי' את העצים ואחד הביא את האור המבי' את האור חייב. והא דתנן גבי שבת בס"פ האורג ישב הא' על הפתח ומלאהו ובא שני וישב בצדו אע"פ שעמד הראשון והלך לו הראשון חייב והשני פטור התם הוצרך הדבר לאומרו דראשון חייב אע"פ שעמד קודם שיבא השני דלא אהנו מעשיו והשני פטור אע"פ שנתעכב אחר עמידתו של ראשון אף כאן כיון שהלשון מסופק דמשמע הכי ומשמע הכי המוצי' מחבירו עליו הראיה ושמא תאמ' לא כי אלא הואיל ונתחייבו לגמרי בתחלת השטר לא נפטרו על הסתם אם לא שפיר' פיטור' שאין ספק פיטו' מוציא מידי ודאי חיוב הא לית' שעדיין לא נגמ' חיוב אלא בדברים שהתנו ביניה' כמו שכתו' ונתחייבו לפרעה בזה האופ' וכו' והתנו ביניה' וכו' אך אם ישאר וכו' נמצא תנאי זה מפרש החיוב הראשון שלא נתחייבו אלא בהיו' יד שלשתם שוה אבל בהסתלק מקצת החוב חל על הנשאר במוקטעה וכל ספק שבשטר עצמו אנו דנין לבעל השט' על התחתונה אף על פי שקדם החיוב תחילה בפירוש חדא דהכל הולך אחר הקנין שאע"פ שהודו שקבלו אם לא קנו מידם לאו הודאה היא והקנין כתוב אחר תנאי זה ויכולים לומר שלא שעבדו עצמן ולא נתחייבו אלא על דעת כן ועוד אפילו היה הקנין כתוב למעלה בראשו של שטר מעדותו של רבי חנינא סגן הכהנים למדנו שאין קיום הדבר אלא בחותמיו כאותה ששנינו אף הוא העיד על כפר קטן שהיה בצד ירושלם והיה שם זקן אחד והיה מלוה לכל בני הכפר ואחרים חותמים ובא מעשה לפני חכמים והתירו ולפי דרכך אתה למד שהאשה כותבת את גיטה והאיש כותב את שוברו שאין קיום הגט אלא בחותמיו אלמ' עדיו בחותמיו זכין לו ולא נגמר החיוב עד לבסוף וכל שכתוב שם לשון שאפשר לומר שלא נתחייב על דעת כן אין לנו להוציא ממון ממנו ותדע שהרי אמרו כתוב למעלה מנה ולמטה מאתים למעלה מאתים ולמטה מנה הכל הולך אחר התחתון מי לא עסקי' שכתוב למעל' שנטל וקבל מאתים זוז ואעפ"כ כשחזר מענינו של שטר ואמר ונתחייב לפרוע לו המנה לזמן פלוני אנו אומרים שוב חזר בו ולא קבל מאתים וכתבו המפרשים ז"ל שאע"פ שאמרו אין למדין משיטה אחרונ' זהו כשכתוב למעלה מנה ולמטה מאתים בשיטה אחרונה אבל אי הוה איפכא שכתוב למעלה מאתים ולמטה מנה בשיטה אחרונה למדין ממנה כיון שבא להוציא מידו או מיד יורשיו. ועוד כתוב בהגהת אשיר"י שאם נמחק סכום של מטה כל השטר פסול דאיכא למיחש שמא לא היה כתוב בו אלא דינר אחד אלמא אנו חוששין לכתב התחתון אעפ"י שהוא ספק ולא אמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי שאין החיוב נגמר אלא לבסוף. ועוד ראיה דכל שהוא בשטר אחד אין אומרים משנתחייב תו לא פקע מהא דאמרי' בסוף פרק יש נוחלין שכיב מרע שאמר תנו מאתים זוז לפלוני ושלש מאות לפלוני וארבע מאות לפלוני אין אומרים כל הקודם בשטר זכה לפיכך יצא עליהם שטר חוב גובה מכולם ונהי דלדברי הרא"ש ז"ל אם היה נותן לכולם בשוה כיון שהיה יכול לכוללן ולומ' תנו לכל אחד מאילו מאתים זוז ופרט כל אחד בפני עצמו גלי דעתיה שרצונו שיזכה הראשון תחילה אבל כל שאין הכרע אין מקדימת השטר ראיה וגם כי זה לדברי הרא"ש וקצת מפרשים ז"ל אבל הרב המגיד ז"ל כתב בפ"י מהלכות זכיה שהסכימו המפרשים ז"ל שאין חלוק זה מחוור אלא בכל ענין כיון שלא אמר ואחריו כלם שוים כמו שכתוב בחשן משפט סימן קי"א וסימן רנ"ג.
802
803ועוד אני אומר שאפילו אם היה השטר חוב בלי שום תנאי והיה ביד הלווים תנאי זה שכתוב שאם יקומו מהמוקטעה יפרעו כפי הקוראמ"ה אך אם ישאר אחד מהם במוקטעה אותו החבר יהיה חייב להשלים כל אותו הסך שיהיו חייבים בעת ההיא הואיל ואפשר לפרש שהוא לבדו יהיה חייב ולא האחרים יד בעל השטר על התחתונה ולא אמרי' אין ספק פיטור מוציא מידי ודאי חיוב תדע מדאמרינן בגט פשוט גבי שני יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת נמצא לאחד ששטרו של יוסף בן שמעון פרוע שטרות שניהם פרועים וכתב רשב"ם ז"ל שאם יכתבו הרשאה זה לזה יגבה אחד מהם שהרי הוא מודה שלא פרע אלא לאחד אבל אם יטעון פרעתי לשניכם וצויתי לכתוב שובר אחד שיספיק לו להראות לכלכם טענתיה טענה ולא יועיל שיבא מכח הרשאה וכן הסכימו שאר מפרשים ז"ל כמו שהובא בטור ח"מ סימן מ"ט ועוד מצאתי לרב בעל התרומות בשער נ"ג עלה דההיא דשטר בין שטרותי פרוע והיה לאחד שם שנים הגדול פרוע והקטן אינו פרוע שאם אמר לו לחבירו חוב לך בידי פרוע כל שטרו' כלם פרועים בין קטן בין גדול דחוב שם הכלל הוא שכולל כל חוב שיש לו עליו וכן יכול להיות כמו כן שרוצה לומר חוב אחד הילכך משמע הכי ומשמע הכי יד בעל השטר על התחתונה עד כאן לשונו ועוד האריך. עוד כתב שם שובר שנכתב בסך סתום כגון שכתוב בו דינרים סתם או שאין בו זמן ולא נכתב סכום ממון מי מהם יקרא מוציא בעל השטר או בעל השובר והעלה בדין זה שהשובר מבטל השטר חוב והביא כמה ראיות לומר שכל שובר מסופק מרע לשטר ודאי מפני שהשטר בא להוציא מבעליו ועליו להביא ראיה וכתב שהרצה דברים לפני הרמב"ן ז"ל והסכים גם הוא בדבר.
803
804ואין להבי' כאן מחלוקתן של ראשונים נוחי נפש כשהמחהו חבירו במעמד שלשתן על מי שחייב לו או הפקיד אצלו אם יכול לחזור על הראשון אם לא נתן לו הנפקד שאפילו לדברי האומרים שלא נפטר הראשון מחייובו היינו מן הטעם שביאר הרא"ש ז"ל בתשובה שאם שתק יכול לומ' לו לראובן לטובתך עשיתי שנתרצה לקבל המנה שאתה חייב לי אבל לא פטרתיך והתם כבר היה ראובן חייב ולא נפטר בשתיקתו כיון שלא פטרו בפירוש אבל כאן אני אומר שלא נתחייבו מעיקרא הלווים אלא על דעת כן שמי שישאר במוקטעה יהיה הוא החייב ולמה היה צריך לפטרו בפירו' אם לא נתחייב מעיקר'.
804
805ועוד נראה שאין הלשון מסופק אלא מוכיח מתוכו שזה התנאי בא לפטור את שאר החברים שנסתלקו לפי שאי אפשר לפרשו ליפות כחו של מלוה אם ירצה דבלאו הכי היה בחיוב זה דקיימ' לן שנים שלוו אעפ"י שלא כתבו אחראין וערבאין זה לזה וכל שכן כשלוו לצורך השותפות שיש להם דין קבלנות לכולי עלמא כדכתב מהר"י קולון ז"ל בשורש ק"ד וכבר עמדתי על מה שתמה עליו רבינו הרב מהרי"ק ז"ל שדברי מהרי"ק ז"ל מתורצים כמו שביארתי במקום אחר.
805
806ואין להסתפק במה שנסתפק השואל לומר שכוונת התנאי הזה לא היה אלא בינותם להטיל כל החוב על הנשאר במוקטעה ולא שיפטרו אלו מיד המלוה אם לא יתפרע מן הנשאר אלא שאע"פ שיתפרע מכלם יחזרו ויתבעו מן הנשאר שיפרע להם מה שפרעו בשבילו הא ליתא דלפי זה אין תנאי זה מעלה ומוריד לענין המלוה אלא תנאי בין הלווים הוא ומלשון השטר לא משמע כן שכתוב והתנו ביניהם שאם חס ושלום יקומו מהמוקטעה וכו' אך אם ישאר וכו' וכשם שהתנאי שהתנו ביניהם הוא בין הלווים והמלוה כך מה שהתנו אם ישאר הוא תנאי בין הלווים והמלוה דבכל דוכתא אך חלק באותו ענין הוא כדאשכחן בכמה דוכתי ובסוף בתרא מפלגינן בין פלוני ערב לבין ופלוני ערב דשייך ערב בשטרא לגבות מנכסים משועבדים דוא"ו מוסיף על ענין ראשון כ"ש דאך מחלק על ענין ראשון ושייך בשטר' ולא נאמר שהוא תנאי בין הלווים בלבד אלא שבררו בשעת החייוב שאם ישאר אחד מהם במוקטעה אותו שישאר יהיה חייב לפרוע הואיל ומה שלוו נתנו למלכות בעד המכס והוא נשתייר בו והרי הוא המתהנה מאותה המעות שוב אין צריך לפרש שהשאר פטורים כי לא נתחייבו זה על זה מסתמא אלא כל זמן ששלשתן חייבין מדין שנים שלוו עכשיו שאחד מהם לבדו חייב אין על האחרים דין ערב אלא אם כן נתחייבו בערבות בפירוש.
806
807ועוד יש הוכח' מלישנ' דטופיינה שבשטר שכתוב אך אם באולי אחד מהחברים ישאר במוקטעה וכו' אותו החבר אשר ישאר יהיה חייב להשלים שאין צריך לומר אותו החבר אלא למעט אותו ולא לאחרים. ועוד מוכיח לשון יהיה חייב דמשמע שיהיה החייב אז מה שלא היה קודם לכן שבתחילה היה החייוב על שלשתם ואז יהיה הוא החייב דאם אין בו אלא שיתפרע ממנו תחילה זה כבר היה עליו מקודם והוה ליה למימר חייב. ומנא תימרא דהיכ' דבדידיה מיירי וכתיב אותו למעוטי אחריני אתא דדרשינן בפרק קמא דשבועות ואותה נתן לכם לשאת את עון העדה אותה נושא עון ואין אחר נושא עון ובפרק קמא דיומא דרשי' והוצי' אותה דכתיב גבי פרה אדומה שלא יוציא אחרת עמה כדתנן לא היתה פרה רוצה לצאת וכו' וה"נ דרשינן התם ושחט אותה שלא ישחוט אחרת עמה ובפרק קמא דחולין ממעטין חותך מן הטחול ומן הכליות דאסור באכילה מדכתיב כל בהמה מפרסת פרסה וכו' אותה תאכלו אותה שלמה ולא חסירה וכן בכמה דוכתי. ומנא תימר' דאיכ' הפרש בין חייב ליהיה חייב מדתני' בפרק השולח גט זה לא יועיל לא יתיר וכו' יהא חרס יהא כחרס דבריו קיימים חרס הוא כחרס הוא לא אמר כלום ועוד דרשינן בפרק קמא דזבחים מקוה מים יהיה טהור הוייתו על ידי טהרה משום דקשיא להו דלא הוה ליה למכתב יהיה אלא מקוה מים טהו' דיהיה משמע להבא להכי דרשו שתהא הוייתו על ידי טהרה ועוד אמרו בהגדה יהיו שבע שני רעב לשון תפלה הוא שלא יהיו אלא שבע הכא נמי כיון שהחיוב הוא עכשיו שהם מתחייבים על פי התנאים שמתנים ביניהם לא היה לו לכתוב יהיה חייב אלא אותו שישאר חייב להשלים אלא על כרחך אתה צריך לומר דהכי קאמר אז יהיה הוא החייב ולא האחרים ומנא תימר' דדרשי' לישנא דטופיינה בשטר' מדאמר בפ' המוכר את הבית ומודה רבי עקיבא בזמן שאמר לו חוץ מאלו שאין צריך ליקח לו דרך דכיון דלא צריך ואמר לטפויי מילת' קאמר. והיינו דאמרינן בסוף פרק יש נוחלין שכיב מרע שאמר תנו מאתים זוז לפלוני בעל חובי כראוי לו נוטלו ונוטל את חובו ומפרשי' התם הא מני רבי עקיבא היא דדייק לישנ' יתיר' וכן הלכתא והכי אמרי' נמי בפרק המוכר את הבית גבי כתב לו על מנת שדיוט' העליונה שלי דלא היה צריך לכתוב ואתא לטפויי להוציא זיזין וגזוזטראות. וכן הבי' מהרי"ק בשם הרשב"א ז"ל בשרש י' וי"ב אבל הריב"ש בסוף סימן ר"ו כתב בשם הרשב"א שאין לנו לומר לישנא יתירא לטפויי אתא אלא מה שכתוב בגמ' לבד שהרי אמר כתב ליה תאלין ודיקלין לשופרא דשטר' התם ודאי לאפוקי ממונא לא מפקינן משום לישנ' יתירא דדילמ' לשופר' כתביה אבל להחזיק ממון אמרינן דהך לישנ' יתיר' ללמד על פיטור החייוב אתא ולא מפקינן ממונ' מאחר שיש לדרוש הלשון לפיטור ובישוב שתי התשובות שלא יהיו דבריהם סותרים זה את זה כתבתי במקום אחר ואין לי פנאי להאריך כאן מכל הני טעמים שכתבתי למעלה נלע"ד ברור שאין כח ב"ד יפה להוצי' ממון על פי השטר הזה ומה שנראה לי בעניותי כתבתי נאום הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
807
808תשובת ממהרר"א מונסון נר"ו על הדבר.
808
809תשובה אפריין נמטייה לסופר שלא הניח מקום לבעל דין לחלוק ולהתעקש שכתב למעלה ששלשתם לוו וקבלו וקיימו דאע"ג דקיי"ל אחד מהשותפים שלוה לצורך השותפות נתחייבו כלם אחר שיתברר בעדים או יודו וכו' מכל מקום לא רצה להכניס עצמו בזה אלא כתב שלשתם לוו וקבלו ובאו לרשות וחזקת' של שלשתם יחד והחוט המשול' הזה אחר קבלתם הממון במעמד שלשתם עומד ליפטר יהודה את השנים שנתחייב האחד שנשאר במוקטעה לפרוע הכל כי הסופר עדיין עמד טוב טעמו בו לא במהרה ינתק בדברי רוח שקיימו וקבלו ממון יהודה כלם כאחד כי עמד טוב טעמו ונאמו בו וכתב והתנו ביניהם שאם חס ושלום יקומו החברים מהמוקטעה על אותו הדרך יתפרע יהודה וחזר עוד על המלוה על אותו הדרך יתפרע יהודה וכו' והזכיר יהודה בפרעון לפי שהו' תנאי כולל על נלם גם על המלוה שיתפרע יהודה על זה הדרך ולזה הזכיר לשון פרעון וכתב עוד אך אם באולי ישאר אחד מהחוייבים במוקטעה אותו החבר יחוייב להשלים ליהודה כל אותו הסך שיהיו חייבי' בעת ההיא כלומר שאותו החבר נתחייב לפרוע בערבן קבלן ופרעם על כלם ומאן דכר שמיה דיהודה שפטר את שאר החברים ואדרבה שינה הלשון הנז' למעלה ולא אמר יתפרע יהודה מא' מהם שישאר וכו' אלא כתב אותו החבר יחוייב להשלים ליהודה לא יהא לו פרעון אלא מזה חלילה דאפי' להוצי' מלב שום חשש דברים בעלמ' כתב עוד אותו חבר יחוייב להשלים כל אותו הסך שיהיו חייבים בעת ההי' נראה בהדי' שהחייוב שריר וקיים בכלם עד עת ההי' אלא שאם יתן החבר ההו' כל הסך ליהודה בודאי שיהודה לא יתבע לשאר החברים אבל אם הא' לא יקיים חייובו מי פטרם אטו אם נכנס שום ערב ונתחייב לפרוע מי פטר הב"ח כלל הדברים שהסופר לא הניח מקום פטור לחברים אלא אדרב' הרב' פתחים ומקום לב"ח לגבות חובו מכלם ומוסכם הוא מה שכתב הרשב"א ז"ל דדרשינן לשון הדיוט וכל לישנ' יתירא לטפויי אתא דמדקדקין לשון השטר כמו שהוב' בטור סימן ס"ב מעתה אע"ג דקיימ' לן יד בעל השטר על התחתונה וכתב מהר"י קולון ז"ל דאע"פ שמשמעות בעל השטר יותר קרוב מכל מקום לסייוע בעל השטר בנדון דידן אין שום משמעות אפי' בדרך רחוקה לפטור החברים כל שכן שיש שבועה בנדון דידן לשלשתם לשלם ליהודה ומי יערב את לבו להתיר שבועת השותפים לפרוע הממון ליהודה שקבלו ממנו ולאבד ממון יתומים בהררים התלויים ברוח סערה ממאי דקיימ' לן הילכת' כדברי המחמיר בשבועה אפי' אם היה מקום להסתפק וחזר הדין דיד בעל השטר על העליונה והשטר שריר וקיים והשי"ת ידריכנו בדרך אמת הצעיר אברהם מונסון.
809
810אל החכם השלם אלוף התורה כמה"ר אברהם מונסון נר"ו על הענין האמור למעלה.
810
811שאלה שר צבא ה' עתה באתי כמצותו לדון לפני כבוד חכמתו הרמה ורחבה מני ים ראשונה יפה מר כח בעל השטר מחמת שתי משמעות שבו דדרשינן לישנ' דטופיינה בשטר' חדא משינוי לשון השטר שבכל החלוקות שבו כתוב לשון פרעון המלוה שכתוב על אותו הדרך יתפרע יהודה אבל בתנאי זה כתוב אם ישאר א' מה' במוקטעה אותו שנשאר יהיה חייב להשלים ולא כתב מאותו שנשאר יתפרע יהודה אלמא לעולם לא פטר יהודה שאר החברים אלא שאותו החבר יחויב להשלים ולפי זה כוונת הלשון הוא תנאי בין הלווים בינם לבין עצמן שמי שישאר יפרע ויתחייב לפצות את המלוה מעל כלן ואינו תנאי בין המלוה והלווים. ומטיבותיה דמר לכי דייק מר בלשון השטר והמשכן משכח שתנאי זה בין המלוה והלווים הוא שלשון אך הוא קשור לתנאי שלמעלה שכתוב והתנו ביניהם שאם חס ושלום יקומו החברים מהמוקטעה וכו' אך אם באולי שום א' מהחברים ישאר וכו' ועל כרחינו תנאי ראשון בין המלוה והלווים הוא ואחריו נמשך אך אם באולי שהוא תשלום התנאי הראשון שהתנו בשעת החיוב המלוה והלווים. והבאתי ראיה על זה בקונטרי' מדמפלגי' בשלהי בתרא בין היכא דכתוב בשטר פלוני ערב להיכא דכתי' ופלוני ערב דהואו מוסיף על ענין ראשון לומר דשייך ערב בשטרא לגבות מנכסים משועבדים ולא אמרינן ופלוני ערב מילתא באנפי נפשיה היא שיצא ערב אבל לא שעבד נכסים מפני הואו שמושכת למעלה כל שכן לשון אך שחוזר על תנאי של מעלה דבכל דוכתא דרשינן אך לחלק או למעט דודאי בא למעט מעניינו של שטר שלא היה חיובם אלא כשיד שלשתם שוה אבל בהסתלק מקצתן נתרוקן החייוב על מי שישאר במוקטעה. ואי משום דיוקא דדייק מר שלא כתב מאותו שנשאר יתפרע יהודה אדרבה לפי משמעות זה ניחא טפי שאם היה כתוב מאותו שנשאר יתפרע יהודה כל מה שיהיו הם חייבים לא היה ממעט את האחרים מעיקר החיוב אלא מתורת הפרעון לומר שיתפרע מזה תחילה ולא מאחרים שנסתלקו אע"פ שחיובם במקומו עומד היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי אבל עכשיו שכתוב אותו שישאר יהיה חייב ממעט את האחרים שאינה בכלל חיוב בהסתלקם מן המוקטעה וכיון שיש במשמעות הלשון להתפרש כך יד המוציא על התחתונה וכבר הוכחתי בקונט' מכמה ראיות שלשון מסופק שבשטר מוציא מידי ודאי חיוב.
811
812עוד בא בספרך האדון הנקרא ספר באמתה של תורה שלהוציא מלב שום חשש או דברים בעלמא דקדק הסופר וכת' אותו החבר יהיה חייב להשלים כל הסך שיהיו חייבים בעת ההיא שנרא' בהדי' שהחיוב שריר וקיים בכלם עד העת ההיא ומשמע ליה למר מדקרי להו חייבים דמשמע שלא פקע חיובם כ"ז שאחר לא יפרע.
812
813וברם גדולה מזו אמרו בפרק השולח אהא דתניא האומר כל נכסי נתונים לפ' ופלו' עבדי אף עצמן לא קנו ומותבי' עלה מאיד' דתניא הכותב כל נכסיו לשני עבדיו קנו ומשחררין זה את זה ומשני רב אשי שאני התם דקרי להו עבדי פ' דמשמע דלא שחררינהו לדידהו אלא טועה הוא שסבור שיכול לתת לעבדיו שאר נכסים בלא שחרור ואמר ליה רפרם לרב אשי ודילמא עבדי שהיו כבר מי לא תנן עד שיאמר הרי כל נכסי נתונים לאיש פלוני עבדי חוץ מאחד מרבוא שבהם והא עבד קרי ליה אלא עבדי שהיה כבר הכא נמי עבדי שהיה כבר ואתותב רב אשי ה"נ ה"ק כל הסך שחייבים כבר אבל עכשיו נתרוקנה חיוב מהם וחלה על זה הנשאר במוקטעה ואני בעניי רגיל להקשות מזאת דגיטין על אותה דמגילה ששנינו בפ' בני העיר בית הכנס' שחרב אין מספידין בתוכו וכו' שנאמר והשימותי את מקדשכם קדושתן אף כשהן שוממין ודילמא מקדשכם שהיו כבר. והנכון אצלי דודאי אי כתיב והחרבתי את מקדשכם יש לפרש מקדשכם שהיו כבר בשעת החרבן כדאמרי' התם עבדי שהיה כבר בשעת השחרור אבל לשון שממה אינו נופל אלא לאחר חרבן שנים רבות אשר אינה נבנית וכן הוא אומר על הר ציון ששמם שועלים הלכו בו וכתיב תחת אשר היתה שממ' לעיני כל עובר ואלו נחרב וחזר ונבנ' תכף אע"פ שנופל בו לשון חרבן שנחרב אינו נופ' לשו' שממה לומר ששמ' והכ' דכתיב והשימותי דהיינו לאחר החרבן וקרי להו מקדשכ' אלמא קדושתן אף כשהן שוממין אע"פ שכבר חרבו והא דמייתי בהנחנקין לענין נגעי בתים שאינן מטמאין עד שיראה כשני גריסין על שתי אבנים ודריש לה רש"י ז"ל מדכתיב את האבנים אשר בהם הנגע שם בסנהדרין פרשתי ואין לי כאן מקום להאריך. ובר מן דין הכא הלשון מתוקן יפה שכתוב כל הסך שיהיו חייבים לו בעת ההיא דהיינו שעת סילוקן שבאותה שעה חייבים היו ונפטרו ובעת ההיא קודם סילוקן משמע ולא אחר סילוקן כדאמרינן בעלמא בקידושין מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן. ובגיטין מי שאמר בשע' מיתתו פלונית שפחתי עשתה לי קורת רוח וכו' והיינו שעה שקודם מיתה וכן ההיא דאמרינן בשלהי בתרא הלכתא ערב בשעת מתן מעות לא בעי קנין לאחר מתן מעות בעי קנין אלמא בשעת מתן מעות היינו קודם מתן מעות וכן בכמה דוכתי הכא נמי בעת ההיא קוד' הסילו' קאמר שעדיין היה חיוב' קיים ובהסתלקם נסתלק השעבוד מעליהם וחל הכל על המשתייר שם.
813
814שוב הוסיף שנית יד ימינו נאדרי בכח בדברו' האחרונות לתמוך יד בעל השטר משני טעמים אחרים חדא דכל שכתוב בשטר ודלא כטופסי דשטרי יד בעל השטר על העליונה לפי שראה מה שהובא בטור ח"מ סי' קי"ג שכתב הרמב"ן בשם רב סעדיא גאון ז"ל שלפי שטופסי השטרות ונסחת' נכתבין בלשון שבעל השטר על התחתונה. (ובענין יד בעל השטר על התחתונה עיין בהרמב"ם בפ' כ"ז מה' מלו' בסופו ועיין בפר' הזורק מחצה על מחצה יחלוקו בחידושי הרשב"א ז"ל) לפיכך כותבין ליפות כחו שלא יהא טופס זה כשאר טופסים אלא כל לשון מסופק תהיה ידו על העליונה וטעם זה חיבת הקדש מכשירתו לעשותו כדאי להוציא ממון ולחדש עלינו הלכה שיהא יד מוציא על העליונה. אבל בעניותי איני רואה סמך בזה להוציא ממון חדא שהרמב"ן ז"ל שהביא דברי הגאון ז"ל עצמו השיב בתשובה לרב בעל ספר התרומות וז"ל וטופסי דשטרי הוא ושטר העשוי להעתיק ממנו שטרות דלא נכתב לגבות בו ואין בו ממש הודיענו שזה נכתב להשתעבד ממש ע"כ. ובתחילת תשובה זו נשא ונתן על דברי הגאון במה שפירש בענין דלא כאסמכת' והעמיד דברי הגאון ז"ל משמע דבלשון זה דודלא כטופסי דשטרי לא נראו לו דברי הגאון ז"ל כמו שכתב בשער מ"ג וכן פירש רשב"ם ז"ל שם בהלכה וכך הם דברי הטו' סימן קי"ג ומהר"י ן' לב ז"ל בח"א תשובה ק"ה הביא משם הריטב"א ז"ל פירו' אחר קרוב לפירוש הרמב"ן ואמר שנראה מדברי הרא"ש דלא קים ליה כפירוש של הגאון והרב מהר"ש בר צמח ז"ל בפי' הכתובה פירש כפשוטו שלא תאמר כל אלו הדר' לא נכתבו מדעתם בפי' אלא הסופ' היה מעתי' משטרו' שלפניו וכות' וכיוצ' בו הבי' משם רבי' יונה. (ובשם רבינו יונה כתבו הא דכת' דלא כטופסי דשטרי לפי שהורגלו כותבי שטרות לכתו' אע"פ שלא אמר לו הלוה שיש לו קרקע לשעב' עליו כותבי' שאין כטופסי' אלא שהוא העיד על עצמו או מהם מכירין בו שיש לו עכ"ל) ומעת' כיון שיש לפרשו כפשוטו כמו שאמר רשב"ם והרמב"ן ורבינו יונה והריטב"א ז"ל הבא לפרש ולהוצי' בדברי הגאון עליו להבי' ראיה. ועוד אפילו אם נודה שמניח הלשון כיון דלפירושו של הגאון לא מפני זה נאמר שכל שטר שיצ' כתוב בו בלשון הזה שיהי' יד בעליו על העליונה ואף הגאון ז"ל יודה שאם לא התנו לו בפירוש דב' זה היאך ישתעבד זה במה שלא נתחיי' שהרי לענין נאמנות כתב הרב בעל התרומות ז"ל שצריך שיתנה בפירוש שאף על פי שנכתב בשטר נאמנות נאמנים עדים לומ' על זה חתמנו ועל זה לא חתמנו דאשאר מילי דבשטר' קמסהדי לבד כמו שהבי' בטור ח"מ סימן ע"א ואף לדברי הרא"ש ז"ל שהבי' בטור סי' ס"א שכל דבר שנהגו במדינ' לכתוב הן נאמנות הן כתבוה בשוק' הן שאר שופרי דשטרי שכבר נהגו הסופרים לכתוב כל מי שמקנה בסודר לכתו' שטר דעתו שיכתבוהו כמנהג המדינה ואין צריך לפרש שיכתבו בו כל לישני שפירי דאית ביה ע"כ אין דברי' אלו סותרים דברי ס' התרומו' ומ"ש הטור בסי' ע"א דזהו לענין שהסופ' והעדים יכולים לכתוב כל מה שהורגלו לכתוב מאחר שקנו ממנו סתם אבל היכא שהשטר יוצא לפנינו יש לחוש שלא הקנה סתם אלא המלוה הלך והכתיב השטר לעצמו כאותה ששנינו בעדיות בזקן שהיה מלוה לכל בני העיר וכותב בכתב ידו ואחרים חותמים והוא הדין מצוה לסופר ויכתוב שאין קיום השטר אלא בחותמיו והעדים אמנה קחתמי ונאמני' לומר על זה חתמנו ועל זה לא חתמנו. ועוד אפי' בשקנו מידו סתם שכת' הרא"ש דמהני זהו לדבר המפור' בכל השטרות דמסתמ' לא היה משתעבד סתם אלא אם כן ראה וידע כל מה שרגילין הסופרים לכתוב בהם ונתרצה אבל דבר זה שאין פירושו נודע אפי' לחכמי' גדולי' אשר לא ידעו ואשר לא ראו דברי רב סעדי' היאך ישתעבד על הסתם במה שאמר לסופר שיכתוב שטר כמנהג. וראיה מהא דאמרינן בס"פ יש נוחלין גבי קנינא מיניה ואקנייה או אקנייה וקנינן מיניה דפרכינן מי איכ' מידי דאנן לא ידעינן וספרי דדייני ידעי שיילוה לספרי דאביי וידעי לספרי דרב' וידעי אלמ' במילת' דבריר' לן דספרי לא ידעי וכ"ש שאר אינשי לא סמכינן אהאי לישנ' דשטר' ובה' אפי' מר נמי טעי בה שהרי בפסקו הראשון לאו בתורת הכי אתי מר עלה שכתב שיד בעל השטר על התחתונ' אפי' במשמעות רחוק והיאך נאמר דמסתמ' נשתעבד הלוה שיהיה ידו על התחתונה ותו כיון דאיכ' לפרושי האי לישנ' כדפרשה רשב"ם והרמב"ן אפי' תימ' דרוב' דאינשי לא מפרשי' אלא כדברי הגאון יכול המוחזק לומר קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט כאותה שאמרו בריש פרק המניח היכ' דרוב' דאינשי קרו לכד' כדא ולחביתה חביתה ואיכ' נמי דקרו לחביתה כדא מהו דתימ' זיל בתר רוב' קמ"ל ועוד כתבו בתוספות דאפי' לרב דאמר בפ' המוכר פירו' הולכי' בממון אח' הרוב גבי המוכר שור לחבירו ונמצ' נגחן שיכול המוחזק לומר למוצי' אע"פ שהרו' מסייע' לא תוצי' ממני דקים לי בנפשאי שאני מן המיעוט וא"ל אי קי"ל כדברי הגאון אין להבי' ראי' משכנגדו ועל הסתם אמרי' דידעי אינשי הפי' העול' כהלכה הא ודאי לא מסתבר לומר כן דאמרי' בעלמ' לאו כ"ע דינ' גמירי כ"ש היכ' דיש מחלוקת דאיפשר דטעי באיד' פירוש' דומי' דההי' דאמרי' בס"פ השולח גבי המוכ' שדהו בשנת היובל עצמ' דאמר שמואל אינ' מכורה כל עיקר ומסקי' דאינה מכור' ומעו' חוזרין ואע"ג דשמואל גופיה אית ליה במקדש את אחותו המעות מתנ' כת' התוס' דלא שייך התם למימר אדם יודע דהא רב אמר מכורה ויוצאה ע"כ אלמ' אע"ג דלשמואל אינה מכור' כל עיקר מק"ו ומה מכורה כבר יוצאה שאינו מכורה אינו דין שלא תמכר מ"מ הכריעו התוספות דלא שייך לומר אדם יודע שאין מכר ביובל דהא רב טעי בה ואמר מכור' ויוצאה הכא נמי אפי' לפירושו של גאון לא שייך לומר דידע וגמר ונתחיי' כיון שאיפש' הלשון להתפר' בענין אחר כדברי הרמב"ן ואולי אין דברי הגאון אמורי' אלא באותו זמן שנתחדש לכתוב כן שהיו הסופרי' מתכוונים בדבר זה והיו אומרי' ללוה רצונך שאכתוב בו שיה' יד בעל השטר על העליונה ומתרצה אבל בימי האחרוני' האלו שהכל נשכח ונעשה הכל טופסי דשטרי ודאי דלא עבדינן בה עובד' כל שלא ידענו שהתנ' כן בפי' כמו שכתב הרב בעל התרומות והרב ברצלוני בענין הנאמנות אף כאן עכשיו שכותבים הכל לשון זה המורגל אין ממנו ראיה והתוס' בפ' חזקת גבי מתנתה טמירת' דסתמא נמי לא מהני כתבו דהשתא דנהיגי בכל השטרו' למכתב הכי סתמא דעתו כמו שנוהגי' לכתו' ובימי האמוראי' לא היו נוהגי' לכתו' כך השתא נמי כיון דלשון זה מורגל ולא נכתב בכוונ' אלא נעשה כטופסי דשטרי ממש.
814
815ויתר על כן נראה לי שאפילו אם היה מתנה הלוה בפירוש שכל דבר שיפול ספק בשטר שיהיה יד המלוה על העליונה אם נפל ספק בענין חיובו או בתנאי שגורם לו חיוב או פטור מה יועיל התנאי לחייב דמי קא ידע הספק דמשעבד נפשיה אילו היה נודע מקום הספק היו מבררים אותו וכל דלא ידע לא גמר ומשעבד נפשיה וראיה מדקי"ל בפרק הזהב כרב דאמר האומר לחבירו על מנת שאין לך עלי הונאה יש לו עליו הונאה ופרכינן עליה דרב מר' יהודה דאמר על מנת שאין לך עלי שאר כסות ועונה תנאו קיים דכל דבר שבממון לא הוי מתנה על מה שכתו' בתור' ומשנינן ע"כ לא קאמר ר' יהודה התם אלא דידעה וקמחלה אבל הכא מי קידע דמחיל הילכך אע"ג דהתנה בפירוש לא מהני שהוא סבור שלא היה בו הונאה הכא נמי אפילו התנה בהדיא מי קידע שימחול בלשון השטר שישתעבד לומר שיהיה בעל השטר על העליונה ואפילו קנו מיניה הא אמרי' בעלמא קנין בטעות לאו כלום הוא ודברי הגאון גם הם קשי' להולמן שאם דעתו לומר שבכל ספק שיהיה נדון יד בעל השטר על העליונה מה ענין טופסי השטרות ונסחתן כאן והיה לו לומר שכותבים כן לאפוקי הא דקיימ' לן יד בעל השטר על התחתונה ועוד זה שאמר שטופסי השטרות ונוסחתן נכתבין בלשון שבעלי השטר על התחתונה הרי אנו רואין בטופסי השטרו' שחבר רב האי גאון וזולתו מן הגאונים ז"ל שקדמוהו שזכרם הוא ז"ל והם מסודרים ומתוקנין בכל לשון של זכות ויפוי כח ובהרחבת לשון ובבירור הדברים והיכי פסקא הגאון למילתא שנוסחת השטרות נכתבין בלשון שיד בעל השטר על התחתונה ותו אטו בכונה היו כותבין בלשון מסופק לגרוע כח בעל השטר שלא כדין ולמה לא יפרשו כל מה שיכולים לפרש ויבררו כל מה שאיפשר לבררו ואשר לא יפול לב אדם עליו בההיא ודאי יד בעל השטר על התחתונה לכך נ"ל כי מה שכתב הגאון שטופסי השטרות ונוסחתן היינו כאותה ששנינו בפרק כל הגט הכותב טופסי גטין צריך שיניח מקום האיש וכו' שטרי מלוה צריך שיניח מקום המלוה וכו' שטרי מקח וכו' מפני התקנ' ומפ' בגמ' משום תקנת סופרי' שיהי' להם טופ' שטרות מזומנים לעת הצורך ואותם טופסי שטרי מקח או מלוה נכתבין בלשון שיהא בעל השטר על התחתונה לפי שאינן יודעים איזה מוכר או איזה מלוה יזדמן להם שמא יקפיד בדברים ולא יועילו להם אותם הטופסים אם היו נכתבין בלשונות של זכות ויפוי כח לכך כותבין התם בלשון שיד בעל השטר על התחתונה ואם יזדמן שירצו לפרש דבר יכולים להוסיף למטה כל מה שירצו בחיזוקים ויפוי כח ושוב חזרו לכתוב זה הלשון ודלא כטופסי דשטרי לומר שהמוכר הזה או הלוה צוה לכתוב שטר זה בכוונת בכל לשון של זכות ויפוי כח לא כטופסי דשטרי שלא היו יכולי' לפרש בהם כל לשונות של זכות הללו כך נראה משמעות דברי הגאון כדי שיהיו עולין כהוגן וכהלכ' ולעולם אין לשון זה מועיל אלא לנוסחת השטרות השוה לכל אדם שיהיו נדונים בכל לשונו' של זכות ויפוי כח שהורגלו בהם שאר שטרות אבל לכל ספק שיסתפק בעיקר החיוב בכלל או בפרט אשר לא יעלה על לב איש ואין לנו ללמדו ממקום אחר אינו מועיל אותו הלשון ואפי' אם היה מתנה בפירוש לא היה מועיל כמו שהוכחנו וזה שהביא הרב רבינו יצחק בר ששת ז"ל בתשובתו דברי הגאון ז"ל לא שנסתייע מהם לדבר הלכה שהרי כבר יפה כח בעל השטר מצד אחר בטוב טעם ודעת ואחר כך כתב ואצ"ל לדברי רב סעדיה עשאם סניף לדבריו דומה לאותה שאמרו בפרק דו"ה אהא דהשיב רבי עקיבא לרבי אליעזר אם מכוין אמר ליה ברישא והדר אמר ליה המית אע"ג דהמית לא הויא ראיה דאיכא לאותוביה כדכתב רש"י שם משל לצייד ששולה דגים מן הים משכח רברבי שקיל זוטרי שקיל. ובפרק האשה שלום אמרי' דחיישי' לגמלא פרחה כתבו המפרשים דלאו עיקר טעמא הוא זה דהא גבי נפשות דבעינן והצילו העדה לא חיישי' כ"ש כאן אלא הני טעמי סניפין בעלמא נינהו ועיקר טעמא דמילי מסר כ"ב הריטב"א ותבנא לדינא בדין שתפוס בידינו שלעול' יד בעל השטר על התחתונ' וכמו שראינו כל רבותינו נוחי נפש שכן דנין הלכה ובאין ויתד היא שלא תמוט. עוד עשה לו האדון סמוכות לבעל השטר על דברת שבועות אלקים שיש בשטר ואמר דאפי' תימא דספ' ממונא לקולא ספק שבוע' לחומרא ותו דאפי' הי' מוס' בפי' לא מהני עד דאמ' ליה התקבלתי.
815
816וגברא רבה כיון דסמיך סמיך ואם לדין יש תשובה כי אם באנו לחייבו מחמת שבועתו שתי תשובות בדב' חדא שהרי הוא עומד וצווח שלא נתחייב בהשאר חבירו במוקטעה הרי שאין הדבר אצלו ספק אלא ודאי. ועוד אפילו היה נפטר בטענ' ספ' הואיל ומידי חיוב ממון נפט' גם מידי שבוע מפט' שפי' שאין השבועה אלא לזרז הפרעון ואם פרעון אין כאן שבועה אין כאן וראיה ממה שכתב מהר"י קולין ז"ל בסוף שרש פ"א בפוסק מעות לחתנו ונשבע על כך ושוב אירע קטטה ביניהם והוציאו שם רע על הנערה וכתב הרב ז"ל שאינו מחויב ליתן המעות שפסק שמא יבואו אח"כ להפסידה על השם הרע ההוא וכת' הרב ז"ל דכיון דמן הדין אינו חייב ליתן גם מן השבוע' נפטר שאין השבועה אלא לזרז הפרעו' ואם פרעו' אין כאן שבוע' אין כאן הרי שאע"פ שלא פטרו הרב ז"ל מהממון אלא בטענ' ספק שחוש' שמא יבואו אח"כ להפסידה כתובתה מחשש הקול ההוא נפטר ממילא מהשבוע' והביא שם תשוב' הרשב"א ז"ל על מי שנשבע לחבירו שיפרענו לזמן פ' והגיע' שמיט' בתוך הזמן שהוא פטור מן השבועה שזה לא נשבע לפרוע אלא כל זמן שהוא חייב לו.
816
817והא דאמר מר שאפי' אם היה מוחל בפי' לא מהני עד דאמר ליה התקבלתי. שותיה דמר לא ידענא דאם זה בא ליפטר מן הממון ע"כ בא מחמת טענה שאותו הלשון שכתוב בשטר שאותו שישאר יהיה חייב הוא פיטור לאחרים והאי לאו מתורת מחילה אתי עלה דמעיקרא תנאי היו דבריהם ולא נתחייבו בהסתלק מקצתן והשבועה שנשבעו אחר כך על תנאי זה חוזר ועל דעת כן נשבעו ואין שייך כאן לא מחילה ולא התקבלתי. ותו לדברי מר שזה כמי שנותן קבלן או פרען שיפרע בעדו אם תמצא לומר שראשון נפטר מן הממון משום דגברא יהיב בחריקיה למה לא יפטר גם מן השבועה שכיון שנכנס האחר בחייובו של זה כמי שהתקבל דמי דמילתא דפשיטא היא אצלי שמי שנתחייב מנה לחבירו לזמן פלוני בשבועה והמחהו אצל לוי כמ"ש להרי"ף ושאר רבוות' שנסתלק המלוה מעל הלוה אצ"ל התקבלתי דהו' ליה כאילו התקבל.
817
818תו אייתי מר הך מילת' דמ"ש דאפליגו בי' רבוות' אם נסתלק המלוה מעל הלוה במה שהמחהו אצל הנפקד וכתב מר דאפילו לדעת הרי"ף והראב"ד ז"ל שנפטר המלוה ממנו מעמד שלשתם שאני משום דשוינהו רבנן כהלכת' בלא טעמא. ובעניותי לא מבעי' להני רבוותא דסברי התם שנסתלק ממילא מטעם שכתב הראב"ד ז"ל בתשובה שהביא בספר התרומו' שער כ"ח דאין אנו צריכין שיפטרנו המלוה דיכול לומר הלוה גברא יהיבי' בחריקאי שהיה חייב לי ומיד זכית בחובי שהיה לי אצל לוי ואני כבר לקחתי ממך. וטעמא דיהיב מר משום דהלכת' בלא טעמא היא אדרבא זה הטעם פוגמו והיא מן הצווחות שצווח הרא"ש ז"ל כיון דמה שכתב מילתא בלא טעמא היא משום תקנת השוק די שיתקנו שישתעבד בדברים ואפילו בעל כרחך אבל שיעשו תקנה שיפטר ראובן בשתיקה בעלמא אין לתקנה זו סברא וטעם ע"כ. אלא אפילו לדברי האומרים שם במ"ש שאף על פי שהמחהו אצל בעל חוב לא נסתלק חיובו של ראשון אין זה ענין לכאן דהתם כבר היה ראובן חייב בודאי ואינו נפטר מפני ששתק המלוה כשאמר הלוה בפכיו ללוי בעל חובו שיפרע לו כיון שלא פטרו המלוה בפירוש כדכתב הרא"ש בתשובה שבכלל ס"ט אבל כאן שהוא בשעת החיוב שעדיין לא נתחייב אין צריך לפטרו בפירוש אלא כיון דארצי קמיה שפ' יפרענו בהסתלקו מהמוקטעה דיו בכך שהרי זה אומר מתחילה לא נתחייבנו אלא על מנת שמי מכלנו ישאר במוקטעה ישאר החוב עליו ותדע דאיכא בין שתיקה דלאחר חיוב לשתיק' דבשעת חיוב דהא לענין קידושין אמרינן בפר' קמא דקדושין אמר לה כנסי סלע זה בפקדון וחזר ואמ' לה התקדשי לי בו בשעת מתן מעו' ושתק' מקודשת לאחר מתן מעות אמרה אין מקודשת שתקה אינו מקודשת דכל שתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום הוא הכא נמי כיון דכל טעמו של הרא"ש הוא לפי שהיאך יפטר מפני ששתק כל שלא פטרו בפירוש הא בשעת חיוב לא בעינן שיפרש דכל דארצי קמיה ושתק סגי.
818
819ואי דמיא הא מילתא למעמד שלשתן לא דמיא אלא להא ראובן שאמר לשמעון תן לי סחורה זו ואעמידך אצל לוי בעל חובי והמחהו אצלו אם תמצא לומר דלא נפטר ראובן בזה אף כאן לא נפטרו המסתלקים ואם תמצא לומר דאין יכול לחזור על ראובן אף כאן אינו יכול לחזור על אותם שנסתלק ובההיא ודאי נראה לי דלדברי הכל שאין שמעון יכול לחזור ולתבוע מראובן דמי הסחורה שיאמר אלמלא לא נתרצית לקבל מלוי לא הייתי מתחייב לך. תדע דאלו אמר לוי לשמעון תן מנה לראובן ואני אתננו לך שאני חייב לו אין לשמעון אצל ראובן כלום אם לא נתן לו לוי כדמוכח בההיא שמעתא בפרק כל הנשבעין דאמר לחנוני תן לבני סאתים חיטים תן לי בסלע מעות הוא אומר נתתי והם אומרים לא נטלנו דאמרי' פועלים נשבעין לבעל הבית במעמד חנוני כי היכי דליכספו מיניה משמע דאי לאו הך טעמא אין לחנוני דין עם הפועלים אף על פי שלא ימצא להפרע מבעל הבית ואין לו עסק שבועה עליהם אלא שהשבוע' היא לבעל הבית במעמדו כי היכי דלכספו מיניה והיינו טעמא דאמרינן ליה פועלים שלא על אמונתם נתן להם אלא על אמונת ב"ה שאמר לו שיתן. והכי מוכח מדברי הרא"ש בשלהי בתרא שכתב אהא דאמרינן תן לו ואני חייב וכו' וז"ל והאי דינא דערבות וקבלנות היינו כשיתבע הלוה מן המלוה שילונו ונכנס הערב עמו בדברים או בלשון ערבות או בלשון קבלנות אבל אם לא דבר הלוה עם המלוה כלום אלא ראובן שאמ' לשמעון הלוה ללוי ואני פורע אין לשמעון על לוי כלום עד כאן דבריו. ומדיוקא דרישא דמילתיה משמע דוקא שתבע הלוה מן המלוה שילונו ונכנ' הערב עמו בדברי' אבל אם מתחיל' אמ' ליה הלוני ואמחה אותך אצל בעל חובי לא נתחייב הוא כלל. ואי קשיא לך דיוקא דסיפא דקאמר אבל אם לא דבר הלוה עם המלוה כלום דמשמע הא דבר לו לא נפטר יכילנא לשנויי דבכל דוכתא אורחא דתלמודא דמשני רישא דוקא סיפא נעשה והכי קאמר אבל אם לא אמר לו שילונו אלא שימחה אותו אצל לוי נעשה כאילו לא דבר כלום אלא מיהו שינויי דחיקי לא משנינן. ומצאתי להרא"ש ז"ל עצמו שכת' כלל ס"ט סי' ה' וששאלת הלוקח סחורה מחבירו ואמר לו אין לי מעות שאתן לך אבל אעמידך אצל פ' שאני עושה לו מלאכה כשיגיע הזמן יתנם לך במקומי והעמידו אצלו כמו שכתב והעני מי שהיה לו ליתן את המעות ואין לו כלום אם חייב הלוקח ליתן למוכר או לא. תשובה נראה לי שחייב הלוקח ליתן דמים למוכר דבעל המלאכה כיון שלא נתחייב דעדיין לא נעשית המלאכ' לא נתחייב המוכר כלו' ואין לומ' אי בעל המלאכה פטור גם הלוקח פטור שהרי אדעת' דהכי מכר לו שיתן בעל המלאכה מעו' ואין לו על הלוקח כלו' אין לך הונאה גדול' מזו שהיה סבו' שזה יתחייב לו המעו' ולא נתחייב הרי מבואר שהרא"ש ז"ל שהוא סובר שלא נפטר ראובן בהמחאתו אצל ב"ח כאן שעדיין לא היה חייב ראובן כלום בעת שהמחהו יכול הלוקח לומר לא מכרת לי אלא אדעתא שתקח המעות מבעל המלאכה אלא שחייבו הר"אש ז"ל מטע' הונאה שנתאנה שסבור שהיה מתחייב ועוד אלמלא כן היה לו לחייבו מטעם שלא נסתל' לעול' ממנו והיה יכול בעל הסחורה לחזור בו מאחר שהעני כאותו הירושלמי שהביא הר"יף ז"ל בפ' המקבל אי פטרן לוי וכו' העמידוהו בעל העיטור והר"אש ז"ל בשפטרו בפירוש אבל לא פטרו יכול לחזור עליו אלא דהכא כ"ע מודו שאינו יכול לחזור עליו כיון דבשעת החיוב המחהו ואין לו להתחייב אלא מחמת טעות והונאה ומעתה הרווחנו שדברי הרא"ש בהלכותיו לבתרא מדוקדקי' יפה דלא היה יכול לתפוס בסיפא דמילתיה אבל אם אמר בתחלה הלויני ואמחה אותך אצל פלוני אין למלוה עליו כלום דהתם אותו שהמחהו לא היה חייב ללוה כלום ולא חל עליו חיוב של מ"ש וגם לא היה קנין בדבר שיתחייב עצמו ונמצא שנתאנה מלוה וחוזר ולוקח מעותיו כדכתב הר"אש ז"ל בתשובה לכך אי אפשר למלוה להפטר אלא אם כן לא דבר כלום אבל היכא שאותו שהמחהו חייב לו או שהקנה בקנין כגון בנדון דידן שנתחייבו השותפין זה לזה שהנשאר מהם במוקטעה חייב לפטרם מכל החובות ובררו דבר זה בשעה שלוו מיהודה שאותו שנשאר יתחייב לו וגם נתחייב בקנין הואיל ונתחייב הנשאר יפטרו המסתלקים ולעניות דעתי דברים מתיישבים הם כי יתן האדון את רוחו עליהם נאם הצעיר יוסף בכמה"רר משה מטראני זל"הה.
819
820שאלה ילמדנו רבינו ראובן שמעון לוי כת אחת יאודה יששכר זבולון כת אחרת כלם מוכרי בגדים לקחו בגד אחד בחברה בין השתי כתות שוה בשוה מחצה לכל כת ובקשה הכת האחת לחלוק הבגד והכת האחרת לא רצתה באומרה שכל כת תתנשא למכו' ויגמלו רעה זו לזו ויות' טוב היה שימכר מתחת יד כת אחד לחשבון שתיהן ויחלקו מידי שבת בשבתו דמי המכירה עד המכר כל הבגד ותתבע כל כת חלקה מסוחר בעל הבגד וכן הסכימו ביניהם ויהי מקץ השבוע הא' הלכה הכת הא' לתבוע מחצית דמי מכירת הבגד מהכת שנשאר בידה וענתה ואמרה שהלא מועט הנמכר מהבגד תמתין עד השבוע האחר' ומה שימכר יחדיו יחלוקו מכירת השתי שבועות ובשבוע השנית הלכה הכת הנז' כפי התנאי לתבוע דמי מכירת הבגד מהשתי שבועות וענתה ואמרה הכת שהבגד בידה איך הנמכר מהבגד שמכרו מכרוהו באשריות ליון חייט שתשוב לשבוע האחרת ובשבוע השלישית הלכה כפי התנאי לתבוע דמי המכירה וענתה ואמרה שדמי מכירת הבגד בלבד נאבד ונגנב מתוך החוג"ארה של הכת שהיה ברשותה הבגד ונגנב מתוך הארגז שהיו תחת כפות המנעול הארגז והחוג"ארה ומכל נכסיהם שהיו להם בחוגאר"ה לא חסר דבר ומעות אחרות שהיו לכת שבידם הבגד בחוג"ארה שנאב' ונגנב מתוכ' דמי הבגד אומרת שהוציאום מתוך החוגאר"ה הנז' בחששות גנבה ואבידה והוליכום לחוגאר"ה אחרת ודמי הבגד הניחו בחוגאר"ה שנגנבו מתוכה יורנו מורנו אם זוכה בדין הכת שהניחה ביד הכת האחרת להתפרע ממנה מאחר שפשעה ומעותיה נתנה בשמירה ודמי הבגד הניחה בחוגאר"ה שחששה לגנבה ואבד נפלאות מתורתו ינחנו במעגלי צדק למען שמו ושכרו יהיה כפול מן השמים אנס"ו.
820
821תשובה נחל נובע מקור חכמה החכם השלם נר"ו רוחך טובה תנחני ומעלת חכמתך מגדרי תוציאני להשיב תשובה ולא מיני ולהמציא מענה ולא רוחי בכל דבר שבממון כשלא אהיה נשאל משתי הכתות אכן אשיב מפני הכבוד כנושא ונותן לפני חכמתו. שדבר ברור הוא שאם חשו לגנבה ואבדה והוציאו מעות שלהם מתוך החוגאר"ה לסבה זו היה להם להוציא גם את אלו משם או לתתם לבעליהם והואיל והניחום במקום שהיה להם חשש גנבה פשיעה רבה היא אע"פ שהיו מניחים שם מעותיהם כאותה שאמרו בירושלמי בפרק המפקיד נתנו במקו' שנוהג ליתן את שלו אם ראוי לשמירה פטור והוה ליה כאותה שאמרו בפרק המפקיד והיכא דשכיחי טפוחאי והאידנא דשכיחי גשושאי וכו' כל שכן כאן שנתן את שלו במקום בטוח והניח מעות השותפות במקום שאינו ראוי לשמירה.
821
822ואיברא דבנ"ד מדין שותפים נוגעים בה דקי"ל בפ' חזקת השותפים נעשים שומרי שכר זה על זה ופרכי' ואמאי שמירה בבעלי' היא ופטור ומוקמי' לה בדא' ליה שמור לי היו' ואני אשמו' לך למח' וכת' התוס' שאם התחילו שניהם לשמור יחד הוה ליה כשמירה בבעלים אע"פ שלא היה עמו בשעת האונס בעליו עמו קרינן ביה ואפילו לא התחילו שניה' לשמור מ"מ האחרון פטו' שהראשו' היה עמו במלאכה בשעה שהתחיל' השני לשמור ובמרדכי הביא משם רבינו מאיר ז"ל דלאו דוקא באומר שמור לי היום ואני אשמור לך למחר הוא דנעשו שומרי שכר זה על זה אלא אפילו קנו בשותפות בסתם ולקח אחד מהם ושמר בסתם וחבירו שתק ונגנב או אבד אפילו הכי חייב השומר שזה יאמר אתה שומר שכר שלי שלאחר שהייתי שומר יום או שבוע הייתי אני רוצה לשמור. והרא"ש בתשובה כלל פ"ט כתב בסתם שהשותפים שומרי שכר הם וחייבים לשלם כל אחד לחבירו בגנבה ואבדה משמע דבשיטת רבו אמרו הוא רבינו מאיר ז"ל וכן כתב הסמ"ג ואם יטעון השותף דבר מאורע שאירע בממון השותפות הרי דינו כשומר שכר להתחייב בגנבה ואבדה. ומיהו שם כתב המרדכי ז"ל על דברי מהר"ם ז"ל דלא נהירא דמאחר שלא אמר לו בפירוש אינו נעשה שומר שכר ועלה דאפילו שומר חנם אינו דהוה ליה שמירה בבעלים ואין חלוק בין פשיעה בין גנבה בכל ענין ודייק לה מהא דמוקי לה בגמרא באומר שמור לי היום איבר' שיש לדחות דיוק זה דרבותא קא משמע לן כמו שאפרש בסמוך מכל מקום נראה מדבריו ז"ל דבסתם שותף דיינינן ליה כדין שמירה בבעלים וכמו שהוכיח מההיא דפרק המניח דהיו המזיקים שנים משל איש אחד חייבים ודייקינן דוקא כי איתנהו לתרווייהו אבל נאבד אחד מהם אפילו בפשיעה לא ישלם לו המזיק כלל אפילו לר' עקיבא דאמר שותפי נינהו ולא מחייב מטעם שותף ואי קשיא שאין ראייתו מכרעת דמאן לימא לן דהתם מיירי בפשיעה אדרבא סתם גנבה ואבדה לאו בפשיעה היא אלא ששומר שכר חייב עליה שהיה לו לשמור שמירה מעולה. איכא למימר דהמרדכי ז"ל מן הדא דהתם בפרקין לעיל מוקמינן הא דתניא שחטו פטור כרבי עקיבא ואפילו הכי לא מחייב בפחת שפחתה שחיטה. ועוד ראיה גדולה מייתי מההיא דפרק המניח דאי ס"ד דסתם שותפים שומרי שכר הם אמאי נאבד א' מהם פטור המזיק הרי שומר שכר חייב בגנבה ואבדה אלא על כרחך כדין שמירה בבעלים דיינינן ליה הילכך אין חילו' בין גנבה לפשיעה דקיימא לן פשיעה בבעלים פטור ומה שכתב עוד המרדכי וכן פסק הר"ם דשותפים פטורים אפילו בפשיעה דפשיעה בבעלים פטור וכו' וגם בפ' ד' וה' דקדקו התוספות כדברי אבל רבותינו חולקי' נר' דלא קאי אפשיעה בבעלים דהא הלכתא פסיקתא בר"פ השואל דקיימא לן כרב אחא לחומרא כדכת' הרי"ף וכן פסקו כל הפוסקי' אלא בסת' שותפי' הוא דקאמ' דאיכא פלוגת' דרבוותא.
822
823וראיתי להרב מהר"י אלשקר ז"ל שהביא בתשובה ד' משם הר"ם ז"ל דשותף הוי שמירה בבעלים ופטור אפילו מפשיעה ולעולם לא הוי כשומר שכר אלא כשאמר לו בפירוש שמור לי היום ואני אשמור לך למחר והן הן דברי המרדכי שחלק על מהר"ם ז"ל וכן הביא מתשובה א' ומטו בה משמיה דהרי"ף ז"ל דבשותפי' סוחרי' שמבקשים להרויח כל אחד לחבירו ולאמצע היתה אותה פשיעה שפשע שותף זה בבעלים וההפסד לאמצע דקי"ל פשיעה בבעלים פטור ולדברי הגדולים האלה סתם שותף עטור מפשיעה עד שיפרש שמור לי היום ואני אשמור לך למחר שאז נעש' ש"ש זה על זה.
823
824ומצאתי בספר התשובות למהר"ם בסימן י"ב שמוכח מדבריו דסתם שותפים דיינינן ליה כשמירה בבעלים אם לא כשפירש ואמר שמור לי היום ואשמור לך למחר ובסימן י"ו כת' ומה שטוען שלא היו בעליו עמו בשעת החסרון קי"ל היה עמו בשעת שאלה אין צריך שיהיה עמו בשעת שבור' ומתה הכא נמי כשנשתתפו נתרצו לטרוח אז כל אחד לצורך חבירו ובעלי' באמיר' בעלמא מיקרו בעליו עמו כדאית' בריש השואל ע"כ ונמצאו דברי תשוב' זו כאותם דברים שכתב המרדכי בשמו ואולי זו היא שהביא המרדכי שם וכן פסק רבי' מאיר דשותפין פטורי' מפשיעה דפשיעה בבעלים פטור ומשמע דבסת' שותפים מיירי.
824
825ויש לדקדק מדברי התו' בפ' חזקת דהכי סבירא ליה דלא חשיב ש"ש אלא באומ' בפירוש שמור לי היום וכו' ממה שהקשו שם מאי קמשמ' לן שמואל מתניתין היא בפ' האומנין שמור לי ואשמור לך שומר שכר ותרצו דשותפי' אצטריכ' ליה וכו' ואי סלקא דעתך דשמור לי לאו דוקא אלא אפי' בסתם שיאמר לאחר כן הייתי אני רוצה לשמור והא דמפרש רב פפא מימרא דשמואל באומר שמור לי ה"ק נעשה כאומר שמור לי.
825
826אלא נראה לי לפרש דלא לסתרו דברי מהר"ם אהדדי בשני דרכים חלוקים האחד שהשותפין שנשתתפו בסחורה וכל אחד מתעסק לקרב תועלת לדבר השותפות כגון ששניהן טורחים במכירתה אע"פ שהסחור' ביד אחד מהם והוא מטפל בשמירתה דיינינן ליה כדין שמירה בבעלים לכ"ע כמו היכא דהתחילו שניהם לשמור יחד דבאמירה בעלמא משתעבדי נפשייהו כדכתבו התוספות בפרק חזקת ומהר"ם באותה תשובה וכדמוכח בר"פ השואל וכמו שמוכיח מאותה תשובה שהביא מהר"ם אלשק"ר דשותפין סוחרים שמבקשים להרויח כל אחד לחבירו דהוה ליה פשיעה בבעלים ומה שכתב המרדכי בשם רבינו מאיר דסתם שותף אף על פי שלא אמר שמור לי היום ואני אשמור לך למחר נעשו כשומרי שכר זה לזה לא אמרו בשותפים סוחרים שנתחייבו להתעסק בשותפות להרויח ולקרב התועלת אלא בדבר שאינו עומד להשתכר אלא להשתמש בו או לחלקו ביניה' או בעס' שותפו' שהאח' הוא לבדו מתטפל בה בין בשמיר' בין בריוח והשכר למכור ולקנות אבל כשלקחו על מנת להיות מתעסקים בה להשתכר שמיר' בבעלים חשיבא ומינה לנדון דידן שאף על פי שהיה נמכר בחנו' אחת מ"מ על שניהם מוטל למכור ולהשתכר ולהקפיץ עליה לקוחו' איש מאת מכרו. אי נמי יש לחל' בענין אחר בסת' שותפים שלוקחים ומוכרים ברשות שניהם ושניה' מתעסקים בה אע"פ שפעמים אחד מהם הולך ונשאר השני בחנות או במקום של שניהם ואירע הפסד בגנבה ואבדה או בפשיעה לא מתחייב זה שהיה שומר שם באותה שעה דשמירה בבעלים דלעולם לא יצתה מרשות שניהם ובזה הם דברי מהר"ם ז"ל בתשובה סימן י"ב וסימן י"ו ובהכי נמי מתפרשת ההיא תשובה בשם הרי"ף ז"ל. אבל מה שהביא המרדכי משם מהר"ם ז"ל שסתמן כשומרי שכר זה לזה הן היינו כשלקחו בשותפות ולקח א' מהם ושמר ברשותו והלה שותק חשי' כאילו נסתל' חבירו מלשמו' ובאותו מעש' הוי כמאן דמפר' שמור לי היו' ואשמו' לך למח' ובהכי ניח' דמה שאמ' בגמ' באומר שמו' לי דמשמ' שצרי' לפר' היינו בסתם שותפין ששומרים ומוכרים ביחד ואירע שהיה זה בלא זה לעולם חשיבי שמיר' בבעלי' עד שיתנו בפי' שמור לי ואשמור לך אבל היכא דעש' מעש' הא' ולקח לביתו ושמ' וחבירו שתק ה"ז כמפר' ולפי תירו' זה הכא בנ"ד שלק' הא' מהם ושמ' בסת' וחבירו נתרצ' הרי נסתלקו בפי' ולאו שמיר' בבעלי' הוא וקרוב היה הדב' לומ' שהנדון שלפנינו יצא מכלל שמיר' בבעלי' ולכלל ש"ש לא בא שאע"פ שלקחו הבגד בשותפות מאח' שהסכימו ב' הכתות שהבג' יהיה נמכ' בחנות כת א' מהם על יד על יד עד תומו הרי היא כמו שפי' שהכ' האחר' לא תטפ' בו ונתרוקנ' שמירתו אצל כת זו שנתטפל' במכירתו וכש"ש לא הויא כיון שאין לכת זו שמכר' תועל' בכת האחרת שיעשו גם המה במכירתו ואין דינה אלא כשומר חנם. ומסתברא שאע"פ שאמרו שימכר הבגד על יד כת אחד מהם לא מפני כך נתרוקנה שמירתה שלכת האחרת לגמרי אלא שלא היתה הכונה אלא שתהא מכירתו כאחת שלא ימכר בשתי רשויות כדי שלא יהיו חובלים זה לזה ואע"פ שהתחילה כת א' מהם למכור עדיין אפשר שהכת האחרת היתה מתטפל' במכירת הנשאר בחנות שלה אם היו מוליכים אותה למכור אצל מכיריהם ולעולם לא יצאו מדין סתם שותפים דלדברי האומר שנעשו כשומרי שכר זה לזה אף כאן חייבים אפילו בגנבה ואבידה ולדברי האומר שחשוב כשמירה בבעלי' פטורים אף מפשיעה. ולענין הלכה למעשה יש לדון בדברי המפרשים ז"ל דסתם שותפים דיינינן להו כש"ש וכן תפסו בתראי ז"ל כמו שכתב הרשב"ץ ז"ל בתשובה וכן פסק מהר"ם אלשקא"ר וכן תפס רבינו הרב מהר"י קארו ז"ל לעיקר והוה ליה כאות' דפרק זה בורר כגון תרי תנאי או תרי אמוראי וסוגיא דעלמא כחד מינייהו כל שכן דאינון רבים.
826
827אבל נראה דכשלקחו הבגד בשותפות על מנת לחלוק מאותה שעה הוי כהתחילו שניהם לשמור יחד שהרי באחריות שניהם היה עומד ועל שניהם מוטלת שמירתו הילכך כשהסכימו שיהא נמכר בחנות כת אחת מהם באותה שעה הויא לה שמירה בבעלים כדכתבו התוספות. ומצאתי תשובה להרא"ש בסוף כלל פ"ט בראובן ושמעון שהיו שותפין והיה להם תיבה אחד שמניחים בה החפצים שהיו לוקחים והיה המפתח ביד שמעון ואמר ראובן לשמעון קח זה החפץ ותנהו בכיסך עד שתוליכהו לתיבה לאחר שעה משמש שמעון בכיסו ולא מצא החפץ והשיב כיון שראובן אמר לשמעון קח זה החפץ ותנהו בכיסך עד שתוליכהו לתיבה וכן עשה שמעון נמצא שלא פשע כי נתנו בכיס להוליכו לתיבה וקודם שהגיע נאבד ישבע שמעון שלא פשע בו ויפטר עכ"ד ודבריו תמוהים דאי חשיב לשותפין בסתם כש"ש כמו שכתב לעיל באותה תשובה חייב בגנבה ואבדה ואם סתמ' כשמירה בבעלים יהא פטור אפילו מפשיע' וללשון ראשון שכתבתי למעלה לתרץ דברי מהר"ם אף דברי הרא"ש איפשר ליישבן אבל ללשון שני לא מתישב' וצריך עיון. מזומן לכל אשר תגזו' חכמתך הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
827
828לחלב אל החכם השלם כמה"ר שמואל לאנייאדו נר"ו על ספריו שהיו ביד מהר"י פארדו נר"ו.
828
829שאלה ראובן היה פאטור בויניצייא וכל העם היו שולחים לו סחורות למכור לימים נשבה וברח והלך ונשאר חייב לכמה בני אדם שהיה להם בידו סחורות ובכלל היה לשמעון שני ארגזי' מלאים ספרים אצל ראובן הנז' וכשהוא ברח וימלט נלקחו על ידי תקיפי הארץ הערלים בעד חובותיו כאשר העדים מעידים כן ועוד יש בידו כתב מראובן הנפקד שיש בידו שני ארגזים ספרים משל שמעון ומצא שמעון הנז' נכסי ראובן ביד אדם אחר וגבה אותם ועתה שאר אנשים שהיה להם נכסי' ביד ראובן מערערים על גביה זו שאומרים שאין לו ראיה כמה ספרים היו אלא כתב ידו שהם שני ארגזים ספרים ומי יודע כמה היו וכמה שיעור הארגזים ואם היו מלאים או חסרים ושמעון אומר שישבע שהיו ק"ץ ספרים חדשים מכלי יקר יורנו רבינו אם יהיה שמעון נאמן בשבועתו שתה' גבייתו גביה לגבי שאר בני אדם שהי' להם נכסי' ביד ראובן ושכרו כפו' מן השמים.
829
830תשובה לכאורה היה נראה שאין על ראובן חיוב ברור שיתפרע שמעון מנכסיו בעד הספרי' שגבאום בעלי חובותיו שהרי אין זו הנאה שנתחייב עליה ממון אע"ג דמשתרשי ליה דמי המלו' שהיה חייב להם כדאמרי' בפרק שני דייני גזרות בעמד אחד ופרנס את אשתו דקי"ל כחנן דהניח מעותיו על קרן הצבי והעמידוה בירוש' אפילו בבעל חוב דוח' מימר אמר מפייס הוינא עד דמחיל ואפילו בב"ח שהיה בידו משכון אמרינן מימר אמר מפיי' הוינא ליה עד דיהיב משכוני ומייתי נמי התם אין לך נתפס על חבירו וחייב אלא בארנונא וגולגלתא והיינו דתנן בפרק אין בין המודר הנאה מחבירו שוקל את שקלו ופורע את חובו וכו' כדמייתי לה התם הכא נמי יכול ראובן לומר מה הנאה היה לי במה שנטלו ב"ח ממונך אף אם לא היו נוטלין לא הייתי מחסר כלום שהנם ככל המון ממון ישרא' וגוים שאני חייב להם וסופן להתפייס ממני לעיתים רחוקות כפי אשר תשיג ידי ומהם יתפייסו לגמרי באפס דמים אלא מיהו יכול שמעון לבא עליו בטענה שפשע במה שלא נתן את הספרים במקום בטוח קודם שיברח דרוע' שהיה יכול להציל ברועים ובמקלות ש"ח בחנם ש"ש בשכר פושע הוי וחייב כדאמרינן בהאומנין וזה היה יכול להפקידם בחשאי לאיש נאמן ויאמר של פלוני הם ואפילו תימא שהיה ראובן יכול להפטר בטענה שברור לו שאפילו היה מפקידם ביד אחרים לא היו נצולין בדיניהם שאי אפשר להסתיר' כי מאת השרר' אין כל דבר נעל' א"נ שהי' אנוס בכך שהי' ירא פן יתגל' הדבר כי בורח הוא והיה מסתכן בעצמו. מכל מקום נראה שאפילו היו טענות אלו כדאות להפטר מפשיעה על כל פנים חייב ראובן בדמי הספרים שגנבו בחובותיו אין צריך לומר לשיטת ר"ת ור"ח ז"ל שהעמידו פורע את חובו דמתניתין דנדרים במזונות אשתו דוקא דאימור מצמצמת עצמה אבל בשטר חוב הנאה גמורה היא ולא חשו לפסוק כדברי הירושלמי דסבירא ליה דגמרא דידן פליג עליה אלא אפילו להרי"ף והרמב"ם ושאר רבוותא ז"ל דפסקו כדברי הירושלמי נראה דלא אמרו אלא כשהו' עצמו פורע חובו של חבירו שלא היה לו לפרוע דמי יימר שלא היה מפייסו בלא דמים אבל אם נטלו בעל חוב מתוך ביתו של נפקד הרי לא נתפייס וגבאו בחובו ואשתרש ליה מה שהיה צריך ליתן לו דטעמא דמבריח ארי מנכסי חבירו דפטור לא מהני אלא כשהבריחו מדעתו אבל הבריחו שלא בטובתו לא פטרינן ליה כדמוכח בההיא דפרק הכונס דנפלה לגינה ונהנית משלם מה שנהנית אפי' נחבט' משלם לו הנאת' שלא נחבטה על גבי קרקע דכי אמרי' מבריח ארי מנכסי חבירו מדעתו האי שלא מדעתו אי נמי מבריח ארי לית ליה פסידא האי אית ליה פסידא ופי' התוס' שם בכתובות ובקמא דכל דאיכא תרתי שלא מדעתו ואית ליה פסידא לא חשיב מבריח ארי אבל הברי' מדעתו אע"ג דאית ליה פסידא או שלא מדעתו ולית ליה פסידא חשיב מבריח ארי ופטור והא דמייתי בירושלמי אין לך נתפס על חבירו וחייב אלא בארנונא וגולגלתא ומפרש הרא"ש משום דדינא דמלכותא דינא כדאמרינן בהגוזל בר מתא אבר מתא משתעבד אלמא בשאר חובות אף על פי שלא נתנם ברצונו אלא נתפס עליו אנו מתחייב לא פליגא אהא דפרק הכונס דההי' בשיש לו טענה להפטר מאותה תביעה שנתפס חבירו עליה ויכול לומר שלא הנאהו כלום וארנונא וגולגלתא אפי' בא מחמת טענה שכבר פרע או שפטרוהו אין חוששין לו כיון דמשעבד עליה כדאמרי' בהגוזל בר מתא אבר מתא משתעבד והוה ליה כערב מדעתו של לוה שכשם שהלוה משועבד למלוה כך משועבד לערב אבל בשאר מילי אעפ"י שנתפס על חבירו בעל כרחו והלה אומר שהיה לו טענה להפטר לא מחייבינן לפרוע דלא שבקת חיי לכל בריה שאם אתה אומר משתעבד כל אדם שיש לו תביעה על חבירו יניח בעל חוב שיודע שימסור עצמו על ממונו וילך להתגרות עם אחרים ואם חוזרים הם על זה ונפרעין ממנו לא ימסרו עצמן עליו אבל זה שלא נשא ונתן ביד כלל ונטלו ב"ח ממונו כחובם הברור מאי הוה ליה למעבד הילכך כי היכי דמשתעבד להו משתעב' להאי דכיון שבעלי חובות נטלו ממונו ואינו יכול להוציא מידם אי לא מצי לאשתלומי מינייהו משתלם מן הלוה מדרבי נתן ואותו טעם שאמר בירושלמי מפייס הוינא ליה אינה טענה עיקרית אלא שזה עונשו של עושה שלא ברשות שתהא ידו על התחתונה דמי אמר לו שיפרע כיוצא באותם שאמרו בהמקבל אי לא זרעתא הוה מקיים בי לא יבושו בעת רעה וכולי וכן אמר אילו זרעתה חיטים הוה מקיים בי ותגזר אומר ויקם לך ולא שהם טענות בריאות כל הנך דמייתי התם אלא שמצאה קפידא מקום לנוח ונחה וראיה לזה ממה שהשיב הרמב"ן לרב בעל התרומות שבסימן ס"ז הובאה בטור חשן משפט סימן ק"ה על נפקד שמסר הפקדון לבעל חוב של מפקיד והביא מה ששנו בתוספתא המפקיד שטרותיו אצל חבירו וכו' וכתב וז"ל ושמעת מינה דלא מצי למיטען מפייס הוינא ליה ומחיל לי ומאי דאתמר בירושלמי לגבי פורע חובו של חבירו עילה מצאו שלא לחייבו לזה מפני שעשה שלא ברשות והוה ליה מבריח ארי מנכסי חבירו כדאיתא בנדרים עכ"ל. ומדבריו אתה למד דהיכא דנטלו ממונו של זה מתוך ביתו של חבירו בעד חובו דלא שייך לו' שעשה שלא ברשות ודאי מתחייב לפרוע לזה דלא מצי למימר מפייס הוינא ליה דהא אלחיש להו ולא אלחישו פייס להו ולא אתפייסו וההיא דאין לך נתפס על חבירו ויהא חייב צריך לפרשה כמו שפי'. ורבינו הרב מהר"י קארו ז"ל כשהוקשה לו על מ"ש הטור משם הרמב"ן למה לא יהא הנפקד פושע במה שמסר ליה המלוה מי גרע מפורע חובו של חבירו הואיל ופרעו שלא מדעתו תירץ שצ"ל שטענה זו מספקת לפטור ולא לחייב ע"כ אין דעתו ז"ל לומר דלעולם מספקת לפטור דהא ההיא דפרק הכונס אינה מספקת אפילו לפטור דהוה ליה מבריח ארי שלא מדעתו אלא דמבריח ארי מדעתו גופיה כגון שעמד ופרע למלוה יש לחלק ביך מבריח ארי מנכסי חבירו בממון שלו ובא להוציא מן הלוה ובין מבריח ארי בממון הלוה ובא להפטר דלא מהני טענה דמפייס הוינא ליה לחייבו והבי' מדברי הרמב"ן ז"ל שכתב עילה מצאו שלא לחייבו לזה מפני שעשה שלא ברשות ודוק מינה הא לחייב חבירו לא מהניא ומינה מפני שעשה שלא ברשות הא לא עשה כלום מעצמו משתעבד ליה.
830
831הילכך הואיל וחיובו של זה ברור שהרי יש לו כתב יד של ראובן שיש בידו שני ארגזים של ספרים וגם יש עדים שנלקחו על פי אדוני הארץ לפרוע חובותיו כדין תפס דנהי דלענין מנין הספרים אף על פי שאינו מפורש בכתיבת יד כמה הם ושמא לא מנאם ולא ידע חשבונם הואיל והוא חייב בהם וצריך לישבע כמה היו הוה ליה מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בשם רבותיו בפ"ה מהלכות שאלה ופקדון וכמו שהביא בטור סימן רצ"ח. וגם לא מצי למימר לקוחים הם בידי כל שבא לידו בתורת פקדון ויש עדים שראום בשעה שנאנסו כדכתב הרא"ש ז"ל בהגוזל בתרא דכל שיש עדים שהופקד בידו וראו עדים בידו לא מהימן לומר לקחתי ממך וכן הובא בטור סימן קל"ג וקל"ד וכאן איכא הודאת בעל דין דכמאה עדים דמי ועיקר טעמא דמילתא היינו לפי שעל הסתם אמרו חזקה כל מה שיש לו לאדם ברשותו שלו הוא כי מי הביא של אחרי' בביתו של זה והיינו טעמ' דהגודרות אין להם חזקה משום דמנפשייהו אזלי ודברים העשוין להשאיל ולהשכיר מ"ה מפקי' להו מיתמי דאין לתמוה מי הביאה הלום שהרי אפשר שעל ידי שאלה ופקדון ושכירות באו ק"ו הדברי' במה שידענו על פי כתב ידו שבתורת פקדון באו לידו ואיכא עדי ראיה שלא יהא נאמן לומר לקוחים הם בידי.
831
832אלא שרחוק הדבר שתהא כאן העדאת העדים ברורה שאלו הספרים עצמן שהפקיד אם הם אותם שלקחו בחובותיו לפי שהספרי' כלם מין אחד הם ואינן מקושרים אלא כמות שיצאו מבית האומן ומטבע שטבעו חכמים אין בו סימן שאדם טובע כמה מטבעות בחותם אחד וכולם דומים זה לזה ועוד אפילו במטלטלין אמרו בפרק אלו מציאות כל כלי אנפוריא אינו חייב להחזיר ומפרש בגמרא כלים חדשים שלא שבעתן העין דלא מהדרינן בטביעות עינא אפילו לצורבא מרבנן אפילו אמר קים לי בגוויהו הילכך מגו דמצי למימר נאנסו כי אמר לקוחים הם בידי נאמן דומיא דאמרינן בפרק חזקת גבי רמאי דפומבדיתא הנך שקלתינהו והני אחריני נינהו ואע"ג דנאנסו לא טענינן דמילתא דלא שכיחא הוא טענה אחריתי דשכיחא במיגו דנאנסו טענינן כדמוכח בסוף פרק המוכר את הבית גבי שטר כיס היוצא על היתומים וזה היה יכול לטעון טענת לקוחים במיגו דנאנסו אי נמי החזרתי הם או דמיהם והנך אחריתי נינהו מאחר שאי אפשר לשום בהם סימן ולא טביעות עין. וכי תימא יתנו סימנים של כלי שהארגזים דבר המסויים הם דומיא דמצא פירות בכלי או מעות בכיס שחייב להכריז ולהחזיר ומרבינן התם מקרא דמהדרינן חמור בסימני אוכף זה אינו דדוקא לענין מציאה הוא דמהני סימני הכלי לפי שהיא בחזקה שלא נגע בה יד אבל גבי פיקדון לא מהניא סימני הכלי כדמוכח בהאשה שלום בעובדא דההוא גברא דאפקיד שומשמי גבי חבריה אמר כך וכך הויין ובחבית' רמו ואמר דידך שקלתינו והני אחריני נינהו ומסקי' הילכת' חיישינן שמא פינן ומייתי התם עלה ההי' דרבי יוסי דאפי' מצא חבית וכתוב עליה תרומה הרי אלו חולין שאני אומר אשתקד היתה מלאה פירות תרומה ופינן וכי תימא שאני התם שהחבית של נפקד אבל כאן שהארגזים של מפקיד שהפקיד הספרים בתוכם אם איתא שהחזירן או מכרן גם הארגזים היו בכלל חזרה או מכירה ואם מכרן בסירוגין ונשארו בידו הארגזים לא היה לו להשתמש בהם להניח את שלו בתוכן אין הנפקד רשאי ליקח לעצמו דאמרינן ליה מאן שם לך כדאמרינן לענין אלמנה בפרק אלמנה ניזונית ואמרינן נמי בפרק המפקיד דבש והדביש יין והחמיץ מוכרן לאחרים אבל לא לעצמו אפי' תימ' דלא חיישינן שעבר ולקחן איכ' למימר שיכול לשייר הכלי לעצמו מהלכות מדינה שכן דרך הפאטוריש שמוכרין הסחורה והכלים והשקים נשארים להם. ובאותם שמתעסקים בחנם נראה דמן הדין מצו למישקלינהו מדאמרינן בריש פרק בני העיר גבי עורות קדשים בעלי אושפיזין נוטלין אותם בזרוע ואמר אביי שמע מינה אורח ארע' למשבק גולפ' ומשכא באוזפיז' וכיון דאורח ארע' הכי אסוחי אסחו בעלים דעתייהו מינייהו כדאמרינן בפרק קמא דמציע' אפיסק' דמציאת בנו ובתו הקטנים עשאוה כמי שהלכו בה הנמושות דעניים גופייהו מסחי דעתייהו ומשום הכי אין הארגזים סימן שיכולים העדים להעיד על מה שבתוכן. הילכך תפיסה זו שתפוס שמעון מיד הלה המופקדים אצלו אינה תורה לתפס' מיד הנפקד עד שתתברר טענתו דלא אמרו בפרק הכותב שנפרעין מן האדם שלא בפניו אלא בשטר דוקא וכמו שכתב הרמב"ם והמ"מ בפרק י"ג מהלכו' מלוה וכיון שכן אף על פי שתפסם מחייבים אותו בית דין להחזירם למקום שנטלן שאין רצונו שיהיה פקדונו ביד אחר ועוד דכיון שיש לו טענה ותביעה עליו חיישינן דילמ' שמיט ואכיל להו ותו שלא יהא נאמן אחר כך בטענתו במגו דנאנסו או במגו דהחזרתי. והוב' בטור סימן קי"ג משם ספר חזה התנופה וז"ל מלוה שבא שלא במאמר בית דין וטרף מב"ח אינה טריפ' ומוציאין מידו ומעמידין אותה ביד זה שטרפוה ממנו עד שיעמדו לדין עד כאן לשונו. ואין לומר שהטעם לפי שסבור תפיסה שלא בבית דין לא הוי' תפיסה וסברת יחיד היא שהרי הבי' הרא"ש ז"ל בהלכותיו בפרק הכותב משמו של רבינו יונה ז"ל דוק' שהגבוהו בית דין קודם שידעו שהיה שם בעל חוב אחר אבל אם גבה מעצמו אפי' על ידי שומ' דליכ' למימר מאן שם לך מה שגבה לא גבה והבי' ראיה לדבריו וכתב הרא"ש ז"ל ונראין דבריו במקרקעי אבל במטלטלי מה שגבה גבה אפילו שלא בפני ב"ד כדאמרינן לעיל בפרקין לרבי טרפון בפירות תלושין ורבינו הרב מהר"יק ז"ל בטור סימן ק"ד הביא משם רבינו ירוחם שהר"מה כתב דבכל ענין מה שגבה גבה וכן הוכיח מלשון הרמ"בן ז"ל ואמר שכן נראה פשט דברי הרי"ף והרמ"בם ז"ל ודלא כמו שכתב נמוקי יוסף בסוף פרק מי שמת בשם הר"ש וכן כתב הרי"טבא בשם האחרונים דבלוה וחזר ולוה דאמרינן יחלוקו אם קדם ותפס אפילו הראשון טפי מפלגא מפקינן מיניה עד כאן דבריו. ולא שדברי נמוקי יוסף ענין לתפיסה שלא בפני בית דין דלכולי עלמא מהניא אלא אפי' תפס על ידי בית דין נחלקו התם דאמור רבנן יחלוקו משום דשעבודא דתרוייהו בהדי הדדי אתו דכי היכי דמשתעבדי להאי משתעבדי להאי אבל בב"ח אע"פ שאין להם שעבוד נכסים כל הקודם לגבות זכה דומיא דההיא דפרק הכותב ולא נחלק אדם על זה מעולם ותשובת זו שבסוף ס' חזה התנופה פשיטא דלא פליגא בהא מילתא אלא דהכא לאו לגבי שאר בעלי חובות מיירי אלא לגבי בעל הדבר שאם אין טענתו ברורה יוציאו בית דין מידו ויעמידוהו ביד זה שטרפוה ממנו עד שיעמדו לדין וכן הדין נותן מכל הני טעמי דכתבי'.
832
833ומיהו אף על פי שאינו יכול להתפרע מנכסי ראובן על פי בית דין מכל מקום היכא דתפס הנכסים בעד מה שחייב לו אין שאר בני אדם הנושי' בו יכולים להוציא מידו שאם באת לחוש שראובן יטעון שהחזירם או נאנסו גם בטענה זו יש לדחות את האחרים ששלחו לידו סחורה למכור שאין להם ראיה ברורה על תביעתם דשמא נאנסו או שלח להם מעותיהם נהי שאם היה שם ב"ח בשטר מקויים בידו ודאי מפקינן מהאי ויהבינן לבעל השטר משום דאפי' תימא שיודה ראובן בחוב זה אכתי לא מפיו אנו חיים אלא מהימן במקום שחב לאחרים כדאמרי' בפרק שני דכתובות האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן ומוקמי' ליה דא"ל הכי וכגון שחב לאחרים וכדרבי נתן דאמר רבי נתן מנין שמוציאין מזה ונותנין לזה שנא' ונתן לאשר אשם לו. ובר מן דין אפילו לא היה צריך להודאתו של ראובן כגון שיש לשמעון עדים או ראיה ברורה אף על פי כן מי ששעבודו כתוב בשטר מוציא מיד שמעון זה כיון דרגילים הסופרים לכתוב שעבוד מטלטלי באגב ודאקני חל שעבודה על נכסים הללו משעה שקנאם ראובן כדמוכח בפרק חזקת ובסוף פרק מי שמת ושעבודו של שמעון לא חל אלא משעה שנתפסו הנכסים על ידי הערכאות שם וכבר קדמה שעבודו של בעל השטר ולא מצי מפיק מיניה אף על פי שנחלקו גדולי הדור שלפנינו ז"ל בב"ח מאוחר שקדם וגבה במטלטלי אם עשו בו תקנת השוק כמו במכר או במתנה. נראה דע"כ לא נחלקו אלא בבעל חוב מאוחר שהיתה חובו קודם שנתגלה שברונו של חייב דשייך בה תקנת השוק דאם לא כן נעלת דלת בפני לווים אבל אם אחר שנתגלה נפלו נכסיו לפני הנושים אין כאן נעילת דלת דכל כי האי גוונא לינעול דלת לא ניחוש ויש לדמותה לתקנת השוק דפרק הגוזל בתרא דאמרינן לוקח מגנב מפורסם לא עשו בו תקנת השוק אף זה אחר שנתגלה שברונו לרבי' כיוצא בו הוא ולא שנ' שהלוהו בתחל' לא שנא שנתחייב לו מחמ' שלקחו נכסיו מתוך ההפכה אין שייך שם תקנה אבל בנ"ד שבני אדם הנושי' בו אינם אלא בעל פה מחמת הסחורות ששלחו בידו כיון שקדם זה וגבה אינם יכולים להוציא מידו אלא שורת הדין יחזרו נכסים למקומן ולא הפסיד שמעון זכותו דמכי אגביינהו ונטלם מעצמו זכה בהם למפר' בהודאתו של ראובן לגבי שאר בעלי חובין שבעל פה אע"פ שגם הם יש להם עדים או ראי' ברורה וכשבית דין מחזירין אותם לנפק' בזכותו של תופס מחזירין אותם דלכשתתברר טענתו יטלם.
833
834ואפשר לומר שאם התופס הזה אדם מוחזק בכשרות הוא ומקבל עליו אונסין לגמרי אין להוציאם מתחת ידו דבפרק המפקיד אפליגו אביי ורבא בענין שומר שמסר לשומר אפילו שומר חנם לשומר שכר דעלויי עלייה בשמירתו חייב אביי אמר משום דאין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר ורבא יהיב טעמא דאמר ליה את מהימנת לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה והשתא לרבא דקי"ל כוותיה אי מקבל שומר בתרא עליה אחריות אונסין וגם שלא יהא נאמן לומר החזרתי דהשתא תו ליכא טעמא דלא מהימן לו בשבועה אין מחייבין אותו להחזיר דלא חיישינן לטעמא דאביי דמפרש טעמא דאין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר ואע"ג דמתניתין היא בפרק שני דגיטין הרי כתבו שם התוספות דנהי דאסור להפקידו ביד אחר מ"מ בשביל כך אם הפקידו אינו חייב לפרוע וזה הנפקד שכבר מסרו לתופס זה אינו יכול עכשיו לחזור בו הואיל ואין שום הפסד לבעל הנכסים אדרבה עלויי עלייה לשמירתם שנתחייב זה באונסין ומשזכה לו שוב אינו רשאי לחוב לו בחזרתן ובסוף פ"ק דגיטין בההיא דהולך מנה לפלוני דאמר שמואל מתוך שחייב באחריותו אם בא לחזור חוזר הקשו שם אטו גרע מתופס לבעל חוב דקנה אפילו בע"כ של לוה כ"ש הכא דמדעת ותירץ הרא"ש ז"ל בהלכותיו דהתם נמי מצי אמר ליה לוה לתופס או קבל עליך אחריות או החזר לי מה שתפסת ואפי' רב מודה בזה כיון שתפס שלא מדעת הלוה דמצי אמר ליה את לא מהימנת לי ע"כ דבריו משמע דכי מקבל עליה אחריות תו לא מצי למטען אין רצוני שיהא פקדוני בידך אע"ג דקפידא איכא בדבר כדמוכח בגיטין דבמקום תפיסה לא חשו לכך אלא שיש לחלק דהכא כיון דבעל דבר עצמו הוא איכא למיחש דילמא שמיט ואכיל להו ושוב לא יוכל זה להוציאם מידו ואף על גב דאינש מהימן הוא ומשפו נכסים ולא מקבל עליה שמתא דרבנן מכל מקום כיון דבא מחמת טענה שיש לו על בעל הנכסים דין ודברים מצי אמר ליה דמית עלי כאריא ארבא אע"ג דלא קיי"ל כרשב"ג בפרק גט פשוט דאמר לא ניחא ליה דתהוי זכותך גבי זכותאי מהאי טעמא התם ליכא למיחש למידי נאום הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
834
835שאלה ראובן עשה סחורה עם סוחר גוי וקנה כמנהג הסוחרים ומנהג המדינה סחורה גדולה מסחורות ויניזייאה והיה ממינים מתחלפים טרם בא הסחורה פה קושטאנדינה בעודה בתוך האניה בלב ים כי כן דרך אותה סחורה לבא משם במינים מתחלפי' ודרך הסוחרים לעשות הסחורה על פי הפ"טורה וכן עשה ראובן וגמ' מקח הסחורה ביניהם על ידי שני אנשים עברים סרסורים בדרך שאין מציל הסחורה מיד הקונה בשום צד וגם א"א להשמט המוכר לבלתי תת אותה לקונה באופן שכקונה כמוכר א"א לחזור בהם כפי דרך הסוחרים ומנהג המדינה ונתן ראובן לסוחר הנז' עד בואי"ן קואינט"ו חלק מדמי הסחורה ויהי כאשר באה האניה פה קושטאנדינה אמר ראובן לגוי מסור בידי מה שקניתי ממך ומסר בידו חלק רב הסחורות ומין א' מהסחורה והיא היותר חשובה עמד שמעון הוא אחד מהעומדים על המכס ונתן עיניו בסחורה החשובה הזאת. וכי ירא מעשות יומם ויעש לילה והוציא את מין הסחורה התשובה הזאת מהאניה בטענה שקרית שאמר שהסחורה ההיא צריכה למלכות יר"ה וראובן תבע את הגוי לפני הבאייל"י והשיב הגוי כי בעל האני' הוא שפשע ושלח בעד בעל האניה ועמדו שלשתן לפני הבאיי"לן השיב בעל האני' שע"כ הוציא שמעון את הסחורה ההיא מהאניה בטענה שהמלך צריך לאותה הסחורה ופסק הבאיי"לי בין בעל האניה ובין הסוחר הנז' שיביאו הסחורה ההיא למסרה לקונה הנז' עודם מדברים עם הבאיילי והנה שמעון בא שם על עסקיו ושאל לו הבאיי"לי האת' לקח' הסחורה הזו. וענה ואמר אמת הדבר אני לקחתיה מפני שהמלכות צריכה לה וכשמוע הבאיי"לי את דברי שמעון פסק על פי תשובת שמעון שאין לראובן טענה על הסוחר ולא הסוחר על בעל האניה הנז' עתה טוען ראובן משמעון למה גנבת או גזלת את נכסי השיבה אתהן בשלום כי מה שאתה אומר שבעד המלכות לקחתם שקר אתה דובר והרי נכסי שהיא הסחורה הנז' מכרת או נתת לאחרים והרי היא נמכרת בשוקי' וברחובות שורי טבוח לעיני ואני בקנותי הסחורה הנז' היו עיני ולבי על מין הסחורה הנז' כי המין ההוא הוא היותר חשוב וממנה קויתי להרויח יורנו מורה צדק אם חייב שמעון לשלם כל מה שהסחורה הנז' נמכרת כיום ושכרו כפול ומכופל מן השמים וכסא כבוד תורתו ירום ויגבה מאד אוי"ר.
835
836תשובה אין ספק שסחורה זו קנויה היתה לראובן ואפילו אם קנאם מישראל היה אפשר לומר דקנה משום דדמי לסיטומת' דאמרו בפרק איזהו נשך דבאתרא דנהיגי למקניה בה קני וכתבו כל הפוסקים וכל בעלי הוראה דה"ה לכל דבר שנוהגים התגרים לקנות בו. ורבינו חננאל כתב כגון במקום שנהגו שנותן הלוקח מטבע א' למוכר ובזה נגמר המקח. ובנדון דידן כיון שעשה הסחורה כדרך שעושין התגרין ופסקו הדמים ונתן לו חלק מהמעות עד בואי"ן קואינ"טו הרי ודאי היתה קנויה לראובן אלא שלא נקבע מנהג זה בישראל בין איש ובין אחיו דכל שלא קנה באחד מדרכי ההקנאה שעל פי התורה לא נהגו להיות המקח נגמר לגמרי אבל בנדון דידן שראובן זה קנה מהגוי שהדבר פשוט שהקונה מהם כדרך שקנה ראובן הרי המקח קיים למקנה גמורה גם כי עמד ראובן עם הגוי בדיניהם וזכה הרי ודאי לית דינא ולית דיינא שהדין עם ראובן. ושמעון זה גזלן הוא בלי ספק ומוציאין מידו כל מה שהזיק את ראובן. כך נראה לע"ד חיים אגוזי.
836
837תשובה מחוור הדבר שראובן זה זכה במקחו מן הגוי בטעמיה ובהלכתיה דמר איהו רבה הכח' השלם נר"ו דלא גרע מסיטומיתא דבפרק איזהו נשך דבאתרא דנהיגי למקניה בה קנה אף כאן במקח הנקנה מיד הסוחרים הערלים כל שנעשה בו דבר אשר קראו נוצרים גמר קנין הרי הוא במקום קנין גמור בדינינו שכל כיוצא בזה אמרו מנהג מבטל הלכה ויש לטוען שיטעון עלינו לומר שלא אמרו אלא באתרא דנהיגי למקניה בה כקונה כמוכר אבל כאן נהי שהמוכר הנוצרי נהוג למקני בה מכל מקום ישראל הקונה אינו נוהג למקני בענין זה ואם ירצה ישראל לחזור בו אין הנוצרי יכול לכופו לקבל המקח שהרי ערכאות השופטין אדוני הארץ אין דנין זה בתורת קנין כל שלא משך ולא מדד וכיון שאצל הקונה אינו קנין גם אצל המוכר לא חשיב משום דלא סמכה דעתיה ולא גמר ומקנה תדע מדאמרינן בפרק קמא דקדושין אפיסקא דנכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף לא שנו אלא במקום שאין כותבים את השטר אבל במקום שכותבים את השטר לא קנה עד שיכתוב פרש"י דכיון דרגילי בהכי לא סמכה דעתיה דלוקח עד דנקיט שטרא ועיקר דעתו לקנות על השטר הוא ומשום דלוקח לא סמכה דעתיה ולא קנה אף המוכר יכול לחזור בו כל זמן שלא נכתב השטר אף כאן כל שהקונה יכול לחזור בו אף המוכר לא גמר והקנה.
837
838ונראה שיש לחלק דהתם ודאי באתרא דנהיגי למקני בשטרא אעפ"י שהשטר ליפות כחו של קונה הוא שיהא מקחו ברור בידו אחר שנתן את מעותיו מכל מקום גם המוכר יאמר עדיין לא גמרתי להקנות וסבור הייתי לימלך בדבר כל שלא נעשה השטר כמנהג אבל היכא שאצל הנוצרים כולם נהיגי למקני בנתינת מקצת דמים ויודע הוא הנוצרי שישראל יכול לכוף אותו בפני הבאיי"לי שלו לתת המקח בידו ואין לו מנוס שיוכל להפטר ממנו גמר ומקנה וישראל נמי סמכה דעתיה על הדבר שיודע שיכול לכופו כפי נמוסיהם לעמוד בפני הבאייל"י ויחייבנו בדיניהם אף על פי שאינו בטוח המוכר מישראל הקונה גמר ומקנה ומנין אני אומר שכל שדין קנין של מוכר ושל קונה חלוק זה מזה עלתה לזה אעפ"י שלא עלתה לזה שהרי בנכסי יתומים שאמרו הרי הם כהקדש לא מקנו אלא בכספ' כשמשכו לקוחות פירות מיתומים אף על פי שאם הוקירו יכולים יתומים לחזור בהם כשהוזלו אין לקוחות חוזרים בהם כדאמרינן בהנזקין שלא יהא כח הקדש חמור מכח הדיוט וכן כשמשכו יתומים פירות מאחרים היה בדין שיתומים חוזרים ומוכר אינו חוזר אי לאו מטעמ' דמפרש התם משום דרעה היא לגבי יתמי ולא אמרינן בהם כל שלוקח לא קנה מוכר נמי לא גמר ומקנה. ואף על פי שהקונה יכול להשמט שלא לקבל המקח כל שהמוכר א"א לו להשמט שלא ימסור המקח קנה שהרי אמרו שם דרב אידי בר אבין כי זבין ארעא אמר אי בעינא בכספא אקני אי בעינא בשטרא איקני ולהכי אמר תרווייהו אי בעינא בכספא שלא יחזור בו המוכר ואי בעינא בשטרא איקני שאם ירצה הקונה לחזור יחזור הרי כאן שאעפ"י שהקונה יכול לחזור בו ואין המוכר בטוח שיגמר המקח הואיל והוא אינו יכול לחזור בו שהרי פי' שיקנה בכסף אמרינן דגמר ומקני אף כאן הואיל ויודע הוא שבדיניהם נקנה המקח ויכול הקונה להוציא ממנו בדינא ודיינא גמר ויהיב אע"פ שאינו בטוח מהקונה אם ירצה לחזור בו והוה ליה כאילו פירש וגם לא דמי לעייל ונפיק אזוזי דפרק האומנין דאמרינן אנן סהדי דלא גמר לקנות אלא במעות וכי היכי דלוקח מצי הדר ביה מוכר נמי מצי הדר ביה אף על פי שהעכבה ממנו לפי שכבר נתבטל המקח ואין המקח קיים לחצאין כדכתב הרא"ש ז"ל שם דהכא מעיקרא הוא ידע שלוק' יכול לחזור בו ואפ"ה הקנה ושעבד עצמו במה שא"א לו להשמט ממנו בדינא ודיינא אלמא גמר והקנה לגמרי דומיא דנכסי דיתומים דמייתינן לעיל. ועוד דאף על גב דבישראל מישראל אמרינן כשהלוקח לא קנה ולא סמכה דעתיה כגון באתר' דנהיגי לכתוב שטר אף המוכר יכול לחזור בו בישראל מגוי לא אמרי' הכי אלא אע"ג דישראל לא גמר למקני עד דכתבי ליה שטרא גוי מהא אסתלק ליה כדמוכח מההיא שמעתא דפרק חזקת נכסי הגוי הרי הם כמדבר כל המחזיק בהם זכה בהם מאי טעמא גוי מכי מטי זוזי לידיה אסתלק ישראל לא קנה עד דמטא שטרא לידיה דמיירי במקום שכותבים את השטר כדפי' רשב"ם והתו' דאפילו בישראל חבריה לא קנה עד שיכתוב לו את השטר וכ' רשב"ם ודוקא בלוקח מגוי אבל בלוקח מישראל חבירו נהי דלא קני לוחק עד דאתא שטרא לידיה אחר מיהא אין יכול לקדם ולהחזיר שהרי עדיי ברשות מוכר קיימא שכל זמן שלא החזיק הלוקח או לא בא השטר לידו יכולים שניהם לחזור זה בזה עכ"ל אלמא אף על גב דישראל מישראל כל שלוקח חוזר אף מוכר יכול לחזור בישראל מגוי אף על גב דישראל לא גמר למקנן גוי מיהת אסתלק ליה ובנדון דידן ישראל סמכה דעתיה שפיר בקניינו שיודע שיכול לכופו שימסור מקחו בידו אעפ"י שאם היה רוצה ישראל היה חוזר בו לא מפני כן הופקעה מכירתו של גוי דהא אסתלק ליה והרי ישראל עומד במקחו ורוצה בה לפיכך אם בא ישראל אחר ותקפה חייב להחזירה לראשון שזכה בה.
838
839ויש לי להכנס כאן בחקירה אחת אם חייב ישראל השני להחזירה לראשון מטעמא אחרינא וזה שהרי נחלקו אבות העולם בקניינו של גוי במטלטלים אם בכסף או במשיכה שרש"י ז"ל פסק כההיא דפרק שני דבכורות ישראל שנתן מעות לגוי בבהמתו בדיניהם אף על פי שלא משך קנהו וחייב בבכורה ומפרש אביי בדיניהם שפסקה להם תורה מיד עמיתך במשיכה הא לגוי בכסף וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק ד' מהלכות בכורות ובפרק ראשון מהלכות זכיה ורבינו תם פסק כרבי יוחנן דפרק הזהב דדריש מיד עמיתך בכסף מיד גוי במשיכה והדברים עתיקי' וכאן כיון שנתן ישראל לגוי מקצת דמים זכו לו מעותיו אף על פי שלא נתן כל הדמים כדאמרינן ריש פרק האומנין מלמדים אותם שלא יחזרו בהם כיצד כותב לו אני פלוני מכרתי שדה פלוני לפלוני באלף זוז ונתן לי מהם מאתים והריני נושה מהם שמנה מאות זוז קנה ומחזיר לו את השאר אפילו לאחר כמה שנים שכל שנתן מקצת מעות בתורת התחלת פרעון כמו בנדון דידן שנתן אבואין קואינטו קנה לאלתר מן התורה לרש"י ולהרמב"ם ז"ל וכיון שכן יש לדון בה שאסור לישראל חבירו ללוקחה שספק גזל הוא ואם נטלה חייב להחזיר אע"פ שהוא תפוס דתפיסת ספק אחר שנולד הספק לאו כלום הוא דומיא דתקפו כהן דמוציאין מידו כמו שכתבו כל הגדולים ז"ל ואע"פ שכתב מהר"י קולון ז"ל וכן הביא מהר"ין לב ז"ל בח"ב סימן מ"ב שמדברי הרי"ף ומדברי רבינו שמואל בר ברוך שהביא במרדכי בפרק נערה משמע דסבירא ליה הרי"ף דתפיסת ספ' אחר שנולד הספק הויא תפיסה מדלא הביא בריש כיצד הרגל בעיא דרב אשי אם שינוי לצרורות לרביע נזק ותמה עליו הרא"ש ז"ל בזה ואמר אפשר דסבר דאין נפקותא בבעיא זו דלא מגבינן קנסא בבבל אלא אם תפס בהא לא מפקינן מיניה כיון דעלתה בתיקו וכתב ומיהו תימא כיון דספיקא דדינא הוא מאי מהניא תפיסה אוקי ממונא בחזקת מריה ושלא כדין תפס ונראה לי דמשום זה לא נאמר שהרי"ף ז"ל חולק על זה הכלל התפוס בידינו מכל הפוסקים ראשונים והאחרונים ז"ל וכדמוכח בכמה דוכתי שהרי אנו מוציאין לו בההיא דסוף פרק הפועלים דמבעיא לן בגמ' לסטים מזויין כנגד רועה מזויין מאי וסלקא בתיקו וכתב הרי"ף ז"ל בהלכותיו ואפי' רועה מזויין פטור כלו' דאע"ג דלא איפשיטא כמאן דאיפשיט' דמי דמוקמינן ממונא בחזק' מריה וכמ"ש הרב המגיד ז"ל בפרק ג' מהלכות שכירות ואי ס"ד דאי תפס מפקינן מיניה לא הוה ליה לפסוק דפטור וכמ"ש שם הרב נמוקי יוסף לכך נראה שאין להוכיח מההיא דכיצד הרגל דסבירא ליה להרי"ף דמהני תפיסה שהרי הרא"ש כי היכי דלא תקשי ליה אמאי השמיטה אמר שאפשר דס"ל הכי אבל הקשה על עצמו דלא אפשר לומר כן וצ"ל דהרי"ף ז"ל רוח אחרת עמו במה שהשמיט הבעיא ולא שהוציא הרא"ש דין מתוך הקושיא שאני מוצא להרא"ש עצמו בפרק אלו מגלחין שהטיח דברים כלפי הר"ז הלוי ז"ל על שהוציא דין אחד להחמיר מתוך קושיא א' ואמר אין נ"ל לעשות בנין בלא יסוד כי באו להחמיר ולומ' סברות רחוקות מכח קושיא ואם יש תירוץ לקושיא נתרועע היסוד ונפל הבנין עכ"ל הילכך לא היתה כונת הרא"ש להוציא דין זה מתוך קושיא מפני מה השמיטה הרי"ף אלא אמר היה אפשר דלכך השמיטה אלא שקשה וכו' ונ"ל טעם אחר כי מה בצע דאתנח לן חדא ואיתקיף לן חדא ומדברי רבינו שמואל גם הוא אין להוכיח שיש להעמיד דבריו בשתפס הבעל קודם שנולד הספק דהיינו שהיה תפוס בהם מחיים. ומיהו איכא למימר דלא דיינינן ליה הכא בדינא התפסת ספק דמפקי' מיניה דהתם היינו טעמא משום דמוקמי' ממונא בחזקת מרא קמא אבל הכא ליכא לאוקומיה בחזקת ישראל הראשון דמאן לימא לן שראשון קנה כדי שיצטרך זה להוציא מידו וראי' מדאמרי' בפ' שני דכתובות גבי נכסי דבר שטיא אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ארעא בחזקת דבר שטיא ולא אמרן אלא דאית ליה חזקה דאבהתיה אבל לית ליה חזקה דאבהתיה אמרי' כשהוא שוטה זבן וכשהוא שוטה זבין אלמא כל שחזקת הראשון מספק' לא אזלינן בתר חזק' קמיית' אלא בתר חזק' דהשתא.
839
840אלא שיש לי בזה מקום עיון בהא דמבעיא לן בפרק קמא דמציעא אויר שאין סופו לנוח אם כמונח דמי או לאו ולא איפשיטא וכתב שם הרא"ש הילכך במתנה לא קנה ובהפקר הואיל ונסתלקו הבעלים אם החזיק בה אחר מוציאין מידו דבעל הבית מוחזק תחילה מספק ע"כ והויא איפכא מההיא דבר שטיא שהבאתי ועוד קשיא לי דבפרק חזקת מבעיא לן החזיק בה לקנות אותה ואת חברתה אי נמי החזיק במצר לקנות את שתיהם מהו וסלקא בתיקו ופסק הרא"ש ז"ל שאם בא אחר והחזיק בה כדי לקנותה זכה וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"א מהלכות זכיה ומתנה וכתב שם הרב המגיד ז"ל הטעם שחזקת זה האחרון חזקה ברורה וחזקת הראשון מסופקת מעמידין אותה בחזקת זה שחזקתו ברורה איברא שיש לי להשיב בטעם זה שחזקת הראשון גורם לנו ספק בחזקת האחרון שאם תמצא לומר שהא' עלתה לו חזקה אין חזקתו של שני כלום א"כ אף חזקתו של שני אינה ברורה וגם ההיא דכתובות שהבאתי מנכסי דבר שטיא איכא לשדויי בה נרגא דשאני התם דבאין עליו משני צדדין אם כשהוא שוטה זבן כשהוא שוטה זבין ואם כשהוא חלים זבן כשהוא חלים זבין מה תאמר כשהוא חלים זבן וכשהוא שוטה זבין הא לא שכיחא והוה ליה כתרי ספקי לסייועי חזקת הלוקח מה שאין כן בההיא דמציעא ובההיא דנכסי הגר אי נמי ההיא דבר שטיא קונה יורד ברשות הוא שמכר לו בר שטיא וכיון שאין לו חזקה דאבהתיה לא מבטל מכירה מספק והוה ליה כתפוס בה קודם שנולד הספק אבל בהני האחרון יורד שלא ברשות הוא ולאו כל הימנו של שני לאבד חזקתו של ראשון ועדיין דברי הרא"ש אצלי מוקשים זה לזה ואין לי עכשיו טעם ברור לחלק ביניהם ולראות איז' מהם יכשר לנדון.
840
841אלא שיש לדון בנדון דידן ששמעון זה בגזל היא בידו הסחורה הזאת שהגוי לא מכרה ולא נתנה לו אלא הוא תקפה ממנו ומוציאין מידו דכי אתא לידיה מעיקרא באיסורא אתא לידיה וקיימא לן בפר' אלו מציאות שספק הינוח אסור ואם נטלו ולא הלך משם יחזיר ואם הלך לביתו שיש לחוש שמא באו הבעלים ולא מצאו ויהא מונח אצלו עד שיבא אליהו ועוד בסוף פרק קמא דכתובות גבי נמצא בה תינוק אם רוב ישראל ישראל ואמרינן למאי נ"מ להחזיר אבידתו וכתבו התוספות דאף על גב דקיימא לן בריש כיצד הרגל דאין הולכין בממון אח' הרוב ותירצו דלא אמרי' הכי אלא היכא דבהתירא אתיא לידיה שמדעתו נתנם אבל הכא ספק כשבאת אבידה לידו דבאיסורא אתא לידיה ובהא דמבעיא לן בפר' השואל דשותפין ששאלו פסק הרמב"ם ז"ל בפרק שני מהלכות שאלה ופיקדון כיון דספק היא לפיכך אם מתה אינו משלם פשע בה הרי זה משלם והיינו טעמא לפי שהפושע הוא אצל הדבר כמזיק כמ"ש בפ' שני מהלכות שכירות וכיון שהוא כמזיק ואין שם ראיה ברורה לפטרו חייב לשלם כמ"ש הרב המ"מ שם ואף על פי שאין אחרים מודים לו בפושע דלאו כמזיק בידים דמי הכא ודאי כמזיק ממש הוא וחייב עיין ברמזי' סימן ש"ב בכל הני ובדברי הרמב"ם ז"ל.
841
842וצריך לברר כיצד משלם מה שהזיק לא כמו שבא בשאלה שיהא חייב לשלם כל מה שהסחור' נמכר' ביום שאם היום הוקרה לאחר שמכרה או לאחר שיצתה מן העולם אינו חייב לשלם אלא כשעה שיצתה מן העולם או כשמכרה דאמרי' במרובה האי דגזל חביתא דחמרא מחבריה מעיקרא שויה זוזא ולבסוף שויה ארבעה זוזי תבריה או שתיה משלם ארבעה אתבר ממילא משלם כשעת הגזלה ואמרי' התם משמיה דרב קרן כעין שגנב תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כשעת העמדה בדין ואוקימנא לה ביוקרא וזולא דמשלם כשעת יציאה מן העולם דהיינו טביחה או מכירה נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
842
843לפליוונא.
843
844שאלה ראובן שחלה ונפל למטה וצוה מחמת מיתה בדעתו ובשכלו הטוב והישר בכל דין תקנות חכמים ז"ל ומינה על בן יחיד ורך אשר נשאר ממנו אפטרופוסי' חשובים מחשובי העיר ארבע אנשים שיעשו עם נכסיו כראוי וכנכון וכדרך כל הארץ בלי שום פוצה פה ומצפצף לשום נברא בעולם והם יהיו על כל נכסיו בכלל ובפרט מכל מה שהפה יכול לדבר והלב לחשו' כאשר כתוב וחתום בצואה של ראובן וכן נפטר לבית עולמו הצדק וחיי שבק לרבנן ולכל ישראל וידענו בבירור שנפטר מאותו חולי אחר קצת ימים חלה היתום ונפל למטה כשראו האפטרופוסים הצער הגדול הזה רחמו על הנער הרך וטוב והקדישו לגבוה סך מה לצדקות ולארץ ישראל וירושלים תוב"ב ואולי בזכות זה ירפאהו ה' מחלייו וגם נשאר ממון הרבה כזה וכזה יותר ויותר ליתום ועשו הכל לאהבת הנער שהיה רך וטוב לאביו ז"ל ובא הסבה מבעל הסיבות נורא עלילות שמת גם הנער הרך והטוב והלך לבית עולמו וחיי שבק לרבנן ולכל ישראל עכשיו נפל הירושה לאחי ראובן הנז' אשר הם במרחקים אם יכולים היורשים לטעון ולערער על האפטרופוסים הנז' על המתנות וההקדשו' שנתנו ויכולים להחזירה מן המקבלי' המתנה מן ההקדשות הנז' או מה שעשו האפטרופוסי' יהיה עומד בחזקתם ובמקומם ובתוקפם ביתד תקוע' בלי שום פוצ' פה ומצפצף ליורשיו של ראובן יורנו רבינו המורה לצדקה להאיר לנו האור הבהיר הדין על אמיתו ושכרו כפול מאת ה' מן השמים.
844
845תשובה איברא דאין אפטרופוסים רשאין לפסוק על היתומים צדקה ואין פודים עליהם את השבויים כדתניא בהנזקין כללו של דבר כל דבר שיש לו קצבה כגון שופר סוכה ולולב אפי' מגלה עושין כל דבר שאין לו קצבה כגון צדקה ופדיון שבויים ותנחומי אבלים אין עושים להם. מכל מקום נראה שאם עשו לזכות היתום בעד רפואתו רשאין הם בכך לפי שצורך שע' הוא להם דהא דאמרינן אין פוסקין עליהם צדקה ואין פודים עליהם את השבויים היינו מטעם דאין למצות אלו קצבה וכדפרש"י ז"ל דהא בכל שעתא קיימי עניים ונמצאו נכסיהם כלים עד כאן לשונו אבל בעת חלים שרי דבכל שעתא לא שכיח חולי ומקרי דבר שיש לו קצבה וראיה מהא דאמרינן בסוף פרק נערה לענין אלמנה אמר רשב"ג רפואה שיש לה קצבה תתרפא מכתובתה שאין לה קצבה הרי היא כמזונות ורפואה שיש לה קצבה היינו שאינה חולה תדיר ושאין לה קצבה כגון שהיתה רגילה להיות חולה בכל יום כההיא קריבתיה דרבי יוחנן דמייתי התם וכהא דאמרינן עשו הקזת דם בארץ ישראל כרפואה שאין לה קצבה שלפי שהיו רגילין בארץ ישראל להקיז דם תדיר אלמא חולי הבא מזמן לזמן דבר שיש לו קצבה קרינן ליה ולא שייך לומר נמצאו נכסיהם כלים דצורך שעה הוא.
845
846ושמא תאמר לא אמרינן דבר שאין לו קצבה בזמן אלא שיעור שהמצוה מעיקרא אין לה שיעור קצוב בתורה אלא איש כמתנת ידו המרבה והממעיט ורש"י ז"ל שמוכיחין דבריו דאזמן קאי לשטתיה אזיל שכל שיש לו זמן מוגבל קצוב קרינן ליה אע"פ שאין שיעורו קצוב דבההוא פרקא גופיה לעיל אפסקא דאין מוציאין לאכילת פירות וכו' מנכסים משועבדים ומפרש עול' לפי שאינן כתובים ור' חנינא אמר לפי שאינן קצובים ומותבינן ממתניתן דנתחייב לזון בת אשתו ה' שנים דתנן דנזונת מנכסים משועבדים ופירש רש"י אלמא כיון דקיצי חמש שנים אף על גב דלא כתיבא גביא ממשעבדי כרבי חנינא וקשיא לעולא עד כאן אף על גב דמזונות גופייהו לא קיצי כדאמרינן בפרק אע"פ ארב אדא דאמר תקנו מזונות תחת מותר ומעה כסף תחת מעשה ידי' ומפרש טעמא מידי דקיץ דהיינו מעשה ידיה ממידי דקיץ דהיינו מעה כסף אבל מזונות כנגד מעשה ידיה לא אלמא מזונות לא קייצי משום דפעם מתיקר השער ופעם מוזיל. והרשב"א ז"ל בחידושיו לגיטין הוכיח כן דמזון בת אשתו לא קיצא קריא לה וכן הביא שיטת רבינו חננאל ז"ל והרמב"ם ז"ל בפרק י"א מה' מכירה כתב חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות אותך וכו' לא נשתעבד ע"כ ואע"פ שעל עיקר דינו חלקו חכמי הדורות לומר שיכול להשתעבד אף בדבר שאינו קצוב מ"מ מודים לו שהמקבל לזון ה' שנים מקרי דבר שאינו קצוב כמו שראית להרמב"ן ז"ל שהביא ראיה מדברי הרמב"ם ז"ל דמקרי שאינו קצוב ואמר אע"פ שאין אנו מצווין עמו בעיקר הדין. והכי אשכחן דקרי מזוני דבר שאין לו קצבה כאותה ששנינו בפ"ב דשקלים מותר שקלים חולין והחטאת מותרה נדבה מה בין שקלים לחטאת שהשקלים יש להם קצבה לפי שיד כלן שוה אבל חטאת אין לה קצבה דזה מביא בסלע וזה בשתים וזה בשלש. הכא נמי אין מצות צדקה כמו סוכה שופר ולולב שיש להם קצבה לולב אחד ואתרוג אחד אבל צדקה כמה שירצה יתן וכן מוכח קצת מדברי הרמב"ם ז"ל כאן שכתב בהלכות נחלות כללו של דבר כל מצות עשה שיש להם קצבה פוסקין אבל אין פוסקין עליהם צדקה ואפי' לפדיון שבויים מפני שמצות אלו אין להם קצבה עכ"ל ולא אמר דבר שאין לו קצבה כדאמרינן בגמרא והשתא כיון דעיקר מצות צדקה שאמרה תורה אין לה קצבה אין האפטרופסין רשאין לפסקה אף בזמן שיש לו קצבה.
846
847ומצאתי בתוספתא דתרומות פ"ק דמתניא הכי וכל מצות האמורות בתורה דבר הקצוב מן התורה אבל אין פודין עליהם את השבויים ואין פוסקין עליהם צדקה בבית הכנסת דבר שאילו קצוב מן התורה. משמע דקצוב ושאינו קצוב קאי אשיעור נגון סוכה ולולב ושופר שיעורן קצוב אבל צדקה אין לה שיעור כאותה ששנינו בריש פאה אלו דברים שאין להם שיעו' הפאה והבכורים והראיון וגמילות חסדים והא דאמ' עלה בירושלמי הדא דתימ' גמילות חסדים בגופו אבל בממונו יש לו שיעור ואתיא כהא דתני' באושא התקינו שיהא אדם מפריש חומש למצות קצבה זו מדרבנן היא מתקנ' אושא כדאמרי' בכתובות פרק נערה והכא אין להם קצבה מן התור' קתני והואיל ועיקר המצוה אין שיעורה קצוב בתורה מה לי שיש לה קצבה מצד הזמן או שאין לה. ומכל מקום מסתברא דהא דמפלגינן בין מצוה שקצו' לה מן התורה ובין מצוה שאין לה קצבה מן התורה לאו משום דמצו' הקצובה חמירי טפי דהא וודאי אין הקצבה גורמת חומרא אלא סברא היא ומשום הפסד יתומים נגעו בה דבקצובה ליכא למיחש להפסד יתומים אבל בדבר שאינו קצוב איכא למיחש להפסד נכסיהם דעד אימת יהבי ואזלי ונמצאו נכסי יתומים כלים כטעמו של רש"י ז"ל והתם בשקלים דמפלגינן בין חטאת שאין לה קצבה לשקלים שיש להם קצבה לאו משום דחטאת חמורה מהך טעמא אלא דלענין מותר מסתברא שכל המעות לצורך החטאת הקדי' שהרי הוה יכול להביא בכלם חטאת שמנה אבל שקלים שיש להם קצבה לא חל עליהם מותר קדושה ומעיקרא כי אפרישינהו על דעת שיהא מותרן חולין אפרישיניהו אבל הכא אין טעם לחלק בין דבר שיש לו קצבה לדבר שאין לו קצבה אלא מטעם שיהיו נכסי יתומים כלים הילכך היכא דלצורך שעה הוא כדי שצדקה זו תגין עליהם להצילם כדכתיב וצדקה תציל ממות יכולי' לעשות וכי תימא כמה יתנו הרי אין לצדקה דבר קצוב ודאי דלפי אומדן דעתא שהיו רוצים היתומים לתת יתנו גם הם והכל לפי ברכת הבית ולפי עשרן וכהא דאמרינן בשלהי בבא קמא דאין מקבלין מן הנשים צדקה דבר מרובה אלא דבר מועט ואמרי' דרבינ' איקלע לבי מחוזא אתו נשי רמו קמיה כבלי ושירי אמר הני לבני מחוזא דבר מועט הוא.
847
848ועוד נראה שלא אמרו אין פוסקין עליהם צדקה ואין פודין עליהם שבויין אלא בשכוונת האפטרופסין בשביל המצוה כיון דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו אבל כשאין עיקר כוונתן לצורך העניים אלא לצורך היתומים כי היכי דנהוי להו כפרה וזכות בכל מידי דהוי הנאה וזכות ליתמי רשאין. תדע דהא רבא פסק צדקה איתמי דבי בר מריון כדאמרינן בריש בתרא ויהיב טעמא אנא לאחשובינהו הוא דעבדי אלמא הא דקתני כל דבר שאין לו קצבה אין עושין לאו מילתא פסיקתא היא דאם כן היכי שרי מטעמא דלאחשובינהו השתא משום מצות צדקה ששכרה גדול אין פוסקים מטעם חשיבות מי שרי אלא היינו טעמא דכל שעיקר כוונתן לצור' המצו' אין פוסקין אבל כוונתן לצורך היתומים שפיר דמי ואי לאחשובינהו שרי כל שכן לזכותם כי היכי דנחי' וטעמא דחשיבות נמי שייך כאן כיון דמנהג הוא בישראל שמתפללין על החולה שתקף בחולייו וכהא דאמרינן כמאן מצלינן האידנא אקצירי ואמריעי וכו' והם רגילין לפסוק צדקה כאותה שאמרו בהגדה וידר יעקב נדר לאמר לדורות שיהיו נודרין בעת צרתן ואם לא היו עושין כן היה גריעות ובושה ליתום מאחר שהוא אמוד בנכסים רבים הילכך עדיף מלאחשובינהו וכי תימא פסיקה של צדקה זו היאך תגין על היתומים כיון דהם אינן נותנים מדעתם אין ליתומי' מצוה בכך והאפטרופסין אינן נותנים משל עצמן כדי שזכותן תגין על היתומים כאות' שאמרו סלע זה לצדקה בשביל שיחיו בני אלא נותנים משל יתומים ומה תועלת בפסיקה זו. מכל מקום כל שעניים נהנים מנכסיהם זכות הוא להם כאותה שאמרו הרי שנפלה סלע מכיסו ומצאה עני ונתפרנס בה זכות הוא ועוד הרי אמרו כופין על הצדקה ואמרינן בפר' קמא דבתר' דרבא אכפיה לרב נתן בר אמי ושקיל מיניה ארבעה מאה זוזי לצדקה והיה כפיה גמורה לרבינו יצחק ולריצב"א ז"ל וכיון שהכפיה היא שיקייים מצות עשה אם לא עלתה לו מצוה למה יכופו אלא ודאי שעלתה לו אפילו שלא לרצונו ואע"פ שרבינו תם פי' שאותה כפיה דרב נתן בר אמי בדברי' היא היינו משום דקשיא ליה הא דאמרינן דכל מצות עשה שמתן שכרה בצד' אין ב"ד של מטה מוזהרים עליה מכל מקום מודה הוא שתחשב לו לצדקה אע"פ שע"כ נתנה ועוד כשנותנין צדקה לעניים אותם העניים מבקשים עליהם רחמים כהא דאמרינן בפרק קמא דבתרא גבי דריוש די להוו מצליין בחיי מלכא ובנוהי ואמרינן דבישראל כה"ג שרי דתניא סלע זו לצדקה בשביל שיחיו בני הרי זה צדיק גמור כדאמרינן בפרק קמא דפסחים וכמו שנתנו טעם התוס' שם.
848
849ועוד מטעמא אחרינא יש לאפוטרופין רשות בכי האי גוונא משום דאומדנא דמוכח היא שאם היה היתום גדול בעת חולייו זאת היה נותן לצדקה יותר על כן דכל אשר לאיש יתן בעד נפשו ואם יגרו' החטא יחפוץ יותר שיהנו עניים מנכסיו ולא שיעזב לאחרים חילו אי נמי אמדינין דעתיה דאב שאם היה בחיים היה מבזבז יותר ויותר בשביל שיחיה בנו דומיא דמי שנשתטה דתניא בפרק נערה שנתפתתה מי שנשתטה בית דין יורדין לנכסיו וזנין ופרנסין את אשתו ובניו ובנותיו ודבר אחר ומפרש בגמרא מאי דבר אחר רב חסדא אמר תכשיט ורב יוסף אמר צדקה ופרכינן התם מ"ש מהא דתניא מי שהלך למ"ה וכו' ומסיק דשאני לן בין יוצא לדע' ליוצא שלא לדעת שיוצא לדעת יש בידו לצוות על ביתו והואיל ולא צוה גלה דעתו שאין רצונו לפרנס ולא לספק צרכיהם אבל מי שנשתטה דיצא שלא לדעת מסתמא ניחא ליה שיזונו בניו ובנותיו וגם שיתנו צדקה מנכסיו ואף על גב דגבי יתומים לא אמרי' האי אומדנא לפסוק עליהם צדקה ולפדות עליהם את השבויים היינו משום דבני חייובא הם לאחר זמן ויכולים לקיים מצוה זו לאחר שיגדלו אבל זה שנשתטה דלאו בר חייובא היא לעולם עד אימת נינטר וכן כתב הרמב"ם ז"ל בסוף הלכות נחלות דמי שנשתטה או נתחרש ב"ד פוסקין עליהם צדקה. וכיון דגבי נשתטה אזלינן בתר אומדנא לענין צדקה אף ביתומים אזלינן בתר אומדנא בכי האי גוונא שהיא עת צרה שאם לא עכשיו אימתי וכי היכי דרשאין לתרום ותרומתן תרומ' להאכיל אבל לא להניח משום דאנן סהדי דניחא להו בכך והוי ליה שלוחייהו בכך הכי נמי בעת צרה אנן סהדי דניחא להו וזכות הוא ליתומים והוי כשלוחייהו.
849
850ועוד יש לקיים מעשה אפטרופסין אלו מאותה ששנינו בתוספת' והביאה הר"ן ז"ל בהניזקין דבשנטלו רשות מב"ד הכל מותר דהכי תניא בתוספתא וכולן אם נטלו רשות מב"ד מותר שאין לך בדברים אלא מקומן ושעתן וכן הביאה הרב המגיד משם הרמב"ן והרשב"א ז"ל שכל הדברים שאמרו שאין אפטרופסין רשאין לעשות יכולים הם ע"פ ב"ד ואף לענין פסקי צדקה ואי קשיא מהא דאמרינן בפרק קמא דבתרא דרבא רמא צדקה איתמי דבי בר מריון ופריך ליה אביי מהא דתני רב שמואל בר יהודה אין פוסקין צדקה על היתומים אפילו לפדיון שבויים ומאי קושיא והא רבא ב"ד הוה ותניא וכולן אם נטלו רשות מב"ד מותר ואע"ג דאביי הוה יתיב ברישא ומלך בפני רבא כמה שנים מ"מ ב"ד של רבא הית' בפני עצמה כדאמרינן ההוא מדרבנן לתלמידים דאביי אדגרירתו גרמי בי אביי תא אכלו בשרא שמינא בי רבא וכן פשר ליה בר הדיא לרבא דשכיב אביי ואתי כל מתיבתיה לגבך וכן הא דאמרינן בס"פ יש נוחלין שאלוה לספרי דרבא וידעי לספרי דאביי וידעו והכי אשכחן בכמה דוכתי וגדול בחכמה היה כמו אביי אלא משום עובדא דמייתי התם אדברוה לאביי ויתבוה ברישא וכי תימא דמ"מ ב"ד אין עושין אלא לצורך לפי מקומן ושעתן והיינו הא דקבעי אביי באי זה טעם ראה לפסוק עליהם צדקה והשיב דלאחשובינהו הוא דעבד א"כ תקשי לך היאך למדו המפרשים ז"ל משם דכל לאחשובינהו רשאין האפטרופסין לעשות דילמא רבא שאני דב"ד הוא ויש לו רשות לתת כפי ראות עיניו לפי שעה אבל אפטרופסין לא ונראה דאביי היה יודע בדבר שלא היה צורך שעה שהיתה הצדקה התדירה ונוהגת בכל יום כגון קופה ותמחוי ולא היה אביי מקשה מברייתא דאין פוסקין צדקה אם היה דבר שאינו תדיר ובאקראי שהרי אמרו אין לך בדברים אלא לפי מקומן ושעתן ולפי עשרן כי הני דבי בר מריון עשירין גדולים הוו ואין טעם ברור מזה שיתן לפי עשרן וכדאמרינן בעלמא מעלינן לך בנכסים דבי בר מריון ורבא לא השיב שנתן באקראי לפי עשרן אלא דלאחשובינהו הוא דעבד כלומר ומשום הכי שרי מדין אפטרופוס ולאו מתורת ב"ד אתי עליה והשת' כיון דב"ד רשאין בכך הרי אפטרופסין הללו ארבעתם יש להם דין ב"ד הואיל והמת צוה בפניהם כפי מה ששמעתי ומינן אפטרופן על נכסיו. וגדולה מזו אמרו בפרק יש נוחלין שלשה שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין והביא הרמב"ם ז"ל בפרק שלישי מהלכו' סנהדרין כלשונה ולא פירש בה דבר אבל הרא"ש ז"ל כתב שם וז"ל ודייק לה רב יהודה מדקרייה רחמנא חוקת משפט מה שאדם מנחיל את בניו אלמא שהעומדין שם ב"ד הם אם רצו לעשות דין כאילו צוה תחלה שיהו אלו על דבריו לכל דבר ודבר שיסתפק אדם בלשון הצואה ואין אחד מן היורשים יכול לערער ולומר לב"ד הגדול קאזילנא או לב"ד חשוב שבעיר ולהכי נקט שלשה שנכנסו לבקר את החולה דלא מבעיא אם צוה החולה שיבואו שם שלשה ויצוה בפניהם דאיכא למימר דלפיכך צוה שיבואו שם כדי שיהיו דיינים על צוואתו כההיא דפרק זה בורר לענין אודיתא דמפלגינן בין מכנפי ויתבי לכנפינהו איהו אלא אפי' נכנסו מעצמן לבקר נעשו דיינין עד כאן דבריו ואף על גב דאמרינן התם לא שנו אלא ביום אבל בלילה אפילו שלשה כותבין ואין עושין דין מ"ט דהוה ליה עדים ואין עד נעשה דיין היינו דוקא בשאין שם עדים אחרים שיעידו אלא הם עצמן דאין עד המעיד נעשה דיין אי משום דהויא עדות שאי אתה יכול להזימה או משום דגזרת הכתוב היא כדכתבו התוספות דבעי' ועמדו שני האנשי' בעדים הכתוב מדבר לפני ה' אלו הדיינין אבל עד הרואה נעשה דיין כדהוכיחו התו' מפ"ק דגיטין ובפ"ב דכתובות. ומה שכתב הרא"ש ז"ל לכל דבר שיסתפק בלשון הצוואה היינו באותם שכתבו הצוואה ולא מינן אפטרופין ואין להם יכולת לשנות ממה שכתוב בצוואה אלא לפרש מה שלא נתפרש בה או בכל ספק שיארע אבל כשמינן הם עצמן אפטרופין רשאין לדון בכל ענייני אפטרופסו' כל מה שב"ד הגדול יכול לדון בלא נטילת רשות מהם מאחר שבידן הפקיד רוחו ועשאן אביהן של יתומים ויכולים לדון בדעתו שאילו אביהן היה קיים בשעה זו היה פוסק עליהם צדקה כזו לפדיון נפשם או אם היה היתום גדול היה פוסק על ידי עצמו וכל כיוצא בזה יכול ב"ד לעשות לפי מקומו ושעתו ואף אפטרופסין אלו כן.
850
851ואני מסתפק בממנה שלשה אפטרופין על נכסיו אף על פי שלא היו בפניו אם יש להם תורת בית דין דאיכא למימר דכיון דמינה אותם על בניו ונכסיו לעשות ככל הנראה בעיניהם הוי ליה כקבלינהו עליה. וההיא דשלשה שנכנסו לבקר את החולה רבותא אשמועינן שאף על פי שלא נתמנו בדבר אלא שנמצאו שם באקראי יש להם תורת ב"ד כל שכן אותן שנתנן פקידים לעשות בנכסיו ככל הנראה בעיניהם והם שלשה שעשאן ב"ד כאותה שהעיד חנניה איש אונו בסוף פרק התקבל באומר לשלשה תנו גט לאשתי שיאמרו לאחרים ויכתבו ויתנו מפני שעשאן ב"ד ולא נחלק עליו רבי יוסי אלא שאפילו אמר לבית דין הגדול שבירושלים ילמדו ויכתבו ויתנו אבל כל דבר שיכולים ב"ד מומחין לעשות יכולים שלשה שקבלם עליו לעשות והני כמאן דקבלינהו עליה דמי ואף על גב דגבי אודיתא קי"ל כמר בר רב אשי דאמר זמנין כתבינן זמנין לא כתבינן מכנפי ויתבי לא כתבינן כנפינהו איהו כתבינן התם היינו דאי מכנפי ויתבי לא חשיבא הודאה בב"ד שהוא לא היה חושב שהם מזומנים לדון ואפילו ב"ד הגדול כל שלא היו בוועד המושב אין בהם תורת ב"ד לכך אבל כל שלשה שעשו דין מה שנראה להם דינן דין. ועוד דכל שלשה אפי' הדיוטות יש להם תורת ב"ד ודנין את האדם בעל כרחו כדמוכח בפרק קמא דסנהדרין דתניא דיני ממונות בשלשה ואם היה מומחה לרבים דן אפי' יחידי ודקדקו שם התוספות דאפי' יחיד יכול לכוף את האדם בעל כרחו דאי בדקבליה עליה אפי' שאינו מומחה נמי ומכאן דסתם שלשה יכולים לדון את האדם בע"כ כשאינו רוצה לבוא לבית דין דהא שלשה במקום יחיד מומחה קיימי ואפילו שנים דנין את האדם בע"כ אלא שנקראו ב"ד חצוף וכו' עכ"ל וכן כתב הרא"ש בהלכותיו והר"ן ז"ל בחידושיו שם הביא ממה שאמרו בירושלמי מומחה שכפה ודן דינו דין וכן נראה דשלשה הדיוטות יכולים לכוף ולדון דלא אלים יחיד מהשלשה הדיוטות דכלהו דייני מתקנתא דרבנן עד כאן לשונו הרי שכל שלשה ושלשה יש להם תורת ב"ד אפילו הדיוטות כדאמרינן בריש סנהדרין מדאורייתא חד נמי כשר שנאמר בצדק תשפוט עמיתך אלא משום יושבי קרנות תקינו שלשה ופרכי' אטו בתלתא מי לא הוי יושבי קרנות אי אפשר דלית בהו חד דגמיר פירש רש"י ששמע מהחכמים ומדיינים הלכות דין מלוה. ומה שכתב בטור סימן ג' משם הרמ"ה דוקא דגמירי דיני נראה שלא כתב הרמ"ה ז"ל כן אלא לכתחילה כשממנין אותן וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק שני מהלכות סנהדרין ב"ד של שלשה אע"פ שאין מדקדקין בהם כל אלו הדברים צריך שיהא בכל אחד מהם ז' דברים ומנה אותם המדות ששנו בספרא אנשי חיל יראי אלהים וכולי דודאי לא אמר הרב אלא בתחילה כשממנים דיינין שיהיו היותר מובחרים שבישראל אבל לענין דינא סתם שלשה כשרים לדיני ממונות וכופין את האדם בעל כרחו כ"ש הני שנתמנו לאפטרופוסין שהם מיוחדים לבית דין יותר מבית דין אחר וכל שכן היכא שדנו בדין מה שהיה ב"ד יפה ומומחה דן לפי מקומן ושעתן שדיניהם דין ומעשה קיים.
851
852ומיהו אין הדברים אמורים אלא בשנתנו האטרופוסים כבר המעות לעניים או לגבאי צדקה אבל אם עדיין לא נתנו דבר אלא שהתנדבו לתת ולא הפסיקו לתתם עד שמת הבן הרי אלו לא יתנו חדא דנהי דאם מסרו ביד עניים קודם מיתת הבן זכו אבל בדיבורא לבד שהקדישו המעות לאו כלום הוא דאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו דומיא דהא דאמרינן התם אין אפטרופסין רשאין להוציא עבדים לחירות אבל מוכרין אותם לאחרים ואחרים מוציאין אותם לחירות ופרש"י ז"ל אעפ"י שאין היתומים מפסידין שהעבדים באים לפדות עצמן בכסף אפילו הכי אין רשאין שהרי אין גופן קנוי להם שאף הקדש אין בידם להקדיש אלא שאם מסרו לגזברים מסור ומעשיהם קיים כמו מוכרים לאחרים ואף על גב דבפרק השולח אמקדיש נכסיו וקדש בהם עבדים קתני נמי אין הגזברין רשאין להוציאן לחירות אבל מוכרים אותם לאחרים כתבו התוספות שם טעמא בהדיא והך דפרק הנזקין משום דדרך שחרור אסור דסברי דקמזלזלי בנכסי יתומים והקדש אבל דרך מכירה ידעי כולי עלמא שמוכרין אותן בשווין עד כאן לשונם. לא שהתוספות סבורין שיכולין להוציא לחירות אלא נתנו טעם אמאי לא יתן העבד דמי עצמו ויוצא כרבי דאמר הכי דהא קיימא לן דכסף גומר בהם אבל בלא כסף ודאי אין בידם לאסור וכי תימא הרי אמרו תרומתן תרומה ובדיבורא בעלמא מתקדשה וחייבין עליה מיתה הא לא דמיא להא דהתם כיון דתרומה טובלת אם לא היה חל עליה שם תרומה לא היו החולין מתוקנין לאכילת היתומים הילכך בההיא וודאי שליחותא דיתמי הוא דעבדי אבל להקדיש מעכשיו קודם נתינה לעניים אין בזה צורך שנאמר שהם שלוחים לכך.
852
853ותו דדוקא לתרומה הוא דאתרבי שליחות מאתם גם אתם כדאמרינן בריש האיש מקדש אבל להקדש אין בו דין שליחות שנראה לי הדברים שאם אמר אדם לחבירו צא והקדיש שור אחד משוורי אין בו דין הקדש דמילי נינהו וקי"ל דמילי לא ממסרן לשליח אף במתנה דקיימא לן כשמואל בדיני דאמר מתנה הרי היא כגט כדאמרינן בפ' התקבל ומיהו תרומה חשיבא מעשה אף על גב דפרכינן בפרק האיש מקדש מה לתרומה שכן ישנה במחשבה פירוש שנותן עיניו בצד זה ואוכל בצד אחר מכל מקום מחשבת תרומה חשיבא כמעשה וכן מוכח בפרק האומר אהא דאמרינן מעשה מוציא מיד מחשבה מחשבה אינו מוציאה לא מיד מעשה ולא מיד מחשבה ופרכינן מיד מחשבה מיהת תיפוק והקשו בתוספות לפרוך נמי גבי תרומה לעיל לרבי יוחנן דאמר אם עד שלא תרם בטל אין תרומתו תרומה אבל אם משתרם בטל תרומתו תרומה אפילו תרם השליח במחשבה ויש לומר דמחשבת תרומה היה יודע דכמעשה דמי דכתיב ונחשב לכם תרומתכם והויא כאילו תרם בידים עד כאן לשונם אבל דבור של הקדש מילי נינהו ולא ממסרן לשליח.
853
854ועוד אפי' הבעלים עצמן שהקדישום לא נתפסו בהקדש דהקדש עניים כדין הדיוט דיינינן להו דאף על גב דאמרינן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט לא אמרינן הכי אלא בהקדש בדק הבית כמו שכתב הרשב"א ז"ל בתשובת תקס"ג אבל בהקדש עניים אין באמירה אלא דין נדר מדדרשינן בפיך זו צדקה וכדמוכח מדברי הרי"ף בפרק ד' וה' גבי ההוא גברא דתקע לחבריה אמר ההוא גברא הואיל ופלגא דזוזא הוא נתבינהו לעניים הדר אמר להו נתבוה ניהלי דאיזיל ואברי ביה נפשאי אמר ליה רב יוסף כבר זכו בו עניים ואף על גב דליכא עניים הכא אנן ידי עניים אנן והוי ליה מעמד שלשתן אלמא אי לא מטעם מעמד שלשתן לא קנה באמירה לחודה וכתב הרי"ף ז"ל על הגאונים שרצו ללמוד משם דמאן דיהיב מידי לעניים באמירה מצי למהדר ביה ואנן אמרינן דליכא למשמע מינה הכי דבהדיא אמרינן בפיך זו צדקה אלמא בדיבורא מחייב עד כאן וכן כתב הר"ן בתשובה על אותו שהקדיש לחברת בקור חולים ואין הספר בידי אלא שאני זכור שביאר שאין בדבריו אלא מטעם נדר דכתיב בפיך זו צדקה הילכך יכול לשנות דמי הודיעו מתן שכרן של מצות והכא שבעל הממון לא אמר כלום אלא אפטרופוס אין עליו דין נדר כלל ומכי מית היתום נפלו זוזי קמי דיורשים ואינן יכולים לתתם לצדקה.
854
855ואם אחר מיתת הבן נתנום לעניים ישלמו האפטרופוסין משלהם דפשיעה עשו דמשמת הבן פסק כח אפטרופין כדמוכח בהגוזל עצים בעובדא דרבי אבא דאמרינן דילמא שכיב רבי אבא ונפלו זוזי קמי יתמי והתקבלתי דרבי אבא לאו כלום הוא והתם מחייבינן לנפקד לשלם דהוה ליה לאסוקי אדעתיה דילמא שכיב מפקיד כל שכן היכא דידעי דשכיב כי הכא אלא שאם בשעה שנתנו לעניים פירשו שנכסי היתום הן יש לאפטרופוסין דין עם העניים להוציא מידם כי היכי דמפקינן מלוקח כשמכר שליח ונתאנה אע"פ שאין אונאה לקרקעות כדאמרינן בפרק אלמנה נזונת טעה שליח לא קאמינא וכולי באונאה פחות משתות אמרינן בפרק האיש מקדש דאי שוי שליח אמר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי וכשהודיעו שליח שקונה לבעל המעות יש לו עליו אונאה אפי' בפחות משתות אף כאן מאחר שהודיעו לעניים או לגזברים שמנכסי היתום הם נותנים ונמצאת המתנה בטלה חוזרים ומוציאין מהם אבל אם לא הודיעו אלא נתנו להם סתם אינם יכולים להוציאה מידם שאני אומר משל עצמן נתנו ואחר כך חזרו בהם. ובפרק גט פשוט אמרינן דמי שנמחק שטר חובו כעובדא דההיא אתתא דיהבא ליה זוזי לההוא גברא למזבן לה ארעא אזל זבן לה שלא באחריות דאמר ליה רבי נחמן מצי אמר ליה לתקוני שדרתיך וכו' זיל זבנה מיניה שלא באחריות והדר זבינה ניהלה באחריות כ' הרא"ש ז"ל משמע שאמר למוכר שהיה קונה השדה לאשה פלוני' וכו' דאם איתא שלא פי' שקנאו לאשה מה היה צריך לקנות שנית מן המוכר כיון שקנאו בסתם לעצמו קנאו והרמב"ם ז"ל בפ' שני מהלכות שלוחין כ' וז"ל השליח שקנה או שמכר והודיע שהוא שליח בדבר זה לפלוני אע"פ שמשך או המשיך ונמצא שעבר על דעת המשלח בטל המקח ומחזיר ואם לא הודיע שהוא שליח נקנה המקח ויהיה הדין בינו ובין זה ששלחו עד כאן.
855
856ויש לברר אם האפטרופסי' עצמן הם גזברי' ארץ ישראל וירושלי' תוב"ב או גזברי העניי' או שזכו הם בעדן אם זכו העניי' ובני ארץ ישראל על ידיה' או לאו לפי שאמרו בפ' אלמנ' ניזוני' אלמנה ששמה לעצמה לא עשתה כלום משום דאמרי' לה מאן שם ליך ופירשו התוס' מי החזיקך באלו הנכסי' שאין לך אדם שיכול לזכות בקרקע חבירו אם לא שיחזיקוהו ב"ד אבל הא לא קאמר שומא ממש דאע"ג דליכא ב"ד מומחין ב"ד הדיוטות מיהא איכא ע"כ משמע דלא מפני השומא קפדי' אלא שאין אדם יכול לזכות בעצמו המקח אלא מיד המקנה לו וכן כ' הרא"ש שם בהלכות. והר"ן ז"ל למדה כן בפירוש משם שכתב וז"ל ומהא שמעינן שאין השליח יכול להקנות לעצמו אפילו באותן דמים שהורישוהו הבעלים למכרו לפי שכיון שהוא שליח הרי הוא כיד הבעלי' ולפיכך אינו יכול להקנות לעצמו שאין המכר אלא הוצאת הדבר מרשות לרשו' וזה לא יצא מרשותו שהרי במקו' בעלים עומד עכ"ל וכן הביא בטור סי' קפ"ה בשם הרשב"א אע"פ שצריך אני להתיישב כאותה שאמרו בפרק אלו מציאות פרה וחמור מטפל בהם י"ב חדש מכאן ואילך שם דמיהם ומניחן דמשמע לכאורה שהוא שם לעצמו בלא ב"ד ואפי' תימא בהדיוטות דבקיאי בשומא מכל מקום הדיוטות לא בקיאי לזכות לאחרים אם לא ב"ד מומחה וכן בההיא דפרק קמא דפסחים בעובדא דיוחנן חקוקאה דאמרינן דשמין לאחרים אבל לא לעצמן ויהיב טעמא משום והייתם נקיים מה' ומישראל אלמא אי לאו טעמא דחשדא היה רשאי למכרו לעצמו ואין להארי' כאן דמדברי הגדולי' הללו מוכח להדיא שאי אפשר לו לאד' לזכו' על ידי עצמו אם לא שיזכוהו אחרי' וכי היכי דשליח אינו יכול לזכו' לעצמו לפי שהוא כיד הבעלי' מטע' זה עצמו אינו יכול לזכו' לאחרי' על יד עצמו כמו שהמקנה עצמו אינו יכול לזכות לאחרים על ידו כאותה שאמרו בעירובין בפרק חלון ומזכ' להם על ידי בנו ובתו הגדולי' על ידי עבדו ושפחתו העברים אבל אינו מזכה להם וכולי מפני שידן כידו וכן אמרו בפרק השולח האומר נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא נתן לי חוששין שמא זכה לו על ידי אחר אבל על ידי עצמו אי אפשר לזכות לפי שלא יצא מרשותו עדיין וכן הדין בשלוחו שידו כיד שלוחו אינו יכול לזכות לאחרים על ידי עצמו מטעם של הר"ן ז"ל שאין המכר אלא הוצאת דבר מרשות לרשות וזה לא יצא מרשותו ואם נפשך לומר שלא אמרו כן אלא בבעל החפץ בעצמו שאינו יכול לזכות לאחרים עד שיוציאנו מרשותו אבל אדם אחר אעפ"י שהוא שלוחו של נותן ולעצמו אינו יכול להקנות לאחרים מיהת יכול לזכות דכי היכי דנעשה שלוחו של נותן גם הוא נעשה עתה שלוחו של מקבל שיהא זוכה בשבילו כיון דהא נפקא ליה מרשות נותן הא ליתא דאכתי בשעה שהוא נעשה שלוחו של מקב' עדיין לא זכה לו כלום ולאחר מכאן פסקה שליחותו של נותן ושוב אינו יכול לזכות לזה מכח שליחות הנותן ותדע דאמרינן בסוף פרק ב' דגיטין גבי האשה עצמה מביאה את גיטה ובלבד שיהא צריכה לומר בפני נכתב ובפני נחתם ופרכינן אשה מכי מטה גיטה לידה אגרש' לה ובעי לאוקומה כגון דאמר לה הוי שליח להולכה עד דמטית להתם וכי מטית להתם הוי שליח לקבלה וקבלי את גיטך ופרכינן והא לא חזרה שליחות אצל הבעל ופירש"י ז"ל שליח לא מיקרי אלא המשלח מזה לזה שראוי לחזור אצל שלוחו ולומר עשיתי שליחותך וזו אינה ראויה לחזור שהרי לא נשתלחה אלא לעצמה ואחר כך נעשית היא בעל המעשה ובטל השליחו' קודם שתחזור והתוספות פירשו מטעם שנעשית היא עצמה שליח לקבלה וקודם שנעשית שליח קבלה לא נגמר שליחות הראשון שאינו יכול לומר לשולחו עשיתי שליחותך ע"כ הרי מדברי רש"י ז"ל ודברי התוספות אין דרך שליחות ולא דרך זכיה בכך.
856
857אלא שיש לדון בנדון דידן שהם ארבעה אפטרופין שיש להם לזכות לעניים ובני ארץ ישראל על ידיהם לפי שכל אחד מהם יכול לזכות בשבילן מרשות השלשה שמקנין לו ואפילו שנאמר בממנה שלשה או ארבעה אפטרופין בעינן דעת כולם ואין יכולים לעשות זה בלא זה ואין עניינן למחלוקתן של רבי יאשיה ורבי יונתן דמייתי בהנחנקין ובכמה דוכתי דמשמע שניהם כאחד ומשמע כל אחד בפני עצמו עד שיפרוט לך הכתוב יחדיו דסברא הוא דבכל דבר שבממון ומשא מתן כל כמה דנפישי דייקי טפי וכדאמרינן בפרק שבועת הדיינין גבי כד שיימי תלתא כד שיימי ארבעה דנחית לדעות מכל מקום זהו לענין הסכמתן בדבר שצריך שיסכימו כולם אבל בדבר שהסכימו כבר אחד מזכה מדעת כולם או רובם שלא עלתה על דעת שתהא ידי ארבעתן זוכה כאחת.
857
858ונמצא כללן של דברים שכל שהוציאום מרשותם בחיי היתום ונתנום לעניים ולגזברים של ארץ ישראל וירושלים כבר זכו בהם עניים וגם אם לא הוציאום מרשותם אם אמרו אנו זוכין בעד העניים או שהיו הם עצמם הגזברים זכו העניים על ידיהם כל שהסכימו ארבעתן בכך אבל אם לא אמרו כן בפי' אלא דעתם היה לתתם לגבאים אחרי' או שאמרו לשלחם או לתתם לעניים ונטרפה שעה שמת הילד הרי אלו לא יתנו ואם נתנום לאחר מיתה אם הודיעום שהם נכסי היתום מוציאין מן העני' ואם נתנום סתם ואינם יכולין להוציא הקרן מידם ישלמו האפטרופין מביתם נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
858
859שאלה ראובן שהיו לו ב' נשים הראשונה כתובתה מרובה ושניה כתובתה מועטת והלך לו למצרים לסחורה וקרבה שם עת פקודתו ובעת מותו קרא לאחד מאוהביו ומסר בידו הסחורו' שקנה שם וגם מקצת מעות בעין וציוהו שיתן מחצית הנכסים לאחת ומחציתם לאחרת שוה בשוה ובאו הנכסים פה והנם ביד הלה המופקדי' אצלו ובא הדבר לב"ד של הקהל ונסתפקו בדבר אם יעשו כדברי המת שאמר שיחלוקו או יתנו לראשונה שהיא קודמת הואיל וכותבין בכתובה מקרקעי ואגבן מטלטלי ואם תמצ' לומר שתיטול גם השניה אם תיטול כפי חשבון כתובתה שכתובתה של ראשונה כפלים כשניה.
859
860תשובה סלק דברי הבעל כמי שאינם שאם נשתעבדו הנכסים לראשונה דכתב לה דקנאי ודאקני ויש בהם דין קדימה לאו כל כמיני' דבעל שיאמר שתחלוק שניה עמה שדבריו אלו משום מה אתה תופסן משום מתנה כגון שלא אמר תנו להם בכתובתה או משום פרעון כתובתה אי משום מתנה ודאי מצוה מחמת מיתה היה וקיימא לן הולך דשכיב מרע כזכי דמי וכ"ש תן ומיהו לא חיילא מתנת ש"מ אלא לאחר מיתה ולא מהני מידי לענין כתובה וב"ח כדאמרינן בפרק יש נוחלין השתא ירוש' דאורייתא אמרת אלמנתו נזונית מנכסים מתנת שכיב מרע דרבנן לכ"ש ואי משום פרעון כתובה אתה תופסן דאמרינן בסוף פרק קמא דגיטין הולך מנה לפלוני שאני חייב לו תן מנה לפלוני שאני חייב לו אם בא לחזור אינו חוזר והשליח זכה לו מאותה שעה הכא ודאי לאו כזכי מעכשיו הוא שמפורשים היה דבריו דלאחר מיתה קאמר כי הוא היה הולך בדרך כל הארץ ופשיטא שאם היה עומד היה חוזר בו ולא אמרו שזכה להם השליח בתורת תפיסת צררי בכתובתן וכי תימא תן כזכי דלאחר מיתה קאמר מכי מיית נפלה נכסי קמי ב"ח דקדים וחזר הדבר לדין התורה ועוד אפילו תימא דכזכי מחיים הוא הא קיימא לן ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה והיכא דשעבד לי' מטלטלי דיינינן להו כדין מקרקעי כמו שמפורש בפ' חזקת הבתים וכדמייתי בטור סי' ס' ואעפ"י שכתב הרא"ש בתשובה דמכר או נתן לאחרים לא מפקי' מיניה מפני תקנת השוק כתב הרב מהרי"ק ז"ל דלענין ב"ח מאוחר שקדם וגבה לא שייך תקנת השוק ומפקי' מיניה וכל דיינא דלא דן הכי לאו דיינא הוא ואע"פ שזכורני שראיתי בתשובת הרב אבא מארי ז"ל שכתב על הדיין ההוא שדן שאין מוציאין מידו מפני תקנת השוק ושאין מניחין אותו וכמדומה לי שאותו המעשה היה על שלוה עצמו התפיס למלוה מאוחר מטלטלי' וגם הרב מהורר שמואל די מודינה ז"ל פסק כן בתשובותיו סי' ע"א ויש לי סיוע לדבריהם ז"ל אלא שאין כאן מקומו. ומיהו הם ז"ל לא העמידו ביד התופס אלא לסברת הרא"ש דסבר דבמתנה נמי עשו תקנת השוק אבל לשאר רבוותא דבמתנה לא עשו ה"ה גבי ב"ח וכ"ש הוא והם ז"ל אמרו זוזי היכא דקיימא קיימא אבל הכא בנדון דידן שהנכסים ביד אחרים ובאים למלוך לב"ד לא שבקי' הנך רבוותא דכתבו דמוציאין מידו וע"ד זה כתב הרא"ש ז"ל אבל דל מהכא דברי הבעל מן הדין נ"ל שזכה שניה במחצית הנכסים אע"ג דאמרי' בפ' חזקת דאי כתב ליה מטלטלי אגב מקרקעי קני נמי מטלטלי וכן דאי כתב ביה דאקנאי ודאנא עתיד למקני נשתעבדו אף העתידין לבא וחזרו המטלטלין להיותם כקרקעות שיהא בהם דין קדימה בגבייתם מ"מ בקרקעות עצמן שעדיין לא באו לעולם לא חל שעבודם אלא משעה שקנאם והיינו דמבעיא לן בשלהי פרק מי שמת לוה ולוה וחזר וקנה מהו לקמא משתעבד או לבתרא משתעבד ואסיקנא הלכתא דיחלוקו ופי' רשב"ם הטעם דבבת א' נשתעבדו להם שהרי אחר ב' הלואו' קנאם ובאות' שעה שקנא' נשתעבדו לשניה' שאין דין קדימ' לא' מהם וכי היכי דבמקרקעי דקנה בתר הכי דיינינן להו שיחלוקו אף במטלטלין שהקנ' לו אגב מקרקעי הכי דיינינן שכל מטלטלין שקנה אחר שנשתעבד לשניהם שיחלוקו שבאות' שעה שקנאם שעבוד שניה' חיילא כאחת.
860
861ושמא תאמר כשהקנ' מטלטלי אגב מקרקעי הרי כל נכסיו נשתעבדו לראשון מאות' שעה ואם מכרן או החליפן הם וחלופיה' וחלופי חלופיהן בשעבוד' דקמא קיימי שכל שקנה מחמת נכסים הראשונים הרי הם נתפסין בשעבודן ולא אמרו לוה ולוה ואח"כ קנה משתעבד לשניהם אלא בנכסים שבאו לו ממקום אחר במתנה או ירושה או שהרויחן אבל כל מה שקנה באותם הנכסים עצמן לא פקע שעבודה מינייהו אין לך לומר כן שאי אפשר שיחול שום קנין ולא שעבוד בנכסים שלא באו לעולם ואם אמר אדם לחבירו אני מקנה לך נכסים אלו וכל מה שאקנה מהם לא חל קנינו בעתידין לבא דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וכי מבעיא לן התם בפרק מי שמת דאיקני וקנה מהו אמרינן אליבא דרבי מאיר לא תבעי לך דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כי תבעי לך אליבא דרבנן מאי פי' רשב"ם מי שאני שעבוד מקנין אי נמי אלמוה רבנן לשעבוד יותר מקנין ומסיקנא דאלמוה רבנן לשעבוד שישעבד דבר שלא בא לעולם ומיהו לא חל שעבודו על הנכסים שיקנה אלא לאחר שקנאם ולהכי אמרינן דבשלוה ולוה ואחר כך קנה משתעבד לשניהם מן הטעם שפירש רשב"ם דבההיא שעתא שעבוד שניהם חייל כאחת אלמא לא חל שעבודם קודם שיבואו לעולם דאי ס"ד דאלמוה רבנן לשעבוד שישתעבד לגמרי אפי' דבר שלא בא לעולם קמא ליגבי בתרא לא ליגבי אלא כי אלמוה רבנן לשעבודא היינו משעה שבאו לעולם אבל מקמי דאתו הא קי"ל דלא שייך קנין ולא שעבוד בדבר שלא בא לעולם.
861
862וגדולה מזו כתבו שכל שעדיין לא קנה יכול לחזור בו משעבודו דכ' ליה דאקני כמו שכתב הרב המגיד בפרק עשרים מהלכות מלוה משם הרשב"א וז"ל מהכא שמעינן לשעבוד דאקני דכל שלא קנה יכול לחזור בו דודאי אי לקמא משעבד לבתרא לא משתעבד דכל שאינו יכול לחזור בו בכל כך אינו יכול לחזור במקצת וכן נמי משמע לי מדאמר רב הונא התם במוכר פירות דקל לחבירו דיכול לחזור בו עד שבא לעולם ואפילו לר' מאיר דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כדאיתא בפרק איזהו נשך בסוגי' דהלוהו על שדהו עד כאן לשונו. ובטור חושן משפט סימן ק"ד הובאו בבית יוסף דברי הרשב"א בתשובה במי שהשביעוהו ב"ד שכל מה שירויח יתן לב"ח והוא מאוחר והשיב שכיון שנשבע כן גלי דעתיה שחזר בו מהראשון לבתרא משתעבד לראשון לא משתעבד וכיוצא בזה הביא בסימן ס' מתשובה שבסוף חזה התנופה וכן מוכח להדיא מדברי רשב"ם שכתב שם או דילמא יחלוקו דלא אלים דאקני לתפוס עד שיבואו לעולם וכי קנה הני נכסי אחר כך הא הדר ביה מקמא ויקנה בתרא והכי קיימא מסקנא דיחלוקו מהאי טעמא ובח"מ סימן צ"ט הביא תשובת הרא"ש ראובן השביע לשמעון שבועה זו כתקנת הגאונים ולא השביעו להבא ואח"כ תבעו לוי ששטרו מאוחר והשביעו להבא מה שירויח יותר על ההוצאה ועתה טוען ראובן כי שטרו מוקדם והוא יקח תחלה והשיב לא שייך דין קדימה בדבר שלא בא לעולם ואם לא שנשבע היו חולקים וכיון שנשבע ללוי צריך לקיים שבועתו ע"כ נראה דס"ל כדברי הרשב"א שכתבתי למעלה והיא התשובה שבסוף חזה התנופה שהביא הרב בב"י סימן ס' אבל ראיתי לו ז"ל בפסקיו באותו סי' שהביא דברי הרא"ש וכתב ולי נראה שב"ד יכופו ללוי ליתן החצי לראובן עכ"ד ודברי תימה הם דלא מטעם חיוב שבועתו נגעו בה אלא מדינא לכך כתב שאין דין קדימה בדבר שלא בא לעולם ועוד דיהיב טעמא שאם לא שנשבע היו חולקים כלומר ואם איתא דחל שעבודיה מהשתא ואינו יכול לחזור בו אמאי חולקים קמא קדים והא דקאמר דכיון שנשבע צריך לקיים שבועתו לומר דשבועה שיתן ללוי אינה חזרה להדיא מ"מ כיון שיודע שצריך לקיים שבועתו אין לך חזרה גדולה מזו ואין שייך כאן כפיה ללוי דמן הדין זכה אך ראיתי להרמב"ן ז"ל בפ' חזקת בדף מ"א שכתב וכן הדין דכי אמר דאקני אינו יכול לחזור בו קודם שיקנה אלמא מההיא שעתא חייל שעבודא וכן כתב שם הנ"י וכתב שהרשב"א חולק ובפרק איזהו נשך אמימרא דרב נחמן במוכר פירות דקל כתב דברי הרשב"א דכי היכי דלר"ת דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם יכול לחזור בו קודם שבא לעולם הכי נמי אקני ומאחר שהרשב"ם והרשב"א והרא"ש חלוקים על הרמב"ם כוותייהו נקיטי' כ"ש שיש לי להעמיד שאין דינו של הרמב"ן חלוק מהרשב"א ולא דינו של הרשב"א חלוק מהרמב"ן כמו שכתבתי במקום אחר והשתא כיון דלא אלים שעבודא דאקני למקני דשב"ל עד דאתי פשיטא שכל נכסים וסחורות שלא היו אז בידו באותה שעה ואחר כך קנאם ממעות שבידו לא חל עליה' שעבודם עד שיהיו בידו משום דכתב דאקני.
862
863ואם תאמר כל שחל שעבוד על הנכסים שהם עתה בעולם ממילא חל שעבודו על דמיהם או על חילופיהן וחילופי חילופיהן שהם דמי שעבודו ואפי' לא כתיב ביה דאקני ולא אצטריך למכתביה דאקני אלא לענין הנכסים שנפלו לו ממקום אחר אבל כל שבא מחמת הנכסים ממילא חל שעבודו עליהם כשם שחל על הנמצאים עתה בעולם. אין לך לומר כן דאפי' היה מוכר לגמרי מקרקעי ומטלטלי שלו קנין גמור ומכרן לא היה חל שעבוד על דמיהם כלל ואפילו גזל ומכר נכסי אחרים דמיהם נעשו מטלטלי אצל בניו ופטורים מלשלם כדאמרינן בהגוזל בתרא גזל והניח לפניהם בזמן שגזלה קיימת חייבים להחזיר אין גזלה קיימת פטורים כגון שאכלוה או מכרוה לאחרים ואינן חייבים ליתן את דמיה וגדולה מזו אמרו אע"פ שלא הגיע דמי הגזל' לידן של יתומים זכו היתומי' בדמי' שעדיין דמי הגזלה ביד הלוקח וחייב ליתנן ליתומים ואף על פי שנתנם הלוקח לנגזל מוציאין היתומים מן הלוקח כדאמרי' בפרק מי שהיה נשוי דאמרי ליה בני הגזלן אנן מטלטלי שבק אבון גבך ומטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משעבדי והלוקח יוציא חלק מהקרקע ומן הדמים אלמא אינו לנגזל עצמו שעבוד בדמי הקרקע עצמו שגזלו ממנו שאם היה לו שעבוד לא היה מפסיד לוקח שהיה יכול להתפיס דמיהם לנגזל ולפייסו בהם ולא היו בני ראובן יכולים לתבוע ממנו כלום ולא יהא שעבוד זה ששיעבד נכסיו יותר גדול מקנין גמור שלא חל שיעבודו על דמיהן ותמורתן ובדין הוא שיהא בעל חוב מאוחר חולק עמו שחל שעבוד שניהם כאחת וממקומו הוא מוכרע דבפ' חזקת אהא דהמוכר שדה לחבירו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמיד' בפני בעל חובו ודוקא בית או שדה אבל פרה או טלית לא דסתמא לא משתעבד ליה. ופרכינן ליחוש דלמא אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי ומוקי לה כגון שלקח ומכר לאלתר. ואכתי כיון דמטלטלי באג' הקנה לו אותם נכסים או מעות שנתן בפנינו בדמי הקרקע משעובדי' היו לבעל חוב ואע"פ שקנה בהם הקרק' נכנס בשעבודן של דמים אע"ג דלא כתיב ביה דאקני שמא היו' לוה מאחר והיו אות' הנכסי' או המעו' בעין דזוזי נמי אקרו נכסי כדאמרי' בפרק מי שמת ונמצא שמעמיד הקרקע שנקנה בהם בפני בעל חוב וכי תימא אי יהיב ליה זוזי כיון דמטבע אין לו סימן תלינן שעכשיו זכה בהם במתנה או בירושה. ליתא דאפילו תימא דהויא טענה מה שאינו נר' אלא שנעמיד הנכסים בחזקתן שהיו שלו מעולם כמו שאני עתיד לפרש בס"ד מ"מ אי נחית תלמודא להכי נימא כגון דהשתא נפלה ליה פרה גופה בירושה או נתן לו במתנה.
863
864ועוד ראיה ממה שכתב הרב בעל התרומות משם הרמב"ם בשלהי שער מ"ג בב"ח מאוחר שתפס קרקע או מטלטלי המשועבד למוקד' ומכרן לאחרים שמין לבעל חוב המוקדם על זה שמכרה כולם ואף אין לו על המעות שום שעבוד. ושוב כתב הרב בעל התרומות אבל אני נתחדש לי דין זה שאם מכרן למי שאין אדם יכול להוציא ממנו שהוא חייב בדמיהם מטעם מזיק שעבודו של חבירו והאריך בדבר וסיים ואין לו על המעות הללו שום שעבוד אלא השדה או המטלטלים הם משועבדים לו ילך ויגבה מהם עד כאן לשונו כן הביא בטור סימן ק"ד בקוצר ואם אתה אומר שהנכסים המשועבדין תופסים את דמיהם למה כת' הרמב"ן שאין לו על המעות שום שעבוד ולמה לא יהא כאילו מכרו הבעלים עצמן שנכנסו תחת השדה או המטלטלים ולא יצטרך לחזור אחר מי שקנאה ואף הרב בעל התרומות לא חייב את המוכר אלא מטעם מזיק שעבודו של חבירו דאילו לרבנן דפטרי במזי' שעבודו של חבירו כאן היה פטור ובהדיא כתב שאין לו על המעות הללו שום שעבוד הילכך אם מת נעשו מטלטלים אצל בניו אי נמי אם בעל חוב דמוכר קדם ותפסן מה שגבה גבה אי נמי אי זל ארע' שהמלוה רוצה בדמים לא מצי תבע המעות ואם חל שעבודו על דמיו ליתנהו להני דיני דאפי' למאן דפטר במזיק שעבודו הכא אכתי שעבודו אדמי' רמי וגם למאן דמחייב נפקא מינה שאין נעשים מטלטלים אצל בניו ואין בעל חוב דמוכר נוטלן בחובו ואם רוצה במעות טפי מארעא יטלם ואין המוכר יכול לעכב אלא הדבר ברור שאין נכסים המשועבדין תופסים דמיהם אלא בתנאי דאנא עתיד למקני ושעבוד זה לא חל עד שיבואו לעולם ויכול לחזו' בו עד שלא בא לעולם ובשע' שבא עול' יד שניהם ראשון ואחרון שוה כאחת.
864
865ושמא תאמר אע"פ שלא חל קנין על דמיהן מפני שלא באו לעולם כי כתב ליה דקנאי ודאקני מתוך שנשתעבדו הם עצמן דאיתנהו בעולם נשתעבדו נמי דמיהם אע"פ שלא באו עדיין לעולם מידי דהוי דקל לפירותיו דחל קניינו אפירות אע"פ שלא באו לעולם. גם זה אינו דהא דאמרי' דאקני על נכסים הבאים ממקום אחר קאמר שלא באו לעולם ואע"פ שדמיהם של אלו בכלל דאקני הם מ"מ כי היכי דאותם נכסים שעתיד לקנות ממקום אחר קנין בפני עצמן כך הבאים מחמת אלו קנין לעצמן ולא מבעיא למאן דאמר גבי כולכם מקודשות לי בכלכלה זו והיו בהם אחיות דאמרינן בפרק האיש מקדש דהוה ליה כמו קני את וחמור דלא קנה דאע"ג דקיימא לן בפרק מי שמת דקני את וחמור קנה מחצה והקנה לנולדים עם העתידים להוולד אף על פי שאותן שלא באו לעולם לא קנו נולדים מיהת קנו חלקם. שאני התם דבתרי לישני קאמר להו את וחמור אבל הכא דאמר כולכם בחד לישנ' לא פלגינן דבוריה ולכך פסקו בעל הלכו' והרמב"ם ז"ל בפ' תשיעי מהלכות אישות שאין אחת מכולם מקודשת כמו שהוזכרה סברא זו בהלכות הרא"ש ז"ל ובמ"מ שם ולפי שיטה זו כאן דחד לישנא קאמר ודאנא עתיד למקני כי היכי דדשלב"ל לא קנה אף דמים שאתה קורא בא לעולם לא קנה אלא אפי' למ"ד דבכל ענין הראוי לקנין קנה הכא כיון שהוא רוצה להקנות נכסים הבאי' לו ממקום אחר יש הוכחה שלא נפרש דבריו דנכסי לדמיהן קאמ' והקנ' דמיהם אגב הנכסים המצויין דכי היכי דשאר נכסי לא מקנו באגב דאין מטלטלין נקנין אגב מטלטלין אלא קנין לחודיה אגב קרקע קאמר ה"נ דמי הנכסים הללו קנין לחוד הוא אגב קרקע קאמר שאם אתה מפר' ששעיבד נכסיו דקנה ודיקנה אם כן לא חל שעבוד על הנכסים הבאים לו ממקו' אחר.
865
866ובר מן דין כל שלא כלל הפירו' אחר הגוף לא נקנו הפירות שאם אמר אדם לחבירו דקל ופירותיו אני משתעבד לך דקל נשתעבד פירות לא נשתעבדו עד שיאמר דקל לפירותיו דלא מתרצי' דבוריה לומר דקל לפירותיו קאמר כל שלא אמר כן בפירוש כדמוכח בפרק אע"פ גבי מקדיש מעשה ידי אשתו דבעי' למימר דנעשה כאומר יקדשו ידי לעושיהן ופרכינן והא לא אמר הכי ובפרק השולח אמר רב המקדיש עבדו יצא לחירות מאי טעמא גופיה לא קדיש לדמי לא קאמר למהוי עם קדוש קאמר ולא מתרצינן למילתיה שהקדיש דמיו ולא דמי להא דתנן ספ"ק דנדרים קונם פי מדבר עמך ידי עושות עמך דפרכינן והא נדרים לא חיילי על דבר שאין בו ממש ואמר רב יהודה דנעשה כאומר יאסר פי לדבורי ידי למעשיהן וכו' דהתם כדמסיים דיקא נמי דקתני פי מדבר עמך ולא קתני שאני מדבר עמך דמזכי' פה שלא היה צריך ש"מ דבנדרים אפ"ה חייל שיש בו ממש אבל הכא כי אמר דקנאי הקנה לו המצויים עתה בעולם וכי אמר דאקני הקנה לו שאינן מצויין והאי קנין לחודיה והאי קנין לחודיה.
866
867וגם לא דמי להא דאמרינן בפרק יש נוחלין יאכל פ' פירות דקל זה וכו' לא אמר כלום עד שיאמר תנו לפלוני דקל זה ויאכ' פירותיו תנו לפלוני בית זה וידור בו ואע"פ שלא פירש ואמר דקל לפירותיו ובית לדירתו הוה ליה כמפרש דשאני התם שלא הקנה לו עצמו של דקל ולא עצמו של בית לגמרי שאם היה כן לא היה צריך לומר ויאכל פירותיו וידור בו אלא כל עצמו לא נתן לו אלא הפירות והדירה א"כ למה אמר תנו לו הדקל תנו לו הבית לא אמר כן אלא שיהא הדקל קנוי לפירות והבית לדירתו דומיא דההיא דנדרים דדייקינן מדהזכיר פי מדבר עמך אבל הכא הא דאמר ליה דקנאי הוצרך לשעבד נכסים שיש לו עתה וכשתרצ' לומר דאקני שעבד לו העתידים לבא וכל חד וחד קנין לחודיה וראיה ברורה דכי כתב ליה דקנאי ודאקני לא משתעבד דמיהן או פירותיהן כמו דקל לפירותיו מדמותבינן אשמעתין דיחלוקו מדתניא הרי שמכר שדה לחבירו והשביחה ובא בעל חוב וטרפה כשהוא גובה גובה את הקרן מנכסים משועבדים ואת השבח מנכסים בני חורין ואם איתא חצי שבח מבעי ליה ואסיקנא מאי גובה דקני חצי שבח ואם איתא דהכי קאמר דקנאי לדאקני כוליה שבח בעי לעכב שהכל נשתעבד לבעל חוב אגב הקרקע שהיה בעולם ואמאי יחלוקו.
867
868והנה ראיתי להרשב"א ז"ל בתשובת תתקי"ד הביא בטור ח"מ סי' ק"ד ראובן שלוה משמעון מנה בע"פ בשנה ראשונה של שמיט' וחז' ולוה ממנו מנה בשטר בשנה שלישי' ולוה מלוי מנה בשט' בשנה שניה ושעב' לו נכסיו שקנה ושיקנ' מטלטלי אגב מקרקעי ומת ראובן ועמדו יתומים ופרעו לשמעון מעות ונתנו לו עוד שטרי חוב שהיו לראובן אביהם על אחרים והשיב ז"ל שאע"פ שמלו' בשט' המאוחר' קודמת למלוה על פה המוקדמת לענין לגבו' מטלטלי דלקמ' לא משתעבדי אלא מתקנת' דרבנן ולבתרא משתעבדי מדינא שהרי שעבדם לו ראובן בשטר מיהו ה"מ במטלטלים ידועי' של ראוב' אבל אלו שפרעו במעו' מה שגבה גבה וא"א לו ללוי להוציאן מיד שמעון אלא אם כן יש לו עדי' שאותן מעו' עצמן היו של ראובן דאם לא כן שמא משל יתומי' עצמן היו או שמא מכרו משל אביהן ובמעו' פרעו ולא נכנסו אלו בכלל שעבודו של לוי מעול' דהוי נכסי דקנו יתמי זו היא כללות דבריו בתשובה אע"פ שבאו בארוכה שם ומוכיח להדיא מדבריו שאע"פ שכתב ללוי שעבוד נכסים מטלטלי דעתיד למקני ונשארו מטלטלים אצל יתומי' אם מכרום היתומים לא חל שעבודם על דמיה' ולפיכ' אם נטלם מלו' ע"פ זכה שאין לבע' השטר שעבוד על הדמי' יותר ממנו ולפי דרכינו למדנו ששעבוד דאקני לא חל מעכשיו על דמיהן או חלופיהן אלא עד שיבואו לעולם עוד כתב וזה לשונו ושטר החוב שמסרו היתומים לשמעון מחמת שטרו המאוח' אם נתחייבו אותם בעלי חוב לראובן זה קודם שלוה הוא מלוי ומשמעון א"א ללוי לזכות באותן אלא במחציתן שהרי זה כלוה ואחר כך קנה דקיימא לן דיחלוקו עד כאן לשונו ומה שכתב קודם שלוה טעו' סופר הוא וצריך לומר אחר שלוה כמו שמוכיח להדיא ואע"פ שאילו לוה מעות או מטלטלים כסף או שוה כסף שהיו משועבדים לראשון משעה שנזקפו על בעלי החו' כמלו' פקע מעליהם שעבודו של ראשון וחל' שעבוד שניהם בבת אחת וחולקים ואם קדם המאוחר זכה.
868
869ומצאתי תשוב' להרשב' שהביא' בטו' א"ה סי' צ"א שנשא' על אלמנ' ששדכ' את בת' לשמעון ונתחיי' לו סך מעו' בנדוני' בתה וקוד' הזמן עמדה ונשא' ורוצ' לפטו' עצמ' דאמר' שכשחיי' עצמ' לשמעון לא היו לה נכסים לפי שעדיין לא נשבע' שבועת אלמנה ובשטר התנאים אין כתוב בו דאקנה והשיב איברא גובה הוא ואפילו אם תמצא לומר דלא משתעבד דאקנה אלא אם כן כתב בפירוש דאשה זו נכסים היו לה אלא שצריכה שבועה וכל זמן שלא נשבעה הוא דאינו גובה ומדרבנן משום שמא צררי אתפסה ועכשיו שנשבעה איגלאי מילתא שלא נפרעה ושלא התפיסה צררי שטר כתובה כדקאי קאי ומה שהיה לה הוא גובה עכ"ל. ולכאורה משמע דכיון דשטר כתובה כדקאי קאי והוא היה בזמן השעבוד חל על הנכסים שגבתה מכח השטר והא ליתא דהני נכסי ליתנהו בעולם ודאקני מקרו ועוד אפילו אם היתה נשבעה שבועת אלמנה כבר אין שעבוד חל על החוב דליתיה בעולם כדכתב הרשב"א ז"ל עצמו בתשובת תתקי"ד ע"ש אלא הכא אין צריך שעבוד דאפילו מלוה על פה גבי מינה ואפי' מן היורשין ואמרי' דבעל לוקח הוי מכל מקום היכא דאיכא פסידא דלקוחות שויוהו רבנן כיורש ואמרי' בפרק י"נ יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן בעל חוב חוזר וגובה אותם מהם אפילו לדינא דגמרא דלא משתעבד לבעל חוב אלא קרקע והוא הדין לתקנת הגאוני' ז"ל חשיב כמטלטלי אע"פ שעיקרו היתה מלוה כדכת' הרא"ש ז"ל בפ' יש נוחלין ועוד ראיה ממה שכתב הרא"ש בר"פ מי שמת אהא דאמרינן התם יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטים מה שמכרו מכרו ואין חייבין לזון את הבנות מן הדמים ואין לתמוה מה לי דמים מה לי נכסים דמזון האשה והבנות דוקא ממקרקעי ולא ממטלטלי וכשמכרו הקרקעות נעשו הדמים מטלטלים והביא דברי רב האיי גאון ז"ל שכתב דבתר דתקינו רבנן מזוני ממטלטלי חייבין ליתן מן הדמי' וכתב הרא"ש ז"ל שדברי רב האיי תמוהים דהני זוזי לא אשתעבדו לבנות אלא שעבודיה אנכסי אביהן וכיון שמכרו ואין יכולים לטרוף הפסידו למה הדבר דומה למלוה על פה שיצתה על היתומים ומכרו נכסי' שאין בעל חוב גובה מן הדמים שבידן דלאו הני זוזי שבק אבוהון ותדע וכו' וכלשון הזה כתב הרמב"ן ז"ל בחידושי בתרא שלו על דברי רב האיי ז"ל. וכן תמצא בתשובות המיוחסות להרמב"ן סימן מ"ט שאין האלמנה נזונית מדמי הקרקע שמכרו היתומים שהמעות האלו לא היו משל אביהם ולא נשתעבדו לה ע"ש מוכח להדיא ששעבוד הנכסים לא חל על דמיהם ואף רב האיי ז"ל לא אמר שהבנות ניזונות מן הדמים אלא לענין יתמי דבמקום אבוהון קיימי ומתקנת' דרבנן מטלטלי דידהו משתעבדו לבעל חוב ולכתובה ולמזוני וכי היכי דאם מכרן בחייו היו הבנות נזונות מהדמים אף לאחר מותו נזונות אבל מודה הוא דמדינא לא חל שעבוד בעל חוב על דמי המטלטלי' והוי ליה נכסי דקנ' בתר הכי ויחלוקו ועוד ראיה מדברי הרב אלפס בפרק אע"פ גבי יחד לה מטלטלי וליתנהו בעינייהו דבי מתא מחסיא אמרי בשבוע' והילכת' דגבה בלא שבועה כתב והוא דידיע דהני מטלטלי מחמת הנך מטלטלי קמאי נינהו ואי סלקא דעתך ממילא חייל שעבודא אדמיהם וחלופיהן היינו הך והיכי ס"ד והוה ליה כאיתנהו בעינייהו דלכולי עלמא בלא שבועה אלא ודאי דלענין שעבודא לא חייל אלא כיון דמחמת מטלטלי קמאי אתו לא מתפיס ליה אחריני. והרי"ף עצמו ז"ל בפרק נערה גבי האשה שמכרה בנ"מ הבעל מוציא מיד הלקוחות כתב אי איתנהו להנהו דמי דשקלא אתתיה מהד' להו ללוקח וכתב הר"ן משם הרשב"א ז"ל דנרא' מדבריו דאי אחלופינהו אף על גב דחלופיהן בידה אינו חייב בעל לשלומי עד כאן.
869
870ועוד מצאתי להר' מהר"י קארו ז"ל בחושן משפט סימן ק"ד שכתב גדולה מזו שמה שאמרו כששעבד לו מקרקעי ואגבן מטלטלי אז דינן כמקרקעי ואם קדם המאוחר וגבה מוציאין מידו היינו דוקא במטלטלי שנתברר בעדים שהיו בידו קודם שלוה מהשני אבל אם לא נתברר כן בעדים מחזקינן להו כלוה ולוה וקנה דקיימא לן בפרק מי שמת דיחלוקו ואי קדם השני וגבה זכה עד כאן לשונו הרי מבואר מדעת הרב דאפילו בסתם מחזקי' הנכסים בחזקת שעכשיו קנאם ואין ספק שהוא סומך על שורש זה שכל הנכסים שיש לו עכשיו אע"פ שבאו מחמת נכסים הראשונים כמי שקנאם עכשיו מחזקינן להו שאם לא כן לא היה דינו מחוור לגמרי שעל הסתם נחזיק את הנכסים בחזקת שבאו לידו ממקום אחר בירושה ומתנה ואותם הנכסים שהיו מקוד' נאבדו או נתעכלו דמסתמא הן הן הראשונים והן הן האחרונים ויש ראיות על זה אלא שאין לי להאריך אבל דין זה הוא סמוך על זה העיקר שכל הנכסים שבידו עתה אע"פ שהם מחמ' הראשונים לא נשתעבדו ולא מחזקינן להו שהיו בידו כבתחילה הן עצמן ולא נתחלפו כלל.
870
871ואף בזו יש לדון אחר דבריו ז"ל כי הוא בא ללמוד זה מדברי ספר התרומות ומשם אין ראיה שהוא לא אמר אלא כשתפס האחרון דלא מפקינן מיני' דאז יש לדון דהמוצי' מחבירו עליו הראיה דלא מקריא תפיסת ספק דומיא דתקפו כהן דריש מציעא דכל היכא דליכא לאוקומא בחזקת מרא קמא ויש ראיות על זה ואין כאן מקומן. אבל כשלא תפס אחד מהם מנין לנו להעמיד הנכסים בחזקת שקנאום אחר כך ולתת חציין לבעל חוב מאוחר ולא נעמידם בחזקת שהיו אצלו מעולם שהרי בטור סימן קי"ב הביא משם הרמב"ן והוא בספר התרומות בלוקח שקנה נכסים וטוען אחר כך קנאם שאם אין עדים שקנה הלוה נכסים אלו אלא שהיה מוחזק בהם שמעמידין אותם בחזקתו שהיתה שלו ושל אבותיו מעולם וכן הורו הגדולים בנותן נכסים מעכשיו ולאחר מיתה שכל הנכסים בחזקת שהיו באותה שעה הם וכתב הטור שיש אומרים שלעולם על המלוה להביא ראיה שהיו הנכסים ביד הלוה בשעת ההלואה שהלקוחות הם מוחזקים בנכסיהן ודאי והמלוה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי עכ"ל והרב מוהרי"ק ז"ל כתב שאלו י"א היא הסברא שעלתה על דעת בעל התרומו' והשיב לו הרמב"ן ואע"פ כן כתב רבינו ועשאה עיק' משום דהכי מסתבר ליה ואני רואה שהרי בעל התרומות מעולם לא עלת' על דעתו לחלוק על סברת הרמב"ן שהרי כתב סברתו שעל המלוה להביא ראיה ואמ' וע"ז הוסיף ביאור הרמב"ן ז"ל וזה אשר השיב לי שאם אין עדי' שקנאו וכו' אלמא אף הוא לא אמר אלא בקרקע שידענו שקנאו מאחרים ואין ידוע אימתי קנאו אבל קרקע שהוחז' בו נעמידנו על חזקתו שהיה שלו ושל אבותיו מעולם והביא ראיה מדאמרינן לענין חזקה שמאחר שהביא ראיה שהוא של אבותיו הוחזק כשלהם מעולם ועוד הביא ראיה מדברי הגאונים ז"ל ומה שהביא ראיה הטור משם י"א לא על בעל התרומות אמר אלא גברא רבה אחרינא אשכח דסבר הכי ואף ממנה אין ראיה לנדון דידן דדוקא לגבי הלוקחים הוא דצריך המלוה להביא ראיה לפי שהלוקחים מוחזקים בודאי והמלוה ספק אבל אצל מלוה מאוחר למה נחזיק את זה בנכסים יותר מזה ובסוף פרק מי שמת הביא נמקי יוסף דין זה בשם הרמב"ן וכתב והכי מוכח מההיא דפרק המקבל יתומי' אומרים אנו השבחנו דאמרינן ארעא לגוביינא קיימא וכו' ומיהו אין ראייתו משם מכרעת אצלי ואין להאריך וכבר היה אפש' לחלק בין קרקע למטלטלי דקרקעות אינן עשוים למוכרם ולהחליפם ומסתמא כאן נמצאו וכאן היו ושמא נחלת אבותיו הם והולך ומתפרנס מהם אי נמי קלא אית להו אם איתא שקנאם אחר כך אבל המטלטלים אדם עשוי למוכרם ולהחליפם באחרים ולית להו קלא ותדע דמקרקעי דוקא אין אדם עשוי למכרן אלא מדוחק גדול מדאמרי' בסוף פרק האיש מקדש ההוא גברא דזבין לנכסי אדעתא למיסק לא"י וכו' ובה' הרא"ש ז"ל מייתי שפרש"י דוקא קרקעות לפי שאין אדם עשוי למכור קרקעותיו שהוא מתפרנס מהם אם לא שהיה בדעתו לעקור דירתו אבל אם מכר כל מטלטלים שלו אפילו אומר בשעת מכירה אדעתא למיסק המכר קיים אם לא שהתנה אלא שמצאתי להרשב"א בתשובה אף במטלטלים ובטור חושן משפט סוף סימן ר"ן הובאה שם בבית יוסף שאמרו משמן של גאונים כי נותן סתם מטלטלים לאח' ואחר שמת טוענים היורשי' הבא ראיה שמטלטלים אלו היו בשעת המתנה ושמא לאחר מכאן לקחם ואמר שעל היורשים להביא ראיה דמסתמא כאן נמצאו וכאן היו וכל שטען דבר חדש עליו הראיה עד כאן ומיהו מצאתי תשובה למהר"ם במרדכי בסו' פרק יש נוחלי' על מתנה שנתן ראובן לחתנו שיטול חלק בכל נכסיו קרקעו' וספרים והמעות כ"א מן היורשים כתב דוקא זכה בנכסים וחפצים המסויימין וידוע לו בעדים שהיו לו בשעת המתנה ולא בנכסים דאיכא לאסתפוקי בהו דשמא לאחר מכאן באו לידו ע"כ ואפש' להעמי' שלא יחלוק מהר"ם ז"ל על דברי הגאונים והרמב"ן והרשב"א שסמכו את דבריהם דדוק' כשנתן אדם כל מטלטליו לאחר הוא שאמרו שהבא לטעון דבר חדש עליו הראיה לפי שמאותה שעה הוחזקו כל המטלטלים בחזקת מקבל המתנה והעמיד' על חזקת' שלא נתחדש בהם דבר דכל דליכ' חזקה דמעיקר' אזלינן בתר חזקה דהשתא כדמוכח בכמה דוכתי אבל במזכה לחתנו חלק בנכסיו ועדיין נשארה זכות יורשים וחזקתם במקומה לעול' מי שאינו יורש מחזיקינן ליה בבא להוציא מיד היורשים ועליו להביא ראיה דבמקום חזקה דממונא לא אזלינן בתר חזקה דגופא כדמוכח בפרק מי שמת דתנן לא כתיב ביה שכיב מרע והם אומרים בריא היה והוא אומר שכיב מרע היה ר' מאי' אומ' אם בריא הוא עליו להביא ראיה שהיה שכיב מרע דאזיל רבי מאיר בתר חזקה דהשתא כמו שהוא עכשיו בריא כך היה בתחילה וחכמים אומרים המוציא מחבירו עליו הראיה דאזלינן בתר חזקת ממונא ולא דמי לנותן כל המטלטלים שמההיא שעתא נעקרה חזקת היורשים מעליהם והוחזקו בחזקת מקבל המתנה שלא נשאר שום זכות ליורשים בהם אם לא שבא להם זכות אחר כך ועליהם להביא ראיה ויש ראיה לזה מההיא שמעתא דפרק חזקת דאחד מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו ואמר שלי הם שנפלו לי מבית אבי אמי דקיימא לן כרב דאמר עליו להביא ראיה אע"פ שהאחים באים להוציא מידו לפי שכבר הוחזקו כל הנכסים שבידו בחזק' תפוסת הבית והוא שבא להוציא מחזקה זו עליו הראיה ועוד יש ראיה משמעתא דפ' האשה שנתארמל' שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה הרי זו לא תנשא וממה שכתבו התוספות שם דכיון דודאי זרק לה הקדושין ומספקא לן אם קרוב לו אי קרוב לה לית לן למימר אוקמא בחזקת פנויה להתירה לכתחילה והכא עדיפא דבשעת המתנה לא היה בה שום ספק וכבר עמדו הנכסים בחזקת מקבל ואין להאריך. וכל שכן דלא דמי לנדון של הרמב"ן ז"ל שהמלוה בא להוציא מיד הלוקח ומחזקתו לא אמרינן שקנאם אחר כך אלא נעמידם בחזקתם. וזה לי ט"ו שנה שכתבתי על סברות הללו ועתה באקראי מצאתי בטור אבן העזר סימן פ"ו תשובות הרשב"א שהובאה בבית יוסף שם על מי שנתן לבתו או לאחותו מעות על מנת שאין לבעלה רשות בהם והיא עשת' הודאה שאין לה שום ממון בעולם משלה אלא אותן נכסים שנתן לה אביה ומתה האשה והבעל טוען שהנכסים אלו משלו הן ואותן נכסים שנתן לה האב נאבדו והשיב שהדין עם האב וכל שטוען דבר מחודש עליו להביא ראיה והביא מההיא דאונות ושטרות דפרק חזקת שהבאתי מאז בתשובה. ומעתה יש לתמוה היאך פשוט לו להרב מוהר"י קארו ז"ל שכל שלא נתברר בעדים מחזקי' להו בלו' ולוה וקנה דיחלוקו ולכתחילה יוציאו ב"ד מחזקת המוקדם ויתנו למאוחר.
871
872ונראה שעוד יש לחלק בין נכסים לנכסים במטלטלים עצמן בין סחורות של משא ומתן ודינרים ובין מטלטלי בית ותכשיטי זהב וכס' שאין אדם עשוי כ"כ למכרן כההוא דאמרינן בהגוזל בתרא בהמכיר כליו וספריו דבאדם שאינו עשוי למכור כליו לא בעי' אותם התנאי' הנז' שם שראו מחתרת חתורה והכי מוכח באיזהו נשך דלענין הונאה אמרו לא שנו אלא בלוקח מן התגר אבל לוקח מבעל הבית אין לו עליו אונאה ומפרש טעמא דמני תשמשתייה דיקירי עליה לא מזבין להו אי לאו בדמי יתירי אלמא אין אדם עשוי למכור חפציו וכלי תשמישו ואין סברא לומר שמכר הראשונים שהיה לו ואלו הם אחרים אלא הן הן שהיו בידו בראשונ' ולא נתחדש בהם דבר אבל דברים של סחורה ומעות אדרבא אית לן חזקה אחריתי איפכא חזקה דאין אדם עושה מעותיו אנפרות שאם לא היה מהפך בעיסקא מהיכן היה מתפרנס אטו נכלינהו זוזא זוזא כדאמרי' גבי נכסי דיתמי דאיזהו נשך אלא חזקה שנתחלפו כמה פעמים ובכך יש להעמיד דברי הרב ז"ל שאמר שעל הסתם יש להחזיקן בלוה ולוה ואחר כך קנה ויחלוקו ועדיין אני צריך להתישב להכריע בסברות הללו ובנדון שלפנינו אין אנו צריכין לזה כי הסחורות שנתן ידוע ששם במצרים קנא' והזהובי' שנתן ידוע מכאן טרם לכתו עשאן שהריפ"ש להוליכם שם ובאותה שעה באו לעולם ואז חל שעבודם ועוד דאדם זה ידוע לנו שפרנסתו היתה תלויה במשא ומתן ואותם הנכסים שהיה מוחזק בהם בזמן שנשא את השני' זה עשר שנים אם היה מניחם בטלים בקרן זוית לא היו מסתפקין לו לשתי שנים אלא שנשא ונתן ומכר והחליף וכמה פעמים היה עובר אורחו' ימים לרדת מצרימה ומוליך בידו שיריפי"ש ומביא משם יגיע מצרי' וסחר כוש למוכר' בקונשטנדינ' ושאלוניקי.
872
873ולענין שבא בשאלה שכתובת הראשונה מרובה כפלים כשניה אם הדין נותן שתגבה לפי חשבון זו משנתינו היא דתנן בפרק מי שהיה נשוי כתובה של זו מנה ושל זו מאתים ושל זו שלש מאות וקיימא לן כרבי דאמר לעולם חולקות בשוה שכל הנכסים משועבדים לבעלת המנה כמו לבעלת המאתים ובעלת שלש מאות וכך היא שיטת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ובפרק הכותב כתב הרא"ש מדברי הרי"ף מוכח שמשוה דין לוה ולוה ואחר כך קנה לשני שטרות שזמנן ביום אחד ואע"פ שבאותה דמי שהיה נשוי יש שיטה אחרת לר"ת כבר דחו דבריו ועשו מעשה כל רבותינו האחרוני' ז"ל ואין להרהר בה כלל. והוצרכתי להארי' בענין נכסים דאקנה לפי ששמעתי שיש חכמים אומרים כששעבד לו נכסיו שקנה ושיקנה חל שעבודו של ראשון על דמיהם ותמורתן עד סוף העולם ואין בעל חוב מאוחר חולק עמו כדין לוה ולוה ואחר כך קנה ואני כתבתי מה שנראה לי מפי סופרים ומפי ספרים כאותה שאמרו כל דבר שנתנו ב"ד לבן עליה' סוף שמסכימים לדברי הראשוני' עד הלכה למעשה.
873
874יצא מכלל דברינו שהאלמנה זו השניה זכתה במחצית הנכסים שתפרע מהם עד סכום כתובה והנראה לעניות דעתי כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
874
875שאלה ראובן ושמעון נשתתפו לזמן קצוב וכתבו שטר שותפות ביניהם וכתוב בו איך ראובן הוציא סכום כך וכך מעות לשותפות ושמעון הוציא סך ידוע ביניהם ולא נכתב הסכום בשטר השותפות ונמשך השותפות הזה יותר משנה אחר הזמן הכתוב בשטר ואחר כך התפרדו איש מעל אחיו ונשאר שטר השותפות ביד ראובן והלך לו למקום קרוב וגם כן היה הולך ובא פה קושטנדינה ועתה אחר עבור שש שנים שלח השטר ביד מורשה אחד שיתבע משמעון ושמעון טוען כבר נתתי לו כל חלקו זולתי שנשאר בידי מקצת מעות שנשתכרו ממעות השותפות וכנגד כן יש לי בידו מה שהרוי' במקצת מעות השותפות שאיני יודע כמה הם יבא פה ונעמוד בחשבון לפני ב"ד וישבע על מה שבידו וגם אני אשבע על מה שבידי והמותר נשלם איש לרעהו ועתה ילמדנו רבינו אם רשאי שמעון לטעון בכך אחר שראובן הוא במקום קרוב במוטנייאה ואין שם ב"ד ואין אתו יודע עד מה ועוד שנית ילמדנו רבינו אם נאמן שמעון בשבועתו על כל אשר יאמר כי הוא זה שנתתי ופרעתי לו קרן וריוח לפי שנתפרש חלק ראובן בשטר וחלק שמעון לא פורש בשטר כי הוא היה הנושא והנותן בנכסי השותפות הנז' ושכרו כפול מן השמים.
875
876תשובה שותפין שנשתתפו בחלקין שוין והשכר חולקים בשוה נאמן השותף המתעסק לומר החזרתי לך חלקך משלם אע"פ שחבירו מוציא עליו שטר והיינו דבעא מינה רב עמרם מרב חסדא דמייתי לה בשלהי המוכר את הבית המפקיד אצל חבירו בשטר ואמר לו החזרתים לך מי אמרינן דלא מהימן דמצי אמר ליה שטרך בידי מאי בעי ופשיט ליה רב חסדא דמהימן דכי אמר ליה נאנסו מי מצי אמר ליה שטרך בידי מאי בעי הילכך נאמן בשבועה שהחזירו במגו דנאנסו אבל בשאין החלקין שוין כגון שזה הוציא מנה וזה הוציא שלש מאות וחולקים בשוה בהפסד ובריוח אינו נאמן בעל המנה שבידו עסק השותפות לומר החזרתי לך כל חלקך דהא כי אמר נמי נאנס הכל עדיין היה חייב לו במותר חצי נזק שהוא מנה שחייב באחריותו והיינו דאמר התם שטר כיס היוצא על היתומים דפסיק רבא הלכתא נשבע וגובה מחצה דהאי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון ופלגא דמלוה דליכא טענה דנאנסו גובה אפי' מן היתומים דלא מצי אבוהון למטען החזרתים דאמר ליה שטרך בידי מאי בעי ומיהו בשטר זה שחלק שמעון שנכסי השותפות היו בידו אינו מבורר בשטר אלא שכתוב שהוציא סך ידוע ביניהם אע"פ שהוא מודה שלא הוציא כנגד חלק ראובן מ"מ יכול לטעון החזרתי לך כל חלקך ולא מצי א"ל ראובן שטרך בידי מאי בעי דכי א"ל נאנסו מי מצי אמר שטרך בידי מאי בעי הרי אין חלקו מפו' ויכול לטעון חלקי יותר מחלקך אלא שלא הוצרכתי לפרשו בשטר לפי שהיה תחת ידו השתא נמי שמודה שראובן שם בשותפות יותר נאמן לומר שהחזיר לו משלם.
876
877ברם צריך למילף היכא דידוע בעדים כמה היה חלקו של שמעון שהיו בחשבונם וידעו שראובן שם מנה ושמעון חמשים זוז מי אמרינן השתא לא מהימן לומר החזרתי כולם כיון דליכא מיגו דנאנסו כולם שהמותר נעשה עליו מחצה מלוה ומחצה פקדון או דילמא כיון דמתוך השטר אינו מתברר כמה חבירו עודף עליו לא חש להניחו בידו דהוה ליה כמפקיד בעדים שאין צריך להחזיר לו בעדים וחדא מגו חדא מבעיא אם תמצא לומר דלא מהימן במחצה מלוה אם מודה ראובן שנטל חמשים זוז ושמעון טוען החזרתי לך כל המנה מי מהימן שמעון בהני חמשים לטעון החזרתי במגו דנאנסו מאה והפסדת חמשים או דילמא אין אומרים מגו להוסיף על טענתו כדאמרינן בריש מציעא גבי זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה נשבע שאין לו בה פחות משלש חלקים וכו' זה נוטל שלש חלקים וזה נוטל רביע והקשו בתוספות יהא נאמן ליטול חציה מגו דאי בעי אמר כולה שלי ויטול מחצה וכ' המרדכי שהשיב ר"ת לרבינו אפרי' ז"ל שאין אומרים מגו בממון זה מגו דאי בעי לתבו' ממון אחר דכל מגו תלוי באותו דבר עצמו אבל לא מממון לממון.
877
878ומסתברא דלא דמי לההיא דריש מציעא דהתם א"א בממון זה מגו דאי בעי תבע ממון אחר דמשמע אין רצונו לתבוע הכל ויגזול הרבה וא"א מגו אלא בטענות שוות שכך יפה לו טענה זו כזו אבל הכא אם כוונתו של זה לגזול מחבירו מנה יכול הוא לגזול אותו מנה בטענה אחרת שיאמר נאנסו מאתים והפסדת מנה ועוד דמה לי אם יאמר המאתים שהיו בשותפות חלקנו ונטלת שלך ואני שלי או שיאמר הק"ק כמות שהיו נאנסו והפסדת שלך ואני הפסדת שלי. ודמבעיא לך היכא דידוע בעדים כמה חלקו של ראובן דלא מצי טעין נאנסו הכל מי מצי טעין החזרתי מסתברא דמצי טעין החזרתי אף על גב דליכא מגו וטעמא משום דטענת החזרתי טענה אלימתא היא ובלא שום מגו הוה טענה משום דסתם פקדון או שותפות לחזרה קאי. אלא דטעמא דשטרך בידי מאי בעי מרע לה להך טענה והשתא כיון שהשטר אינו מוכיח מתוכו ל"ל שטרך בידי מאי בעי דמגוף השטר כי אמר ליה נאנסו מי מצי אמר ליה שטרך בידי מאי בעי דנהי דמשום דאיכא עדים השתא לא מצי טעין נאנסו מחייב בפלגא מלוה מ"מ חשיב כמפקיד אצל חבירו בעדים דאין צריך לפורעו בעדים וכן מלוה בעדים דמהמני' ליה בטענת פרוע אף על גב דליכא מגו וכן שואל בעדים או נפקד דקביל עליה אחריות פשיטא דמהימן לומר החזרתי בלא שום מגו כלל דליכא שטרא והשתא נמי דאיכא שטרא כיון דמתוכו אין לחייבו לא חש ליה והא למה זה דומה לשטר שכתוב בו סלעים דנרין דאין פחות מב' ומעדים שמעידים שמאה לוה והוא מודה שמאה היו אלא שפרע שאין העדאת עדים מוציאתו מידי נאמנותו שלא יטעון פרעתי והואיל ואין מלשון השטר הוכחה לא חש ליטלו מיד המפקיד.
878
879ולענין שאלתא דשאילנא קדמכון הדבר פשוט שכל שלא נתפרש חלק שמעון בשטר נאמן שמעון לומר כבר חלקנו ונטל ראובן כל חלקו משלם ומה שהוא מודה שנשאר בידו יכול לעכבו עד שיבא ראובן פה ויעמוד עמו לחשבון ואם יתחייב לו שבועה ישבע הנראה לעניות דעתי כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
879
880שאלה ראובן היו לו ד' בנות ובן אחד יונק משדי אמו ובהיותו ראובן בחיים חייתו הכניס לחופה את אחד מהן ואחר כך נפטר ראובן ואשתו אם הבנות והבן לבית עולמם הצדק וחיי לרבנן ולכל ישראל שבקו ומנהיגי הק"ק ההוא נמנו וגמרו שכל נכסי עזבון ראובן ואשתו יכתבו על שם הבן לבדו וכן עשו וסלקו מעל כל נכסי הנפטרים אם מחוט ועד שרוך נעל את הבנו' הנז' סלוק גמור ומוחלט ואחרי עבור כשלש שנים מת הבן וקמה הבת הנשואה לתבוע חלק שוה מירושת אחיה כאשר נוטלות אחותיה שעדיין לא נכנסו לחופה ולא נעשה להם נדוניא כאשר עשה לה אביה כשהיה בחיים חייתו עתה ילמדנו רבינו הדין דין אמת אם תוכל לקחת הבת הנשואה חלק שוה עם שאר היתומות אם לאו הכל יבא בבירור ושכרו יהיה כפול מן השמים.
880
881תשובה לא זו בלבד אמרו אלא אפילו נשאת הגדולה לאחר מיתת האב ונטלה עישור נכסים ולא הספיקה קטנה ליטול עד שמת הבן חולקות בשוה וזו היא שאמרו בפרק מציאת האשה מי שמת והניח שתי בנות ובן וקדמה ראשונה ונטלה עישור נכסים ולא הספיקה שניה לגבות עד שמת הבן א"ר יוחנן שניה וותרה אמר ר' חנינא גדולה מזו אמרו מוציאין לפרנסה ואין מוציאין למזונות ואת אמרת שניה וותרה ומסיק דטעמא דר' יוחנן משום רווח ביתא ופסק הרי"ף ז"ל כר' יוחנן דמוכח בגמ' דרב אשי ס"ל כוותיה וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"ב מההלכות כר"י אלא שהרשב"א והרא"ש ז"ל פסקו כר' חנינא משום דבירוש' פסיק כוותיה ומדברי התוס' שהביא הר"ן ז"ל מוכיח שסבורים לפסוק כר"י לפי שנסתפקו היכא שמת הבן ונשארו עשר בנות שלא נשאו דהכא ליכא ריוח ביתא שאפי' בתורת ירושה לא תטול א' יותר מעישור וכן פסק רבינו הרב מהרי"ק ז"ל הלכה למעשה. וכן בדין שאפילו המחלוק' שקול מוקמינן ממונא בחזקת היורשים והבא להוציא מחמת תנאי כתובה או חוב עליו הראיה אלא שאני או' דבהא כ"ע מודו דחולקות בשוה דאפילו ר' חנינא לא פליג עליה דרבי יוחנן אלא בשנטלה הראשונה מדין עישור נכסים שיש לשניה טענה לומר וכי מפני שקדמה ראשונה זכתה כשם שהוא נטלה מדין תנאי כתובה אף אני נוטלת מתקנתה אבל בשהשיא האב ראשונה בחייו הוה ליה כאילו לא נטלה כלום מנכסים אלו דמתנה הוא דיהיב לה אב כשהשיאה ובשעה שמת הבן שאין שם אלא בנות בההיא שעתא קפצה לפני כלם ואין שם תנאי כתובה כאילו לא נשאר בן בשעת מיתת האב דתנן בסוף פרק יש נוחלין אמרו קטנות הרי אנו נושאין כדרך שנשאתם אתם אין שומעין להם אלא מה שנתן להם אביהן נתן וכי היכי דבכולן בנות בשעת מיתת האב חולקות בשוה גם כשמת הבן אחר כך והבנות יורשות אין מחשבין לגדולה מה שנתן לה אביה בחייו תדע דלא נסתפק אדם מעולם במת הבן אחר האב אם יש לבנות דין עישור נכסים שתרויח הגדולה שתיטול ראשונה עישור ושניה במה ששיירה חברתה אלא חולקות בשוה וטעמא דאף על גב דבת בעלת חוב הויא מכל מקום לא הויא בעלת חוב דאבא שתזכה בו בשעת מיתת האב אלא בעלת חוב דאחי הויא שחייב להשיא' באותו עישור וכיון שמת ונשארו הנכסים כל אחד תשיא את עצמה דלא זכתה בהם עד שעת נישואין תדע מדאמרינן ראשונה נוטלת עישור נכסים שניה במה ששיירה וכולי ותניא באו כולן להנשא כאחת ראשונה נוטלת עישור שניה במה ששיירה וחוזרת וחולקות בשוה וכתב הר"ן ומכאן שאין נוטלת פרנסתה אלא לזמן נשואיה ואי סלקא דעתך דמשעה שמת אביהן זכו כל אחד בשלה היה לנו לומר שהראשונה זכתה בעישור נכסים שלם ושניה לה במה ששיירה ראשונה דבפרק יש נוחלין ילפינן מבנות צלפחד דבמסיבה הלך אחר זקנה שאע"פ שמנאן הכתוב בישיבה כסדר חכמתן מ"מ בשעת נישואין מנאן כסדר גדולתן אלמא אזלינן בתר זקנה בנישואין וכמו שפי' שם רשב"ם והרא"ש ז"ל ומקרא מלא כתי' לא יעשה כן במקומינו וכו' ומתוך סברא זו רצה ר"ת לעשות מעשה לענין קידושין במקדש את בתו סתם שיש לנו לומר שלא קדש אלא הגדולה משום לא יעשה כן במקומינו כמו שכתב התוס' בפרק האיש מקדש גבי פלוגתא דקידושין שאינן מסורין לביאה אלא שחזר בו מלעשות מעשה משום חומרא דקידושין אבל הכא גבי פרנסה דשמין באב ודאי שהאב לא היה משיא את הקטנה קודם לגדולה ומשעת מיתה זכתה גדולה בחלקה אלא ודאי דלא זכו כלל ולא חשיב להו פרנסה בחוב אלא בזמן נישואין ואם באותה שעה כולן באות להנשא זוכות כאחת הילכך אם בשעת נישואין כבר מת הבן חזר' ירוש' למקומה ואין כאן תקנת' דפרנס' כלל ועוד ראיה דבפ' מי שמת גבי נכסים מועטים מבעיא ב"ח מהו שימעט בנכסי' וכת' הרא"ש דהא דלא מבעיא לן פרנסה מהו שתמעט בנכסים דפשיט' דלא ממעט' כיון שלא הגיע זמנה לגבות משמ' דלא זכתה בה אלא בשעת נישואין דאי זכתה משעת מיתת האב ואינה מחוסר' אלא זמן מ"ט לא ממעט' כמו ב"ח דלא שני לן בין ב"ח שהגי' זמנו בין ב"ח שזמנו מכאן ועד י' שנים ובעי למימר שממעט אע"פ שלא הגיע זמנו לגבות והנה ראיתי שנשאל הרב המובהק כמה"ר יוסף ן' לב ז"ל בכיוצא בזה כמו שהובא בספר השלישי מתשובותיו סימן ל"א והשיב דהיכא דנשאת הראשונה בחיי אביה לא פליג רבי חנינא אדרבי יוחנן ובסוף דבריו כתב כל זה כתבתי להלכ' אבל למעשה נכון הדבר לעשות פשרה בין האחיות וגרם לו לרב ז"ל לבא בכלל כך לפי מה שכתב בעיקר פלוגתא דרבי יוחנן ורבי חנינא דאי דיינינן בהא פלוגת' דמחצה על מחצה בכגון האי דליכא מוחזק הוה אמרי' דממון המוטל בספק חולקין. ואני תמה היאך פשוט לו לרב ז"ל דבר זה חדא דסומכוס הוא דאית ליה הך סברא אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה אע"ג דלא קיימא ברשותיה ובההיא דפרק השואל גבי המחליף פרה בחמור וילדה זה אומר עד שלא מכרתי וזה אומר משלקחתי יחלוקו אוקמוה בגמרא דקיימא באגם ובשמא ושמא וסומכוס היא ופסקו הרי"ף והרא"ש שעל הלוקח להביא ראיה כרבנן דאוקי פרה בחזקת בעלים עד אותה שעה שילדה אע"פ שאין המוכר מוחזק בה והא קיימא באגם אלא שהרמב"ם ז"ל כתב בפרק עשרים מה' מכירה זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע יחלוקו וכבר תמהו עליו שהרי העמידו בגמרא מתניתין כסומכוס ולא קיימא לן כוותיה והוא עצמו פסק דלא כסומכוס במקומות אחרים והרב המגיד ז"ל העלה דברי הרמב"ם בצ"ע. ואני בעניי הראתי פנים מתוך ההלכה לקיים דברי הרב ז"ל ועכ"פ יחיד הוא בסברא זו. ועוד אפילו תימא התם יחלוקו כשיטת הרמב"ם ז"ל אכתי נ"ד לא דמי לההיא דהתם אנו מסופקים בעיקר הדין מי יקרא מוחזק דלא ברירא לן דנוקי פרה בחזקת מרא קמא כיון שאין לנו ספק ומההיא שעתא נפקא לה מרשותה ועל שעת לידה אנו מסופקים ואי הוה קיימא ברשות בעליה היה לנו לומר כאן נמצאת וכאן היתה דומיא דכל' בבית אביה דס"פ המדיר דתנן היו בה מומין ועודה בבית אביה האב צריך להביא ראיה וכו' ואוקמה רב יוסף משום דכאן נמצאו וכאן היו ואם היתה פרה ברשות מוכר הו"א כאן נמצאת וכאן ילדה השתא דלא קיימא לא ברשות זה ולא ברשות זה אלא באגם מספקא לן מי יקרא מוחזק אבל הכא בנדון דידן שהראשונה מוחזקת בנכסי אביה מדין ירושה של תורה ושאר הבנות באות בטענת עישור נכסים דבעל חוב נינהו הרי הן באות להוציא כשאר בעלי חובות דעלמא וכל היכא דקיימי נכסי בחזקת יורשים קיימי דהוה ליה כספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי תדע דבפרק החולץ גבי שומרת יבם שנפלו לה נכסים דאמרינן דטעמא דב"ש דהתם משום דאין ספק מוציא מידי ודאי מותיב אביי ולב"ש אין ספק מוציא מידי ודאי והתנן נפל הבית עליו ועל אביו ועל מורישיו והיו עליו כתובת אשה וב"ח יורשי האב אומרים בן מת ראשון ואח"כ מת האב וב"ח אומרים האב מת ראשון ואח"כ מת הבן ב"ש אומ' יחלוקו וב"ה אומ' נכסים בחזקתם והא הכא דיורשי האב ודאי ובעלי החוב ספק וקאתי ספק ומוציא מידי ודאי ומשני קסברי ב"ש שטר העומד לגבו' כגבוי דמי דתנן מתו בעליהן עד שלא שתו ב"ש אומ' נוטלות כתובה ואינן שותו' וב"ה או' לא שותות ולא נוטלות כתובה אלמא לב"ה דשטר העומד ליגבות לאו כגבוי דמי הו"ל יורשים ודאי ובעלי החו' ספק ואין ספ' מוציא מידי ודאי ולא תימא משום דלא הוחזק שטר חובן על נכסים הללו של האב אלא על נכסי הבן ואין אנו יודעים אם זכה הבן בהם שמא הוא מת תחילה ואחר כך מת האב דהא גבי מתו בעליהם הרי הוחזק שטר כתובה על נכסי בעלה ומבטלים לשטרא מספק דאימור מטעמא דשטר העומד ליגבות לאו כגבוי דמי והתוספות כתבו בסוף פרק מי שמת טעמא דבית הלל דאמרי נכסים בחזקתן דס"ל לב"ה כיון דמחוסר גוביינא אפילו מת האב תחילה הוו בחזקת היורשים וב"ש לטעמיהו דאית להו שטר העומד ליגבות כגבוי דמי ע"כ אלמא כל דמחוסר גוביינא הו"ל כספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ובנות הללו בפרנסת' כב"ח דאחי נינהו כדאמרינן בס"פ מציאת האשה ואם באים לגבות מנכסי אחיהן שמת גבו מזיבורית ובשבועה וכיון דאכתי מחסרי גוביינא הוה ליה ספק והראשונ' שבאה מכח ירושה ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי ואין לומר שאני הכא שגם הבנות הקטנות מוחזקות בנכסים והללו באות לירש כמו הגדולה הילכך נכסי בחזקת דכלהו קיימי דמכל מקום מחמת זה לא תועיל חזקת ירושתם להחזיקם מחמת חוב פרנסתם דלגבי הא כאיניש דעלמא נינהו כמו שכתבו התוספות בריש מציעא גבי זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי שאף על פי שהאומר כולה שלי ודאי בחציה לא תועיל חזקתו לענין חציה השנית ובפ' החולץ גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא משמע מתוך פירוש רש"י ז"ל דקרי ליה ליבם ודאי לפי שנוטל חלק בנכסים ממה נפשך והקשו עליו בתוספות מכמה מקומות וכן האריכו התוספות להוכיח בסוף פרק מי שמת משם ר"י ור"ת וריב"א ורשב"ם ז"ל דלא מהני מה שמוחזק במקצת לגבי השאר כל שכן הכא דבתורת חוב קאתו לגבו' יותר על חלקם דאכתי מחסר גוביינא ולא נסתפק אדם מעולם באחד מן האחי' שהוציא שטר חוב על נכסי אביו ויש בו ספק דמפני שהוא יורש ודאי לא נדון אותו כדין בעל השטר על התחתונה.
881
882ומה שמצינו בקצת מקומות שאמרו בהם יחלוקו כולהו טעמא אית בהו כגון בההיא שמעתא דפרק החולץ אבבא דספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא ספק אמר אנא בר מיתנא אנא ונכסי דידי ויבם אמר את ברי דידי ולית לך מידי הוי ממון המוטל בספק וחולקים הרי כתבו התוס' והרא"ש ז"ל דאפילו רבנן דפליגי עליה דסומכוס מודו הכא שאין שייך כאן המוציא מחבירו עליו הראיה שאין זה מוחזק יותר מזה ואפילו אחד מהם מוחזק בנכסים אינה חזקה כיון דנכסי בחזקת מיתנא ותרוייהו אתו בטענת ספק ולדברי האחד אין לשני זכיה בהם הילכך הוה ליה ספק וספק וחולקין ובפרק מי שמת אפיסקא דנפל הבית עליו ועל אשתו דתנן נכסים בחזקתם ופסק הרי"ף ז"ל כבר קפרא דאמר יחלוקו היינו משום דנצ"ב הקיימין יש חזקה לאשה בהם כמו הבעל דמה שעומדין בחזקת הבעל היינו משו' דאחריותן עליו שאם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו ומ"מ בחזקת אשה קיימי דאי אמרה כלי אני נוטלת קי"ל דהדין עמה ואין הבעל יכול למכרה ואם מכר מכרו בטל במטלטלים וכל שכן דאין בעל חוב נוטלן בחובו כדאמרי' בפ' אלמנה לכ"ג וכן מוכח מדברי רשב"ם ז"ל שכת' יחלוקו משו' דהללו באין לירש והללו באין ליר' ולשניה' יש טענת חזקה היא הנעל' ליה מבית אביה והוא מתוך שקבל עליו אחריות קנאו עד כאן אלמא טעמא משום דחשבינן לשניהם מוחזקים אבל היכא דאיכא למימר העמד ממון על חזקתו לא אמרינן יחלוקו ובפרק המוכר את הבית גבי מצר רביעי מובלע בתוך המצרים ואיכא עליה רכבא דדיקלא דאמרינן אתמר להאי גיסא ואיתמר להאי גיסא שודא ביארו שם התוספות מאי טעמא לא אמרו המוציא מחבירו עליו הראיה והאריכו להביא כמה דוכתי דאמרי' בהו יחלוקו וכן הרא"ש ז"ל בהלכותיו בכולהו הוי טעמ' משו' דאין לנו חזקה ברורה לומר העמד ממון על חזקתו כמו שבארתי במקום אחר ואין לי כאן להאריך. ובפרק יש נוחלין גבי בכור במלוה שעמו דאמרינן פלגי בינו ובין אחיו חלק בכורה דהו"ל ממון המוטל בספק כבר כתבו התוספות שם לאו משום דקיימא לן דממון המוטל בספק חולקין דהא לא קי"ל כסומכוס כדפי' לעיל אלא תקנ' חכמי' היא הכא ובמקום שמפורש בהדיא דחולקין עכ"ל וכן בפ' האומנין דהיו באגר' משלם פלגא כדמייתי הרי"ף ז"ל ותקנת' דרבנן היא הילכ' הכא דמספק' לן בפרנס' הבנו' דבר ברור הוא דמוקמינן נכסים בחזקת דין ירושה בשוה ואין בו בית מיחוש.
882
883הגם הלום ראיתי אחרי רואי לרב המובהק ז"ל באותו החלק סימן ק' נתן טעם לספקותיו ואמר כי לכאורה נראה שהבת הגדולה היא מוחזקת כיון שהפרנסה הויא תקנתא דרבנן וכיון דמספקא לן אם זכתה השני' נכסי בחזק' יתמי קיימי כי היכי דכת' הרא"ש ז"ל בפסקיו גבי פלוגת' דרבוות' אי אמדינן לדעתיה דאב להוסיף על העישור דכיון דפלוגת' היא נכסי בחזקת היורשים קיימי ולא מפקינן מספקא וכתב דיש לחלק דהתם מספקא לן אי זכתה טפי מעישו' נכסי' או לא זכתה מספק' לא מפקינן אבל הכא כיון דנשאר בן מיד זכתה אלא דמספקא לן אי כשמת הבן משום ריוח ביתה וותרה והביא דברי רבי' ישעיה מטראני ז"ל דטעמ' דמילתא דאמרינן שני' וותר' משו' דטעמ' דפרנס' הוא שאנו אומדין שאינו רוצ' שתתבז' בתו והשתא דאית לה חלק בנכסיו אין רצונו שתטול פרנסתה שהרי יש לה ואינה מתבזה ע"כ. ואמר מאחר שזכתה משעת מיתת האב אלא דמספק' לן אם בשעת מיתת הבן הפסידה מספקא לא מפסדינן דומיא דההיא דהלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך חייב ואע"פ שאין משיבין את הארי לאחר מיתה תמה אני היאך נסתפק הרב ז"ל בדבר זה ודמהו לאיני יודע אם החזרתי לך ושתי תשובות בדבר חדא דאין הספק אלא בעיקר הזכיה אם זכתה אף במקום דאיכא ריוח ביתא דכי אמדינן דעתיה דאב שרוצה לתת לה היינו כל זמן שאין לה אבל בזמן שיש לה שאר נכסים אין דעתו של אב להעביר נחלה אלא חולקות בשוה וכבר הוכחתי לעיל שלא זכתה הבת בפרנסתה אלא בשעת נישואיה ממה שחולקות בשוה כשבאו להנשא כאחת וממאי דלא מספקא בפרנסה דודאי אינה ממעטת בנכסים ועיקר פרנסה משום אומדנא דאמדי' באב ואילו היינו אומדין באב שרצונו לתת לה אף בשיש לה נכסים אחרים לא היתה מפסדת כלל אלא שאנו אומדין בדעתו של אב שאין רצונו לתת לה בשעת נישואיה אלא בזמן שאין לה נכסים אחרים אבל בזמן שהיא יורשת אין רצונו להעביר נחלה וחולקות בשוה והתימה שהוא עצמו הביא דברי רבינו ישעיה שמוכיח שהספק תלוי ברצון האב שאין רצונו שתטול פרנסתה אם כן לא זכתה כיון דכי יהיב לה אב אדעתא דהכי לא יהיב והוה ליה כאיני יודע אם הלויתני. כל שכן לפי מה שכתב הרא"ש ז"ל שם בשם רבינו האיי שפרנסה תקנת חכמים שתקנו לבנות ישראל ונתנו להם חלק בנכסים בממון אביה' להיו' נשאות עד כאן.
883
884וכיון דתקנת חכמים כל ספק שבתקנה אנו חוזרים לירושה של תורה וכמו שכתבו המפרשים ז"ל בכמה דברים כיוצא באלו וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בדינא דבר מצרא שהביא הרב עצמו שם באותה תשובה ועוד אפילו תימא שזכתה הבת תיכף במיתת האב ומספקא לן השתא אם הפסידה במיתת הבן עד כאן לא אמרו בהלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך דחייב אלא שכנגדו טוען ברי שלא החזיר לו אבל הכא אף שכנגדו טוען שמא ובכה"ג אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה. וגדולה מזו אמרי' גבי סוטה שנסתרה בפ' כשם מתו בעליהם עד שלא שתו ב"ה אומרים לא שותות ולא נוטלות כתובה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי אף על פי שהוא אומרת ברי לי שלא נטמאתי והם אינם יכולים לטעון טענת ברי שזנתה והקשו שם התוס' תיקשי מהכא למאן דאמר מנה לי בידך והלא אומר איני יודע פטור ותרצו דמאחר שהתורה עשאה ספק עד שתשתה אינה יכולה לטעון טענת ברי ופלוגתא דמתניתין דהתם הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים לא שייכה להכא דהתם אפילו בית שמאי מודו שמא אותו שטר מעולם לא עמד ליגבות שהרי הבעל טוען שמקחו היה מקח טעות עכ"ל אלמא גבי סוטה בתחילה עומד ליגבות היה אלא שאנו מסופקים אם הפסידה כתובתה כיון שגם היא אינה יכולה לטעון ברי לאו כגבוי דמי והמוציא מחבירו עליו הראיה. והנה כתב הרב ז"ל בסוף התשובה כל' הזה ולחפזון המוביל אמרתי לקצר ואני מודיע לשואל כי עדיין הדבר אין ולאו ורפיא בידי עד אמצא ראיה ברורה להכריע אם הבת הפנויה היא המוחזק' או אם הבנות הנשואות הם המוחזקות וטוב הדבר לפשר ולומר ממון המוטל בספק חולקים כיון דלא ברירא החזקה עכ"ל הרי שהרב ז"ל לא העלה שהדבר ספק אלא שלא היתה לו שעת הכושר לבקש ראיה להכריע ובענייותי הראיות שהבאתי ראויות לסמוך עליהם ומה גם כי הרב המובהק מהר"יק ז"ל פסק כר"י ואין ספיקו של מהר"י ן' לב מוציא מידי ודאי של מהרי"ק ז"ל כל שכן שהבת הראשונה נשאת בחיי אביה דאפילו רבי חנינא לא פליג בהא כמו שהוכחתי לעיל ואין מקום להכנס לבית הספק והלואי כל שמעתין הוה ברירא לן כהדא.
884
885אלא מיהו רואה אני מצד אחר שאבדה זכות' לפי מה שהבינותי מתוך השאלה הב' שהוא הנדון הזה בעצמו שהבנות הקטנות כולן נישאו כבר ומעתה אין לראשונה דין ודברים עמהם כל זמן שהם נשואות דהא מבעיא לן בסוף פרק יש נוחלין אי בעל לוקח הוי ומלוה ע"פ לא גבי מיניה או דילמא יורש הוי ופסקו גדולי המפרשים זיל דמלוה ע"פ לא גבי מיני' או דילמ' יורש הוי ואע"ג דאמרי' התם דמשו' פסיד' דאלמנ' שוויה רבנן כיורש הני מילי לענין נ"מ דבעיין דהתם עלייהו אבל לגבות מנצ"ב ודאי הוי לוקח וכ"כ מהר"י קולון ז"ל שורש י"ח וכן מוכיח מתוך תשובת הרא"ש ואף על פי שיש לדון בזה כדין גזלה ולא כדין מלוה ע"כ דהא אמרינן התם גבי נישאו גדולות לבעל ישאו קטנות חלקן מבעל שאני פרנסה דקלא אית לה למילתא כלומר דכמלוה בשטר דמיא שהעולם יודעים שהקטנות עומדות לינשא היום או למחר משמע הא חלק ירושת הגדולה דליכא קלא ולא גביה מיניה דבעל הרי כתב שם נמוקי יוסף דדוקא בשאין הנכסי' עתה בעין מיירי אבל אם הנכסים בעין דגזלה קיימת כל היכא דאיתא הדרא לדברי הכל עכ"ל. ואפילו הם נצ"ב יש לגבותם מזה הטעם כיון שגזלה קיימת היא מ"מ אפילו תימא שאותם הנכסים שקנו לה בנדונייתא הואיל ומתפיסת הבית קנו יש לגדולה חלק בהם וכגזלה קיימת דמיא אכתי בין דשויוה רבנן כיורש בין דשויה רבנן כלוקח הא קי"ל טוענין ליורש וטוענין ללוקח והואיל ובידיעת הגדולה נישאו לבעל מאן לימא לן שלא וותרה גדולה חלקה ומתנה הוא דיהבא לאחותיה הקטנות כדי נישואיהן אלא שאם נשארו עדיין נכסים ביד האפטרופוסים או ביד אחרים שלא הכניסום לבעל בכתובתן יכולה ראשונה לגבות חלקה מהם כמו שנטלו אחיותיה שוה בשוה וכן אם נתארמלו ונתגרשו יכולה לתבוע מהם מאחר שהם יודעות שהיא לא נתנה להם במתנה כלום אלא ששתקה כשנשאת לפי שלא היתה יודעת שיש לה זכות בנכסים ולא מפני כך הפסידה זכותה הנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
885
886שאלה ראובן שדך את בת שמעון זה יותר משנתים ימים ונכתב ונחתם שטר שידוכין בכל תוקף בקנין ושבועה חמורה שראובן לא יוכל לקדש שום בת ישרא' זולת את בת שמעון וגם כן נשבע שמעון לתת לו את בתו לאשה והצד החוז' בו זולת היותו עובר על השבועה יתן לצד המקיים מאתים פרחי זהב אכן לא נכתב זמן קצוב לזמן הנישואין ועתה בראותו ראובן היותו מבן חמשה ועשרי' שנים והארוסה בת עשרים שנה אומר לשמעון תנה לי את בתך לאשה כי בכל יום מכריזין אותי ושמעון אומר לו שנת היובל אתננה לך כי אין זמן נישואין מפורש בשטר השידוכין עוד טוען שמעון ואומר לראובן כשנתחייבתי בכך הייתי עשי' והיה בלבי לתת מוהר ומתן לבתי לפי כבודי וירדתי מנכסי ואין בי כח לעשות רצוני וראובן אומר לו הנני מתרצה באשר תחפוץ לתת לבתך המעט הוא אם רב ושמעון אומ' אם אתן לך נדוניא מועט' תגר' אח"כ את בתי כא' הזונות וכשמוע שמעון טענ' ראובן הנז' דוח' אותו בטענ' אחר' ואו' שבשע' השידוכין התנה עם המשדכין לוי ויאודה שנתמצעו ביניהם שרצונו היה ללכת לא"י ושמה יכנס לחופה את בתו עם ראובן וראובן או' שלא ידע ולא שמע כזאת ולא נכתב בשט' שביניהם ואו' הנה לוי א' מהמשדכין בחיים ישאלו את פיו ויאמנו דבריו ושאלו את לוי ואמר שלא היו דברי' מעול' ומשיב שמעון אני אשבע שבועה חמורה שכנים הם דברי עתה ילמדנו רבינו המור' לצדקה אם יכופו את שמעון לתת בתו לראובן ויקיים שבועתו ואם לא יחפוץ יתן הקנס שנתחייב לתת בשט' השידוכין ואע"פ שלא פורש ביניה' זמן הנשואין עד מתי ישב ראובן יחידי בלא אשה היות שבכשרותו עומד כמו בזמן השידוכין לא נשמע עליו שום פגם ח"ו וכן יורנו האם שמעון יהיה נאמן בשבועתו כיון שראובן מכחישו ולוי המשדך גם כן מכחישו ולא הוזכרו הדברי' האלה בשטר השידוכין על כל אלה הדברים יורנו הדין בבירור ושכרו כפול מהשמים וזה לשון השטר הנז' בסימן טוב ובשעת ברכה והצלחה נגמרו השידוכין המבורכים מהבחור יקר ונחמד כהר' מנח' אשכנזי יצו' עם הבחורה הנעימה דונא בת היקר כה"ר חיים פירפינייאן יצו' ורבי מנחם הנזכר ונתחייב לקדש את דונא ולהכנס עמה לחופה ב"ה כדת משה וישר' ושלא יקדש שום אשה אחרת לא על ידו ולא ע"י אחר לא בעיר הזאת ולא בעיר אחרת כי אם לדונא הנז' וכהר' חיים הנז' נתחייב להביא את בתו דונה הנז' מרצונה הגמור רצויה וחפצה ומפוייסת לקבל קידושין מרבי מנחם הנז' ולהכנס עמו לחופה ב"ה כדת משה וישראל וכמו כן הוד' רבי מנחם הנז' איך הוא חייב להר' חיים הנז' מאתים פרחי זהב תקלין וטבין מהלוא' חן וחסד שהלוה ממנו ואם ב"ה יבא הזיווג הנז' לידי גמר ולא יבא שום עכוב מהר' מנחם הנז' מעתה מחל הר' חיים הנז' להר' מנחם הנזכר הק"ק הזהובים הנז' ואם ח"ו יבא שום עכוב מר' הנחם הנז' באופן שח"ו לא יבא הזווג לידי גמר בסבתו החוב הנז' במקומו עומד וחייב רבי מנח' לפרוע החוב בשלימות וכמו כן הודה הרבי חיים הנזכר איך הוא חייב חוב גמור לרבי מנחם הנזכר ק"ק זהובים זהב טהור תקלין וטבין ואם ב"ה יבא הזווג לידי גמר ולא יבא שום עכוב מצד ר' חיים הנזכר או מבתו הנזכר מעתה מח' ר' מנחם לרבי חיים הק"ק פרחי' ואם ח"ו יבא שו' עכוב מצד ר' חיים או מבתו הנז' באופן שלא יבא הזיווג הנז' לידי גמר ח"ו החוב הנז' במקומו עומד וחייב ה"ר חיים לפרוע לר' מנחם הנז' כל החוב בשלמות בלי שום איחור ועכוב הכל באחריות גמורה מזה על זה ומזה על זה והאמין כל אחד מהכתות הנז' המסרבת לכת שכנגדה נאמנות גמור' בפי' בב' עדים כשרים על כל הנז' שלא יפסל וכולי ומסודר וכולי דלא כאסמכת' ודלא כטופסי דשטרי אלא כהוגן וכתיקון חז"ל ולקיים כל הכתוב לעיל השני כתות הנז' נטלו קנין שלם וכו' וגם נשבעו שבועה חמורה לדעת המב"ה ולדעת הנ"ב וכל אחת מהכתות הנז' לדעת חבירו לקיים כל הכתו' לעיל והיה זה פה מגנצייא, יום ד' ח' לכסלו השס"ח ליצירה והכל שריר ובריר וקים עד כאן.
886
887תשובה אם באנו לחייב את שמעון חמיו מצד שבועתו שנשבע הרי הוא אומר שלא נתן קצבה לנישואין אלא באשר תשיג ידו ועד עתה לא השיגה ידו לתת לבתו לפי כבודו וכבודה ולעולם לא יהיה עובר על שבועתו כיון שלא שמו זמן קצוב ביניהם איברא דאמרי' בסוף פר' מרובה מי שנדר ליקח בית ולישא אשה בארץ ישראל אין מחייבין אותו ליקח מיד אלא עד שימצא ההגונת לו ומעשה באשה אחת שהיה בנה מיצר לה וקפצה ונשבעה שכל מי שיבא עלי איני מחזירתו וכו' עד לא נתכוונה זו אלא להגון לה ומשמ' מינה דכשמצאה הגון מיהת מחייבין אותה וכן הוא שנד' לישא אשה כשמצא הוגנ' לו מחייבין אותו ומיהו אין לפרש שמאותה שעה עובר בלא יחל דהא לסוף כמה שנים אם נשא אשה מי קעבר הרי קיים נדרו שנדר לישא והיא' יתרו בו בשמצא הוגנת שלא יעבו' בלא יחל והרי אפשר לקיימו אחר כך והרי זה דומה למצו' לא תעשה שנתק לעשה שיכול לתקן הלאו אינו עובר כגון לאו דלא תקח האם על הבנים דכל ימיו בעמוד ושלח קאי דתנן בשלהי חולין הנוטל אם על הבנים חכמים אומרים משלח ואינו לוקה ולא תימא לפי שקדמו לאו לעשה כגון זה אלא אפילו קדם עשה ללאו כדאמרינן באלו הן הלוקין דהדר ביה ר' יוחנן מהך סבר' משום דקשיא ליה אונס דכתי' ולא תהיה לאשה והדר כתיב לא יוכל שלחה כל ימיו ותניא אונס שגירש אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה אמאי לאו שקדמו עשה הוא אלמא בכל ענין שיכול לתקן הלאו אינו עובר עד שנתבטל ואין ספק עוד בידו לקיים למאן דאמר קיימו ולא קיימו או כל שלא בטל עשה שבה למאן דאמר בטלו ולא בטלו.
887
888אלא נראה דההיא דמרובה הוי טעמא משום דנדרים של מצוה הם ליקח בית ולישא אשה בא"י מצוה עליו לקיימם לאלתר כל שמוצא דבר הגון ואם שהה עובר לאלתר בבל יאחר דבפ"ק דר"ה אמר רבא וצדקה מחייב עליה לאלתר דהא קיימי עניים הכא נמי הא קאי בית והא קאי אשה מצוה לקיים דברו מיד להשתקע בארץ ישראל שישיבת ארץ ישראל מצוה ומייתי לה הרמב"ן ז"ל בספר המצות מוירשתם אותה וישבתם בה ובשלהי כתובות אמרינן גבי ההוא דנפלה ליה יבמה במדינ' הים וכו' אחיו נשא גויה ברוך המקום שהרגו. וקנין בית בארץ ישראל נמי מצוה היא משום ישוב ארץ ישראל כאותה שאמרו ומייתי לה בפרק מי שהוציאוהו הולכי' ליריד של גוים ולוקחי' מהם בהמה ועבדים בתים שדות וכרמים וכותב ומעלה בערכאות שלהן מפני שהוא כמציל מידם ואם היה כהן מטמא בחוצה לארץ לדון ולערער עמהם וכו' וכתב רש"י ז"ל שמציל מידם הוא אי נמי משום ישוב ארץ ישראל אע"ג דאיכא איסורא דיריד שהיא שוק הנקבע ליו' אידם ואיסו' דלפני ערכאות שמייקר שם עבודה זרה ואיסו' טומאה דארץ העמים שרינן כלהו איסורי' משום ישוב ארץ ישראל. ובפרק קמא דגיטין התירו שבות דשבת אצלם דאמרי' הקונה שדה בסוריא כקונה בפרווהי ירושלים למאי הילכתא אמר רב ששת לומר שכותבים עליו אונו אפילו בשבת אע"ג דאמירה לגוי שבות משום ישוב ארץ ישראל לא גזרו בה רבנן ופירש רש"י ז"ל ישוב ארץ ישראל לגרש גוים ולישב ישראל בה. ועוד דהכא בנדון דידן מיירי באדם של חוצה לארץ שמבקש להתיישב בארץ ישראל ונודר ליקח בית ולישא אשה על דעת להתיישב הילכך נדרי הקדש הן ומצוה לקיימן אב' בנדרי הרשות דאין מצוה לקיימן ואדרבא אמרי' הנודר כאילו בנה במה והמקיימו כאילו הקריב עליה קרבן לא שייך ביה בל תאחר תדע דבפ"ק דר"ה דרשינן מהאי קרא דכי תדור נדר וכולי כמה מילי דהקדשות וקרבנות מיתורא דקראי אלמא אין דבר הרשות במשמע הכתוב. ואי מהך טעמא אתינא עלה הא נמי מצוה היא כדאמרינן בתך בגרה שחרר עבדך וכו' ואמרו בפרק הנשרפים איזהו רשע ערום זה המשהה בתו בוגרת ואמרי' נמי המשיאן סמוך לפרקן עליו הכתו' אומר ופקדת נוך ולא תחטא וממילא משמע דאם משהא אותן נקרא חוטא ולענין פרנסת' ונדונייתה מצוה נמי היא דאמרינן בפרק נערה שנתפתתה הא נמי דאורייתא היא דכתיב קחו נשים וכו' ואת בנותכם תתנו וכו' עד הא קמשמע לן דנלבשה ונכסה וניתיב לה מידי כי היכי דקפצי עלה ואתו נסבי לה אלמא מצוה מדאוריית' חשיבא וכנדרי הקדש הם דמצוה לקיימם מיד כשיש ספק בידו לעשות ומ"מ מצוה שמענו כופין לא שמענו.
888
889ואם נפשך לומר כי היכי דגבי אונס שגרש דמחויב להחזיר אף על פי שאינו עובר מיד מכל מקום לאלתר כייפינן ליה דכל שעתא ושעת' בעמוד והחזר קאי וכדכתב הרמב"ם ז"ל בפרק א' מהלכות נערה וז"ל לפיכך האונס שעבר וגרש כופין אותו להחזיר ואינו לוקה מתה גרושתו קודם שיחזירנה או נתקדשה לאחר או שהיה כהן שאסור בגרושה הרי זה לוקה שהרי עבר על לא תעשה ולא קיים עשה שבה עד כאן לשונו הכא נמי נימא אף על פי שאינו עובר עד זמן שאין ספק בידו לקיים מכל מקום כשיש לו ספק כופין אותו לאלתר לקיים שבועתו. הא לא דמיא דמה שכ' הרב ז"ל דכופין אותו להחזיר אע"פ שלא הוזכר בגמרא זה יצא לו מתוך שפסק כמאן דאמר קיימו ולא קיימו הילכך כל שאי אפשר לקיים העשה אע"פ שארעו אונס מיתה הרי זה עובר. וכן גבי שילוח הקן כתב הרב ז"ל בפרק תשיעי מהלכות שחיטה שאם לקחה ומתה קודם שישלחנה לוקה וכן גבי השב' העבוט ובחובל בגד אלמנה כל שלא קיים עשה שבהם שלא החזיר אבד או נשרף הרי זה לוקה כדכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ג מה' מלוה הילכך כופין אותו לאלתר שמא יארע לו אונס ונמצא עובר למפרע כמו שמוכי' בסמוך וכ"ת הכא נמי בנשבע לכנוס כל שהיה בידו ספק לכנוס ולא כנס ומת אחד מהם נימא שהוא בלא יחל דברו וכיון שכן כופין אותו לכנוס מיד שמא ימות ונמצא עובר על שבועתו. הא לא דמי להנך דבכל הני לאוי כתיב בהו לא יוכל שלחה לא תקח האם לא תבא אל ביתו לא תחבול בגד אלמנה ומההיא שעתא עבר עליהם אלא שנתקם הכתוב לעשה לומר שהוא תקונו של לאו וכל שלא תקן אף על פי שנאנס בכך נמצא שעבר למפרע בשעה שגרש או בשעה שנטל האם על הבנים דומיא דמדביק פת בתנור בשבת אף על פי שיכול לתקן ולרדותה קודם שיקרמו פניה כל שלא סלקא נמצא עובר למפרע על האפיה כדמוכח בריש מכילתא בשבת דבעי רב ביבי הדביק פת בתנור וכו' אבל הכא בשעת שנטבע אינו עובר שבידו לקיים ואם נאנס ולא קיים הא כתיב האדם בשבועה פרט לאנוס ולא מפני שפשע ולא קיים שבועתו יהיה עובר. תדע שאם אתה אומר שכל מי שנדר או נשבע לעשות דבר פלוני והיה ספק בידו לקיים ואחר כך נאנס או מת ולא קיים יהא עובר משום בל יחל אם כן היה לנו לכופו לקיים מיד להרחיק אדם מן העבירה ומאי טעמא אמרינן בפרק קמא דר"ה גבי קרבנות דלא מחייב אלא אחר שלש רגלים דקאי בבל תאחר נכוף אותו מיד שמא תטרף לו שעה ולא יקיים דומיא דאמרינן בפרק ב' דנדרי' קונם עיני בשינה היום אם אישן למחר אל ישן היום שמא ישן למחר משום דבתנאיה לא מזדהר אינש ועוד ניחוש למיתה כאותה שאמרו בפרק כל הגט הרי זה גיטך שעה אחת קודם מיתתו אסורה לאכול בתרומה מיד ואסיק רבא דשמא ימות תנאי היא והיינו רבי יהודה ורבי יוסי ור' שמעון דחיישי שמא יבקע הנוד ונמצא שותה טבלים למפרע ובריש נדרים מייתי רבה אמילתא דבל תאחר בנזירות אמר לא אפטר מן העולם עד שאהא נזיר דמן ההיא שעתא הוה ליה נזיר דחיישינן שמא ימות אבל אמר אהא נזיר קודם שיעברו שתי שנים אין כופין אותו לאלתר אלא שלשים יום קודם שתי שנים. מצאתי בהריב"ש סימן קצ"ג שנראה דסבירא ליה הפך מזה.
889
890ואם באנו לחייב את זה מחמ' החוב שהחזיק על עצמו מאתים זהובים שמאחר שזקפם עליו במלוה ניתנה להתבע בכל זמן דסתם הלואה שלשים יום ולא יהא אפשר לשמעון ליפטר אלא שיכניס את בתו לחופה או יפרע ולא תימא הואיל והחוב תלוי בנישואין לנישואין אין זמן קצוב אף הוא אינו יכול לנוגשו על החוב דבנישואין תלה שכל שהכני' את בתו לחופה אפילו מכאן ועד עשרה שנים אין כאן חוב שהרי להוציא הדבר מידי אסמכתא הוצרכו לתקן בכך שיהיו המעות חוב וזקפום במלוה מעתה ולא שיהיו תלויים בדבר שאם כן סמכה דעתיה שיקיים התנאי ולא יתחייב כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק י"א מהלכות מכירה כשהיו חכמי ספרד רוצים להקנות באסמכתא כך היו עושים קונים מזה וכו' ונראה שדעת' ז"ל משום דמה שאמרו כל דאי אסמכתא היינו משום דמהשתא לא גמר לקנות אלא כשלא יתקיים תנאו ובההיא שעתא לאו לביה עליה שלא היה סבור לבא לידי כך ואפילו בקנין יש בו דין אסמכתא כדכת' הרב המגיד ז"ל והקשה הרב מה"ר יוסף קארו ז"ל שהרי כתב הרמב"ם ז"ל באותו פ' לעיל דקנין מעכשיו אין בו אסמכת' אם כן למה הוצרכו לכל זה להתחייב ולמחול ועוד הקשה דאי קנין סודר אינו קונה עד לאחר זמן הוה ליה כאומר משוך פרה זו וכו' דאמרינן כלתה משיכתו ולי נראה מה שכתב הרב המגיד ז"ל כאן שאפילו בקנין יש בו דין אסמכתא ומה שכתב לעיל בדעת הרב ז"ל דקנין הוי בלא מעכשיו לא יתחייב מדבריו שיאמר דסת' קנין לאו מעכשיו הוי דודאי כל קנין שאדם מתנ' אפי' לאחר זמן כמי שפירש מעכשיו הוא כדמוכח בהשותפין דנדרים דמההיא שעתא הדרא סודרא למריה כמ"ש הרב שם לעיל. ועוד ראיה דבסוף פרק יש נוחלים אמתניתין דכותב נכסיו לבנו לאח' מותו מבעיא לן בהקנאה מהו ואסיקנא בין אקניה וקנינן מיניה בין קנינן מיניה ואקניה לא צריך שיכתו' מהיום ומשמ' דגם לא צריך זמן וכמו שכתב מהרי"ף והרא"ש וכן הובא בטור סימן רנ"ח אלא דלענין אסמכתא שתלוי בקיומו של תנאי אע"ג דהשתא מקנה או משעבד לו אם יהיה כך מכל מקום הקנין מתלה תלי ולא גמר ומקנה. ומיהו הא דאיתמר בגמרא דכי אמר ליה מעכשיו לא הוי אסמכתא היינו בשהקנה לו קרקע או מטלטלי ואמ' לו קנה זה מעכשיו דמההיא שעתא אית ליה ללוקח הנאה מיניה דלכי מקיים תנאיה הרי הוא שלו למפרע דלוקח אוכל פירות ואם הקנה ע"י מטלטלים קנויים וזהו טעמו של הרב ז"ל שכתב למעלה בדין זה שאילו לא גמר להקנות לו לא הקנהו מעכשיו עד כאן לשונו שהואיל ונתן לו בעין יפה שאילו רצה היה יכול להקנות מהיום ולאחר שיתקיים התנאי שהיו הבעלי' אוכלים פירות דאמרי' גופא מהיום פירא לאחר זמן והוא לא רצה אלא לזכותו מעכשיו ודאי גמר ויהיב אבל הכא דלא יהיב ליה מידי אלא דמשתעבד ליה כחוב אפי' אמר ליה מעכשיו כיון שאינו זוכה בו אלא בשעת קייומו של תנאי או ביטולו אין כאן יפוי כח במה שהקנהו מעכשיו שהרי אי אפשר לקנין שיקנה אם לא מעכשיו דאילו לאחר זמן הוה ליה כמשוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר שלשים יום דאמרינן כלתה משיכתו ומה הוכחה יש שנאמר שגמר להקנותו. לכך היו עושים שמתחייב לגמרי מעתה ואחר כך מוחל אם יקיים תנאו. ולפי דרכנו למדנו שאי אפשר לסלק דין אסמכתא אלא אם כן יתחייב לגמרי לא שהחיוב תלוי בתנאי כלל אלא המחילה תלויה בתנאי ומכיון שהחייוב ברור יתבענו בבית דין שיפרענו כדין כל סתם מלוה ויפרע או יקיים תנאו. אלא שאף בזו אין כח ב"ד יפה להוציא משמעון מאחר שכתוב בשטר שאם יבא הזיווג לידי גמר ולא יבא שום עכוב משמעון או מביתו מעתה מחל ראובן הק"ק ולבסוף כשיבא הזיווג לידי גמר הרי החוב מחול למפרע נמצא ששטר זה מעתה נמחל שעבודו ומקיים תנאיו ואזיל וכאותה שאמרו בפ' האומר ע"מ שאתן לך מאתים זוז הרי זו מקודשת ויתן וקי"ל כרב הונא דאמר והוא יתן דמהשת' חיילי קידושין ואיהו מקיים תנאיה ואזיל וכן לענין גיטין שנינו בפרק מי שאחזו ע"מ שתתן לי ק"ק זוז ה"ז מגורשת ותתן כלומר מהשתא מגרשא אפילו אבד הגט או נשרף ותנאה הוא מקיימה תנאה ואזלא דכל האומר על מנת כאו' מעכשיו דמי וכן האומר על מנת שירצה אבא למאן דאמר על מנת שיאמר אין קאמר אע"פ שאמר בתחילה אינו רוצה כל שחזר ואמר אין אפי' למאה שנה קיים תנאו והאומר על מנת שלא ימחה כל שמחה בסוף ביטל תנאו ואין לדבר קצבה. והכא נמי מחילה חלה מעתה כמו שמפורש בשטר וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל שם שכתב שאחר שחייב עצמו קונין מבעל חובו שכל זמן שיהיה כך או יעשה כך הרי החוב מחול לו מעכשיו ומשמע שהצריכו לו' כן כדי שלא תהא אסמכתא במחילה ומנא תימרא דאף במחילה וסלוק דלאו הקנאה גמורה היא שייכא אסמכתא מדאמרינן בפרק המקבל האי שתלא דאמר' אי מפסידנ' מסתלקנא בלא שבחא אסמכתא היא וכיון שמוחל לו החוב מעכשיו ליכא אסמכתא.
890
891ונראה דודאי אם היה חיוב זה בפני עצמו שלא בשעת השידוכין או שהיה מתחייב שיכנוס את פלונית היה מקום לומר דאפי' מכאן ועד סוף העולם קאמר דמקיים תנאיה ואזיל אבל אלו ששדכו ביניהם ולקייום הדברים נתחייבו זה לזה בחייוב ממון ובחייוב שבועה יש לנו לומר שחייובין אלו תלויים בשידוכין והולכים בהם אחר כוונת המשדכין שנתחתנו זה לזה שעליהם נעשו חייובים אלו כדי שיתקיימו בכל פרטיהם ושידוכין אלו אף על פי שלא הוזכר בהם זמן סתמן כפירושן שהזמן הוא משיתבעו זה לזה עד שיכינו צורכיה' בקצבה שנתנו חז"ל כאותה ששנינו בפרק אע"פ נותנין לבתולה שנים עשר חדש משתבעה הבעל לפרנס את עצמה כשם שנותני' לאשה כך נותנים לאיש לפרנס את עצמו ואמרי' התם בוגרת הרי הוא כתבועה ונותנין לה י"ב חדש משעת הבגר ואמרינן תו בוגרת שעברו עליה י"ב חדש ושוב נתקדשה נותנים לה משעת תביעה שלשים יום ואע"ג דהתם בארוסה שנינו דאגידא ביה בקידושין אף זו אגיד' ביה בשבועה ובקנס גדול וכיון דסתם ארוסה אף על פי שלא נתנו זמן לנישואין הכי דיינינן לה משום דמסתמא אורח ארעא בהכי כדמייתי לה מקרא דתשב הנערה אתנו ימים או עשור ובתר הכי כייפינן לדידי' לזונה וכייפינן לדיד' שתנשא אף בששדך סתם ונשבעו זה לזה ושמו עליהם קנסות כייפינן להו בהגעת זמן דהא כל זמן דאגיד בה לא יהיבי ליה אחריתי וכן לדידה וכיון שכן מסתברא דכי נשבע לקיים היינו לקיים בזמנו והוה ליה כאילו היה ביניהם זמן מפורש ונשבע סתם וכן נתחייב סתם דמסתמא אמרינן שעל זמן שביניהם נשבע ונתחייב וכאותה שאמרו הפודה מעשר שני ולא קרא שם ר' יוסי אומר דיו היה מדבר עם האשה על עסקי גיט' וקדושין ונתן לה גיטה וקידושי' רבי יוסי אומר דיו ומפרש לה בריש קידושין שעסוקין באותו ענין ופסקינן התם הלכתא כרבי יוסי ובריש בתר' נמי אמרינן השותפים שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצ' מקום שנהגו לבנות גויל וכו' ואיכא מאן דאמר מאי מחיצה גודא ואוקימנ' דקדים חד ורצייה לחבריה מהו דתימא כי אתרצאי לך באוירא פירש רש"י במחיצה דקה וכו' ומוקמינן מתניתין בשאין בה דין חלוקה שאין כופין זה את זה לחלוק אלא שהא' נתרצ' לחלוק ואינו יכול לטעון כשנתרצתי לא היה דעתי לבנות כותל גויל או גזית למעט אויר חצרי ולהרבו' ההוצא' ואפי' הכי מחייבינן ליה לבנות כמנהג שנהגו לבנות גויל וגזית וכו' למדנו שהדברים הנעשים סתם נלמדים מעניינן ואע"פ שלא פירש כמו שפיר' דמי וכן דברים שמשמען לעולם אנו למדים להם זמן מעניינן דפרק מי שאחזו אהא דהרי זה גיט' על מנת שתניקי את בני תנן כמה היא מניק' שתי שנים ורבי יהודה אומ' שמנה עשר חדש ולרבא כי אמר על מנת שתניקי סתמו שתי שני' והיינו משום דאמדינן לדעתיה דאזמן הנק' קאמ' ולא אמרינן תהא מניק' והולכ' כל זמן שתרצ' דומיא דעל מנת שתשמשי את אבא דמשמ' לעולם אף יניקה הואיל ולא נתן קצבה כל זמן שהוא ירצה קאמר דהא אמרינן בפרק אף על פי יונק תינוק והולך עד כ"ד חד' דברי ר' אליעז' רבי יהושע אומר אפי' ארבע וחמש שנים ומפרש בגמרא ארבעה לברי וחמש לכחוש ואמר רב יוסף הלכה כרבי יהושע והא דאמרינן פיר' לאחר כ"ד חד' הרי זה כיונק שרץ כלומ' פירש וחזר הא אמרינן בירושלמי במה דברי' אמורי' כשפירש מתוך בוריו אבל פירש מתוך חוליו מחזירין אותו אלמ' אפש' לתינוק שינק יותר מכ"ד חדש אלא אף על פי שלא פיר' אנו אומדין דעתו שכוונתו על זמן הרגי' בהנקה ולרב אשי דמפר' התם דאפילו הניקתו יום א' הרי זה גט מפרשי' מתניתין אליבי' דה"ק יום א' משתי שני' לאפוקי לאח' שתי שנים דלא ומי לא עסקינן שעדיין היה יונק והול' או שהכחיש והיה צריך להניק יותר ואפילו הכי כי מניקתו לאחר עשרים וארבע חדש לא מקיימא תנאה בהכי דמסתמא על זמן יניקה דעלמא היה תנאם אף על פי שלא נתן לה קצבה כיוצא בדבר אמרו לענין נדרים בס"פ קונם היה מסרב בו חבירו שיאכל אצלו אמר קונם ביתך שאיני נכנס טפת צונן שאיני טועם לך מותר ליכנס לביתו ולשתות צונן לא נתכוון זה אלא לשום אכילה ושתיה ותנה עלה בתוספתא היה מסרב בו חבירו שיאכל אצלו במשתה ואמר קונם ביתך שאיני נכנס וכו' תוך המשתה אסור לאחר המשתה מותר והביאה הר"ן ז"ל שם והרמב"ם ז"ל בפ"ט דנדרים. הא למדת שאף על פי שלא נתן קצבה לנדרו אנו למדין מן הדבר שנדר בשבילו והכי הוא כמי שפירש אף זה אף על פי שבלשון שבועתו לא פירש ולא נתן זמן וכן בלשון חייובו שנתחייב במאתים זהובים הואיל והדבר שנשבע ונתחייב עליו שהוא הנישואין יש לו זמן ואפילו בסתמו אמרו נותני' לבתול' י"ב חדש דמסתמא אדעתא דהכי מתחתני גם השבועה והחייובים על דעת כן היו וכמי שפירשו להביא לידי גמר בזמנו ומה גם כי השבועה הגדול' לאלהים היתה לקיים כל הכתוב והאי לקיים כדינן ובזמנן משמע דאם לא כן הרי לא קיים וכן בחיוב כתו' שהודה אבי הכלה שחייב לחתן חוב גמור מאתים זהובים ואם בע"ה יבא הזיווג לידי גמר ולא יבא שם עכוב מצד אבי הכלה או מהכלה הנז' מעתה מחל החתן ואם ח"ו יבא שום עיכוב מאבי הכלה וכו' באופן שלא יבא הדבר לידי גמר החוב במקומו עומד ותחיל' הלשון מוכיח שהמחיל' תלויה בשני דברים אחד שיבא הזיווג לידי גמר ועוד שלא יבא עיכוב ממנו או מבתו שכל שסרב ועכב שלא כדין חל עליו חובת הק"ק זהובים וסוף הלשון מתפרש על דרך זה שאם חס ושלום יבא שום עיכוב מאבי הכלה או מהכלה שעל ידי כך לא יבא הדבר לידי גמר שגם החתן יפנה עליהם עורף ולא פנים הואיל ותחילת הסירוב היתה מאתם והתר' בהם ומאנו לשמוע נתחייבו בחוב דקרית חברך ולא ענך שקול גודא ושדי בתריה ויש לי בזה משא ומתן באותה שמועה דפרק השואל בשמעת' דאם בעליו עמו בפלוגתא דאביי ורבא דתליא בפלוגתא דרבי יונתן ורבי יאשיה דמשמע שניהם כא' ומשמע כל אחד בפני עצמו כדאית' בכמ' דוכתי ומה שיש לחלק בעניינים כפי מה שמוכיח ממקומות רבות אין כאן מקום להאריך בזה שאפילו היה הלשון מסופ' כיון שהחיוב היא ברור והספ' הוא במחילה יד בעל המחילה על התחתונה שהוא נקרא אז בעל השטר שבא להפטר מהחוב שנתחייב ונגמר כבר בטענת המחילה ומספק אתה בא להפקיע השטר אל תפקיענו מספק והעמד שטר החיוב על חזקתו עד שיברר שאחר כך נמחל ועוד שתחיל' הלשון מוכיח כן להדיא וסיפא בתר רישא גריר כדאמרינן בעלמא בכל דוכתא רישא דוקא סיפא הכי קאמר נעשה וכו' וכ"ש היכא דמתפרש כפשוטו ואין צריך לתירוץ נעשה. כ"ש שכבר הוכחתי שאפילו לא היה כתוב אלא אם לא יבא הדבר לידי גמר החו' במקומו עומד הכוונה היא שיבא לידי גמר בזמנו קאמר הילכך כל שתבעוה להנשא בדין וסרב בין היא בין אביה הרי שבא העכוב מהם שמצד עכבתו מתפרד' החבילה ורשאי החתן ליקח לו אחרת נמצא שעכב וגרמה עכבתו שלא יבא הזיווג לידי גמר דמי שומע לזה שיהא יושב ותוה' בלא אשה עד שיעל' בדעתו של זה להכניס את בתו לחופה.
891
892ועוד נראה הואיל והחתן גדול כבן עשרים וחמשה שנים אינו רשאי ליבטל כלל שהרי אמרו עד עשרים שנה הקב"ה יושב ומצפ' לאדם שישא אשה מעשרים ומעלה אמר הקב"ה תפחנה עצמותיו והא דאמרי' בפרק קמא דקידושין אדידך על צוארי דבריך משתסר ועד עשרי' ותרתי ואמרי לה מתמניסר ועד עשרים וארבע ופירש רש"י בחד לישנא דקאי אלהשיאו אשה ולעניות דעתי קשה טובא חדא דמשתסר משמע דהויא אתחלתא דמצוה או מתמניסר ועד כ"ד חיובא וזה אינו דבפ' הנשרפין תניא והמשיאן סמוך לפרקן עליו הכתוב אומר וידעת כי שלום אהלך ופקדת נוך ולא תחטא אלמא מצוותן מבר שלש עשרה שנים לזכר ובת י"ב לנקבה ותו עד כ"ד מי מצי משהי ליה והא אמרינן התם דמבן עשרים כל ימיו בהרהורי עבירה ואמר הקדוש ברוך הוא תפחנ' עצמותיו אלא לשון שני עיקר דאתוכחת קאי כדכתב רש"י שם ובטור אבן העזר בתחילתו כתב משם הרא"ש ז"ל רווק שעברו עליו עשרים שנה ואינו רוצה לישא בית דין כופין אותו לישא לקיים מצות פריה ורבי' והם דברי הרא"ש ז"ל בהלכותיו בפרק הבא על יבמתו וכתב שם דמדברי הרי"ף מוכח דשהה עם אשתו עשר שנים ולא ילדה דכייפינן ליה בשוטים לגרשה ולישא אחרת וכן בדין במצות אשה כופין אותו עד שתצא נפשו וכיון שכן הואיל והחתן מחויב לישא וב"ד כופין אותו על כך ואם הלה מונע מלתת בתו כייפי' ליה ונסיב אחריתי ואז לא יוכל אבי הכלה לקיים תנאו ולקיים שבועתו ונמצא שעבר על השבועה ונתחייב בחוב של המאתים זהובים ששוב אינו יכול לקיים תנאו והוה ליה כבטלו לעשה שעבר על הלאו כמו שאמ' בשילוח הקן ששבר כנפים או שחטה דלקי וכן בנכנ' לביתו למשכנו ושרף את העבוט וכן מי שלקט את הפיא' מן הקמ' ולא נתן מן העומרי' ולא מן הגרן ושרפ' שחיי' וכי תימ' דלא דמי להנך שמבטל הלאו בקו' עש' אבל הכא מה שאינו מוסר את בתו לנישואין שב ואל תעשה הוא ועוד שאין הביטול נגמר על ידו אלא על ידי מעשה חבירו הוא שעושה מעשה להנשא הא לא אריא שכל שהיה בידו לתקן ולא תיקן קורא אני עליו שבא עיכוב ממנו תדע דבפרק המדיר אמתניתין דמדיר את אשתו שלא תטעום באחד מכל המינין מפרש בגמרא כגון שנדרה היא וקיים לה הוא וקיימא לן כמאן דאמר הוא נתן אצבע בין שיניה פירש רש"י שקיים נתן אצבע בין שיניה והשיכה לפיכך יתן כתובה עד כאן. ולאו דוקא קיים אלא אפילו שתק לה ביום שמעו מדמייתי התם נמי האשה שנדרה בנזיר ושמע בעלה ולא הפר לה. אלמא כל שגרם להיזק שיבא בשב ואל תעשה מיקרי עכוב והוא הנותן אצבע בין שיני חבירו שישכנו. ובפרק נערה שנתפתתה אהא דתניא המדיר את אשתו ונשבית רבי אליעזר או' פודה ונותן לה כתובתה ואע"פ שאין אני קורא בה ואותבינך לי לאנתו כל דאיסור שביה לא גרם לה ליאסר אלא איסור נדר בעי לאוקומי בנדרה היא וקיים לה הוא וסבר רבי אליעזר הוא נתן אצבע בין שיניה שלא הפר לה לפיכך פודה ונותן כתובתה לפי שגרם לה שלא יתקיים בו ואותבינך לי לאנתו. ואם תאמר הא אמרינן בפרק אלו הן הלוקין גבי אונס שגירש אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה ולמאן דאמר בטלו ולא בטלו היכי משכחת לה אי דשויתי' שליח לקבל קדושיה איהי קמבטלה ליה ומאי קושיא סוף סוף גמר ביטול של עשה על ידי הבעל הוא שאלמלא לא היה מקדשה היה יכול לקיים מצות חזרה והוא סוף הגרמא כמו בנדרה היא וקיים לה הוא הא לא דמי דבנדרה היא בשעה שנדרה שוב אין בידה לתקן אלא הבעל שיפר וכששותק נותן אצבע בין שיניה שישכנו שלא בטובתה אבל הכא אף על פי שנתנה רשות לקדש את עצמה יכולה היתה לחזור בה עד שעת הקידושין וכל שאינה חוזרת שליחות דידה קעביד וידו כידה והרי היא כאלו מתקדשת על ידי אחר והכא בנדון שלפנינו כיון שהוא מחויב לישא וכופין אותו והיא ממאנת לינשא לו הרי היא נותנת אצבע בין שיניו שישכנו והרי העכבה ממנה ומאביה ועוברים על שבועתם ומתחייבים בממון.
892
893ועל מה שבא בשאלה שאבי הכלה אומר שתנאי היה ביניהם שיעלה לארץ ישראל אמרי נואש הם שכל שבא לחדש תנאי מה שלא הוזכר בשטר אין שומעין לו ועד כאן לא נחלקו גבי תנאי היו דברינו אף בשכתב ידן יוצא ממקום אחר אלא בעדים או אפילו עד אחד מהם מטעמא דאמרינן התם בפרק שני דכתובות הני למעקר סהדותיהו קאתו אבל בעל הדבר כל שהשטר מקויים לאו כל כמיניה למעקר סהדותיהו דסהדי וכי תימא בלא תנאי כופין זה את זה לעלות כדתנן בשלהי דכתובות הכל מעלין לארץ ישראל ואין הכל מוציאין אחד אנשים ואחד נשים ה"מ אחר נישואין אבל קודם נישואין לא כל הימנה שהוא רוצה לישא במקום שאביו ואחיו שרויים שישמחו בו וישמח בהם ותו דרבינו מאיר הוכיח מן הירושלמי דאחר חרבן אין האשה כופה את האיש וכן הובא במרדכי שם ותו איכא מ"ד דבזמן הזה אפי' הבעל אינו כופה את האשה הואיל ואין אנו יכולים לקיים מצוות התליות בארץ ותו דהיכא דאיכא ספק סכנת דרכים אין כופין כמו שכתבו האחרונים ז"ל ואין בזה מיחוש.
893
894גם מה שטוען שבתו אינה מתרצת להכנס לחופה עמו ומה בידו לעשות אפילו בטענה זו לא יגהה ממנו מזור לבלתי תת המאתים זהובים שחייב עצמו שהרי זה לא מחל אלא כשתתרצה בתו להנשא לו ומאחר שאינה מתרצית החוב במקומו ומיהו לענין השבועה שנשבע לקיים כל הכתוב בשטר באנו לאותה שאמרו בפרק כל הגט דההוא דאמר אי לא מפייסינא לה עד תלתין יומין להוי גיטא אזל לפייס' ולא אפייסה אמר רב יוסף מי יהיב לה תרקבא דדינרי ולא אפייסה. איכא דאמרי אמר רבי יוסף מידי תרקב' דדינרי בעי למיתב לה הרי פייסה ולא אפייסה פרש"י הרי פייסה במה שבידו לעשות וללשנא קמא כיון דלא יהיב לה תרקבא דדנרי הוי גיטא משום דאין אונס בגיטין. אבל לענין שבועה יש לנו לומר שכל שפייס במה שבידו לפייס ובמה שאומדין אותו שהיה ראוי לפייס ולא נתפייסה אינו עובר על שבועתו דודאי לא עלתה על דעת שיתן לה תרקבא דדינרי אלא שיכול להקנות בה שאם לא תתרצה לזה שהוא הגון לה לא יתן לה משלו כלום ואם תנשא לו יוסיף לה כפי יכולתו ואם עכ"ז לא נתפייסה פטור מן השבועה אבל חייב ליתן הק"ק זהובים הואיל ויש עכוב בנישואין מצד בתו שלא מחל לו אלא אם תנשא לו ושם בפרק כל הגט הקשו התוספות אהא דקאמר מי יהיב לה תרקבא דדינרי וכו' ואם תאמר וכי יהיב לה תרקבא דדינרי אמאי לא הוי גיטא הא לא אפייסה ואומר ר"י דאי לא מפייסנא לה משמע אם לא אטרח לפייסה בדבר גדול ואי יהיב לה הרי טרח לפייסה ולא נתפייסה. משמע מדבריהם שאם היה אומר אם לא מתפייסה אפי' יהיב לה תרקבא דדינרי לא מקיים תנאה דהא לא אתפייסה ה"נ שכתוב במחילת הק"ק זהובים שאם לא יבא שום עכוב מאבי הכלה או מהכלה מחל החוב וכל שבא העכוב הרי החוב במקומו שלא כתב שאם יפייסנ' יפטר מהחוב שנוכל להסתפק אם קיים תנאו במה שפייסה בדבר שראוי לו לפייסה.
894
895פסקן של דברים ראובן זה מחויב להזמין את בתו לנישואין בתוך שלשים יום משיתבענה הבעל לנישואין ואם לא תתרצה בתו מחויב בכח שבועתו לרצותה בכל מה שבידו לרצותה ודברים אלו מסורים ללב ונאמר בהם ויראת מאלהיך ואם עכ"פ לא תתרצה אנוס הוא בשבועתו אבל מכל מקום חייב לפרוע המאתים זהובים שהחזיק על עצמו כחוב גמור ואין בהם אסמכתא ומשעבר זמן שלשים יום ע"פ עדים יש רשות לראובן לקדש לו אשה אחרת ומשעה שנתפרדה חבילה נעשו עליו המאתי' זהובי' כמלוה ורשו ויכול להוציאם ממנו בכל עת ובכ"ז בדינ' ובדיינ' והמקו' ברחמיו ישפות להם שלום הנלע"ד כתבתי הצעי' יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
895
896שאלה ראובן היו לו חלונו' פתוחות על גג בית הכנסת של נשים של ק"ק זייתון משנים קדמוניות ועתה בשרפה אשר שרף ה' נשרף הכל ומת ראובן ואפטרופו' היתומים חזר לבנות הבית כבתחילה ובני הקהל מעכבים על ידו מטעם שאין מחזיקים בשל רבים כמ"ש הטור בסוף סי' קמ"ט ועתה הם רוצים להגביה גג ב"ה של נשי' וסותמי' חלונו' היתומי' ואפטרופוס היתומים טוען שכיון שיש דיינין וגזברי' קבועים בכל שנה היה להם למחות ומכיון שלא מחו עלתה להם החזק' לאביה' של יתומי' כמו שכתב הרשב"א ז"ל בתשובה הביאה הבית יוסף שם ונתעצמו בדין זה כמה ימים ועמדו בפני החכמי' השלמים דייני החזקות וגם הם נחלקו בדבר מקצתם מזכים את היתומים ומקצתם מזכים את הקהל יצ"ו והסכימה דעת כולם לברור אותי אני הצעיר למכריע כאשר יורוני מן השמים.
896
897תשובה אני איני כדאי ששלחתם לי אבל מה שדעתי נוטה אובין ואדון לפני מעכ"ת. תחלה יש לנו לדקדק בדברי הרב רבי יהודה ברצלוני ז"ל שהביא בטור סימן קמ"ט וז"ל והמחזיק בהקדשות כגון הקד' של עניים ושל ב"ה בזמן הזה אין להם חזקה שאין מוחה בעבור ההקדש שאם ירד בו שום אדם יאמרו העולם שירד לקבץ פירות לצרכי העניים וכולי ואם יטעון קניתיו מז' טובי העיר וכולי והלכו להם למדינת הים או שמתו נאמר לו ודאי ז' טובי העיר הוה ליה קלא וכיון שאין עכשיו מי שיעיד על זה לאו כל כמיניה עכ"ד והנה הרב ז"ל ארכבה לטענת ההקד' אתרי רכשי זאת לא זאת דודאי אם מה שכתב דאין מי שימחה בעבור ההקדש היא טענה תו לא שייך לטעון קניתיו בז' טובי העיר דהיכא דיש לו חזקה מהניא ליה טענה אבל היכא דאין לו חזקה טענה מאי מהניא שהרי כשאמרו אין מחזיקין בנכסי קטן ואין מחזיקין בנכסי בורח מפני שאינן בני מחאה מי לא עסקינן שהמחזיק בא בטענת מכר או מתנה דאם לא כן הויא לה חזקה שאין עמה טענה דאפילו בגדולה אינה חזקה ואף על פי שיש מי שאמר שאם טוען המחזיק קניתי מאפטרופוס של יתומים ומביא עדים שהחזיק בפני אפטרופוס ג' שנים ולא מחה שעלתה לו חזקה הרי הרב ברצלוני עצמו נחלק עליהם וכתב שאין דין אפטרופס כדין אביהם של יתומים לענין מחאה שהאפטרופוס שליח ויכול שולחו לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ואף כאן טובי העיר דין אפטרופא יש להם ויש להם כח לזכו' ולא לחוב אלא א"כ במעמד כול' וברצונ' מפני שלא מחו לא הפסיד ההקדש בכך ועוד אם טענה זו שאמר דאם איתא שמכר ושבע' טובי העיר קלא הוה ליה למילת' הויא טענ' לא היה צרי' לבטל החזקה מטעם דאין מי שימחה תיפוק ליה דחזק' שאין עמה טענה היא דמיד מי קנה הרי דבר של הקדש אין לו מכירה אלא מן שבע' טובי העיר במעמד אנשי העיר ואם איתא קלא הוה לה למילת' אלא שנר' דברי הרב ז"ל דברישא מיירי שטוען שלקח מיד בעלי' הראשוני' קודם שנפלה לפני ההקד' אלא שלא שלמו לו שני חזקה כי אם בפני ההקדש בזה נתן טעם שלא עלת' לו חזקה שאין מוחה בעבור ההקדש דאע"ג דאמרי' דטפי מתלת שנין לא מזדהר אינש בשטרי עכשיו שרא' שנתחדש' רשות דנפל הקרקע לפני ההקדש שאין מי שימחה בעבורו הו"ל לאזדהורי בשטריה דומיא דמחזי' בנכסי קטן שבא בטענ' שאביה' מכרה לו דכיון דידע דנפלו זוזי קמי יתמי דלא ידעי במילי דאבוהון הוה ליה לאזדהורי בשטריה ואפי' אם החזיק בפני טובי העיר או הגזברים לאו כלו' הוא דלא מפני שהם שתקו לא יפסידו הקהל דומיא דאפטרופא שלא מיחה שאין מפסידין היתומי' בכך אבל אם יטעון שקנה מז' טובי העי' כדרך שמוכרים ההקדשות במעמ' אנשי העיר לא שייך הכא טעמא דאין מי שימחה בעבור ההקדש שהרי מכל' קנה נגד היושבי' ונגד זקני בני עמו אמאי הו"ל לאזדהורי בשטריה וכי עלתה על דעתו שכל א' מהם יכפור בו וכחש בו לא ראיתיך ולא דמי לקונה מאפטרופא אף לסברת הרב ז"ל שדנו כדין שליח שיאמרו לו לתקוני שדרנוך ולא לעוותי ואיהו נמי הו"ל לאזדהורי בשטריה עד שיגדלו היתומים כיון דידע שאפוטרופוס מוכר דבר שאינו שלו הוא ולכי גדלי יתמי אתו ומערערי ואפילו אם היה בפני היתומים כיון דקטנים נינהו כשלא בפניהם דמיא אבל כאן מכירה זו של הקדש במעמד כולם היא ובפני כולם הוא מחזיק עד אימת ליזדהיר בשטריה וליזיל אם כן אין לך אדם קונה מיד ההקדש כלום כי מי ישמור לזה שטרו לעולם מן העכברים ומן הדלקה וזו שאנו מייפין כח ההקדש אדרבא גריעו' כח היא כהא דאמרינן בהניזקין גבי הא דאמרינן דנכסי יתומים הרי הם כהקד' ולא קנו אלא בכספא ואמרי' אמשיכו להו פירי ליתמי וזול סבור מינה דלא קנו אלא בכספא אמר להו רב שישא בריה דרב אידי הא רעה היא לדידהו דזמנין דמצטרכי לפירי וליכא דיהיב להו עד כי דיהבי זוזי אף כאן רעה היא אצל ההקדש דזמנין דמצטרכי לזבוני ארעא ולא משתכח מאן דיהיב זוזי וזילי נכסי דהקדש לכך הוצרך הרב טעם אחר לומר דמכירה של הקדש מילתא דפרסום היא וקלא אית ליה למילת' ואפי' אם אבד שטרו שכיחי עדים טובא שיעידו שבתורת מכר ירד ואין צריך לשמור שטרו וזה שלא מצא לא שטר ולא עדים אין טענתו טענה ואי קשיא אהך טעמא דאמר אם איתא קלא הוה ליה למילת' דפרק לא יחפור אמתניתין דשובך דתנן לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו זאת אומרת טוענין ללוקח ופרכינן תנינא לה לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתן ומצריך להו תלמודא דאי אשמועינן התם גבי רשו' הרבים אימור כנס לתוך שלו א"נ אחולי אחיל בני רשות הרבי' גביה וכתבו התוס' פי' שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר שהרשות בידם כדאמרינן בפרק בתרא דמגילה ע"כ ודברי התוספות מוכרחים דאם לא כן לא שייך מחילה גבי ר"ה כדאמרינן בסוף פרק חזקת גבי ההיא זיזא דהו' מפיק לרשו' הרבים דאמר רב אמי דידי למבואה מפיק בני מבואה מחלי גבאי דידך לרשות הרבים מפיק מאן מחול גבך משמע שזה היה בא בטענה שמחלו לו בני רשות הרבים ואמר ליה דלא שייך מחילה דמאן מחיל ומאן שביק אלא נראה דכי אמרינן הכא אימור אחולי אחיל בני רשות הרבים היינו שבעה טובי העיר במא"ה ומשום דטענינן ללוקח בהכי הוא ולא אמרינן אם איתא קלא היה ליה למילתא ולא מזקקינן ללוקח להביא עדים איברא דבגרסת הרי"ף ז"ל מייתי לההיא צריכותא דאחולי אחיל ונראה דמאן דלא גריס לה היינו דקשיא ליה הא דהוקשה לתוספות היכי שייך טעמא דמחילה גבי רבים טפי מיחיד ומכל מקום כיון שלהתוספות אמת דלא אשכחן מאן דפליג עליה דטענינן ליורש שקנה משבעה טובי העיר ולא אמרינן התם טעמא דקלא ונראה לי דדוקא במחזיק עצמו הוא דאמרי' הכי שכל אדם שטוען טענה שאפשר הוא לברר אותה מחייבינן ליה לברר דבפרק גט פשוט פסקינן הלכת' כרבי דאמר גבי הבא לידון בשטר ובחזקה שאף על פי שיש לו עידי חזקה צריך לברר את השטר ולקיימו בחותמיו כל זמן שישנן לעדים בעולם אם לא שידענו שמתו או שהלכו להם למדינת הים והכא שאין עדיו מיוחדים אינו יכול לטעון הלכו להם למדינת הים או מתו דמילתא דפרהסיא כי האי ידעי ביה רבים וקלא הוה ליה למילתא ודמיא לאותה שאמרו בסוף פ' האומנין גבי חביתא דחמרא דאתבר בריסתקא דמחוזא דאמר ליה רבא ריסתקא דמחוזא שכיחי רבים זיל אייתי סהדי כדאית' אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה יביא ראיה ולאו דוקא גבי שומרים אמרינן כי האי גוונא אלא בכל מילי דהא איתא נמי התם גבי ד' מאה דני דחמרא דתקיפו דאמרי' קלא הוה לה למילת' פיר' רש"י מתי החמיצו וביד מי החמיצו שאע"פ שהרי החמיצו לפניך צריך להביא ראי' שמא קודם שמכר החמיצו. וגם הרא"ש ז"ל הביא ראיה מהלכה זו בתשובותיו על ריב רבי שלמה בן אלבלאג כלל ק"ז שאותו הפרעון היה ראוי שיהי' לו קול גדול ואינו נאמן בשבועתו עד שיביא עדים ומיהו היכא דאי אפשר לברר כגון שעברו שנים רבות ומת כל הדור ההוא לא היינו מצריכין אות להביא עדים אי נמי אם מת המוחזק שהיה יודע מי ומי נמצאו בוועד המושב ההוא להביאן ויתמי לאו בני אייתויי ראיה נינהו ופטרי וכ"ת מי איכא מידי דטענינן ליתמי מאי דלא מצי למטען אבוהון יש לנו כיוצא בה דאיתמר א' מן האחים שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו ואמר שלי הם רב אמר עליו להביא ראיה ושמואל אמר על האחי' להבי' ראיה אמר שמואל מודה לי אבא שאם מת על האחים להביא ראיה ואף ע"ג דמתמה רב פפא מי איכא מידי דטענינן ליתמי מאי דלא מצי אבוהון למטען פסקו רבוותא הלכתא כרב דדוקא בחייו מחמיר רב להזקיקו להביא לפי שבידו להביא ראיה אבל אחר מותו שאין ביד היתומים להביא ראיה סמכינ' אהא דאונות ושטרות יוצאות על שמו הכא נמי אע"ג דאית למוחזק חזק' שלש כל שאפשר לו לברר קנייתו מצריכי' ליה לברר השת' דמית סמכינן אשני חזקה ומוקמינן ארעא בחזקת יתמי ותו אשכחן דחשו טפי בענין יתומים קטנים דלא ידעי במילי דאבוהון מידי שהרי אף בשטר מקויים אמרו אין נפרעים מהם אלא אם כן רבית אוכלת בהם דחיישינן דילמא צררי אתפיסנהו ומכיון שהם קטנים דלא ידעו במילי דאבוהון אינם יודעי' לברר הדבר עד שיגדלו ותו אשכחן דאמרינן בפ' המפקיד אההיא דאין מורידין קרו' לנכסי קטן דקאמר תלמודא ולא אמרן אלא דלא עבי' עיטרא אבל עבי' עיטרא קלא אית לה ובתר הכי מסקי' דלא היא ל"ש עביד עיטרא לא שנא לא עביד עיטרא לא מחתינן והקשו בתוספות דבפרק חזקת הבתים לענין חזקה אמרינן דעיטרא קלא אית לה ועלתה לו חזקה ותרצו דדוקא גבי יתמי החמירו וכן כתבה הרמב"ן ז"ל בחידושיו לבתרא והיינו טעמא דיתמי לאו בני ראיה נינהו אף על גב דאיכא קלא. ולפי דרכינו למדנו לנדון שלפנינו דלא שייך טעמא דאין מי שימח' וגם לא טעמא דקלא דטענינן ליתמי שאביהם לקח מטובי הקהל במעמד כל הקהל ויתמי לא בני אייתויי ראיה נינהו.
897
898ואשיבה ידי על דברי הרשב"א ז"ל שהובאו בבית יוסף שם וז"ל שאלת המחזיק בהקדש של חברים ושל קברים יש לו חזקה או לא תשובה מסתברא יש לו חזקה ואע"פ שהמחזיק בב"ה אין לו חזקה לפי מה שאני סבור דמאן מחיל ומאן שביק כדמשמע וכו' מכל מקום בנדון שלפנינו נרא' שיש לו חזקה שהרי יש כאן בעלים ידועים וגזברים ממונים ויש להם חלק באותם ההקדשות וקונים ומוכרים ומחליפים מדעת החבורה עד כאן לשונו והמובן לי מדבריו ז"ל שרוצה לחלק בין הקדש עניים או ב"ה שאין לו בעלים מיוחדים ואין לגזברים חלק בו דבית הכנסת לעלמא עביד כגון של כרכים כדאמרינן במגילה ועניים מעלמא קאתו ובין הקדש לקברים שהבעלים מיוחדים והם אותם הקברים עצמם ויש להם גזברים שיש להם חלק בהם וכשלוחייהו דמו. אלא שראיתי לרבינו הרב מהר"י קארו ז"ל שפסק כלשון הזה המחזיק בהקדש עניים או של בית הכנסת אין לו חזק' ואם יש גזברים ממונים עליו יש לו חזקה עד כאן לשונו. סבור הרב ז"ל שחלוקו של הרשב"א ז"ל הוא מטעם שיש גזברים מיוחדים הוא ותימא לי דא"כ לא היה לו להרשב"א לחלק בין הקדש חברת קברים להקדש בית הכנסת דבתרוייהו אי איכא גזברי' הוה חזקה ליכא גזברי' לא הויא להו חזקה אטו פסקא דכל הקדש ב"ה אין לו גזברים והקדש של קברים יש לו גזברים ועוד למה הזכיר שיש בעלים ידועים ויש לגזברים חלק באותם הקדשות אם איתא דגם הקדש ב"ה ועניים מיקרי שיש לו בעלים מיוחדים. ותו הרשב"א ז"ל עצמו בתשובת תרע"ב ותשובת אלף קי"ו כ' שאם ההקדש היה קודם ששלמו שני החזקה הרי שלמו בפני מ שאינו יודע למחו' דמאן מחי אי עניים מאן מינייהו מחי הא לית להו בעלים מיוחדים וכו' ואם תאמר למחי גזבר לא היא דאטו אי לא מחי גזבר מי מפסדי עניים והא לית ליה לגזבר בהקדש כלום הגע עצמך בקטנים שיש להם אפטרופא אם לא מחה מי מפסידו קטנים עד כאן לשונו. הרי ביאר בתשובתו זאת שעיקר הטעם משום דאין בעלי' מיוחדים ואף על פי שיש גזברים הואיל שאין לגזברים חלק בו אין שתיקתם מועלת להעלות חזקה לזה. ואם תאמר ואם יש לגזברים חלק בהקדש מה בכך נהי שתועיל שתיקתו על עצמו אבל היאך תועיל לחוב לאחרים הגע עצמך קרקע של שני שותפים ואחד מהם קטן או בורח והחזיק בפני שותפו האחר שני חזקה כלום עלתה חזקה לכולה ארעא ויש לומר דלא דמי דשותף אין שתיקתו מבטלת זכות חבירו דאיכא למימר שהוא מכר או נתן לו חלקו ולכך שתק אבל מה שהוקדש לחברת קברים או לעושי מצוה אף על גב דבעלים מיוחדים קרי להו מכל מקום אין מקצתם רשאין למכור חלקם אם לא שיתרצו כולם או רובם למכור הכל הילכך שתיקתם של גזברים היא הוכחה שזה מחזיק בדין שקנה מהם בהסכמת כולם. ועוד דגזבר לא דמי לא לשותף ולא לאפטרופוס לשותף לא דמי שהרי יש לו רשות בכולו מטעם שמנוהו עליהם ולאפטרופוס לא דמי שהאפטרופוס אין לו חלק בו ואינו חושש ואי משום יתומים מימר אמר לכי גדלי יתמי הם יתבעו אבל גזבר הואיל ומינוהו ודאי לפקח על כלם הוא וגם דכיון שיש לו חלק בו קפיד ומכיון שלא מחה עלתה לזה חזקה והא דלא חש הרשב"א ז"ל לטעמא דקלא שכתב הר"י ברצלוני נראה דבכל מידי שיש לו בעלים מיוחדים ויש לגזברים חלק בו אין דינן כדין ההקדשות של עניים ושל ב"ה שנמכרים על פי שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר כלומר בפרהסיא ואוושא מילתא טובא ומעלה עשוי בהקדש או בדבר שאין לו בעלים שהוא כהקדש כדי שלא יזלזלו במכירתה אבל דבר שיש לו בעלי' מיוחדי' אי נמי כשמוכרין דבר של בני העיר על פי שבעה טובי העיר הואיל וכולם הם מוכרים ועדיהם המה כי לא יביאו עדים ממדינה אחרת להעיד עליהם כמו שהורגלו בזה כל קהלות ישראל כמו שכתבו המפרשים ז"ל לכך רגילין לעשות הדבר בפרהסיא בפני הכל ששוב לא יערער א' מהם והויא לה למילת' קלא אבל במה שמוכרים בני קהל במקום שיש קהלות הרבה או בני חברה אחד לאחרים שאינם מהם שאין דנין להם בדייני אותו קהל ואין מביאין ראיה מבני אותו הקהל דחשבי' לכולהו כנוגעים בעדותם חזרו להיות כיחידים וכשהפרנסים שלהם מוכרים דבר מוכרים בפני שני עדים מבני קהל אחר ואין לדבר זה בפרהסיא ולא קול ובנ"ד שהמחזיק אינו מהקהל וכל הקהל הם תובעים וכולם כנוגעים בדבר דיינינן להו מאחר שמוחלקים משאר הקהלות במס ובעניים דידהו ובכל מילי אפילו תימא שהיה מפורסם מי יעיד לו וגם אפשר דמקום זה שהחזיק על גג ב"ה של נשים מיקרי דבר שיש לו בעלים ידועים דלא ב"ה עצמו הוא שיהא בו קדוש' ומוכרי' אותו לצורך בדק הבית הכנסת ולא יצטרכו להטיל מס על הקהל כל גזבר שמנוהו עליהם יכול למכור מדעתם כדין שותף או מורשה ואין פרהסיא למכירה זו הילכך לא שייך טעמא דכתב הר"י ברצלוני דאם איתא קלא הוה לה למילת' דאפושי בפלוגתא לא מפשינן. ובנדון דידן יש להסתפק במקום זה שהחזיקו על גג בית הכנסת של נשים אי מיקרי יש לו בעלים מיוחדים כיון דלאו בית הכנסת עצמו הוא אלא קדש שהוקדש לב"ה דדילמא ב"ה דוקא דקדוש מיקרי שאין לו בעלים אבל שאר מקומות שאין להם קדושה יש לו בעלים מקרי וכל אחד מבני הקהל הוא בעליו כיון שמוכרים אותו לחזק בדק הבית הכנסת ולא יצטרכו להטיל מס על הקהל או דילמא לא מיקרו בעלים מיוחדים אלא כגון הקדש לחברת קברים שההקדש הוא לעצמן אי בעו למשתי בהו שיכרא. ומיהו לפי הטעם שכתבתי למעלה אפילו נאמר שאין זה קרוי בעלים מיוחדים מכל מקום טענינן ליתמי שאביהם קנה מז' טובי הקהל במעמד אנשי הקהל ואין מחייבין את היתומים לברר קניית אביה' וראיתי בהשובת הרב מהר"ר שמואל די מדינה ז"ל סימן ר"ס שנחלק על הרב מהר"ר אברהם סרלוו ז"ל בענין הקדש בתים וחצרות שהיו מוקדשי' לפרוע מהם המס של אלף פרחים והרב מהר"א סראלוו ז"ל כתב שיש עליו דין חזקה הואיל ואיכא בעלים ידועים וגזברים שיש להם חלק בו. והרב כמהר"ר חיים עובדיה והרב כמהר"ר שמואל די מדינה כתבו שאין לו חזקה דאין מחזיקין בשל הקד' ואף הרבני' הללו ז"ל לא אמרו אלא בהקדש של רבי' של כל הקהלות קדושות של שאלוניקי שהיה אותו המקום מיוחד לפרוע המס שלה אלף פרחים ולא היה אפשר למכור אם לא מדעת טובי העיר במא"ה והויא לה פרהסיא טובא אבל בקהל אחר במקום שיש קהלות רבות מישראל יוסף ה' עליהם אין דרך מכירתם אלא כיחידים ע"פ הדיינים והפרנסים ומעידין עדים מקהל אחר וליכא פרהסיא וגם אין שייך הטעם האחר שכ' הרב מהרשד"ם שם שהואיל והגזברים משתנים משנה לשנה חזרו הגזברים להיות כשאר העם וליכא בעלים מיוחדים דהכא כל קהל וקהל בפני עצמו הרי אלו כיחידים הואיל והם לעצמן במס ושאר עולי מלכות ועניי דידהו עלייהו סמיכי מקרי בעלים מיוחדים לגבי שאר הקהלות שאין להם חלק בו ומקפידין על אחרים שאינן מקהלן ויש עליהם למחות כשראו את זה שפתח חלונות לעיניהם ובהכי לא היה אומר הרב ז"ל דלא עלתה לו חזקה דאפי' עמדו אחרים תחתיהם לא מפני כך בטלה מהם תורת מחאה דא"כ תקשי להו הא דפרק חזקת אכלה בפני האב שנה ובפני הבן שנה ובפני הלוקח שנה עלתה לו חזקה הרי שאף על פי שנשתנו הרשויות לא בטלה דין מחאה ואפשר שלא אמר הרב ז"ל אלא באותו הענין שהיה דבר נוגע לכל הקהלות קדושות וכשממני' ממוני' חדשים כפרהדרין הללו שמחליפין אותם כל שנים עשר חדש או כל ששה חדשים לסבת המס ולפקח על כל צרכי העיר ובזמן מועט כזה שמא לא נתנו לב לזה שהיה מחזיק באותו קרקע ומי מפיס אם היה מחזיק כדין ויהיה הדבר קרוב לאותה שאמרו בגמרא כל תלתין יומא בשוקאי טרידנא פי' הרי"ף ולא ידענא דאת נחית גו ביתאי אמר רבא עבדי אנשי דטרחי בשוקא כל תלתין יומין ולא קמה ליה חזקה הכא נמי הממונים המתחדשים בכל ששה חדשים עבדי דטרחי בעסקי מסי העיר וטרחם ומשאם ובהכי טרידי ולא נתנו לב למחזיק אם החזיק שלא כדין ועוד אפשר שטעמו ז"ל משום דכיון דגזברים עצמן ידעי שמחליפין אותם כל ששה חדשים סמכי אהדדי דכל אחד אומר הגזבר שהיה לפני מסתמא הבין בדבר או מחה אי נמי הגזבר שאחרי יפקח על הדבר ולאו על דידי רמיא כל מילי דמתא הילכך חזרו הגזברים להיות כיחידים דסמכי אהדדי והוה ליה קדרא דבי שותפי ולא דמי לאכלה בפני האב שנה ובפני הבן שנה דהתם כל א' בימיו הוא בעליו ביחוד ולא שביק דידיה וסמך אאחריני שהיו קודם לו וכ"ש על אותם שיהיו באחרונה. ומיהו מדברי הרשב"א ז"ל מוכח דבכל ענין שיש ממונים גזברים קאמר דודאי מנהג הוא להחליף הממונים וסתמ' קא' דכל שיש ממונים יש לו חזקה. ואף בזו שכנגדו חלוק עליו הוא הרב מהר"ר אברהם סראלוו זלה"ה ובר מן דין הכא בנדון שלפנינו עלתה לו חזקה מכיון שאין שייך טעם שכתב הטור שאין מי שימחה שסבור שירד לקבץ פירות דכשראו שפתח חלונות לרשותם היה להם למחות שאין מקום במה לטעות. ועוד שיש עדים שערערו על הדבר זה כמה שנים ושתקו הרי שידעו שהיה מחזיק בחלונות בחזקת שלו ושתיקתן הוראה שמה שערערו אז היה שלא כדין כדאמרינן גבי ערער וחזר וערער שלא מחמת הטענה הראשונה עלתה לו חזקה שבאחרונה הודה שמחאה הראשונה היתה שלא כדין הכא נמי שצווחו ולבסוף שתקו אודויי אודו להו ועלתה ליתומים חזקה וטעני' להו שקנו מהפרנסי' ומהדיינים שלהם מדעת בני הקהל שאין במכירה זו קלא ואפילו היה לא קלא אין גורעים כח היורשים בכך ואין מזקיקין אותם להביא ראיה וכ"ש יתומים כמו שבארנו.
898
899ועדיין יש לפקפק ולגרוע כח חזקה זו מטעם שחלונות אלו פתוחות לגג רעפים של כנסייה של נשים. ולהרא"ש ז"ל לא עלתה לו חזקה במקום שאין בו תשמיש וליכא היזק ראיה. אמנם כתב הריב"ש ז"ל שכל הפוסקים ראשונים ואחרונים פליגי בהא וסבירא להו דבכל ענין יש לו חזקה אע"פ שאין לו עכשיו נזק לא בעי למיקם עמיה בדינא ודיינא כמו שהרחיב בסי' תע"א והעלה הלכה למעשה כדברי הרמב"ן והרשב"א ז"ל והאחרונים ז"ל שחלון פתוח על גג רעפים עלתה לו חזקה ואם בא בעל הגג לבנות כנגדו צריך להרחיק כדינו איברא שראיתי במרדכי קמאי דקמאי כגון ראב"ן ורבני דורו דעתם נוטה לדברי הרא"ש כמו שיראה המעיין בסוף פרק חזקת יעויין שם. וראיתי לרב מהר"י ן' לב זלה"ה בספרו הראשון סי' פ"ג במי שפתח חלונות על רחבה שאחורי הבתים שפעמים מניחי' שם צמר להתייבש והשיב הרב שאם בעל החורב' רוצה לבנות ולהאפיל הרשות בידו דיכול לומר קים לי כהני רבוותא דסביר' להו דאין חזקה על החורבה אם נדון הרחבה כחורבה ואם נדון אותה כחצר יכול לומר קים לי כהני רבוותא דסבירא להו דאין חזקה להיזק ראיה. וקשה לי הרב ז"ל נקיט חבלא בתרי רישי ומזכה שטרא לבי תרי שלא נחלק אדם מעולם לומר שכל תשמיש קבוע שיכולים למחות בידו אין לו חזקה וטענה דמשנתינו היא הזיז עד טפח יש לו חזקה ויכול למחות פחות מטפח אין לו חזקה ואינו יכול למחות אלא שנחלקו בפירושי שהרא"ש תלה החזקה במחאה שכל מקום שאין יכול הלה למחות לא עלתה לזה חזקה ושאר המפרשים תלו המחאה בחזקה לומר שיכו' למחו' שמא יחזי' אבל בדבר שיכו' למחו' בתחיל' ובסו' ג' לכולי עלמא עלתה לו חזקה א"כ עכשיו שדנין הדיני' בפותח חלונות לחורבה או לגג של רעפים שיכול הלה למחות בידו כדברי המפרשים ז"ל שיאמר אני מתיירא שלא תחזיק זה שפתח והחזיק עלתה לו חזקה אפי' לדברי הרא"ש דאם לא כן למה לא מחה בידו והרא"ש ז"ל לשיטתו מתוך חומר שהחמיר עליו בתחילה שלא יוכל לעכב דכופין אותו על מדת סדום הקל עליו לבסוף דלא עלתה לו חזקה. ועוד דאפי' אם היה הדבר תלוי במחלוקתו של הרא"ש אין הלכה כיחיד במקום המרובי' והרב עצמו בתשובה שאחריה סימן פ"ה כתב שדברי הרא"ש דברי יחיד היה שכל הפוסקים חולקים עליו ואמרינן בפרק זה בורר היכי דמי טוע' בשיקול הדעת כגון תרי תנאי או תרי אמוראי דפליגי וסוגיא דעלמא כחד מנייהו ואזל איהו ועביד כאידך וכאן סוגיא דעלמא קמאי ובתראי דלא כהרא"ש ז"ל. והרב עצמו ז"ל רגיל להביא בכל מקום מה שכתב מהר"י קולון שאין לומר קים לי כפלוני הגאון היכא דכל חכמי ישראל חלוקים עליו והוא הדין שנים וג' דבטלי במיעוטין ואף שנראה לי מדברי הראשוני' ראב"ן וחביריו שנוטים לדברי הרא"ש מכל מקום הכרעת האחרוני' הכרע שאפילו היה מחלוקת שקול נראה לי דלא שייך לומר קים לי אלא היכא דזה בא להוציא ממנו על פי בית דין מוקמינן מילתא ביד המוחזק ולא מפקינן מיניה אלא בראיה אבל זה שבא להזיקו ולסתום אורו בפניו כיצד יבא לסתום בטענת קים לי וגם זה יקום ויעכב כל הבא לבנות כנגד חלונו שגם הוא בא בטענת קים לי ובטענה ודאי שלקח במכר או מתנה וגם אם הוא יורש או לוקח בא מכח מורישו או המוכ' לו וכשם שהם היו יכולים לעכב אף הבא מחמתם יכול לעכב וכדאמר' בסוף פרק המוכר פירות גבי מי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו דפרכינן ולנקוט פזרא וליתבי דקי"ל בפרק המניח עביד איניש דינא לנפשיה אפי' במקום דליכא פסידא כרב נחמן דהתם וכההיא דבן בג בג דמייתי התם שבור את שיניו ואמור לו שלי אני נוטל וכן ההיא דהממל' חצר חבירו כדי יין וכדי שמן דמשבר ויוצא משבר ונכנס דלא מטרחי' ליה לסלק החביות ולסדרן זו ע"ג זו ואעפ"י שישבר ביציאתו וחוזר ומשבר בכניסתו ובמקו' דאיכא פסידא אף להכנס לרשות חבירו שרי דההיא דבן בג בג דאמר אל תכנס לרשות חבירך שלא תראה עליו כגנב פי' התוספות דלית ליה פסידא אבל אי אית ליה פסידא נכנס. וכי תימא זה בונה לתוך שלו הוא והבא לעכב עליו הראיה ליתא דכיון שהוא נזוק בגירי דיליה הרי הוא מזיקו בידים. ואף על גב דאמר רבי יוסי אף על פי שהבור קדמה לא יקוץ שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו הא אמרינן התם מודה רבי יוסי בגירי דיליה כהנהו עצורי דדייקי שומשמי וניידא אפדנא והנהו דהוו נפצי כיתנא ואזיל רקתא ומזקא אינשי אף על גב דלא מכחו הוא הו"ל כזורה ורוח מסייעתו וכן הרחקה דסולם מן השובך כדי שלא תקפוץ הנמיה משום דאפשר דבההיא שעתא דמנחה קפצה ומקרי גירי דידיה וכן זה שבונה כותלו וסותם חלונותיו של חבירו שתכף זה מזיקו באפילה ולא תימא דמניעת האור לא מקרי גירי דילי' לפי שאינו גורם הנזק אלא מניעת התועלת דלא גרע מסמיכות כותלו לכותל חבירו דתנן בריש פרקא וכתב הרא"ש משם רבינו חננאל והרי"ף ז"ל דחשיב גירי דיליה דמיד כשסומך מונע דריסת רגל רבים שמועלת לכותל ופשיטא שאם היה סותר בניינו מטעם שמזיקו לא היינו מוחין בידו כיון שבא מחמת חזקה וטענה שקנה אם כן חזר הדין למאן דאלים גבר ואין זה משפט צדק וקורא אני עליהם המה יבנו וגו'. ונראה לי שהנדון של מהר"י ן' לב ז"ל הוא במי שהחזיק בפתיחת חלונותיו לחורבה בלי שום טענה אלא מטעם שתיקה וסבלנות הוא בא להחזיק שכן מוכיח לשון השאלה שכתב וראובן פתח לו חלונות על זאת הרחבה והחזיק בהם כראוי ולא אמרו שבא מחמת טענה כלל ובזו ודאי נראה שאף הרשב"א וסייעתו שאמרו יש חזקה לחלון שעל גבי חורבה יודו שלא אמרו אלא חזקת ג' שנים ובא מחמ' טענ' וכן הסכימו כל האחרונים ז"ל אבל בחזקה בלא טענה לא אמרו אלא שהרב רבי' יהוסף הלוי ז"ל סבור שאף היזק ראיה יש לו חזקה לאלתר בשאר הנזיקין אצלו וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ז מההלכו' ובזו יאמר קים לי כמאן דאמר אין חזקה על החורבה מטעם שתיקה וסבלנות שאע"פ שלא מחה בתחיל' מפני שלא היה לו נזק לא מפני כן תעלה לו חזקה שלא יוכל לבנות דבמאי דהחזיק ששתק ומחל מחל מה שלא החזיק באויר חבירו לא זכה זה בשתיקתו. ובדבר זה ודאי יכול לבנות בתוך שלו שיאמר אתה בא להוציא ממני ולהפקיע זכות אויר רשותי עליך להביא ראיה דבשתיקה לבד זכית והאחר אינו יכול למחות בידו מספק דכיון דמודה הוא שלא באה לו בתורת מכירה או מתנה אלא בספק חזקה הוא בא לא כל הימנו להפקיע רשותו מספק דזה שהוא בונה אומר ברי לי שלא מחלתי לך רשותי וזה אינו יכול לסתור מספק דאינו יכול לטעון בברי שמחל לו ובכה"ג אסור להזיקו ולהפקיע זכותו. וכי תימא לפי זה היה לו לרב ז"ל לעשותו ספק ספקא דמהני לדעתו ז"ל לאפוקי מיד המוחזק כמ"ש בכמה מתשובותיו והיינו ספק אם יש דין חזקה בחורבה ואת"ל יש בה ספק אי בעי חזקה וטענה וכן אם היה נדון כחצר יש לדונו בס"ס ספק אם יש חזקה להיזק ראיה ואת"ל יש לה ספק צריכה ג' שנים וטענ' אלא נרא' שהרב ז"ל אינו סומ' על טעם שכת' בקצת מקומות שכן כתב סימן צ"א מתשובותיו. ומיהו בנדון דידן שיש לחלונות אלו שני חזקה וגם באים מחמת ירושה שאינם צריכים טענה אין לחוש לסברת הרא"ש דיחידאה הוא כל שכן שכבר נהגו העם למחות. ועוד דחלונות אלו משקיפין גם על הגינה של ב"ה ואית בה היזק ראיה אי משום דמקו' תשמיש הוא אי משום דשלטה ביה עינא בישא כדתנן וכן בגנה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו לגדור ואסיקנא דה"פ דסתם גנה כמקום שנהגו לגדור דמי אלא שבאנו למחלוקת הראשונים אם יש להיזק ראיה חזקה או לא.
899
900ומיהו בנדון שלפנינו אין אנו צריכין לכל זה דאפילו תימא דלא דיינינן חזקה בשל רבים וגם לא על גבי גג רעפים זכו היתומים לפי שאין לקהל ראיה שקדם רשותם לחלונות שאפשר שהחלונות קדמו וכשנפתחו החלונות לתוך שלו פתח ואחר כך קנו הקהל אותו הרשות דבכי האי גוונא ודאי טענינן ליורשים כאותה ששנינו לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו ותנן נמי אין מוציאין זיזין וגזוזטראות לרשות הרבים לקח חצר ובה זוזין וגזוטראות הרי הוא בחזקתה אע"ג דבשל רבים מיירי דמאן פייס ומאן שביק ולא עלתה לו חזקה מ"מ טענינן ללוקח דתוך שלו כנס הכא נמי טענינן ליתמי שאביהן לתוך שלו פתח ועוד ראיה דגבי קוטרא ובית הכסא דקיימא לן דלית להו חזקה שכתב הרמב"ם ז"ל בסוף פרק י"א מההלכות שטען המזיק שקנה מידו על המזיק להביא ראיה וכתב הרב המגיד דוקא בשיודע שהנזק קדם אבל אם נחלקו איזה מהם קדם המע"ה ע"כ לשונו. ותו גבי קטן דקיימא לן אין מחזיקין בנכסי קטן כתב הטור סי' קמ"ט הא דאין מחזיקין בנכסי קטן דוקא בשידעו שהיתה של אביו הוי חזקה במגו שהיה טוען לא היתה של אביך מעולם ע"כ ומצאתי בתשובות להרמב"ן תשובת י"ז שהשיב שאפי' למ"ד שאין חזקה להזק ראיה כל שאין אנו יודעי' מי קדם או חלונו לחצר או חצר לחלון אי אתה יכול לסלקו והביא ההיא דאין מוציאין זיזין וכו' והכא תרתי איתנהו דטענינן ליתמי שאביהן לתוך שלו פתח אי נמי שקנה משבעה טובי הקהל שהיה נאמן במגו.
900
901ומכאן קשה לי על דברי הרא"ש ז"ל דס"ל דיכול אדם לפתו' חלונו' על חורב' חבירו ואין חבירו יכול למחות בו דכל כי האי גוונא כופין אותו על מידת סדום ומתוך דאינו יכול למחות אין לו חזקה. וקשה דאמאי אינו יכול למחות שיאמר לו מתיירא אני פן יתיישן הדבר ואח"כ תטעון כנגדי שחלונך קדם לרשותי ולא אוכל למצוא עדים בדבר או שמא יפלו לפני יורשים או לפני לקוחות דטענינן להו שהחלון קדמה ואהיה אני נספה בלא משפט שהרי הרא"ש עצמו אמר גדולה מזו שחלון הפתוח לחצר חבירו במקום גבוה ובא חבירו לבנות תחתיו ולעשות על הבנין גג רעפים ואותו הבנין מונעו מלהסתכל בחצר יכול למחות בידו מלעשות הבנין כי יאמר אין לך חזקה כי היא פתוח על גני ואני לא אוכל למצוא עדים שהחזקתי בו ג' שנים בעוד שהייתי יכול להסתכל בחצרך הנלע"ד כתבתי נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
901
902שאלה זה ימים שעלה בלבי ספק בכמה דברים שנחלקו המפרשים ז"ל בענין חזקה כגון בחזקת היזק ראי' שרבו בו המחלוקות אי עלתה חזקה לאלתר או צריך חזקת שלש שנים וטענה או אפילו טענה לא מהני אבל ראיה אית ליה או אפי' ראי' לית ליה כדברי הרי"ף ור"ת ז"ל וכן בשאר מחלוקות שאנו בענייותינו אין בידינו להכריע מי יקרא מוחזק המחזיק או המערער מי אמרי' כיון שזה מחזיק ובא הבא לבטל חזקתו עליו להביא ראיה או דילמא הואיל ויש ספ' בחזקתו אי מהניא אוקי מילתא בחזקת מרא קמא דומיא הא דאמרי' זה אומר של אבותי ואכלתה שני חזקה וזה אומר של אבותי ואכלתה שני חזקה האי אייתי סהדי דשל אבותיו ואכלה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה אמרינן אוקי אכילתא בהדי אכילתא ואוקי ארעא בחזקת אבהת' אע"ג דאתכחוש באכילה דאבהתא מיהת לא אתכחוש והכי דיינינן בכל ספק חזקה מוקמינן ארעא בחזקת מרא קמא והכי נמי מוכח מדאמרי' בר"פ חזקת גבי ההוא דאמר לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתה ואכלתה שני חזקה אמר ליה בשכוני גוואי הוה יתיבנא אתא לקמיה דר' נחמן אמר ליה זיל ברור אכילתך אמר ליה רבא הכי דינא המוציא מחבירו עליו הראיה ומסיק בגמרא דסבירא ליה לרבא דלוקח קאי בנכסי והוא המוחזק ועל המערער להביא ראיה וטעמא דרב נחמן מפרש דלא יהא אלא נקיט שטרא מי לא אמרי' ליה קיים שטרך וקים בנכסי ופירש רשב"ם שהחזקה של שלש שנים במקום שטר היא באה ומאחר שהמוכר מערער על החזקה שאינה חזקה צריך זה עדים שחזקתו גמורה שלא דר זה עמו ופסקו רבוותא כרב נחמן משום דרבא בההוא ענינא תלמיד עומד בפני רבו הוה אלמא ספק שבחזקה על המחזיק להביא ראיה. ומיהו בההיא שמעת' דלקמן בהך פרקא בההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מינך זבינתה והא שטרא גחין ולחיש ליה לרבא שטרא זייפא הוא מיהו שטרא מעליא הוה לי ואירכס ואמינא אינקיט בידאי כל דהו אמר רבא מה לי לשקר אי בעי אמר שטרא מעליא הוא אמר ליה ר' יוסף אמאי סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא ומייתי עובדא כה"ג בההוא דאפיק שטרא דהוו מסיק זוזי אחבריה ואפליגו רבה ורב יוסף כי האי גוונ' ומסיק תלמודא הלכתא כוותיה דרבה דארעא היכא דקיימא תיקום והלכת' כרב יוסף בזוזי היכא דקיימי זוזי לוקמי ופרשב"ם דמספקא לן כמאן הלכתא ומספקא יעמוד על מקחו אף על פי שלא אכלה שני חזקה שאם היה אוכלה שני חזקה לא היה צריך לשטר וכתבו התוספות שצריך לדחוק ולפ' ולחלק בין ספקא דתרי ותרי לספיקא דדינא דהא לא אוקמא בחזקת מרא קמא כמו בנכסי דבר שטיא דהתם תרי ותרי כמאן דליתנהו דמי אבל הכא דמספקא לן דינא כמאן לא שייך למימר כולי האי אוקמי' בחזקת מרא קמא ונוצי' מיד המוחזק ודוחק הוא עד כאן לשונו וקשה בעיני דאדרב' בספקא דתרי ותרי איכא למימר טפי דלא מוקמינן ליה אחזקתיה דהא במילתא דאיסורא גבי עד אומר נתקדשה ועד אומר לא נתקדשה למאן דאמר תרי ותרי ספיקא דאורייתא הבא עלי' באשם תלוי קאי דלא מוקמי' אחזקתיה ולמאן דאמר תרי ותרי ספיקא דרבנן מדרבנן מיהת מחמירים בה שלא להעמיד על חזקתו להקל בה אף על גב דבספיקא דדינא מוקמינן אחזקתה לנכסים והיינו טעמא דבתרי ותרי מחמירים טפי שלא להעמידה על חזקתה שהרי לדברי אותם שני עדים כבר יצתה מאותה חזקה אני הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
902
903שאלה ילמדנו רבינו ראובן מיושבי ארץ ישראל תוב"ב יצא לחוצה לארץ לישא אשה והתנה עם חמיו שמעון שיתעכב בח"ל ג' שנים עמו ואחר כך הרשות בידו ובעת צאתו מרוב שהוקשה בעיניו ובעיני קרוביו וחשש שיתעכב בח"ל יותר מהזמן הנז' אמר מקבל אני עלי נזירות שמשון בכל תנאיו על דעת אוהביו הבחורי' החכמי' לוי ויהודה שלא יוכלו כל חכמי העולם להתירו ולא יהיה לו פתח ולא חרטה אלא הם יוכלו להתירו ועל מנת שתהיה ההתרה בפני שלא אתעכב בח"ל יותר מהשנים הנז' אם לא באונס גדול וגם שתהיה צפת בנויה ושקטה ממסים וארנוניות ובמלאת לראובן כמו שנה תמימה לשבתו עם שמעון חמיו אבד שמעון כל נכסיו באופן שלא נתן לחתנו ראובן ממה שנדר לו בנשואי בתו כי אם מעט מזער וגם בתוך הזמן הנזכר נהרג שמעון הי"ן אשר על כן הוצרך ראובן ללכת מדחי אל דחי ולהתבטל מלימודו לבקש טרף לביתו ולחמותו אלמנת שמעון ההרוג הנזכר גם במלאת זמן השלש שנים הנז' היתה אשת ראובן מנקת ילדה קטנה והדרכים היו מסוכני' ואין יוצא ובא מחמת המציקים האג'י לאליש ובדרך ים לא נסה ללכת מאימת הטביעה והשביה ח"ו וגם בתוך זמן השלש שנים הנז' באו שמועות מרוב מסי העיר צפת תוב"ב ומרוב מציקיה וגם שבתוך הזמן הנזכר נפטר אחד מהבחורים החכמים הנז' חיים למורי ולכל ישראל שבק ועל פי הדברים האלה ילמדנו רבינו אם חל הנזירות על ראובן הנז' אם לא ואף אם חל הנזירות אם יש לו היתר אחר שנפטר אחד מן החכמים שנתן בידם בלבד הרשות להתירו וכיצד ההיה ההתרה ושכרו כפול מן השמים.
903
904תשובה צריך להשיב על אחרון שהוא ראשון אם תמצא לומר שחל הנזירות אם יש לו היתר על פי החכם האחד שעודנו בחיי' חייתו הואיל ומת חבירו שאם אמר על דעת פלוני ופלוני יש במשמע כל אחד בפני עצמו או זה או זה לפי ששנינו ריש פרק נערה המאורסה אביה ובעלה מפירין את נדריה הפר האב ולא הפר הבעל וכולי ופרכינן בגמרא היינו רישא מהו דתימא או אביה או בעלה קא משמע לן ותנן נמי בפרק התקבל נערה המאורס' היא ואביה מקבלין את גיטה והיינו היא או אביה כדמפרש התם בגמרא ונראה דהא מילתא שייכה לפלוגתא דרבי יונתן ורבי יאשיה בהנחנקין דתניא אין לי אלא אביו ואמו אביו שלא אמו אמו שלא אביו מנין תלמוד לומר אביו קלל אמו קלל דברי רבי יאשיה רבי יונתן אומר משמע שניהם כאחד ומשמע כל א' בפני עצמו עד שיפרוט לך הכתו' יחדיו ובפרק שבועות שתים משמע דכרבי יונתן נקטינן גבי להרע או להטיב דלא אצטריך או לחלק דכל אחד בפני עצמו משמע. אלמא כל היכא דלא פירש משמ' כל אחד בפני עצמו עד שיפרוט יחדיו הכא נמי כיון שאמר על דעת חביריו לוי ויהודה משמ' נמי כל אחד בפני עצמו מדל' אמר שניהם יחדיו ואם מת א' מהם השני מפר ומיהו בנדון דידן יש טעם לומר דאתרי קפיד הואיל והדבר תלוי באומדן דעת סבר' הוא דאדעת' דתרי סמך אדעתא דחד לא סמך כדאמרי' בפרק שבועת הדיינים לענין אומדנא כל כמה דנפישי בקיאי טפי והכא בנדון דידן באומדן דעתיה תליא מילתא אע"פ שלא אמר שניהם סברא הוא דאאומדן דתרי סמיך אאומדן דחד לא סמיך ועוד אפילו תימא משמע שניהם כא' ומשמע כל אחד בפני עצמו מכל מקום אין הלשון מפורש ויש בלשון להתפרש שניהם כאחד תדע דהא תנן אביה ובעלה מפירין נדריה ומשמע שניהם כאחד אע"ג דלא קתני שניהם בהדיא ובפרק קמא דיבמות דף י"א גבי היא וצרתה חולצ' אמרינן ולא תירוצי מתרצת לההיא או צרתה הני נמי תריץ וכו' אלמא לפר' דאו קתני תירוץ הלשון מקרי ועיין שם בתוס' וכיון שכן גבי נדרי' כל שהנודר עצמי אינו מפרש דעתו אזלינן לחומרא דקיימא לן סתם נדרים להחמיר ואף על גב דקיימא לן גבי נזירות דלא מעייל אניש נפשיה לספקא כדמייתי בפרק שני דנדרים הא דתניא הריני נזיר אם יש בכרי זה מאה כור ונגנב רבי יהודה מתיר וקיימא לן כוותיה דסתם מתניתין דטהרות כוותיה דתנן התם בהדי ספיקי דאזלי בהו לקול' סתם נזירות להקל ואע"ג דלכאורה משמע מריהטא דסוגיא דהתם דהך מתני' דסתם נזירות להקל אתיא דלא כהלכתא כבר היא מפורשת לו במקום אחר דמסקנ' הכי איתא דשאני נזירות שמתוך שספקו חמור מודאי לא מחית אניש לספקא ולכך הביא הרמב"ם ז"ל שתיהם בפסק הלכה ומיהו ברייתא דמייתי התם דמתניא לענין נזירות שמשון דלא שייך בה שספיקא חמור מודאי וקתני רבי יהודה מתיר מוקמינן לה דהיינו רבי יהודה משום רבי טרפון דלא נתן נזירות אלא להפלאה ולא קיימא לן כוותיה ולדידן סתם נ"ש להחמיר דומיא דשאר נדרים דלא חמירי ספקן מודאן.
904
905ובר מן דין אפילו אם היה מפרש שדעתו היה שכל אחד מהם יוכל להתירו מה טיבה של התרה זו ואלו שאמר שיתירו לו מה כחן יפה בנזירות שמשון דליתיה בשאלה ואלו היה הוא נודר לתועלת' ולבקשת' היה אפשר לומר שתלה בדעתם וברצונם יכולים להתיר לו נדרו שלא על פי חכם כאותה ששנינו סוף פרק קונם כלום נדרת אלא מפני כבודי זהו כבודי אי נמי דומיא דסיפא דהריני כאילו התקבלתי אבל זה שעיקר הנדר קבלו בשביל שהיה קשה בעיניו יציאתו מארץ ישראל גם בעיני קרוביו בהתפרדו מהם וקבל הנזירות וחל עליו היאך יכולים שני אלו להתירו מהם שאין חכם יכול להתיר וכי תימא כי קבל עליה נדר' מעיקרא על דעת כן קבל שיהיה לו התרה על פי אלו ועל מנת כן נדר אין אומרי' בנזירות כן שהרי האומר הריני נזיר על מנת שאהיה שותה יין ומטמא למתים הרי זה נזיר ואסור בכלם כדאמרינן בפרק קמא דנזיר והוא הדין בנזירות שמשון אם אמר הריני נזיר כשמשון על מנת שיהיה לי התרה כיון דנזירות שמשון ליתיה בשאלה הוה ליה מתנה על מה שכתוב בתור' אלא שיש לי ספק בענין נזירות שמשון דגמרא גמירי לה דליתיה בשאלה ולא ממעט מקרא דמייתי בספרי או אמר הריני נזיר על מנת שאהיה שותה יין ומטמא למתים קורא אני עליו כפי נדרו אשר ידור תלמוד לומר וכן יעשה על תורת נזרו פירוש שהכתוב עשאה לנזירות תור' א' דא"א לזה בלא זה. ובנזירות שמשון לא נהגה בה תורה זו שהרי הוא מטמא למתים שאמרו בירושלמי פרק שני דנזיר מסתברא שתדחה נזירות תורה לנזירות שמשון מה טעם וכן יעשה על תורת נזרו את שנזירותו תורה יצתה נ"ש שאינה תורה שאני מפרשה שאין בה תורת נזירות המפורשת בתורה לענין טומאה כמו שפורש אצלי במקום אחר ואפילו תימא דנ"ש נמי אם קבל עליו נזירות שמשון מן היין ולא מן התגלחת או איפכא דכל דקדוקי נזירות שמשון עליו מ"מ לענין התרה אין זה כתוב בתורה דאדרבא כל נדרים ונזירו' שבתור' אחרים מוחלין לו אלא שנזירות שמשון אמרו דליתיה בשאלה ועדיין לא הגענו לפלגות ראובן לידע מה טעם הנודר כשמשון ליתיה בשאלה נהי דשמשון גופי' לא היה יכול להשאל שהיתה נזירתו על פי מלאך אבל התול' נדרו בשמשון כיון שנשאל על תלייתו חכם עוקר הנדר מעיקרו הוא גם בזה כתבתי במקום אחר ולא נתיישב אצלי טעם נכון. ומכל מקום בנודר סתם אמרו כן אבל במפרש שיהיה לו התרה אפשר שאין זה מתנ' על מה שכתב בתורה ויעשה כפירושו והדבר צריך תלמוד. ומיהו כל שנוד' זה היה סבור שאלו היה יכולים להתירו הואיל והחכ' היה קיים בשעת הנד' הרי ששוגג היה בזה ומוטעה בכך ויש להתירו מאות' שאמרו בפ' שני דנזי' יודע אני שיש נזירים אבל איני יודע שהנזיר אסור ביין הרי זה אסור יודע אני שהנזיר אסור ביין אבל סבור הייתי שחכמי' מתירי' לי שאינו יכול לחייות אלא ביין או מפני שאני קובר מתים מותר ומפרש בגמרא מטעם נדרי אונסין ופירש רש"י דלביה אנסיה שסבור שחכמים יתירו וכן פירש הרמב"ם ז"ל בפרק שני מהלכות נזירות. ורישא אסיפא לא קשיא דאיני יודע שהנזיר אסור ביין אף על גב דעל מנת שאהיה שותה יין לא מהני מטעם מתנה על מה שכתוב בתורה כשאומר איני יודע שאסור ביין הוה ליה נדרי טעות ולא גרע מסבור הייתי שחכמים מתירין לי אלא התם היינו טעמא דדיינינן ליה כנדרי שגגות משום שאין הטעות מוכיח דמי לא ידע שהנזיר אסור ביין אבל בסיפא הטעות מוכיח מעניינו שהרי אינו יכול לחיות בלא יין או שהוא קובר מתים ויש בענין הזה שמועות רבות שצריך לעמוד עליהם הרחבתי בהם במקום אחר בתשובה מכל מקום למדנו מאותה משנה דהיכא שהטעו' מוכיח שרי ואין לך טעו' מוכיח יותר מזה שאמר פלוני ופלוני יתירו לו משמע שהיה סבור שיש בידם להתיר והרי זה נדרי טעות אלא שאני מסתפ' בדעתו של נודר זה שמא לא היתה כוונתו שיתירו לו כדרך התרת חכם דנ"ש ליתיה בשאלה אלא שאע"פ שיורוהו חכמים שהוא מותר לגמרי לא ינהוג בו מנהג היתר עד שיתירו לו גם שני אלו ולהחמיר בא ולא להקל או שמא יש בדבר להקל ולהחמיר שאם יתירו לו אלו אף שלא בהתרת חכם הוא מותר וכדין בעל דמגז גייז משו' דכל הנודרת על דעת בעלה נודרת אף אלו יבטלו נדרו הואיל ונדר לדעתם ובזה הולכים אחר פירושו של נודר.
905
906ומעתה צריכים אנו לחקור אם האונסין שארעו לראובן שמחמתו נתעכב ללכת לא"י אם הם כדאין שלא יחול עליו חובת הנזירות ונר' שאונסין של נדרים אינן כשאר אונסין דשאר איסורין דאמרינן בהו אניס רחמנא פטריה שצריך שיהיה אונס גדול שאי אפשר לו בענין אחר אבל בענייני נדרים שהם איסור הבא מאליו אנו הולכים בהם אחר אומד דעתו ואין לנו אלא מקומן ושעתן כאותה ששנינו בפרק ד' נדרים נדרי אונסין כיצד חלה הוא או בנו או שעכבו נהר הרי אלו נדרי אונסין וכתב הר"ן ז"ל חלה בנו אע"ג דלאו אונס גמור הוא הרי אלו נדרי אונסין לפי שלא עלה על דעתו לאסור נכסיו על חבירו אם לא יאכל עמו אלא בשיוכל לבא בלא אונס כלל אבל כל שנאנס קצת כגון שחלה בנו וצריך לשומרו מותר דלאו אדעתא דהכי אדריה עד כאן לשונו וכיוצא בזה כתב הרא"ש ז"ל וזה לשונו דמעיקרא לא היה בדעתו שיחול הנדר אם יעכבנו אונס ודברים שבלב כי הני דמוכיחי וברירי הויין דברים עד כאן אף כאן זה שקבל עליו נדר חמור כזה לחיבוב ארץ ישראל וחיבוב קרוביו לא היה בדעתו שילך שם ויצטרך לבריות ושמא לא היה מוצא משען ומשענה שם וכי תימא הרי היה ספק בידו לעלות ולקיים נדרו ולחזור אם אי אפשר לו להתקיים שם הא ליתא שכל העולם אין דעתו אלא להתיישב כדאמרינן בגמרא כל דסליק אדעתא דמתדר ליה סליק ואם לא יוכל לדור מה תועלת בעליה שכל מה שאמרו בשבחה של ארץ ישראל לא אמרו אלא לענין דירה ולא לענין עליה על דעת לחזור והרמב"ן ז"ל בס' המצות הוסיף דמנה מצוה זו מן התור' שנאמר וירשת' וישבתה בה והיינו ישיבה ולא עליה ואף על פי שנמצא במדרש נמשלה כנסת ישראל ליונה מה יונה זו אע"פ שמרחקת אינו שוכחת את קינה כך ישראל אע"פ שגלו אינם שוכחין את קינהם ומפני כך היו נוהגים בזמן שהשנים כתקנן שהיו עולים בני מצרים וסוריא ובבל ברגלים לירושלים מכל מקום חיבוב ארץ ישראל היא זו כאותה שאמרו רבי אבהו הוה מנשק כיפי דעכו דכתיב כי רצו עבדיך את אבניה אבל איש ואיש יולד בה ונגדל בה אם לא ילך להשתקע מה הנאה יש לו בעליה ולטעום אחריה טעם מיתה בצאתו ממנה וגם מפני אהבת קרוביו כיון שסופן להצטער ביציאתן אין להם נחת רוח בעלייתו וכדאמר ליה רב כהנא לרבי יוחנן אי בעית רחמי דתו לא שכיבנא אזילנ' ואי לא לא אזילנ' הואיל וחליף שעתא חליף ופשיטא שלא היתה כוונתם לבזבז כמה נכסים ולהסתכן בדרכים רחוקים לצורך עליה בלבד.
906
907אלא שיש לפקפק בנדר זה מטעם שהנודר אמר שלא נתעכב בחוצה לארץ אם לא באונס גדול שאם באנו להתיר באונסין אלו אף על פי שאינן גמורים מטעם דאמדי' דעתיה הרי זה גלה דעתו שלא יותר אלא באונס גדול ומכל מקום נראה דלאו אונס גדול שאי אפשר לו לעלות בשום פנים קאמר אלא כל שאי אפשר לו להתקיים שם אלא בעוני ובדלות אונס גדול מיקרי ליה תדע שהרי גם תלה נדרו בתנאי שתהא צפת תוב"ב בנויה ושקטה ממסים וארנוניות וסיבה זו אינה מונעתו מלעלות ולשבת שם ימים או עשור לגלגל בעצמו בצער כשאר אנשי העיר העמוסים מני בטן אלא ע"כ לא היתה כוונתו אלא שיוכל להיות שם השוקט על שמריו ואין מחריד ובידוע שלא יוכל לשבת שם בהשקט אלא מי שיש לו להוציא בדרכים וישאר בידו כדי חייו שיוכל להתפרנס משם הוא ובני ביתו. וא"ת א"כ למה הוצרך להתנות אם לא באונ' גדול הא בלאו תנאה נדרי אונסין התירו חכמי'. אב"א לרווחא דמילתא פירש כדאשכחן גבי תאלין ודקלין דלא אצטריך למכתבינהו אלא לשופרא דשטרא כדאמרינן בהמוכר את הבית ואב"א משום דאע"ג דתנן התירו חכמים הא תניא בתוספתא אף נדרים שאמרו מותרים מנין שלא יהא אדם נודר בהם ע"מ לבטלן ת"ל לא יחל דברו לא יעשה דברו חולין ונודר זה חשש לאונסין ההוים ורצ' להוציאן מכלל נדרו כדי שלא לעשות דברו חולין ואב"א שאע"פ שיורוהו חכמים היתר ממקום אחד לא היה רוצה בהתרם אם לא יהיה אונס גדול וכן מוכיח הלשון שאמר שלא יוכלו כל חכמי ישראל להתירו אלא אותם השנים וכו' אם לא באונס גדול.
907
908ונראה עוד לומ' שאפי' תימ' שלא הית' כוונתו של נודר להתיר נדרו אלא ע"י אונס גדול ולא כשאר אונסים שהתירו חכמים הכא הנדר מעיקרו לא חל שהרי נכרין דבריו שנדר כן מפני הזיווג שנזדמן לו וכבר אמד בדעתו שבאותן המעות שיתנו לי עם האשה היה ספק בידו לבא לדור בארץ ישראל ופשיט' שאם לא היה בא הזיווג לידי גמר ויוצרך לחזר אחר זיווג ולא היה הנדר חל דהא גלי דעתיה שעל הנחה זו היה נודר ולכך נתן זמן לנדרו באותם השלש שנים הנז' שהם השלש שהתנה עם חמיו לשבת אתו וכל היכא דאיכא גילוי דעתא מהני אפילו במקום דבעינן תנאי כפול כדמוכח בפרק האיש מקדש בההוא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארץ ישראל ובעידנא דזבין לא אמר ולא מידי אבל אם היה מגלה דעתו בשעת המכר שלצורך עלית ארץ ישראל הוא מוכר אע"פ שלא התנה בפירוש כמאן דאתני דמי כדכתבו שם התוס' והרא"ש דכי בעי תנאי כפול היינו כשהתנה דכיון דלא כפל יש במשמע שאפילו לא נתקיים יהא המעשה קיים אבל גילוי הדעת בלא תנאי הו"ל כמאן דאתני וכפל הילכך אי אתיליד אונסא באורחא דלא מצי למיסק המקח בטל וכיוצא בו אמרו בפרק אלמנה נזונית זבין ולא אצטריכו ליה זוזי הדרי זביניה וכההיא עובדא דמייתי התם דבגילוי דעתא גרידא מהני וכ"ש גבי נדרים ושבועות דאדעתא דנפשיה קמשתבע דבגילוי כל דהו סגי הילכך כל שהיה דעתו אז על הזיווג ונתבטל הזיווג הנד' בטל דהו"ל כמו אתיליד אונס' באורח' והוא הדין נמי אם נגמר הזיווג וכנס את אשתו ולא קבל המעות שנדרו לתת לו שעיקר סמיכות דעתו להתיישב בארץ ישראל היה עליה' שמש' פרנסתו ופרנס' אנשי ביתו וכל שלא בא הדבר לידי גמר עדיין לא חל הנדר עליו ולא דמי לסליק ולא אתדר ליה דקיימא לן כלישנא בתרא דאמרי' התם הא סליק אף על גב דכל דסלי' אדעתא דמתדר הוא דלעול' קיו' הדבר בגמר המעש' תלי והת' גמר המעשה תלוי בעליה דעד אימת לנינטרי וליזיל שענין שיתיישב בה אינו מחוסר מעשה והכא גמר מעשה בנישואין וקבלה שאילו קבלם אף על פי שסוף אבדו או נאנסו ממנו הרי נתקיים נדרו אבל זה לא באו לידו מעולם ועדיין מחוסר עיקר המעשה ותדע שהמקח תלוי ועומד עד גמר המעשה שהביא הר"ן ז"ל משם הרשב"א בהנהו עובד' דפרק האיש מקדש דלוקח אסור לאכול פירות עד שיגמור המקח דשמא לא יוכל לעלות ונמצא מקחו בטל ומסתמא ודאי כל שהמקח תלוי ועומד אין קייומו אלא בגמר מעשה שאין מחוסר מעשה אחריו אבל הכא אכתי מחוסר עיקרו של מעשה שהוא קבל' המעות.
908
909ואם באנו לחוש למה שאמר הנודר שלא יוכלו כל חכמי ישראל להתירו אם לא פלוני ופ' לפי המשמעות שנסתפקנו בו אם היתה כוונתו שאף על פי שימצאו לו חכמים התר שאין נדרו נדר לא ינהוג בו התר אם לא יתירו לו גם אותם שביאר אוהביו החכמים כדרך התרת חכם אולי היתה דעתו שאם לא יהיה הטעם מקובל ומספיק בעיניהם שלא יהא ניתר והרי הוא כמו שפי' לפי ראות דעתם ושמא לא היה נראה להם שזה האונס הוא כדאי ואולי שלא היתה דעתו שיתירוה בהתרת חכם אלא אף על פי שהתירו לו חכמים והורו שלא חלה נזירתו אם גם הם לא יסכימו לא יועיל ואם הדבר כן הואיל וזה נדרי אונסין הרי הותר הנדר מעיקרו ואף על פי שתלה בדעתם ואמר שלא יוכלו כל חכמי העולם להתירו אלא הם כי היכי דבשאר נדרים היה ניתר בהתרת חכם ולא היה תנאו כלו' דחבר עוקר הנדר מעיקרו אף זה כן תדע דבנודר על דעת שנים יכול להפר נדרו על פי חכם ולא מהני מה שתלה נדרו באחרים כדאמרינן בפרק השולח לענין נדר שהודר ברבים דרבים שלשה והכי מוכח בפ' ב' נזירים תרי והך דקאי ביניהון הא תלתא הוה ליה רבים אלמא פחות משלשה לא מקרו רבים כן הכריע הר"ן ז"ל בסוף פרק שבועות שתים וכתב וטעמא דנדר על דעת רבים אלימא מילתיה אבל בציר משלשה לא נתוסף שום חומר בנדרו שלא יהא חכם יכול להתיר וההיא דפרק שבועות דאמר ליה משה לישר' לא על דעתכם אני משביע אתכם אלא על דעת המב"ה ועל דעתי ומסקנא כי היכי דלא להוי הפרה לשבועתיהו כבר פרשוה הראשונים ז"ל דעל דעת המקום שאני כמו שמבואר בטור י"ד סי' רכ"ח ושלא כדברי רש"י שכתב דע"ד וע"ד המקום היינו ע"ד רבים דמשמ' דסביר' ליה דלא בעינן שלש' וכן פסק רבינו הרב מהר"י קארו ז"ל אלא שאני חוכך בדבר להחמיר לפי שאני רואה להרשב"א ז"ל בריש פ' השולח שהעמיד דברי רש"י דטעמא לאו משום דשתף עמו שכינה דאם כן לא הוה ליה למשה למימ' ועל דעתי והא דאמרינן בשלהי פ' השולח וכמה רבים שלשה חילוק יש בין נדר שהודר ברבים לעל דעת רבים דנדר שהודר ברבים הוי טעמא משום דמילתא דמתעבדא באפי תלתא אלימא מילת' אבל שלא בפני רבים אלא שנדר על דעתם טעמ' הוי לפי שהוא מבטל דעתו לדעתם וחרטת' אינה שוה הילכך אפילו בשני' אבל באחד אף על פי שהוא תול' נדרו בו מכל מקום אינו מבטל דעתו מפני היחיד עד כאן לשונו ובחילוק זה נתבטלה גם ראיה דפרק שני נזירין שהבי' הר"ן ז"ל ובר מן דין נר' לי שאינה ענין לכאן דהתם לענין ספק טומאה בר"ה קאמר דודאי בציר מתלתא לאו רשות הרבים מקרי דהא ספק טומאה ברשות היחיד טמא מסוטה גמרינן לה ובועל ונבעלת הוה ליה שנים ועשא' הכתו' כודאי נטמאה ועוד מצאתי להר"ן ז"ל עצמו בתשובת י"ז שהביא דברי ר"ת ז"ל דכי אמרי' דעל דעת רבים לדבר מצוה יש לו הפרה ה"מ כגון ההוא מקרי דרדקי וכו' וכתב שהוא מסתפק בטעם זה הנראה מדברי ר"ת דאי משום שצרף דעת אחר לדעתו אפי' בשני' נמי ואפי' בחד נמי לא להוי ליה הפר' אלא שנדח' להעמי' דבריו כאילו פי' ע"ד א' או ב' שהוא רוצ' לשת' דעת אחר' לדעתו אנה"נ דע"ד היחיד כעל דעת רבים אלא באו' ע"ד סתם הוא דאיכא לאפלוגי שאם אמר ע"ד אחד או שנים אין פירושו אלא כאומר על מנת שלא ימח' ואין הכוונ' לשתף דעת אחרת לדעתו עד כאן דבריו ובנדון דידן שאמר על דעת פ' ופל' הרי פירש ואמר שלא יוכלו חכמי העולם להתירו אלא אין פירושו על מנת שלא ימחו דלמישר עליה שויינהו והרי צרף דעתם לדעתו שלא יתירוהו אלא מדעתם.
909
910ומיהו גבי נדרי אונסין אפילו נודר ע"ד רבים ממש נראה לי דאין כאן נד' דלא אמרו דאין לה הפר' אלא בנדר הנת' ע"פ חכם ע"י פתח וחרט' דאכתי נדרו עליה עד שילך אצל חכם ויעקר נדרו אבל נדרים שהם מותרי' ואינן צריכין שאלה לחכם ודאי דעת הרבים מסכמת בהם שלא יתקיימו ועוד נראה לי שאם באנו לחוש לסברת רש"י ז"ל דכ' דשנים נמי מקרו רבים היינו לשיטתו ז"ל שהוא מפרש בפ' השולח שכך יאמרו הרבים אנו משביעין אותך על דעתינו וכן נמצא לרבינו האיי הילכך אפילו שנים מקרו רבים אבל לדידן דקי"ל כשאר רבוותא דע"ד פ' ופ' אלא שלא בפניה' מקרי עד"ר דוקא בשלשה אבל לא בשנים דלא משכחינן תנא דמחמיר תרי חומרי בע"ד רבים וכבר כתבתי שהנודר יפרש דעתו בזה וגם יועיל לנו פירושו שאם משמעות דבריו הוא שהם יכולים למחות בו אהני לן שאם יאמ' שהיה בדעתו על כל אחד מהם בפני עצמו יכול זה השני שהוא קיים להפר שלא על פי חכם ומכל מקום לפי הטעם שכתבנו דהוה ליה נדרי שגגו' כיון שלא קבל הממון שנדרו לו שעל סמך כן נד' בין כך ובין כך אין כאן נדר כתבתי הנלע"ד ובלבד שיסכימו כל הרבני' אשר בית ישראל נכון עליהם בהוראת' הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
910
911כתב לאחד מן החכמים ולא ידענו מה שמו.
911
912שאלה החלוקה הראשונים אי נדר בלשון שבוע' מהני והביא לשון הרמב"ן ז"ל בהלכות שבפ' שני דנדרים שהביא הירושלמי דאפליגו בה אמוראי ואמר ואפילו הכי כיון דאמרי' לא פריש הכי נקטינן לחומרא והקשה על הרמב"ן דאם כן מאי קאמר רבא הא דאמר ישיבת סוכה עלי הא דאמר שבועה שלא אשב דאפילו אמר קונם שלא אשב חל הנדר ועוד הקשה מה חדש לנו דנדר איסו' חפצא עד השתא לא ידעינן הכי ואם נפל ספק בדבר היאך הכריע רבא דנדר איסור חפצא וכו'.
912
913תשובה אטו כי אמר קונם שלא אשב דחייל נדריה אפי' אדבר מצוה חייל להרמב"ן דאם לא כן תיקשי ליה מתניתין דפרק שבועות שתים דתנן חומר בנדרים מבשבועות וכו' ואם איתא דבלישנא תליא מילתא לפלוג בין בנדרים בין בשבועות אלא הכי קאמר רבא נדרים אפילו אמר קונם שלא אשב דמהני מדין ידות היינו משום דהכי בעי למימר ישיב' סוכה עלי ומתסר חפצא עליה אבל גבי שבועות אפילו אמר ישיבת סוכה עלי בשבועה הכי בעי למימר שבועה שלא אשב ומדין יד הוא דמהני וזהו מה שחדש רבא.
913
914עוד כתב והרב מהר"י בן לב ז"ל כתב דהוי פלוגתא דרבוותא וכדדייקי שפיר לא אשכחן דפליג אלא יחיד שהוא הרמב"ן והביא כל לשון הר"ן.
914
915תשובה רבותינו בעלי התוספות מסכימים לדברי הרמב"ן ז"ל כמו שמבוא' בתוספות לשני תירוצים שנאמרו שם ובפרק שבועות שתים תירץ כן רבינו אלחנן בשם ר"י ואף הרא"ש שהוא סבור שאין נדר בלשון שבועה באותה הלכה כתב בפ"ק גבי ידות שאם אמר אני נודר שלא אוכל עמך כיון דהאידנ' מרגלא בפומי' דאנשי למנדר הכי אין להקל כדי שלא ינהגו קלו' ראש בנדרים אלא יש לומר דלדבריו אין להחמיר בנ"ש כיון דליתי' בשאלה כלל והיכא דלא אפשר חשיבי דיעבד כדאמרינן בס"פ קמא דכתובות לדברי המכשיר בה וכו' אלא שהרא"ש ז"ל עצמו בפרק שבועות שתים הביא התירוץ האחר של ר"י אלמא מספקא ליה להרא"ש ז"ל בהכי ועיין בתו' ריש פ' שבועות שתים הרי עלי ככר זה שלא אוכל וכו'.
915
916עוד כתב ובא לתרץ מה שהקשה מהר"י בן לב דספק נזירות להק' וכתב הר' ז"ל דפלוגתא דרבוותא לא דמיא לקדושה הבאה בידי אדם אלא לקדושה הבאה בידי שמים.
916
917ונוראות נפלא מה ענין בכור שקדושתו מרחם וכו'.
917
918תשובה חלוקו של הרב ברו' הרב ז"ל לא הביא ראיה לדבריו מבכו' אלא אמר דכי אמרינן סתם נזירות להקל לאו מילת' פסיקתא היא שהרי חלקו בגמרא בין קדושה הבאה מאליה לקדושה הבאה בידי אדם וטעמא משו' דלא מעייל אניש נפשיה לספקא ולא היתה דעתו של זה לקבל נזירות אלא בדבר הברור כגון שלא נגנב או שלא הרתיע לאחוריו אבל הכא כיון דאמר הרי אני מקבל עלי נזירות שמשון חלה עליה קדושה מאליה לדברי האומר דנדר בלשון שבועה חייל דלמאן דאמר לא חייל אין כאן נדר כלל ולא שייך לומר בזה לא עייל איניש נפשיה לספקא דאי בהאי ספקא לא עייל נפשיה אם כן היה לו לתפוס לשון שיועיל וכן מוכיחין דברי הרא"ש ז"ל שכתב לא היה בדעתו אלא על הראוי כלומר חיה או בהמה.
918
919ועוד הביא מדברי הרמב"ם ז"ל הריני נזיר כשיהיה לפלוני בן ושמע חבירו ואמר ואני ופסק ספק נזירות להקל ועוד הביא ממה שכתב בפרק רביעי הריני נזיר ביום שבן דוד בא אם היה שבת או יום טוב אותו היום מותר שספק נזירות להקל. תשובה ההיא דשמע חבירו ואמר ואני ס"ל להרמב"ם ז"ל דשייך לומר הכא ספק נזירות להקל דחזקה לא מעייל נפשיה לספקא ואם כוונתו היה לנזירות היה לו לומר לשון מבואר דהא לא מצי לאייתויי קרבן עליה אין כוונתו לומר אלא שאוהב אותו.
919
920וההיא דביו' שבן דוד בא דמיא ממש להריני נזיר אם יש בכרי זה ק' כור או למקדיש בהמתו וחייתו דלא נתכוון זה אלא בדבר הברור ולא בדבר הספק אף זה ביום שבן דוד בא ולא ביום שהוא ספק אם יבא בו כגון שבת ויום טוב.
920
921עוד הביא מה שכתב הרמב"ם ז"ל שם בעיא דהריני נזיר שמשון לאחר עשרים יום ומעכשיו נזיר סתם אסור בתגלחת לעול' והך בעינ דלא איפשיטא ופסק לחומרא ואמר שהטעם הוא משום שכבר נפסקה בערובין בההיא דיום שבן דוד בא דאחר שחל הנזירות תו לא פקע דומיא דהתם ועוד תירץ דכיון שקבל נ"ש לאחר עשרים יום בין כך ובין כך א"א לגלח ואין ספקו חמור מודאי.
921
922תשובה זו אינה ספק נזירות אלא ודאי נזירות וספק תגלחת דבין הכי ובין הכי חיילה עליה נזירות אלא מספקא לן אם תגלחתו דוחה נזירות שמשון או אינה דוחה ופסק לחומרא דלא דחייא ותמה אני ממהרי"ק ז"ל שהביא כאן ענין ספק נזירו'.
922
923החקירה הב' דכיון דאמר שלא יוכלו חכמי העולם להתירו אלא פלוני ופ' שהיה סבור שואל יש לו התרה והביא ההיא דסבור הייתי שחכמים מתירים לו שאיני יכול לחיות אלא ביין ועוד הביא תשובת מהר"י בירב ז"ל מי שנדר נ"ש עד שתלד אשתו.
923
924תשובה חזקה על חבר שידע שנ"ש אין לו התרה ולכך נדר כשמשון ומה שאמר שלא יוכלו חכמי העולם להתירו אלא פלוני ופלוני לא בהתרת חכם על שאלה קאמר אלא בהוראת חכם שהוא מותר כמו סבור הייתי שחכמים תתירין לי פירוש שיאמרו לי שהוא מותר וכן התירו פרושים את הדבר וכן יתיר בכורות יתיר התיר רבי כל בית שאן וכאלה רבים ואע"פ שהנד' מותר רצה לנהוג בו איסור עד שיתירו לו גם המה.
924
925החקירה הג' דבעינן תנאי קודם למעשה והביא לשון הרמב"ן אמתניתין דלא חולין לא אוכל לך דבשלהי שבועות העדות אסיקנא כי לית ליה לומר מכלל לאו אתה שומע הן בממון אבל באיסורא אית ליה מכל מקום איסורא דאית ביה ממונא שאני ואפילו הכי פליגי רבנן עליה והלכתא כרבנן דאמרי מכלל לאו וכולי והביא ממה שכתב מהר"י קארו ז"ל באבן העזר סימן קמ"ג שהרמב"ן העלה דלא בעי הן קודם ללאו בממון וכן בגיטין וקידושין אבל תנאי קודם למעשה ודאי בעינן בכל דוכתא במתני' דסוף פרק הפועלים.
925
926תשובה זו לא אמר' אדם מעולם דבכמה דוכתי אשכחן בנדרים מעשה קודם לתנאי ובלא תנאי כפול קונם שאני נהנה לך אם אי אתה בא ונותן לבנך וכולי קונם שאני עושה על פי אבא ועל פי אביך אם עושה אני על פיך פרק נערה אהא נזיר אם לא אגלה משהו פ' מי שאמר אמר אמרה פרה זו הריני נזירה אם עומד' וכולי ודוחק לומר דכלהו לאו דוקא ותו תנן יש דברים שהם כנולד ומפרשי' בגמרה דנעשה כתולה נדרו בדב' אחר ובכלהו מדיר את אשתו דכתובות ותו לבעל הלכו' גדולו' ולר"י שפסקו כר' מאיר דבעינן תנאי כפול וכי אם לא כפול מי נימא שהתנאי בטל והנד' קיים הא ודאי ליתא דבנדרים אף על פי שגמר בלבו צריך להוציא בשפתיו כמאן דאמר דלא אמרינן מכלל הן וכו' כי אמר לא חולין לא מתסר אף ע"פ שיש במשמע שיהא קונם.
926
927ועוד אפילו בגיטין וקידושין אם אמר הרי זה גיטך אם לא באתי מכאן ועד י"ב חד' בתנאי שלא יהיה אונס מי אמרינן אע"פ שהיה אונס יהא גט משום דלא כפל ולא הקדים תנאי למעשה.
927
928החקירה הד' אם האונס פוטרו אחר עבור האונס ואמר שלא פטרו.
928
929תשובה אפילו תנוקות של בית רבן יודעים אותה.
929
930מסקנא דמילתא דמטעם שהתנה אם לא יהא אונס איכא כמה קיוהי ותיוהי אחד שלא היה תנאי קודם למעשה גם לסברת כמה מהמפרשי' צריך כל משפטי התנאים כמו בגיטין וקידושין ועוד שבתנאי האונס צריך לברר אונס דלא שכיח דעניות או מיתה שכיח ולמה לא התנה.
930
931תשובה הרי התנה ואמר בתנאי שלא יהא אונס וכמדומה שהו' סבור שצריך שיפרש מהו האונס וזה הבל דאטו כי רוכלא לחשוב וליזיל כל אונס' דשכיח הרי כלל ואמ' ושלא יהא אונס. עוד כת' ופשוט הוא שא"עפ הדברים מוכיחים אינו מספיק גילוי דעת קודם אלא צריך לפר' כמו שכת' המגיד פי"א מהלכו מכירה.
931
932תשובה זו שחזר והגיה כלפי דידי וכתב כן ולא הגיה ראיתי את דבריו כי היאך כתב אינו מספיק גילוי דעת אלא צריך לפרש דאי קודם שעת מכירה אפילו פירש דמשום הכי זבין לאו כלום הוא ואי בשעת מכירה גילוי דעתא גריד' סגי אלא כך היה לו לומ' ולא סגי גילוי דע' קוד' אלא בשע' המכר ואני כך כתבתי דהכא בשעת הנדר גלי דעתיה שע"ד אותן הנישואין היה נודר שכן אמר שלא אתעכב יותר מהשני' הנז' כלומר שפירש שהתנה עם חמיו לשבת אתו שנים שלש שזו טענת בעיקר הנדר דומיא דהא דתנן בפרק ב"ש דמי שנדר בנזיר והלך להביא בהמתו ומצאה שנגנבה אין זה נזיר לפי שהיה מוטעה בעיקר הנדר וכן כתבה הרמב"ם ז"ל בפרק שני מההלכו' לפי שהיה סומך בדעתו על הקרבן אף זה סמך על מה שנדרו לו ונעשה נשיאים ורוח ואע"פ שהתוס' ז"ל כתבו שם שמה ששנינו אינו נזיר כלומ' חרטה מעליית' היא עוד כתב לכך אני אומר שהדרך הישרה הטעם שהוציא הנזירות בלשון שבועה מצורף לזה הטעם הב' שאמר שלא יוכלו כל חכמי העולם להתירו אלא אלו הרי קבע' לו זמן לנזירות שמשון והוה ליה נדרי שגגות.
932
933תשובה ברר לו דרך מן הצד ושלו לא הגיעו שאף אם היה ישרה בעיניו דרך סלולה כבר נתבאר שוברן של טעמים הללו שהטעם האחרון שעשאו כנדרי שגגות הוא טעות בלשון ולא עלתה על דעת שתהא זו כוונת הנודר שהוא כן ולכל הפחות היה לו לדונו כספק נדרים להחמי' ופירושם להקל וכבר פירש הנודר עצמו שחס ושלום לא עלתה על דעתו התרת חכם אלא היתר איסור ממקום אחר ונפל פותא בבירא והטעם הראשון מענין נדר בלשון שבועה אע"פ שגדולים ורבנים ז"ל העלוהו על ספרם הנה לא סמכו עליו ואמרו בחומ' נדרים מי יקל ראשו נגד הרמב"ן וסייעתו בזה ואשר אני אחזק לי דנזירות בלשון שבועה חיילה שפיר אפילו לדברי האומרים אין נדר בלשון שבועה כמו שהארכתי בתשובה שנת השנ"ט ונמצא עוד בתשובות רבנן קשישי גדולי דורינו ז"ל שכך היא דעתם ועוד ביארתי שהלשון שנהגו עכשיו לומר אני מקבל עלי נ"ש שלא אעשה דבר פלוני אין זה תלוי במחלוקתן של ראשונים שאמרו דנדר בלשון שבועה שע"כ לא נחלקו אלא בנדר של' קבלו בלשון שיחול על החפץ כגון שאמר קונם עלי שלא אוכל ככר זה לפי שהקונם לא התפיסו על הככר ואגופיה נמי לא חייל הילכך אין כאן נדר אבל מי שאמר קונם עלי ככר זה שלא אעשה דבר פלוני הא שפיר חל הקונם על הככר והארכתי בזה בראיות נכוחות לפי דעתי והרוצה לעמוד עליהם ידרוש משל ספר התשובו' ויקר'.
933
934שאלה הא דשאיל מר בהא דאמרו ז"ל האוחז ספר תורה ערום נקבר ערום אי סגי ליה במטפחת כי היכי דלא ליקום בלטותא דרבנן לפי שש"ץ הקים ספר תורה מהבימה כרוך ביריע' כדי לחתלו וא' מהיודעים נתן בקולו קול עוז כי ע"ז נאמר האוחז ספר תורה ערום והש"ץ השיב הן זאת לא צדקת ומה תענה כשמגביהין ספר תורה להראות כתבו לעם.
934
935תשובה הדין עם הש"ץ שלא אמרו בפרק בני העיר באוחז ס"ת ערום אלא בלא מטפחת אבל על ידי מטפחת שפיר דמי כמו שכתב הטור סימן קמ"ז וכן פירש רש"י. ואפשר לומר לפי זה דעל ידי העמודים נמי שרי והרמ"בם ז"ל כתב בה' ס"ת לא יאחז אדם ס"ת בזרועו ויכנס לב"ה או למרחץ וכו' ולא יאחז את ס"ת כשהוא ערום ויש שהבינו מדבריו כשהוא ערום מפרש דערום קאי לאדם האוחז בו מדשינה והוסיף בלשון: והקשתי עליהם מדמייתי לה בפרק קמא דשבת הא דר' פרנך אגזרה דידים הבאות מחמת ספר תורה שמטמאות את הידים אלמא מחמת ס"ת נגעו בה שלא יאחזנו בידיו ועוד אם כן נימא ערום לא יאחז ספר תורה כדתנן ערום לא יתרום. אלא נראה לי שהרמב"ם מפרש דלא יאחז ספר תורה אפילו על ידי עמודים כשהס"ת ערום שמא יגע בו ודייק ליה מדתני האוחז ולא תני הנוגע ובהכי ניחא לי מה שהוקשה להם לתו' בס"פ בני העיר שכתבו ערום בלא אותה מצוה י"מ מצות אחיזה וק' מאי רבותא פשיטא וכו' לכך פריב"א בלא אותה מצוה כגון שקרא בו או גללי וק"ק דקריאה וגלילה מאן דכר שמיה דקתני בלא אותה מצוה אלא דהכי קאמר ערום בלא אותה מצוה של אחיזה שאחזו להראותו או להוליכו לבימה אע"פ שלא נגע בו ולאו ידים הבאות מחמת ספר נינהו הפסיד שכר המצוה שעבר על דברי חכמים.
935
936וראיתי המרדכי הביא מדברי ראבי"ה ז"ל דהני מילי בסתם ידים אבל נטל ולא הסיח דעתו לא קפדינן. ואי קשיא אם כן מאי קשיא ליה התם בשבת דאי הא דידים שניות גזור ברישא הא תו למה לי למגזר ידים הבאות מחמת ספר ונימא דחכמים גזרו לידים טהורות שנגעו בספק. וי"ל דמשום הא דידים טהורות לגמרי לא היה להם לגזור מאחר שאין טעם בדבר שכבר טהורות הם כמו שכתבו שם התוס' אמנם כתבו התו' שם דהשתא אפילו נוגע אחר נטילה גזרו שלא חלקו וזה נראה דלא כראבי"ה ונראה לומר דאף על גב דאותה גזירה דידים הבאות מחמת ספר הויא אף בידים טהורות דהכי משמע לישנא דמחמת ספר דלית בה רק דררא דספר ומשום שלא חלקו כדכתבו התוס' מכל מקום איסורא ליכא דידים טהורות אם כן נימא נמי דמה שגזרו על ידים הבאות מחמת ספר משמע דאפילו טהורות וכן משמע הלשון בידים הבאות מחמת ספר ולא לטותא היא אלא ערום בלא אותה מצוה קאמר כדאמרינן בשבת ובמגילה ופירשו התוספו' אם אחזו ללמוד אין לו שכר אותו לימוד וכן לגוללו או להגיהו אין לו שכר אבל אוחזו במטפחת אורך ימים בימינו.
936
937שאלה ומה שאמר אותו החכם המשכן אשר עשה משה הוקם בירושלים טרם יבנה ב"ה והביא מן הכתוב ויקץ שלמה והנה חלום ויבא ירושלים ויעמוד לפני ארון ברית ה' רואה אני שהחכם ההוא סבור שארון ה' היה בתוך המשכן וזה אינו שמשנלקח הארון כשמת עלי וחרבה שילה לא חזר הארון לאהל מועד אלא עשרים שנה ישב בקרית יערים ושלשים ושבע ישב בעיר ציון ובשנים הללו היה המשכן בנוב וגבעון והכי איתא בשלהי זבחים ימי אהל מועד שבנוב וגבעון נ"ז שנה ותנא כשמת עלי וחרבה שילה באו לנוב כשמת שמואל הרמתי חרבה נוב ובאו לגבעון וכתיב ויהי מיום שבת הארון בקרית יערים וירבו הימים ויהיו עשרים שנה וכתיב והימים אשר מלך דוד וכו' הרי מוכרח שכל אותם נ"ז שנה של אוהל מועד שבנוב וגבעון היה הארון בקרית יערים ובציון עיר דוד ויפה הוכיח כ"ת ממה שכתוב בתוך האהל אשר נטה לו דוד כי לא היה באהל מועד וכן מפורש בד"ה ומזבח הנחשת אשר עשה בצלאל לפני משכן ה' וידרשהו שלמה והקהל ויעל עליו עולות אלף בלילה ההוא נראה אלהים לשלמה וזה היה בגבעון והארון נטע לו דוד אהל בירושלי' ומה שכתב החכם כי שילה היה ירושלים לא מחכמה אמר כן דתנן בפרק קמא דמגילה אין בין שילה לירושלים אלא שבשילה אוכלים בכל הרואה ובירושלים לפנים מן החומה קדושת שילה יש אחריה היתר וכו' ותניא בפרק פרת חטאת מנוחה זו שילה נחלה זו ירושלים ולמה חלקן לתת היתר בין זה לזה שבנ"ז שנים שהיה המשכן בנוב וגבעון הותרו הבמות ותנן באו לירושלים נאסרו הבמות ולא היה להם עוד היתר והדבר ידוע ששילה היה אצל בית אל כדכתיב מימים ימימה וכו' ומלכיות חלוקו' היו מלכות ישראל בבית אל ומלכות יהודה בירושלים ואין צריך להאריך בזה הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
937
938שאלה איש יהודי היה משודך עם לאה בת יעקב וטען עליה שקדשה בפני עדים וכך אמר המשדך שאמר לארוסתו כאשר לקח הצמיד מידה ואמרה לו דאמי לה מאניליא והשיב לה דיסיבילאש פור קידושין ונתן בידה ושתקה ובא הר' אהרן כהן והעיד שרא' שהראה ר' חיים חזן המשדך הצמיד ואמרה ארוסתו דאמי לה מאנילייא והשיב לה ריסיבילאש פור קידושין ושתקה ואמרה לה טומאלה פור קידו' ונתן ביד' ור' מנחם אלגראנאטי העיד שהראה לו רבי חיים הנז' הצמיד ואמרה ארוסתו דאמי לה מאנילייא והשיב לה ריסיבילאש פור קידושין ונתן ואמר לה אחר כך טומאלה פור קידושין. ורבי חיים פרץ העיד שראה את ארוסתו של רבי חיים ואותו שהראה להם הצמיד שלקח מידה ואמר' לו לוקח את' הצמי' ואמר לה ח"ו שי לה טומאש פור קידושין ווש לה דארי ושתק' ונתן הצמי' בידה ואמר קודם טומהאישטה מאנילייא פור קידושין פארהמי וכל זה העידו ביום ששי ארבעה ועשרים יום לחודש אדר משנת הש"ע ליצירה פה אנדרינופלה כל זה הועד בפני החכמים השלמים והנה אבי הנערה והנערה צועקים לאמר שלא היו דברים מעול' שלא ראתה לא את ראובן ולא את העדים כי שקר ותרמית לבם הם אומרים ואם היה אמת כדבריהם זה היה מעשה בעודם משודכים ומדוע החרישו ממנו זה כשנה אחת משנתבטלו השידוכין ויפרדו איש מעל אחיו ומדוע לא דברו בעת ההיא. ועוד כי נודע לכל שטעם הפירוד היה עיקרו לפי שהיה ראובן רוצה לקדש את ארוסתו והאב לא היה מתרצה בכך ומפני כך באו לידי פירוד וכפי דברי העדים קודם לזה היתה מקודשת לו ולמה הוצרך לתבוע שתתקדש לו אשר מחמת כן באו לידי ריחוק. עוד טוען אבי הנערה שמשעה שנשתדך עם בתו בפעם הזאת השנית לא רצתה לשים עליה שום תכשיט מתכשיטי זהב אשר שלח לה בעודה ארוסה עמו פעם ראשונה ונתבטלו זמן רב ונשארו התכשיטין ביד אביה מעוכבין בעד המעות מדודים שנתן לחתן ואותם הצמידה שעליה היו של אחי אביה ממושכנין בידו וכשחזרו ונתרצו לא נעשה פרסום כמנהג זולתי שהחתן נשק ידי חמיו והכל היה שלא ברצון הנערה ולא נתנה עליה שום תכשיט של החתן ואותם הצמידים שעליה היו של אחרים ממושכנים ביד אבי הנערה באופן כי לא היו הצמידים של החתן שיקדש אותה בהם. ילמדנו רבינו מה יהיה משפט קידושין אלו ומעשיהן ושכרו כפול מן השמים.
938
939תשובה חזרנו על כל הצדדין של קידושין הללו והנה דינן מתחלקים בשלשה חלקים. החלק הראשון בלשון הקידושין. השני בכסף הקידושין. השלישי בעדי הקידושין. ובכל חלק מהן יש לחזר על כל הצדדים וצדי צדדים.
939
940החלק האחד בלשון הקידושין יש לפקפק בהם ראשונה במה שלא הוזכר בעדות רבי אהרן כהן ורבי מנחם אלגראנטי לשון שמוכיח שקדשה לו ורובא דרבוותא פסקו דידים שאינן מוכיחות לא הויין ידים כלל אף לענין קידושין וכך היא הכרעת גדולי האחרונים אשר מפיהם אנו חיים הרמב"ן והרשב"א והרא"ש והר"ן והריב"ש שהכריעו הלכה למעשה שלא לחוש לקידושין שאין בהם ידים מוכיחות אבל מה שיש לחוש בנדון שלפנינו בצד זה הוא מטעם שזה האיש היה באותה שעה משודך עם הנערה הזאת. והרב המובהק מהר"ר יוסף ן' לב זלה"ה היה חוכך בזה להחמיר וכמו שבא בח"א מתשו' שכת' שיש להסתפק בשיש שידוכין ביניהם דמסתמא לעצמו קדשה משום דשארית ישראל לא יעשו עולה וכמו שכת' רבינו תם ז"ל על מי שאמר בתך מקודשת לי סתמא ולא פי' פלונית בתך דמסתמא על המשודכת קאמר וכתב וכבר נשאתי ונתתי בזה עם אחד מגדולי הדור והיה סבור לומר לא הוו קידושין כלל וכתב דלא דמי ההיא דרבינו תם לנדון דידן דהתם ודאי הקידושין חלים על אחד מהבנות הלכך כולהו בעיין גיטא מספקא וכיון דליכא אלא ספקא או הא או הא. יש לומר שלא קדש אלא אותה ששדך מעיקרא דגילוי מילתא היא דשארית ישראל וכו' אבל במקדש שלא אמר לי כיון דידים שאינן מוכיחות לא הויין ידים דברים שבלב אינן דברים עכ"ל. וכתב עליו הרב ז"ל והאמת הם דברי פי חכם חן מ"מ אני לא אסמוך בעניותי על חלוקים לפטרם בלא גט עכ"ל. ובח"ג שלו סימן ח' כבר היה זה מעשה ואחד מהרבנים המובהקים אשר היה בימים ההם בקושטנדינה נחלק עליו וכתב דאפילו דאיכא שידוכין אין לנו לדון להחמיר ולחלק בין היכא דלא אמר לי אע"ג דשדיך והא דרבינו תם לאחר שקלס הרב ז"ל סברת גדול הדור ההוא וכרכש בה רישיה יש לי לומר דלא סגי לן דלא נחלק החילוק ההוא שהוא ברור ומוכרח. דהא כי פרכינן עליה דרבא דאמר קידושין שאינן מסורין לביאה לא הוו קידושין ממתניתין דתנן המקדש את בתו סתם אין הבוגרות בכלל מפרקינן לה בשאין שם אלא גדולה וקטנה וקמ"ל דאע"ג דשויתיה גדולה שליח לקבל קידושיה אמרינן לא שביק מילתא דאית ליה הנאה מיניה כלומר דכסף קידושין שלו ועביד מידי דלית ליה הנאה מיניה ואפילו אמרה ליה גדולה שיהיו הקידושין של אביה אמרינן לא שביק אניש מצוה דרמיא עליה דכתיב את בנותיכם תתנו לאנשים ועביד מצוה דלא רמיא עליה ובהך סברא אמרי' דאין הבוגר' בכלל ולא חשו לה חכמים אע"פ שידוע שעשאתו שליח ואילו בקידושין שאמ' הרי את מקודש' ולא אמ' לי אמרי' דליכא ידים מוכיחו' שקדשה לעצמו ולא הויין ידים כלל ולא מהני האי סברא דלא שביק אניש מצוה דנפשיה ורמיא עליה ואית ליה הנאה מיניה ועביד לאחריני אף על פי שלא ידענו שנעשה שליח לשום אדם והיינו לפי שאין בעיקר הקידושין ידים מוכיחות כלל. והלא דברים ק"ו אם אותה סברא דמהני התם לכ"ע לא מהניא הכא הך סברא דשידוכין דמחו לה אמוחא כמה רבוותא ואף רבינו תם לא עשה בה מעשה התם כל שכן שאין לחוש כאן ומכל מקו' הואיל ונפק מפומיה דמר להצריכה גט אף אנו לא ננהוג בה קלות ראש.
940
941ומיהו אפשר שאף הרב ז"ל יודה בנדון דידן שאין לחוש בה כלל ולא מהני טעמא דשידוכין דכי היכי דבעינן ידים מוכיחות שהוא מקדשה לעצמו ולא לאחרים גם בעינן ידים מוכיחות שהיא המתקדשת ולא שמתקבלת קידושין לאשה אחרת בלשון חכמים שהתקינו הרי את מקודשת לי והלשון הזה שאמר לה טומלה פור קידושין אין בו יד מוכיח לא שהוא המקדש ולא שהיא המתקדשת ויש במשמע שתטלנו לקידושין של אשה אחרת וכמו שהוזכר זה בדברי האחרונים זכרם לברכה. ותינח דהשידוכין יועילו לגלות שהוא מקדשה כגון שהיה אומר לה הרי את מקודשת אף על פי שלא אמר לי דאין סברא שהיה מקדש את משודכתו לאחר אבל אין מהשדוכין הוכחה שאין הקידושין לאשה אחרת שאפשר לו לאדם שישא כמה נשים. וכי תימא אנן סהדי דלא ניחא לה בהכי שתכניס צרתה לביתה הא אמרינן בהאיש מקדש גבי מעשה דחמש נשים ובהם שתי אחיות וליקט אחד כלכלה של פירות ואמר הרי כולכם מקודשות לי בכלכלה זו וקבלה אחד מהם על ידי כלם וכולי שמע מינה אשה נעש' שליח לחברתה אפי' במקום שנעשית לה צרה לפי מה שפירש ר"י זכרונו לברכה דאצטריך לאשמועינן אפילו שקבלה סתם וכמו שכתב הרא"ש ז"ל שהן אמרו לה קבלי' בשביל כולנו והיא לא אמרה כן אקבל בשבילכם אלא קבל' סתם מסתמא בשביל כלם קבלה אע"פ שנעשו לה צרות הילכך אין מן השידוכין הוכחה שהיא המתקדשת כמו שיש הוכחה שהוא המקדש שהאיש ראוי לשתי נשים ואין האשה ראויה לשני אנשים. ואין לומר דאיכא הוכחה שאינה מקבלת קידושין לאשה אחרת דחזקה לא תתרצה היא לחסר ממונה לתת הצמידים אשר על ידה לצורך אשה אחרת הא ליתא דמפני שנתרצת לקבל אותה בעד קידושי חברתה לא מפני כך תפסיד שיכילה לתבוע הצמידים או דמיו מאת המקדש כמו המקדש בטבעת שאולה דאמדי' לדעתיה שרצה לתת לו בתורת מתנה על מנת להחזיר כדכתב הרא"ש ז"ל בהלכותיו. וכי תימא מודעה רבה איכא מן השידוכין שאינו מקדש אשה אחר' שהרי הוא נשבע לה בעת השידוכין שלא יקדש אשה אחרת כי אם משודכתו זאת ואינו חשוד שיעבור על השבועה הא ליתא דכיון שעל ידי משודכתו עצמה הוא מקדשה והיא נעשה שלוחה בדבר הרי היא מתרצה בדבר דאי לא ניחא לה בהכי לא תקבל הקידושין בשליחות האחרת ואם היא נתרצת להיות שליח לחבירתה אינו עובר על שבועתו אע"פ שאותה ששנינו בס"פ קונם אף זה יכול להתיר נדרו שלא על פי חכם ויאמר הריני כאלו התקבלתי כתב הר"ן בפ' ד' נדרי' משם הרשב"א דכל מידי דהוי שב ואל תעשה לא שייך לומר הריני כאלו התקבלתי וגם ההיא דתנן כלום נדרת אלא מפני כבודי זהו כבודי לא שייך הכא מ"מ הכא עדיפא שהואיל והיא נעשת שליח בדבר הוא אינו מבטל השבוע' אלא היא עצמה שנשבע בשביל' מכנס' צרתה לתוך ביתה ונותנת אצבע בין שיניה דומיא לאותה שאמרו בפ' אלו הן הלוקין גבי אונס שגרש למ"ד בטלו ולא בטלו שאינו לוקה עד שיבטל הלאו היכי משכחת לה אי דשויתי' שליח לקבל קידושיה איהי קמבטלה ליה אע"ג דגמר הביטול בא על ידי הבעל כל שכן הכא דגמר הביטול בא על ידי האשה שהיא נעשית לו שליח לקדש לו אחרת ויש להביא ראיה שכל לשון שאינו מוכיח מתוכו אע"פ שיש לו הוכחה מדבר אחר לא מיקרי ידים מוכיחות מדאמרינן בפ' קמא דנדרים כנדרי רשעים נדר בנזיר ובקרבן ובשבועה ומפרש רש"י כולהו בהדי הדדי הוו כגון דאמר על הככר הרי עלי והימנו פירוש הריני נזיר עלי קרבן הימנו שבועה ופרכינן בגמרא הימנו דלמא דאכלינה קאמר ומאי פריך הא ליכא לספוקי בהכי דמדאמר הריני נזיר ועלי קרבן מוכח דלא בעי למכליה שהרי אסרו עליו אלא כיון שזה הלשון דהאמינו לא מוכח בעצמו לא הוי יד אע"פ שדבר אחר מוכיח עליו ולא דמי לנזיר עובר לפניו דאהא לשון קצר שדרך אדם לקצר בנודע דלשון אהא מורה על שינוי גופו כדכתב שם ומפרש ובנזי' עובר לפניו מוכח דהא כזה קאמר והר"ן ז"ל בראש הפרק כתב כיוצא בזה אהא דאמר ודין די יהוי ליכי מינאי דאפי' לרבנן דלא בעי' ידים מוכיחות ה"מ בגט וכו' ע"ש. ועוד דבנדון דידן אין בלשון הקידושין ידים מוכיחות לא שהוא המקדש ולא שהיא המתקדשת וכי היכי דלגבי דידיה איכא למימר שמא לאדם אחר שנעשה שליח לו הוא מקדש הכי נמי לגבי דידה איכא למימר לאשה אחרת שמנתה אותה שליח היא מקבלת קידושין ומעת' אין הוכחה מהשידוכין וגם לא מהשבועה שנשבע שלא לקדש אשה אחרת זולתה דשמא הוא והיא שלוחים לאי' ואשה דעלמ' וכיון דליכ' ידים מוכיחו' לגמרי לא בדידיה ולא בדיד' לא הויין ידי' כלל אבל בנדון של הרב מהר"ר יוסף ז"ל שהי' חוכך בו להחמי' שמא היינו משום דבדידה לא נסתפק הרב ז"ל שלא היה הקידושין לעצמה שהרי אמר תחילה הוו עלי עדים איך באלו הלימונ"יש אני רוצה לקדש את לאה ארוסתי משמע שלעצמה היתה המתנה ועוד נצטרפו לו מה שאמר הרי אני נותן וגם שקראה ארוסתי ולכך נטה הרב ז"ל להחמיר אבל הכא נראה לי בעניותי שאין השידוכין הוכחה כדכתבינן.
941
942עוד איכא תיוהא בלשון קידושין הללו אפי' היו שם ידים מוכיחות שהוא הנותן והיא המקבל' ממה שהביא מהר"רי ן' לב ז"ל מאות' תשובה מרבני פירווינצייא הרב בעל המכתם והרב רבי נתן וכמה רבנים שהוזכרו שם עמהם הסכימו רבני צרפת הלכה למעשה במי שאמר לאשה אני נותן לך זה קידושין שאין שם בית מיחוש שאין שם אפילו ידים שאינם מוכיחות כל שלא אמר הרי את מקודשת או קנוי' או לקוחה ואין להצריכ' גט כלל. גם הביא הרב ז"ל בתשובתו דברי הרב רבינו ישעיה מטראני השני ז"ל בנותן כסף לאשה ואומר לה הרי זה קידושיך שאינו כלום שאין כתיב בכסף דבר של קידושין כמו בגט שכתוב בו ענין של גירושין ונותנו לה ואומר בפיו הרי זה גיטיך וכתב הרב ז"ל שדברי רבינו ישעיה מסכימים לדברי הרב רבי נתן ורבני פרווינצייא אלא שתשובת הר"יבש בסימן ר"סו על מי שאמר הריני נותנו לך בתורת קידושין שאע"פ שלא אמר לה בפי' הרי את מקודשת לי שזה דבור שלם כיון שהזכיר שהוא הנותן לה בתורת קידושין ונראה מלשונו שהוא המקדש והיא המתקדשת ולכך כת' הרב ז"ל שהואיל והר"יבש היה מחמיר יש לחוש צדבריו אע"פ שכל הגדולים הללו כתבו להתר. ובעניותי לא ראיתי בדברי הגדולים הללו סתירת דברי הר"יבש במה שאמר שלשון אני נותן לך מקרי יד מוכיח שוהא הנותן קידושין והיא המקבל' אילו היה שם ענין לשון קידושין אבל הלשון שכתבו אותם הרבנים הריני נותן לך זה לקידושין או הלשון של רבינו ישעיה הרי זה קידושיך אמרו שאין בלשונו' הללו לשון קידושין שהיא מתקדשת לו עכשו בנתינה זו דקידושין דומיא דהקדש הוא שצריך לחול על גוף האשה וכל שאינו מקדשה ממש ואומר לה הרי את לא הוו קידושין כמו במקדיש בהמה ואומר הרי זו עולה או תרומה ואומר הרי זה תרומה שההקדש חל על גוף החפץ אבל אמר הריני בורר זה לעולה או לתרומה לא חלה קדושה על החפץ דומיא דתנן בתמורה ס"פ כיצד מערימין אמר על בהמה טמאה ועל בעלת מים הרי אלו עולה לא אמר כלום הרי אלו לעולה ימכרו ויביא בדמיהם עולה אלמא שני לן בין אומר עולה לאומר לעולה. והא דאמרינן בסוף פרק קמא דנדרים לקרבן לא אוכל לך רבי מאיר אוסר התם קדושת דמים התפיס עליהם. אבל הלשון של הר"יבש הריני נותנו לך בתורת קידושין הלשון שני מבואר שנתינה זו שהוא נותן לה תורת קידושין עליה והיא גמר קידושין שאין אחריה כלום והוי כאילו אמ' לה הרי את דומיא דאמרי' בעלמ' בתור' פקדון יהבינהו ניהלה בתורת קדושין יהבינהו ניהלה ובפ' הזורק אמרי' אמר לו בעל חוב זרוק לו חובי בדאמ' ליה זרוק לי חובי בתורת גיטין פירוש שיזכו לי ארבע אמות בזריקה זו כמו לענין גיטין ואע"פ שלא פירש כמי שפירש דמי שיזכו לו ארבע אמותיו וכן כשאמר בתורת קידושין היינו בדינן בלשון שיועיל והוה ליה כאילו פירש שתהא מקודשת. ובזה נראה לי להשוות את המחלוקת שהגדולים ההם דברו בעיקר הקידושין והר"יבש דבר בלשון היד אם מוכיח למי מתקדשת. ואי קשיא לדברי רבינו ישעיה שאמר הרי קידושיך לאו כלום הוא מהירושלמי שהביא בעיטור אהא דאמרינן והוא שעסוקי' באותו ענין אב' אין עסוקי' באותו ענין צריך לפר' ואמרי' בירוש' מהו צריך לפר' זהו גיטיך זהו קידושי' לא קשיא דהתם כיון שהי' מדבר תחיל' על עסקי קידושיה ופסקו מלדבר עכשיו שחוזר ואומר לה זכו קידושיך כלו' זו קידושין שאמרנו תחילה והשתא חשיב כאילו עכשו מדבר על עסקי קידושין דבנתינה גרידא סגי.
942
943ועוד איכא ריעותא בלשון קידושין הללו לפי שהיא שאלה לו מתחילה שנתן לה הצמיד ואמר לה ריסיבילאש פור קידושין שנראה שהוא לשון שאלה הוא כלומר האם תקבלי אותו בקידושין בלשון המוזכר בגמרא אי יהיבנא לך מתקדשת לי ולא הספיק לא מבעיא לעדות רבי שמואל אלגראנאט שהעי' שנתן לה ואחר כך אמר לה תקחי אותו לקידושין דהו"ל שתיקה דלאחר מתן מעות ואין להסתפק אם הוא לשון צווי שהוא אומר דהתקבלתי אותו בקידושין חדא שזה הלשון אם הוא צווי משתמשין בו בדבר שהוא לעתיד לבא וכאן עכשו היה רוצה לקדש ולא היה לו לצוות בלשון עתיד ועוד דיגיד עליו ריעו העד השלישי שהוזכר בעדותו שאמר שי לה טומאה פור קידושין ויש לה דארי והרי זה פירושו של טומארלאש שרצה לומר אם תקחנו ואע"פ שהמלות שונות הכוונה אחת וכל שאנו יכולים לכוין עדות שניהם שלא יכחישו זה את זה אנו עושין אפילו יהיה הפירוש רחוק כל שכן בהיותו קרוב כמו שהוכיחו הראשונים ז"ל מאותה שאמרו אחד אומר בשנים בחדש ואחד אומר בשלשה עדותן קיימת שזה יודע בעיבורו של חדש וזה אינו יודע בעיבורו של חדש וכבר ראיתי בפסק אחד מהחכמים שקבלו העדיות ותפס הלשון בלשון שאלה כנראה שכך שמעו מפי העד בדרך שאלה והשתא כיון שהוא קבלתו בשתיקה ולא אמרה דברים שניכר שאין רצונה בקידושין כגון הנהו עובדי דגמ' דאמ' לה אי יהיבנ' לך מקדש' א"ל הבה מיהב' דאמרי' כל הבה מיהב' לאו כלו' הוא וכן כל אשקויי אשקיין אפילו הב אשקי שדי לאו כלום הוא איכא לספוקי אי אמרי' דטעמא לפי שהשיבה כן אבל אם שתקה הוו קידושין. והרמב"ם ז"ל בפרק רביעי כתב היה מוכר פירות או כלים וכיוצא בהם באה אשה ואמרה לו תן לי מעט מאלו ואמר לה אם אתן לך תהי' מקודשת לי אם אמרה הן ונתן לה מקודשת אבל אם אמרה לו תן לי מהם או השלך לי או דברי' שענינן לא תשחק עמי בדברים אלו אינה מקודשת עד כאן ולכאורה קשיא דיוקא אדיוק' דמשמ' דוקא אמר הן הא אם שתקה לא מקדשה ומסוף דבריו משמע דוקא דאמר' תן לי מהם הא שתקה מקודשת. וכתב הרב המגיד ז"ל משם הרמב"ן הטעם מפני שהוא אמר לה תחילה בלשון שאלה ואפי' חזר וא"ל בשעת נתינה התקדשי לי והיא אמרה אחד מהלשונות הללו אינה מקודשת אבל אם שתקה ודאי מקודשת עד כאן. והרב מהרי"ק ז"ל בכסף משנה כתב שיש לתמוה על הרמב"ם למה הצריך שתאמר הן אפילו שתקה וקבלה משמע נמי דמקודשת כדכתב הרב המגיד ז"ל וכו'. ומבואר ונגלה כי מה שכת' המגיד משנה בשם הר"מבן אבל אם שתקה ודאי מקודש' קאי אוחזר ואמר לה בשעת נתינה התקדשי לי הא לאו הכי עד דאמרה הן כדכתב הר"מבם ז"ל. והא דנקט אם אמרה לו תן לי מהם וכו' רבותא נקט שאף על פי שהודית בנתינה הכי קאמרה תן ולא בתורת קדושין וכל שכן אי שתקה ולא אמרה מידי שלא חששה לדבריו ובזה באו דברי הר"מבם ז"ל על נכון. וכבר ראיתי מחכמי הדור שתמהו על הרב מהר"יק ז"ל במה שנתקשה בזה. ועדין צריכין אנו לחוש לדברי הר"יף והר"אש ז"ל בהך שתיקה דלאחר מתן מעות דכיון דאסיקנא אתון דשמיע לכו הא רב הונא בריה דרב יהושע חושו לה הילכך לאפוקי צריכ' גט ולעיולה צריכה קדושין אחרים. וראיתי לרב המובהק מהר"ר שלמה הכהן ז"ל בחלק שני מתשובותיו סימן ק"לד חלק בדבר ואמר דהתם דוקא גבי צפיתא דאסא כיון שכבר נתרצת להתקדש לו בההיא צפיתא וידעי' דניחא לה בקידושין לא חיישינן שנשתנה רצונה ואם איתא דהדרה בה לשדינהו מידה אבל כשלא היה שם גילוי דעת מעיקרא מאן לימא לן דניחא לה ולכך שתקה הילכך אפי' הר"יף והר"אש ז"ל יודו בזה עד כאן דבריו. ומאן דילידה אימיה כוותיה דמר תילד ואם לא לא תילד אע"ג דאית ליה פירכא דאם איתא מאי מייתי רבא ראיה למילתיה דשתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום היא מההיא דכנסי סלע זה לפקדון וחזר ואמר לה התקדשי לי בו לאחר מתן מעות רצתה מקודשת לא רצתה אלא דאשתיקה משתק אינה מקודשת. דמי דמי התם לא גליא דעתה דניחא לה בקידושין הכא הא גליה דעתה ונתרצת להתקדשת לו ועוד רב הונא בריה דרב יהושע אמאי לא מפליג בהכי אפילו תימא דליכא טעמא דאשדינהו וליתא לפרכא דרב אחאי אטו כולהו נשי דינא גמירי אלמא משמע דאי שייך התם גבי פיקדון טעמא דאשדינהו הוה חיישינן לה אף על גב דלא גלי דעתה דניחא לה להתקדש לו וכי תימא אתלמודא גופיה קשה אמאי לא מפליג בהכי כיון דחלוק הוא ליתא דאין לחלק בכך דכי חיישינן הכא לאו משום דשתקה ולא מחתה הוא דהא ודאי ידעינן דשתיקה לאו כהודאה דמיא כדמוכח בכולה תלמודא בכמה דוכתי וכן כתב רש"י ז"ל והא דלא מחאי משום דלא איכפת לה אבל אהא הוא דקפדינן דאם איתא דלא ניחא לה אין לה לעכב ממון שלו תחת ידו בהעביר על דעת הבעלים והוה לה למשדינהו והוא יעשה בשלו מה שירצה ואהא לא מהני לן מה שלא גלתה דעתה מעיקרא דניחא לה בקידושין דאין לך גילוי דעת גדולה מזו לעכב הממון בידה ועל כרחך לחלק כדמחלק רב הונא דלא אפשר למישדינהו דסברא מחייבנא באחריותיה ואין חילוק בין נתרצת להתקדש ללא נתרצת. וכן מוכי' לשון הרא"ש ז"ל שכת' גבי כנסי סלע זה בפקדון וכו' דשתיק' דלאחר מתן מעות לאו כלום הוא והכי מילי שבאו המעות לידה בתורת פקדון אבל אם לא באו לידה בתורת פקדון מקודשת מספק אלמא כל שלא באו בתורת פקדון דלא נתחייבה בשמירתם ומציא למשדינהו מקודשת מספק כן נראה לי ומיהו בנדון דידן מטעמא אחריתי נראה דליכא למיחש להא דרב הונא בריה דרב יהושע לפי שהצמידים הללו אפילו המשדך שהן שלו מכל מקום הוא לא נתנם בידה אלא ביד אביה מסרן ואביה נתן לו כנגדן מעות ועל אלו החפצי' הוא סומך לבטחון מעותיו והיא אינה רשאית להחזיר למשודך החפצים דמנא ידעה חשבונות שיש לו עם אביה וכשחזרה ונטלה הצמיד לא מפני שאמר לה דברי קידושין היה לה להשליך הצמיד מידה או להחזירו למשודך ותצטרך אחר כך לדון עם אביה ועדיף טפי מפקדון דידיה דלא מציא למשדינהו והא דלא מחאי משום דלא אכפת לה הוא הרי שלפי עדות הרב הר' מנחם אלגראנטי אין כאן בית מיחוש.
943
944וגם לדברי שני העדים שהעידו שאמר לה בשעת נתינה תקחי אותם לקידושין יש מקום עיון לפי שהיא שאלה אותה מתחילה והוא בעי לה בדרך שאלה אם תקבלנה בקידושין ולא השיבה דבר אף על פי שקבלה בשתיקה יש לומר דאדבורא קמא סמכה דאמרה שתתן לה ולא בתורת קידושין וכן משמע מדברי המפרשים ז"ל וגם הרשב"א ז"ל שהביא הר"ן ז"ל דאם איתא דמרצה הוה ליה לאהדורי אין מקדישנא לך וכל שלא השיב אלא הב ושדי ה"ק בקידושין לא ניחא לי וכבר כתבתי לעיל דה"ה כי אשתיקה משתק דאדיבורא קמא קסמכה. והר"ן ז"ל כתב וזה לשונו ולי נראה כל שלא אמר בלשונו' האמורי' בגמרא איכא לספק בלשון קידושין וצריכה גט עד כאן לשונו ואף על גב דהרא"ש ז"ל כתב שכל שחזר ואמר בשעה שנתנו לה הרי את מקודשת לי וקבלה מקודשת. נראה לעניות דעתי שאף הרא"ש ז"ל לא אמ' במקודש' וגם לא הר"ן ז"ל נסתפ' אלא באומר לה בשעת נתינה לשון ברור כגון הרי את מקודשת לי אבל זה שאמ' תקחי אותו לקידושין גרע טפי מלשון שאלה לפי שתלה הדבר בה שאמר שתקחנו לשם קידושין שהרי מעשה הקידושין אינן תלוים באשה אלא באיש דכתיב כי יקח איש אשה ולא שתלקח אשה לאיש אלא שכוונתו לומ' תתרצי ליקח הצמיד לא על דעת הראשונה ששאלה מאתו אלא לשם קידושין וזה לפי שהיא היתה תובעת ממנו שיתנה לה ולא בתורת קידושין הוצרך לפרש שתתרצה בקידושין וכגון זה שתיקה לא מהני למעקר דבורא קמייתא שאמרה ליתנהו לה שלא בתורת קידושין אלא שתתרצה בפירוש ותאמר אין דלשון תקחי דהיינו תתרצה ליקח כוונתו שתאמר אין כדאמרי' בגמרא גבי כנסי סלע זה שאני חייב רצתה מקודשת לא רצתה אינה מקודשת ומפרש בגמ' רצתה דאמר' אין לא רצתה דאשתיקה וכן מתניתין דפרק האומר על מנת שירצה אבא מפרשינא לה עד שיאמר אין ובשתיקה גרידא לא מקיים תנאה הכי נמי כי אמר אחר דבריה תקחי אותה לשם קידושין כוונתו שתתרצה בהדיא כדי שתעקור דברים הראשונים והיא שתקה כלומר בדברי הראשונים אני עומדת.
944
945החלק השני בכסף הקידושין רואה אני שיש הכחשה בין האיש והאשה שהאיש אומר שהצמיד היא שלו ובכסף של עצמו קדשה והאשה אומרת שהם מאחי אבי שהיו ממושכנים אצל אביה כי מזמן רב לא נתנה הצמידים של המשודך על ידיה לפי שהיו צרות ובזה נאמר ששורת הדין נותנת לא כדברי זה ולא כדברי זה אלא חזקה כל מה שיש לו לאדם בידו שלו הוא והואיל והצמידים היו ביד הנערה ובפני העדים הוציא המשודך צמיד אחד מעל זרועה וכשתבעה ממנו אמר לה שתתרצה לקבלו לקידושין הנה הצמידים הם בחזקת הנערה כדמוכח גבי נסכא דרבי אבא בפרק חזק' ובפרק כל הנשבעים דאתי חד סהדא ואמר דמחטף חטפא ואמר היכי לדיינוה דייני להאי דינא לשלם ליכא תרי סהדי אלמא אם היו שנים מעידים אותו שחטפה ממנו היינו מחייבים אותו להחזיר ולא מהימן לומר דידי חטפי והכי נמי אמרינן בריש מציעא כל דתפיס בעדים דמי דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה ומאי דתפיס האי דידיה הוא.
945
946וכי תימא דוקא היכא דקא חזו ליה דמחטף חטפא אמרינן הכי אבל היכא שלקחה מידה והיא שותקת אימור שלו היתה ואע"פ שלבסוף תבעה אותו שיתננה לה הא מבעיא לן בפרק קמא דמציעא גבי טלית ששנים אוחזים בה אם תקפה אחד בפנינו והלה שותק ולבסוף צווח מי אמרי' מדשתק אודויי אודי ליה או דילמא כיון דצווח השתא איגלאי מילת' דהאי דשתיק מעיקרא סבר הא קחזו ליה רבנן וסלקא בתיקו והכא ליכא לספוקי בטעמא דהא קחזו ליה סהדי דהתם היינו טעמא הא קחזו ליה רבנן והם יודעים שכבר טענתי לפניהם אני מצאתיה בהיותי אדוק בה אבל הכא אין העדים יודעים שהצמידים שלה כדי שתסמך על ראייתם ואיכא למימר מדשתקה אודויי אודית ליה שהם שלו ומהדר הוא דקהדרה בה בתר הכי אין לומר כן דאדרבה הכא לא שייך טעמא דאודויי כי התם שהיה טוען זה בתחילה שכולה שלו לא היה לו לשתוק כשלקחה כדאמרי' בההיא שמעתא דכי אתו בתר הכי וקתפיס ליה חד ואמר אידך בדמי אוגרתא ניהליה לה צייתינן ליה דאמרינן עד השתא חשדת ליה בגזלן השתא מוגרת ליה בלא סהדי ומהך סברא איכא נמי למימר דכי נקיט לה קמי עדים היה לו לצווח כדי שיכירו העדים שנשאת שלא מדעתו וכיון דשתיק אודויי אודי ליה אבל הכא לא היה לזה דין ודברים עליה בזה והעדים ראו אותה ביד האשה ומפני שיצאה מעל ידה בפניהם לא הפסידה זכותה בשביל ששתקה.
946
947וגם אין לומר הואיל ומתוך השופי נתנת' לו ולא בחטיפה אימור מתנה יהבה ליה כי הא דאמרינן בפרק שבועת הדיינים גבי יכול למימר סיטראי נינהו.
947
948וכתב רבי יהוסף הלוי ז"ל שאפילו שראו עדים שמנה לה מעות אין ראיה דאימור מתנה יהיב לה דלא מבעי לדברי החולקים שם לומר דלא תלינן במתנה כל דלא פריש אלא אפילו לדברי רב יהוסף ז"ל הכא שאני דחפצי זהב וכסף שהם תכשיטי' אורחא דאשה דשלפה ומחויה להו כדאמרינן בפרק במה אשה ואמרינן התם בירושלמי שהנשים שחצניות הן ומתירתו להראותה לחברתה והוה ליה כדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דקיימי בחזקת מרא קמא וה"ה דברים העשוים להראות ולהתנאות בהם נגד בני אדם כ"ש היכא שאחר מתירתו מעל ידה שלא תמחה דנחת רוח הו' לה כ"ש מי שהוא משודך עמה שדרך חבה הוא ולאו אורח ארעא לממחי ותיכף תבעה ואמרה לו שיתננה לה הילכך לא הפסידה חזקתה בכך כלל. והואיל והצמידים בחזקת האשה הם עומדים כשקדשה בהם הוה ליה קדשה בגזל דידה או בחוב שהיה חייב דאמרינן בגמרא בדשדיך מקודשת ואי לא שדיך אינה מקודשת דלאו מידי קיהיב לה ודידה הוא דקשקלה וזה כבר היה משודך עמה מקדמת דנא וכתב הרמב"ם ז"ל פרק חמישי קדשה בגזל וגנבה וכולי אם קדם ביניהם שידוכין ונטלה ושתקה הרי זו מקודשת ואם לא שדך אותה מעולם אע"פ ששתקה בשנתן לה דברים אלו בתורת קידושין אינה מקודשת עכ"ל.
948
949ומספקא לי בשידוכין הללו הנהוגים שם שקורין להם קניינין אם טעמא דשדיך היא משום איקרוביה דעתה דאמרינן הא דשתקה משום דניחא לה הוא שהרי עומדת היא להנשא לו וכבר מושבעת היא שלא תמירנו ואף הוא נשבע לה הילכך ניחא לה להתקדש לו או טעמא דילמא שידוכין היינו שדבר עליה כדרך כל הארץ וארצו קמה שתתקדש לו ונתרצת להתקדש לו ועמד ונתן לה כסף זה בתורת קידושין ושתקה מסתמא ניחא לה דלא חיישינן דהדרה בה ממה שנתרצה קודם הילכך שידוכין הללו שלא נתרצו בתחילה לקדש אלא בשעת החופה ואדרבה מעשיהם ניכר שבורחים מן קדושין שלא לבא לזיקת יבום ולא לידי מיאונין וכותבין בשטר שהוא מחוייבת להתקדש וליכנס עמו לחופה לזמן פלוני אם כן כי נתן לה דבר שהוא שלא בתור' קידושין והיא שתקה אין הוכח' מהשידוכין שמתרצת להתקדש לו כדי שנאמר דאחולי מחלה גביה ממון דידה שתתקדש לו שהרי מעולם לא גלתה דעתה שהיא מתרצית להתקדש לו בלא חופה ושלא בפני אביה ומשפחת' ושלא בפני עשרה כאחת הנבלות בישראל וכן מוכיח מדברי רש"י ז"ל שכת' בפ"ק דקדושין בדשדיך שדבר בה קודם לכן ונתרצת להתקדש לו דהתם כי שתקה משום דניחא לה הוא עכ"ל ובפרק האיש מקדש כתב דקתני מקודשת בדשדיך מקמי הכי ונתרצת להתקדש לו דכי קבלתיה לגזל דידה בשם קידושין אחילתיה משמע מלשונו דוקא משום שנתרצית להתקדש לו הוא דאמרי' מסתמא אחילתיה לגזל דידה אע"ג דלא אמרה אין בהדיא אבל היכא דלא נתרצית מעולם בקידושין כאילו אינן משתיקתה הוכחה דסברה דידי שקלי וכל שכן בנדון דידן לפי מה שאומרים כת האשה שכשנעשו השידוכין השניים נתעצם החתן לומר שהיה רוצה לתת קידושין למען לא יוסיפו התל בו כבראשונה ולא רצה אבי הכלה כלל אע"פ שהפצירו עד בוש וזה יתברר מפי האנשים שהיו מתווכים השלום ביניהם וחדא מגו חדא קמבעיא לי אם תמצא לומר דהא לא חשיב כמאן דשדיך הואיל ולא נתרצית מעולם להתקדש לו כן הן לו יהי כדברי האיש שהוא אומר שהצמידים הם אותם שנתן לכלה בתכשיטין כמנהג דואיל וגם אבי הכלה נתן לו מעות מדודים מסכי הנדוניא הנה לב אביה בטוח על אותם התכשיט ששלח לתפסן במשכון אע"פ שלא נתפרש הילכך איכא נמי הכא טעמא דדידי שקלי שאין רצונה לתת לו התכשיטין מאחר שאביה נתן לו כנגדן מעות ואין משתיקתה הוכחה שנתרצת להתקדש לו ודעתי נוטה שנדון בשני דברים אלו כדיני הספקות שקידושין תופסין באחותה ואם פשטה ידה וקבלה קידושין מאחר תופסין בה שלא אמרו דבשדיך הוי ודאי מקודשת אלא בשנתרצת להתקדש לו דודאי שתיקתה כהודאה דמיא דאם איתה דהדרה בה ורוח אחרת עמה היה לה למאן וכל שלא פירשה סתמ' כפירושה ולכך כתב רש"י שנתרצת להתקדש לו הא לא נתרצת להתקדש קדושי ודאי לא הוו מיהו איכא למיחש כיון דאקרובי דעתה איכא ומזומנת היא לכך דילמא כי שתקה היינו שנתרצת לפי שהרמב"ם ז"ל פסקה למילתיה וכתב ואם לא שדך אותה מעולם אינה מקודשת אבל זו הרי היה ביניהם שידוכין בקניינין הללו ומיחש חיישינן לה שנתרצת. גם בדין השני בדלא שדיך וקדשה בדבר שהוא שלו אלא שהוא משכון או תפוס בידה על ממון אחר שחייב לו אע"ג דמציא למימר דידי שקלי מ"מ לא דיינינן לה באינה מקודשת לגמרי דדוקא כשגוף הממון שלה איכא למימר שאין בהם בית מיחוש כיון דלאו מידי קיהב לה אין לנו לבדות מעצמינו שהיא מתרצת לתתו במתנה כדי שתתקדש לו על ידי כסף זה כדכתב רש"י והר"אש ז"ל או בתורת הלואה כדברי הירושלמי שאמר רוצה היא שתהא מקודשת ויהא חייב לה סלע כל שלא ראינו מעשה מוכיח משתיקתה הוכחה דדידה קא שקל' אבל כל שגוף הממון שלה ואין הדבר מחוסר נתינה שתתנו לו בתורת מתנה או בתורת הלואה איכא למיחש שנתרצת בקידושין ובריצוי גרידא מקודשת הילכך ספיקא הוי.
949
950ואף על פי שנדון בעלמא בשתי דינין הללו לחומרא נראה לי דבנדון דידן יש להורו' היתר אף לכתחילה בשניהם אם בענין השידוכין דלא חשיב שדיך שהדב' ידוע שכשנעשו השידוכין לא נתפרס' הדבר כמנהג ולא נועדו שתי הכתות זולתי שנתוועדו החתן ואבי הכלה בבית אחד ונשק משדך יד אבי הכלה והנערה לא ידעה ולא גלתה דעתה שחפצה בשידוכין הנז' אדרבה אומרים קרוביה שלא נתרצת מעולם אם כן ליכא גילוי דעתה ההיה רצונ' להתק' ולא להנשא לו עד שנאמר שתהא שתיקתה חשובה שהודא' שכבר היתה מרוצה בו מעיקרא מאחר שלא היה שום פרסום וגם לא שלח החתן שום סבלונות ולא נכנס לבית חמיו כמנהג ואף על גב דלענין קידושין כתב הטור סימן ל"ו משם בעל העיטור ז"ל היכא דקדש ראובן בתו בוגרת דצריכה גט מספק שמא נתרצה הבת בקידושין התם לענין קידושין חיישינן להחמיר ועוד דקידושין בדידה תלו ואי לאו דארצו קמה ואתרצי לא הוו מקדשי לה אבל קניינין הנהוגים באב תלוי והוא מתחייב ואין דרך העולם להמלך בה. ובדין השני כיון דלא מקרי שדיך אפילו אם תמצא לומר שהצמידים שלו כיון שהם ביד אביה כבטחון על המדודים שנתן לו יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי ומה שאין להסתפק בדבר כיון שהיא שאלה הצמיד ממנו ואמר לה בדרך שאלה אי יהיבנא לך מקדשת לי אף על גב דשוב חזר ואמר התקדשי בו ושתקה אפילו הרא"ש דאמר מקודשת הני מילי היכא שהממון שלו שהמעשה שעשתה בנטילה הויא הוכחה גדולה שנתרצת אבל הכא שאין מן הקבלה הוכחה דדידה שקלה ועל כרחה היתה צריכה לקבל שלא תתחייב בה אצל אביה מנא לן דנתרצת אי משום דשתקה בתר קבלה ולא מחתה שתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום היא דמאי דהוה הוה הילכך הוה ליה כקדשה בגזל דידה דלא שדיך או בשתיקה דלאחר מתן מעות דלאו כלום הוא.
950
951ובר מן דין עדיין יש לדון בחזקה זו שאנו אומרים שכל מה שיש לו לאדם ברשותו שלו הוא אי מהני לה לבת לגבי אביה שכל זמן שהיא בבית אביה וסמוכה על שולחנו כל מה שעליה בחזקתו של האב הוא שאפילו מציאתה לאב כדאמרינן בפרק קמא דמציעא מציאת בנו ובתו הקטנים הרי אלו שלו ואמרינן בגמרא לא גדול גדול ממש ולא קטן קטן ממש אלא גדול וסמוך על שלחן אביו זהו קטן וכדרך שאמרו במציאה כך אמרו לענין ששנינו ומזכה להם על ידי בנו ובתו הגדולים אבל לא על ידי בנו ובתו הקטנים וכולי מפני שידן כידו וגדול הסמוך על שלחן אביו זהו קטן ודוקא גבי חבלה אמרינן דיעשה לו סגולה כיון דאית ליה צערא דגופא ומעלמא קאתי לה כדאיתא בהחובל. ובפרק חזקת תניא אין מקבלין פקדונות לא מן הנשים ולא מן התנוקות וכולי קבל מן האשה יחזיר לאשה מן הקטן יעשה לו סגולה וכולן שאמרו בשעת מיתתן של פ' הם יעשה כפירושן וכולי ומדקתני אין מקבלין פקדונות מהם משמע דמה שביד האשה בחזקת בעלה הוא ומה שביד התינוק בחזק' אביו ואם עבר וקבל מן האשה יחזיר לאשה דאימור משלה שאין לנו להחזיק אותה בגנבה כדפיר' רשב"ם ז"ל ולא שאנו מחזיקים אותם בחזקתה ודאי אלא ספיקא הוי הילכך למקום שנטל יחזיר תדע דקתני סיפא וכולן שאמרו בשעת מיתתן של פלוני הם יעשה כפירושן ואם לאו יעשה פירוש לפירוש' פירש רשב"ם אי לא מהימן ההוא נפקד שהפקדון הוא של אותו פ' יעשה פירוש אחר לפירושן שיחזיר לבעליהן של אלו ולא לאותו פלוני אלמא דמה שבידה בחזקת בעלה הוא. ואף על גב דבנמצאו מעות או מטלטלין ביד האשה והיא אומרת במתנה נתנו לי נאמנת כדכתב הרמב"ם ז"ל בפרק עשרים ושנים מהלכות דוקא כשטוענת כן בברי אבל על הסתם לא אמרינן שלה הוא אלא הכל בחזקת בעלה הם.
951
952וקרוב הדבר לומר שריבה זו בנעוריה בית אביה כל מה שבידה יהא נדון של אביה בתורת ודאי ולא בתורת ספק לפי שכתב הרא"ש בהלכותיו על האשה אם היתה נושאת ונותנת בתוך הבית אינה נאמנת לומר שלי הם ולא משל פלוני הן דהא אמרינן לקמן וכן האשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ואמ' שלי הם עליה להביא ראיה ולא מהימנה במגו דאי בעיא אמרה שהיא נפקדת משל אחרים ואם אינה נושאת ונותנת בממון של בעל אלא שמפקיד בידה כל אשר לו דינה כנושאת ונותנת ועליה להביא ראיה עד כאן לשונו. ומכאן נלמוד לבת העומדת בבית אביה וזנה ומפרנסה משלו שכל התכשיטין שעליה בחזקת האב הם עומדים דלהני מילי ודאי כנושאת ונותנת דיינינן לה כיון שרגילות הוא שהאב אינו נמנע מלתת לבתו תכשיטי זהב שיש לו כדי שתתנאה בהם ולא תהא נאמנת לומר שלי הם והו"ל קדשה בשל אחרים ולא הוו קידושין.
952
953אלא דהכא בנדון דידן אתרע לה חזקה לפי שגם אנו יודעים שזה המשודך שלח לה תכשיטי זהב שירים ונזמים וכיוצא בהם הילכך אם היתה טוענת כנגד אביה משל המשודך הם היתה נאמנת וגם כי אמרה נמי שלי הם מהימני' לה במגו ומכל מקום לגבי המשודך עצמו מהניא לה חזקתה שיכולה לומר הני דידי הם והנך שקלתינהו ולגבי אביה נשאר הדב' בספק ואין לנו לומר בודאי שהם שלה דנהי דאם הית' תופסתן וטוענ' ברי כן הית' נאמנ' אבל כל שלא טענה כל שכן כשהיא מודה אין חזקתה חזקה וכיון שהעדים אינם יכולים להעיד על כסף הקידושין משל מי הם לא יצתה אשה זו מחזקת פנויה כמו שהיתה ולא נאסרה במעשה קידושין הללו מן התורה אלא מיהו מדרבנן מיחש חיישינן לה לחומרא שהרי התוספות בפרק שני דכתובות אהא דתניא התם שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא דתרגמה אביי בעד אחד אומר נתקדשה וכו' דתרוויהו בפנויה קמסהדי וכולי והקשו בתוס' אמאי לא תנשא לכתחילה דהוה ליה לאוקמא אחזקתה. ויש לומ' כגון שאנו יודעים שזרק לה קידושין ומספקא לן אי קרוב לו אי קרוב לה והני תרי סהדי חד אמ' קרוב לו וחד אמר קרוב לה דכיון דודאי זרק הקידושין לית לן למימר אוקמה אחזקתה להתירה לכתחילה עד כאן לשונם ואף על גב דהכא לא ידעינן שזרק לה הקידושין אלא מפיהם של עדים והם עצמם מסופקים בכך והוי כמו קול ושוברו עמו ועוד דהכא אמרה ברי לי מכל מקום נראה דאף על פי כן אין לנו לומר העמידנה על חזקתה להתירה לכתחיל' בערוה החמורה אבל היכא דאין לנו שום הוכחה שנתרצת אלא מה ששתקה היכא דאיכא אמתלאה למיתלי דאימור משום הכי שתקה לא תהא שתיקתה כהודאה תדע דהא כי אמר לה כנסי סלע זה בפקדון וחזר ואמר לה התקדשי לי בו ושתקה אינה מקודשת אף על גב דאיכא הוכחה גדולה ממה שלא השליכתה משו' דאמרי' דהא דלא שדיתה סבר' מחייבנה באחריותיה אף על גב דמן הדין לא מחייבה דתימא ליה הרי שלך לפניך כדאמרינן בהאומנין אלא שכתב הר"ן ז"ל דהכי קאמר אימור דסברה דמחייבה וטועה היא בדבר וכן הא דאמרינן כי יהיב לה בתורת קידושין לאו כולי עלמא דינא גמירי וסברה מחייבה באחריותה אלמא היכא דאיכא למתלי תלינן ואין משתיקתה הוכחה הכא נמי אימור הא דשתקה משום דידעה שאין בדבריו כלו' לפי שהכסף של אביה אי נמי לפי שהוא משועבד לאביה בעד המעות שנתן למשודך ונמצא האב נטלו ולא נשאר ביד' כלום הילכך סברה שאין בדבריו ממש ולכך נטלה ולא חששה לדבריו כלל ואפילו בדשדיך לא חיישינן לה והדבר צריך תלמוד.
953
954החלק השלישי בעדי הקידושין. איכא למידק שאין עדותן מכוונת זו עם זו דבשנים הראשונים איכא הכחשה שהראשון רבי אהרן כהן העיד שאמר ואחר כך נתן והשני רבי שמואל אלגראנטי העיד שנתן ואחר כך אמר וכן שנים הראשונים לשלישי איכא הכחשה שהשנים העידו שאמר טומאלה פור קידושין לבד והשלישי הוסיף בעדותו שאמר טומאלה פור קידושין פארה מי. ואם נפשך לומר אמאי דאתכחוש אתכחוש אמאי דלא אתכחוש תתקיי' עדותן אם תמצא לומר דבלשון הזה אין צריך שיאמר לי דכי האי גוונא אמרינן בפרק חזקת זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה ואכלה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה אמר רב נחמן אוקי אכילה לבהדי אכילה ואוקי ארעא בחזקת אבהתא אמר לי' רבא הא עדות מוכחשת היא אמר ליה נהי דאתכחוש באכילתא באבהתא מי אתכחוש וקיימא לן כרב נחמן הכא נמי נימא דבמה שאמר פארה מי אתכחוש ותתקיים העדות במה שהעידו שניהם שאמר תקחי זה לקידושין. אין לך לומר כן דתנן בפרק היו בודקין אחד חקירות ואחד בדיקות בזמן שמכחישין זה את זה עדותם בטלה ותנן מעשה ובדק בן זכאי בעוקצי תאנה כגון שהרגו תחת התאנה ואמר להן תאנה זו עוקציה גסין או דקין ותניא נמי התם אחד אומר כליו שחורים וא' אומר כליו לבנים א' אומר סנדליו שחורי' וא' אומר סנדליו לבנים אין זה נכון. ואע"ג דרב חסדא דחי לה בסודר שחנקו בו ובסנדל שבעטן בו לא סמכינן אדחוייה וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק ב' מהלכות עדות. ולא דמי לזה אומר של אבותי וכו' דהתם עדות דאכילה ועדות דאבותיו תרי מילי נינהו. ואף על גב דאמרינן בפרק זה בורר עדות המכחשת זו את זו בבדיקות כשרה בדיני ממונות. מכל מקום דיני נשים כדיני נפשות דמיין אף על גב דאין בודקין עידי נשים בדרישה וחקירה כדאמרינן בשלהי יבמות דכיון דאיכא כתובה למשקל כדיני ממונו' דמיא והביא הר"ן ז"ל משם הרמב"ן דכיון דבזמן הזה ליכא דיני נפשות דמיא טפי לדיני ממונות ואפילו בארוסה דלית לה כתובה לא מפליגי' בה והוא הדין עידי קידושין אף על פי שעיקר עדותן להחזיקה בחזקת א"א מ"מ אפשר דדוקא לענין שלא להצריכם דרישה וחקירה דאיכא בהו נעילת דלת משום כתובה אבל אי אתכחוש בהו עדותן בטלה כמו בדיני נפשות דדוקא בדיני ממוכות דקילי הוא דאמרינן אף על פי שהוכחשו עדותן קיימת משום דמעיקרא לא נתנו לבם לדקדק בהם כיון שהוא עדות של ממון עבידי אינשי דטעי בהו אבל בדיני נפשות דחמירי והוא הדין ערוה דחמיר' מעיקרא מידק דייקי שיודעים חומר הדברים ועל כל פנים צריכים להעיד וסופן ליבדק בדרישה וחקירה וכי אתכחוש בהו הויא הכחשה גמורה וכן מוכח מתשובת הרא"ש בכלל מ"ו בהדיא והכי משמע דדיני נשים שוין לדיני נפשות בזה ממה שכתבו התוספות בפרק קמא דמכות אמתני' דנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה ואמר רבי יוסי במה דברי' אמורים בדיני נפשות אבל בדיני ממונות תתקיים העדות בשאר וכתבו התוספות היאך אנו מוצאים ידינו ורגלינו כשנותנים גט שיש במעמד קרובים והאי דומיא דדיני נפשות דשרינן א"א שיש בה מיתת בית דין. ותו דהכחשה זו לאו הכחשה דבדיקות היא כגון זה אומר כליו שחורים אלא בדרישות וחקירות היא שצריכים להעיד גופה דעובדא דקידושין היכי הוה בענין ובלשון ואם זה אומר קודם מתן מעות אמר וזה אומר אחר מתן מעות אמר או זה אומר שאמר לי וזה אומר שלא אמר לי הוי הכחשה בגופה של עדות כמו זה אומר חבית של יין וזה אומר חבית של שמן שאם כשדרשנום אמרו אין אנו יודעים עדותן בטלה הני מקרי חקירות ונוהגת אף בדיני ממונות וכל שכן בדיני ערוה. ואין לומר דמה שלא הזכיר העד שאמר פארה מי לא מקריא הכחשה דאפשר שלא שמע אין לנו לומר כן דעדי קידושין שהן תלוים בלשון לקיימן ולבטלן ועיין במה שכתב הרב הכהן ז"ל בחלק שלישי סימן ל"ג דמה שלא הזכיר מלת לי הויא הכחשה שעדות קידושין מתקבלת באייומים וגזומים ודייקי שפיר. ותו עדות ר' שמואל אלגראנטי הויא הכחשה גמורה בגוף הדבר של הקידושין אם נתן לה ואחר כך אמרה היא ואף על פי ששנים מכחישין אותו לא אמרינן אין דבריו של אחד במקום שנים בטלים דומיא דנמצא אחד מהם קרוב או פסול דתנן מקיש שלשה לשנים מה שנים וכו' אפילו הן מאה וכולי וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק שני מהלכות עדות היו העדים מרובים שנים מהם כוונו עדותן בחקירות ובדיקות והשלישי אומר איני יודע תתקיים העדות בשנים ויהרוג אבל אי הכחיש את שניהם אפילו בבדיקות עדותן בטלה עד כאן לשונו. וכיון שעדות רבי אהרן כהן שהעיד עמו נתבטלה בהכחשתו שוב אין עדותו מצטרפת עם עדות רי חיים פרץ אף על פי שהעיד ביום שלאחריו אם לא שהיו באים כת אחת בפני עצמה אז היינו אומרי' שאין דבריו של אחד במקום שנים.
954
955אלא שיש לגמגם כיון דלפי עדות רבי שמואל הנז' אין כאן קידושין דהויא שתיקה דלאחר מתן מעות ולאו כלו' הוא אין עדותו מצטרפ' לבטל עדות שני העדים המחזיקים אותה בחזקת מקודשת דאמרי' האי למעקר סהדותא קאתי ולא להעיד על הקידושין וכי אמרינן דעדים המכחישים זה את זה בדרישות וחקירות עדות כלם בטלה היינו דלדברי כולם קידושיו קידושין אלא זה אומר בכה וזה אמר בכה כיון שכולם עדים הכחשתו של אחד מהם פוסלת את כולם דהוה ליה כנמצא קרוב או פסול דמדין תורה עדותן בטלה אבל זה שלדבריו אינה מקודשת הוה ליה כעד אומר לא נתקדשה ושנים אומרים נתקדשה שאין דבריו של אחד במקום שנים או דילמא כיון שראה הקידושין ובא להעיד כדאמרי בעלמא גבי פסולי עדות דשיילינן להו לאסהודי אתיתו ולכאורה הוו קידושין דלאו כ"ע דינא גמירי שהרי אף בשתיקה דלאחר מתן מעות איכא מאן דאמר דהוו קידושין ועוד שהרי אמר לה קודם מתן מעות דברי קידושין אלא שהיו בלשון שאלה הילכך לא חשיב כאומר לא נתקדשה דההוא ודאי לבטל הקידושין הוא דאתא ולהכחיש את העדים אבל זה לקיים הקידושין בא אלא שהוכחש והכי מסתברא דאם לא כן אף בעדים שהוכחשו בחקירות ודרישו' תתקיים העדות בשאר שניחוש שזה שאמר בארירן הרגו לבטל דברי שאר העדים בא שיודע שעדותן מתבטל בכך אלא כל עדים שבאו להעיד על הדבר הרי הם עדות אחת להכחשה. ועל מה שבא בשאלה שיש חרם מימי עולם שלא ימצא שום עד בקידושין אם לא יהיה שם החכם מרביץ תורה בקהל והפרנסים. הנה ראיתי מה שכתב הרב המובהק כמה"ר שמואל די מדינה ז"ל שהואיל ועברו על חרם הקהל הם פסולים ונתבטלה עדות' לגמרי וגם ראיתי לרב סגן הכהנים ז"ל בתחילת הספר השלישי שאף הוא נראה בעיני חכמתו כן אלא שהוקשה בעיניו שמעשים בכל יום נעשים קידושין כאילו בפני הרבנים קדושים אשר בארץ המה ולא אחד בהם שהורה היתר מטעם זה לכך אמר דאפשר דטעמא דמילתא שאנו מקיימים עדותן לפי שלא נפסלו אלא מכאן ולהבא אחר שנתקדשה אבל בשעת הקידושין כשרים היו ומותיב הר' אנפשיה תיובתא מאותה שאמרו בפרק קמא דחולין השוחט בשבת ובי"ה אף על פי שמתחייב בנפשו שחיטתו כשרה ומוקי לה בגמרא אפילו במזיד והקשו התוספות אי במזיד איך שחיטתו כשירה יהא משומד לחלל שבתות ואסור לאכול משחיטתו עד כאן אלמא אף על פי שאינו נקרא משומד אלא על ידי שחיטה זו נפסלה שחיטתו ותירץ דהתם בשעת שהתחיל לשחוט כדי נטילת נשמה עבר על חילול שבת ושחיטה כשרה לא הויא עד גמר שחיטה אלו דבריו ז"ל ואיני רואה דבריו בזה אם במה שדן לומר שהם כשרים לפי שבשעה שנמצאו בעדות הקידושין כשרים היו ולא קדם להם פיסול אחר ולאחר הקידושין הוא שנפסלו גדולה מזו אמרו בפלוגתא דרבי יוסי ורבנן בשנים שהיו מעידין אותו שגנב והם מעידים אותו שטבח בעדות אח' בבת אחת תוך כדי דיבור והוזמו על הטביחה סברוה דכ"ע תוכ"ד כדיבור דמי רבנן סברי עד זומם מכאן ולהבא הוא נפסל וכיון דמההיא שעתא קמתזמי אטביחה דקמתזמי אתזום אגנב' דלא קמתזמי לא אתזום ור' יוסי סבר למפרע הוא נפסל וכיון דמיד כי אסהידו הוא דמפסלי כי אתזמו להו אטביחה אתזמו להו נמי אגנבה דהא תוך כדי דבור כדבור דמי והדר מוקי פלוגתייהו בתוכ"ד אי כדבור דמי או לא ודכולי עלמא למפרע הוא נפסל. אלמא למאי דאיפסיקא הלכתא כאביי דלמפרע הוא נפסל אפילו אמאי דמסהיד תחילה בתוך כדי דבור לא מהימן כל שכן בעדות עצמה. ועוד מוכיח מההיא דפרק חזקת שהבאתי למעלה האי אייתי סהדי דאבהתיה ואכלה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה דאמר רבא עדות מוכחשת היא זו והק' בתוספות והא הוא דאמר עד זומם מכאן ולהבא הוא נפסל ותרצו וכולי משמע דאי סבירא ליה למפרע הוא נפסל ניחא דמקרי עדות מוכחשת ולא להמני אף אאבהתיה דאסהידו מקמי אכילה ולרב נחמן אף על גב דקי"ל למפרע הוא נפסל ניחא דהני לא אתכחוש לגמרי ע"י הזמה שנאמר בודאי עדים פסולים הם אלא שלא כוונו עדותם זה עם זה ובענין אכילתא מכוונת היא ועוד ראי' מההיא דמייתי בפרק חזקת אמתניתין דכל חזקה וכו' לא נחלקו ב"ש וב"ה על ב' כתי עדים שא' אומר מנה ואח' אומר מאתים שיש בכלל מאתים מנה על מה נחלקו על כת אחת אומר' מנה ואחת אומר' מאתים שב"ש אומרי' נחלקה העדות וכולי והקשה ריב"א לב"ש דבכת אחד נחלקה העדו' דחשיב להו עדות מוכחשת ואפילו בב' כתי עדים נמי תבטל עדותן דהוה ליה נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה אפילו הן מאה. ותרצו דב"ש כרבי יוסי ס"ל וכו' ואם תמצא לומר שלא נפסלו העדים אלא מכאן ולהבא לאחר עדותן ובשעת העדות כשרים היו היכי מדמו ליה התוספות לנמצא אחד מהם קרוב או פסול שנפסל בכך עדות הכשרים שעמהם ותו עדיין לא הועיל הרב ז"ל במה שאמר שבשעת הקידושין כשרים היו ולא נפסלו עד אחר הקידושין שהרי בשעת העדות עכשיו פסולים גמורים הם דתחילתו וסופו בכשרות בעינן כמו היה יודע לו עדות עד שלא נעשה חתנו וכו' וכיון דהשתא מיהת רשיעי נינהו לא מקבלים סהדותיהו כלל דלא מצי משוי נפשייהו רשיעי גם בהא דפרקה לההיא דהשוחט בשבת ובי"ה דטעמא משום דבשהתחיל לשחוט כדי נטילת נשמה עבר על חילול שבת ושחיטה לא הויא עד גמר שחיטה אין פירוקו נכון דבהתחלת שחיטה אף על פי שנעשית חבורה לא מחייב דמקלקל הוא ותנן בהאורג כל המקלקלים פטורים ודוקא בשחיטה חשיב תיקון כדכתבו שם התוספות שמוציאו מידי אבר מן החי ומכשירו לאכילה הילכך חילול שבת והכשר שחיטה באים כאחת. ואעיקרא דדינא פירכא דנראה לי שיש לפקפק בפיסולן של עדים אלו הואיל ואפשר היה שיעידו על הקידושין ולא ימעלו בחרם כגון שלא הוזמנו מתחילה לכך אלא שזרק לה קידושיה פתאום אי נמי שלא הוגד להם החרם שהחרימו כדאמרינן בעלמא איכא דלא ידעי באכרזתא ואף על פי שבנדון זה הדבר מוכיח מתוכו שמזידים ומכוונים ולא מכל מקום בהא מילתא פלגינן דיבורא ונאמנין הם שנתקדשה ולא נאמנין הם שעברו על החרם במתכוונים דומיא דהא דאמרינן בפרק קמא דסנהדרין פ' רבעו לרצונו דקיימא לן כרבא דס"ל הוא ואחד מצטרפין להורגו דפלגינן דבורא שנאמין אותם על האחר ולא נאמין אותם לפסול עצמו דאדם קרוב אצל עצמו ואע"ג דאמרי' בפ"ב דכתובות אהא דהעדים שאמרו כתב ידינו הוא זה אבל אנוסי' היינו וכו' דאם אמרו אנוסי' היינו מחמ' ממון אינם נאמני' מ"ט אין אדם משים עצמו רשע כבר הקשו התוספות קושיא זו דמשמע לכאורה דפליג אהא דפ' קמא דסנהדרין ולפי התירוצים שכתבו התוספות שם בכתובות נ"ד לא דמיא לההיא אי משום דקייום שטרות דרבנן אי נמי דאונס נפשות לא שכיחא אי נמי דמחמת ממון ומחמת נפשות הוי פירוש דאנוסים והכא הוי דבור בפני עצמו ומיהו לפי מה שתרצו דמיד שאמרו אנוסים באו לומר שלא ראו את המלוה ומפסלי תיכף אי לאו שיעשו פירוש לדבריהם ולפי זה יש לומר כאן דמיד שהעידו שראו הקידושין עושין עצמן רשעים עד שיפרשו שלא הוזמנו לכך והך משמעות עדיף טפי מאנוסין היינו שעושין עצמן רשעים בכך אף על גב דסתם אונס לא משמע אונס ממון וגם למה שתרצו התוספות בסנהדרין דאתיא כמאן דאמר ביש כוחלין דלא פלגינן דבורא בחד גופא הילכך אנוסים היינו מחמת ממון אי פלגינן לומר דמחמת נפשות היה איכא למימר הוי כחד גופא והכא נמי אי פלגינן לומר שראו הקידושין אב' לא היה ברצונם או שוגגים היו הוה ליה כחד גופא איברא שמצאתי להרשב"א ז"ל בתשובותיו סי' תקנ"ב בענין שאמרו שמע אפי' מעוף הפור' שנטמא' יוציא ויתן כתובה אם הובא החשוד אם לא נאמינהו משום דאין אדם משים עצמו רשע. תשובה מסתברא דאמרי' ביה פלגינן דבורא ואין אנו דנין אותו כאילו העיד שהוא עצמו בא עליה אלא כאילו העיד שזנתה כההיא דפ' רבעני ע"כ ונראה דמאי חדוש דבשלמא פ' רבעני לרצוני כי פלגי' דבורא פ' רבעני ש"ד ואינו משמע לדצונו אבל אם היה אומר אני רבעתי את פ' לרצונו כי פלגינן דבורא לומר אני רבעתי את פ' הרי משים עצמו רשע דאין קישוי אלא לדעת ולא פלגינן בכה"ג פ' נרבע מאחרים איברא דאשכחן נמי דפלגי' דבורא גבי הרגתיו דפ"ב דיבמות לת"ק מהימני' ליה שנהרג ולא שהוא הרגו ובזה אפשר לומר דהא דאמרינן לא פלגינן דבורא בחד גופא היינו במעידים על דבר אחר כגון אנוסים היינו מחמת ממון שהאונס והממון באדם א' אבל כאן שאומרי' פלונית נתקדשה לפלוני עיקר עדות זה על גוף המתקדשת הוא ונאמין אותם בזה ולא נאמין אותם על עצמן במה שאומרי' שכוונו להעיד ועברו על החרם וכן פלוני רבעו שעיקר העדות הוא לחייב את הרובע שאין העדים צריכים להעיד את מי רבע ופלגינן דבורא שרבע ולא את עצמו והוא הדין הכא גבי שטר אם היו יכולים לומר לא לוה פלוני מפלוני ונאמר להם כיצד חתמתם בשטר ואמרו אנוסים היינו היה לנו להאמינם במה שאומ' לא לוה ולא במה שאו' אנוסים אלא דהתם א"א להעיד כן דאין לא ראינו ראיה והשתא שאומרי' לבטל עדותן אנוסין היינו נמצא שעל עצמן הם מעידים שחתמו את השטר באונס ממון ולא פלגינן דבורא בחד גופא זהו מה שנראה לע"ד בזה אבל מה אעשה שהרב מהר"ר שמואל די מדינה ז"ל מורה בה להקל מטעם פיסול העדים.
955
956וגם ראיתי לרבני הדור אשר היו מלפנינו נתחבטו בענין החרם הזה אף על פי שלא הטילו חרם על העדים אלא שהחרימו שלא לקדש דיש מי שאמר דהויא הפקעה לקידושין כמו שכ' הרב הגדול כמהר"ר יעקב בירב זלה"ה שחכמים כשהתקינו התקנה לא היתה כוונתם אלא להפקיע הקידושין דאם לא כן מה הועילו חכמי' בתקנתם. אף על פי שהריב"ש היה מצריך גט לחומרא לא מן הדין אלא מצד חומרא והרב רבי דורן כתב שהיה מסתפק אם כוונתם בזה החרם להפקיע הקדושין או להחרימ' לבד. ואין ספק בעדים הללו שעברו על החרם שהרי המקדש הזמינם לכך מתחילה כמו שנר' מדברי הר' אהרן שאמר לו שלא היה רוצה להמצא עם הר' חיים לבדם בקידושין פן תלעוז עליהם מדינה ואז הביא גם להר' שמואל אלגרנטי. וגם בשעת הקידושין אמר קודם טומרלאש פור קידושין ואז היה להם להמלט לברוח. גם ראיתי לרב המובהק מהר"ר אליהו ן' חיים ז"ל הכניס לנו ספק אחר שיש מי שאמר דהוי בכלל הא דאמרינן כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני שכן נמצא במרדכי על אדם שנשבע שלא למכור דבר פלוני ועבר ומכר איברא שזה כעשר שנים כתבתי לחכם אחד מויניציה שחשב לומר כזאת על חרם הקהל ואספתי עליו חבילות תשובות מכמה שמועות שסותרים ענין זה וישתקע הדבר ולא יאמר.
956
957ואחר שנתבררו כל הני רעותי וכמה תייוהי שנמצאו בקידושין צריך לבאר כל ספק קידושין היכי דיינינן להו משום דאמרי' בפרק קמא דקידושין נתן הוא ואמרה היא ספיקא הוא וחיישינן מדרבנן וכתב הר"ן ז"ל והאי לישנא מספקא לי טובא כיון דספיק' הוי הו"ל ספיק' דאורייתא והיכי קאמר וחיישינן מדרבנן הא מדאורייתא נמי איכא למיחש וכו' עד והרמב"ם כתב נתן הוא ואמרה היא הרי זה ספק מקודשת ולא הזכיר מדרבנן ולפיכך אני מסתפ' דכל ס' קדושין אם צריכ' גט מדאורי' או לא דאפשר דמדאוריית' שרי משום דאיכ' למימ' העמד אשה על חזקתה דמ"ש מכל תיקו דממונ' דאמרי' בה העמד ממון על חזקתו וכו' הכא נמי מדינא אית לן למימר הכי שתהא מותרת להנשא אלא שמפני חומר ערוה אסרוה מדרבנן ומ"ה אמרינן הכא ספיקא הוי וחייש' מדרבנן. אבל הרי"ף כתב לקמן בפירקין דבעיא דרב מארי דסלקא בתיקו והוה ליה ספיקא דאורייתא ולחומרא וצ"ע עכ"ל. ולכאורה משמע שהר"ן ז"ל נסתפק בכל ספק קידושין אי מדאורייתא מוקמינן לה אחזקת פנויה או לא ואין זה נראה דודאי מדאורייתא אוקי מילתא אחזקתה דהא בפרק ארבעה אחין גבי ספק קרוב לו ספק קרוב לה מסקי' דתרי ותרי ספיקא דרבנן דמדאורייתא מוקמינן לה אחזקתה אף על גב דאיכא כת אחת דאמרי נתקדשה ולא הוה ליה לאוקומיה אחזקתה כדס"ד דתלמודא דאמר אי בשני כתי עדים תתייבם ואין בכך כלום ומפרקינן קיימי עדים ואמרו קרוב לה ואת אמרת תתייבם ואין בכך כלום ומסקי' דתרי ותרי ספי' דרבנן דכיון דאיכא כת אחת דאמרי קרוב לה גבי קידושין לא מוקמינן אחזקתה וכלשון ראשון שכתב רבינו יצחק ז"ל דתוס' דלפי המסקנא בקידושין בכת אחת דמספקא לן אי קרוב לו אי קרוב לה שריא להתייבם משום דאיכא למימר העמד אשה על חזקתה אלא שכתב ומיהו ודילמא בעלמא קאמר ושוב בלשון שני העלה דבין בכת אחת בין בשתי כתי עדים לפי המסקנא הכל הוי ספיקא דרבנן דמחמרינן בהו מדרבנן ואפילו לדברי הפוסקים דתרי ותרי ספיקא דאוריית' היינו מטעם דמפ' התם בגמרא קיימי עדים ואמרי וכו' דלא אמרינן אוקמא אחזקתא כיון דאיכא שני עדים דמפקי לה מחזקת פנויה אבל בכל ספק דעלמא מוקמינן לה אחזקה קמייתא.
957
958גם מההיא דפרק שני דכתובות מוכח גבי ספק קידושין דאמרי' תרוייהו בפנויה קמסהדי והאי דקאמר נתקדשה הוה ליה חד ואין דבריו של א' במקום שנים ופי' התוס' כגון שאנו יודעים שזרק לה הקידושין והני תרי סהדי חד אמר קרוב לו וחד אמר קרוב לה וכיון דודאי זרק לה הקידושי' לית לן למימר אוקמה אחזקתה להתירה לכתחלה אף על גב דמדאורייתא אוקמה אחזקתה. ובפרק האומר גבי אם דינאי דאמרינן מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני דאשתבאי הק' רש"י נימא אוקי תרי בהדי תרי ואוקי אתתא בחזקתה. ותירץ דאם דינאי לא היתה לפנינו ובנה זה אין לו חזקה בכשרות. והתוס' תרצו דמכל מקום אסורה מדרבנן דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא. ותו הר"ן ז"ל עצמו בריש ההיא סוגיא דכתובות דאמרינן מכדי תרי ותרי נינהו הבא עליה באש' תלוי קאי כתב איכא מאן דבעי לאוכוחי דהלכתא כההיא לישנא דאמרינן בפרק ד' אחין דתרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא אמרינן אוקי מילתא אחזקתיה ומשום הכי הבא עליה באשם תלוי קיימא וכולי עד והא ודאי ליתא דבמסקנא דשמעתא דיבמות סלקא דתרי ותרי ספיקא דרבנן משום דאוקי אתתא אחזקתה ושמעתין לא קשיא דתנא ודאי בדקיימה בחזקת א"א מיירי וכולי עכ"ל. הרי שהר"ן ז"ל לא נסתפק לו באיסור ערוה אי לא מוקמי' אחזקה מן התורה שהרי אפילו בתרי ותרי דאיכא למימר דלא מוקמינן אחזקתה משום שהוחזקה באיסור על ידי שני עדים ואפילו הכי פשוט לו כמסקנא דיבמות דמדאורייתא מוקמינן אחזקתה כל שכן בספיקא דעלמא דאזלינן בתר חזקה כדילפינן לה בפרק קמא דחולין דמן התורה אוקי מילתא אחזקתיה אפי' לקולא מויצא הכהן מן הבית והסגיר את הבית וכו'. לכך נראה שהר"ן ז"ל לא נסתפק בדין זה אי אמרינן אוקי אתתא אחזקתה ולא הצריך עיון אלא דברי הרמב"ם ז"ל ודברי הרי"ף שנראין לכאורה דלא מוקמינן לה אחזקה מן התורה ממה שכתב הרמב"ם ז"ל הרי זו מקודשת בספ' ולא אמר וחוששין לה מדבריהם מדאמרינן בגמרא וחוששין מדרבנן. ומיהו הרמב"ם ז"ל לפי שיטתו אין דבריו כאן צריכין עיון לפי שהוא ז"ל סבור בכל דיני הספיקות שאין בהם איסור תורה כמ"ש בשלהי הלכות כלאים וכבר ביארנו בהלכות ביאות אסורות שכל איסור ספיקות מדברי סופרים ולפיכך הקלו בספק עכ"ל אף על פי שאין שם טעם להעמיד דבר על חזקתו וזו מחלוקת ישנה היא ונתלים בזה שרשים רבים ולמה היה לו לרב ז"ל לפרש כאן בספק קידושין שאיסורא מדרבנן מאחר שכבר פירש שהוא ספק דהשתא היכא דליכא לי חזקת התר שרי מדאורייתא היכא דאיכא למימר אוקמא אחזקתה דחזקה דאורייתא היא לא כל שכן הילכך סתמו של הרב ז"ל כפירושו ואין ספק כלל בדעתו אחר שכבר ביאר גדולה מזו במקום אחר גם מה שכתב הרי"ף והוה ליה ספיקא דאורייתא ולחומרא ה"נ הוה ליה ספיקא דאורייתא ומדרבנן אזלינן בה לחומרא.
958
959ואי קשיא שההוכחה שהוכיח הר"ן ז"ל במ"ש מכל תיקו דממונא דאמרי' ביה העמד ממון על חזקתו נראה דלא הויא הוכחא דחזקת ממון עדיפא מחזקת הגוף כדמוכח בפרק מי שמת דתנן לא כתב בה ש"מ הוא או' ש"מ היה והם אומרי' בריא היה ר' מאיר או' אם בריא הוא עליו להביא ראיה שהיה ש"מ וחכמי' אומ' המוציא מחבירו עליו הראיה אלמא רבנן לא חיישי לחזקת הגוף דבריא הוא במקום חזקת ממון. ובסוף פרק המדיר בשמעתין דכלה אמרינן לא תימא רבי יהושע לא אזיל בתר חזקה דגופה כלל אלא כי לא אזיל רבי יהושע בתר חזקה דגופא היכא דאיכא חזקת הגוף וחזקת דגופה עדיפה מחזקת פנויה כדמוכח התם גבי מומין כדכתבו שם התוס' דמהני חזקת הגוף אע"פ שיש חזקה אחרת כנגדו דהיינו העמידנה בחזקת פנויה א"כ היכי מדמה הר"ן ז"ל חזקת פנויה לחזקת ממון דעדיפה טובא. נראה שעיקר ראיית הר"ן ז"ל היינו ממה שכתב שהסכימו כל גדולי האחרונים שאפילו תקפו תובע מוציאין אותה מידו והיינו משום דמוקמינן ממונא בחזקת מרא קמא ומפקינן לה מיד התוקף והיינו דומיא דחזקה קמייתא דפנויה אבל חזקת ממון דעדיף מחזק' הגוף היינו הוצאת ממון מיד בעליו הראשונים. נמצינו למדין מדברי הר"ן ומדברי הרמב"ם ומדברי התוספות דאפילו תימא בכל איסורי תורה ספיקו אסור מן תתורה בספק קידושין אין בהם איסור תורה כלל דאוקמי' לה אחזקתה ואצ"ל לדברי הרמב"ם והראב"ד וכמה מרבוותא דס"ל דכל ספק איסור תורה אינו אלא מדבריהם ובתר הכי אזלינן בהו לקולא.
959
960ותו היכא דאיכא ספק ספיקא שרינן לכתחילה בכל איסורי תורה כדפרכי' בפשיטות בפרק קמא דכתובות גבי האו' פתח פתוח מצאתי נאמן לאסרה עליו אמאי ספק ספקא הוא ואפי' גבי ע"ז דחמירא טובא אמרי' בריש פרק כל הצלמים דטעמא דשברי צלמים מותרים משום דאימור עבדום אימור לא עבדום ואם תמצא לומר עבדום אימור בטלום. ובריש פרק כל הזבחים שנתערבו אמרינן דשמואל אסר ס"ס ולא משכח תנא דס"ל כוותיה אלא רבי יהודה אלמא רבנן ס"ל כל ס"ס אסור והרשב"א ז"ל בתשובותיו סי' ת"א הרחיב מאד לדבר בענין ס"ס וביאר דאפילו היכא דאתחזק איסורא מתירין בו ס"ס אפילו בע"ז החמורה כדמייתי מטבעת ע"ז שנפלה לרבוא ורבוא לרבוא וכו' יעויין בה כל שכן היכא דאתחזק היתרא דאשה זו בחזקת פנויה היתה. ועוד לו ז"ל בתשובה אלף רי"ו בדבר ערוה על נערה שנתקדשה ומיאנה ואנו מסופקים במספר שנותיה שיש לחוש שמא כבר הגיעה ומקודשת דבר תורה ואם נבדקה ולא מצאו לה סימנים אנו חוששין שמא נשרו וכתב אלא שיש להתיישב בזה לפי שיש לומר שיש בזה שני ספקו' ס' הגיעה ס' לא הגיעה ואם תמצא לומר הגיעה ספק הביאה סימנין ונשרו ספק לא הביאה וכל ס"ס אפילו בשל תורה לקולא ואף על פי שסיים ואמר ואפ"ה איני רואה בזה להקל כי יש עוד להתיישב בדבר לא נסתפק בכלל התפו' בידו דכל ס"ס לקולא אלא נסתפ' באותו נדון כמו שביארתי במקום אחר בתשובה שאין ראוי לקרותו ס"ס. חדא דאם תמצא לומר הגיעה לכלל שנים תו לא מספקינן אם הביאה סימנין דסמכינן אחזקה דרבא דאמר כל אשה שבאה לכלל שנותיה חזקה הביאה סימנין אף על גב דלא סמכינן אהך חזקה גרידתא להקל בשל תורה שלא להצריכה חליצה מכל מקום להחמיר סמכינן עלה אי נמי דשנים וסימנים חד מילתא הוא שאינה מוחזקת בגדולה אלא בשניהם ושם גדולה חד הוא ויש ראיות לכל זה אין כאן מקומן והר' המובהק מהר"ר יוסף ן' לב ז"ל בח"ב מתשובותיו סי' ז' נכנס להתיר לבט' הקידושין מטעם ס"ס ושוב כתב אפשר לדון להחמיר לחוש לדברי רבינו ברוך שהביא במרדכי דפרק החולץ שמצא ד' מקומות שיש בהם ס"ס והלכו בהם להחמיר והרב עצמו בח"א בתוך הכללים הביא הא דרבינו ברוך וכתב הרב הנז' דכי מעיינת כולהו הוו ס"ס שאינו מתהפך שמצא משם התוספות שכל ס"ס שאינו מתהפך דנין אותו לחומרא. ואני בעניי אף על גב דהאי כללא דמטו בה משם התוספות לא שמיעא לי כלו' לא ס"ל מכל מקום אותם הארבעה מקומות ישבתים כל חד וחד לפום דוכתיה שאין להתיר בהם מטעם ספק ספיקא כמ"ש אצלי במ"א אין לי מקום כאן להאריך אבל רואה אני ברבני הדור שלפנינו שעושים סניפים בטעמים אשר אין ראוי להתיר על אחד מהם לבדו ובהתתברם ובהצמדם יחד רואים להתיר דהו"ל כתרי ספיקי. וראיתי לרב המופלא כמהר"ר אליהו ן' חיי' זלה"ה אשר ידענוהו ירא הוראה וספיקי דגברי גריס וחייש לחומרין ובסי' ס"ח על עסקי קידושין נכנס בקצת ספיקות שנסתפק שם כפי עניינים והקדים כי מאחר דאיכא הכחשה בקידושין הוה ליה ספיקא ולא מבעיא למאן דאמר תרי ותרי ספיק' דרבנן דמדאורייתא מוקמינן אחזקתה אלא אפילו למאן דאמר ספקא דאורייתא באנו למחלוקת הראשונים באיסור הספקות של תורה אם אסורין מדאורייתא וכתב ומעתה כל ספק שנסתפק אם עדות עידי הקדושין בטלה אם לאו יש מקום להקל בענינם שאין איסורן אלא מדרבנן וכענין דמקלי' בספק ספיקא ע"כ ובחתימת הוראתו סיים בלשון הזה סוף דבר הן רבים עתה צידי הספק אשר מפניהם יצא ביטול הקידושין האלה וראוי לסמוך עליהם במעשה כזה ע"כ דבריו ז"ל.
960
961והנני חוזר בקצרה על כל שברים ושברי שברים שנשתברו קידושין הללו להזכירם זכרון פשוט אחד לאחד למען ירוץ קורא בהם. ראשונה יש צד להתיר מטעם דהויין ידים שאינן מוכיחו' לא באיש המקדש ולא באשה המתקדשת דאפילו בשידוכין כה"ג לא הויין ידים. ואם תמצא לומר דהויין ידים איכא למימר שאין שם לשון התפסת קידושין במה שאמר טומאלה פור קידושין כמו שכתב הרב רבינו ישעיה ז"ל וכמו שכתבו כל חכמי פריוינצייא ואף הריב"ש מודה בזה.
961
962ואם תמצא לומר שיש שם לשון קידושין איכא למימר שאין שתיקותה כהודאה לפי שהיא תבעתם תחילה שלא בתורת קידושין והוא אמר לה בלשון שאלה ולא השיבה אפילו תימא דאם חזר ואמר הרי את מקודשת חיישינן לה הכא שאמר תקחי אין זה הלשון גמר קידושין מוחלט ואיכא למימר אדבורא קמא סמכה. ואם תמצא לומר ששתיקתה הודא' גמורה היא עדיין יש לספק שמא אין כסף הקידושין שלה אלא של אביה לפי שאין לה חזקה לגבי האב והוה ליה כקדשה בגזל דעלמא ומוקמינן אתתא בחזקת פנויה מן התורה. ואם תמצא לומר שהכסף שלה יש להקל בענינין אלו לומר דלא מקרי שדיך כל שכן בנדון דידן שלא היה שם פרסום ולא גילוי דעת הבת אלא שנשק החתן ידי אבי הכלה והחזיר לחתן חפציו שהיו אצלה מקדמת דנא ומטעם זה יש להקל אפילו אם הצמידים שלו כל שהיו ביד אביה בתחילה במשכון על המעות המדודים שנתן לו ועוד היום כשנתרצה לתת לו בתו לבו בטוח על החפצים. ואם תמצא לומר שלא היה שם שום ריעותא בלשון ולא בכסף אכתי איכא רעותא בעדות העדים שהיא מוכחשת בחקירות ודרישות מפני עדות הר"ש אלגראטי שהעיד שאמר לה אחר מתן מעות והעד הא' אמר קודם מתן מעות ומפני הר' אהרן שהעיד שאמר פארס מי והראשוני' לא העידו כן ואת"ל שלא היתה הכחשה ביניהם עדיין יש לומר שנפסלו העדים לפי שעברו על ההסכמה ואת"ל שלא נפסלו מפני כן עדיין יש ספ' אם הופקעו הקידושין בכח ההסכמה משום דאפקעינהו רבנן לקידושי מיני' או משום דעבר אמימרא דרחמנא.
962
963כל אלה חיברו לזרות ולהבר ענייני קידושין הללו דידיע פחתייהו לממחי בהו כמה עוכלי בעוכלה וכתותי מכתת שיעורייהו ואולם יש ויש בהם טעמים להתיר בבירור והשאר מידי הני ספיקי לא יצאו דאזלינן בהו לקולא. ובכן אם יסכימו בעלי תריסין היושבים על כסא ההוראה אין לחוש לקידושין הללו והאשה הזאת מותרת להנשא בלא גט ומי שחותמו אמת ינחנו בדרך אמת ויפרוש לנו עטרת שלום ואמת נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
963
964שאלה הגם הלום ראיתי אחרי רואי מה שכתב החכם השלם נר"ו בענין קידושין אלו וראתה חכמתו לספק בדבר ד' ספיקות ובכלן חוכך להחמיר הספק האחד במה ששאלה ממנו תן לי המאנילייא ואחר כך אמר לה שי טילה דארי טומארלאש פור קידושין בלשון שאלה ושתקה שמוכח מדברי הרשב"א דלא הוו קידושין בשתיקה עד שתאמר הן והקשה לדברי הרשב"א היכי מתיישבה ההיא דאמרי' בפרק קמא דקידושין ההיא אתתא דהות מזבנה וורשכי וכולי ולמה הוצרך רב נחמן לומר מטעם דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי תיפוק לי משום דאמרה מעיקרא הב וגם שאמר לה בלשון שאלה ותירץ דכי אמר רב נחמן מטעם דדידה שקלה היינו אפילו לא אמר בלשון שאלה והוא הדין אפילו אינו גזל ואמר בלשון שאלה ושתקה אינה מקודשת. ודון מינה ואוקי באתרה בנדון דידן שאפילו אמר בלשון שאלה ושתקה בדשדיך הוו קידושין והביא ראיה מדברי רש"י שכתב בדשדיך כי שתקה משום דניחא לה הוא הכא נמי כי שידך ושתקה משום דניחא לה הוא. ומיהו הריטב"א כ' ומקניא ליה מאי דחטיף מינה וכן כתב הרא"ש אלו דבריו בספק הזה.
964
965תשובה הא דקשיא ליה על דברי הרשב"א מההיא עובדא דהות מזבנה וורשכי דמקהי בה אקהיתא בשוקי ובברייתא אי קושייתי הקושיא פרוקיה לאו פרוקה הוא. חדא דהא מעשה שהיה בלשון שאלה הוא דקאמר לה ולמאי אצטריך רב נחמן לטעמא דדידה שקלה. ותו מאי פריך רבא לרב נחמן מההיא דקדשה בגזל וחמס וכולי דילמא שאני התם דגליה דעתה מעיקרא דקפדה על שלה שהרי אמרה לו הבה ניהלי ולהכי אמר רב נחמן דסמכא אדבורא קמא ודידה שקלה וס"ל דשתיקה לחודה במילתא דלא הוי גזל דידה הא חיישינן לה אלא דקושיא מעיקרא ליתא ותחילה אומר כי לא על הרשב"א ז"ל תלונותיו במה שהביא הר"ן ז"ל משמו דאפילו לא אמרה איהי מעיקרא מידי אינה מקודשת כיון דאמר לה בלשון שאלה ואיהי לא מהדרא ליה אין אלא אמרה הבה מיהב בענין זה משמע לי דאי שתקה בשעת שאלה וכשחזר ואמר לה הרי את מקודשת לי בזה וקבלה בשתיקה מקודשת דליכא שום גילוי דעת לבטל מעשה קבלת הקידושין כיון דמעיקרא לא אמרה מידי ודוקא לדברי התוספות שכתבו דלשון הב לישנא מעליא הוא דהא מהני בתנהו לאבא ולאבי' אלא דשאני הכא שאמרה מעיקרא הב שלא בתורת קידושין וכששאל לה אי יהיבנא לך מקדשת לי ואמרה הב איכא למימר דאדעתא דמעיקרא קאמרה לפי זה הוא הדין אם שתקה שאין שתיקתה כהודאה שהרי גלתה דעתה מעיקרא דשלא בתורת קידושין היתה תובעת אותו ולא ראינו דבר שיורה שחזרה בה מדעתה הראשון וכן מוכח מדברי הרמב"ם ומלשון הטור כמו שכתבתי במקום אחר.
965
966אבל לפי מה שחדש הרשב"א ז"ל דאע"ג דלא אמרה מעיקרא הב כיון שאמר לה בלשון שאלה והיא לא מהדרא אין מקדשנה אלא אמרה הב או הבה מיהב אפילו חזר ואמר הרי את מקודשת לי בזה לא מהני היינו מן הטעם דמוכח מדבריו למסתכל בהם דבמה שהשיבה הב נדרשה ללא שאלו שהוא לא שאל אם יתנו לה כדי שתצדק תשובתה לומר הב אלא שאל לכשיתנהו לה אם תתרצה להתקדש לו ואם איתא דמרצה היה לה להשיב אין מקדשנא לך מדלא מהדרא הכי אלא אמרה הב הכי קאמרה בקידושין לא ניחא לי אלא במתנה ולפיכך אפי' חזר ואמר התקדשי לי אינה מקודשת אבל אם כששאל לה שתקה וכשחזר ואמר לה התקדשה לי קבלה בשתיקה אע"פ שאין משתיקתה הוכחה שנתרצית מכל מקום מעשה קבלת הקידושין הויא הוכחה מעליא.
966
967ומיהו לדברי הרמב"ם והטור דהיכא דאמרה מעיקרא הב אע"פ ששתק' בשעה ששאלה לא מקדשה כל דלא אמרה אין בפי' היה אפשר להקשות מה שהקשה החכם השלם נר"ו מההיא עובדא דהוה מזבנה וורשכי דהתם נמי איהי אמרה ליה מעיקרא הב וכששאל לה אי יהיבנה לך וכו' שקלתה ואשתיקה ואי לאו מטעמא דגזל דידה הוא היה לנו לומר דהוו קידושין. הגם הלום ראיתי אחרי רואי פסק לאחד מגדולי חכמי הדור ספק בנדון זה ארבעה ספקות ואע"פ שבאו דבריו בארוכה איני מקבל על עצמי להטפל זולתי בעיקר חלוקי הדין ואף גם זאת בקצרה לאפס פנאי ומה גם כי כבר הארכתי למעניתי בקונטריס שכתבתי בענין החטיפה הביא החכם השלם כמה"ר אברהם מונסון נר"ו ההוא עובדא דהות מזבני וורשכי וכו' ועלה לו מתוך פלפולו לתרץ השמועה לדברי הרשב"א דכתב דכל דאמר בלשון שאלה אע"פ שאינו גזל לא הוו קידושין בשתיקה עד שתאמר הן וכתב דכי אמר רב נחמן יכולה למימר אין שקלי וכו' היינו אפילו לא אמר בלשון שאלה והוא הדין אפי' אינו גזל אי אמר בלשון ושתק' אינה מקודש' ודון מינה ואוקי באתרה בנדון דידן שאפילו אמר בלשון שאלה ושתקה בדשדיך הוו קידושין והביא ראיה מדברי רש"י שכתב בדשדיך כי שתקה משום דניחא לה הוא הכא נמי כי שתקה בדשדיך משום דניחא לה הוא. ומיהו הריטב"א כתב ומקניא ליה מאי דחטיף מינה וכן כתב הרא"ש.
967
968תשובתי ההיא דרב נחמן לא להרשב"א לבד קשיא דכמה רבוותה כת' דכשאמר לה בשעת נתינה לשון שאלה לאו כלום הוא אלא יש להעמידה דלא סבירא להו כרבינא דהב אשקי שדי הוו קידושין והוא הדין שתקה אי נמי יהיבא לך בניחותה קאמ' כלומר בתנאי שתתקדש לי ומדברי הרמב"ם ז"ל מוכח דאף אם שתק' בששאל לה אינה מקודשת וכן מוכח מדברי התוס' והרשב"א ז"ל חדש דאפילו חזר ואמר בשעת נתינה התקדשי לי אינה מקודשת. ומיהו דוקא כגון שכששאל אי יהיבנא וכו' אמרה הב דמשמע שנדרשה ללא שאלו שהיה לה להשיב הן אבל היכא דמעיקרא לא אמרה לו הב וכששאל שתק' וכשחז' ואמר לה התקדשי לי קבלה בשתיקה מקודשת גמורה הויא שהרי אין כאן גילוי דעת שאינה חפצה להתקדש אבל כששאלה היא מעיקרא ואמרה הב וכששאל לא שתקה אפשר דאפי' חזר ואמר התקדשי לא מקדשה דעל דעת הראשונה קבלה ואף הרשב"א ז"ל יודה בזה ואין לזה מחלוקת ואכתי לדברי הכל קשה בההיא עובדא דוורשכי לימא טעמא משום דעל דעת הראשון הוא דאמרה. ויש לומר דאי שתק' הכי נמי אבל התם עשתה מעשה תיכף ושקלתה בשעת שא"ל מתקדשת לי ואין לך מעשה מוכיח גדול מזה והרב מהר"ר שלמה הכהן ז"ל ס"ב סי' קכ"ח פסק להתיר בטעם זה לבדו אם לא שנסתפק אח"כ בלשון שאמ' אבי הכלה ומה שהשוה דין זה לקדשה בגזל דידה דבשדיך מקודשת לא דמי דהתם אין לנו שום ספק ברצונה דודאי רצונה להתקדש כמו בשאר נשים שמקבלת קידושין שהרי לא אמרה לשון שנסתפק בכוונת' אלא שאין הכסף שלו וכי שדיך אנן סהדי דמחל' גביה אבל הכא דמעיקרא לא ידעי' אם מתרצית בקידושין ואיכא ריעותא ממה שהיא שאלה שלא בתורת קידושין ושידוכין לא מהני לגילוי שרצונה להתקדש ומה שהביא מדברי רש"י שכתב דהתם כי שתקה משום דניחא לה הוא היינו דניחא לה לתת שלה כדי שתתקדש בו כדברי הריטב"א והרא"ש וכן כתבה רש"י ז"ל בהדיא בפרק האיש מקדש וכן הר"ן והרא"ש ז"ל בענין טבעת שאולה כתב כלשון הזה וכולי ולדבריו דכל שלא אמרה לא בעינ' בפירוש כי שדיך אמרינן הא דשתקה משום דניחא לה הוא אם כן גם שתיקה דלאחר מתן מעות נימא בדשדי' דמשום דניחא לה הוא דשתקה והא ליתא כדכתב הר"ן ז"ל וכי היכי דבשתיקה לאחר מתן מעות אמרינן הא דשתקה משום דלא חששה לדבריו גם בשתיקה לאחר שאלה דאמרינן על דעת דבריו הראשונים קבלה בשתיקה ולא חיישה להשיב אע"ג דשדיך אמרינן הכי עד כאן.
968
969הספק השני שלא אמר לי אמר כיון דלענין גזל דידה מהנו שידוכין וכן לעשות השתיקה ברצוי גמור כל שכן שמועיל במקום לי וכולי והרא"ש כתב בתשובה עד הוא הדין דאי מוכח מידי דאית ביה קצת הוכחה הוה מהני עד כאן כ"ש הא דהוי הוכחה גמורה.
969
970תשובה לשון שיועיל שידוכין כי היכי דלהוו ידים מוכיחות נראה לי דלא מהני דבלשון הקידושין הוא דבעינן שיהיה הלשון מוכיח לפני העדים והאשה ולא שיהא מוכיח ממעשה שקדם לו ולא דמי כלל לאהא דמהני גבי נזיר בשנזיר עובר לפניו דהתם כדפרשו שם התוספות והרא"ש דלשון אהא לא יצדק על התענית אלא על הנזירות שהוא שינוי גופו והנזיר עובר לפניו הוי יד מוכיח טפי ומהמקום שהביא עזר הוא כנגדו דאי סלקא דעתיה בדשדיך לא בעי' לי כי פריך בגמ' לימא קסב' שמואל ידי' שא"מ הויין ידים לשני בדשדיך ולא הוה צריך לשבושי ולהוסיף על לשון שמואל בדאמר לי והרא"ש כתב וה"ה דאי הוה מצי לאשכוחי הוכחה קצת היה משני אלא דלא משכח עכ"ל.
970
971ושוב האריך הרחיב לבאר החלוקת ידים מוכיחות.
971
972תשובה עמל הוא בעיני להעתיק כל הדברי' האלו שהרי כל האחרונים ז"ל לא חשו לאותה סברא ושאלו לנתיבות עולם שכבר עשו מעש' כמה גדולים ותשובות מהרי"ק לא סתרי אהדדי. ומה שקשה אהרשב"א מדידיה אדידיה והביא תשובות הריטב"א להרב רבי אליעזר הצרפתי שהיה אומ' דידים שא"מ לא הויין ודאי קידושין אבל ספיקא מיהא הוי מהתוספתא דירושלמי פרק האומר לא הוחזק השליח בעדים הוא אומ' לעצמי קדשתיך והי אומרת לראשון נתקדשי וכו' דמשמע דכששניהם חלוקים על הכוונה דהוו קידושין וכן פרשה הראב"ד בהשגות והריטב"א ז"ל לא הסכים בזה וכו' ועוד הביא דברי הריב"ש סי' תשע"ה בהריני נותנו לך בתורת קידושין ואמר לא הצהיר דברי הריב"ש כי טעם דבריו שכשידוע שהוא הנותן משלו שייך טעמא דלא שביק וכו' אבל בשאו' תקחי לקידושין אין הוכחה שהוא הנותן ואפשר שאחר נתן לו לקדשה. נמצאת למד דמטעם לא שביק אינש מצוה דרמיא עליה לדבריו בכל אדם אע"ג דלא שדיך הויין ידים מטעם דלא שביק אינש כל שכן הכא דיש שידוכין ולא שביק משודכתו. ואחר כך כתב מכ"ת שאני נדון דידן מההיא דהרא"ש דאמר הריני נותנו לך וכו' תשובתך דגם כן הכא אדיבורא דידה סמיך שאמרה תן לי המניל"א הנה סמך על משענת קנה רצוץ כי מה שאמרה תן לי המנלי"א לא בתורת קידושין אמרה כן אלא בתורת שהוא שלה ואם יש גילוי מדבריה שהצמיד הוא שלה והלא הוא בא לקדשה בשלה וכשם שיכול לקדשה לעצמו אפשר לקדשה לחבירו. ומה שכתב אי נמי הריב"ש מיירי לעשותם קידושי ודאי לא מוכיח כן מדבריו וכן כתב מהר"י ן' לב שהריב"ש לא אמר אלא שהם קידושי ספק וכן כתב מהר"ש הכהן חלק שלישי סימן נ"ט. אי נמי דההיא דהריב"ש מיירי לעשותם קידושי ודאי והכא קידושי ספק ואין לומר דיש הפרש בין בתורת קידושין לאו' לקידושין שהרי הביא הריב"ש בסוף דבריו שאמר לשם קידושין.
972
973תמה הוא שהרי הוא עצמו הביא תשובת חכמי פריווינצייא דבאומר לשם קידושין מסתמא רוצה לומר כדת משה וישראל והיינו שיאמר לי וכך הוא לשם כמו בתורת קידושין אבל טומאלה פור קידושין אינו מוכיח שיהא על נתינה זו תורת קידושין ואולי רוצה לומר בעד קידושין כלו' בתמורת קידושין ואין כאן לשון שתתקדש עתה בה. ומה שהביא מחכמי פריווינציא שחלקו להחמיר זה היה מעשה בימי אביו של מהר"ר יצחק וכבר העיד הוא שחזר ואמר טעות הם בידי ועוד בההיא לשם קידושין איכא טעמא אחרת עם הספר והוכחה מדברי הרא"ש דכשהיה מדבר עמה על עסקי קידושיה ואמר לה הרי את מקודשת ולא אמר לי לאו כלום הוא.
973
974מה שאמר שתשובות מהר"י קארו ז"ל פליגי אהדדי השני' לאו דידי' היא אלא קיצור דברי מהר"א ן' נחמיאש ז"ל שקצרם לכתוב עליהם ולא אסתייעה ליה וכן ימצא המדקדק בה שגם הביא מדברי הקונטריס אחר למהר"י ח"ן ז"ל והרי בפסקיו בטור א"ה הביא סברא פסוקא בלא מחלוקת.
974
975עוד הביא דברי הרב המגיד מדברי רבינו יעקב באומר אחת מבנותיך וכו' אמר ונדון דידן עדיפא טובא וכו' שוב העתיק כל תשובת מהר"י ן' לב והביא מה שכת' המרדכי בשלהי גיטין שכתב מהריב"ל שחסר מלת לי והרב מהר"י ן' זמרא חלק עליו שאין בה חסרון לי והוא הכריע מתוך התשובה שמיירי דאמר לי משתי הכרעיות ועל מה שהביא ריב"ל מחכמי פריוינצייא הביא הוא שיש חולקי' עליהם כמו הר' נתן והר' מרדכי אביו של הר' יצחק קמחי ובסוף דבריו הביא שתי תשובות ממהר"י קארו ז"ל כו' דלא חייש למאן דאמר ידי' שאינן מוכיחות הויין ידים והשני כתב שיש כמה פוסקים סוברים דהוויין ידים ותירץ דההיא דמיא לדהריב"ש ודוחק ועוד התם השני עדים אומרים שלא אמר לי עד כאן לשונו.
975
976וחזר הדין לטענה השלישי בחילוף דברי העדים שאמר דעבידי אינשי דטעו בין קודם לאחר והביא ראיה ממה שכתבו חכמי פריווינצייא על עד א' העיד שאמר קודם שנתן אין בזה הכחש' שנפרש מה שאמר רוצ' לומר שהתחי' לדבר קודם ולא אמר אלא אחר נתינה וע"א העיד שהתחיל קודם ולא אמר אלא אחר נתינה דעבידי אינשי דלא מצמצמו ולא מקרי עדות מוכחשת.*כתב הרמ"ה בטור סי' ר"ן אם קדש אשה תחלה ואמר לאחר' הפנויה תהא מקודש' חוששין לקידושיו אלמא אע"פ שקדש לו אש' אפשר לקחת לו אחרת והרב מהרי"ק רצה לתת טעם ובחנם דחק וטעמא משום דלשון דתהא קאי על גוף האדם כדכת' הרא"ש ז"ל במקבל מתנ' שאמ' לאח' שבא' במתנה לידו אי אפשי בו אמרי' דשותק ולבסוף צווח מספק' לן אי אמרי' הוכי' סופו על תחלתו שייך לחטף סלע מידה ושתקה ולבסוף תבע' לענין קידושין. והר"ש הכהן ז"ל סי' ל"ג כתב באחד אומר אמר לי ואחד אומר לא אמר לי כתב דלא עבידי אינשי למטעי בהכי לפי שנוהגים דנדרי' ושבועו' דייקי' טפי. ואמר דאם תמצא לומר דלא בעינן לי אם הכחשה היא אפי' כנגד מאה עדות מוכחשת הויא ודברי הר"ש הכהן הם במשודך כמו נדון דידן ותפוס עדות השנית שהעידו בלא לי והביא ראיה ממה שכתב מהרשד"ם סימן נ"ד א' העיד שאמר האב תן ואחד העיד שאמר יהיה מה שיהיה דאינ' הכחשה וכן כתב סימן נ"ט אפשר שאינן מכחישים שהראשונים שמעו תיבת לי והאחרונים לא שמעו והביא דברי מהר"ם אלשקר סימן צ"ט שמקבלים מהעדים מה שהושוו מהם כמו שכתב הרשב"א שאם האחד מוסיף על דברי חבירו הוה ליה כזה אומר מנה וזה אומר מאתים שנותן מנה מתוך מאתים עד כאן לשונו.
976
977וא"א במילת' דמקרי הכחשה לא אמרי' שמקבלים מה שהושוו מהם דהא כי הוכחשו בחקירות או בדיקות עדותן בטלה ודברי הרשב"א יהיו במילתא דלא הויא הכחשה אלא תוספת דברים אבל בתיבת לי דשייכא לדין קידושין מקרי הכחשה ולא דמי כל כך לזה אומר מנה וזה אומר מאתים משום דהמנה האחר עדות בפני עצמו הוא ולא שייך עם האח' אבל תיבת לי שייך רעיקר קידושין עד כאן.
977
978הספק הרביעי בענין החרם והביא מ"ש מהר"י קולון שאין כח ביד הקהל להפקיע הקידושין ותמ' עליו שהרי הרשב"א אמר שרשאין בכך ועוד הביא מתשובת רב האי שהתקין רב יהודאי שלא יקדשו אלא כסדר בכתובה וחתימת עדים וברכת אירוסין וכל שאינו עושה כסדר הזה אין חוששין לקידושיו. עוד יש טעם בפיסול העדים כמו שכתב מהרשד"ם ואע"פ שכולהו רבוותא לא אמר' דטעם פיסול העדים התם מיירי שלא הוזמנו לכך או שלא כללו את העדים בכלל החרם ומטעם זה בנדון דידן לא יפסלו העדים אי נמי שכחו ועתה נזכרו.
978
979ואני לא ידעתי כיצד צייר דשייך הכא לומר שלא הוזמנו שהרי בפי' אמר אהרן כהן שהזמינו ללכת להיות עד בקידושין וקודם דבר על ענין הקידושין שאמר רסיב"י לאס פור קידושין ולא הלכו להם.
979
980ויש להקשות לדברי מהר"י בירב ולספק שנסתפק הרב מהר"א דוראן ז"ל מההיא דפרק השולח גבי אם בטלו מבוטל דאם לא כן מה כח בית דין יפה ופסי' רב נחמן הלכה כרבי דאמ' אם בטלו אינו מבוטל ופרכינן ולית ליה לרב נחמן מה כח ב"ד יפה והאמ' רב נחמן וכו' ומשני הת' ממונא הכא איסורא אלמא גבי איסור' לא אמרי' מה כח ב"ד יפה וגם אין לומ' מה הועילו בתקנתם דהועילו שלא יזדקק להם ב"ד ולא עדים על כך וכן לענין החרם הועילו דשרי למקרי עבריינא כדאמרינן רב מנגיד אמאן דמקדש בלא שידוכי ואמאן דמקדש בשוקא.
980
981ומה שהביא החכם השלם כמהר"ר משה הלוי נר"ו ראיה לדבריו מדברי רש"י ז"ל בפרק האיש מקדש גבי סבלונות פירש רש"י אם שדכה תחלה אנו חוששין שמא שלחם לשם קידושין וכת' התוס' לכך נקט בלשונו שידך דאם לא כן לא הוו קידושין דמנה ידעה וקשה להר"ם נר"ו אלמא סביר' ליה לרש"י דכל ששדך ונתן לה שום דבר הוה ליה כמדבר עמה ע"ע קידושין ואע"ג דבעינן שיהיו עסוקים באותו ענין היינו לענין קידושי ודאי אבל מ"מ חשש קידושין איכא כדכתב הרא"ש לשיטת רש"י ז"ל נ"ל שאין זה כלום דא"כ לא הנחת בת לאברהם אבינו שנשתדכה באלו הקניינים הנהוגים שלא תהא צריכה גט וחליצה שהרי המנהג הוא לשדך ואחר כך שולחים כמה מתנות בשבתות ובמועדים לדבריו חשש קידושין יש בהם וח"ו שפקפק אדם בזה מעולם אלא התם משום דבההוא אהבה רובה מקדשי והדר מסבלי הילכך אותם הסבלונות סתמן כפירושן דודאי לשם קידושין שלחם שאם לא כן לא הי' שולח סבלונות אבל בכל הני דוכתי דלא חיישי' לסבלונות דנהיגי דמשדכי ומסבלי ואינן מקדשין אלא בשעת החופה אין חוששין לאותם הסבלונות והמתנו' דלשם סבלונות שדרינהו ולא לשם קידושין וכל שלא אמ' בהם לשון המועיל לא מהנו כלל הואיל והוזקקנו לכתוב בדברי' ברורים כאלה אי אפש' לפטור עצמי בלא ראיה דלדבריו ההיא דקדש בצפיתה דאסא וכו' דמסקינן דשתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום היא השתא נתן לה קידושין ולא פירש איכא למיחש לקידושין בדשדיך אמר לה לאחר נתינה מבעיא והתם בדשדיך מיירי שהרי קדשה בראשונה בצפיתה דאסא וכן כתבה הר"ן ז"ל דמיירי אפילו בדשדיך אלא נראה דלא קשה מידי דודאי אי שתקה הכי נמי דאדיבורא קמא סמכה אבל התם עשת' מעשה תיכף ושקלתה בשעת שאמר לה אי יהבינא לך מקדשת לי ואין לך הוכחה גדולה מקבל' הקידושין וע"כ לא דייקי' מדברי הרמב"ם והטור דשתיקה לאו כלום היא אלא בשלא עשתה מעשה שיורה על תשובת שאלתו ומה ששתק' היינו דלא חיישא להשיבו הוא וכי הדר יהיב לה בשתיק' והיא קבלת' בשתיק' אין הוכח' מקבלתה שהרי לא אמר לה שתקבלנו בתורת קידושין והיא קבלתו אדעתה דמעיקרא דיקא נמי דבכל הנהו דבריש פרקין וראיה מאותה תוספתא שהביא הרא"ש בפר' קמא זה אומר במנה וזה אומר במאתים והלך זה לביתו וזה לביתו אם האיש תבע את האשה יעשו דברי האש' אם האשה תבעה את האיש יעשו דברי האיש נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
981
982קל"ט
שאלה בפנינו בית דין חותמי מטה בא רבי משה אלכחיל יצ"ו ואחר האיום והגזום הגיד שהיה בא עמו מנגן בלבד שמו רפאל ושניהם נטבעו והוא יצא לאור ששט על פני המים וראה את רפאל הנז' שהיה נחנק בתוך המים ואח"כ נטבע ולא ראהו ולראיה חתמנו שמותינו פה ביום ד' ה' לאייר הש"ע בקושטנדינה וקים, אברהם מונסון, דוד המון, בפנינו ב"ד ח"מ בא ר' יצחק גיפרייאו"טי יצ"ו ואחר האיום והגזום הגיד שגוי אחד אמר לו תקנה קמיעה זאת ממני ואמרתי לו כיצד בא לידך ואמר ששני מנגנים שיצא מקושטנדינה בספינה ונטבעו בים באמ"באר הסמוך לקושטנדינה ואמר הגוי כי לא היו בספינה כי אם שני מנגנים הללו ישראלים והאח' הי הקמיע בזרועו ואחר כך ראהו כשפלטו הים הא' שנטבע והכירו שהיה אחד מהמנגנים הנז' ונטל מעליו הקמיע הנז' שהית' קשורה בזרועו ופתחו אותה והיה כתוב בה שם המנגן הנז' רפאל בן אליגריאה ולכן חתמנו שמותינו פה ביום ד' ה' לאייר הש"ע וקים אברהם מונסון יהודה ביגא בנימין אטאם:
שאלה בפנינו בית דין חותמי מטה בא רבי משה אלכחיל יצ"ו ואחר האיום והגזום הגיד שהיה בא עמו מנגן בלבד שמו רפאל ושניהם נטבעו והוא יצא לאור ששט על פני המים וראה את רפאל הנז' שהיה נחנק בתוך המים ואח"כ נטבע ולא ראהו ולראיה חתמנו שמותינו פה ביום ד' ה' לאייר הש"ע בקושטנדינה וקים, אברהם מונסון, דוד המון, בפנינו ב"ד ח"מ בא ר' יצחק גיפרייאו"טי יצ"ו ואחר האיום והגזום הגיד שגוי אחד אמר לו תקנה קמיעה זאת ממני ואמרתי לו כיצד בא לידך ואמר ששני מנגנים שיצא מקושטנדינה בספינה ונטבעו בים באמ"באר הסמוך לקושטנדינה ואמר הגוי כי לא היו בספינה כי אם שני מנגנים הללו ישראלים והאח' הי הקמיע בזרועו ואחר כך ראהו כשפלטו הים הא' שנטבע והכירו שהיה אחד מהמנגנים הנז' ונטל מעליו הקמיע הנז' שהית' קשורה בזרועו ופתחו אותה והיה כתוב בה שם המנגן הנז' רפאל בן אליגריאה ולכן חתמנו שמותינו פה ביום ד' ה' לאייר הש"ע וקים אברהם מונסון יהודה ביגא בנימין אטאם:
982
983תשובה בעדות רבי משה אלכחיל יצאתה אשה זו מחזקת אשת איש מן התורה אלא שלא ביחנו דברי העד אם שהה עליו כדי שתצא נפשו והלשון שבא במעשה בית דין שראה את רפאל כשהיה נחנק בתוך המים ואח' כן נטבע ולא ראהו אפשר שעד זמן שטבע ראהו ומשנטבע לא ראהו לפי שפנה דעתו ממנו ואפש' שהיה צופה בו ולא ראהו והיינו מסתמא כשיעור יציאת הנפש אלא שהיה להם לפרש ולא ראהו עוד שיובן שלא הית' הסבה ממנו עוד לא נתבאר בקבלת עדותו אם זה רבי משה אלכחיל היה מכירו לרפאל זה ויכול להכירו לאחרים שהרי לא הזכיר שם אביו ומתוך עדות האחת אני מבין שהיה מכירו לפי שהזכירו ששני מנגני' היו ואמרי אינשי מכתבא גלילא בזע רגלה דחבריה ידע והיא מותרת מן התור' אע"פ שלא הזכי' שם אביו ונפק' מינה שאם נסתפ' שום ספ' בשרייתא לא נעמידנ' בחזק' איסור מן התור' שהרי יצתה מחזק' איסור ומעתה צריך לבאר אם בעדות רבי יצחק גיפריוטי תהא אשה זו מותרת להנשא לכתחילה כיון שאמר הגוי מל"ת ששני מנגנים שיצאו מקושטנדינה בספינה ונטבעו בים באמ"באר ולא היו בספינה כי אם שני מנגנים הללו ישראלים ואח"כ ראהו כשפלטו הים הא' שנטבע והכירו שהיה אחד מהמנגנים הנז' נראה שמכירו היה לשעבר בחיים בתוך הספינה וידע שזה שמצא מת הוא הישראל שהיה בא בספינה ולא היו שם אלא שני ישראלים האחד חי. ואם באנו לחוש דבמים או מלחמה איכא למיחש דאמרי בדדמי וצרי' שיאמ' קברתיו ממש הרי כתב הר"ן ז"ל הוו זהירים בדבר דלא בעינן שיאמר וקברתיו אלא כל שאמר דברים שהם ברורים שאין לספק בהם שאמר בדדמי סגי כגון דאמר אני נגעתי בו לאחר שמת או שניתיו ממקום למקום וכיוצא באלו כדאמרינן בהאשה שלום כגון דאמרי ואסקונהו קמן וחזרנוהו לאלתר וכן כתב הריב"ש ז"ל דאע"ג בהכרתיו לבד לא סגי במלחמה או במים כל שנתעסק בטלטול ולא היה נודד כנף ופוצה פה ומצפצף ליכא למיח' למידי דכיון שנתעסקו בו הכירוהו וליכא למיחש שאמר בדדמי וגם ליכא למיח' שלא מת אלא דמחו לי' בגירא ורומחא או שהמים בלבלהו שהרי נתעסקו בו וראו בטוב שמת אלו דבריו ז"ל ובנדון דידן כיון שנטל מעליו הקמיע הרי נתעסק והוה ליה כמו אסקנוהו קמן ולא חיישינן בדדמי אבל לא נתברר בקבלת עדות בפירוש אם כשראהו הגוי היה באותה שעה שפלטו הים תיכף דהא אמרינן דאם משתהי מתפח תפח ואין יכולים להעיד עליו אברא שהלשון שכתו' במעשה בית דין ואחר כך ראהו כשפלטו הים והכירו משמע שהוא ראה הפליטה עצמה מדלא כתבו ואחר כך כשפלטו הים ראהו והכירו אלא שאין סומכין על לשון זה דשמא כוונתם לומר ואחר כך ראהו ופרושי קמפרש אימתי ראהו כשפלטו הים לאפוקי שלא היתה הראיה כשהוא צף על פני המים מדלא כתבו ואחר כך ראה שפלטו הים אלא הכי קאמר ואחר כך כשפלטו ראהו כדאמרינן בפרק עשרה יוחסין דיש מוקדם שהו' מאוחר כדמייתי בברייתא דשלשים ושתים מידות שהגדה נדרשת בהם. ונר אלהי"ם טרם יכבה ושמואל שוכב בהיכל ה' דבהיכל ה' מוסב על נר אלהי"ם שהרי אין ישיבה בעזרה וכל שכן שכיבה והכי נמי אשכחן והנה איל אחר דאחר קאי אוירא כדתרגם אנקלוס וכדפירש רש"י וכמוהו במלכים הוא החדש השני למלוך שלמה על ישראל דלמלוך מוסיף על השנה הרביעי' ובתוספתא דסוטה שנינו בלכתך היום מעמדי ומצאת שני אנשים עם קבורת רחל בגבול בנימין בצלצח והלא בגבול יהודה נקברה רחל אלא בגבול בנימין מוסב על ומצאת עכשיו הם על קבורת רחל ואת מוצא אותם בגבול בנימין בצלצח. ואפשר לחזור ולברר הדבר מפי השלשה שנזדמנו בית דין על כך. וכל שלא ביאר הגוי ולא ידע אם היה זה באותה שעה שפלטו הים או אם שהה זמן ספיקא הוי ואזלינן לחומרא דלענין מה שאמרו אין מעידים לאחר שלשה ימים נחלקו הראשונים נוחי נפש שהתוספות והרא"ש ז"ל בשם רבינו תם כתבו דהיכא שאין ידוע מתי נהרג אין לתלות אלא בתוך שלשה ימים דוקא וכן פסק מהר"ם ז"ל בתשובה כסברת רבינו תם ז"ל והרב המגיד בסוף ההלכות הביא משם הרשב"א ז"ל דהיכא דאשכחנא ואשתמודע ולא ידעינן אי הוי בתוך שלשה או אחר שלשה איכא למימר דאין מעידים עליו דהוה ליה ספיקא דאוריית' לחומרא ואיכא למימר כיון שמכירין אותו חזקה שהוא זה אלא דחשו רבנן ודוקא שנודע שעברו שלשה ימים וכל ספקא חששא דרבנן ולקולא ולישנא דמתני' מכרע' לחומרא דקתני אין מעידין אלא עד שלשה ימים ולא קתני כל שעברו עליו שלשה ימים אין מעידין עליו והניח הדבר בצריך תלמוד.
983
984איברא שראיתי בספר המשנה מוגהת על טהרת הקדש ביד מה"רר יוסף אשכנזי זלה"ה דהכי גרסינן אין מעידין לאחר שלשה ימים ושוב מצאתיה בנסחה של הירושלמי דמשמע דבברי לאחר שלשה אין מעידין הא סתמא מעידין ושמא אילו היתה נסחה זו לפני הרשב"א ז"ל לא היה מכריע להחמיר ואפשר שהרשב"א ז"ל הוקש' לו מן המשנה דקתני אין מעידין אלא עד וכולי דמשמע דאעדות קאי והלא כל שראו אותו בתוך שלש מעידין עליו לאחר כמה ימים מכל מקום כפי נסח' זו לא סלקא דיוקא שפיר ומדברי א"ז שהביא הרא"ש ז"ל שרבינו תם כתב בתשובתו דהא דקתני אין מעידין לאחר שלש' ימים לא קאי וכו' משמע שכן היתה נסחה שלו במשנה ועוד מצאתי בויקרא רבה פ' י"ח עד ג' ימי' תוקפו של אבל קיים למה שצורת הפנים נכרת דתנן אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם ואין מעידין לאחר ג' ימים ע"כ ואילו ראה הרשב"א ז"ל שהנוסחה כן לא היה מצריך הדבר תלמוד וכבר פשט המנהג להתי' בזה כמ"ש מהר"י ן' לב ז"ל בח"א סי' ז' ומיהו בנפל מן הים שיש ספק אם שהה יש להחמיר טובא. דאיכא למימר דספיקה דאוריית' היא שאף ר"ת יודה בכך כמו שכתב הר"ן בתשובה שאפילו לדברי התוס' שאמרו דתלי' בתוך שלשה ימים הני מילי לשיעור שלשה ימים דמסתמא אי לאחר שלשה היה כבר היה ניכר לעין ויותר קרוב לתלותו בתוך ג' מלאחר ג' אבל בנפלט מן הים שאין שיעורו אלא שעה א' בלבד מן הסתם אין לתלות ולומר שתוך אותה שעה ראהו שיותר מצוי ששהה שם יותר משעה א' עכ"ל והריב"ש כת' דבספק אשתהי ספקא דאורייתא הוי כמו ב' אומרים מת ושני' אומרים לא מת שאם נשאת תצא. אלא שיש כאן ספק אחר שלא נתבאר בעדות אם כשראה העכו"ם הזה מת ביבשה זה היה מעשה תוך שלשה ימים לטביעתו ואף על פי שכתב הרב המגיד משם הרמב"ן והרשב"א דבדין אשתהי אין הפרש בין תוך שלשה לאחר שלשה דכיון דנפל למים אם העלוהו ואשתהי מתפח תפח הרי הריב"ש ז"ל נסתפק בדבר וכתב שיש לחלק ולומר דהא דבעינן דחזינהו בשעתיה לא נאמר אלא במי ששהה במים אחר מותו יותר משלשה וכו' אבל מי שלא עמד שלש ימים אחר מותו אפשר דלא אמרי' ביה מתפח תפח אלא לעולם מעידים עליו עד שימלאו לו שלשת ימים מעת מותו וכתב שאף לשון הרמב"ם ז"ל אפשר לפרש כן אלא שהרמב"ן והרשב"א כתב בפשיטות להחמיר ובזה היה ראוי לומר שאין ספיקו של הריב"ש מוציא מידי ודאי של הרמב"ן והרשב"א אלא שאני מוצא שמלשון נמוקי יוסף יש לדקדק דס"ל דתוך שלשה ימים יכולים להעיד עליו שכתב וזה לשונו והני מילי היכא דאסקוה וכולי זה הלשון מוכיח שלא שהה כלל אחר שהיה ביבשה אם שהה במים שלשה ימים ושהה אפילו שעה אחת אין מעידין עליו עד כאן ובלשון הזה כתב הריטב"א ז"ל בחידושיו אם שהה במים שלשה ימים ושהה אפילו שעה אחת וכו' והרי כאן ספק אחד.
984
985ותו איכא ספיקא אחריתי שכתב רבינו תם דהא דאמרינן אין מעידין אלא עד ג' ימים איברא דלעיל קאי דתנן אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם ואההוא דיוקא קאמר אבל יש לו שפתים וסנטר מעידין אפילו לאחר כמה ימים אם מכירין אותו ועוד אמר דוקא כשאין שם אלא הפרצוף אבל כל גופו שלם אפילו אין כאן פדחת וסנטר ניכר הוא היטב ע"י סימני הגוף. ועוד דשמא דוקא בסימנים הוא דקאמר הכי אבל ע"י טביעות עיין ניכר היטב כיון שיש כל גופו שלם אפילו לאחר כמה ימים אלא שהאחרונים ז"ל לא נראו להם דברי ר"ת כמו שכתב הריט"בא ז"ל בחידושיו וכתבו התוספו' דנהגו האידנא להתיר נשי אנשים שטבעו על ידי הכרה בטביעות עין בלא סימנים ואפשר דמיירי הכא בשלא נמצא הגוף שלם דאכלוהו כוורי ולא נשאר מהם אלא מה ששנוי במשנה פרצוף פנים עם החוטם אבל אם גופן שלם מכירין אותו ואפילו אחר כמה ימים מהני טביע' עין וכן פירש רבינו תם לקמן גבי אין מעידים אלא לאחר שלשה ימים וגם הרא"ש ז"ל בהלכותיו כתב ככל דברי התו' האלה אלא שסיים ואמר ולמאי דפרישית שיש חלוק בין אותם שראו הטביע' לאחרים ניחא עד כאן לשונו נראה שהרא"ש ז"ל מסופק בטעם מה שנהגו להתיר על ידי טביעות עין אפילו אחר כמה ימים אי הוי מטעם שגופו שלם כדכתב התוס' או מטעם דאותם שלא ראו הטביעה יכולים להעיד אפילו לאחר כמה ימים כיון שמכירין אותו בטביעות עין שכן כתבו כמה מפרשי' ז"ל וראיתי לרבינו הרא"ם ז"ל בתשובה סימן ט"ל בספק השני שנסתפק השואל אם היום שנמצא מוטל על שפת הים יש עשרה ימים לטביעתו אם יש לחוש משום שינוי צורתו או אם יש לחוש שמא קודם שמצא אותו כבר הועלה מן הים יום או יומים והשיב הרב ז"ל בזה דאין לחוש להכי אלא אנו תולים לומר שבאותו העת הועלה ומעידים עליו והביא מה שהביא באור זרוע הגדול תשובת רבינו תם דהא דקתני אין מעידים לאח' שלשה ימי' לא קאי אאם ידוע וניכר בחייו למכירו דההיא אפילו לאחר מאה ימים נמי מהני והביא ראיה מרב יהודאי גאון שכתב דבטביעת עין גמור שישנו ראשו ורובו שלם מעידין אפילו לזמן מרובה וכן כתב הטור שאפילו אם היה ביבשה אם אינו חבול בפניו מעידין עליו לעולם וסיים דאפילו היה ידוע שהועלה כבר זה יום או יומים מעידין עליו כ"ש בשלא ידעו מתי הועלה שאנו תולים שעתה עלה ומעידי' עליו עכ"ד ז"ל ותמה בעיני דמה ראה הרב ז"ל לסמוך על העתקת א"ז תשובת ר"ת והלא לא הודו לו לר"ת סיעת האחרוני' ז"ל כמו שכתב הריטב"א בחידושיו מכמה ראיות לא נתחוורו דברי ר"ת בעיני רבותיו ונ"י כתב שאין דברי ר"ת מחוורין בעיני הרשב"א והרא"ה והרי"טבא ועוד תימה במה שכת' בשאין ידוע אימתי הועל' מן המים מה ראה לתלו' להקל והלא בג' ימים ביבש' כת' הרמב"ן והרש"בא ושאר רבוות' דספיקא דאוריית' היא ואם נשאת תצא בשעה קלא דים לא כל שכן שנתלה להחמיר דמסתמא לא כיון באותה שעה שיצא מן הים והרי כתב הר"ן ז"ל שאפילו התוספות שכתבו בשלשה ימים שיש לתלות להקל בנפלט מן הים שאין שיעורו אלא זמן מועט תלינן להחמיר כדהבאתי דבריו לעיל אם לא שנאמר שהרא"ם ז"ל לא הקיל בדבר בהצטרפות שני הדברים שגופו שלם וניכר בטביעות עינא כדכתב רבינו תם וגם שלא ראו הטביעה דממה נפשך יצא הדב' להית' ע"כ. (הפסק שהתירו הלכה למעשה כמו שכת' התוס' והרא"ש) אמנם דבנדון דידן מוכח שזה הגוי ידע הטביעה שהרי אמר כי לא היו בספינה כי אם שני מנגנים הללו והאחד היה לו קמיע בזרועו נראה שהיה עמהם וידע שטבעו. ובזה יש להסתפק אפילו בישראל אם יועיל הכרה בטביעות עין לאלתר בלא סימנים דאמרי' בגמר' דאמרי אסקוהו קמן וחזנוהו לאלתר וקאמר סימנין דעלייהו סמכינן ופרש"י דקאמרי סימנין דאי לאו סימנין חיישינן דילמא אחרים נינהו לפי שהמים משנים צורת הפני' ואינם ניכרים כל כך ויש לחוש בה דילמא בדדמי הוא דקאמר וכת' הרא"ש משם ר"י הא דבעי' הכא סי' ולא סגי בטביעו' עין לחודי' היינו משום דראו הטביע' ואמרו בדדמי וכן כתב הרז"ה ז"ל ובטור סימן י"ז פסק כן הרא"ש דכשראהו העד שנפל לים אינו נאמן אלא אם כן ראהו מיד ומכירו על ידי סימנים. ומיהו הרא"ם ז"ל באותה תשובה הביא משם אור זרוע שרבי יצחק ורבינו מנחם ורבי אליעזר ורבי קלונימוס מפרשים ההלכה בענין אחר דהא דקאמר אסקוהו קמן וחזרנוהו לאלתר וקאמרי סימנים או או קא' דומיא דמתניתין בפרק כל הגט מצאו בחפיס' או בדלוסמקא ומכירו כשר ופירש רש"י או מכירו הכא נמי הכי קאמר או קאמרי סימנים עד כאן דבריו. ועוד לפי מה שפירש הריטב"א בשם רבו הרא"ז ז"ל לא בעינן סימנים עם טביעות עינא שהוא פירש דהכי קאמר כגון שהעלוהו לאלתר בפנינו ובאו הנשים ואמרו לנו קודם מכאן אותם התלמידי חכמים יש להם סימן פלוני ופלוני שהם סימן מובהק ומצאנו לאנשים האלו בדבריהם דכי האי ודאי מהימני משום דלאו עלייהו סמכינן אלא אסימנין.
985
986והנה ראיתי לרב המובהק כמהר"י ן' לב ז"ל בתשובתו הראשונה שהביא ענייני חששות אלו שיש לחוש אם לא ראהו בשעתו וגם אי בעינן שיכירוהו על ידי סימנין והעלה בסוף דבריו שאם היה העד הראשון לפנינו היה צריך לחקרו ולדורשו בחששות אלו אבל היכא שהוא עד מפי עד תלינן להקל שהעד הראשון הכיר היכרא מעלייתא ובאותה שעה פלטו מן הים והביא ראיה ממה שכתב תרומת הדשן סימן רל"ט דהיכא דהגוי האחרון לא באר דבריו אם הראשון ספר מעצמו או על ידי שאלה לא תלינן להחמיר ולו' ע"י שאלה ספר ע"כ. ואני בעניי איני רוא' סברא להקל בשומעים מפי עד שני מכשומעים מפי עד ראשון ולא ביאר דבריו ולא הספקנו לחקרו על זה דמה לי לא ביאר דבריו ומה לי שהוא עצמו מסופק שלא ידע אם בתוך שלשה או אחר שלשה דכי היכי דבאינו יודע הוי ספיקא דאורייתא ולחומרא גם בשלא הספקנו לחקרו ולא פירוש ספיקא הוי וגם כשהעד השני לא הספיק לחקור את הראשון מידי ספיקא לא נפיק ואוקי אתתא אחזקתה ואוקי גברא בחזקת שהוא קיים ואם אתה תולה להקל בעד השומע מפי הראשון אף כשהעד הראשון בא לפנינו ולא הספקנו לחקרו ותלה שאם היינו בודקים אותו היה משיב ואם חקרנו אותו ואמר שלא ידע ותלה להקל דבתוך שלשה היה ואותה שהביא ממהר"ר אסרלן בתרומת הדשן דתלינן להקל שהגוי הראשון ספר לפי תומו ההיא אף כשהיה הגוי לפנינו ואנו מסופקים אם כוונתו למרמי אימתא או להתפארות לא תלינן להחמיר כמו שהביא מתשובת מהר"ם דבאומר הגוי הרגתי את פלוני לא אמרינן למירמי אימתא קעביד אלא אם כן מוכח מדבריו והוא הדין בשאר אמתלאות וכן הדבר כשאומר ששמע מפי גוי אחד סתמא לאו על ידי שאלה הוא ומה שכתב שאפילו הריב"ש דלא שרי בגוי מפי נכרי לאו דחיישינן שלא אמר במסיח לפי תומו אלא משום דחידוש הוא כבר הוכחתי מדברי הריב"ש דטעמא משום דחיישי שלא אמר במסיח לפי תומו מפני שאין הנכרי בקי להכיר דברי חבירו אם הם מסיח לפי תומו ומה שכתב דחידוש הוא ביארתי שם אבל בדבר שסתמו להחמיר כגון הא דאשתהי דבשלא פירש אזלינן לחומרא לא מפני שנעתקה העדות מפה אל פה יפה כחה ואכתי בספיקא קמייתא קאי כל שכן בענין חזיוה בשעתיה שכתב הר"ן ז"ל דמן הסתם אין לתלות שנזדמן שם באותה שעה שעלה וגם לענין שאנו יודעים שהגוי ידע מן הטביעה דאז לא מהמנינן ליה בלא שיתן סימנים כשבא אחר והעיד בשמו דמה כחו גדול להתירה בלא סימנין דאמרינן דאנן לאו עליה דעד אחד סמכינן אלא אסימנים סמכינן והא ליתנהו. והוא הרב ז"ל הולך לשיטתו שפתח פתח לעצמו מאותה שכתב הרמב"ם בעד שאמר שמעתי שמת פלוני וכולי כשר לעדות אשה ומשיאין על פיו אבל אם אמר העד אני ראיתיו שואלין אותו היאך אתה יודע וממנה למד הרב בכל מקום שצריך העד לומר קברתיו כגון במלחמה או במים כשהוא עד מפי עד עדיף מגברא דאתי מחמתיה שלא יצטרך לומר קברתיו כמו שנמצא לו בספר ראשון סימן ט' וזה שנים רבות כתבתי על יסוד זה אשר מקצת המורים בנו בשמים מעלותם ועתה מקרוב מצאתי לי רב מאיר עינים הרב המופלא מהר"ר אליהו בן חיים ז"ל העמיק הרחיב בביאור הענין כמו שיראה הרואה בסימן ס"ט הילכך איני רואה לסמוך למעשה על דבר זה גם הרב מהר"ם אלשקר בסימן כ"ו העלה כן דאף השומע בעינן דידע אי לא אישתהי וע"ש.
986
987אבל נראה להורות היתר בעזובה ועצובת רוח האשה הזאת מחמת הקמיע שמצא עליו וכתוב בה שמו ושם אמו רפאל בן אליגריא דאפילו תימא סימנין דרבנן בסימנין מובהקין אתתא שריא כדכתבו התוס' בפרק האשה שלום וכבר האריך הרב רבינו מהרי"ק ז"ל סימן י"ז לבאר דאף הרי"ף והרא"ש שפסקו כלישנא בתרא דרבא בסימנים דרבנן מכל מקום בסימנים מובהקין מנסבינן לה. והביא שם מה שכתב נמוקי יוסף בסוף יבמות והכי הלכתא שמעידין בסימן מובהק בין בגופו בין בכליו וכו' ומתני' דהכא מיירי בשאינו סימן מובהק כגון ארוך וגוץ וכליו בחיורי וסומקי עד כאן וגם הר"ן ז"ל כתב בפרק שני דמציעא יש מי שאומר דלמסקנא לא חיישינן לשאלה כלל אפילו ממשאיל לשואל דכי משנינן עליו בחוורי וסומקי הדרינן מפירוקה דחיישינן לשאלה לגמרי ולפי זה בסימנים מובהקים וכליו מעידין לכולי עלמא ורבינו הרב מהרי"ק ז"ל כתב ודברים אלו לאו דסמכא אינון כיון שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש ובעל העיטור שהם עמודי ההורא' חולקים עליהם ולא ידעתי מה ראה הרב ז"ל בדברי הראשונים שחולקים על זה כי מה שפסקו הראשונים ז"ל דסימנים דרבנן היינו למעוטי סימנים שאין מובהקים כל כך כמו שביאר הרב ז"ל שם אבל סימנים מובהקים לכולי עלמא מהנו ומה שתמה הרב מהרי"ק ז"ל על הרי"ף והרא"ש למה השמיטו ולא הביאו דסימנים מובהקים סמכינן עלייהו ודחק להביא מקומות שסמכו עליהם שהותר מכללם. ולי לאו מכללא איתמר אלא בפירוש אתמר שהם הביאו פלוגתא דרבי אלעזר בן דהבאי בשומא ואמר' דרבנן סברי שומא לא הוי סימן מובהק ורבי אלעזר סבר שומא הוי סימן מובהק אלמא לכולי עלמא אסימנין מובהקין סמכינן. ומעתה כיון דמתניתין דקתני אף על פי שיש לו סימנים בגופו או בכליו לא מתניא אסימנים מובהקי' א"כ בסימנים מובהקים בין בכליו בין בגופו מעידים והשתא אתי שפיר הא דכתב הטור שם סי' ל' אם אין מכירין אותו בטביעת עין אע"פ שיש לו סימנים בכליו וגופו אין סומכין עליהם אם אינם מובהקים משמע דאם היו מובהקים בין בגופו בין בכליו סמכינן עלייהו. אלא שהרב מהר"י קארו ז"ל גייז ליה לדבוריה ופסיק להו בסכינא חריפא שכתב עליו דהאי אם אינם מובהקים דקאמר אסימנין דגופא קאמר אבל אסימנין דכליו אפילו מובהקים לאו כלום הוא ואזדא לטעמי' שהוא סבור כדעתם של הרי"ף והרמב"ם והרא"ש דבסימני כלים אין מעידי' ואין משמעות דברי הטור כדבריו וגם אין לומר שהר"ן ונמוקי יוסף חולקים על הרי"ף והרמב"ם בלא טעם ובלא הבאת דבריהם וסתירתם ומדברי התוספות שם מוכח כן שכתבו בסוף דבריהם ומיהו למסקנא דלא חיישינן לשאלה אפילו באיסור עד כאן וכן מצאתי להריטב"א ז"ל בחידושיו שכתב כליו בחוורי וסומקי פירוש ולעולם לא חיישינן לשאלה וכן הלכתא דלשאלה לא חיישינן אלא שמצאתי להרא"ש בתשובת שאלה שכתב על שהכירו הבתי שוקיים שלו דחיישינן לשאלה.
987
988ובר מן דין אפילו תימא חיישינן לשאלה הכא ליכא למיחש שאין דרך להשאיל קמיע שלו לאחרים כיון דנטירתי' דידיה הוא לא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחרים ועדיפא טובא מהא דאמרינן בגמרא ופרכינן אי חיישינן לשאלה חומר בסימני אוכף היכי מהדרינן ומשנינן לא שיילי אינשי אוכפה דמסקיב לחמריה ואמרי' נמי התם טבעת חייש לזיופא כיס וארנקי מכחשי אינשי ולא מושלי כל שכן קמיע דקפדי אינשי שלא לשמטו מעליהם אפילו שעה אחד ומלשון המעשה בית דין מוכיח שהגוי ראה אותו בספינה שהיה הקמיע עליו כנראה שהוא היה עמהם בספינה ובשע' שטבע היתה עליו הקמיע וליכא למיחש לשאלה ואף על פי שהגוי ראה בתחילה הקמיע בזרוע אין זה סימן שנוכל לסמוך עליו דהא ידע ליה מכל מקום על הכתיבה שבפנים סמכינן שכתוב בה שמו ושם אמו אין לך סימן מובהק גדול מזה. ועוד נראה דלא חיישינן לשאלה משום דלא מהני ליה לאידך מידי כיון שהיא כתובה על שמו של זה. והא דאמרי' בפרק במה אשה אתמחי גברא ואתמחי קמיעא כגון דאתסי תלתא בני אדם התם שלשה קמיעין היו לשלשה בני אדם וכולם ענין אחד. אי נמי התם הוי לחש שמועיל לכל מי שישאנו אבל זה שמזכיר שמו ושם אמו אינו מועיל אלא לשם האיש ההוא כדאשכחן בכמה לחשים שצריך לזכור בהם שמו של זה כגון ההיא דפרק קמא דעבודה זרה גבי סכנת שברירי פלניא בר פלניתא אמרה לי אם אזדהר משברירי ברירי וכו' וכן בכמה עובדי דמייתי בפר' ע"פ ומדקדקין לכתוב שם אמו לפי שהיא ודאית טפי מהאב וכיצד יועיל לאחרים הילכך ליתיה בשאלה.
988
989ואין לפקפק עוד מאותה שהביא מהר"ר אסרלן ז"ל בתרומת הדשן סי' משם רבינו שמחה ורבינו נתן דאין מסיח לפי תומו נאמן אלא כשאמר נהרג או מת משום דלא צריך טביעות עין אבל מצאתי פלוני הרוג עם סימנים היכא דאיכא למיחש דילמא אחר הוא וצריך טביעות עין וכל תביעת עין צריך עיון וטעם זה במל"ת שאין דעתו להעיד אלא שאומר אותו ממילא לא סמכינן עליה. ונסתפק הרב בעל תרומת הדשן בזה אי מיירי בסימנים שאינן מובהקים שצריך עיון או אפילו בסימנים מובהקים וכגון שהגוי הכיר אותו כבר בחייו ועכשיו שנמצא הרוג נסתפק והכירו ע"י סימנים וטביעת עין דילמא לא נתן עיניו לדקדק יפה אותם סימני' מובהקי' ומכוונים ממש אלו דבריו אלא הקמיע שמצא והוא לא היה יודע מה היה כתוב בתוכו ונמצא כתוב בה שמו ושם אמו בהא ליכא למיחש שהגוי לא דקדק דאהא סמכינן. והנני עומד על הפרק ללכת לדרכי לא אוכל לשוב לדקדק ולבדוק בספרי הפוסקים ובעלי התשובות בעניינים אלו ובדבר הסימנים לא מלאני לבי להורות למעשה אחר שבב"י הרב מהר"י קארו ז"ל כתב מה שכתב וצריך אני לחזור ולעיין בדבר לירד לסוף דעתו. אבל מה שאני סומך למעשה בהיתר עניה זו אם יסכימו הרבנים בעלי ההוראה שיחיו לפי מה שביאר עדותו הר' משה אלכחיל שזה רפאל הוא בעלה של ביינוינידה זו וגם העיד שעמד עליו כדי שתצא נפשו הרי יצאתה אשה זו מחזקת אשת איש מן התורה שאין להעמידה בחזקת איסור ודיינו שנעמוד במה שהורו היתר רבותינו הרא"ם והריב"ל ז"ל אפי' עומדת בחזקת אשת איש כל שכן בזו שאפילו המחמיר בספק אשתהי ובספק שלשה ימים ובאותם שראו הטביעה היינו משום דכל דאיכא למיחש בעדות אשה אוקמה אחזקתה אבל זו שיצאתה מחזקת אשת איש מן התורה כולי עלמא מודו דתלינן להקל. והנראה לעניות דעתי כתבתי נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
989
990זה נוסח טופס קבלת עדות ר' משה אלכחיל שניה.
990
991במותב תלתא כחדא בבי דינא הוינא כד אתא קדמנא היקר כ"ר משה אל כחיל יצ"ו וחזרתי לחקרו על העדות שהעיד בפני ב"ד על טביעת רפאל שנטבע ביציאתו מקושטנטינה אצל האמ' באר והיה עמו זה כה"ר משה אל כחיל יצ"ו שאלנו לו אם היה מכיר את רפאל הנז' מי היה ואמ' לנו שמכירו היה לשעבר שהיה מנגן חבר עמו והוא בעלה של ביינוינידה זאת שמכיר אותה היטב ועוד שאלנו לו כשראה שנטבע רפאל זה אם שהה עליו כדי שתצא נפשו ואמר לנו שהוא עלה בקאי"ק והיה מסתכל בים אחר שנטבע לראות אם יעלה ושהה כדי שעה גדולה ולא יצא זהו מה שהעיד בפנינו היום יום ד' שלהי סיון הש"ע פה קושטאנטינה ושריר וקיים יוסף מלכו יוסף בכמהר"ר יהודה שלום זלה"ה, יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
991
992לרודיס אל הישיש גביר ונעלה כמה"ר אליעזר וילייסיד נר"ו.
992
993שאלה ראובן ושמעון ולוי שותפים בריגנה של גפרית שלש שנים ותנאי ביניהם שלא יכול שום אחד מהם לקחת חלקו ולשלוח למצרים אלא הכל בשותפות והלך ראובן עם סך גפרית למצרים אחר ששה קדשים הלך גם כן שמעון למצרים עם סך אחר של גפרית ולוי נשאר פה רודיס במלאכת הגפרית עם בנו של ראובן והיו עושי' כל מה שיכול לעשות ושולחים למצרים לראובן ושמעון ובזה הזמן לא שלחו ללוי לא מעות ולא סחורות אלא מעט מזער לסוף השנה נפטר ראובן במצרים חיי לרבנן שבק ושמעון היה באסכנדריה וכששמע שמעון שנפטר שותפו ראובן הלך למצרים והוליך עמו סך גפרית ששלח לוי מרודיס לפרוע לישמעאל אחד ונשמע הדבר לפייסימאלג"י ובעונות לקח כל אותו הגפרית כשבא שמעון לרודיס בקש ממנו לוי מה נעשה מכל כך גפרית אשר שלחנו מפה שראובן הוליך עמו וגם כן אתה הולכת כל כך גפרית שעולה כמו שלשת אלפים שיריפי"ש מה נעשה מכל זה השיב שמעון ואמר אני איני יודע שום דבר אני הלכתי למצרים ועשיתי חשבון עם מה שנוגע לחלקי ולקחתים וכשמת ראובן לא נשאר כלל איני יודע מה עשה ראובן מחלקך ולוי טוען מי נתן לך רשות לחלוק שהכל היה בשותפו' כל כך פלפלים איך לקחת חלקך וחלקי היכן הוא השיב שמעון אתה לא היית מאמין לי אלא לראובן והכל שקר וכזב ואפילו אם נודה לדבריך שאני לא הייתי מאמין לך עם כל זה מי אמר לך שתחלוק לא אמרתי לך שתחלוק אלא שיבא הכל פה רודיס בשותפות דמזלה דתלתא עדיפא אם יש ממשות בדברי שמעון זאת ועוד אפילו כדבריו נשאר בידו יותר משלש מאות שיריפי"ש ולוי שואל השלש מאות בידך כדבריך תנם לי ושמעון משיב אמת שנשארו בידו השלש מאות אבל ראובן משכן שני שונ' דאש ניל מאותם שהגיעו לחלקי ואני מעכב המעו' לפדות' והנשא' פרעתי חובות שהיו לו לראובן והשואל מבקש אם יש טעם בכל אלו דברי שמעון לומר שהקילי"ש שהם של שותפות שהם שלו והחוב הוא של ראובן עוד טוען לוי מאח' שאתה יודע שאני שותף ולא בא לידי שום דבר מכ"כ גפרית שמגיע לחלקי איך אתה יכול לקחת מחלקי ולפרוע חובות ראובן ואם היו תופסים לך בעבורו מזלך גרם או לפחות יהיה הכל לאמצע עוד טוען לוי שטינקי אחד של פלפלים שנשאר ביד שמעון מה נעשה ומשיב שמעון אני חלקתי אותו הטינקיעה וקרוב של ראובן שנמצא באיסכנדריה ולקחתי חלקי והשאר נמכר מהם וניתנו להוצאות ומהם ניתנו לחובות ראובן בקצור דברים שמוציא שמעון ללוי נקי מנכסיו ואם נשאר שו' סחור' בעין אומ' שעדיין לא לק' חלקו מאותם הסחורות. יורנו מורה צדק לצדקה אם יש ממשות בדברי שמעון ושכרו כפול מן השמים.
993
994תשובה דבר ברור הוא שאין השותף יכול לומר לקחתי חלקי כההוא דאמרינן באלו מציאות אהא דאיסור ורב ספרא עשו עסקי' אזל רב ספרא פלג בלא דעתיה דאיסור אתא לקמיה דרבה בר רב הונא אמר ליה זיל אייתי לי בי תלתא דפלגת קמייהו דהיינו שלשה שבקיאי' בשומ' וכן בפרק אלמנה ניזונית אמרי' אלמנה ששמה לעצמה וכו' דאמרינן לה מאן שם לך ואם חלק בינו לבין עצמו אין במעשיו כלום דומה לאלמנה ששמה לעצמה. וכן מוכח מדאמרינן בהאיש מקדש גבי ההוא אריסא דקדיש במוזה דשמכי אתא לקמיה דרבה אמר ליה מאן אחלך אלמא מה שעשה אינו עשוי ואינה צריכה גט כלל שאין ביד השותף לברור ולחלוק שלא מדעת חבירו.
994
995ואם מה שלקח לעצמו היו סחורות כמו שבא בשאלה פשיטא דלאו כל כמיניה ללקחם לחלקו אבל אם היו מעות ודינרים טובים ושקולים היה יכול לחלקם דהא אמרינן בפרק איזהו נשך גבי הנהו בי תרי כותאי דעבוד עסקא בהדי הדדי זוזי כמאן דפליגי דמו וה"מ טבי וטבי תקולי ותקולי אבל טבי ותקולי לא.
995
996ומיהו הכא בנדון דידן שהיו שותפים בסחורות והולכים לארץ אחרת למכרם ולהביא דמיהם כאן במקומם הרי כל מעות השותפות משועבדים עד שיבאו למקו' שג' השותפי' שם ובאחריות כולם היה בין בהליכ' בין בחזרה מדאמרי' בהמקבל הנהו בי תרי דעבוד עסקא אמר ליה חד לחבריה תא ונפלוג אמר ליה אידך נרויח טפי דינא הוא דמעכב וכו' והתם מיירי בשלקחו שניהם עסקא מבע' הבית לזמן ידוע וכתב הרי"ף ז"ל והיכא דידיע מילתא לפום מנהגה דעלמא דאי שבוק ליה מקמיה מתוסף אלמא אף בסתם כגון שהדבר ידוע לעולם שכך רגילים לעשות הוה ליה כמפרש זמן והוא הדין כאן דמסתמא אין להם לחלוק עד שיביאו הסחורות לרודיס מקום שלשתם דומיא דסוף כל הגט דתנן בשלשה פרקים בודקים את היין למאי נפקא מינה לשותף ופי' ר"ח ור"ת בשני שותפים שנשתתפו סתם אינם יכולים לחלוק עד הזמן הזה שהוא זמן המכר וכן כתבה הרמב"ם ז"ל בפ' שני מהלכות שותפים דהיכא דקבעו זמן אינן יכולים לחלוק עד סוף הזמן.
996
997אף כאן סתמא כפירושן דמסתמא אין השותף מוסר את שלו ביד חבירו שיוליכהו למרחקים אם לא על דעת שיחזור הכל בשותפות שישגיחו שותפים עליו כמו שהם משגיחין על שלהן אבל לא שיחלוקו שם ויניחו חלקו והוה ליה כאותה שאמרו בסוף פרק הגוזל ומאכיל המלוה את חבירו או שהפקיד אצלו או שלוה הימנו בישוב לא יחזיר לו במדבר וכו' וכ"ש שאין יכול לעשות' נכסי רטושי' להחזיר לו במדינה אחרת שאין המפקיד שם אלא כל נכסי השותפות משועבדים לכל השותפים עד שיבואו במקום שלשתם וימכרו ויחלוקו ואם אירע שום אונס בקצת הנכסים באחריות כולם הוא ואף על פי שחלקו אין מעשיהם כלום כל שלא היה מדעת השותף חבירם וכל מה שהפסיד ראובן שם במצרים במיתתו הוא לעצמו ומה שנשאר בידם יחלוקו.
997
998וראיתי לרב מהר"י קארו ז"ל בחושן משפט סימן קע"ו שהביא דברי הרמב"ם ז"ל וכתב דמשמע מדבריו גבי הני בי תרי דקבול עסק' בהדי הדדי אם נשתתפו לזמן קצוב אבל התוספות כתבו שהמקבל יכול לחזור בו קודם הזמן וכולי וכן כתב הרא"ש וכו' וכתב הרב ז"ל ולפי זה שותפים נמי אף על גב שקבעו זמן יכולים כל אחד מהם לחזור בו קודם הזמן וכן דעת נמוקי יוסף מדמוקמינן בקבילו עיסקא אבל עבוד שותפותא אף על גב דקבעו זמן לא מעכבי אהדדי ונ"ל הטעם משום דלא גרע מפועל ואם הוא אינו משתעבד נכסוהי לא משתעבדו דטפי מכחו לא משתעבדי ע"כ. ותמה על הטור ז"ל שכתב דברי הרמב"ם סתם ולא כתב שהרא"ש חלוק עליו אלו דבריו ז"ל והם תמוהים דעל החלוקים אנו מצטערים אלא שהרב ז"ל מחלק עלינו את השוין דהתוס' והרא"ש לא אמרו על שני שותפים שנתנו מעות בכיס ונשתתפו שיכולים לחלוק דודאי מעות של שניהם משועבד לכל העיסקא עד הזמן אבל המקבל שלא הוציא מעות אלא גופו שעבד לטרוח בעסקא הוה ליה פועל דיכול לחזור בו ומה שדן ק"ו איהו אינו משתעבד נכסיו דמכחו לא כל שכן אין זה ק"ו דמה לגופו שאינו משתעבד בכל מקום דכתיב כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים תאמר בממונו שמשתעבד בכל מקום והיה אפשר לחלק דבשותפים שנשתתפו בממונ' ואין לזה יתר על חבירו אין שעבוד נתפס על הממון של כל א' מהם דאי משום דשעבדו לחבירו גם חבירו שעבד חלקו נמצא שיש לשניהם שעבוד בכל הנכסים בשוה וחולקים שלא יהא שעבוד נכסיהם גדול משעבוד גופם אלא דאיכא למימר דכיון שיש לחבירו תועלת בהמשך השותפות אי משום דאמרי' מזלה דבי תרי עדיף ואי משום דאמרי' כשהממון מרובה חלקת פרקמטיא רבה כדאמרי' בירושלמי דפ' מי שהיה נשוי לפיכך כל הממון משתעב' לשניה' וכבר הביא שם הב"י דברי ההגהו' בסמו' בשם התוספות דבלא הגיע זמן לא מצי פליג וכן הביא משם המרדכי להלן בסמוך וכתב המרדכי בפרק איזהו נשך תשובת רש"י ז"ל אם אדם חולק שלא מדעת חבירו לא הויא חלוקה וכל מה שמרויח המקבל השכר לאמצע אף מחלקו ואע"פ שחבירו מודה לו שחלק יפה וכולי ולא דמי לההיא דרב ספרא דפרק מי שמת דשותפים דמעיקרא אדעתה דהכי נחתי למהוי שליח לחבירו ולמטרח קמיה וכל זמן דאין חלוקתו חלוקה עודנו בתנאו ראשון עד כאן לשונו. וכן יש ללמוד מתשובת מהר"ם שהביא המרדכי בפרק מי שהיה נשוי על שבקש ראובן משמעון להלוות לו וכו' וכללו של דבר אין השותף יכול לסלק שותף חבירו קודם הזמן בע"כ וכמה שהוא קדם להלוות שליחות דכולהו עבד ע"כ. ועל הסחורות אשר שלח ראובן ביד בנו אם היה דבר ידוע לשותפו' כמו שבא בשאלה חזקה שהוא של שלשתן כדאמרינן בריש הבית והעליה שניהם חולקים בעצים ובאבנים וכו' ופרכינן בגמרא ונחזי ברשותי דמאן ייתבן ונהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה ומשני כלשנא בתרא דשותפין בכי האי גוונא לא קפדי אהדדי ואף על גב דפנינהו חד מנייהו לרשותו לא הויא חזקה לומר שלי הם דכיון שידוע שהם מהכותל שהיה בשותפו' שניהם בחזקת שניהם היה עד שיביא הלה ראיה. והכי נמי אמרינן בריש בתרא דתנן לפיכך אם נפל הכותל העצים והאבנים והמקום של שניהם ופריך בגמרא פשיטא לא צריכא דנפל לרשותא דחד מנייהו אי נמי דפנינהו חד לרשותיה פי' שלא בעדים מהו דתימא נהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה קמ"ל וכתב הרי"ף ז"ל ושמעינן מהא דמילת' דידיעה לתרי שותפי אף על גב דאיתא השתא ברשותא דחד מנייהו לא נפק מחזק' דאידך מאי טעמא שותפים לא קפדי אהדדי ולית להו חזקה אלא בראיה או לאחר חלוקה עד כאן. והשתא כיון שראובן עצמו לא היה נאמן לומ' על דבר שהוא ידוע של שותפות שהיה שלו אף בנו הבא מחמת ראובן אביו אינו יכול לטעון כן ומיירו כשיש עדים שהוא מן השותפו' ואיכא ראיה השת' הא לאו הכי מגו שיכול לומר לא היו דברי' מעול' או החזקתי נאמן כמו שכתב ח"מ סימן קמ"ט בשם ספר התרומות וכאן שהבן טוען שאביו כתב לו שלא יתן חלק שהוא לחשבונו הואיל ואביו אין לו רשות לחלוק שם במצרים אין בדבריו כלום וכל מה ששלח כאן הרי הוא בחזקת השותפים ויחלוקו. שלום מעלתכם יגדל עד אפסי ארץ ישאו הרים שלום לעם ושר' לו מקצה הארץ אין פרץ ואין יוצאת ברחובותיכם ששון ושמחה ימצא בם משפט וצדקה בארץ כה מעתיר מזומן למצותכם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
998
999ביא"ו ואזמי"ר.
999
1000שאלה ראיתי מה שכתב החכם המשיב והוא פלאי ולמד מאותה דפרק עשרה יוחסין נאמן הדיין לומ' לזה זכיתי ולזה חייבתי בד"א בזמן שבעלי דינין עומדין לפניו וכולי ופרש"י משנגמרו את דינן וכולי לא רמיא עליה למדכר ע"כ אלמא כל שיצאו מלפניהם אין יכולים לומר כך פסקנו וכך היה כוונתינו דלא מדכר ואם איתא דיכולים לאדכורי ולפרושי פסק גזרתם למה לי דפריך דלהדר ונדיינינהו לימא לכתו' להו זכותייהו והביא עוד מתשובת הרא"ש בכלל פ"ה סימן ה' שכתב שאם יש בפסק דבר ספק וסתום שישלחו לו הפסק של הדיינים ויבאר כל הצורך ומשם למד שהבית דין עצמן לא נתן להם לבאר דהוו כנוגעין בעדותן. ונוראות נפלאתי על כותב דברים הללו וכי עשאן לדיינים הללו גרועים משאר בני אדם שאם היו כאן שני עדים והיו מעידים בכך היינו שומעין להם ומפני שהן דיינין עצמן יהיו פסולים לעדות דלא מדכרי וכי שר של שכחה שלט בדיינים אחר שיצאו בעלי דינין לפניהם יותר מכל אדם ומה שכתב רש"י משאין בע"ד עומדין לפניו לא רמיא עליה למדכר לא אמר כן אלא בדיין אחד דמהימן כבי תרי כל זמן שבע"ד עומדין לפניו ולא נתנו לו אותו הנאמנות אלא באותה שעה משו' דמידק דייק טפי אבל משיצאו מלפניו הרי הוא ככל אדם ועד אחד אינו קם לממון אלא לשבועה וכן כתבו התוספות בריש מציעא אהא דפרכינן התם כששניהם אדוקים בטלית של מקח ולחזי זוזי ממאן נקיט שפרש"י ואע"פ שאין המוכר נאמן בשאין מקחו בידי ה"מ בנקיט מתרווייהו אבל נקיט מחד מדכר דכיר אפי' אין מקחו בידו וכתב התוספות דבחנם דחק לפרש דהתם שפיר פריך דאף על גב דאין מקחו בידו נאמן הוא כעד אחד לחייב שבועה את שכנגדו ולפטור מהשבועה את המסייעו והרא"ש הביא בהלכותיו שם תוספתא דקתני בהדיא אבל אין המקח יוצא מתחת ידו הרי הוא ככל אדם הרי דהתם נמי בשאין מקחו בידו הוי הטעם לרש"י משום דלא מדכר ואף על פי כן לא גרע מעד אחד אלא שאותו יפוי כח שנתנו לו להיותו נאמן כבי תרי לא נתן לו אלא באותה שעה דדייק טפי ומהאי טעמ' המנוהו רבנן לשליח הגט כבי תרי מטעמא דאמרינן בריש גיטין כיון דאמר מר בפני כמה נותנו לה מר אמר בפני שנים ומר אמר בפני שלשה מעיקרא מידק דייק אבל בכל שעה ובכל זמן אין הדיין גרוע מעד אחד ואם היו שנים פשיטא דמהמני כשני עדים דעלמא ואותו דקדוק שדקדק ממה שכתב הרא"ש שלא רצה לכתוב פסק דין על דבר שפסקו אנשים גדולי' ונכבדים אמנם אם יש בו דבר ספק וסתום שצריך פירוש או שהוסיפו בטענות אחרות יבאר הדין ככל הצורך דקדוק של הבל הוא דלא אמ' הרא"ש כן אלא לדבר התלוי בהבנת הלשון שכל חכם לב יבין מסברא ואף על פי שהדיינין עצמן יהיו חולקין מסברא אין שומעין אלא למומחה אבל אם היו הדיינין עצמן אומרים בתורת עדות באמת שכך כוונו וע"ד כן פסקו ודאי לה' שומעין שהם מרי דעובדא והנה ראה תשוב' הרא"ש שבכלל צ"ו סימן ו' דדוק' גבי דיין א' הוא דאמרי' בפרק קמ' דקידושין שאינו נאמן אבל שני הדיינין נאמנים לומר לזה זכינו וכולי ונאמנים יותר מהעדים המכחישים אותם דרמו אנפשייהו למדכרי טפי מן העדים ששמעו מפיהם ע"כ ואף על פי כן כפה עליה פסכתר ואמר שאני התם שבאים להעיד על הפסק שכתב הסופר לפניהם ואינן באין לא להוסיף עליו ולא לגרוע והבל יפצה פיהו שלא תהא חתימתן גדולה מהעדאת פיהם ואם הם עצמן אינן נאמנין כיצד תהא חתימתן מועילה כנגד העדים ואם מטעם כתיבת יד הסופר הרי כתב' הרא"ש ז"ל לטענה זו בפני עצמה ולו חכם השכיל ממוצא דברי הרא"ש כי מה שאמרו דמשנסתלקו בעלי דינין מלפניו לא רמיא עלייהו למדכר לא שלא יהא נאמן בכך הוא דאם כן מה לי עד אחד מה לי שנים דאטו מפני שהם שנים דכירי טפי וכי היכי דאחד לא מהימן בעד אחד אף שנים לא להמנו בתרי עדים ולמה כתב הרא"ש שלא אמרו בקידושין דוקא בשבעלי דינין עומדין לפניו אלא בדיין אחד אבל בשנים נאמנין אלא ע"כ משום דבדיין אחד עד אחד לאו כלום הוא לממון אבל בשנים לא הוה תני במה דברים אמורים בשבעלי דינין עומדי' לפניו שלעול' נאמני' הם והרי הרא"ש עצמו בתשובה כלל ששי סי' י"ד כתב ששני הדייני' נאמני' לעולם דלא חשיבי נוגעי' בעדות' דעד המעי' הוא דאינו נעשה דיין אבל הדיינים שפסקו נאמנים לומר היאך פסקו ע"כ ושם אין פסק יוצא מתחת ידם כלל והריב"ש בתשובה סימן ת"ד כתב להאמין את הדיינים לפסול מחילה אחת שנכתבה ביום שנכתב שטר החיוב עצמו דמדינא ודאי המחילה מבטלת השטר אלא שאם הדיינים יעידו שכן גזרו שיכתב הש"ח ולא יהא נכלל במחילה ואע"פ שקדמה המחילה לקנין הש"ח הואיל והכל היה במעמד אחד ועסוקים באותו ענין מהני וכתב אין ספק שהדיינים עצמן נאמנים על זה אע"פ שעבר זמן מינויים דההיא דתניא נאמן הדיין וכולי היינו בדיין אח' שכל זמן שבעלי דינין לפניו האמינוהו כשנים ובזולת זה הוה ליה כעד אחד דעלמא אבל בשני דיינים לעולם נאמנים דלא גרעי מעדים דעלמא ואדרבה עדיפי מנייהו דדייקי טפי דאי לא תימא הכי אין דיינים כותבים פסק דינן אלא בזמן שבע"ד עומדין לפניהם שהרי מעתה אינן נאמנין אלא ודאי לא גריעי מעדים דעלמא עכ"ל.
1000
1001ומעתה צריך לדקדק אי בשני עדים דעלמא שהיו מעידין בענין זה שכך היה החיוב של הר' אברהם וכך גזרו עליהם אם היו נאמנים שני העדים או אחד מהם כשבאים להוסיף דבר או לגרוע ממ"ש בשטר וחתומים הם בו שאם הם נאמנים בכיוצא בזה אף הדיינים כן ואמרי' בפרק שני דכתובות עדים שאמרו תנאי היה דברינו נאמנים ואסיקנא דאפילו עד אומר תנאי ועד אומר אינו תנאי נאמן האומר תנאי לפסול את השטר מ"ט אמרינן האי למעקר סהדותא קאתי ולא נשאר בשטר אלא עד א' משתבע אידך ומפטר ובזה נחלקו בה אבות העולם שכת של קודמין ורב האיי ז"ל אף עמהן פירשוה אף בשכתב ידן יוצא ממקום אחר שאפי' אחד נאמן וכת של אחרונים פירשוה בשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר דוקא ואף על פי שהרמב"ן הכריע כדברי האחרונים ז"ל מכל מקום הר"ן ז"ל הראה פנים כדברי הראשונים ואמר שאין הכרעתו של הרמב"ן ז"ל מכרעת אצלו כלל מ"מ לא יצא הדבר מידי מחלוקת ומיהו לא נחלקו אלא באומרי' תנאי היו דברינו שסותרים מה שכתוב בשטר בלא שום תנאי ושייור אבל כשמפרשים דברי השטר שאומר כן בתורת עדות ואפשר לסבול אותו הפירוש בדוחק לעדים שומעין כדמוכח מתשובת הר"ן סימן מ' שנשאל היכא שאינו סותר דבריו הראשונים אלא שהדברים סתומים וסובלים פירוש אחד משני עניינים אחד קרוב ואחד רחוק אם העדים יכולים לחזור ולהגיד לבאר משמעות הלשון או לא רק שנקבל עדותן בסתם משמעות הקרוב והשיב כל שאנו יכולים לתרץ העדות שלא תהא עדותו מוכחשת יש לנו לכוון דבריו כשם שיש לנו לתרץ דברי שני עדים שנראין כמכחישין זה את זה כדי שתהא עדותן מכוונת בכל מה שאפשר זו היא ששנינו אחד אומר בשנים בחדש ואחד אומר בשלשה עדותן קיימת ע"כ הרי שיש לתרץ דברי השטר לדברי העדים דומיא דתני' התם גבי עדים שזה אינו יודע בעיבורו של חדש והרשב"א ז"ל בתשובה סימן אלף י"ב כתב על ראובן שמשכן בית לשמעון וכתבו העדים בשטר שלא יהא רשות ללוה לסלקו מהמשכונה ולא כתבו זמן שנאמנים לומר כך וכך היה התנאי אע"פ שכתב ידן יוצא ממקום אחר שהרי הם לא כתבו שלא יהא רשאי לכופו לעולם אלא סתם כתבו וכיון שכן הרי הם מבררים דבריהם ע"כ הרי לך שאם היינו באים לדון על לשון הכתוב בשטר לעולם משמע כדמוכח בפ' ארבעה נדרים נודרין להרגין ולחרמין ולמוכסין שהן של תרומה אע"פ שאינן של תרומה וכולי ומפרש בגמ' באו' יאסרו פירות שבעולם עלי אם אינן של תרומה ומוקי לה דאמר בלבו היום ואע"ג דסבירא ליה דדברים שבלב אינן דברים לגבי אונסין חשיב אפשר לפי שהאונס מוכיח עליו אלמא שלא במקום אונס כשאומר יאסרו לעולם משמע ואפילו אם אמר בלבו היה לזמן פלוני אין שומעין לו ואף על פי כן לגבי עדים שומעין להם ונתרץ לשון השטר אף על פי שנוציא ממשמעותו כל שאינו השטר סותר דבריהם להדיא ולא תימא שהרשב"א ז"ל בשיטת רבינו האיי וסייעתו אמרה דבתנאי היו דברינו נאמנים אף בשכתב ידן יוצא ממקום אחר ליכא שהרשב"א כשיטת האחרונים הוא תפוס כמו שמוכיח באותה תשובה שהובאה בבית יוסף בסוף סימן כ"ט דלא מהימני לומר תנאי אלא בשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר אלמא שני ליה בין תנאי היו דברינו שבאין לעקור החיוב לגמרי מביטולו של תנאי ובין פירוש שמפרשים דבריהם אף על פי שהיה רחוק בלשון וכי היכי דבשני עדים שומעים להם בכך אף בעד אחד כשאפשר לתרץ הל' שלא יחלוק עליו בהדיא מתרצינן כאותה שהביא הר"ן ז"ל שאחד אומר בשנים בחדש דמתרצינן מילתא שלא יהא עדותן מוכחשת דאי לעד אחד אין שומעין לו כנגד השטר אף שני עדים לא היינו שומעין להם דכמי שנחקר' עדותן בבית דין הוא ואינן חוזרים ומגידים אלא אמרינן הני למעקר סהדותייהו קאתו אחד נמי למעקר סהדותיה קאתי כדאמרינן בגמרא ולא נשאר בשטר זולתי עד אחד ואינו קם לממון וכן הדין בענין דיינים שקבלום עליהם לכל מה שיגזרו עליהם כל שאחד מהם מתרץ הלשון בענין שיתיישב אפילו בדבר הרחוק הרי עקר עצמו מדיינות ולא נשאר אלא דיין אחד ולא קבל זה עליו אלא מה שיגזרו שניהם לא מה שיגזור האחד. הילכך בנדון שלפנינו שדיין אחד אומר שכוונת מה שפסקו וחייבו את הר' אברהם כהן שיהא שותף עם הר' מאיר והר' שמואל אין און שליש דילה אישקלה לא נתכוונו אלא לריוח והפסד שיגיע לאותו שליש בלבד אבל אם יבא הפסד להר' מאיר ושמואל מחמת השני שלישים האחרים שהם של אנשי' אחרים ויפסידו הם בעד חבריהם לזה לא אמרו שיהא הר' אברהם הכהן חבר עמהן באותו הנזק שיבא לו מחמת שאר החברים איני רואה בלשון הגזרה דבר שיהא סותר משמעות זה שהרי לא חייבו להר' אברהם להשתתף עם אותם החברים אלא עם הר' מאיר ושמואל בשליש לבד וכל מה שמוזכר בגזרה שכל התועלת והנזק יהיה לחצאין לא אמרו אלא ריוח ונזק של אותו שליש שהוזכר בתחילת הגזרה ואף על פי שנכרין הדברים שבתחילה היו שותפים גמורים הר' אברהם עם הר' מאיר ושמואל ואחר כך נכנסו שותפים אחרים מכל מקום מאחר שעמדו לגזר' הברורים נתבטלו כל השעבודים הראשונים ואין לנו אלא מה שגזרו הדיינים מחדש שכן מוכיח לשון הגזרה גזרנו שהר' אברהם שיהא חבר עם הגבירים אין און שליש דילה אישקלה משמע שעכשיו נעשה שותף על פי גזרתם ואין להוציא ממנו אלא מה שנתפרש בגזירה ושמא כי אף אם לא היה הדיין האח' מפרש הלשון אלא שהר' אברהם היה טוען לא נתחייבתי אלא בנזק השליש ולא בנזק שיבא לו מצד ערבות השני שלישים היינו שומעי' כל שלא נתפרש בהדיא אף בערבות דיד בעל השטר על התחתונה והלשון מוכיח כן ממה שכתוב פסקנו שיהא הר' אברהם הכהן חבר עם הר' מאיר ושמואל בשליש אחד של האישקלה שמאחר שכתבו שיהא חבר עמהם לא היה צריך לפרש בשליש אחד שהרי כל עצמן של הר' מאיר ושמואל לא היה להם זולתי שליש ומה בא למעט בשליש אחד ועוד לא היה להם לכתוב בשליש אחד שהרי מסויים ועומ' הוא והיל"ל בשליש של האי שקלה דהיה משמ' בשליש המיוחד למאיר ושמואל אלא מוכיח דאדרבה באו למעט שלא יתחייב הר' אברהם אלא באחריות חצי שליש לבד ולא בשאר שני שלישים ולזה לא אמר בשליש סתם שהיה משמע בשליש שלהם וכשם שהם מחוייבים בעד השליש שלהם על הכל מדין ערבות ושותפות כך היה משמע שיתחייב הר' אברהם לזה אמר בשליש אחד דלא יהא אלא שכל האישקלה היה להר' מאיר ושמואל לבדם לא נתחייב הר' אברהם אלא בשליש לתועלת ולנזק וכן אם מת אחד מחביריו או ויתר חלקו ונסתלק לא יתנו הר' מאיר ושמואל להר' אברהם ממה שנשתכר בחלק חבירו דבר.
1001
1002ואיכא למידק בהא דאמרינן בסוטה פרק אלו נאמרים איכא בינייהו ערבא וערבא דערבא.
1002
1003אבל מה שטוענים הר' משה והר' אברהם שאינן חייבים לשלם רק השתות גם מהנזק שבא בזמן היות להם כל האישקלה שכבר גזרו הדיינים שלא יהיו הם חברים רק בשליש בין לשעבר בין להבא בהא ודאי לאו כל כמינייהו למטען הכי מאחר שהם מחוייבים מכח השותפות הראשון לפרוע בכל הנזק הבא מחמתו מחצה ואין לשון הפסק מוכיח שנפטרו מאותו חיוב ידם על התחתונה דלהא מילתא הם נקראים בעלי השטר לפי שהם רוצים לפטור עצמן מחיובם הראשון בטענה זו והוה ליה כאיני יודע אם פרעתיך או החזרתי לך דחייב ואפילו תימא שהיו טוענים ברי שכן פסקו הדיינים ופטרום מהחיוב הראשון אין להאמינם לפי שמשמעות הלשון דקאמר שאם ח"ו יבא שום מאמר מאת המלך מעת היותם חבירים עד שיחלוקו הכל יהיה לחצאין מוכיח שמחצה יפרעו הר' אברהם ומשה ומחצה הר' מאיר ושמואל ולא הוזכר כאן השליש שנאמר שהוא חצאין של השליש דבשלמא אחר שנשתתפו עם האחרים שלעולם יתפרש הלשון של חצאין במה שהם שותפים בו בתחילה שהיו שותפים בכל האישקלה חצאי כולה ובאחרונה שהיו שותפים בשליש חצאי השליש ולא נסתפקנו אלא אם יובן חצאי השליש לגמרי אף במה שנתערבו לאחרים מצד שיתוף השליש ואמרנו בזה יד בעל השטר הבא להוציא ממון בו על התחתונה אבל בהא בזמן שותפות הראשון הרי הדבר מבואר שהוא לחצאין לגמרי נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
1003
1004להחכם כמהר"ר אליא אצייג נר"ו.
1004
1005שאלה הא דקשיא ליה למר באותה ששנינו בסוף פרק מומין אלו הנושא נשים בעבירה פסול עד שידיר הנאה ופרכי' בגמרא וליחוש דילמא אזיל לגבי חכם ושרי ליה ומשני קסבר צריך לפרט את הנדר ופרכי' הניחא למאן דאמר צריך לפרט אלא למאן דאמר אין צריך לפרט מא"ל ואסיקנ' דאדרינן ליה אד"ר משמע דלמאן דאמ' צריך לפרט את הנדר אין צריך להדירו אלא כסתם נדר ולא עד"ר וקשי' ליה על הרמב"ם שכתב בפירוש המשנה וע"מ שידור על דעת רבים שאין לו הפר' אלא לדבר מצו' כמו שהתבא' בתלמוד ואין אנו חוששין שמא ילך אצל החכם ויאמר לו נדר נדרתי על דעת רבי' אבל דבר מצו' בא לידי ואני רוצה להתיר הנדר מחמתו לפי שהחכם יאמר לו על איזה דבר נדרת לפי שהעיקר בידינו שצריך לפרט את הנדר עכ"ל וקשה דכיון שהעיקר בידינו צריך לפרט הנדר למה כתב שצריך לידור על דעת רבים וכן כתב בפ' ששי מהלכות ביאת מקדש כהן שהיה נושא נשים בעבירה אינו עובר עד שידירוהו ב"ד על דעת רבים כדי שלא יהיה לו הפרה. ובאמת שדבריו תמוהים כמו שהקשה כת"ר ועוד יש להוסיף התימה בדבריו אלו שבפירוש המשנה שכתב דבעל דעת רבים גם יש לחוש שלא יאמר דבר מצוה בא לידי אם לא מטעם שהעיקר בידינו שצריך לפרט את הנדר אם כן לפי המסקנא נמי דמדרינן ליה על דעת רבים אכתי תקשי הניחא למאן דאמר צריך לפרט אלא למאן דאמר אין צריך מאי איכא למימר. ונראה לפרש שזה שכתב שהעיקר בידינו שצריך לפרט את הנדר אין זה מה שנחלקו עליו בגמרא דהרמב"ם ז"ל סבירא ליה כמאן דאמר אין צריך לפרט את הנדר ומיהו דוקא בסתם נדרים שנתרין על ידי חרטה או על ידי פתח לומר אילו הייתי יודע שהוא כן לא הייתי נודר דבגופי' דנודר תליא מילתא ונאמן אדם על עצמו אבל בנדר שהודר על דעת רבים שאינו ניתר אלא לדבר מצוה כשיאמר דבר מצוה נזדמן לי צריך לפרט עיקר הנדר שמא עיקרו בא לידי עבירה אשר כל חפצי מצוה לא ישוו בה וזה א"א שלא לחשב שכר מצוה כנגד הפסד עבירה ולכך כתב ואין אנו חוששין שילך אצל חכם ויאמר נדר נדרתי על דעת רבים כלומר כיון דאין צריך לפרט את הנדר בתום לבבו ילך להתירו אצל חכם קסבר שלדבר מצוה זו יש להתיר אפילו נדר על דעת רבים אלא שהחכם צריך שיאמר אף על פי שיש מצוה בהתרה זו לכאורה מכל מקום צריך לפרט את הנד' שבגללו נדרת אולי יש יותר מצוה בקיומו ובהא ודאי כולי עלמא מודו דצריך לפרט ולהכי לא הדר פריך תלמודא הניחא למאן דאמ' צריך ואין לתמוה על הלשון שכת' שהעיקר בידינו דמשמע קצת שהוא פסק הלכה ומכלל דפליגי אמוראי בהכי כי שמא בא השינוי ממעתיק הדבר מלשון ללשון כי כן קרה לו בכמה מקומות ששינה הכוונה ואולי דבריו בלשון ערב אינן אלא לומר דבזה לא נחלק אדם מעולם שעיקר הוא בידינו שכאן צריך לפרט. ואכתי קשיא לי שיפסוק הרמב"ם ז"ל שאין צריך לפרט חדא דרב פפא בתרא הוא והיה לו לפסוק כמותו ועוד דבירושלמי שהביא התוספות בפרק השולח מוכח שהלכה רווחת היא דקאמר ברוך שבחר בדברי חכמים שאמרו צריך לפרט את הנדר וכן פסקו התוספות וכל המפרשים ז"ל ואף על פי שלא מצאתי להרמב"ם ז"ל דבר זה מפורש בזה הלשון שצריך לפרט מכל מקום דבריו שבפרק ששי מהלכות שבועות מטין כן שכתב כיצד מתירין יבא הנשבע לחכם המובהק או לשלשה הדיוטות אם אין שם מומחה ואומר אני נשבעתי על כך וכך ונחמתי ואילו הייתי יודע שאני מצטער בדבר זה עד כה או שאירע לי כך וכך לא הייתי נשבע הרי שהוא מצריך לפרט עיקר הנדר שנדר וטעם החרטה שהוא מתחרט או הפתח דאדעתא דהכי והכי לא נדר. ועוד קשיא לי דבהלכות אישות כתב הרמב"ם ז"ל דין האלמנה שבאת לגבות כתובתה דתנן בפרק השולח דהתקין רבן גמליאל הזקן שתהא נודרת ליתומים כל מה שירצו וגובה כתובתה ופרכי' וליחוש דילמא אזלא לגבי חכם ושרי לה ופרקי' לה אליבא דרב הונא קסבר צריך לפרט את הנדר ומיהו אליבא דרב נחמן דסביר' ליה אין צריך לפרט מסקינן לבסוף דמדירינן לה על דעת רבים ואם הרב ז"ל היה פוסק כרב נחמן דאין צריך לפרט היה צריך להעמיד משנתינו בנדר על דעת רבים והוא סתם וכתב כלשון המשנה נודרת ליתומים כל מה שירצו ולא פירש שצריך להדירה על דעת רבים.
1005
1006לכך נראה דעת הרב ז"ל שאף על פי שצריך לפרט את הנדר מ"מ אין צריך לפרט הסיבה שבשבילה נדר ולא דמי לנדר אלמנה שכשהיא מפרטת הלשון שנדרה קונם פירות עלי אם נהנתי מכתובתי כלום אז לא יתיר לה חכם אבל בנושא אשה פסולה שהצריכוהו להדיר ממנה הנייה צריך על דעת רבים אפילו למאן דאמר צריך לפרט דאם אמר לחכם הנאת אשתי עלי לא ימנע החכם מלהתירו שלא ידע שמחמת שהיתה אסורה לו נדר וזה שחילוק יצא לו להרמב"ם ז"ל מתוך סוגי' דפרק שום היתומים דבעינן לאוקומי פלוגתא דרבי אליעזר ורבי יהושע במקדיש את נכסיו והיתה עליו כתובת אשה דרבי אליעזר אומר כשיגרשנה ידיר הנאה רבי יהושע אומר אינו צריך דנדר שהודר ברבים איכא בינייהו רבי אליעזר סבר אין לו הפרה ורבי יהושע סבר יש לו הפרה ואינו צריך דקאמר היינו דאינו מועיל וקשה דמשמע דלכולי עלמא אין צריך לפרט דאי ס"ד צריך לפרט בכל ענין מועיל ורבי אליעזר נמי ע"כ לא קאמר דמדרינן ליה אלא ברבים או על דעת רבים אבל נדר סתם לא מהני והתוספות ז"ל הוקשה להם קושיא זו שם ותירצו כך דאע"ג דצריך לפרט את הנדר מ"מ אין צריך לפרט את הסבה שבשבילה נדר שהוא מפני ההקדש אלא שהוקשה להם מההיא דבכורות דאמרינן פסול עד שידיר הנאה ואמרינן הניחא למאן דאמר צריך לפרט את הנדר משמע שצריך לפרש גם הסבה שנדר בשבילה שהיא אסורה לו ותרצו דהתם הוא נודר שלא יהנה מאשתו פסולה כשיבא לפני חכם ומפרש לו נדרו לא יתיר לו ואולי הם ז"ל סבורים שמדרינן אותו בלשון הזה שמדיר הנאה מכל אשה פסולה ומיהו רש"י ז"ל פירש עד שידור הנאה ממנה לגרשה ואין בלשון הזה במשמע שנדר מחמת שהיא פסולה ויתיר לו החכם. ועוד אפילו תימה שנודר כך הנייה מאשתו הפסולה הואיל שפרט עיקר הנדר שנדר הנייה מאשתו תו לא צריך שיאמר לפי שהיא פסולה ולא דמי לנדר דאלמנה שנודרת שלא נטלה מכתובתה ותולה בפירות אם תפרט איסור דפירות לבד אין זה נקרא מפרט כיון שלא פרט כיצד יאסרו הפירות עליה שהיא אם נטלה מכתובתה שזה הוא עיקר הנדר שתלה בו ואי גייזה לדבורה אין זה נקרא מפרט הנדר והתוס' בפרק השולח גם שם הקשו קושיא זו ולא חשו לתרוץ זה שתרצו בערכין והוצרכו לומר ומיהו לא קיימה התם מסקנא הכי כלו' דמשום הכי לא חש התלמוד לדקדק הניחא למאן דאמ' אין צריך לפרט וגם בזו לא נתיישבה הקושיא דהתם לעיל מינה קאמר אאוקמת' דלעיל לימא רב הונא כתנאי אמרה לשמעתיה והיכי מהדר השתא תלמוד' לאוקומי פלוגתייהו בעל דעת רבים ואכתי קיימא דרב הונא כתנאי ואדרב' אתיא דלא כחד מינייהו לכך נראה לדעת הרב ז"ל דודאי ריהטא דסוגיא דערכין הכי אזלא דאין צריך לפרט למה נדר וכדכתבו התוס' שם והא דאמרינן בבכורות גבי נושא נשים בעבירה הניחא למאן דאמר צריך לפרט את הנדר ה"ק הניחא למ"ד צריך לפרט דלדידיה נצטרך לומר כי היכי דלא תקשי עליה מתניתין שצריך לפרט גם הטעם שבגללו נדר אלא למאן דאמר אין צריך ודאי קשה דאיכא למיחש דילמא אזיל לגבי החכם ושרי ליה ואסיקנא דמדרינן לה על דעת רבים והשתא לפי המסקנא לא צריך תו לאוקומי למאן דאמר צריך לפרט שיפרש גם הסבה וכדמוכחא סוגיא דערכין אלא מוקמינן מתניתין דבכורות דעל דעת רבים אף למאן דאמר צריך לפרט את הנדר דאם יאמר לחכם נדרתי הנייה מאשתי לא יהא החכם נמנע מלהתיר לו שאין בלשון שאמר משמעות שהיא פסולה ולכך כתב הרב ז"ל דמדירין אותה על דעת רבים דאל"כ ליחוש שלא יפרט לו הטעם כדאזלא סוגיא דערכין אבל לגבי אלמנה לא כתב הרב ז"ל אלא מדירין אותה בסתם נדר דכיון שצריך לפרט לשון הנדר ומה שתלתה בו נדרה שאמרה יאסרו פירות עולם עלי אם נהנתי מכתובתי כלום אז ודאי לא יתיר לה חכם. ותו הא דקשיא ליה למר הא דתנן ביומא אחת ושתים וכו' עיי' בזכרונותי, נאם הצעיר יוסף בכההר"ר משה מטראני זלה"ה.
1006
1007(פרק שני דגיטין)
1007
1008שאלה מפני מה תקנו זמן בגיטין רבי יוחנן אמר משום בת אחותו אמר ליה רבינא לרב אשי גיטין הבאים ממדינת הים מה הועילו חכמים בתקנתם אמר ליה קלא אית להו והקשו בתוספות ובהנהו למה תקנו בהם זמן ותרצו דעל ידי הזמן יש לו קול לפי שרואים ע"י הזמן דיום הכתו' אינו ביום הנתינה וה"ה כל גיטין שלא נמסרו ביום הכתיבה בשנתנו ליד שליח כשר דיש לו קול ובטור סי' קכ"ז שאין נראה כן מדברי הרמב"ם שכתב הרי שאמר לשנים לכתוב ולחתום גט וליתנו לאשתו ונתאחר הדבר ימים וכו' אין כותבין לה הזמן שאמר להם הבעל לכתוב ולא המקום וכו' והרב מהרי"ק ז"ל הרבה לתמוה עליו בספרו דמה ענין הרמב"ם דמיירי בשלא נכתב עדיין הגט לדברי ר"י דמיירי בנכתב ולא נמסר דכל שלא נכתב עדיין הגט לכולי עלמא אין צריך לכתוב יום האמירה והאריך הרבה יעוין שם עד שכתב שמה שהטעה לבעל הטורים ז"ל הוא דלא חלק בין קדימה לקדימה כמו שחלק הרשב"א ז"ל.
1008
1009ואני רואה שלא נעלם מהרב ז"ל החילוק שבין קדימה לקדימה אלא דלפי הטעם שכתב ר"י ז"ל שכל ע"י שליח יש לו קול אפי' מוקד' גמור שהקדי' זמן הואיל אם בא ליתנו ע"י שליח כשר וכן למד הרשב"א ז"ל מדברי התוס' והעלה דאף גט מוקדם אם לא נתנו ע"י שלי' כשר וגם הר"ן כתב כן לפי דברי התוס' אלא שכתב וזו קולא יתירה היא בעיני והואיל ודברי הרמב"ם ז"ל במצוה ליתן הם הוה ליה מגרש על ידי שליח ואין צריך לכתוב זמן הכתיבה דאפילו זמן האמירה כשר דבלאו הכי הגט מתאחר שאינ' מתגרשת ביום הכתוב בגט ומה לי אם כתבו זמן האמיר' או הכתיב' בכל ענין על ידי שליח קלא אית ליה.
1009
1010ואי קשיא אפילו לדברי ר"י שמכשיר בדיעב' לא יכשיר להקדים הזמן לכתחילה דמחזי כשקרא ולכך כתב הרמב"ם ז"ל לכתחילה יכתוב זמן הכתיבה זה אינו דלא שייך לומר מחזי כשקרא אלא במקדים במתכוון אבל אם יכתוב הזמן שאמר הבעל מאי מחזי כשקרא איכא הרי כל לשון הגט משמו של בעל שכן כותב ביום פלו' אלא פלו' שבקית ותרוכית ית אנתתי ואדרבא כשכותבין זמן דהשתא מחזי טפי כשקרא אם באותו יום היה הבע' מצוי במקום אחר ויכחישו את הדבר שיאמרו עמנו היה במקום פלוני כההיא דפרק בתרא דיבמות ההוא גיטא דכתיב ביה בסורא מתא אתא ענן בר חייא וכולי ואתו סהדי ואמרו ביומא דאכתיב ביה גיטא ענן בר חייא בנהרדעא הוה והיו סבורי' לפסלו אי לאו דאמרי' דילמא מילי מסר וכדאמר להו רב לספריה וכולי וההוא עובדא דילמא לאו על ידי שליח הוה ולכך יש לעשות לכתחילה כדאמר רב דאם לא כן הוי מוקדם ופסול אבל כשבא לגרש על ידי שליח דסוף סוף אין למדין מזמנו של שטר אלא חוקרים על יום שנמסר כי כתב לכתחילה יום שאמר לו הבעל מאי הוי דאף על גב דלגבי מוקדם סבירא ליה להרא"ש ז"ל בתשובה דגט מוקדם פסול לגמרי היינו משום דסבירא ליה כל דהוי בכלל כל המשנה ממטבע שטבעו חכמים בגיטין הגט פסול לגמרי הואיל והקדים במתכוין אבל בכותב זמן שאמ' הבעל אינו משנה ממטבע חכמי' בגיטין דכי היכי דבשטרי אקניית' אי ידעי' יומא דאקנו ביה כתבו יומא דאקנו בי' משום דמההי' שעתא גמר ויהיב כך אמירתו בגט כמסירתו בממון וע"י שליח דליכא למיחש לא משום פירות ולא משום שמא יחפה יכול לכתוב לכתחילה ואין בדבר חשש של כלום אלא משמע דלא סבירא ליה להרמב"ם הא דר"י בעל התוספות אלא דלא הכשירו אלא בגיטין הבאים ממדינת הים משום עיגונה וסמכו אקלא כמו שכתב הר"ן ז"ל.
1010
1011ודברי הרשב"א ז"ל בתשובה שהביא הר' מהרי"ק ז"ל שם להקשות על הטור דלא מפליג בין קדימה לקדימה תימה בעיני ותקשי ליה לרב ז"ל הא דהרשב"א מדידיה אדידיה שהוא עצמו תפס דברי ר"י ז"ל עיקר בחידושיו ולמד מדבריו שאף מוקדם גמור אם נתנו לה על ידי שליח כשר והיאך כת' כאן בתשובה שאם כתבו זמן האמירה פסול וסיים ואמר ודברים אלו ברורים הם בעיני ואיני רואה בהם שום פקפוק והלא לדברי ר"י כשר גמור הוא ונראה לי שדברי הרשב"א באותה תשובה הוא בגט שצוה הבעל לכתבו ליתנו מידו לידה דבההיא אפילו לדברי ר"י פסול דמוקדם גמור הוא דאיכא למיחש לבת אחותו ולפירו' ומה שכתב ואל תשיבני מגיטין הבאים ממ"ה שאין ההקדמות שוות ה"ק ואל תשיבני כי היכי דבגיטין הבאים ממדינ' הים מכשרינן על ידי הזמן דקול יוצא כיון שרואים שזמן הכתיבה היא קודם זמן הנתינה כדכתב ר"י ז"ל אף בזה כתב זמן האמירה קלא אית ליה כיון שרואים שזמן הכתוב בו קודם לנתינתו על זה אמר לאו מילתא היא שאין הקדימות שוות דהקדמת כתיבה לחתימה הוי מוקדם ופסול אבל הקדמ' כתיבה לנתינה הכשירו מטעם דכל שלא ניתן ביום הכתיבה קלא אית לי' שעל ידי אחר נתגרשה ואמרי' ליה אייתי ראיה אימת מטא גיטא לידך אבל בהקדמת כתיבה לחתימה לא מסקי אדעתייהו אינשי ומיהו היכא דהקדים כתיבה לחתימה ושלחו על ידי שליח והוא הדין מוקדם גמור לא פירש הרב ז"ל כאן מה דינו דהא ודאי לדברי ר"י ז"ל כשר וכלשון שני שכתב שם פסול נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
1011
1012להחכם השלם כמהר"ר אברהם מונסון נר"ו.
1012
1013שאלה הא דבדיק לן מר בשטר חוב היוצא על היתומי' והוא אבק רבית שקבל ראובן אביהן מעות של יתומים עליו והוא רבית של דבריהם ומפקינן מיתמי ליתמי בעניותי נרא' דהואיל ותיקון רבנן ליתמי דנעביד להו עסקא קרוב לשכר ורחוק להפס' כי היכי דלא נכלינהו יתמי לנכסייהו זוזא זוזא אפילו אצל יתומים אחרים למה יאסר אם יצטרך אפוטרופו' חוטי' לתת לתוך פיהם של יתומים למה לא יקח מנכסי יתומים אחרים כתוספת בהמתנה עד שיהיו לאלו מעות שאם אתה אומר כן זו רעה היא לגבי יתומים כדאמרינן בהנזקין דרבי חנילאי בר אידי דנכסי יתומים הרי הן כהקדש ולא מקנו אלא בכספא ואמרינן אמשיכו להו פירי ליתמי וזול סבור מינה היינו דרבי חנילאי בר אידי דלא קנו אלא בכספא אמר להו רב שישא בריה דרב אידי הא רעה היא לדידהו דזמנין דמצטרכי לפירי וליכא דיהב להו עד דיהיבי זוזי הכי נמי כי התירו להלות ממעות יתומים אף ליתומים אחרים התירו שאם יש ליתומים אלו תועלת בזה לא יקחו ואם בשעה שיצטרכו אתה סותם את הפתח בפניהם הרי אתה מריע כחן ולא יהא כח הדיוט יפה מכח הקדש וכיון שכן כשלוה אביהן משל יתומים באבק רבית ונתחייבו בחוב ומת למה יופקע כחו של חוב משום דנפלו קמי יתמי הרי יתומים עצמן אם יצטרכו לכך נקח להם מהם באבק רבית אם בתחילה משתעבדי משועבדים ועומדין אינו דין שלא יופקע ולענין אבק רבית נמי דאינה יוצאה בדיני' לא מפלגינן בין יתומים קטנים לגדולים אף על גב דהוה סבירא ליה לרבא גבי משכנתא באתרא דמסלקי ואכל טפי מזוני דביתמי מפקינן משום דבית דין אביהן של יתומים כמאן דסלקום בית דין מעיקרא דמי מכל מקום עבד רב אשי עובדא בקטני' כגדולי' ולא מפלגינן. ובר מן דין נראה לי דאפילו תימא דביתומ' מן היתומים לא התירו רבית של דבריהם כיון שבחיי ראובן אביהם חל שעבודם וזקפן עליו במלוה בתר זקיפה אזלינן דגדולה מזו אמרו ברבית של תורה באיזה נשך ישראל שלוה מעות מן העכו"ם ברבית וזקפן עליו במלוה ונתגייר אם קודם שנתגיי' זקפן עליו במלו' גוב' את הקרן וגוב' את הרבית ואם לאח' שנתגייר זקפן עליו במלו' גוב' את הקרן ואינו גוב' את הרבי' וכן גוי שלוה מעות מישראל ברבית וזקפן עליו במלו' ונתגייר אם עד שלא נתגייר זקפן עליו במלו' גוב' את הקרן וגוב' את הרבית ואם משנתגייר גובה את הקרן ואינו גובה הרבית ואף ר' יוסי לא פליג אלא בהך סיפא דמשנתגייר שאעפ"כ גובה ישראל את הקרן ואת הרבית מתקנתא דרבנן שלא יאמרו בשביל מעותיו נתגייר אבל בשזקפן במלוה עד שלא נתגייר מדין תורה גובה את הקרן גובה את הרבית דמשעת זקיפה הו"ל כגבוי ואם תאמר אמאי דחקינן לפרושי מתניתין בריש פרק שום היתומים אליבא דרב אסי דאמר אין נזקקין לנכסי יתומים אלא אם כן רבית אוכלת בהם ולא לכתובת אשה כיון דתקינו לה מעשה ידיה דפרכינן מתניתין דתנן שום היתומים ל' יום היכי משכחת לה אלימא בב"ח נכרי מי ציית אלא בב"ח ישראל אי דקא אכל רביתא מי שבקינן לי' ודחקינן לאוקומא בב"ח עכו"ם שקבל עליו לדון בדיני ישראל ובשקבל עליו לזו ולא קבל עליו לזו ולוקמא ברבית של דבריהם במעות של יתומי' שלא גזרו בהם חכמים ומת לוה והוא נפרע מנכסי יתומי' הא לא קשי' דלא משכחת רבית אוכלת שיהיו נכסי היתומים מתמעטים והולכים בשל דבריהם דאי בקרוב לשכר ורחוק להפסד יהבי יתמי מדידהו ספינן להו ואם מכרו סחורה של יתומים בהמתנה בתוספת דמים כבר נשתעבדו ובתוספת אין כאן אגר נטר מכאן ולהבא כדי שנזדקק לנכסי יתומים ומכאן אני מביא ראיה לדברי הרשב"א ז"ל שכתב שלא התירו אצל יתומים אלא בדבר שהרויח מחמת הממון שלהם עצמו ולא מכיס של המקבל כי ההיא דחביבי נרשאי שהלוה פורע מכיסו אותו סך שהתנה בין שכרם המשכונה עושה פירות בין שאינה עושה דאי ס"ד אפילו בכה"ג שרי נוקי מתניתין דשום היתומים שלשים יום בכה"ג דהוי רבית אוכלת בנכסי יתומים שקבל אביהם עליו מנכסי יתומים בחכירות כ"כ שנה ואינה עושה אלא ודאי בהכי לא שרי אפילו בנכסי יתומים דלא עבדי רבנן תקנתא ליתמי בקלקולא דאחריני בדבר שהוא נושך כנחש ואינו מרגיש אלא לבסוף.
1013
1014וכי תימא אכתי תקשי נוקמא בשל עניים לפי מה שכתב הרשב"א בתשובה ללות נכסי עניים אף ברבית קצוצה אע"פ שלא התיר למעשה אלא בקרוב לשכר בנכסי יתומים מ"מ להלכה הראה פנים להתיר.
1014
1015הא לא קשיא דקיימא לן כרבי עקיבא בפרק רביעי דשקלים אין משתכרין בשל הקדש ואף לא בשל עניים דחיישינן לפסידא ואפילו על הקרקע דילמא משתדף ונ"ל שאין מותר להשתכר בהם אלא ע"י משכונות זהב וכסף וכגון דהבא פריכא דאמרינן בגמרא דוקא בשל יתומים התירו באותו ענין שמפורש באיזהו נשך חזינן גברא וכו' לפי שיתומים צריכין פרנסה בכל יום ומכליא קרנא כדאמרינן התם ואי לא משכחינן גברא דאית ליה דהבא פריכא ניכלינהו זוזא זוזא אבל בשל עניים ודאי דאי לא משכחינן ניכלנהו הני עניי זוזא זוזא ובתר הכי אכ"ע כמו לפרנסם הילכך אין מוסרין נכסי עניים לשום אדם שיהא צריך לגבות הימנו אם לא שיהיו בטוחים במשכון ובהא לא שייך שום היתומים למכור קרקע לפדות המשכונות וגם בנכסי יתומים ליכא לאוקומי כדפי'.
1015
1016ודברים שאמר מר נאמרו למשה בסיני שהרמב"ם והגאונים ז"ל אינן חלוקים על הרשב"א ז"ל אע"פ שראיתי לרב מהר"י קארו ז"ל שכת' לא שבקינן פשיטות' דגאונים והרמב"ם והרא"ש ז"ל משו' פסוק' דהרשב"א ולע"ד נראה שהגאונים לא אמרו שהוא הדין בכל ריבית דרבנן אלא בההוא דמפרש בגמרא דומיא דמקח וממכר וכגון שטרי מחוזנאי או טרשאי ספוראי שכשלוקח הסחורה בתוספת מאותה שעה מתרצ' לקנותה בסכום זה וכמכר דמיא וכן כל כיוצא בזה ממיני המשכנתות שאוכלין פירותיהן שאין בהם איסור אלא מדבריהם דכמכירה לשעתא היא ומדידהו קא אכלי ואף בזו גמגם הרשב"א ז"ל להתיר שכן כתב בתחלת התשובה דמשכנתא בענין שהיא אבק ריבית אפשר שהיא מותר דכל ריבית של דבריהם מותר לגבי יתומי' דמ"ש מקרוב לשכר וכולי הרי שהושוו דבריו לדברי הגאונים ז"ל. אבל כשהמקבל נותן מכיסו בזו הכריעה דעתו של הרשב"א ז"ל לאסו' ולא נסתפק' בה כלל והיאך אפשר לומר שהרב יחזור בתוך כדי דיבור שבתחילה התיר כל רבית דרבנן ואמר מ"ש מקרוב לשכר ואח"כ החליט את הדבר לאסור אלא שבתחילה כלל ואמר דלאו דוקא באותו ענין שהזכירו בגמרא אלא ה"ה בכל רבית דרבנן דדמי ליה דמ"ש מקרוב לשכר ולבסוף פרט ואמר ומיהו מסתברא דלא בכל רבית של דבריהם התירו כלומר מטעם שלא העמידו דבריהם במקום נכסי יתומי' אלא כל שקרן היתומי' מיוחד ואין המקבל נותן מכיסו שרי כגון משכנתא באתרא דמסלקי דכל זמן דמשכנתא הוי שכונ' גביה דיתמ' הו"ל כמכירו ומדידהו קאכלי אבל כי ההיא דחכירי נרשאי שהלוה מקבל' עליו בדמים קצובי' בין עבדא ובין לא עבדא הא ודאי אסור דלמה להם לחכמי' לעשות זה ליתומי' כיון שכבר עשו להם תקנה שתהוי ידן על העליונה ואם המקבל אינו מוחזק לנאמן לא יהבי' ליה בכל ענין כדאמרי' התם גם מדברי הרמב"ם בספ"ה אין סתירה לדינו של הרשב"א ואדרבה קרובין דבריו להיות כדבריו שהרי לא כתב לה שנותני' מעות יתומי' בכל ענין שהיא אבק רבית אלא כך כתב נכסי יתומי' מותר ליתן אותם וכו' כיצד אומרי' לו וכו' ואח"כ נתן טעם להיתר לפי שזה אבק רבית הוא וכל אבק רבית אינה אסורה אלא מדבריה' ובנכסי יתומי' לא גזרי הלכ' שרינן בכה"ג וכל דדמי לה אבל כגון אותה שאסר הרשב"א שהמקבל פורע מכיסו לא נחלק אדם עליה ובכיוצא בזה נאמר לא תהא שתיקתן של גאוני' והרמב"ם ז"ל יפה מדבורו של הרשב"א ז"ל.
1016
1017דהא דקמחסם מר לומר הואיל ומדינ' דגמרא מטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי כי תקון רבנן בתראי למגבי מטלטלי בכה"ג דהוי אבק רבית לא תקון לקלקולא דיתמא אני בעניי אין לבי נוקף בכך דודאי השתא לתקנתא דרבנן בתראי מטלטלי כמקרקעי דמי לכל מילי וכשחייב עצמו בשטר וקנין נשתעבד כל נכסיו וכ"ש למה דכתבו רבוותא האידנ' עבדינן למטלטלי וסמכינן לה למילתא דלדידן הוה ליה כגמלא דערביא דאתתא גבי' פורנא מינייהו דסמכא עלייהו דאפילו כתובת בנין דכרין אמרו מקצת רבוותא דגביא ממטלטלי דלא פליג רבנן כדמוכח מדברי הרי"ף ז"ל ואפילו לרובא דרבוותא דאמרו דלא גביא היינו טעמא משום דתקנת ב"ד לא נהגו בה בתראי דאמרי הלואי שיתן אדם לבנו כבתו. ותדע שהרי הרמב"ם ז"ל בפ' י"ט מהלכות אישות הוצרך לתת טעם למה לא תגבה ממטלטלי לפי תקנות הגאוני' ואמר לפי שלא מצינו שפשטה תקנה זו אצלם שנאמר שהיתה בכלל תקנתם ועוד השתא דכתבינן בשטרות מטלטלי אגב מקרקעי חזרו המטלטלי' להיות כקרקעות כדכתב הריב"ש בסימן ק"ו דהשתא לכ"ע כתובת בנין דכרין נגבית מן המטלטלי' מן הדין זולת תקנות הגאוני'. ואע"פ שתנאי זה אינו נכתב בכתובה ואינו מתקיים אלא בתנאי ב"ד אע"ג דלא כתוב כמאן דכתיב דמי ואפשר לומר דכי כתבינן מטלטלי למאי דכתיב בהדי' קאי ולא קאי אתנאי ב"ד כ"ש למה שכתוב בגוף השטר דמהני שפיר דכל תנאי שבממון קיי' כן דעתי הקלושה נוטה ויפרש לי מר הכרעת דעתו הרחב' ומאי דאסי' בה וכסא תורתו לעולם יכון כאור בוקר וכשחר נכון נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
1017
1018אזנימי'.
1018
1019שאלה שאלתם זו שאמרו הכל עולי' למנין שבעה אפי' קטן אפי' אשה כמו שבא בטור סי' רפ"ב א"ח אם הוא דוקא לשביעי או אפי' לרביעי או לכהן או איזה שיהיה לפי שנפל הפרש ביניכם ובקשתם דעתי.
1019
1020תשובה אם לא אמרו אלא דוקא לשביעי אין בדבר ספק דה"ה ו' וחמישי דמה הפרש יש בין ז' לו' אדרבה היה בדין להחמיר בז' לפי משנה ראשונה ששנינו במגילה הפותח והחותם בתורה מברך לפניה ולאחריה והעולי' באמצע לא היו מברכי' ויוצאים בברכה של ראשון ושביעי וא"א לגדולי' בני חיוב שיצאו בברכת קטן דלאו בר חיובא כמו שכתב הר"ן ז"ל וכתב ומיהו השתא דתיקון רבנן שיברכו כולם אשה או קטן קורין אפי' ראשון ואחרון ומכלל דבריו אתם למדים דבכל השבעה קטן עולה במניינם אלא שהרמב"ם ז"ל בפי' המשנה בפ' הקורא את המגילה עומד במה ששנינו קטן קורא בתורה כתב אמר א' מן הגאוני' האחרונים כי זה אחר השלישי ע"כ שנראה דעת הגאון דבג' הראשונים אין קטן עולה במני' ומ"מ נראה שהרמב"ם ז"ל לא סמך על סברת הגאון שהרי בפ' י"ב מה' תפלה כ' וז"ל קטן היודע לקרות ויודע למי מברכים עולה ממנין הקוראין עכ"ל ולא חלק בין ג' הראשונים לשאר.
1020
1021ומיהו רבינו הרב מהרי"ק ז"ל הביא בסוף סי' קל"א משם הרוקח שכ' וז"ל ירושלמי א"ר יוחנן קטן לספר עושין אותו סניף נראה לקרות בתורה לז' כדמשמע בפ' הקורא עומד אבל לג' אין מצטרפין דמפסיק ואינו עולה וכן השיב רבינו נתן בעל הערוך ז"ל וכ' עליו הרב ז"ל דנראה מדברי הרוקח דהא דעושין אותו סניף הכונה לומר שמותר לעלות לס"ת אבל לא יעלה מהמנין ומ"ה לא התיר שיעלו ביום שאין קורין בו אלא שלשה משום דאין מוסיפין עליהם ע"כ דבריו.
1021
1022והם תימא בעיני וכי אפשר לומר כן שלא יעלה למנין והלא בפירוש אתמר במגילה הכל עולי' למנין ז' אפילו קטן וכו' ומבעיא לן מפטיר מהו שיעלה למנין ז' אלמא למנין אמרו וכ"ת דלפי הירושלמי דקאמר עושין אותו סניף משמע ליה סניף לז' ולא שיעלה ממנין ז' אין לומר כן חדא דר' יוחנן לא הוה פליג אברייתא דמתניא במגילה דעולה למנין ממש ועוד אם איתא דפליג מי שבקי' מאי דמייתי בתלמוד' דידן משום הירושלמי ודברי הרוקח אינן אלא שבא למעט שלא יעלה ממנין ג' שלא אמרו אלא לשבעה לפי שירושלמי סתם ואמר לספר עושין אותו סניף דמשמ' בכל ענין בין לג' בין לז' לכך כתב דדוקא לשבעה משום דדייק לישנא דבריית' דמגיל' דקתני למנין ז' ולא קאמר עולה למנין סתם. והרב מהרי"ק ז"ל בסי' רפ"ב כ' דלפי דברי הרוקח נראה דלשבעה נמי אינו עולה אלא לאח' שקראו ג' ע"כ וגם זה אינו נ"ל מדבריו דכל היכא דאיכא ג' גדולים ליכ' הקפדה אם יהיה הקטן מהשלשה ראשוני' ולא בא אלא למעט היכא דאין קורין אלא ג' כגון בחול דאין עולה למנין ג' משום דפחות מג' לא אשכחן אבל הנך דתוספות משום כבוד י"ט ושבת ליכא קפידא אם יהיה והכי דייק לשון הירושלמי דקאמר עושין אותו סניף וסניף היינו להשלים מנין התוספות דאי ס"ד בכל ענין עולה הול"ל עולה למנין כנ"ל וכבר כתבתי לעיל דברי הר"ן ז"ל דמשמע ליה אפילו לראשון עולה וכן משמע מדברי רבינו ירוחם שהביא בסימן קל"א דעיר שכולה כהנים שכהן קורא פעמים ושוב יקראו נשים וקטנים.
1022
1023ויש להסתפק אם כהן קטן יהיה עולה במקום כהן מי אמרינן כיון דטעמא דכהן פותח ראשון אע"פ שישראל גדול הדור קורא אחריו משום קדושתו הוא שאנו חולקין כבוד לכהנים וקטן לאו בר חלוקת כבוד הוא או דילמא דהא קורא ראשון אמרו לא שנא קטן לא שנא גדול ומדברי הר"ן שכתב שאשה או קטן קורין אפילו ראשון ואחרון אין ראיה דדילמא התם מיירי בקטן ישראל היכא שאין שם כהן אבל לא בכהן קטן ויש שם שבעה ישראלים גדולים. ומסתברא לי שאין חילוק בין כהן לוי לישראל דכי היכא דישראל השלישי עולה קטן במקומו אף כהן קטן ולוי קטן עולים כשאין שם כהנים ולוים גדולים ואף על פי שיש שם ז' ישראלים גדולים דלא אמרו כהן קורא ראשון ואחריו לוי ואחריו ישראל אלא מפני דרכי שלום דשבעה הוא דבעינן ואין חובה שיהא בהם כהן ולוי אלא משום דלא ליתו לאנצויי הוא דאמרו כהן קורא ראשון וכיון שכן מעלין כהן קטן מפני המחלוקת וראיה מדאמרי' בירושלמי בפרק הנזקין עיר שכולה כהנים ישראל קורא ראשון מפני דרכי שלום אלמא אין קפידא בכהן אלא כדי שלא יבואו לידי מחלוקת הילכך כיון דקטן עולה למנין ז' אף כהן קטן קורא ראשון מפני המחלוקת והיינו למאי דקי"ל דכהן קורא ראשון מדרבנן הוא ולמאי דאמרינן דכהן קורא ראשון מדאורייתא דכתיב וקדשתו לכל דבר שבקדושה לפתוח ראשון וכו' השתא נמי דאין שם כהן גדול יכול לקרא כהן קטן דכבוד הוא לזרעו של אהרן. וכ"ת דאין זה כבוד הציבור שיפתח ראשון ונראה שאין בדבר קפידא כיון דמשום שבח בית אביו הוא עולה אין זלזול לעולים אחריו בכך ויש ראיה לזה ממה שכ' הרא"ש בסוף פ"ק דקדושין אהא דאמרינן התם במסיבה הלך אחר זקנה ובישיבה הלך אחר חכמה והיכא דלא מופלג לא האי בחכמה ולא האי בזקנה בכל מקום הלך אחר זקנה ונתן טעם לפי שחכם יותר אינו בוש אם יקדים לו החכם הזקן ממנו שיודע הוא שבשביל זקנותו חולקין לו כבוד. אף כאן הדבר ידוע שלזרעו של אהרן חולקים כבוד שהרי אפילו כהן שהוא הדיוט קודם לחכם גדול. ואם היה לוי קטן אני מסופק אם יקרא כהן במקומו דבהא ליכא טעמא דאינצויי נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
1023
1024שאלה ראובן נתן לשמעון ה' אלפים לבנים בזמן שהיא שוה כל גרוש קרוב לש' לבנים באופן שנתן לו י"ב פרחים וחצי בעד ה' אלפים לבנים והתנה עמו שיתן לו מהמטבע החדשה לערך ש' לבנים הגרוש ה' אלפים לבנים חדשים לסוף שנה אחת ואמר לו שהם קדש מקהל פ' ועכשיו שנתחדשו המטבעות רואה שמעון שהפסד גדול הוא ומה גם שידע שאינה מעות של הקדש אלא של ראובן ואינו רוצה לפרוע אלא לפי מה ששוה המטבע הראשון שהם י"ב פרחים וחצי יורינו המורה.
1024
1025תשובה כל שיש תוספות יותר על חומש כמו שהוזכר בהגוזל קמא והלוהו מן הישן ע"מ לפרוע בחדש רבית קצוצה כמו הלוהו סלע בה' דינרין סאתים חיטים בג' דהיינו נשך של תורה ואינו רואה דבריו של החכם השלם נר"ו בזה שכתב דהיינו מה שהביא רבינו משם ספר התרומות דאם היה בענין שהוסיפו עליו יתר על חומש או שהוזלו הפירו' מחמת המטבע וקבלו י"א דהוי רבית קצוצה וי"א דהוי אבק רבית ואין מוציאין ממנו כמ"ש הרב בב"י וכ' דלדעת הרמב"ם הוי אבק רבית שהרי לדעתו אפי' נתן לו בעי' יותר לשם רבית כיון שלא קצץ עמו תחילה אינו אלא אבק רבית דנ"ל דע"כ לא איפליגו הני רבוותא אלא בהלוהו סתם על המטבע ונשתנה וקבלו אבל היכא דיודעים היו שישתנה המטבע שכבר הוטבע ומתנה ע"מ שאתן לך מטבע החדש הרי זו קצוצה ואף במעות של הקדש לא הותר שאין לנו עכשיו קדשי בדק הבית ובמעות של עניים היכא שאינן מיוחדים התיר הרשב"א אלא שהרא"ש סגר את הפתח ואמר לא הותר אלא בקדשי בדק הבית ואף הרשב"א אמר בתשובה להלכה אני אומר ולא למעשה מ"מ בדיעבד לא היה הדבר חוזר ולכתחילה נמי אם היה רוצה לתת לעניים מדעתו שרי דמתנ' לעניי' הוא ולא אסרה תור' אלא רבית הבא ממלוה ללוה אבל אם מעות של ראובן הם רבית של תורה הוא ויוצאה בדיינין כ"ש שלא יפרע ואפילו אם ירצה לתת לו התוספות במתנה אינו רשאי נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
1025
1026לווניציא.
1026
1027שאלה מעשה שהיה כך היה ר' יעקב כהן שלום בחור בן כהר"ר אברהם כהן שלום זה ט"ו שנים שמש עם אביו ואחיו בכהונה היינו עלו לספר לקרא ראשון ונשאו את כפיהם וחתמו אגרותיהן בשם כהן בכל מקום שהיו עומדים שם מיום הנז'. והנה הבחור ר' יעקב כהן הנז' קדש גרושה זקנה עשירה בצינעא אחרי שהוגד לאביו שהיא גרושה ואינו יכול לקדשה ולישא אותה ואחר שקדשה ונאמר לו שאינו יכול לקיימה אמר שאינו כהן ורוצה להחזיקה מה יהא בדינו של הבחור ר' יעקב כהן הלז האם יחויב לגרשה וכופין אותו להוציא כמו שכופין למקדשי פסולות ומהן גרושה לכהן או יהיה כח בידו מדין תורה לומר אינני כהן הגם ששימש בכהונה כמה שנים.
1027
1028תשובה גרסינן במסכת קידושין פרק עשרה יוחסין א' ר"י סמכינן אחזקה אפילו ליוחסין ואזדא ר"י לטעמיה דאמ' ר' חייא אר"י מלקין על החזקות סוקלין ושורפין על החזקות ופירש"י ז"ל מלקין על החזקות על דבר שאנו מחזיקין כן ואפי' אין עדות ברורה בדבר סוקלין ושורפין והרמב"ם ז"ל בפרק קמא דאיסורי ביאה פסק כר"י וז"ל מי שהחוזק בשאר בשר דנין בו ע"פ החזקה ואע"פ שאין שם ראי' ברורה איש ואשה שבאו ממדינות הים הוא אומר זו אשתי והיא אומרת זה בעלי אם הוחזקו בעיר שלשים יום שהיא אשתו הורגים עליה אבל פחות משלשים יום אין הורגין עליה משום א"א וכן פסק נמי הטור א"י סי' ט"ל וז"ל מי שהוחזק בשאר בשר וכו' מלקין ושורפין על החזקה עד סוף הסימן ואין לומר דהתם מיירי דוקא כשהאשה עומדת בדיבורה אז תועיל חזקה שלשים יום דתרתי בעינן שהיא עומדת בדבורה וגם חזקת שלשים יום אבל בנ"ד שהוא אומר שאינו כהן וחזר מדיבורו החזקה לאו כלום היא זו ליתא דא"כ בסיפא דקאמ' אבל תוך שלשים יום אין הורגין וכו' הוה ליה למימר חלוקה שניה ג"כ ולימא אבל תוך שלשים יום או אפילו לאחר שלשים יום וחזרה מדיבורה אין הורגין אלא ש"מ בלאחר ל' יום לעולם הורגין עליה אפילו בחזרה מדיבורה. והא הכא דחזקה לא הוי רק שלשים יום מלקין שורפין וחונקין וסוקלין על החזקה של ל' יום כ"ש וק"ו בנ"ד על חזקה שהוחזקה לכל הפחות ט"ו שנים שהוא הבחור רבי יעקב כהן הנז' בעצמו מודה כשנשאל ואומר שהוא אינו יכול לשקר שלא נהג כל דיני כהן הן בעלית ס"ת הן בנשיאות כפים הן לחתימת שמו לכהן תחת הכתבים כמו שנראה בפרושו אינו דין שתהא חזקה לאסור הגרושה עליו ולאו כל כמיניה לומר שאינו כהן וכה"ג נמי אמרי' גבי אשה דכל שהוחזקה נדה אינה נאמנות לומר טבלתי כן כתב הטור י"ד סימן קפ"ה וז"ל האשה שהיא בחזקת טמאה וכו' ואם הוחזקה נדה בשכינותיה כגון שראוה לובשת בגדים מיוחדים לה בימי נדותה חשיבה בודאי טמאה. וכתב מהר"י קארו ז"ל ואם הוחזקה נדה בשכונותיה וכו' חשיבה בודאי טמאה כלומר ואסור לבא עליה וכו' והיינו דאמרי' סוף קידושין ובפ' המדיר אמר ר' יהודא הוחזקה נדה בשכונותיה בעלה לוקה עליה וכו' עד ופרש"י ז"ל הוחזקה נדה בשכונותיה שראוה לובשת בגדי נדותה בנדון דידן נמי הוחזק לכהן וראוהו ששמש בכהונה ט"ו שנים ואינו נאמן לומר אין אני כהן דומיא דהאשה שאינו נאמנת לומר טהורה אני כשהוחזקה נדה. וגם דאיתא התם גבי אשה דאם נותנת אמתלאה לדבריה נאמנת וכן גבי אשה שאמרה א"א הייתי וגרושה אני כל שאינו תוך כדי דבור אם נתנה אמתלאה לדבריה נאמנת הא מיהא בעינן שתאמר אמתלא' שיהא בדבריה ממש כמו שכתב הרמב"ם ז"ל סוף פרק ט' דאישות וכן האשה שבאה ואמרה א"א אני וחזרה ואמרה פנויה אני אם נתנ' אמתלא' לדבריה ויש בדבריה ממש הרי זו נאמנת. דוקא דאמרה אמתלאה ויש בדבריה ממש כגון שלא יקפצו עליה אנשים שאינם מהוגנים ולא אמתלאה כל דהו שאין בה ממש וגם הרב המגיד כתב שם וז"ל אם נתנה אמתלאה לדבריה נאמנת ופי' אמתלאה טענה הניכרת שהוא כדאי לסמוך עליה וכן פי' ז"ל וכתב רבינו שאם לא נתנה אמתלאה לדבריה שיש בה ממש וכו' עכ"ל. וכן התם גבי נדה בעינן אמתלאה וטענה ניכרת שהיא כדאית שכל שאמרה טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני ודרך שחוק אמרתי לך תחילה אינה נאמנת וכן כתב הרמב"ם ז"ל דאינו אמתלאה רק שאמרה לא אמרתי טמאה אני אלא מפני אחותך ואמך דיראו אותנו וכולי. הא קמן דבעינן אמתלאה חזקה וכדאית ושיהיה בדבריה ממש מה שאין כן באמתלאה שנתן הוא שרצה ליטול גדולה לעצמו להיות כהן וליקרא ראשון וכיוצא בו טענה קלה ורעועה שלא נשמע כמוהו מיום היות אדם על הארץ אמתלאה רעועה ורצוצה שאפילו הדיוט שבהדיוטי ישראל לא יטענו כמוהו ואם רצה להיות גדול בדרך לא סלולה כזו היאך נהפך כמו רגע בשקדש זה הבחור גרושה זקנה ועשירה ונתן עיניו בממון וירד מגדולתו שהוחזק כמה שנים ונשתמש בשרביטו של מלך מ"ה הקב"ה ובשביל נתינת עיניו בממון כסף נמאס מוריד עדיו מעליו ואומר אין אני כהן. וגם שהיתה אמתלאה מה שאינה רק פטפוט דברים שאין להם שחר הא כתב הרמב"ן ז"ל הביאו הטור יורה דעה סימן הנז' וז"ל הוחזקה נדה בשכונותיה ואחר כן אומרת טהורה אני אפילו נותנת אמתלאה לדבריה שאומרת לא לבשתי אלו אלא שלא תטרידני עכשיו כי לא הייתי בריאה אינה נאמנת וכתב הטור רוצה לומר כיון שראינוה לובשת בגדי נדותה הוי כאילו ראינוה שראתה שאז אינו נאמנת לומר לא ראיתי. בנדון דידן נמי כיון שראינוהו משמש בכהונה ושהוחזק הוי חזקה טובה לכהונה ואינו נאמן לומר אין אני כהן וגם שהטור כתב ותימה הוא וכי עדיף הוחזקה נדה בשכונותיה מכשאומרת בפי' טמאה אני שנאמנת לומר טהורה אני בנתינת אמתלאה. הא כתב מהר"י קארו ז"ל שם כבר הרגיש הרשב"א ז"ל בתורת הבית בקושיא זאת ותירץ דמשום בושת או אונס מקרי ואמרה טמאה אני אבל לעשות מעשה כולי האי ללבוש בגדי נדה אינה לובשת ולפיכך כל שחזרה ואמרה לא נטמאתי הרי כמכחשת מה שאמרה ואינה נאמנת. בנ"ד נמי שעשה מעשה כולי האי ושמש בכהונה ונשא כפיו וחתם בכתביו לכהן ט"ו שנה הוחזק ודאי לכהן גמור ולאו כל כמיני' לומ' איני כהן עכשיו שזה הבחור קדש הגרושה הזקינה העשירה הנז' וגם שיטעון ויאמר דכל יסוד כהונה זו בא מזקנה שאמרה בצפת תוב"ב שהוא ממשפחת כהנים ואיהו גופיה הוא שהוציא את הקול הזה של כהונה והפה שאסור הוא הפה שהתיר ומצי לומר אין אני כהן כדתנן האשה שאמרה א"א הייתי וגרושה אני נאמנת שהפה שאסור הוא הפה שהתיר הא ליתא דהא בעינן שתחזור בה תוך כדי דבור כמ"ש טור א"ה סי' מ"ז וז"ל אמרה היא בעצמה נתקדשתי וחזרה ואמרה פנויה אני תוך כדי דבור נאמנת לאחר כדי דבור אינה נאמנת. ועתה דון ידין כל מי שיש לו מוח בקדקדו אם מיום דהפה שאסר ואמר כהן אני שהוא לפחות ט"ו שנים עד עתה שהפה התיר ואמר אין אני כהן עתה כשקדש הבחור הגרושה הזקינה העשירה הנז' אי הוה מתקרי תוך כדי דיבור א"ל שנאמר שיש עכשיו שהוא לאחר זמן או מהרה דמארי עלמא דהוי תת"ק שנה. וגם דאיתא שם אם נתנה אמתלאה לדבריה אפילו לאחר כדי דבור כגון שלא יקפצו עליה אנשים שאינה מהוגנים נאמנת הא אמרן דבעינן אמתלאה שיש בדבריה ממש וטענה ניכרת שהיא כדאית לסמוך עליה כגון שלא יקפצו עליה וכו' אבל אמתלאה חלושה כגון זה שאומר שנטל גדולה לעצמו עכשיו שקדש הגרושה זקנה ועשירה אינה אמתלאה כלל אדרבה חטא ועון פלילי להשמט מתגא דמלכא וקרובים הדברים לומר שהמוציא דברים כאלו לאמתלאה ח"ו פרחה צרעת המינות במוחו אלא ודאי כהן הוא והוחזק לכהן דגדולה חזקה ולא מפיו אנו חיים וכנז' וגם אם היה בא מעצמו עכשיו בלי חזקה ואמר אינו כהן אינו נאמן דכבר אסר ונטל עליו כל חומרות כהונה כמ"ש הרמב"ם ז"ל פ"ב דאיסורי ביאה וז"ל מי שבא בזמן הזה ואמר כהן אני אינו נאמן וכו' עד אבל אוסר עצמו בגרושה וכתב הרב המגיד זה פשוט משום דשוינהו לכל פסולי כהונה אנפשיה חתיכא דאיסורא וכן כתב הטור א"ה סימן ג' וכן הביא הכל להלכה פסוקה מוהר"י קארו ז"ל וכל זה הוי אפילו בלא הוחזק כ"ש וק"ו בן בנו של ק"ו בדהוחזק ט"ו שנים. וגם כתב ריב"ש סימן נ"ד א' שהביא מעשה דיומא של כהן גדול עם שמעיה ואבטליון וכ' וז"ל הנה שלא היו אלה החכמים נזהרין מלקלל ולבזות הכהנים אף אם היו נודעים ביחס כל שלא היו נוהגים כשורה או שלא היו בני תורה כ"ש כהנים שבדורינו שאין להם כתב יחס אלא מפני חזקתם נהגו היום לקרוא ראשון בתורת כהן ואפילו הוא ע"ה בפני חכם גדול שבישראל כמ"ש זה הרמב"ם ב"פ י"ב מהלכות תפלה אע"פ שמן הדין היה זה אסור ואותו חכם חייב מיתה שקורא לפניו אפילו כ"ג ע"ה עכ"ל לעניינינו. דנראה דכהנים שבדורינו אין להם כתב יחס אלא חזקה שמוחזק בכך אפי' הכי אלימא האי חזקה לעשות נגד הדין ולקראו ראשון אפי' היותו ע"ה בפני חכם גדול שבישראל וחייב מיתה אם קורא לפניו וכל שהוחזק הבחור ר' יעקב כהן שלום ואביו ואחיו לכהנים הרי כל החומרות כהנים עליהם ואסורים בגרושה. והראיה שעכ"ז שכתב הריב"ש כנז' אפ"ה כתב בתשובה סימן שמ"ח על כהן שבימיו שגם בזמנו לא היו הכהנים רק מוחזקים בלי כתב היחס כתב סוף אותו שאלה על אותו הכהן שרצה להחזיר גרושתו והוא היה מאותם שאין כתב היחס אלא מוחזקים כנז' כתב וז"ל ומ"מ בנדון שלפנינו שהיא גרושה גמורה ואסורה לו מן התורה אין צ"ל שכופין אותו להוציא וגם מייסרין אותו על מה שעבר וכו' וכתב שם מיני הכפיה וכמו שיבא עוד וכתב גם שם הריב"ש לא מבעיא גרושה גמורה דפסולה לכהן אלא אפילו ריח הגט פוסל לכהונה שהוציאו חז"ל להיות גט זה פוסל בכהונה מרבוי הכתוב ואשה גרושה מאישה לא יקחו. על אחת כמה וכמ' גרושה גמורה זקנה שבא זה הכהן הבחור בעקיפין ובהצנע לכת לקדשה לו לשום ממון. א"כ הכל מה שכתבנו ברור כשמש בצהרים שאסור אל הבחור רבי יעקב כהן שלום לקיים גרושה זקנה זו מצאתי עוד בתשובת הרב מדינה סדר טור א"ה סי' רל"ה בנדון שבויה שנשבת יתירה מבת שלש שנים ויום אחד ואשה מפי שבויה שנשבת עמה מעידה שהיא טהורה אם יכולה להנשא לכהן סוף התשובה ז"ל די לנו להחמיר במה שהוא אסור ודאי אבל בענין ספק כזה ראוי לנו לומר ספיקא דרבנן לקולא עוד דהוי ספק ספיקא מתהפך ספק כהן ספק ישראל ואם תמצא לומר כהן ספק מותר ספק אסור ויש לנו לומר גם כן שבויה זו ספק אסורה לכהן ספק מותרת ואם תמצא לומר אסורה לכהן ספק זה אינו כהן אלא ישראל ע"כ. א"כ חזינן דהתיר מכח דשבויה הוי ספק דרבנן כמו שכתב איהו גופיה שם בשם הרמב"ם פי"ח מאיסורי ביאה סעיף י"ז ונדון דידן גרושה לכהן ודאי אסורה מדאורייתא. ועוד התיר דהוי ספק ספיקא מתהפך ונדון דידן אינו ספק ספיקא ואינו מתהפך אינו ספק ספיקא דלא מצינן למימר אם תמצא לומר כהן ספק מותרת דשמא לא בעלה דנ"ד אם תמצא לומר כהן הוי ודאי אסורא דגרושה היא וגם מההפך אינו מתחיל בנ"ד דבשלמא גבי שבוי' מצינן שפיר למימר שבויה זו ספק אסורה לכהן דשמא לא נבעלה מה שאינו כן בנדון דידן דגרושה זו ודאי אסורה לכהן באופן דבנדון דידן גם הרב מדינה יודה דאסור דלא הוי מדרבנן ואינו ספק ספיקא וקל להבין מלבד דנוסף על שהדין כך גם השעה צריכה לכך ולא אכשיר דרי ופרוץ מרובה על העומד ואם ח"ו המורים בכ"מ שהם יצ"ו יניחו עצמן ומתרשלי' בדבר זה כל כהן בפרט מאלו אנוסי הזמן בראותו גרושה יפה ועשירה ימלא את ידו שלא לכהן ויאמר אין אני כהן ולמה אגרע מהבחור יעקב כהן שלום דנסיב גרושה זקנה ועשירה ועל פני כל אחיו ישכון אתה בהיותו עמה והנה נמצא תורתנו הקדושה וש"ש מתחלל בפרהסי' ואין אומר השב ואזל לה כהונה אוי לעינים שכך רואו' אשר לזה כל בר בי רב ת"ח תופס התורה ומורה חל עליו חובת ביעור כיעור המעשה המכוער הזה כי כל עת וכל רגע וכל שעה הבחור יעקב כהן שלום הלז חוטא לאלהי מרום ונכון להיות גוזר עליו בכל עוז ובכל תוקף שיגרשנה וכל כי האי לא הוי גט מעושה דאמרינן בכתובת פ' המדיר אין מעשין אלא לפסולות כגון אלמנה לכ"ג וגרושה לכהן הדיוט ומיני כפייה דעבדינן הלא הם כתובים על ספר הישר מהר"י קארו ז"ל טור א"ה סימן ו' וז"ל כתיב בא"ח כתב רב נטרונאי כהן דנסיב גרושה או אחת מהפסולות ושמיתו יתיה תרי או תלת זמני ולא שבקה ואמר לא ניחא לי דליהוי כהן וכו' עד ובעל הרחמים ארך אפים יחזירם למוטב והריב"ש סי' שמ"ו הנז' על אותו כהן שרצה להחזיר גרושתו כתב כנז' וז"ל מ"מ בנדון שלפנינו שהיא גרושה גמורה ואסורה לו מן התורה ואין צריך לומר שכופין אותו להוציא וכו' וכתב עוד ודרך הכפייה איך היא מבואר במסכת כתובות פרק המדיר וכו' עד ומפרש בהדיא התם דכופין בשוטי' וכו' הכל שם עד סוף התשובה. אל חי חלקינו צורנו יסיר יצר הרע מקרבנו אכי"ר זהו הנראה לנו חותמי מטה בן ציון צרפתי מבורר לדיין מ"ה יעקב כהן הנז' ומקוים מהווגאדור יר"ה. ליב סרוואהל ואני כמוהו. יצחק גרשון ואני כמוהו. וזאת תשובתו על הדבר.
1028
1029שאלה אנשי לצון יפיחו קריה המעמקים מה' לסתור עצה ולמען חלל קדושתו של אהרן תנואות ימצאו נהפכו כקשת רמיה בשקריהם ובפחזותם ערב אל לבם לקרב את המרוחקי' מגאלי הכהונה באגרוף רשע ובזרוע נטויה ותהי להם חזות הכל כפרץ נופל נבעה בקיר נטוי גדר הדחויה כי סרבים וסלונים אתם פצע וחבורה ומכה טריה ואם לשום חיתול לחבשם מחזירין רטיה לשוא ירבו רפואות תעלה לא זורו ולא חובשו ומה יתן ומה יוסיף בם לשון רמיה זאת התורה רשפיה רשפי אש שלהבת יה. הלא זאת המחצבת רהב תפר מחשבות ערומים ולא תעשינה ידיהם תושיה.
1029
1030ומעשה שהיה כך היה ר' יעקב כהן שלום בחור בן כה"ר אברהם כהן שלם זה ט"ו שנים שמש עם אביו ואחיו בכהונה היינו עלו לספר לקרוא ראשון ונשאו את כפיהם וחתמ' אגרותיהם בשם כהן בכל מקום שהיו עומדים שם מהיום הנז' והנה הבחור ר' יעקב כהן הנז' קדש גרושה זקנה עשירה בצינעא אחרי שהוגד לאביו שהיא גרושה ואינו יכול לקדשה ולישא אותה ואחר שקדשה ונאמרו לו שאינו יכול לקיימה אמר שאינו כהן ורוצה להחזיקה ונשאלה שאלה מה יהא בדינו של הבחור ר' יעקב כהן הלז האם יחוייב לגרשה וכופין אותו להוציא כמו שכופין למקדשי פסולות ומהן גרושה לכהן או יהיה כח בידו מדין תורה לומר אינו כהן הגם ששמש כמה שנים בכהונה והנה הרבנים המאירים לארץ ולדרים עליה רבני גאונים ויניצייא יצאו חלוצים לקנאות קנאת ה' באיש הזה ההולך אחר עינו ואחר שרירות לבו הזונה ודבריהם תורה הם ודברי תורה אינן צריכין חיזוק אכן במצותם שהיא חובה עלי באתי להסכים על כל דבריהם דברי אלהי' חיים.
1030
1031ואיברא שעילה זו שמצא המקדש אין ופעלה מאפע כי מה שאומר שאינו כהן אלא שרצה ליטול את השם שיחזיקוהו בכהן וגם אמר שכל יסוד כהונה זו בא מזקנה שאמרה בצפת תוב"ב שהוא ממשפחת כהנים ואיהו גופיה הוא שהוציא הקול הזה של כהונה והפה שאסר הוא הפה שהתיר הנה אין באמתלאה הזו ממש ושלש תשובות בדבר חדא דאף על גב דכאותה שאמרו מעשה באשה אחת שהיתה גדולה בנוי וקפצו עליה אנשים שאינם מהוגנים ואמרה מקודש' אני אמרי' אם נתנה אמתלאה לדבריה נאמנת וכן באומרת טמאה אני וחזרה ואמרה טהורה אני אם נתנה אמתלאה לדבריה נאמנת התם דבור ודבור הוא אתי דבור ומבטל דבור ומקרי אינש ואמר דברים שאינן לפי מקומן ושעתן אבל כשהוחזק הדבר על ידי מעשה לא מהני אמתלאה ומה שכתב הרמב"ן ז"ל דכשהוחזקה נדה בשכונותיה ואחר כך אומרה טהורה אני אינה נאמנת אפילו נותנת אמתלאה לדבריה ואף על גב שהטור ז"ל תמה וכי עדיף הוחזקה נדה בשכונותיה מכשאומרת בפיה טמאה אני הרי שהרשב"א ז"ל נתן טעם לשבח דמשום בושת או אונס מקרי ואמרה טמאה אני אבל לעשות מעשה כולי האי ללבוש בגדי נדה אינו לובשת ולכך אינה נאמנת שתחזור בה.
1031
1032ויש לי ראיה לזה מהא דאמרינן בפרק חזקת ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא וכו' אמר ליה והא אית לי סהדי דאתאי אמלכי בך ואמרת לי זיל זבין אמר ליה השני נוח לי והראשון קשה הימנו כמאן כאדמון דתנן העורר על השדה והוא חתום עליה בעד אדמון אומר השני נוח לי כו' וחכמים אומרים אבד את זכותו ומסיק אפי' תימ' רבנן דבורא עביד אינש דמקרי ואמר הא קמן דאע"ג דבדבורא איכא למימר אמתלאה גדולה דהשני נוח לי והראשון קשה הימנו היכא דעביד מעשה אבד את זכותו אף כאן אפי' היתה אמתלאה אין אחר מעשה כלום.
1032
1033ועוד אילו לא היה כאן אלא מעשה שראינוהו שעלה לדוכן וקרא ראשון זהו דינו של הרמב"ן דאמר דלא מהני אמתלאה כנגד המעשה אבל הכא חזקה גדולה איכא כאן דהוחזק טפי משלשים יום ולא מהניא התם אמתלאה כלל ודבר זה מתורתו של הרמב"ן לא למדנו שתלמוד ערוך הוא בידינו סוקלין ושורפין על החזקה כדרבה בר רב הונא איש ואשה תנוק ותינוקת שהגדילו בתוך הבית נסקלין זה ע"ז כדאמרינן בפרק בתרא דקידושין ומייתי מעשה באשה אחת שבאתה לירושלים ובנה מורכב על כתפה והגדילתו ובא עליה והביאום לב"ד וסקלום לא מפני שבנה ודאי אלא שכרוך אחריה ממילא עסקינן דהויא לה אמתלאה שגדלתו והיה לה לבן כדאמרינן אלה בני בתיה בת פרעה ואמרינן נמי חמשת בני מיכל וכי מיכל ילדה אלא כל המגדל יתום כאלו ילדו ואעפ"כ סקלום וכן המקלל אביו ואמו היכא קטלינן ליה אם לא בחזקה ואין אביו יכול להצילו ולומר לא עשיתיו אלא חוטרא לידי ומרא לקבורה ומדקטלינן ליה אלמא כל מילתא דאתחזק לן לא מהני בה אמתלאה ואם הביאוהו למיתה החמורה ע"י חזקה לא יביאוהו למלקות הקל.
1033
1034ועוד דלא מהני אמתלאה אלא היכא שהוחזק ע"פ עצמו אבל כהונה דבעיא עד אחד והוא עצמו אינו נאמן הוי חזקה אלימתא מאי מהני אמתלאה שהוא נותן לדבריו אלא כופין אותו ונוהג מצות כהונה ואם עבר לוקה ע"י העד כאותו שאמרו בירושלמי דסוטה פ' מי שקנא אמר לו עד אחד חלב הוא זה ואכלו והתרו בו שנים לוקה עיקר עדותו לאו בע"א ואף על פי כן לוקה והואיל והוא לוקה על פיו אלמא מחזקינן ליה בדבר ברור ולא כל הימנו להוציא עצמו מחזקה ותו אין כאן מקום אמתלאה שאומר שעשה כן ליטול את השם ולהכבד בדבר אדרבא קיקלון על כבודו דלא חציף איניש לעלו' על הדוכן בפרהסיא פן מחר תגלה רעתו בקהל כדאמרי' התם בפ' ב' דכתובות דמבעיא לן אי מעלין מנשיאת כפים ליוחסין ומבעיא ליה אפילו למ"ד אין מעלין מתרומה ליוחסין משום דתרומה מתאכלה בצינעא אבל נשיאות כפים דבפרהסיא אי לאו דכהן הוא לא מחציף אינש נפשיה אלמא יש לו לדאג פן כבודו בקלון ימיר ולא כל מה שיטעון אדם על עצמו קרוי אמתלאה אלא מלתא דמסתברא וגדולה מזו אמרו בגמ' לעיל אמתני' דב' נשים שנשבו דתניא אני וחברתי טמאה נאמנת על עצמה ואינה נאמנת על חברתה ומוקי לה בגמרא דאתא ע"א ואפיך לה ואמר את וחברתך טהורות איהי שויתא נפשה חתיכה דאיסורא חברתה טהורה ומפר' דקמ"ל מהו דתימא הני תרוייהו טהורות והא דקאמר הכי תמו' נפשי עם פלשתים הוא דקעבדי קמ"ל.
1034
1035ואיכא לעיוני ולמידק במה שכ' הרמב"ם ז"ל בפרק עשרים מהלכות א"ב מי שבא בזמן הזה ואמר כהן אני וע"א מעיד לו שאני יודע שאביו של זה כהן אין מעלין אותו לכהונה בעדות זה שמא חללה וכו' עד שיעיד שזה כהן אבל אם הוחזק אביו כהן או שבאו שנים והעידו שאביו של זה כהן הרי הוא בחזקת אביו עד כאן. והדבר תמוה מה ראה הרב לחלק בין הוחזק אביו בעדים דאוקמיניה אחזקת אבוה ובין היכא דהעיד עליו עד אחד למה לא נעמידהו בחזקת אבותיו. והרב המגיד ז"ל כתב החילוק הזה נראה שיצא לו ממ"ש מעשר ראשון חזקה לכהונה דמשמע שנעמידנו בחזקת אבותיו אבל בעד אחד שהעיד אינו מעיד ודאי כהן זה לא אמרינן אוקי בחזקת אבהתיה ואכתי לא מחוורא טעמא מאחר שע"א נאמן בכהונת אביו למה לא יהא בנו נגרר אחריו ונראה לי טעמא של הרב ז"ל לפי שמה שהאמינו בכל מקום ע"א היינו משום דבמילתא דעבידא לאגלויי לא משקר אינש וכדאמרי' בהחולץ ואשתמודעי אפי' ע"פ ע"א וכו' וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל בחתימת הלכות גירושין אל יקשה בעיניך היאך התירו ערוה החמורה על פי עד אחד וכו' אבל דבר שאפשר לעמוד על בוריו שלא מפי העד ואין העד יכול להשמט אם הדבר שקר וכו' ואע"פ שהראב"ד ז"ל צרף טעם דעיגונא דאתתא היינו דבאיסור ערוה תרתי בעינן הלכך היכא שהעד מעיד על זה שהוא כהן דלא אפשר ליה לאשתמוטי אי משקר מהימן דגילוי מלתא בעלמא הוא אבל היכא שמעיד על אביו שמת שהיה כהן לא מקרי עבידי לגלויי שאביו כבר נשכח זכרו והבן אם לא יחזיקו אותו העולם בכהן יכול להשמט עצמו ולומר אביו של זה גבה עיני' היה וחלל את בנו אבל בשנים שהעידו על אביו הרי הוחזק לכהן תחת אביו כן נראה לי ומעתה מאחר שהוחזק זה לכהן כמה שנים ודאי על פי עדות הוחזק ולאו כל כמיניה לאורועי נפשיה ואע"פ שהביא הרב המגיד שראה מי שהקשה על הרב ז"ל שכ' שאין מעלין בזמן הזה לכהונה ע"פ עצמו שמנהגנו להאמינו לקרא בתורה ראשון. וכבר כתב הרב המ"מ שמי שנהג כן נהג מנהג טעות ואולי כשבא א' ממקום ידוע ואומר כהן אני מעלין אותו לקרא בתור' ראשון ולישא את כפיו דהיכא דשכיחא שיירתא אין אדם עשוי לשקר בכך שלא תהא עלייתו ירידה אבל כשבא ממקום רחוק ואינו ידוע לנו כגון אלו האנוסים הבאים מארץ רחוקה ושם לא נהגו דת משה ויהודית ודאי דלא מהימנינן ליה על פי עצמו אלא ע"פ אחרים אע"פ שפסולים היו ותחילתו וסופו בכשרות בעינן מהימני כדתנן בפ' האשה שנתגרשה ואלו נאמנים להעיד בגודלן על מה שראו בקטנן וכו' ושהיה איש פ' יוצא מבית הספר לטבול לאכול בתרומה וקיימא לן כ"מ שהאמינה תורה ע"א הרי כאן ב' ואפילו אתא ע"א לפוסלו בתר הכי לא מצי פסיל ליה כדאמרינן בפ' ב' דכתובות אהא דמעלין לכהונה ע"פ ע"א דאמר ר"י אין ערעור פחות משנים ולא מבעיא היכא דהעלוהו מתחלה ע"פ ע"א שהרי כאן שנים אלא אפי' יצא עליו קול פיסול בתחילה ואתא ע"א להכשירו בכה"ג אמר ר' יוחנן דבעינן תרי לחזור לפוסלו שכן כתבו שם התוספות וכיון דע"א לא מפיק ליה מחזקתיה כ"ש אמתלאה דלא מהני ליה.
1035
1036ומעתה איש זה שהיה ט"ו שנים בחזקת כהן לקרא בתורה ראשון ולנשיאות כפים חזקה היא לכל דיני כהונה כדאמרינן בפרק י' יוחסין אר"י גדולה חזקה וכו' א"ל הרי אתם בחזקתכם במה הייתם אוכלים בקדשי הגבול אף כאן בקדשי הגבול ופרכינן ולמ"ד מעלין מתרומ' ליוחסין אתי לאסוקי' ומשני שאני התם דריע חזקתייהו ופירש"י במה שאינן אוכלין בקדשי' וכ' התו' ולא נהירא דמ"מ איכא למיחש דאתי לאסוקינהו מתרומה לקדשי' ומקדשי' ליוחסי ותמיה לי בדברי התו' אלו חדא דודאי לא אתי אפי' לקדשי' בזמן הבית היה הוכחה במה שאינן אוכלין קדשים דתדירי בכל יום ורואין שאינן חולקין באחיהם היינו רעותייהו ויוצא להם שם פיסול דקלא אית לה למילתא וידעו שנגאלו מן הכהונה ותו דלקדשים ליכא למיחש ששם היתה סנהדרי גדולי יושבת ודנה את הכהונה וכדאמר לקמן בפרקין גבי אין בודקין מן המזבח ולמעלה דאי לאו דבדקוניה לא הוו מסקי ליה ודוק' ליוחסין איכא למיחש משום דערוה לכל מסורה וכה"ג מפלגינן בפ' ב' דיבמות גבי קורבה דברי' דלגבי נשואין גזרינן וגבי עדות לא גזרינן ומשני ערוה לכל מסורה עדות לב"ד מסורה אלמא כל מידי דמסור לב"ד לא חיישי' שיטעו כנ"ל ונמצאו דברי רש"י ז"ל קיימים מ"מ ילפינן דכיון דליכא למיחש ליוחסין מסקינן להו לתרומה דאורייתא כדמסי' ואלא מאי גדולה חזקה דמעיקרא אכול בתרומה דרבנן והשתא אכול בתרומה דאורייתא וללישנא בתרא דהשתא נמי לא אכול אלא בתרומה דרבנן היינו משום דלא ליתי לאסוקינהו מתרומה של תורה ליוחסין אבל משום תרומה של תורה עצמה לא חשו אע"פ שיש בה עון מיתה ומתרי מתנייתא דמייתי בפרק שני דכתובות מוכח להדיא דמעלין מתרומה דרבנן לחלה דאורייתא או מחלה דרבנן לתרומה דאורייתא וסמכינן אחזקה להקל בשל תורה אלא שהרמב"ם ז"ל פסק בין בחלה בין בתרומה שהם בזמן הזה דרבנן כדכתב המגיד משנה פרק עשירי מהלכות א"ב ומיהו מהתם שמעינן דאפילו למאן דאמר תרומה דאורייתא שרי למיכל ומה שכתב הרב אבל בתרומה וחלה של תורה אינו אוכל דהיינו כשיבנה מהרה ב"ה משום דפסק כלישנא בתרא דלא אכלי בתרומה דאורייתא משום דלא ליתי לאסוקינהו ליוחסין ומכל מקום עדיין צריך עיון לפי שטתו של הרמב"ם ז"ל בכל אותה סוגי' דפרק שני דכתובת ופרק עשרה יוחסין אתיא דלא כהלכתא וכבר הארכתי בחידושי ליישב הנך שמעתא אפי' למ"ד חלה ותרומה בזמן הזה דרבנן ואין לי להאריך כאן מכל מקום שמעינן דגדולה חזקה אפילו להקל באיסור תרומה אפילו למ"ד שהיא של תורה ובעון מיתה כל שכן דמהני שלא ישא פסולה ומפקינן לה מיניה.
1036
1037ואותם זחוחי הלב התוקעים עצמם בדבר הלכה וינאמו נאם שהכהנים שבזמנינו אין להם חזקה והביאו ממה שכתב הריב"ש ז"ל סימן צ"ד וחלילה לרב ז"ל שבא להפקיע חזקת כהונתם במה שהחזיקום עד עתה בכהנים דהא אפילו במשפחות שבישראל מהני בהו חזקה דהא איפסקא הלכתא בעשר' יוחסין דכל המשפחות בחזקת כשרו' עומדות וסתמן כפירושן וכל שכן כהנים שנוהגים מנהג כהונה דמדמחזקינן להו בסתמן בכהנים וראיתי שכתב הטור סי"ב בשם הרמ"ה דהא דאמרן כל המשפחות בחזקת כשרות היוינו מאן דאית ליה חזקת כשרות אין צריך לבדוק אחריו אבל מאן דלית ליה חזקת כשרות כגון שאין משפחתו ידוע צריך ראיה ליוחסין שמא עבד הוא וכתב עליו הטור ול"נ דלישנא דכל המשפחות בחזקת כשרות אינו משמע כדבריו עד כאן. וטפי הוי ליה לאקשוי מהא דאמרינן בגמר' בעובדא דרב יהודה דלא נסיב לרב יצחק בריה דאמר אי ידענא מהיכא אנסביה ומסי' עולא אלא זיל בתר שתיקותא אלמא אין לנו בדיקה אחרת אלא שתיקותא ותו הא דאמר בהחולץ זיל גלי או נסיב בת מינך אלמא אם היה גולה היו משיאין לו אשה בלא בדיקה ותו מההיא דאתא לקמיה דרב יהודה וא"ל נאמן את לפסול את עצמך ואין אתה נאמן לפסול את בניך אלמא בניו בחזקת כשרות הם ומהכא הקשו התוספות על מה שפירש רש"י בפרק שני דכתובות ואינו נאמן להשיאו אשה דמשום דמעלה ליוחסין צריך לבדוק אחר כל אדם קודם שישיאוהו. ולי נראה שלא הצריך הרמ"ה ז"ל לבדוק משפחות דודאי כל משפחה שאנו מכירין בה ואבותיה בחזקת כשרו' עומדת אלא לא בא אלא לאפוקי אדם אחד שבא לפניה' שאין משפחתו ידוע' שיש לחו' שמא עבד הוא ואין לו משפחה ולא חייס והנהו דפרק החולץ דידוע לן שהיה נכרי ואין ספק אלא אם נתגייר בב"ד ולא תקשי השתא מכל המשפחות בחזקת כשרות דמי שיש לו משפחה אין חוששין לו ואפי' אליהו אינו בא לא לרחק ולא לקרב כדאמר התם דמשפחה שנטמעה נטמעה הרי היא בחזקת כשרות.
1037
1038ויש לי תימא על מה שכתב הרמב"ם ז"ל בסוף הלכות מלכים ושבטו של לוי מטהר תחילה והיינו מימרא דרבי חמא בר חנינא וקש' דרבי יהושע בן לוי משמע דפליג אהא דרבי חמא דקאמר כסף מטהר ממזרים ומאי מגישי מנחה בצדקה כדרבי יצחק משפחה שנטמעה נטמעה וכן פירש רש"י שם דפליג אדרבי חמא ומשמע דהכי קיימא לן כר' יצחק וכריב"ל דבתר הכי אמרינן דאמר רבי יוחנן קבלה בידינו היא וכו' וסבר לה כרב יצחק ורב יצחק קרא דמגישי מנחה קדריש ונראה דהרמב"ם מודה דבכהן מוחזק אצלנו בכהן על פי עדים שאבותיו שמשו על גבי המזבח אין אליהו מיחסן על פיסול שלאח"כ דמשפחה שנטמעה נטמעה אבל כהנים שבזמן הזה שאין להם חזקה אלא בקדשי הגבול כדאמר להם עזרא הרי אתם בחזקתכם במה הייתם אוכלין בקדשי הגבול וכו' ואלו צריך ליחסן להעלותם לקדשי מקדש כגון אלו כתיב בהו וטהר את בני לוי דהיינו להעלותם ולקרבם אבל משפחה שהיא בחזקת כשרות אין נזקקין לפוסלם דמשפחה שנטמעה נטמעה אף בכהונה והיינו דכתיב מגישי מנחה בצדקה ומיהו מלשון הרמב"ם ז"ל משמע דמוקי משפחה שנטמעה נטמעה בישראל וקרא דוישב מצרף בכהני' ואין זה במשמע השמועה מ"מ למדנו שכל שהוחזקו אבותיו במשפחת כהני' הרי הוא בחזקת כהן ועל זה אמרו גדולה חזקה והרי הם בחזקה זו עד עמוד הכהן לאורים ותומי'.
1038
1039ועוד הרי שאנו רואים שלכל קדשי הגבול אנו מחזיקין אותם בחזקת כהני' כגון לתרומות ומעשרות ואע"ג דליתנהו בתרומה טהורה דאסור למיכליה בטומאה איתנהו בתרומה טמאה בזמן הזה כגון בזמן שרפה ושאר הטהרות ואע"פ שהי' מותרים להדיוט ואין בהם משום גזל דהא אפי' מעשר ראשון הויא חזקה לכהונה אי לאו דאיכא למיתלי שמא לוי הוא דודאי אי לאו דקים לן שכהן הו' לא היו נותנים אלא מעשרן והם שלו דהמוציא מחבירו עליו הראי' כדאמרינן בפרק שני דבכורות גבי לוקח מן הגוי מעשרן והם שלו ומפרשינן מעשרן דאין קנין והם שלו דא"ל אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדי' אבל במעשרות תבואה הגדלה בקרקע ישראל מחוייב ליתן לכהן ולא מצי מדחי ליה בדין על הספיקות וכן בבכור אדם ובכור בהמה חייב ליתן לכהן ולא אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה כדאמרינן בכל ספיקי בכורות אין כאן לכהן כלום ומדסמכינן נמי אחזקה לנשיאות כפים וברוכי נמי מברכי בחזקתייהו קיימי.
1039
1040ובפרק כל כתבי אמר ר' יוסי יודע אני שאיני כהן ואם יאמרו לי חברי על' לדוכן אני עולה וכתבו התוספת לא ידע ר"י מה איסור יש בזר העולה לדוכן אם לא משום ברכה לבטלה עד כאן והוקשה לי דטובא איכא למיחש מעלייתו לדוכן דתנן אין בודקים מן הדוכן ולמעלה ויבא להכניס בניו לשמש על גבי המזבח דאיכא כרת וגם מיתת בית דין שעובד עבודה בשבת ואע"ג דרבי יוסי לאחר החרבן הוה עלה לדוכן בזמן הבית קאמר דבזמן הזה אין דוכן ואף בזמן הזה הוי חזקה לכהונה כדאמרינן בפרק האשה שנתארמלה דחזק' לכהונה נשיאות כפים בבבל מאי לאו ליוחסין ודחי לא לתרומה והיינו בתרומה דאורייתא ויש בה עון מיתה ומה שכתבו לא ידע ר"י מה איסור יש בזר העולה לדוכן אם לא מטעם ברכה לבטלה משמע דקשיא להו הא אם לא ברך אין שום איסור בעלייתו לדוכן גרידא ומאי רבותיה דקאמר הייתי עולה כיון שהעיקר הוא משום הברכה:
1040
1041ותמה אני היכי אשתמיטיה למרן ז"ל הא דאמרינן בפרק שני דכתובות ה"מ תרומה דעון מיתה אבל נשיאות כפים דאיסור עשה לא ופירש רש"י מדכתיב כה תברכו אתם ולא זרים ולאו הבא מכלל עשה עשה וסבור אני לומר שר"י ז"ל לא סבירא ליה הא דפרש"י דעשה היינו אתם ולא זרים דזר המברך מה בכך אם לא משום ברכה לבטלה דלכהנים אמרה תורה לברך את ישראל והיינו בשם המפורש אבל זה שברך אותה ברכה בשם כיון שאינו חייב הוה ליה הוגה את השם שלא במקום מצוה ואמרינן בפרק ארבע מיתות בית דין גבי ונוקב את השם דמגדף ואימא פרושי שמא הוא דכתיב אשר נקבו בשמות ואזהרתי' מהכא את ה' אלהיך תירא ומסיק דאזהרת עשה לא שמה אזהרה אלמא פרושי שם אזהרת עשה היא והיינו דאמרינן בכתו' דנשיאת כפים איסור עשה ולפי' צ"ל דאין האיסור אלא בזמן המקדש שהיו אומרים את השם ככתבו אבל לאחר חרבן בזמן ר' יוסי ליכא האי איסורא ומאי למימרא ועוד יש לומר דברכה לבטלה ממש קאמר ולא עבר משום לא תשא לשוא דדרך הודאה היא אומר אלא אזהרתיה מאת ה' אלהיך תירא דהוה ליה אזהרת עשה והיינו דאמרינן בכתובת דבהני איסו' עשה משום ברכה מכל מקום קשיא להו דיוכל לעלות ולא יברך הילכך ראיה גדולה היא מנשיאות כפים בזמן הזה שמברך וכבר כתב הרמב"ם ז"ל בפרק עשרים דלענין שיאכל חלה ותרומה של סופרים ושאר קדשי הגבול מעלין מן השטרות ועל פי עד אחד ומנשיאות כפים ומקריאות בתורה ראשון.
1041
1042ובר מן דין אפילו תימא שאינו מוחזק בברי לכהן אצל אחרים מכל מקו' לעצמו מוחזק הוא דשוי נפשיה חתיכה דאיסורא אצל נשים הפוסלות בכהונה דומיא דהאומר להאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני דתנן הוא אסור בקרובותיה וכן היא שאמרה קדשתני והוא אומר לא קדשתיך נאסרה בקרובותיו ובפרק קמא דכתובות אמרינן מגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני וקאמרה נאנסתי דמפסלא נפשה מכהונה אלא אדיבורא דידה מפסלא נפשה מכהונה ולכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק עשרים מהלכות איסורי ביאה מי שבא בזמן הזה ואמר כהן אני אינו נאמן אבל אוסר עצמו בגרושה וחללה זונה ואינו מטמא למתים ואם נשא או נטמא לוקה ומאחר שהוא לוקה אלמא מחזקינן ליה בתורת כהן ודאי ולא בתורת ספק וכמו שכתב המ"א הטעם דכיון שהחזיק עצמו מעיקרא כשהם מתרין בו אינו התראת ספק לגבי נפשיה שכבר הוחזק על פיו אבל האשה אינו לוקה על פיו והנבעלת לו ספק חללה לפי שהוא אינו נאמן לגבי דידה ומשמע שאם הוחזק על פי עד אחד אף הנבעלת היתה לוקה והיא ודאי דכיון דהימנו חכמים עד אחד במילתא דעבידא לאגלויי הרי כאן שנים ולוק' הואיל והוחזק על פי עד אחד כאותה שאמרו בירושלמי לענין אכילת חלב אבל בהוראת עצמו אע"ג דשוי נפשיה חתיכה דאיסורה אין אחרים לוקין על ידו וכן כתבו התוספת בפרק החולץ גבי ההוא דאתא קמיה דרב יהודה ואמר ליה נתגיירתי ביני לבין עצמי דאע"ג דשוי נפשיה חתיכה דאיסורא אם בא על בת כהן לא פסלה ולפיכך מה שכתב הריב"ש שאין הכהן עכשיו בכתב יחס אלא בחזקה לבד לא נפקא ליה מיניה אלא לגבי אחרים כגון שזלזלו בו שעל זה היתה השאלה שם ולגבי אחרים לא ענשינן על פי' כמו שכתב הרמב"ם שאין הנבעלת לו לוקה אבל לעצמו אין כאן ספק דלא יהא שהוחזקו אבותיו בכהנים אלא מאחר שהוא החזיק עצמו בכהן נאמן אדם על עצמו יותר מק' עדים.
1042
1043ומה שהרב מהור"ר שמואל די מדינה ז"ל נסתייע מדברי הריב"ש לא אמר כן אלא לענין שבויה שנשבית ויש לה עד מפי עד מעידה שהיא טהורה כגון אשה מפי אשה ואמר הואיל ושבויה דרבנן ומספק' מילתא אם נאמין בה עד מפי עד עשאו בספק ספקא ואע"ג דספק זה דכהן אין ראוי לקרותו ספק בפני עצמו לענ"ד כמו שביארתי לעיל מכל מקום לא הקל בה הרב ז"ל אלא בשבויה דרבנן דספיקא לקולא וכל שכן בספק ספקא אבל בגרושה דמדאורייתא גרושה ודאית פשיטא דכייפינן ליה להוציא ועוד אפי' תימא דספיקא הוי מי לא מפקינן מספק באיסור כהונה והא אמרינן בפרק הזורק דשלחו ליה לשמואל ילמדינו רבינו יצא עליה קול איש פלוני כהן כתב גט לאשתו והרי היא יושבת תחתיו ומשמשתו שלח להו תצא והדבר צריך בדיקה ומפרש התם מאי והדבר צריך בדיקה דאי מגליא מילתא דקרו אינש' לנתינ' כתיב' דילמא נתן קאמרי ואע"ג דלכתיב' נמי קרו לה כתיב' מחמרי' למיחש לקלא ואמרי כתב ונתן מפקי' לה משני מפני חשד הקול ואע"פ שגם בקול יש ספק אי האי כתיבה דקאמרי אינשי כתיבה גרידתא היא ואת"ל נתינה היא ספק הקול אמת ספק אינו אמת ואפילו הכי מפקינן לה כל שכן הכא דלא יהא חזקתו זולתי קול כיון דמחזיקינן ביה בהכי מקמי נשואין דמפקינן לה ורואה אני שהדברים ק"ו. ותו בפרק הבא על יבמתו ההוא כהנא דאנסיב גיורת פחותה מבת שלש שנים אמר ליה רב נחמן בר יצחק מאי האי אמ"ל דאמר ר' יעקב בר אידי א"ר יהושע בן לוי הלכה כרבי שמעון בן יוחאי אמר ליה זיל אפיק ואי לא מפקינא לך ר' יעקב בר אידי מאודנך פירש רש"י משמתי' לך ותפיק בע"כ ומעובדא דרבי רומיום דהא רב ספרא מתני ליה מכללה כדאיתא התם הרי שאף על פי שנשא על פי חכם אמר לכפותו על הגט אע"ג דלא ברירא איסורא ולא חייש לגט מעושה דספיקא דאורייתא היא וכופין לגרש והרב אבא מארי זלה"ה בתשובותיו חלק ראשון סימן רי"ט התיר לראובן שאמרו לו שהיה ממשפחה אחת שהיה נושאי' כפיה' ושהיו כהנים ואמר לו רב אחד שינהוג חומרי כהנים לענין טומאת מת וכן היה נוהג וגם בנו הבא אחריו פעמים היה נוהג שנזהר מטומאה ופעמים לא היה נזהר ובסוף נשא אשה גרושה והתיר לו אבא מארי זלה"ה שלא לגרש דמעיקרא חומרא בעלמא רצה לנהוג וכל שכן שהבן הי' מזלזל בדבר ומה שאמר לו הרב לא אמר מן הדין אלא חומרא בעלמא והת' לא אתחזק שהרי לא נשא את כפיו ולא היה עולה ראשון לספר תורה וזו ודאי ריעותא היא כההיא דאמרינן שאני התם דריע חזקתייהו אבל זה שהוחזקה לישא את כפיו ולקראה ראשון בס"ת לאו כל כמיניה להוציא עצמו מחזקת כהן והנה הרב הרא"מ ז"ל בתשובת צ"ד כתב על כהן שבזמנו שנשא גרושה שכופים אותו בשוטים עד שיגרש אע"פ שלא היה כהן מוחזק ובסימן ס"ח בתשובת כתובה וחתימה בסופה הרשב"א ולמי מקדושי' אלו שתהיה התשובה טופח' על פני המקילים באסורי' וגבה לב' בהוראה. ולו חכמו השכילו זאת שהריב"ש שהביאו ראיה מדבריו שכתב בזמנינו אין לו כתב יחס אלא בחזקה דקורא ראשון הוא עצמו בסי' שע"א כתב על אותו הכהן שרצ' להחזיר את גרושתו שכופין אותו להוציא וכייפינן ליה בשוטין וקיימא לן דמעשין לפסולות והיינו בשוטין דבדברים לא יוסר עבד ואם אין בנו כח לייסר בשוטין צריך לנדותם ולהחרימם בכל גבול ישראל ולהבדל מהם בכל מיני הבדלה כמו שמפורש בתשובה להרמב"ם ז"ל שהביא בטור אבן העזר על הכהן שנשא גרושה אותו ואת האשה החרימו בנדוי ובשמתא עליהם ועל כל הנלוים אליהם הנכנסים אתם בגילם או באבלם והמשתתף עמהם בחיים ובמות וכן ראוי לעשות באיש ובאשה האלו ככל התורה הכתובה בתשוב' ההיא והמטי' עקלקלותם לעזור לרשע לעשות חונף ולדבר אל ה' תועה אוי לנפשם כי גמלו להם רעה שמו דרכם חושך וחלקלקות והיו רק זעוה ואל שדי יתן רחמים לשום לשארית. ישוב לשוש עלינו לטוב עד ימלא שחוק פינו ושפתינו תרועה. וכמים יכסו אל ים תמלא הארץ דעה כה מעתיר קטן הלומדים והוא הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
1043
1044לשאלוניקי שעל הכתב תורת אלהיו על לבו חרושה ומה שעשתה חכמה עטרה לראשה אבן הראשה החכם השלם כמה"ר אברהם מוטל נרו'.
1044
1045שאלה איש אל ירב ואל יוכיח איש מכאובות נתעב ונאלח למעצבה שוכב מעיף צוקה ואפלה מנודח בא עד נבכי ים הוקף במצודה ימותיו נתקו ויחנו בחרדה ואם ימלא קדים בטנו לצרף אמרים מעט מזער לא כביר בבלי דעת מילין יגביר המלבב נמהרים אקוה למצוא דברי חפץ המאשכולות מרורותיו אטיף לך ליין ולשכר אכן עט שקר סופרים היתה לי כמו אכזב ודבר שפתי אך למחסור אכן בהלו נר דבריך עלי ראשי נתמלאת הבית כולו אורה ואמרותיך מעפר נבלתי יקימון ומסילותי ירומון והמה יניעון ידים רפות וברכים כושלות המה הפנו את לבבי הם המדברים ומלבי יוציאו מילין אני היום רפדתני בתפוחים ותחת התפוח עוררתני להשתכל בדין התפוח שנטל מעל השלחן ונתן לחבירו לקידושין בעד בתו.
1045
1046וחזיתיה לדעתיה דמר שהוא מחזר לעשותו קידושי ודאי ולא קידושי ספק לומר שאם בא אחר וקדשה שאינה צריכה ממנו גט וברר ולבן בהנך טעמי שכתב שכלם נכוחים וישרים למוצאי דעת נחמדים מזהב פרוים מזוקק שבעתים ולהיות ערבי' עלי דברי דודים אמרתי לישא וליתן עם כבוד תורתיך במה שיש בלבי ספק לענין אם בא אחר וקדשה במה שזה המקדש היה אוכל בסעודה של אחרים ונטל תפוח מעל השלחן וקדש בו את האשה דאיכא למיחש משום גזל ובזה כתב כבוד תורתך דיש לומר שהחתן לכל הקרואים שקרא לאכול נתן להם במתנה גמורה כל מה שירצו לאכול ולתת כרצונם ואם כן כשלקח זה המקדש את התפוח ודאי שנתונ' היא לו במתנה גמורה מאת החתן בעל הסעודה אלו דברי כבוד תורתך בזה ומילי דמסתבר נינהו ומיהו לעשותן קידושי ודאי שלא לחוש לקידושי שני בזה אני חוכך להחמיר ומה שמספק עלי הדבר הוא מאותה שאמרו פרק בתרא דדמאי המזמין את חבירו שיאכל אצלו והוא אינו מאמינו על המעשרות אומר א' מעשר מה שאני עתיד להפריש למחר הרי הוא מעשר וכו' ובירושלמי בעי רבי זירא קמי רבי ירמיהו ואינו אסור משום גזל אמר ליה רוצה הוא שיהא לו נחת רוח פירש ר"ש רוצה בע"ה בנחת רוח דהא כן שהזמינו. ונראה שלא אמרו דרוצה בעל הבית בע"כ בהנחת רוחו של זה אלא בענין זה של הפרשת תרומה לפי שאי אפשר לו שיאכל אם לא יתרום וכל עצמו לא הזמינו אלא כדי שיאכל ואף על פי שהוא יודע שתרם מכל מקום כאן שאין לזה נחת רוח שיאכל בלי הפרשה אחולי אחיל ליה אבל שיטול מן השלחן ויקדש בו את האשה אף ע"פ שנחת רוח היא לו אין רוח בעל הבית נוחה הימנו שאין זה מצרכי הסעודה ועוד אמרו שם פועל שאינו מאמין לבעל הבית נוטל גרוגרת אחת ואומר זו ותשע הבאות וכו' וחושך גרוגרת אחת רבן שמעון בן גמליאל אומר לא יחשיך מפני שהוא ממעט במלאכתו של בעל הבית רבי יוסי אומר לא יחשיך מפני שהוא תנאי ב"ד ומדברי כולם נלמוד שיש באותה גרוגרת של תרומ' משום גזל ולהכי אמר תנא קמא שחושך גרוגרת אחת כנגדה מאכילתו. ורבן שמעון בן גמליאל דאמר לא יחשוך יהיב טעמא מפני שהוא ממעט במלאכתו של בעל הבית כלומר ותקנתה דבעל הבית הוא שיאכל כדי שבעו ואי משום גרוגרת של תרומה שאבדה כיון דלא סגי בלאו הכי אחולי אחיל גבי כדי שיאכל ויעשה מלאכתו וכדאמרינן גבי אורח ורבי יוסי תלי טעמא בתנאי ב"ד שב"ד מתנה עליהם שתהא תרומה משל ב"ה משום תקנתא דב"ה גופיה דומיא דאמרינן בהשוכר את הפועלים וכולן אינן אוכלים אלא בשעת מלאכה אבל משום השבת אבידה לבעלים אמרו הפועלים אוכלין בהליכתן מאומן לאומן. ויש להרמב"ם ז"ל שיטה אחרת בפלוגתא דהני תנאי כמו שכתב בפירוש המשנה ומה שקשה לי על פירושו מתוך הירושלמי וגם על פסקו שבפרק תשיעי מהלכו' מעשר שני מפורש לי בהלכותיו כשתמצ' לומר לדברי הכל יש באותה גרוגרות משום גזל. ובפרק השוכר את הפועלים גבי פועל האוכל ממה שהוא עושה מבעיא לן אי משל עצמו הוא אוכל או משל שמים ונפקא מינה דאם אמר תנו לאשתי ובני דאי משל שמים הוא אוכל לא יהבינן להו וכתבו התוספת שלא זיכה לו הכתוב אלא מה שהוא לועס ואוכל ואין לו כח לתת כלום והכא ודאי הני אורחים לא מדידהו קאכלי אלא בע"ה הוא דמותר גבייהו דבשל שמים דהתם חשיב שאין להם זכיה בגווייהו להם לאחרים ואין לחלק דאורח שאני דכי יהיב ליה ב"ה בעין יפה קיהיב דאף על גב דאמרינן בפרק המוכר את הבית גבי חיצון במכר ופנימי במתנה דאיכא עין יפה במקבל מתנה טפי מלוקח וזכה בדרך מכל מקום הא קיימא לן כר' עקיב' דבמוכר נמי אמרינן בעין יפה מוכר ואי גבי פועל איכא קפידא הוא הדין גבי אורח ועוד דלא כל אפיא שוין כדאמרינן בפרק קמא דחולין ישראל קדושי' הם יש שיש לו ואינו רוצה ויש שרוצה ואין לו ואע"פ כן מזמנין מפני הבושת כדכתבו התוספות וכתב אל תלחם וכו' ואמרינן באלו נאמנים עובר בשני לאוין והיינו משום דלא גמר ויהיב וכל שכן דאיכא למיחש דלא ניחא ליה דיהיב לאחריני.
1046
1047ועוד אמרינן בפרק גיד הנשה אין האורחים רשאין ליתן ממה שלפניה' לבנו ולבתו של ב"ה אלא אם כן נטלו רשות מבעל הבית מטעמא דמייתי התם דילמא אתי לידי כסופא ואצל בנו ובתו אמרו ק"ו אצל חבירו דאיכא קפידא במילתא שלא ליטול מעל השלחן ליתן לאחרים ושמא שאמר דבנו ובתו של בעל הבית שאני לפי שהם כגופו אבל לאחרים הרי היה להם נחת רוח באותה טובת הנאה. ומיהו לא משמע כן דמשום כיסופא דבעל הבית הוא כשאר מילי דמייתי התם וכל שכן שאסור לתת לאחרים דאיכא כיסופא וגזל ובתוס' בשלהי קמא תניא בן האוכל אצל אביו ועבד האוכ' אצל רבו קוצ' ונותן פרוס' לעבדו או לבנו של אוהבו שכן נהגו בעלי בתי' ומשמע דדוקא בן האוכל אצל אביו ועבד אצל רבו שכן נהגו אבל שאר כל אדם לא. אי נמי הנוטל מעל השלחן איכא טעמא דאתי לידי כסופא אבל בן האוכל אצל אביו ליכא טעמא דכיסופא. ותדע דבפרק קמא דחולין דמייתי ההיא דאשת חבר טוחנת עם אשת ע"ה בזמן שהיא טמאה דקאמר דאשת ע"ה חשוד על הגזל ופירש רש"י שנותנת משל בעלה. והקשו התוספת דבהא אין דרכו של בעל להקפיד והעמידו בפר"ח שחברתה נותנת לתוך פיה ובהא ודאי הוי גזל. ובפרק זה בורר אמרינן דכתיב בניסן וגנב בתשרי לא שמיה גזלן ומוקי לה באריסא ודבר מועט אלמא אע"פ שהוא אריס ואפילו דבר מועט הוי גזל אלא דלא משוי ליה דאיכא גזל ומורה התירה וכ"ש בזמן אחר דידע שהוא גזל אף על פי שהוא אריס ודבר מועט. ואם היה ב"ה שם וראה ושתק איכא למימר דהוי מחילה ואיכא למימר דלא חשיבא מחילה שהרי אמרו בפ' האיש מקדש לענין קידושין דלא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה בלבד משום דמצוה הוא וניחא לה אבל הכא משום כסיפות' הוא דאמר הכי ואם באומר כלך אצל יפות לא התירו גם בעומד בעל הבית שם בשעת נתינה ושתק דשתיקה לאו מתנה היא ולאו מחילה היא דאמרי' בפרק יש נוחלין אהא דהכותב כל נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא אבדה כתובתה ואוקמה שמואל בנותן בפניה ושותקת ואמרינן עלה מקולי כתובה שנו כאן דבעל חוב לא אבד זכותו במה ששתק ובכמה דוכתי דאין בשתיקה מחילה אלא שאין להאריך. והרמב"ם ז"ל כתב בפרק חמישי שאם קדשה בדבר שאין בעל הבית מקפיד עליו כגון תמרה או אגוז הרי זו מקודשת מספק עד כאן. הרי דאע"ג דקי"ל שאין בעל הבית מקפיד בכך עשאו ספק קידושין לפי שנטל שלא ברשות בעל הבית ואף כאן באוכל בסעודה לפי מה שהוכחנו דאין לו רשות ליטול וליתן לאחרים אפילו תימא דאין בעל הבית מקפיד בכך כל שלא נטל רשות מבעל הבית בפירוש ספיקא הוי.
1047
1048אלא אם היה מקבל הקידושין גם הוא מסב בסעודה ונטל פרי אחד ממה שלפניו ונתנו לחבירו אין בו משום גזל ולא אבק גזל שדרך הקרואים ליטול מנות ממה שלפניהם ושולחים ואין בזה שום חשש ואין לחוש שנאמר שכנוטל אדם ונותן לחבירו ממה שלפניהם משלו נתנו לו כדאמרינן בשלהי משילין מילא מים ונתן לחבירו פי' מילא מים לצורך חבירו מבור עולי בבל רב נחמן אמר כרגלי מי שנתמלאו לו רב ששת אמר כרגלי הממלא במאי קמפלגי מר סבר בירא דהפקר הוא ומר סבר בירא דשותפים הוא אלמא במילתא דשותפי לכ"ע כרגלי מי שנתמלאו לו. הכא נמי דשותפי נינהו והוה ליה כנותן לחבירו מחלקו ולפי מאי דמסיק נמי דכ"ע בירא דהפקרא הוא ובמגביה מציאה לחבירו קמפלגי הא קי"ל בפ"ק דמציעא דמגביה מציאה לחבירו זכה חבירו על הסתם אם לא פירש ואמר אני זכיתי כמ"ש המ"מ בפ"ד מהי"ט דלא גרע מקדשה בגזל דידה דקי"ל בדשדיך או דאמרה אין אע"ג דלא שדיך מקודשת. אי נמי הואיל ונטלו לקדש בו האשה מסתמא זכה לעצמו כדכתב הרא"ש בפ"ק דקידושין גבי מקדש בטבעת שאולה וכן הטעם בגזל דידה דמסתמא איהו מקניא לגביה כי היכי דתקדש' בה כל שכן שנאמר דאיהו זכה בתפוח לעצמו כדי שיקדש בה את האשה. ואיכא למימר נהי דבגזל דידה ממש אמרינן דהוי קידושי ודאי לפי שהכל יודעים שאי אפשר לה להתקדש בשל עצמה הילכך מסתמא הואיל ונתרצית להתקדש מקניא לגביה וכן בטבעת שאולה כיון שאי אפשר לקדש בשל אחרים מסתמא מקנה לגבי מקדש אבל הכא אבי הכלה סבור שהוא מקדש בשלו ואינו נזקק להקנות והחתן נמי סבור כיון שיש לו רשות לאכול כשלו חשיב לקדש בו דלאו כולי עלמא האי דינא גמירי כדאמרינן גבי כנסי סלע זה בפקדון וחזר ואמר לה התקדשי לי בו אטו כלהו נשי דינא גמירי סברא אי שדינה מחייבנא באחריותיה הילכך כי איכא למטעי לא אמרינן מסתמא גמרי ומקנו וכשלקח החתן התפוח מעל גבי השלחן לא נטלו על דעת לזכות בו שהוא סבור שהוא שלו ועשאוה כעודר בנכסי הגר וכסבור שלו הן דאמרינן ביבמות פרק כ"ג דלא קני לפי שלא נתכוון לזכות בכך.
1048
1049ומיהו יש לומר דידו עדיף מעודר דאשכחן דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו כדאמרי' בסוף פרק השואל אהא דתנן הזבל של בעל הבית ואוקימנא לה בתורי דאתו מעלמא דאמרינן בפרק קמא דמציעא דחצר משום ידה אתרבאי ותניא התם אין לי אלא ידו גגו חצרו וקרפיפו מנין וכו' וכיון דחצרו קונה לו שלא מדעתו כל שכן ידו והכי משמע בסוף פרק הנזקין גבי אם לקח ונתן ביד הרי זה גזל גמור שכתבו התוספות דאצטריך לאשמועינן ואף על פי שלא נתעכב בידו ולא אחז בהם אלא להפילן הוי גזל אלמא ידו זכתה לו בלא כוונת זכיה ועודר שאני דמדין חזקה הוא ולא מתורת זכיה דידיה אלא דאשכחן נמי בפרק הפרה דמבעיא לן המחזיק בשטרותיו של גר דילמא שטרא נמי לא קני דדעתיה אארעא דאטו לצור על פי צלוחית הוא צריך פירש רש"י דלהוי דעתיה אשטרות ולא אארעא ומסיק דלצור ולצור הוא צריך אלמא אם היינו אומרים שאין דעתו על השטר לא היה קונה אע"פ שבא לידו.
1049
1050איברא דאי חשיב הכא דעת אחרת מקנה אותם פשיטא לי דמהני כדאשכחן לענין קטן דלית ליה זכיה כדכתבו התוס' בריש פ' בן סורר ובפרק השולח דאמרינן בפרק לולב דקטן מקני קני וכו' דדעת אחרת מקנה אותו שאני כדאמרי' בפ' מי שמת דאמר ר' יהושע לקטן אמרו דזוכין וכן לענין צבי רץ אחריו ואינו מגיע דבמתנה קנה משום דאיכא דעת אחרת וגם לענין חצר המשתמר לדעתו גבי עובדא דרבן גמליאל וזקנים בפ"ק דמציעא דאמרינן דאע"ג דחצר של ר"ג לא היה משתמרת לדעתם של זקנים דעת אחרת מקנה אותם שאני דבמילתא דתליא בדעתא כגון קטן שאין בו דעת לזכות או בחצר שאינה משתמרת לדעתו של זוכה מהנה דעת מקנה כל שכן בחצר המשתמרת אלא שאינו יודע דמהנה ליה. אלא דבכי האי מילתא לא ברירא דעת מקנה לפי שאין בעל הסעודה מזכה לזה בשעה שלוקח הפירות מעל השלחן שהרי אינו מכיר' וכדאמרינן בהגוזל עצים וכי מי הודיעו לבעל חיטים שיקנה חיטים מבעל המעות ואף על פי שכל בני הסעודה ידועים מכל מקום אין לאחד מהם חלק מבורר ובההיא שעתא ליכא הקנאה דאין ברירה וכשהוא בא לזכות אין שם דעת אחרת מקנה אותו ביחוד. וההיא דפרק לולב דמלמדין אותם שיאמרו כל מי שבא לולבי בידו הרי הוא לו במתנה התם אף על גב דבההיא שעתא שבא לידו ליכא דעת מקנה מכל מקום דעת קונה מיהא איכא שאע"פ שסבור שהוא שלו מכל מקום כיון דמלמדין אותן שיאמרו אלמא חיישי' למילף ומכוין לזכות בו דשמא הוא לולב של חבירו. ושמא דלענין קטן לא הועילו כלום כיון דלית ליה זכיה מנפשיה וגם אין דעת אחרת מקנה אותו וכי היכי דלא אהני לקנות מן הקטן כך לא אהני להקנות לקטן. והיינו יכולים לדקדק מהא דאמרי' בפ' האיש מקדש דתנן מעשה בחמש נשים ובהן שתי אחיות ולקט אחד כלכלה של פירות ושלהם היתה ושל שביעית היתה וקבלה אחת מהן על ידי כולם אמרו חכמים אין אחיות מקודשות ואמר רב שמע מינה ממתני' המקדש בפירות שביעית מקודשת פירש רש"י דלא אמרי' לאו ממונו הוא לקדש בו את האשה כיון דלא בא אלא מטעם זכיה אלא כיון דזכה בו ממונו הוא לכל דבר אי נמי אע"ג דאסור לקנות מהם חפץ דכתיב לאכלה ולא לסחורה וכולי והלשון הראשון תמוה מאוד היכי תיסק אדעתין דדבר שלא בא לו אלא מטעם זכיה לא חשיב ממונו לקדש בו את האשה ואפשר שכוונת' לומר דהא קמשמע לן נטל פירות שביעית וקדש בהם שלא פירש בשעה שנטלם שזכה לעצמו דאיכא למיחש שמא לא גביה מתחילה אלא על דעת לתתו להם בתורת קידושין וכמגביה מציאה לחבירו הוא דלא קני המגביה וכסבור שיש לו זכות בפירות שביעית דרחמנא זכי ליה בעודם שם במחובר ויכול הוא לקדש בהם ולא נתכווין לזכות לעצמו ולא ממונו הוא קמשמע לן דכיון דאגביה זכה בה ונעשה ממונו לכל דבר ואפילו תימא דהכי בעי למילף התם נוטל פירות בסתם לקדש בו את האשה עדין אין ראיה לנדון דידן דודאי ליכא מאן דטעי בהכי דפירות שביעית הפקר ולית ליה זכיה בגויה אבל פירות שלפנינו כיון דאיכא דעת אחרת מקנה אותו סבור הוא שמשהניחם לפניו זכה בהם. ועוד אפשר דהתם כשלקט לעצמו בפירוש עסקינן וקמשמע לן דלא תימא לאכלה ולא לסחורה כלשון שני דהתם. ועי"ל לשון ראשון דהתם דהא קמ"ל דלא תימה כיון דאפקעתה דמלכא הוי משלחן גבוה קזכו חשיב כפועל שאוכל אצל בעל הבית דאמרי' התם דאי משל שמים הוא אוכל לא מצי יהיב לבניו ולאשתו שאין לו אלא מה שלועס ואוכל ולהכי כתיב לכם לאכלה אין לך בו אלא משעת אכילה ואילך ומינה נמי ילפינן דלא מצי למעבד סחורה ולא להפסד דהיינו צביעה וכיוצא בה דלאכלה כתיב קמשמע לן דכיון שזכה בה ממונו הוא לכל דבר כאדם הזוכה מן ההפקר דשביעית מדין הפקר הוא ומינה ילפינן דכתיב והשביעית תשמטנה ונטשתה יש לך נטישה אחרת שהיא כזו ואי זו זו הפקר. ונראה לי שהרמב"ם ז"ל הוציא דין זה דאפילו בדבר שאין דרכו של בעל הבית להקפיד איכא חשש גזל לכולי עלמא מהא דאמרינן באלו מציאות גבי עובדא דאמימר ורב אשי ומר זוטרא דאקלעו לבוסתנא דמרי בר איסק אייתי אריסיה תמרי ורימוני ושדא קמיהו אמימר ורב אשי אכלי מר זוטרא לא אכל אדהכי אתי מרי בר איסק אשכחינהו אמר ליה לאריסיה מאי טעמא לא אייתת להו לרבנן מהנך שפירתא אמרו לי' אמימר ורב אשי למר זוטרא והשתא אמאי לא אכי' מר והתני' אם נמצאו יפות מהם וכו' אמר להו הכי אמר רב לא אמרו כלך אצל יפו' אלא לענין תרומה בלבד משמע מהכא דאפילו בדבר מועט לרבנן דמסתמא אין דרכו של בעל הבית להקפיד במה שאריס נותן מן האמצע כל שכן לרבנן דחשיב כמקריב ביכורים כדאמרינן בפרק שני דייני אפילו הכי חששו משום גזל. וכתבו התוספות דרב אשי שאכל קודם שבא מרי בר איסק משום דאריס מדנפשיה קיהיב כלומר דמסתמא כבר נטלן לחלקו בתחילה וכתב דאין לומר שהיה סומך שיתרצה מרי בר איסק כשידע דהא קיימא לן כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש משמע מדבריהם דאפילו במידי דידעינן שבו יתרצה ולא יקפיד צריך שיתרצה להדיא שלא יהא בו משום גזל. ומצאתי בירושלמי סוף פרק לא יחפור רבי חנינא אעיל רבי יונתן בגינתיה ואכליה תאנין מדנפק חמא חד אילין דברת שובעין חוורין אמר ליה למה לא אכלתו מן אילון דאינון לברי ר' חנינא חשש משום גזל בנו ע"כ משמע דאפילו בן לגבי אביו שאין דרך הבן להקפיד כההוא דאמרי' בפרק ארבע נדרים ראה אותם אוכלים תאנים וכו' ונמצאו אביו ואחיו וכולי מ"מ יש חשש גזל בדבר להחמיר.
1050
1051ועוד יש להסתפק באורחים המסובין אצל בעל הבית אם זוכים במתנותיהם משיגביהום או עד שיתנו לתוך פיהם ונפקא מינה שאם אחד מהם ברר והניח לפניו ובא אחד ונטלו אם יכול לאוסרה עליו אי נמי אם בעל הבית עצמו נטלה או שקדש בם את האשה אם היא מקודשת דמסתבר' שאינו מזכה להם אלא משיתנו לתוך פיהם דהא לגבי מקח אמרי' בפרק הספינה ברר והניח אפילו כל היום כולו לא קנה גמר בלבו לקנותו קנה ואוקמינא גמר בלבו בירא שמים כדרב ספרא הכא נמי אף על פי שברר והניח לפניו לא מקרי קנין ולא דמי לעני המנקף בראש הזית דאמרי' בסוף פרק השולח שאם לקט ונתן ביד הרי זה גזל גמור ואע"פ שהשליכן אח"כ דאמר ליה ההוא גברא חזי מר דבידאי שדיתינהו דהתם ודאי הואיל והוא בא לזכות מן ההפקר לעצמו קודם שיזכה בו חבירו מכי אתא לידיה זכה בו לגמרי אבל הכא יד כולם שוה כאחת ומה שמותיר מותר לב"ה אין זכיה בבאו לידו עד שיתן לתוך פיו ומההוא דפרק השוכר את הפועלים שהבאתי לעיל יש ראיה דכיון דפועל אינו אוכל משלו אלא משל שמים לא זכו אלא מה שלועס ואוכל כדכתבו התוספות ואינו יכול לתת מחלקו לבניו וכן מוכח מדברי הרמב"ם ז"ל בפי"ב מה' שכירות שאע"פ שכבר בא לידו של פועל לא זכה בו שכן כתב פועל שאמר תנו לאשתי ובני מה שאני אוכל או שאמר הריני נותן מעט מזה שנטלתי לאשתי ובני אין שומעין לו עד כאן והתם לא שייך טעמא דממעט במלאכתו של ב"ה אלא דלא זכי אלא מה שנוטל ונותן לתוך פיו וכך הסכים בטור חושן משפט.
1051
1052וראיתי להרמב"ם ז"ל בפרק ראשון מהלכות זכיה שכתוב בלשון הזה המחזיק בשטר מנכסי הגר כדי לקנות את הקרקע הכתובה באותו שטר לא קנה אלא השטר לצור על פי צלוחיתו עד כאן. ומדקדוק לשונו משמע דאע"ג דידעינן בהדיא שלא החזיק אלא לקנות את הקרקע קנה את השטר ומתוך השמוע' לא משמע כן כדכתבתי לעיל וכן מוכיח מפרש"י. ולפי שיטת ההלכה היה לו לרב ז"ל לתפוס לשון הגמרא וכך היה לו לומר המחזיק בנכסי הגר אע"פ שלא קנה את הקרקע קנה את השטר לפי שדעתו של אדם לקנות גם את השטר לצור על פי צלוחיתו כדאמרינן בגמרא דדעתיה נמי אשטרא. ונרא' לי דהרמב"ם ז"ל הכי מפרש לה לבעיא בע"א ובהכי ניחא הא דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ועוד היכי מסתבר לומר דדעתיה לקנות את השטר לצור על פי צלוחיתו והלא היה סבור לקנות את הקרקע ומסתמא אז לא היה נהנה ממנו בכך דהאי שטרא אפסרה דארעא הוא והיה צריך לו לראיה שקנה את הקרקע על ידו והיינו דכתב רש"י וכי לצור על פי ללוחיתו הוא צריך דלהוי דעתיה אשטרא מעיקרא ולא אארעא כלומר דאי דעתיה למקניה ארעא מסתמא לא היה בדעתו לצור אם כן היכי מסיק אין לצור ולצור והא לא מסתבר כלל אלא ה"פ מי אמרינן מאן דמחזיק בשטרא דעתיה אארעא דאילו הנייר עצמו לאו מידי דזכיה הוא דלא מהני אלא לצור על פי צלוחית ובהא כמה ניירות איכא באשפה ולא חשיבי ליה כלל למזכי ביה ולהכי לא זכתה לו ידו ולא רשותו והיינו דקאמר בגמרא וכי לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך שנאמר דחשיב ליה דתזכי ליה ידו שלא מדעתו דשמא אם לא היה בשביל הקרקע אם היה מוצאו בשוק לא היה נוטלו אמר ליה לצור ולצור כלומר מידי דחשיב הוא וחזי לזכיה ואף על פי שלא היה בדעתו אלא על הקרקע מכל מקום זכתה לו ידו שלא מדעתו כיון דחשיב וכן לענין הוצאת שבת אמרינן בפרק המוציא יין נייר מחוק כדי לכרוך על פי צלוחית קטנה של פלייטון אלמא מידי דמצניעין כמוהו כדתנן בפרק כ"ג כל הכשר להצניע וכולי ושאינו כשר להצניע ואין מצניעין כמוהו אינו חייב אלא המצניעו וכיון דחשיב זכתה לו ידו אע"ג דלאו אדעתיה והא דאמרינן בגמרא או דילמא דעתיה נמי אשטרא בעלמא קאמר שהנאה מועטת כזאת נמי דעתיה דאינש עילוה ומידי דזכיה הוא כנ"ל שיטת ההלכה למדתיה מדברי הרמב"ם ז"ל אע"פ שאין מוכיח כן מדברי רש"י ז"ל ומתיישבה הא דקשיא לן דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו.
1052
1053ואיכא למידק בהא דאמרינן בפרק חזקת הבונ' פלטרין בנכסי הגר ובא אחר והעמיד להם דלתות הראשון לא קנה לפי שיטת הרמ"ה שהביא בטור סימן קע"ה שאם הלבנים של גר אף על פי שהגביהם הראשון לא קנאם כיון שלא כיון לקנותם אלא על ידי בנין ובזה לא קנאם הילכך בתרא קנה הכל ואין לך חידוש גדול מזה שהבונה הזה ידע שהם נכסי הגר ומתעסק היה לזכות הואיל ולא היה בדעתו לזכות ביסוד בלבנים אלא על ידי הבנין לא קנה כלום. והרא"ש ז"ל חלוק בדבר שכתב לא משכחת לה שקנה השני אלא כשבנה הראשון על ידי פועלים שהם לא כוונו לזכות ובאמת שסברת הרמ"ה שם תמוה דלא דמי לעודר בנכסי הגר כסבור שהם שלו שהרי לא נתכוון לזכות לגמרי אבל זה מתעסק בזכיה הוא.
1053
1054ומצאתי בסוף פרק האיש מקדש לשון ריא"ז ז"ל ונראה בעיני דבעל הבית המזמן אורחים לשולחנו ולקח אחד מהם וקדש בהם את האשה מקודשת שאין בעל הבית מקפיד עליהם אם יעשו כל חפציהם במנותיהם עד כאן לשונו ואני מסתפק אי דוקא ממנותיהם קאמר במה שהיה להם לאכול נותנים ולא קפדי אנשי בהכי וכאותה שאמרו משך גרוגרת אחת וכו'. את זה ראיתי להציג לפני חכמתך הרחבה כפי המעו' וכפי השעה ומעלת כבוד תורתו יברור אוכל מתוך פסולת וכבקר' רועה עדרו בין טוב ובין רע יבקר אשר רוח חכמתו נוחה הימנו ואשר יבחר בו עליך יראה צנה וסוחרה אמתו חסד תסובבנו ובמשרים כל מעגל טוב ה' בדד ינחנו כנפשו החכמה ונפש עמל נגש והוא נענה מוכה אלקים ומעונה. נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
1054
1055שאלה ראובן בחיים חייתו נתן ומסר ביד שמעון חתנו בינו לבינו סך מה בתורת פקדון שהיה לו אהבה עזה בינו לבין שמעון חתנו וגם חתנו דר בבית ראובן חמיו שנים רבות ומעולם לא עלה על דעת ראובן לתבוע ממנו שכירות כלל שהיה חתנו נושא ונותן בעסק ראובן חמיו וגם מעולם לא שאל שמעון מחמיו פאטוריא"ש כנהוג באמרו הוא נותן לי השכירות ואני נותן לו הפטוריא"ש והיה הדבר נודע לכל ומה גם לבן ראובן שמעולם לא פרע שכירות כלל ואחר כך מת ראובן ובא בנו לתבוע משמעון גיסו ירושת אביו וקודם שיתן לו שמעון לבן ראובן ירושת אביו לקח' מידו מחילה כוללת שהוד' בן ראובן שלא נשאר לו ולב"כ נגד שמעון גיסו שום מין תביעה קלה וחמור' לא זכות ולא ממון ולא דררא דממונא ואם באולי נשאר הכל מחל לו מחיל' גמורה כהוגן וכתיקון חכמים ז"ל ככתוב באורך בשטר המחילה עתה בא בן ראובן ותובע משמעון שכירו' הבית שדר בחיי אביו וטוען שמעון שמעיקרא דדינא ראובן היה מוחל לו השכירות משום הפאטריא"ש ומה גם דאחר כך מחל לו בן ראובן כל זכות וטענה ותביעה וממונא ודררא דממונא ובודאי שהכל בכלל והגם שהמחילה נשרפה בשרפה אשר שרף ה' מ"מ יש לו לשמעון עד אחד שמעיד מענין המחילה היותה אמת כדבר שמעון ועל זה יורנו מורינו ורבינו הדין עם מי ושכרו כפול ומכופל מן השמים.
1055
1056תשובה לכאורה נראה מלשון השאלה שטענת בן ראובן היא טענת ספק ואם כך הוא אין ספק שהדין עם שמעון הנפקד דאין לחייבו שבועה בטענת בן המפקיד שבא בטענת אביו באיזה צד שיהיה שאם הנפקד כופר בכל ומשיב אין לך בידי כלום ודאי שאין חייב לישבע כדמוכח בפרק שבועת הדיינין דקאמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת הסת מ"ט חזקה אין אדם תובע אלא א"כ יש לו אלמא בטוען טענת ברי היא בדוקא וכמו שדקדקו הפוסקים כמו שכתב הרב המגיד ז"ל פ"א מהלכות טוען ואם הנפקד טוען חמשין ידענא וחמשין לא היו דברים מעולם גם בזה הדבר פשוט שאינו חייב לישבע כמו שאמרו בפ' שבועת הדיינים אליבא דראב"י דסבירא ליה דלא שנא בו ל"ש בבנו דאינו מעיז דרישא דקתני מנה לאבא בידך אין לך בידי אלא חמשים פטור מפני שהוא כמשיב אבידה מיירי בדלא אמר ברי לי סיפא דקתני אבל נשבעין לקטן וכו' בדאמר ברי לי דבלא אמר ברי הוה ליה כמשיב אבידה ופטור וכל שכן לרבנן קמאי דפסקו הלכה כחכמים דסבירא להו דאפילו בטוען טענת ברי הוה ליה משיב אבידה ופטור ומהקודם מבואר דבין לראב"י בין לרבנן הטעם משום דה"ל כמשיב אבידה ופטור אבל אם לא היה הטעם מפני שהוא כמשיב אבידה עדין היה מקום לומר דאין לפטרו מפני שבא בטענת ספק.
1056
1057והוזקקתי לכתוב זה מפני שראיתי לרב המגיד ז"ל בפרק ראשון מהלכות טוען שעל מה שכתב הרמב"ם ז"ל אין משביעין הסת על טענת ספק וכו' כתב כלשון זה דבר מוסכם מכל הפוסקים ז"ל וכו' וכן הדין שהרי אף מודה במקצת ששבועתו מן התורה אינו נשבע בטענת שמא כמו שיתבאר פרק רביעי עד כאן ואני אומר אם קבלה נקבל ואם לדין יש לנו תשובה דהתם הטעם מפני שהוא כמשיב אבידה וכמו שכתבתי גם על הרב בב"י חושן משפט סימן ע"ה תמהני שעל מה שכתב הטור ז"ל ואין חילוק בטענת ספק לתובע מעצמו לתובע מיורשין וכו' נמשך אחר דברי הרב המגיד ז"ל וכתב סוגיא דראב"י האמורה בפרק שבועת הדיינים בענין מודה במקצת ואין משם הוכחה כדכתיבנא מהרבה דחיות יש לדחות קושיות אלו אבל אינן על קו היושר והאמת גם על הטור ז"ל תמהני שכתב שם כל טענת ספק אין משביעין עליה כלל ואפי' לצאת ידי שמים אינו מחוייב כיון שהתובע אומר שמא והנתבע לא הודה לו אלא אמר ברי וכו' עד כאן ונראה ברור מדבריו דמפני שהנתבע אומר ברי אינו מחוייב לצאת ידי שמים הא אם הנתבע אומר ספק מחוייב לצאת ידי שמים ואלו למטה כתב טענו שניהם ספק כגון שטענו הלויתיך ואיני יודע כמה והשיבו אמת כי הלויתני ואיני יודע כמה כיון שאינו טוענו בודאי אלא באיני יודע אין על הנתבע אפילו הסת ומשלם לו מה שברור לו ויצא אף ידי שמים שלא אמרו לצאת ידי שמים אלא בטוענו ברי אבל בטוענו שמא כיון שאומר איני יודע וכו' אין לחייבו לתובע לצאת ידי שמים וכו' ע"כ ומן הנגלה שאין לשתי ענינים אלו ישיבה אחת בעולם וזה סותר למה שנראה מדבריו למעלה דאם הנתבע טוען שמא חייב לצאת י"ש.
1057
1058ונ"ל דבשלמא כשטענו סכום והוא משיב איני יודע אפילו בטוענו שמא חייב לצאת ידי שמים ולשלם לו הסכום שטוען אפילו בספק אבל בטוענו הלויתיך ואיני יודע כמה וזה טוען הלויתני ואיני יודע כמה אפי' טוען שמא איני חייב לצאת ידי שמים דכיון דאינו טוענו סכום ידוע אין לו ליפרע אלא מה שברור לו דאם לא כן מה סך יפרע לו לצאת ידי שמים כיון שאינו דבר קצוב וזהו שהטור נקט דינו בטענו שניהם ספק באומר איני יודע כמה הלויתיך ולא נקט דינו באומר כמדומה שיש לי בידך וכו' והלה אומר איני יודע וכו' ומיהו אין לשון הטור מוכיח זה וצ"ע.
1058
1059ואפילו שטענת בן המפקיד היא טענת ודאי פטור מן השבועה דכל שיש עד אחד מסייע לנתבע פוטרו מן השבועה ואפי' משבועת היסת כמו שכתב הטור סימן ע"ה ופ"ז וכן דעת מתתיה גאון והתוספות והרמב"ן ומהר"ם והרא"ש והר"ן כמו שנזכר בטור במקומות הללו זולת בעל התרומות ז"ל שסובר שאינו פוטרו משבועת הסת וראייתו מהא דאיתא בפ' חזקת ההוא דאמר לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה אייתי חד סהדא דאכלה תלת שנין והיו סבורים בגמ' לדמויי לנסכא דרבי אבא והקשו ליה דהכא חד סהדא לסיועי אתי ופסק הרמב"ם ז"ל שהנתבע ישבע הסת שאינו חייב לו בפירות ויפטור אלמא אע"ג דאיכא עד אחד המסייעו שאינו חייב לו פירות ושבדין אכלה משביעו היסת על טענתו כמו שכתב בשער כ"א והביא הרב ז"ל בח"מ סימן פ"ד ולפי זה אף הרמב"ם ז"ל חבר הוא לבעל התרומות בסברא זו וכמו שכתב הרב ז"ל בח"מ סימן ע"ה.
1059
1060ואני בעניי אף כי אין דעתי מכרעת נלע"ד שראיה זו לא מכרעא מידי דשאני התם דאפי' לדברי העד עדיין איפשר שהשדה אינו שלו ואכילתו בפירות בגזל היתה שלא העיד העד אלא שאכלה שני חזקה אבל לא העיד שהוא יודע שהוא שלו וכיון דאפילו לדברי העד עדיין איפשר שהשדה אינו שלו וישבע הסת ויפטר מאכילת פירות אבל היכא דעד אחד מסייעו בעדותו פטור מן התביעה דודאי בנדון דידן פשיטא ופשיטא שפטרו מן השבועה מהטעמים שכתב מהר"ם ז"ל ומלבד שחילוק זה נאה ומתקבל מכח הסבר' אחזתיו ולא ארפנו ממה שראיתי לטור ח"מ סימן כ"ט ומ"ו וע"ה ופ"ד ופ"ז שדעתו מסכמת דעד המסייע לנתבע פטרו משבועה ולפי זה בעובדא דפרק חזקת אין הנתבע צריך לישבע כיון שהעד מסייעו ואלו בסימן קמ"ו כתב על עובדא דפרק חזקת כלשון הרמב"ם ז"ל שהנתבע ישבע הסת כדי ליפטר מאכילתו וזה הפך הסכמתו בסימן הנז' כפי האמור אלא וודאי מוכרח לומר דהחילוק מבואר כמו שכתבתי ולא פליג הטור מדידיה אדידיה גם מה שכתב הרב ז"ל בב"י סימן מ"ו שדע' הרמ"ה ז"ל כדעת בעל התרומות ז"ל אפשר לדוחה לדחו' דעד כאן לא קאמר הרמ"ה ז"ל דעד אחד המסייעו אינו פוטרו משבועה אלא בעד אחד אומר תנאי ועד אחד אומר דאין כאן תנאי דכיון דעד אחד מכחישו שלא היה שם תנאי רחמנא המניה לחיובי שבועה אף על גב דעד אחד גם כן פוטרו מן השבועה כיון דבאו כלם בבת אחת יותר סברא שנאמין למחייבו שבועה יותר מהפטרו שלהמחייבו מצינו מפורש בתורה שהוא נאמן ולא לפטרו דאם לא כן יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא אבל עד אחד המסייע לנתבע ואין עד אחר מכחישו איפשר שיודה הרמ"ה ז"ל כדעת הסוברים דעד אחד פוטרו מכל האמור נתבאר דהסוברים דפטרו מן השבועה רוב מנין ורוב בנין הם וכוותייהו נקטינין.
1060
1061ולא יהיה אלא מחלוקת שקול או אפילו שהאומרים אינו פטרו הן רבים עתה כיון דאיכא רבוותא דמסייעי לנפקד מצי הנפקד לומר קים לי כהנך רבוותא דסברי דעד אחד המסייעו לנתבע פטרו משבועה דומיא דממון דהיכא דאיכא תרי רבוותא דמסייעי למוחזק מצי המוחזק לומר קים לי ולא מפקינן ממונא וכ"ת לא דמי דהא אמרינן מגו לאוקומי ממונא ולאיפטורי משבועה לא אמרינן מגו לדעת רבים וגדולים מהפוסקים כמו שבא הדבר מבואר בהרא"ש ובהר"ן ז"ל בחדושיו ובפירוש ההלכות ריש פרק כל הנשבעין ובטור חושן משפט סימן צ"ו ורצ"ו לא היא שיש לחלק בין טענת המגו לטענת קים לי למתבונן הטב ועוד דאפילו הך דאמרינן דלא אמרינן מגו לאיפטורי משבועה במחלוקת היא שנויה שהרא"ש והטור וסיעתם סוברים דמגו לאפטורי משבועה אמרינן כמו שנתבאר במקומות הנז' וכיון דבמחלוקת היא שנויה מצי הנפקד לומר קים לי כהנך רבוותא דסברי דמגו לאפטורי משבועה אמרי' ולדידהו ודאי דמצינן למימ' קים לי לאפטורי משבועה דשבועה כממון היא כיון דאם אינו רוצה לישבע הרי הוא מחוייב ממון כמו שכתב הרא"ש ז"ל שוב ראיתי לרב הגדול מהריב"ל ז"ל בחלק שני סוף סימן מ"ו כתב כלשון הזה וכי היכא דבממונא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה ותיקו דממונא קולא לנתבע הכי נמי לענין שבועה לא משביעינן ליה כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא ומצי אמר קים לי כהני דאמרי דנאמן בלא שבועה עד כאן וכן היא הסכמת הרשד"ם חלק ח"מ סימן מ"ה וקנ"ט וזה מבואר בתכלית הביאור כמו שכתבתי סוף דבר הדין עם הנפקד ואפילו שטענת בן המפקיד תהיה טענת ודאית הנפקד פטור משבועה כיון דיש לו עד אחד המסייעו ומצי למימר קים לי כרב מתתיא גאון ז"ל וסייעתו ומה גם בהיות סברתו מוסכמת מרובא דרבוותא ואין לבן המפקיד על הנפקד זולתי חרם סתם בתקנת הגאונים המפורשת בטור חושן משפט סימן ע"א את זה ראיתי ונתון אל לבי להשיב על השאלה הזאת.
1061
1062שוב חזר הגביר השואל ושאל דבן המפקיד הוא תפוס מנכסי הנפקד על ידי אחד ועתה שהוא תפוס מה הדין נותן ונראה לענ"ד דאפי' שלא יהיה לנפקד עד אחד המסייעו אין תפיסת בן המפקיד תפיסה לענין שיוכל לומר קים לי כפוסקים המסייעים לי חדא שכיון שבן המפקיד אינו יכול לטעון ולישבע בברי שהנפקד חייב לאביו השכירות אע"פ שהוא מוחזק מפקינן ממונא מיני' וכמו שכתב הרב בעל התרומות הדשן בסימן של"ג והחזיק בדבריו הרב מהריב"ל ז"ל בחלק ראשון דף קכ"ב ועוד כיון דתפיסה זאת לא באת לו מחמת הלוה אלא מחמת אחר לא מיקרי תפיסה ויכול הנפקד לתבוע ממונא ממי שמסרו לבעל ריבו והמוסר יתבע ממונא מבן המפקיד וכמו שכתב הרא"ש ז"ל בתשובה סימן א' מכלל ק"ו ועוד שרוב הפוסקים הסכימו דתפיסה שלא ברשות לא מהני אלא בטוען ברי וכמו שבא הדבר מבואר בתשובה לר' מהר"ש חיון ז"ל סימן ל"ז זאת ועוד אחרת בנ"ד דיש עד אחד המסייעו צריך בן המפקיד לומר קים לי כאותם הפוסקים שסוברים דעד אחד אינו פוטרו משבועה וכיון שאינו יכול לזכות אלא בטענת קים לי הוה לי תפיסה בטענת ספק ואין תפיסתו תפיסה וכמו שכתב הרב הגדול מהריב"ל בח"ב סימן ס"ז ומאחר שנתבאר דתפיסת ספק לא הויא תפיסה וטענת קי' לי הוי' ליה טענת ספק אין ספק דבנדון דידן מוציאין מיד בן המפקי' מה שתפ' מנכסי הנפקד וליכא למימר דכיון דבכל זה הוי פלוגתא דרבוותא חזרנו למקום הספק ומצי המוחזק לומר קים לי כאותם הסוברים דתפיסה שלא ברשות ותפיסת שמא הוי תפיסה כי היכי בעלמא דמצי המוחזק לומר קים לי היכא דתרי רבוותא מסייעי ליה דשאני התם שהוא מוחזק והמוציא מחבירו עליו הראיה אבל הכא איך יטעון התופס קים לי דתפיס' מהני ובהא פליגי אם התופס עיקרו מוחזק או בעליו הראשונים ובהא לית לנו לילך אלא אחר הרוב וכמו שכתב הרב הגדול מהור"ר יוסף בן לב ז"ל בחלק שני מפסקיו גבי פלוגתא דהרמ"ה ושאר רבוותא לענין אם הלוקח הוא מוחזק או המצרן ועיין שם וכמו שהאריך בזה הרב מהרש חיון ז"ל בתשובת הנזכר.
1062
1063ובר מן דין בנדון דידן מדברי השאלה מוכח שראובן חמיו של נפקד מחל לו דמי השכירות באומדנא דמוכח כיון שכן הוא מה זו השאלה של בן המפקיד לנפקד דמי השכירות וכבר כתב הרב בעל תרומת הדשן ז"ל סימן שי"ז על ראובן שאכל עם חמיו שמעון יותר מהשני' שקצב לו דבאומדנ' דמוכח דמחל לו המזונות פטור ראובן מלשלם ע"ש הנראה לעניות דעתי כתבתי להלכה ולמעשה היטב בעיני ריש מתא וריש מתיבתא מופלא שבסנהדרין הוא הראש לתורה ולתעודה ולכל דבר שבקדושה מורי ורבי הרב הגדול נר ישראל נר"ו עבד עבדיו אני מאז החפץ חיים כמהר"ר ישראל בנבנשת להם.
1063
1064מה נמרצו אמרי יושר דברי חביבי ויקרי החכם השלם נחל נובע מקור חכמה העמיק הרחיב דן ובן בחקרי לבב פום ממלל רברבין ידיו רב לו דעבדן קריבן לכוין את ההלכה לתלמיה ולהציב הדורבן מור' דעה לפטור את שמעון מדררא דממונא ולהשבע לזה כמוה נקה יפה דן יפה זיכה קראתי עליו הזלים זהב מכיס שקלם במאזני צדק מעשהו כל אבני כיס ולהיותי חפץ להתבסם ולהשתעשע באמרותיו באשר הערה הערות מעוררות הלבבות אמרתי בחפזי אלקט' נא ואספתי בעמרים אמירי אמריו ולי מה יקרו רעיו.
1064
1065והנה בטענת ספק דבר פשוט הוא שאין בדברי בן המפקיד כלום כמו שאמר החכם השלם טובינא דחכימי הפוסק נר"ו אמנם עמד על מה שאמר הרמב"ם ז"ל אין משביעין הסת על טענת סיפק וכתב הרב המגיד משנה דבר זה מוסכם מכל הפוסקים וכו' וכן בדין שהרי אף מודה במקצת אינו נשבע בטענת שמא כמו שכתב בפרק רביעי והקשה יקירנו החכם השלם הפוסק נר"ו דמה עני' זו לזו התם הטעם מפני שנראה כמשיב אבידה ובאמת בזה ראוי לעמוד דבבא בטענת אביו איכא טעמא דמשיב אבידה ויתכן שטעמו של הרב המגיד ז"ל דס"ל דמאי דקרינן ליה התם משיב אבידה משום דיורש לא ידע במילי דאבוה כלל וזה מי מודה במקצת שהיה ראוי להאמינו במיגו דאי בעי כופר הכל אם לא מן הטעם שפירשו בגמרא מפני מה אמרו מודה במקצת הטענה ישבע פירוש למה לא יהא נאמן במגו משום דהאי בכוליה בעי דנכפריה אלא שאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו כדאמרינן התם טעמא מפני דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו הא טוענו יורש בטענת שמא דיכול להעיז ולכפור הכל מה שהודה כמשיב אבידה חשיב והוא הדין והוא הטעם בבא בטענת עצמו וטוען טענת ספק והלה מודה במקצת ביה יכול לכפור דליכא העזה שבעל דבר עצמו אינו יודע ואדרבה ריע טענתיה דהוה ליה למדע ולא ידע הילכך איכא מגו וכמשיב אבידה מה שמודה והביא כמ"ע ראיה דאף במקום שבועה של תורה אין משביעין בטענת שמא אלא דחשיב כמשיב אבידה כ"ש לשבועה דרבנן שתקנוה במקום שבועה דאורייתא כדאמרינן אבל משביעין שבועת היסת דמשמע במקום שאלו היה מודה במקצת היה חייב שבועה מן התורה והיינו בטענת ברי ומטעמא דחזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו וזה היו רואין שתובע אע"פ שאינו יודע ולא תקינו ביה רבנן.
1065
1066והקשה עוד כבוד חכמתו בדברי הטור סימן ע"ה שכתב שם כל טענת ספק אין משביעין עליה כלל ואפילו לצאת ידי שמים הא אם הנתבע אומר ספק מחויב לצאת י"ש ואלו למטה כתב טענו שניהם ספק כגון שטענו הלויתיך ואיני יודע כמה כיון שאין טענו בודאי אלא באינו יודע אין על הנתבע אפילו הסת ומשלם לו מה שברור לו ויצא אף ידי שמים וזה סותר למה שנראה מדבריו למעלה דבנתבע טוען שמא חייב לצאת ידי שמים ובאמת דברי הטור ז"ל קשין להלמן ומה שרצה כ"ת לתרץ דטעמא דסיפא דאינו טוען סכום ידוע אין לו לפרוע אלא מה שברור לו דאל"כ מה סכום יפרע לו כדי לצאת ידי שמים אבל ברישא דמילתא בטוענו דבר קצוב שאומר מנה הלויתיך הנה לא נחה דעתו בזה שאין לשון הטור מוכיח זה ואיברא דודאי קשה למה כתיב הטור שאינו מחוייב לצאת ידי שמים כיון שהתובע אומר שמא והנתבע אומר ברי הא אפילו תובע אומר שמא והנתבע ברי משכחת לה דאינו מחויב לצאת ידי שמים הוה ליה למימר אפילו בטוענו שמא אם טוענו דבר שבמנין ושבמדה חייב לצאת י"ש ועוד דמה שכתב בסיפא אלא בטוענו ברי ע"כ לאו אבא לצאת ידי שמים קאי דבטוען ברי מתוך שאינו יוכל לישבע משלם אלא אדעלמא קאי בכופר הכל שטוענו ברי ובה' אפי' דבר קצוב אמרו חייב לצאת ידי שמים כיון דברי לו ולשון ראשון של הטור עצמו דאיהו גופיה מפריך שכתב שאינה חייב לצאת ידי שמים כיון שהתובע אומר שמא והנתבע לא הודה לו אלא אמר ברי משמע הא לא אמר ברי אלא ספק מחויב לצאת ידי שמים אמאי והא כי קא תבע ספיקא קא תבע ולמה יוציא זה ממונו דבהתירה אתא לידיה ויאכל הלה מספק ולא יחוש לדיני שמים שמא אינו חייב כלום גם הלשון מגומגם דקאמר כיון שהתובע אומר שמא והנתבע וכו' אלא אמר ברי היכא אמר' הוי לי' למימר והלה טוען ברי אך יש לומר דאלא אמר ברי אתחלת הלשון קאי אינו מחויב נתבע לצאת ידי שמים אא"כ אמר התובע ברי והלכה מקופחת היא מדברי ספר התרומות ושם מתבאר יפה יפה. אמנם אם טענת התובע ברי ובא בטענת אביו בזו אנו צריכין לעד אחד שמעיד על המחילה ועל הפטור שפטרו ובזה עד אחד פטרו משבועה ויש לדקדק על מה שאמר הטור ז"ל בסוף סימן מ"ו כתב הרמ"ה ז"ל דעד אחד אומר היה תנאי ועד אחד אומר לא היה שם תנאי אם על מטלטלין מעידין נשבע נתבע שבועה דאורייתא על פי העד האחד שאומר שלא היה שם תנאי אף על פי שהעד א' מכחישו ולא אמרינן אוקי הדבר לגבי חד דרחמנא הימניה לחד לחיובי שבועה וכן מצינו שהאמינה תורה עד אחד הרי כאן שנים והאי דקאמר תנאי הוה ליה חד ואין דבריו של אחד במקום שנים וכן הדין באחד אומר פרוע ואחד אומר אינו פרוע וכתב הטור ואיני יודע למה נחשוב האומר שלא היה שם תנאי כשנים יותר מן האומר תנאי ונראין דברי רב מתתיה גאון ז"ל שכתב שאע"פ שהלכה שעד אחד יכול לומר תנאי מ"מ כיון דרב נחמן מחייב שבועה אפילו היכא דליכא דררא דממונא משתבע ההוא דתנאי הוה ובטיל לשטרא עד כאן וכתב שם הב"י ז"ל נראה לי שהרמ"ה ז"ל סובר שעד אחד המסייעו אינו פוטרו משבועה וכיון שכן הוא חייב שבועה על פי העד המכחישו ואותו העד הוה ליה כשנים ולפיכך נשבע שבועה דאורייתא כאילו אין שם עד המסייעו ורב מתתיה ז"ל סובר דכשם שעד אחד המכחישו מחייבו שבועה כך עד אחד המסייעו פוטרו משבועה דאורייתא ומכל מקום משתבע היסת מדרב נחמן לדעת רבינו כרב מתתיה וכו' גם בסימן פ"ד כתב שדעתו שעד אחד המסייעו פטרו משבוע' ושבעל התרומות חולק עליו ובסימן פ"ז כתב שדעת הרא"ש ז"ל שפטרו משבוע' והיא דעת התוספות ז"ל בריש מציעא עד כאן דבריו ועירוב פרשיות שנה הרב ז"ל כאן כי סברת התוספות והרא"ש ז"ל דעד אחד פוטרו משבועת התורה ומהר"ם ז"ל הכריח כדבריהם וכן מה שאמר הטור בסי' ע"ה ופ"ז ובעל התרומות חולק לא נחלק בזה כלל אלא בשבועת הסת שכן כתב בשער כ"א שהביא ראיה מההיא דפרק י' יוחסין נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי וכו' דאי ידע למי מכר הוה ליה כעד אחד המסייעו ונוטל בלא שבועה ואחר כך כתב ולדידן מסתבר לן שלא יפטר מהסת אע"פ שהעד המסייעו דתקנתה דרב נחמן בכל ענין נתקנה אלא שהטור נחלק בסברא זו ומדברי ר' מתתיה גאון אין סיוע לדברי הטור כמו שאפרש גם מה שכתב הרב ז"ל שהרמ"ה ז"ל סובר שעד אחד המסייעו אינו פוטרו משבועה דאורייתא ולפי דבריו ז"ל נמצא הרמ"ה חולק על מה שיש מוחזק בידינו מדברי התוספות ז"ל ומהר"ם ז"ל קבע בה מסמרות וכן פסקו הרמב"ן והרא"ש ז"ל וכל האחרונים ונראה לי דלא מכרעא מילתא דמהך טעמא אמרה הרמ"ה ז"ל דאפי' תימא דסבירא ליה דעד אחד המסייעו פוטרו משבועה מכל מקום אמאי סמכת אעד שאמר לא היה שם תנאי כדי לחייבו שבועה הרי העד הוא מכחישו ואמר תנאי היה ואפילו במקום שהאמינה תורה עד אחד כגון בסוטה ובעגלה ערופה ובשבויה לא אמרו כשבאו שני העדים בבת אחת ומכחשי אהדדי כדאמרינן עד אחד אומר נטמאת וע"א אומר לא נטמא' היתה שותה ולא אמרו אלא כשבא העד בתחילה קבלו עדותו הרי כאן שנים אלא טעמא דהרמ"ה דחשיב לעד האומר לא היה שם תנאי כב' לפי שעד האומר לא חשיב גביה מידי דאיהו מודה דשטרא מעליא הוא אלא למעקרי סהדותיה קאתי לומר על תנאי זה חתמתי ולא מהימן לגביה עלמא אלא למעקר סהדותיה בלבד ונשאר השטר בע"א ולענין שבועה האמינתו תורה כב' עדים ואין הכחשתו של עד האח' הכחשה שהרי חתימת עצמו מכחישתו הילכך אע"ג דבטיל שטרא שאין כאן אלא עד אחד משתבע אפומיה נמצא שלא חלק הרמ"ה ז"ל על עיקר דינא שעד אחד פוטרו משבועה דאורייתא גם מה שאמר הגאון רב מתתיה דכיון דרב נחמן מחיי' שבועה משתבע ההוא דתנאי הוה ומיפטר אינו מסכים בזה עם הטור לחלוק על סברת בה"ת דע"א המסייעו לא מיפטר מתקנתא דר"נ דהכא הא דמשתבע דתנאי הוא משום דאותו עד המסייעו לא מחשבינן ליה לכלום כיון דאיכא סהדא דמכחש ליה אלא כמאן דלתנהו דמי ומשתבע בתקנתא דרב נחמן.
1066
1067נמצא שעדין לא מצינו מי שיחלוק בהדיא על דין זה שעד אחד פוטרו משבועה לא הרמ"ה ולא הרב בעל התרומות ז"ל גם במה שחלק בעל התרומות דתקנתא דרב נחמן בכל ענין נתקנה בהא אפשר שיודו התוספות והרא"ש ודאזלי לשטתייהו לפיכך יש תימא על מה שנראה מדברי הרב מהרי"ק ז"ל שבעל התרומות ז"ל חולק בדין זה ובמאי מיירי אי בשבועה דאורייתא אפילו בעל התרומות מודה ואי בשבועה דרבנן לא מצינו מי שיחלוק עליו לפטרו ע"פ עד אחד זולתי הטור שכתב עליו לא נהירא דכשם שעד אחד מחייבו כך עד אחד פוטרו ונראה דאין בזה הכרח דודאי כשם שמחייבו שבועות התורה כן פוטרו משבועת התורה אבל אכתי שבועת הסת רמיא עליה שמסיתין אותו לישבע שמא יודה ולא היה לו לבעל הטורים ז"ל לומר אלא כשם שפוטרו משבועת התורה כך פוטרהו משבועת הסת וראיתי דבריו בספר בעל התרומות שער כ"א בשבועת הסת שתבעו מלוה מנה לי בידך והלא טוען פרעתיך והביא עד א' שפרעו ונמצא העד מסייעו לדבריו איכא מאן דאמר לוה לא מפטרא בלא שבועה וראיה מההיא דנאמן בעל המקח לומר לזה זכיתי וכו' ולדידן מסתברא שלא יפטר מהסת אע"פ שהעד מסייעו דתקנתא דר"נ בכל ענין נתקנה דחזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו והראיה מההיא דפרק חזקת מאי בעית בהאי ארעא וכו' איברא שהראיה שהביאו מההיא דנאמן בעל מקח מכרעא מידי כמו שכתבתי במקומה גם הראיה שהביא הוא ז"ל לדבריו הא שדי בה נרגא החכם השלם המורה דלית נגר ובר נגר דיפרקינה ואם מטעם סברא שנתקנה בכל ענין משום חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו איכא למימר דמסתברא דלא תקן ר"נ אלא משום הך אומדנא ואיכא רגלים לדבר למירמי עליה שבועה מיהו היכא דאית ליה לנתבע עד אחד מסייעו שפרעו טפי איכא אומדנא לנתבע דאחזוקי סהדא בשקרא לא מחזקינן דחזקה אין אדם חוטא ולא לו ואע"ג דאינו קם לממון הא אשכחן שהאמינתו תורה בסוטה אחר סתירה לאסרה על בעלה ובעגלה ערופה שלא תערף וחכמים האמינהו למיתת הבעל שתנשא לשוק ובשבויה שתנשא לכהונה וכנגד חזקה זו חזקה ודאי דאין אדם תובע וכולי לאו כלום היא ואפשר שזהו הטעם שנחלק עליו הרב בעל הטורים לא נהירא דכשם שעד אחד מחייבו כך אחד פוטרו שאם יפה כחו של ע"א לחייבו שבועת התורה לכ"ש שיפה כחו בשבועה דרבנן שנתקנה משום חזקה בעלמא דע"א מרע לה ועלו כהוגן דברי החכם השלם שסברא זאת דספר התרומות לא נפקא מפלוגתא דרבוותא הרב בעל הטורים ואותו איכא דאמרי שהביא בספר התרומות.
1067
1068ולענין פסק הלכה הנה החכם השלם המורה נר"ו חקר בזה שלש חקירות ושלשתן חקירות חכם האח' בספקו שבועה בפלוגתא דרבוותא אי מצי הנתבע לומר קים לי כמי שפוטרני מן השבועה כי היכי דמ"ל קים לי לפטרו מן הממון או דילמ' לא דמי דאשכחן דאמרינן מגו לאוקמי ממונא ולאפטורי משבועה לא אמרינן מגו לדעת מקצת מפוסקים והביא מתשובת מהר"י בן לב ז"ל בח"ב סוף סימן מ"ז שכתב בפשיטות דכי היכי דבממונא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה הכי נמי לענין שבועה לא משבעינן ליה ובהא מילתא היכא שהנתבע מוחזק בעצמו וזה טוען שישבע לו היסת לא הוה צריכנא למהר"י ן' לב ז"ל דממקומו הוא מוכר' בההיא דפרק שבועת הדיינין דאמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת מאן דמתני לה ארישא כ"ש אסיפא ומאן דמתני אסיפא אבל ארישא לא וכתבו התוספות ז"ל השתא דלא איתמר הלכתא כחד מינייהו לא משביעינן מספק היכא דליכא דררא דממונא דהמוצי' מחבירו עליו הראיה אבל היכא שהתובע מוחזק בנדון דידן שמפקיד תפוס בנכסי הנפקד ואומר השבע לי וטול בזה צריך ללמדה ממקום אחר ומנא אמינא לה מההוא דס"פ הכותב דאמר ר"ש כל זמן שהיא תובעת כתובתה יורשין משביעין אותה והרי"ף פסק כת"ק ור"ח ור"ת פסקו כר"ש וכת' הרא"ש ז"ל כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא לא עבדינן עובדא לחייבה שבועה אע"פ שהאשה באה להוציא לא מחייבינן לה שבועה מספק.
1068
1069והחקירה השנית בתופס מיד אחר אי מקרייא תפיסה מאחר שיוכל הנפקד לתבוע ממונו ממנו ורואה אני דברי החכם השלם הפוסק דלא מהניא ליה תפיסה כמו שהביא מתשובת הרא"ש ז"ל שבכלל ק"ו על נפקד שמסר פקדון של ראובן לשמעון לשמרו אחר מיתתו של ראובן ושוב עכב שמעון הפקדון בטענה שראובן בעל הפקדון חייב לו וכתב הרב ז"ל בסוף תשובתו שהנפקד פשע במה שמסר הפקדון לשמעון דהוה ליה שומר שמסר לשומר ויורשים מוציאים ממנו וחוזר הנפקד ומוציא משמעון שאינו יכול לעכב ממונו בשביל טענה שיש לו על ראובן עכ"ד אלא דקשה לי בגוה מהא דאמרינן בהכותב אבימי בריה דרבי אבהו הוי מסקי בי זוזי ביה חוזאי שדרינהו ביד חמא בריה דרבה בר אבוה אזל פרעינהו אמר להו הבו לי שטרא אמרו ליה סיטראי נינהו ואתא לקמיה דרבי אבוה אמר ליה אית לך סהדי דפרעתנהו אמר ליה לא א"ל מגו דיכולים לומר לא היו דברים מעולם יכולים לומר סטראי נינהו ולענין שלומי שליח מאי ומסקינן דשליח משלם דאמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי משמע דשליח בעי שלומי ואע"פ כן אינך מהימנו במגו ולא מצי שליח להוציא מידם דאמר להו דמפיקתא מיניה עלי דידי הדר אלמא מהניא ליה תפיסתו ויש לומר דלא דמי דהתם שליח לא מצי למהדר ולמיפק מן המלוה שהמעות שנתן להם הוא מעצמו נתנם ובתורת פרעון נתנם בשליחותו של לוה ועיקר תפיסתם היא שסומכים על השטר שבידם ולא מ"ל להו שליח מדידי תפסיתו שהשטר בידם היא אלא שפשע שלא נטלו מידם אבל בנדון הרא"ש ז"ל כשנתנ' הנפקד לשמעון בתורת פקדון נתנו ומחייב שמעון להחזיר לו ואינו יכול לעכבו מפני שחייב לו ראובן בעל הפקדון שזהו כתופס מן הנפקד עצמו אבל קשה דלעיל בההוא פירקא בעובדא דבקרא דיתמי דתופס תורא מיניה כתב הרא"ש ז"ל עצמו דהאידנא דמטלטלי משתעבדי לבעל חוב אי אית ליה לבעל חוב ראיה ברורה דיוכל ליפרע ההוא חובא מיתמי לא מחייב בקרא מידי אי לית ליה ראיה אלא דמחמת תפיסה הוא זוכה מחייב בקרא לשלומי עכ"ל משמע דאע"ג דמחייב בקרא לשלומי זוכה התופס מחמת תפיסתו והרי דבריו אלו סותרין דבריו שבתשובה וצריך לומר דהכי קאמר דמחמת תפיסה בא לזכות וטעמא הוא דקא יהיב לחיובא דבקרא דמחייבינן ליה בספק דשמא בדין תפס בעל חוב והכי קאמר הואיל ולית ליה לבעל חוב ראיה להוציא מהם בדין אלא שמחמת תפיסה בא לזכות הילכך מחייב' בקרא לשלומי ואין תפיסתו מועלת לגבי בקרא ומפיק בקרא מיני' בדינא ודיינא כמו שאמר הרא"ש ז"ל בתשובה.
1069
1070וראיתי להריטב"א ז"ל בתשובה הובא בבית יוסף סימן פ"ג בראובן שהפקיד כליו לשמעון ושמעון השאילה ללוי ותפסם לו בעד חוב שחייב לו ראובן והשיב דלא דמיא לההיא דאבימי דהכא כיון שבתורת שאלה קבלו משמעון נתחייב להשיב לו השבה מעליא ואילו בעובדא דאבימי ברשות בעל דבר הגיע לידו ומיהו אם לא השאילו שמעון אלא שתפס בו מרשות שמעון נראה שתפיסתו תפיסה ואידך חייב לשלם לפי שפשע בשמירתו עד כאן ומשמע שהריטב"א ז"ל מחלק בין שקבלו בתורת שאלה שנתחייב להשיב ובין תפסו ברשותו או שלא מדעתו שלשם תפיסה לקח ולא ע"ד להשיב בזה אומר לו לאו בעל דברים דידי את ותפיסתו תפיסה אף על פי שהוא חייב מדין פושע אבל להרא"ש ז"ל לא זה הדרך שהוא בתחילה אמר שתפיסתו תפיסה בזמן שאין הנפקד פושע וחייב אבל אמר פנים אחרים יש לדין זה כי הנפקד פשע וחייב להחזיר וכולי נמצא שלא תפס מנכסי ראובן כלום ולפי זה אין חילוק בין נתנו הנפקד ע"ד להחזיר בין תפסו זה כדרך תפיסה מאחר שהנפקד חייב לשלם נמצא שאין זה תופס משל ראובן אלא מן אשר הפקיד אצלו כהאי עובדא דאבימי ומגמגם רשב"ם ז"ל היאך יכול לעכב את השטר מן השליח ויטעון סיטראי נינהו והא גלוי הדבר שלא היה נותן לו מעות כי אם בעד השטר דבשלמא אם הלוה היה נותן לו מצי למטען אבל השליח למה יפסיד ופירש דהכא קאמר מיגו דיכולים לומר להד"מ יכולים לומר סטראי אינון שהשליח נתנה לו לשם סטראי ע"כ משמע מדבריו שא' הוא מודה שלא נתן השליח לשם סטראי אינו רשאי לתפסה וצריך עוד להתיישב בדבר.
1070
1071והחקירה הג' בעיקר מילתא בתפיסת ספק דאיכא פלוגתא דרבוותא אי מהני ליה תפיסה והנה הביא בזה יקירנו החכם השלם נר"ו מה שכתב הרב מהר"י ן' לב ז"ל בספרו הא' סי' ס"ב תקפו כהן מוציאין מידו דהרמב"ם ז"ל יחיד הוא שלא יוכל לומר קים לי כהרמב"ם ז"ל שכל חכמי ישראל חלוקים עליו משמע שאם יהיה שקול המחלוקת לא מפקינן דהוי' תפיסה וראיתי למהר' חיון ז"ל בסוף תשובתו בענייני תפיס' סימן ל"ז דלא דיינינן בענין זה שיוכל לומר קים לי כפלוני דמהני תפיסה דבהא גופי' אפליגו אי התופס מקרי מוחזק וכ"ש מהר"י ן' לב ז"ל כתב בפסקיו גבי פלוגתא דהרמ"ה והרמב"ם ז"ל גבי מצרא אם הוא נקרא מוחזק או הלוקח וכו' ואמ' שדברי טעם הם אבל לא ידעתי איך כת' בפסקיו הראשוני' בההיא דתקפו כהן שהזכרתי דטעמ' משום דהרמב"ם ז"ל יחיד הוא הא לאו הכי יכול התופס לומר קים לי כהני וקשה ליה מדבריו אל דבריו ולדידי מדבריו אל דבריו לא קשי' דהתם גבי מצרן הלוקח עומד בשטרו והוא הקונה מן הדין והמצרן אין בידו כלום אלא דמצרן הוא ואינו בא אלא בטענה שהוא מוחזק מתקנת חכמי' ומאחר דלהנך רבוותא לא מקרי מוחזק היאך יוציא מיד הלוקח והלא בהא פליגי אם נקרא מוחזק אע"פ שאין בידו כלום והוה ליה ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי אבל היכא שזה התופס תפוס בחפץ מאן מירמי לי' מידיה הואיל ופלוגת' היא אבל אני הבאתי ראיה בתופס בידו הואיל והמחלוקת היא בתפיסה עצמה אי חשיבא תפיסה (אלא) דלא הוי תפוסה מדאמרי' בסוף פרק הכותב קריביה דר"י תפוס תורא מיתמי מסימטא אתי לקמיה דרשב"ל א"ל זילו אהדורו אתא לקמיה דר"י א"ל מה אעשה שכנגדו חלוק עלי ופירש רש"י ז"ל שקול כמותי ולא יהא אלא שקול כיון דפלוגתא היא יעמדו בתפיסתן אלא מאחר שעיקר פלוגתא בהכי היא אי מהני תפיסה (אי) לא מקרי תפיסה דאין לדחות דשאני התם דאפי' לר"י מטין אתמר שכן הקשו תוס' לר"י דאמר שפיר תפסתוה דהא מטין איתמר משמע דלכתחילה עבדינן כר"ע ושמא זה חשוב כמו דיעבד כיון שכבר תפסוה מ"מ אפי' נאמר שמחלוקת ר"ע ור"ט מחלוקת שקול תהני ליה תפיסה כתפיסת ספק אלא משום דבהא מלתא גופיה פליגי אי מהני ליה תפיסה או לא מפקינן מנייהו ואין לדחות עוד דהני קריביה דר"י הוה ופסול להו ר"י לדינא להכי אמר להו מה אעשה מכל מקום מאחר שכבר נחלקו בהדיא ר"י ורשב"ל בהכי כדאמרינן לעיל כי אתו לקמיה דרשב"ל אמאי אמר להו זילו אהדורו מאחר שיודע שר"י חלוק בדבר אם לא שנאמר שרשב"ל באו לפניו בתורת ב"ד ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות ומכל מקום לא משמע הכי שהלשון שאמרו ברשב"ל כאן אמרו בדרבי יוחנן אתו לקמיה דר"י ואחר כך אתו לקמיה דרשב"ל ואם איתא הוי ליה למימר אמר ליה רבי יוחנן שפיר תפסתוה אלא משמע שבדרך שאלה באו לפני שניהם וזה כמה שנים הבאתי ראיה זאת והשיבו עליה בני חבורה נרו' דמדברי הרא"ש ז"ל לא משמע הכי שהלכה כר"ע דרבי טרפון חבירו ואמרי' נמי דון דיני כרבי טרפון ואהדריה רשב"ל לעובדא מינייהו וגם ר"י אמ' מה אעשה שכנגדו חלוק עלי משמ' דבעי למימ' דר"י גופיה הדר בי' משמעתיה ואנא אמינא להו לא כמו שאתם סבורים דסבירא ליה להרא"ש דר"י הדר ביה משמעתיה דאם כן לא ה"ל למימר שכנגדי חלוק עלי כדפירש רש"י ז"ל אנוש כערכי וראוי לחלוק עלי דמשמ' דעדיין המחלוקת במקומה עומדת הוה ליה למימר הדרי בי אלא בא ללמד הרא"ש ז"ל הלכה למעשה דמפקינן מיניה דהא רשב"ל אהדר עובדא מינייהו ואף רבי יוחנן דפליג אמר מה אעשה שכנגדי חלוק עלי כלומר הואיל ויש מחלוקת שקול בעיקר התפיסה לא עלתה תפיסה דשלא ברשות תפסו וצריכין אתם להחזיר לבעליהן דהויא ליה תפיסה בספק אף אנו נאמר דלא מהניא תפיסה.
1071
1072כללא דמילתא ששמעון זה פטור משבועה לגמרי ל"מ אם טענת בן ראובן מספק דודאי אין משביעין היסת בטענת ספק אלא אפי' היא בטענת ודאי שבפניו חשב אביו עמו על השכירות הרי פטרו בשטר המחילה והרי עד אחד מעיד עליה ופוטרו משבוע' ואף על גב דאיכא מאן דפליג בשבועת היסת מספיקא לא משביעי' ליה ואע"ג דתפיס ועוד שאותה תפיסה לא מהניא ליה אי משום שיש מחלוקת בעיקר התפיסה ואי משום דהויא תפיסה על ידי אחר כמו שיפה ביאר והסכים החכם השלם הפוסק מעיין המתגבר ידיד נפשי נר"ו וכן היא הסכמתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
1072
1073תשובה ראיתי פרנסי ק"ק ת"ת שטוענים שלא פרע אביהם את הדמים ועל היתומים להביא ראיה שאביהם פרע את הדמים והאי מילתא תליא בפלו' דרבוותא הביא דבריו מהריק"א סי' קצ"א וז"ל שאלת במה שכתב בעיטור בשם רבינו אפרים דהיכא דזבין אינש קרקע בין בשטר בין בעדים בדמים ידועים ול"ל ראיה דיהיב דמי הוא בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן וכתב הרשב"א מסתברא שכ"מ שכותבים ואח"כ נותנים דמים עליו להביא ראיה אבל מקום שנותנים מעות ואח"כ כותבים אין צריך להביא ראיה שהרי העיד על עצמו שקבל המעות ומכל מקום אין דינם עולה יפה לפי שיש לנו עליו כמה קושיות גדולות חדא בפ' מי שמת הרי שהיה אוכל שדה בחזקת שהיא שלו וקרא עליו ערער וכו' עד אם יש עדים הלך אחר עדים ואם לאו הלך אחר השטר כלומר יתקיים השטר בחותמיו וההיא ודאי בשלא החזיק שני חזקה דאל"כ אפילו כי ליכא שטר נאמן ועוד הרי שנינו בפרק קמא דבתרא מארבע אמות ולמעלה בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן ואמר בגמ' ה"ד אי דתבעו לאחר זמנו ואמר ליה פרעתיך בזמנו אמאי בחזקת שלא נתן אלמא כל שהוא חייב לו מחמת קרקע שמכר לו ובא זמנו ואמר ליה פרעתיך נאמן אלמא כל שנתרצה לקנות ממנו לפורעו ובא זמנו נאמן וטעמא דמסתבר שהקרקע נקנה לו וחזרו המעות כחוב וכמלוה ע"פ ונאמן לומר פרעתי ע"כ לשונו ונרא' לעניות דעתי לתרץ ולומר לדברי רבינו אפרים ורבינו האיי דההיא דאמרו ואם לאו הלך אחר השטר כלומר דכיון דיש שטר תו לא מהימן לומר פרעתי היינו בשטר שכתוב בו קבילית מיניה כל הדמים דאמר לא עביד איניש לכתוב ולומר שקבל את הדמים אם לא היה מקבלם מעיקרא אבל אם היה כתוב בשטר איך מכר את הקרקע ולא כתב כלל הדמים סבירא ליה לרבינו אפרים דהוי בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן וטעמא דמילתא דכיון דטוען דלא נתן לו את הדמים לדבריו לא קנה את הקרקע וכיון שעל עסק קרקע הם דנין כל ספקא דארעא אמר אוקי ארעא בחזקת מרא קמא גם מההיא דאמר מארבע אמות ולמעלה בחזקת שלא נתן עד אלמא נאמן לומר פרעתי שאני התם דדמים הוא דקא תבע ליה וכי ממטי ליה לבי דינא דמים הוא דקא בעי למשקל מיניה הילכך נאמן לומ' פרעתי אבל הכא קרקע הוא דקא טעין מיניה דכיון דלא נתן את הדמי' לא קנה את הקרקע כדא' אי נמי שאני התם דהחזיק בקרקע ומועלת לו החזקה דאמדינן דעתו שאין אדם מניח נכסיו ביד אחרים שיאכל הלה וחדי קודם שיפרע לו את מעותיו וכיון שכן אמרינן דודאי פרע לו מה דלא שייך לומר כן בנדון דידן ויש לדקדק כן מדא' הרי שהיה אוכל בחזקת שהוא שלו דמשמע דטעמא דחזקה נמי מועלת להחזיק נמי מה שבידו ואף על גב דאמ' חזקת הבתים שלשה שנים ופחות משלשה לא מהניא וטעמא דעד שלשה שתיק אניש ואין חזקתו של מחזיק מועלת ולא כלום היינו טעמא דכיון דאיכא טעמא לומר דעד שלשה שנים מזדהר בשטר' וזה המחזיק אינו מוציא את השטר ריעא טענתיה וסמכינן לומר דעד שלשה שנים איכ' אינשי דלא קפדי ומוקמי' ליה בחזקת מקח אבל הכא דהחזיק בקרקע ואוכל את פירותיו ומוציא את שטרו מהניא ליה חזקתו כלל הדברי' דהאי מילתא אי לוקח נאמן לומר פרעתי אי מוכר נאמן במחלוק' היא שנויה דלדברי רבי' אפרים ורב' האיי אינו נאמן הלוקח ולדברי הרשב"א נאמן לומר פרעתי דכמלוה על פה דמי וכיון שכן אמרינן אוקי ארעא בחזקת מרא קמא ובנדון דידן צריכים היתומים להביא ראיה אם פרע אביהם וראיתי להרב הגדול זקני בעל תמ"י סימן קפ"ח דנשאלה שאלה כעין נדון דידן והשיב וז"ל כיון שבעל הקרקע מודה שמכר אלא שטוען שלא קבל המעות הוא כמלוה על פה ונאמן לומר פרעתי והביא מה שכתוב בהדיא ההיא דפרק מי שמת וכולי עוד כתב מה שכתבת שיש קצת מהאחרונים שאמרו שעל הלוקח להביא ראיה נראה לי שסמכו על ס' רבי' האיי שכתב שעל הקונ' להביא ראיה וכבר דחו סברא זו כל האחרוני' ואני חושב שרבינו האיי סובר דכיון דקרקע בחזקת בעליה עומדת והמוכר היה מצי לטעון כל שלא החזיק הקונה שלש שנים נאמן המוכר מגו דאי בעי לומר לא מכרתי וההי' דבר קפר' מוקי לה כשיש שטר מכירה דתו לא מצי טעין לא מכרתי עד כאן לשון הרב זלה"ה ואני חושב שהרב זלה"ה ראה דברי רבינו האיי מתשובת הרשב"א המיוחסין להרמב"ן הביא שם הרב דבריו בקיצור ולפיכך חילק הרב אבל מהריק"א כתב סימן קצ"א דכתב הרשב"א משם רבי' האי וז"ל דהיכא דזבין איניש קרקע בין בשטר ובין בעדים כו' איך שיהיה העיד לנו הרב ב"ע התם דסברת רבי' האיי דחו כל האחרונים ולכאורה נראה דבנדון דידן טענינן להו ליתמי דילמא פרע אביהם ונראה דאפילו לדברי הרשב"א בנדון דידן על היתומים להביא ראיה דלא א' הרשב"א דעל הלוקח להביא ראיה אלא כשנגמר דין הקנין ומעות נשארו בידו גבי קונה אבל הכא בנדון דידן דלא הקנה לו עד שיפרע לו המעות וכשיפרע לו המעות חל הקנין למפרע דמיא למלוה ע"פ ונאמן לומר פרעתי דהכי כתוב בשטר המכיר' יען וביען אינם גומרים ומקנים כי אם בהתקי' תנאם ומאז יהיו הבתים הנז' לקונה הנז' דאין כאן שום קנין מתחיל מעכשיו עד שיגמור ויפרע הקונה למוכר הנזכר וכל כי האי על הקונה להביא ראיה ומנא אמינא לה מההיא דפסקו הפוסקים בפרק מי שאחזו כלל מסור בידינו זלה"ה המחוור שבכלם האומר לחבירו הריני נותן לך כך וכך על מנת שתעשה דבר פלוני על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו כל שכן בנדון דידן דעליו להביא ראיה איך פרע לו השכירות וקנה וזה נראה ברור ובר מן דין כיון שיש עדים רבים שלו' הנז' פורע שכירו' הבתים כל ימי היותו שם ודאי שלפרע הממון שכירות היה דר אלא שאני חוכך בזאת הטענה דניחוש דילמא פרע ומשום מעט מזער הנשארים בידו שלא פרע היה פורע לו שכירות כדי אותם המעות שלא קנה קרקע כדי אות' המעות הנשארים בידו ומנא אמינא לה מההיא דאי' בפרק שני דייני גזירית ההוא דשכב ושבק אפטרופוס אתא לקמיה דאביי אמר ליה עשאה סימן לאחר אבד את זכותו אמר ליה ודילמא אי הוה אבוהן קיים הוה טעין וא' תלם אחד ואע"ג דהוי טענה דלא שכיח כתב הרא"ש בתשובותיו דטענינן וכל שכן הכא דטענינן דילמא פרע המעות בידו ונשארו מעט מזער וחלק מאותם המעות שנשארו בידו לא קנה מהבתים ומשום אותו חלק פורע השכירות מכל ומכל על הטענת ת"א אני סומך והיתומים צריכים להביא ראיה המקום יתמלא רחמי' על תולעת ישראל שמואל לוי. מה נמלצו לחכי אמרי שפר וכתוב יושר להחכם השלם ידיד נפשי מעין המתגבר כמהר"ר שמואל הפליא עצה הגדיל תושיה ואני ידעתי כי נאמן שמואל לדלות מים חיים מבורות עמוקים ולמשוך משך חכמה מפנינים נפש עמל עמל' לו להשכיל באמיתה של תור' בנגהא ושפרפרא ביומא דסתוא תני ספרא אגמרא בסימנים ואסברא בדדמי וכתב לה עיטרא והנה בנדון זה המועט מחזיק את המרובה וירד לעומקה של הלכה ולעומק הדין אכן ראיתיו כמתירא ומסתלק לצדדין באתי להחזיק במעוזו ואשנה פסק הלכה זו כאשר היא כתובה לפני בהלכות ומשם אבא לפסוק הדין. נחלקו הראשונים נוחי נפש היכא דמכר בשטר דאיכא מ"ד שהלוקח נאמן ורבינו האיי כתב שאין הלוקח נאמן ועליו להביא ראיה ולפי שדברי ס' המשרים בזה מגומגמים הרבה אביא לשון תשובת הרשב"א הובאה בח"מ סימן קנ"ה וז"ל מ"ש בעיטו' שכתב רבינו אפרים בשם רבינו האיי דהיכא דזבין איניש קרקע בדמים ידועים בין בשטר בין בדמים ולית ליה ראיה דיהיב דמי הוא בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן וכתבת להודיעך דעתי אם כתוב בשטר המכירה וקבלית ממך כך וכך אם צריך הקונה להביא ראיה שנתן והשיב מסתברא שכל מקום שכותבים ואח"כ נותנים דמים עליו להביא ראיה אבל מקום שנותנים וכו' דומה למ"ש בפרק שני דייני גבי המוציא ש"ח על חבירו והלה מוציא שמכר לו את השדה ומ"מ אין עיקר דינו עולה יפה ויש לנו עליו קושיות גדולו' חדא מדאמרי' בפ' מי שמת הרי שהיה אוכל שדה בחזקת שהוא שלו וקרא עליו ערער וכולי ואם אמר שטר פסים או שטר אמנה שמכרתי לך ולא נתת לי מעות הלך אחר שטר כלו' יתקיים השטר בחותמיו וההיא ודאי בשלא החזיק שני חזקה דאם (לא) כן אפילו ליכא שטר נאמן ועוד הרי שנינו בפרק קמא דבתרא מארבע אמות ולמעלה בחזקת שלא נתן ואמר עלה ה"ד אי בתבעו לאחר זמנו ואמר פרעתי אמאי בחזקת שלא נתן אלמא כל שהוא חיי' לו מחמ' קרקע ואמר ליה פרעתי נאמן שהרי מארבע אמות ולמעלה הוא בקרקע שלו וטעמא דמסתבר הוא שהקרקע הוא נקנ' וחזרו עליו המעות כחוב וכמלוה על פה ונאמן לומר פרעתי עד כאן ומתוך תשובתו זו מוכח בהדיא שעל דברי רבינו האיי שאלו ממנו ולפי דבריו השיב שרבינו האיי איירי בשאין כתוב שקבל הדמים שהרי כתב בין בשטר בין בעדים ונסתפק השואל אי אף בשכתוב בשטר שקבל צריך להביא ראיה שנתנם דשמא מודה רבינו האיי בכך והשיב מסתברא שכל מקו' שכותבים ואחר כך נותנים על הלוה להביא ראיה וכולי כלומר לדברי רבינו האיי אף על פי שכתוב שנתן את הדמים צריך להביא ראיה אבל לדידיה אין עיקר דינו נראה דאפילו אינו כתוב בשטר שקבל הדמים נאמן לומר פרעתי מדקאמר בפרק מי שמת הלך אחר השטר דקאי אמאי דקתני והוציא הלה את אונו שמכרת לי או שנתת לי במתנה דקתני מכירה דומיא דמתנה דאין שם קבלת דמים ועוד מדקאמ' שטר אמנה הוא שמכרתי לך ולא נתת לי מעות ואם היה כתוב בשטר שנתן מעו' הוה ליה למתני שכתבת ליתן ולא נתת וכן הוכיח מההיא דכותל חצר שאין כתוב שם קבלת מעות ואפי' הכי נאמן וכתב מאחר שהרשב"א חלוק על דינו שאף על פי שאין כתוב קבלת מעות נאמן מאי קאמר מסתברא לדברי רבינו האיי שאפילו כתוב שקבל אינו נאמן ואמאי מפליג לסברתו כולי האי. איברא ודאי דהכי הוא דאם איתא דבקנה בשטר או בעדים צריך להביא ראיה שנתן מעות אף אם כתוב בשטר שנתן לא מהימן דהא ע"כ כי אמרה רב' האיי לאו במקום שנותנים ואחר כך כותבים אמרה דאם כן אמאי מהימן המוכר לומר לא קבלתי הא בההיא דהמוציא שטר חוב על חבירו אמרי' באתרא דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא כולי עלמא לא פליגי דמצי אמר ליה היה לו ליפרע ממני ואמאי לא מהימן לומר לא נתן לי מעות עד שכתבתי לו את השטר אלמא לא מהימן לומר דאשתני ממנהגא וכן מוכח בפרק האיש מקדש הוחזק שטר כתובה בשוק חיישינן באתרא דמקדשי והדר כתבי כתובה שהכתובה ראיה על הקידושין הילכך דברי רב' האיי אינם אמורים אלא במקום שכותבים ואחר כך נותנים ובהא אף על גב דכתוב בשטר שנתן אין ראיה שכן נהגו לכתוב אע"פ שעדיין לא נתנו ואין למדים מדברי השטר אלא ממה שנהגו כדאמר בהמקבל מקום שנהגו לכתוב כתובה מלוה גובה מלוה לכפול גובה מחצה ולכך כתב מסתברא לדברי רבינו ומצינו לרב' האיי עצמו שאמרה כן בשערי שבועות שלו כמו שכתב המרדכי בשמו בהמקבל וז"ל שכל הטוען תמורת המנהג עליו להביא ראיה ואם אין ראיה מי שטוען כמנהג עליו שבועת הסת שלא שנה עד כאן לכך כתב הרשב"א מסתברא דהיכא דאמרה רב האיי במקום שכותבים בשטר אף בשנכתב בשטר נתינתם אמרה דכמאן דלא כתיב דמי אבל הרשב"א גופיה פליג אעיקר דינו דאפילו מוכר בעדים נאמן לומר נתתי המעות דמשעה שמכרה יצתה מחזקת המוכר דקמו ליה דמים כחוב וכמלוה על פה מיהו תמיהא לי מילתא היאך יאמר רב האיי שאינו נאמן לומר נתתי אע"פ שכתוב בשטר שנתן אם כן למה כותבים בשטר דיהיב דמי כיון דלא מהני ליה כלום בשלמא במלוה בשטר יש לו תקנה שיקרע שטר חוב אבל כאן בעל פה אתה מזקיקו לעדים זמנין דמיית או אזלי למ"ה נמצא זה צריך לשומרו שטרו מן העכברים ותו אפי' לא היה כתוב שנתן הדמים אלא שטר המכר כתוב ועשוי כהלכתו ובא עכשיו לתבוע הדמים למה לא יהא נאמן הלוקח לומר נתתי דגדולה מזו אמרו בהמקבל יתומין אומרין אנו השבחנו ובעל השטר אומר אביכם השביח ארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגביא דמיא ואי משום זוזא לייתו יתומים ראיה הרי קרקע עדיין לא יצא מידם משו' דלגביינא קיימא הרי ב"ח מוחזק הכ' דלא מחוס' גוביינא לכ"ש ונר' דטעמא דרב' האיי היינו דוקא במכר קרקע שאין השטר גומר בו אלא הדמים כדאמרי' בפ"ק דקדושין דשטר ל"ש אלא במתנה אבל במכר לא קנה עד שיתן את הדמי' וכיון שכן דלא יצא הקרקע מרשות בעליה ע"י השטר כיון שעדיין המכר מפוקפ' עד שיתן הדמי' ואם אמר המוכר לא קבלתי את הדמי' נאמן והמק' בעצמו יכול לבטלו אם ירצה לכך אין הלוק' נאמן לומ' נתתי ונתקיימ' מכיר' בידי דאוקי ארע' בחזק' מארי' קמא אבל היכא דנתקיימה המכירה כגון שזקפן עליו במלוה או דא"ל לך חזק וקנ' דכתב הרשב"א אפי' עייל ונפיק אזוזי מהני אי נמי דפריש אי מהני לגבי לוקח דלקני בכספא וכ"ש כשהכניסו לבית והחזיקו בה כמה ימים ולא תבעו בדמים דודאי אז נאמן לומ' פרעתי ולכך נקט רב האיי כי האי לישנא דאמר והיכ' דזבין אינש קרקע בין בשטר בין בעדים וכו' ולא אמר נאמן המוכר לומ' לא קבלתי הדמים לומ' דדוקא משו' דידעי' שלא היה שם כי אם שטר או עדים בקנין שעדיין מחוסר נתינת דמים לקיים המכר וכן כתב רבי' ירוחם כתבו שטר המכירה ולוקח טוען שנתן מעות וכו' כלו' שעדיין לא נגמר המקח ע"י דמים דאז הקרק' עדיי' ברשות מוכר ולא יצא מתחת ידו והרשב"א סובר דאפי' בכה"ג נאמן הלוקח לומר נתתי דמשעה שקנה בשטר יצא הקרקע מחזק' בעלים ונקנה ללוקח מאות' שעה אלא שאם ידענו בברי שלא קבל המעות אז נתבטל המקח משום דלא סמכא דעתיה להקנות אלא על מנת לקבל דמיו תדע שאפילו לא נתן דמים אלא לאחר זמן נקנה הקרקע למפרע מזמן הכתוב בשטר לענין שעבוד נכסים ולכל מילי ואי קשיא כיון שהמקח תלוי במעות והתנאי בקום עשה נימא עליה דלוקח להביא ראיה שקיים התנאי כי היכי דאמרינן בפרק מי שאחזו על מנת שתתני לי מאתים זוז הרי זו מגורשת והיא תתן ולאחר לא תנשא עד שתתן דאף על גב דבגירש מקשינ' בפשיטות א"ה כלהו תנאים דעלמא לא תנסוב דילמא לא מקיים תנאה אלמא אין חוששין שמא לא תקיים ופירשו רבוותא דאינו דומה תנאי שהוא בקום עש' לתנאי שהוא בשב ואל תעשה והעלה הר"ן ז"ל והמחוור שבדברי' אלו שכל תנאי שהוא בשב ואל תעשה לא חיישי' שמא תעבור עליו אבל אם הוא בקום עשה חוששין שמא לא תקיימנו ולפי זה משמע דהאומ' לחבירו הריני נותן לך כך וכך ע"מ שתעשה דבר פ' על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו וי"ל דשאני תנאי מפור' מהיכא שאינו מפורש דהיכא שפי' בהדיא ע"מ כך לוקח מזדהר טפי לכתוב בספר והעד עדים מתוך שיודע שהשטר שביד' מפרש שהמכ' היא בתנאי ואינו מוחזק במכר עד שידעו העולם שקיים תנאו אבל הכא אינו מפורש ולאו תנאי גמור אלא מסתמא הוא דלא סמכא דעתיה דמוכר עד שיקבל דמיו תדע דלוקח לא מצי הדר ביה שהמוכר מוציא ממנו בעל כרחו ועוד הרי מוכר שדה מפני רעתה דקנה משום דרמיא על אפיה וגמר וזבין הילכך אדם עשוי לפרוע בלא עדים שסבור הוא שכבר מוחזק בשדה משא"כ בלוקח על תנאי מפרש שאין הלוקח עשוי לפרוע אלא בעדים. ועכשיו דברי הגאון ז"ל נתבררו דלא תקשי עליה ההיא דפרק מי שמת דמודה רב האיי במוחזק ואוכל בחזקת שהוא שלו דיקא נמי דקתני הרי שהיה אוכל ולא קתני הרי שהוציא שטר שמכר לו את השדה והלה אומר שטר פסים וכולי אלא הכי קאמר הרי שהיה אוכל שדה ובא בחזקת שהיא שלו וקרא עליו אחר ערער משמע שעד עכשיו היה השדה בעיני הכל בחזקת המחזיק וקרא עליו אחר ערער משמע שיצא זה לערער וקרי ליה אחר שלא היה מוחזק ונודע בבעלים הראשונים שכבר הוחזק הקרקע בחזקת זה שהיא תחת ידו ויצתה מרשות מוכר הילכך יד המערער על התחתונה הואיל והוחזק זה לעיני הכל ואף על גב דחזקה בציר משלש שנים לא תשיבא חזקה ולעולם בחזקת מרא קמא קיימא התם אין המערער מודה שנתנה לו בתורת מכר אבל הכא דמודה המערער דבתורת מכר נתנה לו וברשות נכנס כבר הוחזק בה ואי משום דמים לא מצי אידך לאפוקי זוזי מיניה עד שיביא ראיה שלא נתן לו דמים אי נמי הואיל שהחזיקו בקרקע והיה אוכל ובא פירותי' חזקה שכבר נתן לו את הדמים דמסתמ' אם לא נתן לו לא היה מחזיק בשדה שיאכל פירותיה בחזקת שהיא שלו וההיא דפ"ק דבתרא גבי כותל השותפים שבאמצע אם היה מקנה אותה לו בקנין כל דהו קנה והוא יתן את הדמים דלא שייך לומר כאן דלא גמר ומקני עד שיתן את הדמים דהא בעל כרחו יכול ליטלו וליתן לו את דמיה ועוד דמקום הכותל עד לרקיע בחזקת שניהם שהמקום והאבנים של שניהם ואף הבנין שמארבע אמות ולמעלה אינו יוצא לעולם מחזקת שניהם אף על פי שאינו יכול לכופו שיפרע ההוצאה דמצי אמ' לדידי סגי לי במחיצה של ארבע אמות מ"מ בשסמך לו כותל אחר דגלי דעתיה דניחא ליה דנאמן לומר נתתי לך הוצאותי. איברא שדברי המשרים כאשר הם לפנינו קשין להולמן שכתב תחילה היכא דכתב שטר המכירה ולוקח טוען שנתן מעות יש מי שכתב שהלוקח נאמן ומה שכותבי' בשט' שקבל לרווח' דמלת' וכ' הרשב"א במקו' שכותבי' ואח"כ נותני' על הלוקח להבי' ראיה שנתן אע"פ שכתו' בשטר שקבל ובמקו' שנותני' ואח"כ כותבין וכתו' בשטר שקבל על המוכר להבי' ראי' שלא קבל ורבי' האיי כת' שאין הלוקח נאמן לומ' נתתי והא' עיקר וכן מוכח בפ' מי שמת ואין הדברי' מתוקני' כלל וקשו אהדדי דהאי סבר' קמיית' יש מי שכ' הוא הרשב"א שתפס דבריו עיקר ואמר שהלוק' נאמן משמ' שאין כתוב בשטר שום פרעון אלא ע"פ נאמן שכן כת' ומה שכותבי' בשטר המכיר' שקבל לרווח' דמלת' כלו' דבלאו הכי נאמן לומר שנתן דמים ואיך כת' הרשב"א אח"כ דבמקו' שכותבים ואח"כ נותנים על הלוק' להבי' ראי' ואם בע"פ הוא נאמן עכשיו שכתוב בשטר הפרעון לכ"ש שיהא נאמן לומר נתתי ומתוך תשובת הרשב"א מוכח בהדיא כי מה שחלק בין מקום שכותבים וכולי היינו לפי מה שנסתפק השואל בדברי רבינו האיי השיב דלרבינו האיי מסתבר שאף על פי שכתוב בשטר שקבל דמים במקום שכותבים תחלה אין ראיה שקבל דמים אבל הוא ז"ל חלוק על עיקר דינו דאף היכא שאין כתוב בשטר כלום אלא מכר בפני עדים נאמן הלוקח לומר נתתי ואיך הביא דברי הרשב"א כאילו היא סברא דנפשיה ואחר כך הביא עליה' דברי רבי' האיי דמשמע דקאי אמקום שנותנים תחילה וזה לא אמרה רב האיי מעולם ועוד מה שכתב והראשון עיקר וכן מוכח בריש פרק מי שמת לא יתכן דאמאי דמייתי בשם הרשב"א קאי דמפליג בין כותבים תחילה לנותנים דהא מהתם מוכח דאף על פי שאין כתוב בשטר מעות יש ללמוד מן השטר מדלא קאמר שאמרת ליתן ולא נתת כדפי' לעיל. אלא נראה שהלשון מסורס ונכתבו דברי הרשב"א שלא במקומן שאחר יש מי שכת' באו דברי הגאון ואחריה' דברי הרשב"א והם פירו' לדברי רב האיי וראשון עיקר היינו יש מי שכתב וכן מוכח בפ' מי שמת שאעפ"י שלא נכת' בשטר קבלת המעות למדין מהשטר עצמו והולכין אחריו וכבר כתבנו דאף רב האיי לא אמרה אלא לאלתר שעדין לא החזיק ואכל אבל היכא דהוא אוכל ובא בחזקת שהוא שלו ועכשיו עמד וערער היינו דאמר הלך אחר השטר. העולה בידינו דפלוגתא דהרשב"א עם רבי' האיי ז"ל דמה שכתב הרשב"א מסתרו לדברי רבינו האיי דאף שכתוב בשטר שקבל את הדמים במקום שכותבים ואחר כך נותנים אין ראיה מן השטר והמוכר נאמן לומר לא נתת לי מעות כיון שקנין הקרקע תלוי בדמים וההיא דפר' מי שמת שאני שכבר היה מוחזק ואוכל בשדה בחזקת שהוא שלו ואע"פ שהרשב"א חולק על זה ארעא בחזקת מרא קמא קיימא וכיון דאיכא רבינו האיי ז"ל ורבינו אפרים והרב בעל העיטור שהביא דבריהם דמסייע למרה דארעא מוקמינן לה בידיה ומיהו בנדון דידן יפה כחו של לוקח במה שכבר מוחזק בבתים מכמה שנים לפי מה שפירשנו בההיא דפרק מי שמת בלשון ראשון דטעמא דמוכר עליו להביא ראיה כשנתקיים השטר משום שכבר הוחזק ושוב אינו זקוק לדמים ומ"ה על המוכר להביא ראיה אף כאן כבר הוחזק אבל ללשון שני דטעמא דחזקה אם לא היה נותן לו את הדמים לא היה מחזיקו בקרקע הכא בנדון דידן הא קא חזינן דבלא דמים החזיקוהו בבתים על דעת שיפרע דמיו לשלש שנים אם כן אין ראיה ממה שהחזיקוהו בבתים וצריך להביא ראיה שפרע ונראה דאף ללשון א' לא נתיפה כחו של לוקח בכך דלא מהני ליה מה שהוא מוחזק בפני הכל שאוכל הקרקע כמי שאוכל בשלו דהא אתרע חזקתיה בהם דהוי קול ושוברו עמו שהיודעים שנכנס לה בתור' מכר יודעים הם שהמכר על תנאי שיפרע דמיו לזמן הקצוב וזו אמתלאה לחזקה זו כאותה ששנינו בשלהי גיטין יצא שמה בעיר מקודשת היא מקודשת וכו' ובלבד שאין שם אמתלאה איזו היא אמתלאה איש פ' גרש אשתו ע"ת איש פ' נתן לה קידושין ע"ת שהתנאי שובר החזקה ה"נ לא הוחזק' הבית הזה ביד המוכר שמי שידע המכירה ידע נמי שלא נתן דמים אבל המקח תלוי עד שיתן את הדמים ואחר שנתחוורו הדברי' הללו ונתברר מחלוקתן של ראשוני' הנה הוברר כי החכם השלם ירד לעומקה של הלכ' ושם יסוד מוסד שטעמו של רבי האיי ורבינו אפרים הוא משום שהמקח תלוי בנתינת הדמים שאם לא נתן המקח מתבטל גם ביאר דההיא דפ' מי שמת לא קשה עלי' דרבי' האיי ז"ל מתרי טעמי ואחר אחרון אני בא דשאני התם שהחזיק בקרקע כבר ואמדי' דעתו שכבר קבליה המעו' והטיב לראות כמו שנתבאר ויצא הדב' בספק פלוגתא דרבוותא ואיכ' למימ' העמד קרקע בחזק' בעליו והנה ראיתי מה שכת' החכם השלם ידיד נפשי נר"ו שהרב מהר"ר תם ן' יחיא השיב בתשוב' קע"ח כיון שבעל הקרקע מוד' שמכר אלא שטוען שלא קבל המעות הוי כמלוה ע"פ ונאמן ל' פרעתי וכבר דחו כל האחרונים סברת רבינו האיי והעמיד דברי רבי' האיי בשאין שטר מכר שנאמן במגו דאי בעי אמר לא מכרתי וההיא דבר קפרא בשיש שטר מיירי ויפה הוכיח לו החכם השלם ידיד נפשי נר"ו שנעלם ממנו לשון תשובת הר"שבא שהביא דברי רבינו האיי בין בשטר בין בעדים באופן שאין דברי הגאון ז"ל מתפרשים אלא כדברינו כי בטענה זו שלא קבל דמים בא לעקור המכר מעיקרו דלא קנה עד שיתן את הדמים וההיא דבר קפרא הלשון מסייעו דקתני הרי שהיה אוכל שדה ובא בחזק' שהיא שלו הא אם לא התחז' בחזקת שהיא שלו עליו להבי' ראיה ומה שכתב שדחו סברת רבינו האיי ז"ל כל האחרונים דינו של רבינו האיי אביהן של ישראל והסכמת של רבי' אפרים והרב בעל העיטור שהסכימו עמו אפילו כל רוחות שבעולם אין מזיזין אותו ממקומו רואה אני כי הרשב"א עצמו שהקשה על דבריו שקיל וטרי אליביה דקאמר דלדבריו מסתמא דבמקו' שכותבים ואחר כך נותנים על הלוקח להביא ראיה שנתן ואע"פ שכתב יש לנו עליו קושיות גדולות אע"ג דסלקא ליה בקושיא לא סלקא ליה בתיובתא ולמאי דסבר ז"ל דרב האיי אף כשאין המכר יכול להתבטל מיירי ודאי קושיות גדולות ובלעדי זה הסברא עצמה קשה ומההיא דהמקבל דאמר ארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגביא דמיא קשה טובא כמו שכתבתי אבל לפי מה שביארנו שדבריו ז"ל הם היכא שהמכ' מתבטל טעמ' דמסתבר הוא ולא תיקשי לה מההיא דמי שמת ולא מההיא דהשותפי' ואיכא למימר שאף הרשב"א מודה היכא שגם המכ' מתבטל מדמייתי מההיא דכותל השותפין (שה"ה) שא"א למכר שיתבטל כלל וכן מוכיח לשונו שכתב וטעמא דמסתבר הוא שהקרקע הוא שנקנה וחזרו עליו המעות כחוב וכמלו' על פה משמע דוקא משום שהקרקע נקנ' אב' היכא שקנין הקרק' מתבטל אם לא נתן דמי לאו תביע' ממון הוא אלא תביע' קרק' וקרק' בחזקת בעליה הראשוני' קיימ' כ"ש כמו בנ"ד שכתו' התנאי בשט' מפור' ואינו נקנ' אלא ע"ת שיתן המעו' הנז' בזמניה' היא ואמר שנקנ' הקרקע וחזרו המעו' עליו כמלוה ובר מן דין בקיום התנאי עצמו על הלוק' להביא ראיה שהרי התנה שאם לא יפרע בזמנו אין כאן מכר כמו שכתב החכם השלם שהרי כלל זה מסור בידינו מדברי הר"ן בפרק מי שאחזו שכל תנאי שהוא על מנת שיעשה כך וכך על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו הכא נמי על הלוקח להביא ראיה שפרע ונתקיים המכר בידו אמנם לפי שלא בא הכלל הזה בדברי שום פוסק נסתפקנו שם במקומו בטעמו של דבר מה בין תנאי שהוא בקום עשה לשב ואל תעשה לענין זה בשלמא לענין גיטין דלאחר לא תנשא עד שתקיים מסתברא לחלק דבמידי שהוא מעשה חוששין שמא תארענו אונס ולא תעשה אבל במידי שהוא שב ואל תעשה איהי מזדהרה נפשה שלא לעשות שלא תאסר על שניהם אבל לענין נאמנו' דקיום התנאי מה בין זה לזה אם תאמר שכל שהוא בקום עשה טריחא ליה מילתא לקיומי זמנין דמילתא שאין בה מעשה טריחא ליה טפי כגון ע"מ שלא ישתה יין שאינו יכול לחיות אלא ביין וזה ודאי יקשה עליו טפי משאם היה מתנה עמו שישחוק לפניו או ירק' לפניו רקידה א' למה יהא נאמן לומר שקיים תנאי בזה יותר מבזה אבל היה אפשר לומ' טעם דבנותן דבר בתנאי שהוא בשב ועל תעשה מסתמא לא הטילו הראיה אלא על הנותן ולא על המקבל שהמקבל איך יוכל להביא ראיה שלא עשה שלא שתה יין וכיוצא בו אטו עדים בכפה תלו ליה שיעידו עליו כן אלא מי שטוען שבטל תנאו יביא ראיה שביטל אבל בתנאי שהוא בקיום מעשה הראיה על המקבל שיכול להביא ראיה בקיום תנאו ויש נפקות' בזה כמו שכתבתי שם. מיהו היכא דמית מקבל כמו בנדון דידן יש להסתפק כיון דמי שהיה יכול לברר מית ונפלי נכסי קמי יתמי הם אינם יכולים לברר וחזר הדין לתנאי שהוא בלא תעשה. וראיה מההיא דאמר פרק יש נוחלין אחד מן האחים שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו רב אמר עליו להביא ראיה שהם שלו שנפלו לו ממקום אחר ושמואל אמר על האחים להביא ראיה ואמר שמואל מודה לי אבא שאם מת על האחים להביא ראיה ואע"ג דלא טענינן ליתמי מאי דלא מצי אבוהון למטען כבר כתבו שם התוספות דטעמא משום דאונות ושטרות שכתובים על שמו מפקי מידי תפוסת הבית אלא שכל זמן שהוא קיים מחייבין ליה להביא ראי' לפי שיש בידו להבי' ראי' אבל אם מת יורשיו אינן יודעים להביא ראיה הכא נמי המכר נפיק מחזקת הבעלים אלא שכל זמן שהוא קיים יכול להבי' ראיה שקיים תנאו מת אין יכולין היורשין להביא ראיה מיהו איכא למימר דהכא סוף דינא כתחלת דינא כיון שדינו של תנאי זה שהוא במעשה מוטל הראיה על המקיים כבר נסתלקה מן הנותן שעל דעת כן נעשת ההקנאה ובחזקת בעליה קיימא כל זמן שלא הוברר התנאי ואין היורשים זוכים בה מספק מה שאין כן בתנאי שהוא בשב ואל תעשה דלאלתר יצא מחזקת הבעלים כיון שאין על המקבל לברר שקיים תנאו.
1073
1074ועוד נסתפקתי שם בהך כללא שאמרו לחלק בין תנאי שהוא קום עשה לתנאי שהוא בשב ואל תעשה לא אמרו אלא בנותן על תנאי שאין התנאי מחייב ממון אלא שקיומו מקיים המעש' וכדמוכח בפ' מצו' חליצה דמטעינן לחולץ חלוץ לה על מנת שתתן לך מאתים זוז ולא מחייבה ליה מחמת התנאי והואיל ואינו מחוייב בדבר מי יימר שעשאו שמא לא רצה לקיים ונתבטל המתנה אבל גבי מכר שמשנתקיים המקח נתחייב הלוקח בדמים ויכול המוכר להוציא ממנו בעל כרחו נעשית עליו כמלוה זקופה וכחוב בעלמא דמיא ויכול לומר פרעתי דומיא דכותל השותפי' דכיון דידע שחייב לפרוע חצי הוצאה בחזקת שנתן וכי היכי דהתם מוחזק בכותל הכא נמי מוחזק במקח שקנאו בקנין ובשטר כסברת הרשב"א שכל שנקנה המקח נעשה עליו חוב אף על פי שמסתמ' הדמי' מעכבין את המק' אם לא נתנה הכי נמי כשהתנ' בפירוש שיתבטל המכר אם לא יתן נאמן לומר שנתן שאין בין פירש ללא פירש ולא כלום ומיהו לדברי רב האיי וסייעתו המקח רפוף בידו ועליה להביא ראיה. ומלבד זה איכא ריעותא לקונה שלא עלת' לו חזקה אעפ"י שעברו עליו כמה שנים דפלוגתא דרבוותא היא בנכנס ברשות שלא עלתה לו חזקה לעולם. ותו מאחר שהיה פורע עשרי' לבנים בכל שבוע שהם שמונים לבנים לחדש לת"ת לא עלתה לו חזקה כי שכיר הוא בא בשכרו. ועוד שהרי אמרו אין מחזיקין בשל רבים דמאן פייס ומאן מחיל ויש בזה מחלוקות חלוקות כתובים אצלי בארוכה הנראה לעניות דעתי כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
1074
1075תם ונשלם חלק ראשון שבח לאל אחרון וראשון.
1075