שו"ת מהרי"ט, חלק א קי״בTeshuvot Maharit, I 112
א׳שאלה ילמדנו רבינו א' היה אברהם משרת את שרה בכל לב ובכל נפש מיום היתה גברת עד סוף ימי חלדה ובעת חלותה את חולייה אשר מתה בו צותה מחמת מיתה לבתה לאה ולחתנה יוסף לתת לכל אחד ואחד בפרט אשר נדבה רוחה אותה גם לכל משרתיה עושי רצונה צותה לבתה לאה ולחתנה יוסף לתת לכל אחד ואחד בפרט כפי עבודתו שהיתה חייבת להם איש איש כפי עבודתו ובפרט מן הפרט הזהירה וצותה על אברהם באחרונה באחרון אחרון חביב. וכה אמרה בלשון לעז דיגו קיסיחיסט וביישי די האזיינדה קומו אוי אה דייש אנייוש אישטבה בו באשטאבה פאגר קון טודו איל סירויסייו קי אברהם מיאה סירבידו אי אגורה פור סיר איל טיינפו טאן איסטריגו סי לו דין פורשו סירביסייו ג' אלפים פרחים, ע"כ דבריה. ואברהם הנזכר קודם לקחו את הסך הנזכר גם הוא הלך אל בית עולמו הצדק והשאיר אחריו שתי בנות מלכה ותרצה. ויהי היום מלכה ותרצה שאלו את לאה בת שרה ואת יוסף בעלה נתון יתנו להם חוב אביהם כי להן משפט הירושה ולאה ויוסף לא הטו אזן ויתנו כתף סוררת לבלתי תת להן כל מאומה אז תלכנה מלכה ותרצה הנזכר בחמת רוחן לפני בית דין הזמן ולא שוה להן כי לאה ויוסף יען היותן ממשפחת רם לא אבו שמוע. הגם הלום כאשר ידעו שרצון מלכה ותרצה הנז' ללכת לעש"ג צוו על עד אחד שהיה חתום בצואה והוא היה אחד ממשרתם שלא ילך להעיד כי גולל אבן אליו תשוב וערום ראה רעה ויסתר שמן אז ועד עתה שהיה בחיים חיותם לא יכלו לעשות דבר. ועתה כי מתו גם שניהם לאה ויוסף הנזכרים וירשה שניית לאה כל הנכסים שהם קרקעות גם מלכה ותרצה המה ואביהן מוחזקות בקצ' בתים משרה הנזכר' וזה להן ארבעים שנה או יותר. יורנו המורה לצדק' אם תוכלנה האחיות הללו למחות ביד כל קונה שירצה לקנותם ולעכב' להן לגבות את חוב אביהן הראוי להן וגם אם תוכלנה לתבוע משניית לאה מה שישאר מהחוב ממה שירשה מקרקעות שרה כדין בעל חוב שכופין את היורשים לשלם יורנו אי זה הדרך ישכון אור הזכאי בדינו ושכרו רב מן השמים הגם הלום ראינו להוסיף עוד לשאול ביען כי היתומות הללו אומרות כי דבר זה ידוע ומפורסם לכל היושבים בשכונה ההיא אשר ליוסף ולרחל גם היתומות שהיו דרות שם כלם כאחד יעידון יגידון גם כל בני בית הגברת וחתנה ובתה וכל אנשיהם העומדי' לפניהם יודעים בבירור שצואה זו לא נפרעה ולא קבלו היתומות אפילו פרוטה כי לעולם היו היתומות כמתאוננות רע באזניה' ובאזני יוסף ורחל הנזכר וקוראים תגר על הדבר ולא שוה להם באומרם כי כזאת וכזאת עשו טובה עם אביהן וזה דבר ברור להם כל דבר לא יכחד מהם גם מפני כי הם ילידי ביתם ומה גם כי מנהג יוסף ורחל הנז' לכתוב כל שהוציאו וכל מה שיפרעו לבני אדם בפנקסיהם גם בפנקס הסופר של ביתם אפילו מה שהיו נותנים אל המלצר נושא את פתבגם ויין משתיהם הכל כאשר לכל יכתבו במספר במפקד בתוך הפנקס באיזה יום באי זו שעה באיזה מקום ומהחוב הצואה הנז' לא יראה ולא ימצא לא כתב ולא לשון וזו הוראה גדולה שלא נתפרעו מחוב זה לא כלו ולא מקצתו וטוענות היתומות כי גם שניית לאה שהיא היורשת היום יודעת היא בלא שום ספק שדמי הצואה הנז' לא נפרעו ולא תוכל להכחיש ופעם אומרת לא יתנו לבן כי היא תעשה הטוב והישר ופעם תחריש מהן תפטרם בשתיקה יורינו רבינו כדת מה לעשות ויאיר עינינו במאור תורתו ושכרו גדול מעל שמים אכי"ר.
1
ב׳תשובה זו שהאחיות טוענין שרוצות לעכב הבתים שמוחזקות בהם לגבות מהם חוב אביהן והשאר יגבו משאר הקרקעות יש במשמע טענה זו שאין להן על הבתים שמוחזקות בהם טענת לקוחים מאחר שבאות בטענת אביהן לגבותם בחובן אלמא הן יודעות שלא היה דר אביהן בהם בחזקת שהם שלו אלא בשאלה או שכירות ותו לא מצינן למיטען להו ליורשים שמא לקוחים אבל אביהן דאף ביתומים הבאים בטענת אביהן אמרינן בהו הודאת בעל דין כדאמרינן בהכותב אמתניתין דוכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה לא שנו אלא שאמר אמר לנו אבא פרעתי אבל אמרו אמר לנו אבא לא לויתי נפרעים שלא בשבועה שכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ותו לא מצינן למיטען ליתמי ולא מתרצי' מילתיה דאמר לא לויתי פירוש לא עמדתי בהלואתי אף כאן האומר בחובי אני נוטלן כאומר אין לי בהם קנין דמי אלא הרי אחיות הללו באות בטענת הצואה שהיא כמלוה על פה מכח חזקתן בבתים מטעם מגו שאביהן היה נאמן לומר לקוחים הם בידי וטענינן ליורשים כל מאי דמצי אבוהון למיטען.
2
ג׳ודמי הא מילתא לעובדא דרבה בר שרשום בפרק חזקת דנפק עליה קלא דאכיל ארעא דיתמי אמר ליה אביי אימא איז' גופא דעובדא היכי הוה אמר ליה ארעא במשכונתא הוה נקיטנ' מאבוהון דיתמי והוה לי זוזי אחרינא גביה ואכלתם שני משכונתא אמינא אי מהדרנא ליה ארעא ליתמי ואמינא אית לי זוזי אחריני גבי דאבוכון אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלא אכבשיה לשטר משכנתא ואוכלה כשיעור זוזאי דמיגו דאי בעינא אמינא לקוחה בידי מהימנינא כי אמינא אית לי זוזי גביה מהימנינא אמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא איכא קלא דארעא דיתמי היא אלא זיל הדרא ניהלייהו ולכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו. אלמא מוכח דאי לאו דנפק עליה קלא היה יכול רבה להחזיק בקרקע בטענת הלואה על פה מגו דמצי למימר לקוחה היא בידי ואם היה אביהם של היתומות הללו בחיים היה יכול לטעון על הבתים ההם בטענת הצוואה אשר צותה שרה במתנת ש"מ לתת לו והיה נאמן עליהם במגו דאי בעי אמר לקוחים הם בידי וידור בהם עד שיגבה סכום המעות שחייבים ועכשיו שמת טענינן להו ליורשים בטענתא דאבוהון.
3
ד׳ומיהו למה שכתב רבינו יונה ז"ל שהביא בטור סי' ק"ן וז"ל דוקא בשאכל כבר פירות כדי התביעה שטוען עליו אז הוא נאמן לעכבן בחובו במגו אבל אם בא לתובעו קודם שאכל הפירות אז אינו נאמן לעכב הקרקע בידו במגו דלעיל שלא מצינו מגו אלא במי שבא לגבות בממון מתוך שהיה יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת אבל הכא מיד שהודה שכלו ימי המשכונה הקרקע הוא בחזקת בעליו ואין להאמינו בתביעה האחרת מגו דלקוח הוא בידי עכ"ד. ולדעתו ז"ל נ"ל דרבה בר שרשום כבש לשטר המשכנתא עד שאכל כשיעור חובו והיינו דאמרינן דנפק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי דמשמע שכבר אכלה ואמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת מחמת הקול הא לאו הכי לא מפקינן מיניה הפירות שאכל מגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי. ואי קשיא כי נמי איכא קלא דארעא דיתמי היא למה לא והא נאמן על הפירות שאכל כבר במגו דאי בעי אמר מכרתם לי בדמיהם ופרעתי לך מי לא אמרינן לקמן בהאי פרקא בההוא דאמר לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מינך זבנתיה ואכלתיה שני חזקה אזל אייתי סהדי דאכלה תרתי שנין ואמר רב נחמן הדרא ארעא והדרי פירי ואמר עלה רב זביד דאי מעיקרא הוה טעין ואמר ואמר לפירות ירדתי נאמן ואף על גב דאיכא סהדי שאכלן לפירות ואין הקרקע קנוי לו וכתבו שם התוספות אף על גב דבשעה שאכל היה בעל השדה יכול לעכב ולא היה נאמן לומר לפירות הורדתני מיהו כיון דכבר אכלן וזה בא להוציא נאמן לומר לפירות ירדתי והא דאיצטריך ליה לתלמודא למימר טעמא דלא חציף איניש למגדר דיקלא דלאו דיליה כתבו התוספות דהיינו שיהא נאמן אף ע"ג שאין הפירות ברשותו אלא ברשות אחרים אבל היכא שהפירות ברשותו או שאכלן וזה בא להוציא בלא טעמא דחציפותא נאמן לומר לפירות ירדתי כיון דתפיס איכא למימר דכיון דעד השתא היה מחזיק רבה בהאי ארעא בחזקת שהיא שלו ומסתמא היו היתומים מתרעמים שהיה אוכל הקרקע שלהם אלא שלא היה להם עדות ברור על כך שהרי היה מכחישם וכיון דנפק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי תו לא מהימן לומר בשכירות או חכירות לקחתיה מן היתומים כיון שעד עכשו היה מחזיק בה בחזקת שהיא שלו הקול מכחישו.
4
ה׳ואיכא למידק אם דינו של הרב רבינו יונה ז"ל תלוי בפירוש השמועה שהוא מפרש מילתיה דרבה בשאכל כבר הפירות הרי מוכח מדברי רשב"ם ז"ל להדיא שעדיין לא אכל הפירות שכן כתב נפק עליה קלא דאכיל ארעא דיתמי כדמפרש לקמן שבמשכון היתה אצלו עד עכשיו שכלו שני משכנתא והילכך נפק עליה קלא של עדות אמת דמהשתא אכיל ארעא דיתמי עכ"ל ולפי זה מוכ' שאע"פ שעד עתה לא אכל הפירות בתור' חובו היה נאמן לומר שיש לו חוב על אביהן של יתומים מגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי אי לאו משום טעמא דקלא ואי מיהא אין שום סתירה לדינו של רבינו יונה ז"ל דנהי דבאותה שעה שהיה אומר לו אביי אימא לי גופא דעובדא היכי הוה עדיין לא אכל כשיעור מעותיו ומיהו לא בא לפני אביי בתור' בית דין וגם לא תבעוהו ליתומי' לפני אביי לדין על הקרקע שכיון שלא היה להם ראיה היו מחרישים דהא לא קאמר אתו לקמי' דאביי אלא א"ל אביי שאביי מעצמו שחס על כבודו של רבה שאל ממנו גופא דעובדא וסח לו כל המאורע ושהיה בדעתו לעכב הקרקע עד שיאכל ממנה כשיעור מעותיו ויחזירה להם ואמר ליה אביי כי מחשבתו זאת לא תקום ולא תהיה שסוף סוף לאחר זמן כשיחזירנה ויתבעו היתומים ממנו הפירות שאכל הואיל והוא מודה עכשיו שאינה לקוחה בידו לא יהא נאמן במגו דלקוחה כיון דנפק עליה קלא דארעא דיתמי ואילו רבה היה זוכה בדין לאכול הפירות ולא היו יכולים היתומים להוציאם ממנו לאחר שאכל' לא היה אביי מונעו מלעכב הקרקע בידו ב' וג' שנים מאחר שעכשיו לא היה אדם תובעו ולא עמד בדין אלא שאמר אביי שמאחר שבכל זאת לא יועיל לפטור עצמו משבועה למה לו לעכב את הקרקע ולהביא עליו לזות שפתים חנם. ולישנא דקאמר זיל אהדרה נהליה משמע דארעא קאי שעדיין לא אכל פירות דאי ס"ד כבר אכל הפירו' כדי מעותיו ועתה היה בא לחזור הקרקע ולעכב דמי פירות לא הול"ל זיל אהדר' אלא זיל אהדר להו פירי דעד השת' ולכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו. ולעול' דינו של רבינו יונה קיים שאילו היה רבה עומד בדין עם היתומי' קודם שאכל פירות והיה מודה לפני בית דין דמשכנתא הוה גביה לא היה יכול לעכב הקרקע בידו משום מגו אף על גב דליכא שום קלא לגמרי דכיון שאינו יכול לזכות בגוף הקרקע לא אמרינן מגו לענין תביעה אחרת.
5
ו׳וסברא זו לא נפלאת היא ולא רחוקה דדמיא לאותו שרגילין התוספות לומר דמגו להוציא לא אמרינן כגון בההיא דפרק חזקת דאמרינן הלכתא כוותיה דרב יוסף דזוזי היכא דקיימי לוקמי וגם בפרק הכותב גבי פוחתת כתובתה אמרינן במאי גביא בהאי שטרא חספא בעלמא הוא דכיון דהאי שטרא איהו גופיה מודה דחספא בעלמא הוא אף על גב דאית ליה מיגו לא מהימנינן ליה דהאי שטרא כמאן דליתיה דמי ולא נוציא ממון משום מגו דידיה אף כאן הואיל והוא מודה שאין לו בקרק' זה כלום נמצא' חזקה כמאן דליתיה ומשום מגו דידיה לא מפקינן ממונא ולא דמי להיכא דהוה ליה שטר' אארעא ומודה דשטרא זייפא הוא דאמר בה הלכתא כוותיה דרבה דארעא היכא דקיימא תיקום שפירש ריב"ם ז"ל דטעמא דרב יוסף דאמר אמאי סמכת אהא שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא דאע"ג דאית ליה מיגו דאי בעי אמר שטרא מעליא הוא הוי מיגו להוציא ממון דמה שמוחזק בקרקע אינו כלום דקרקע בחזקת בעליה עומד' וכתב עליו הרא"ש שטעמו של ריב"ם ז"ל אמת שאין לשון התלמוד מורה על פירושו ושוב חזר ותירץ לשון הגמרא לפי שיטת ריב"ם ז"ל ואפילו הכי פסקינן הלכתא כוותיה דרבה דארעא היכא דקיימא תיקו' שאני התם דלא חשיב כ"כ מגו להוציא שהרי על קרקע זו הוא טוען באמת שהוא שלו ושטרא מעליא הוה ליה וארכס מוקמינן ארעא בחזקת מרא דקיימ' השתא אבל הכא אפי' לפי דבריו אין שום זכות בגופו של קרקע אלא תביע' על פה הוא תובע ולא מפקינן ממונא משום מיגו דידיה.
6
ז׳ועוד יש לה סמוכות מתשובת רבינו תם שהשיב לרבינו אפרי' מרישבורק ז"ל שהביא במרדכי ובהגהת המרדכי בריש מציעא דתנן זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי האומר חציה שלי נוטל רביע דקשה ואמאי לשתבע שחציה שלו ויהא נאמן במגו דאי בעי אמר כולה שלי והשיב רבינו תם דאין אומרין מגו מממון לממון דכל מיגו תלוי באותו דבר עצמו אבל ממון לממון וכו' הא לא דמי' אלא למאן דאית ליה ארעא במשכנתא מראובן ואכלה שני חזקה וטען על ראובן כן לומר בית זה שאתה דר בו שלי הוא דלא מהימן במגו דאי בעי כביש לשטר משכנתא והיה טוען על ארעא דמשכנתא בידי הוא ע"כ הרי מוכח מדברי רבינו תם ז"ל דאין מחזיקין בקרקע כנגד קרקע ולא מטלטלין כנגד מטלטלין כגון ההיא דטלית והוא הדין דלא מחזיקין בקרקע כנגד מטלטלי' ולא מטלטלין כנגד קרקע אף על גב דאית ליה מגו ואילו היה בא להחזיק בקרקע שבידו כדי לאכול ממנו כשיעור אותה קרקע שהוא תובע מוכח מדבריו דלא שבקינן ליה דאין אומרין מגו מממון לממון כלל הילכך יש לסברא זו דרבינו יונה סעד מתרתי טעמ' וארכבה אתרי רכשי.
7
ח׳ויש לדקדק בזה דלכאורה לא משמע הכי מההיא דאמרינן בפ' הכותב ההיא אתתא דהוו מפקדי גבה מלוגא דשטרי אתו יורשי' קתבעי לה מינה אמרה להו מחיים תפיסנא להו אתי לקמיה דרב נחמן אמר לה אית לך סהדי דתבעינהו מינך מחיים ולא יהבית ניהליה והקשו שם בתוס' אמאי צריכה סהדי נהימנה לדידה במגו דאי בעי' אמרה לקוחים הם בידי אע"ג דקי"ל דאין אותיות נקנים במסירה וצריכה מסירה ושטר לקיחה ה"מ לקנות החוב אבל לקנות הנייר קני בלא שטר הואיל והיא מוחזקת בו ותירצו דהוי מגו למפרע כדמפ' רש"י התם משמע מדבריהם שאף על פי שאינה יכולה להחזיק בגוף השטרו' לגמרי דהא בעיא כתיבה ומסירה היתה יכולה להיות נאמנת במגו דלקוחים לכל הפחות לקנות הנייר כדכתבו התוספות שעל ידי כך תוכל לדחוק את היורשים שיפרעו מה שהיה חייב במה שלא תחזיר מלוגא דשטרי והוי כמו משכון ואף כאן יועיל לו המגו שיהיה מחזיק בקרקע בתור' משכון עד שיתפרע מעותי' ואדרבה הא עדיפא שמגוף הקרקע יתפרע מתח' ידו במה שיאכל פירותיו שנה בשנה.
8
ט׳ונראה דלא דמי דהתם דלמה שהיתה זוכה בטענת לקוחים זוכה בטענת תפיסה ואם היתה טוענת שלקחה השטרות במסירה זכיה גמורה היא לגבי המלוה ולא מצי למהדר מינה וקנתה גוף הנייר שלא יוכל לתובעה כדי להתפרע מבעלי החוב וזכיה זו לא תוסיף תת כחה בכתיבה יותר על הכח שיש לה מהמלוה במסירה לבדה אלא דלגבי בעלי החוב מצי למימר לה לאו בעל דברים דידי את ולא משתעינא דינא בהדך כיון דלא כתב לה קני לך וכו' ומ"מ זכיה גמורה היא בגוף הנייר ועוד שהטענות שוות דמגו דאי אמר' לקוחים הם בידי לזכות בגוף הנייר שלא יוכלו לגבות חובם מאשר נשו בם מצי' אמרה מחיי' תפיסנא ותועיל לה לענין זה לבד אבל הכא לא זכה בקרקע לגמרי ועוד אין הטענו' שוות כלל שאם היה טוען לקוח הוא בידי היה זוכה בגוף הקרקע לגמרי עכשיו רוצה לגבות את מעותיו וחשיב מגו להוציא וגם הוי מגו מממון לממון.
9
י׳ומצאתי בתוספתא דבתרא בפ' שני בלשון הזה האוכל שדה בחזקת שהיא שלו והוציאו עליו שטר שמכרה לו יתקיים השטר בחותמיו ואם אמר כתבתי שטר ונטלתי מעות שטר פיוסים בידך הוא הכל הולך אחר חזקה. ונראה שט"ס הוא וגרסינן כתבתי שטר ולא נטלתי מעות ואם איתא לדרבינו יונה ז"ל מאי מעליותא דחזקה כיון שאין לו בגוף הקרקע כלום אימא מיד דאודי קיימא ארעא בחזקת מרא וי"ל דכיון דאמר לא נטלתי מעות לא קנה כדאמרינן בפרק קמא דקידושין בשטר ל"פ אלא במתנה אבל במכר לא קנה עד שיתן את הדמי' אי נמי כגון דאמר לא מכרת אלא לצורך מעות ולא נתת לי ונמצא המקח בטל אפילו בתת לו שטר גמור והחזיק כדאמרינן דאי עייל ונפיק אזוזי לא קנה דזוזי אנסוה אבל אם פירש דבריו שזקף עליו המעות במלוה לא מהני ליה חזקה כסברת רבינו יונה ז"ל והנה זאת חקרנוה כן היא ושוב ראיתי בפרק מי שמת בסופו דמתניא התם במשנת בר קפרא ויש בה שינוי בברייתא וכבר הביא' הרשב"א ז"ל שנחלק על רבינו האיי ז"ל שאמר שנאמן המוכר לומר לא נתת לי המעות ועיין בטור ח"מ סימן קצ"א.
10
י״אאכן מדברי הרמב"ם והראב"ד ז"ל דפי"ד מהלכות טוען מוכח דלא ס"ל להא דרבינו יונה ז"ל שכתב הרמב"ם ז"ל מי שהחזיק בנכסי קטן שנים רבות וטען ואמר משכונה היא בידי ויש לי חובה עליהן כך וכך וכו' הרי זה גובה משבחה מה שטען ותחזור ליתומים אבל אם יצא עליה קול שהיא של יתומים אינו נאמן ותחזיר השדה וכל הפירות שאכל ליתומים עכ"ד ומשמעות הלשון דקאמר גובה משבחה משמע שעדיין לא אכלם ומה שכתב בסיפא ותחזור השדה וכל הפירות שאכל משמע דעובדא דרבה בשאכל כבר הפירות הא ליכא למידק מינה דס"ל לרב ז"ל דדינא דההוא ארעא בכל ענין איתא אי לא נפק עליה קלא נאמן אף לעכב הקרקע ולגבות מהפירות ואי נפק עליה קלא מפקינן מינה כל הפירות שאכל כיון דאיכא סהדי דאכל וכן כתב בסמוך אכלה שני חזקה בחיי אביהן מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי נאמן לומר חוב יש לי על אביהן וגובה אותו מן הפירות שלא בשבועה וגם מדברי הראב"ד ז"ל מוכח כן דנאמן במגו לגבות הפירות שעדיין לא אכל שכן כתב ועוד אני אומר שלא יועיל מגו לגבות הפירות לכתחילה בלא שבועה מידי דהוה אנשבע על המשכון שאמרו הגאונים שהוא נשבע ונוטל ורבה בר שרשום דקבעי למפטר נפשיה משבועה אחר אכילה קאמר משמע מדבריו דבשבועה מיהת יגבה לכתחילה הפירות שעתידין לבא דומיא דמשכון דנשבע ונוטל.
11
י״בוראיתי לרב מהר"י קארו ז"ל בבית יוסף שכתב על דברי רבינו יונה ז"ל דלעיל דצריך עיון דאי אזיל לשיטת הראב"ד ז"ל בהשגות פרק י"ד מהלכות טוען עכ"ל. ודבר ברור הוא דהראב"ד ז"ל חלוק עלין בדין זה דלדברי רבינו יונה לא מהימן במגו לגבות עכשיו מה שעדייו לא גבה ולהראב"ד ז"ל נאמן בשבועה ואולי כוונתו ז"ל לשיטת ההלכה שגם הוא מסכים עם רבינו יונה דעובדא דרבה מיירי שכבר אכל פירות וכטעמיה ולאו כהלכתי' קאמר ומיהו כבר ביארתי למעלה שאין זה תלוי במשמעות שיטת ההלכה דלכולי עלמא יש לפרש ההלכה כפשטה שעדיין לא אכל כשיעור חובו אלא שלא היה רוצה לזכות כי אם אחר אכילה לדברי רבינו יונה כדי שיועיל טעם המיגו להראב"ד ז"ל לאפטורי נפשיה משבועה.
12
י״גועדיין יש עלינו שלא להרבות את המחלוקת ולומר שגם הרמב"ם והראב"ד ז"ל לא אמרו שיהא נאמן להחזיק בקרקע תחת ידו לאכול מן הפירות שעדיין לא באו לעולם כשיעור מעותיו דהא ודאי משע' שהודה בפני בית דין דארעא לאו דיליה היא קיימא ארעא בחזקת בעלי' ותו לא מצי שמיט ואכיל ולא אמרו לגבות לכתחילה אלא מן הפירות דאיתנהו השתא בעולם דעד השתא ארעא ופירותיה בחזקתו של מחזיק זה היו ואי בעיא אמר דידי היא והיה זוכה בגוף ובפירות השתא דהוד' דלית ליה בגוה כלום נהי דהדרא ארעא משום דבחזקת בעלים עומדת פירי מיהת גבי מינייהו ויהא נאמן עליהם במגו ולא חשיב להו מגו להוציא שהרי גם הם בחזקתו היה עד הנה ואמרינן מגו להחזיקם בידו ואע"ג דקיימא לן בפ' שבועת הדיינים דכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע אף בענבים העומדות ליבצר ואע"פ שאין צריכין לקרקע כלל כדמוכח בפרק השולח מכל מקום כיון שבידו לתלשן ולאכלן מהני ליה מגו לגביתם דומיא דהא דאמרינן בפרק זה בורר הרי שבא אחד ואמר אני ראיתי את אביכן שהטמין מעות בשידה תיבה ומגדל בשדה דבריו קיימין ומסיק זה הכלל רואין כל שאילו יכול ליטלו דבריו קיימין אלמא כל מידי דיכול ליטלו אע"פ שאינו ברשותו כגון בשדה אפילו של אביהן נאמן עליו ומיהו רבי' יונה ז"ל ודאי חלוק הוא על זה דסבירא ליה דכל שבא לתבוע קודם שאכל הפירות אינו נאמן עליהם דמההיא שעתי' דאודי קמה ליה ארעא ופירותיה בחזקת מרא ולא מפקינן פירות מחזקת הקרקע ואפילו תימא דלא חשיב מגו להוציא מכל מקום הוי מגו מממון לממון דלא אמרינן שיהא נאמן לגבות את הפירות בחובו מגו דאי בעי הוה טעין גם על הקרקע שהוא שלו כי היכי דלא מהימנינן להא דאמר חציה שלי במגו דאי בעי אמר כולה שלי לפי שצריך לתבוע באות' טענה יתר ממה שהוא תובע בטענה זו ובההוא דאמרינן בעלמא מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע ופירש רש"י נהימניה במגו דאי בעי כפר הכל אף על גב דהוי מגו מממון לממון שהיה צריך לתבוע יותר ממה שתובע עכשיו הביא שם במרדכי משם רבינו תם בתשובתו דשאני התם דלפטור משבועה במגו כל דהו פטרינן ליה הילכך הכא אף על הפירות שלפניו לא מהימן מטעם זה. והרמב"ם והראב"ד ז"ל דילמא לא סברי להו הא דרבינו תם ז"ל ומתרצי ליה לההיא דריש מציעא כדמתרץ לה רשב"א דהוי מגו להוציא וכדכתבו התוס' שם והילכך צריך לומר דבפירות שעדיין לא באו מודו דלא גבי מנייהו דהא ודאי מגו להוציא חשיב.
13
י״דואפילו תימא דהרמב"ם והראב"ד אכולה מילתא דרבינו יונה פליגו שיוכל לגבות אף מפירות שעתידין לבא מכל מקום לא יצא הדבר מידי מחלוקת. גם ראיתי להרשב"א בתשובות סימן תתע"ג בראובן שהיה מחזיק במקום מושב בב"ה שהיה של אברהם וטוען שאברה' הנזכר היה חייב לו והשיב דנאמן במגו דאי בעיא אמר לקוח הוא בידי וע"ש ומכל מקום כיון דספקא מוקמינן ארעא בחזקת מרא קמא ולא דמיא לההיא דאמרינן ארעא היכא דקיימא השתא תיקום כדפי' לעיל דהתם מחזיק בגופה של קרקע בתורת שהיא שלו ושטרא מעליא הוה ליה וארכס אבל הכא אפילו לפי דבריו הקרקע חוזרת לבעליה ואי משום חוב דאית ליה גביה יביא ראיה ויגבה דומיא דההיא דפ' המקבל ארעא כיון דלגוביינא קאי כמאן דמגבה דמיא ואי משום שבחא אייתי ראיה ושקול והכי אמרינן גבי אילן שהוא סמוך לעיר ספק זה קדם וספק זה קדם קוצץ ואינו נותן דמים משום דאילן כיון דלמיקץ קאי כמאן דקצוץ דמי ואי משום דמי אייתי ראיה דאילן קדם ושקול וכי היכי דאמרינן בספקא דדינא הוא הדין בספיקא דרבוותא. ובתשובה אחרת הוכחתי דכל תפיסה שיש בה ספק פלוגתא דרבוותא לאו תפיסה היא ובחזקת מרא קמא מוקמינן לה מההיא דמייתי בפרק הכותב דקריביה דר' יוחנן תפוס תורא דיתמי מסימטא אתו לקמיה דר' יוחנן אמר להו שפיר תפסתוה אתו לקמי' דרבי שמעון ב"ל אמר להו זילו אהדור אתו לקמיה דרבי יוחנן אמר להו מה אעשה שכנגדי חלוק עלי ופרש"י ז"ל אדם שקול כמותי והשתא כיון דר' יוחנן סבירא ליה דתפיסה דסימטא תפיסה היא מה רב גובריה דריש לקי' אף על פי שקלסו רבי יוחנן להיות שקול כמותו להוציא מיד התופסים ונימא המוציא מחבירו עליו הראיה אלא שבכל שיש ספק בתפיסה אי לא מהניא מוקמינן לה בחזקת מרא קמא ושם הארכתי ואי במטלטלין אמרינן הכי כל שכן בארעא דלעולם קרקע בחזקת בעליה עומדת.
14
ט״וועוד אחרת יש בידי שצריך לעמוד עליה דאפילו אם תמצא לומר שאביהן של היתומים הללו היה נאמן בטענתו לומר שיש חוב על בעל הקרקעות במגו דאי בעי הי' טוען על הקרקעות לקוחים הם בידי השתא דשכיב ליה לא בריר' מילתא למיטען להו ליתמי הך טענתא דאבוהון הואיל ואינן מחזיקין בגופה של קרקע אלא שאביהן היה נאמן על תביע' ממון במגו דלקוחה והרי היורש מודה שאין לו בגופ' של קרקע כלום ועדיפ' מינה מוכח מעובדא דפ' חזקת ההוא דא"ל לחברי' מאי בעי' בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינתא דאמר לי דזבנא מינך א"ל את מי לא מודית דארעא דידי היא ואת מינאי לא זבינתא זיל לאו ב"ד ד"א אמר רבה דינ' קאמר לי' ומוקמינן לה ביד המערער ואע"פ שאין לה עדים שהקרקע היתה שלו מדהוצרך להודאתו דא"ל את לא מודית דארעא דידי היא ופרשה רשב"ם ז"ל בדאכלה שני חזקה אלא דליכא עדים דדר ביה ההוא מקמיה חד יומא א"נ בדאית ליה סהדי דדר בי' ההוא מקמיה ולא אכלה שני חזקה והרמב"ן ז"ל בחידושיו לבתרא הבי' דברי רשב"ם והקשה עליו אמאי לא טעינן ליה דאלו לוקח הוה כאן והיה טוען לקוח היא בידי היה נאמן במגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם ואמר שנראה שדעתו ז"ל דכיון דאיהו מיהת מודה דארעא דידיה היא משום דלוקח היה נאמן במגו שהיה מכחיש ואומר לא היו דברים מעולם לא טעני' ליה אנן ללוקח הכי וכתב שסברא זו צריכא לפנים וכתב שדומה הדבר למפקיד אצל חבירו בעדים ומת הנפקד והרי הוא עכשיו ביד היורשים שאביהן הי' נאמן לומר חזרתי ולקחתיו ממנו במגו דנאנסו או במגו דהחזרתי דלדברי רשב"ם לא טענינן להו ליתמי הך טענתא דאבוהון עכ"ד ואע"פ שהדבר זה במחלוקת הוא שנוי שיש כמה גדולים סוברים שאע"פ שהפקי' בעדים כל היכא דליכא עדי ראיה השתא טעני' ליתמי טענ' לקוחים כטענת' דאבוהון במגו דהחזרנו מ"מ יש לחלק בין מטלטלין דמחזקינן להו בחזקת מי שהן תחת ידו ובין קרקע דלעולם בחזקת בעליה הראשונים עומד' ומדברי הרמב"ם ז"ל בפי"ד מהלכות טוען מוכח להדיא כדברי רשב"ם שכתב הבי' זה המחזיק עדים שדר בו המוכר אפילו יום אחד שאמר בפני לקחה ממך ואח"כ מכרה לי מעמידין אותה בידו שהרי יש לו טענה עם חזקתו ואילו רצה טען ואמר ממך לקחתיה שהרי יש לו שני חזקה משמע דוקא משום שיש לו שני חזקה הא אם לא אכלם שני חזקה אע"פ שיש לו עדים שדר בה המוכר יום אחד והיה נאמן במגו לא טענינן ליה ללוקח בהכי וכתב שם הרב המגיד שנחלקו המפרשים במי שאין לו עדים שהיתה שלו אלא הודאת המחזיק והבי' המחזיק עדים שדר בה קמי' חד יומא אם הוא צריך שני חזקה אם נאמר דלא צריך כיון דקמיה הוא נאמן במגו שלא היתה שלך מעולם דיש מי שכתב שצריך שני חזקה דמגו דהכחשה אזיל ליה כיון שהוא מודה שהיתה של המערער והוא לא לקחה ויש מי שכתב שאינו צריך שני חזקה ולדעת הראשון הסכי' הרשב"א ז"ל וכן נראה מלשון רבינו עד כאן דבריו והשתא משיטת הני רבוותא למדנו שאף על פי שהלוקח היה נאמן בטענה זו במגו דלא היתה שלך מעולם לא מהניא לגבי לוקח כיון דמודה דארעא דידיה היא ואינו טוען בברי שלקחה מוכר ממנו ומעמידין אותה ביד המערער אף על גב דטענתא דלוקח על גופה של קרקע היא ואי שתיק היתה קרקע מוחזקת בידו כיון דליכא עדים שהיתה של המערער כ"ש בנדון דידן שאפילו לדברי היורשים אין להם בגופה של הקרקע כלום אלא שאם היה אביהם קיים היה נאמן בטענתו על החוב במגו שיכחיש שלקוחה היא בידו והרי היורשים מודים שבתורת שאלה היא בתוכה משום מגו דאבוהון לא טעינן ליה אנן.
15
ט״זולא תימא דכי אמר הני רבוותא דלא מהני ליה מגו דמוכר לגבי לוקח היינו דוקא משום דלוקח גופיה ידע מעצמו דארעא דמערער היא שלא מדברי המוכרה לו וכיון דקים ליה בגויה הכי אזדא ליה מגו דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי שכן כתב הנמוקי יוסף דהיכא שאין הלוקח יודע כלום אלא מפיו של אותו שמכרה לו הוא אומר דאמר לי' דזבנה מניה אין מוציאין אותה מידו אפילו לא דר בה שני חזקה שהרי המוכר היה נאמן לומר שלך היתה ולקחתיה ממך והוא הדין להאי דבא מכחו וכתב שגדולה מזו כתב הרמב"ן ז"ל שזוכה בטענה זו אפילו היכא דידע מעצמו שהיתה שלו עכ"ד משמע דמה שכתב לעיל הוא אפילו לשיטת רשב"ם ז"ל שנחלק עליה הרמב"ן ז"ל ולא מוכח כן מדברי הרמב"ן ז"ל לפי הטעם שנתן לרשב"ם ז"ל ע"ש אלא שהנמוקי יוסף מסברא דנפשיה קאמר לה לשיטתו של רשב"ם ואף רבינו יונה כך פירש דבריו של רשב"ם ז"ל דדוקא כשהודה המחזיק שידע שלא על פי המוכר כדמייתי הטור סימן קמ"ו וכתב וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאפילו לא ידע שהיתה שלו אלא על פי המוכר צריך להחזיר.
16
י״זאיברא שאני מתקשה בדברי הרא"ש ז"ל בהלכותיו שם שהוא הקשה על דברי רשב"ם כמו שהקשה הרמב"ן ז"ל דהואיל ואילו היה בפנינו אותו שמכרה לו היה נאמן לומר שלך היתה ולקחתיה ממך במגו דלא היתה שלך מעולם אף זה הבא מכחו יהא נאמן בטענה זו ומצאתי שכתב רבינו יונה דמיירי שהודה המחזיק שידע שהיתה של המערער ואף בלא דברי המחזיק וכולי ולי נראה דאף על גב דאותו שמכרה היה נאמן במיגו דלא היתה שלך מעולם אין זה מגו טוב לגבי אותו שלקחה כי ניחא ליה טפי לומר שלקחה מאותו שמכרה לו כי הוא סבור שימצא עדים שהמערער מכרה לו אבל לא בעי למטען לא היתה שלך מעולם שהוא ירא שהלה ימצא עדים שהיתה שלו עד כאן לשונו ודבריו איני יכול להולמן דהא דקשיא לן בדברי רשב"ם שנעמיד הקרקע ברשות הלוקח לא מחמת מיגו הוא דלגבי לוקח ודאי לא שייך מגו שהרי אינו בא בטענת עצמו אלא בטענת אחרים שאמר לו המוכר שלקחה ממנו אלא דכיון דטענינן ללוקח כל מאי דמצי מוכר למטען ואלו הוה מוכר קמן היה נאמן לומר לקוחה במגו אף לוקח זה הבא מכחו יחזיק מספק מכח אותה טענה ומאי קא משני דאין זה מגו טוב לגבי אותו שלקחה כי ירא שהלה ימצא עדים שהיא שלו ואני תמה היכי תסיק אדעתין לזכות את הלוקח במגו אפילו בלא הך טעמא שהוא ירא אלא שהיה מגו טוב שהרי אינו טוען ברי שלקחה הראשון ממנו אלא דאמר מוכר דזבנה מיניה ומה שייך להאמינו במגו והרא"ש ז"ל עצמו כתב משם רשב"ם דלא מהימנינן למחזיק במגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם שאין אומרים מיגו אלא בשתי טענות שבכל אחד מהם יכול לזכות אבל הכא אפילו אי מהמנית ליה במאי דקאמר וכו' דאין יודע שלקחה ממנו אותו שמכרה לו ודבר ברור הוא שטעם המגו הוא להוכיח דקושטא קאמר דאם לא כן מה לו לשקר אבל זה אין אנו חושדים אותו שהוא משקר וכה"ג כתבו התוספות בריש פרק האשה שלום גבי החזיקה היא מלחמה בעולם דמבעיא לן מי אמרינן מה לה לשקר איבעי אמרה שלום בעולם ותימה לר"י דע"כ לא שייך מגו כיון דאמרה בדדמי ואינה חשודה לשקר ופירשו שם בענין אחר וסבור הייתי לומר שלא כתב הרא"ש ז"ל כן אלא כלפי מה שכתב רשב"ם דאפילו החזיק בה שלש שנים מפקינן מיניה דהא לא טען זבנה מינך קמי דידי וגם אין לו עדים שהחזיק בה המוכר יום אחד דקשה אמאי צריך עדים יהא נאמן לומר שהחזיק בה המוכר יום אחד במגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם וכן כתבו התוספות דאי הוה טעין מעיקרא קמאי דידי זבנה מינך או דר בה בחד יומא הוה מהימן אע"פ שלא החזיק שלש שנים במגו דאי בעי אמר לא היתה שלך מעולם אבל השתא דלא טעין הכי לא מצי תו למטען בתר הכי כן דהוה ליה מגו למפרע ובא הרא"ש לקיים דבריו של רשב"ם דדוקא עדים בעינן ולא יהא נאמן לומר דר בה במגו דלא היתה שלך מעולם דאע"ג דאותו שמכרה לו הי' נאמן במגו זה ולא אמרינן ירא הוא שהלה ימצא עדים שהיתה שלו היינו משום דאם טענת לקוחה היא בידי אם שקר היא אפשר לה להתברר אבל לוקח זה סבר שדברי המוכרה לו אמת שאמר ליה שמכרה ממנו וסומך על זה שהוא סבור שימצא עדים על כך ולא ניחא ליה לטעון ולבדו' מלבו שלא היתה שלו מעולם שהוא ירא שימצאו עדים שהיתה שלו וסברא גדולה היא בעיני לקיים דברי רשב"ם אע"פ שהתוספות חלוקים בדבר ואין לתמוה אם סוף לשון זה של רשב"ם שאמר וגם אין לו עדים שהחזיק בה יום אחד שדברי הרא"ש חוזרים עליו לא הובאו בהלכות הרא"ש כי גם עיקר מלשון שלמטה הימנו שכתב רשב"ם דבלא אכלה שני חזקה מפקי' מינה שעליו הקשה הרא"ש דטענינן ללוקח כל מאי דמצי מוכר טעין לא הובא שם זה הלשון כל עיקר וצריכין אנו לומר שהיתה דילוג מאת הסופר או שהביא תחילת הלשון כעין וגומר וערך עליו את דבריו זאת חשבתי למשפט אבל מה נעשה ששוב ראיתי מה שכתב הטור ז"ל סימן קמ"ו דמשמע ליה שדברי הרא"ש חוזרים על דברי רבינו יונה ומי לנו בכל מעתיקי דבריו כבנו נאמן ובאמת לדבריו אינו יכול לעמוד על אופנו של תירוץ זה אקח מועד אשקוטה ואביטה מכל מקום הרמב"ם ורשב"ם ז"ל שלא נתברר לנו אם הם חלוקים בדינו של רבינו יונה אצל אביהן והם מפוקפקים בדינו חזרו ונתאששו אצל היורשים דלא טענינן להו בכה"ג בטענתא דאבוהון שכל שאינן מוחזקין בגוף הקרקע שלא אכלוה שני חזקה אע"פ שהראשון היה נאמן במגו לא טענינן להו ללוקח משום מגו דידיה וכ"ש בנ"ד שלפי דבריהם אין להם זכות בגופה של קרקע משום מגו דאבוהון לא טענינן להו אנן להוציא ממון מכח טענה זו.
17
י״חומבלעדי זאת איכא תיוהי אחריני בהאי חזקה חדא דלפי מה שבא בשאלה שיתומות אלו קראו בשמותם מלכה ותרצה המה ואביהן זה להם ארבעים שנה מוחזקות בקצת בתים ורוצים לעכבם לגבות מהם חוב אביהן ולפי הנראה עד הנה היו יושבות בתורת שאלה או שכירות לפי האמת שהרי אין טוענות שהבתים שלהן ומסתמא דבר כזה זה ארבעים שנה קול יש לו לדבר ומפרסמ' מילתא דבשאלה הן יושבות או בשכירות ואף שלא ימצא עדות ברור קלא בעלמא סגי לבטולי טענתייהו והיינו דאמר ליה אביי לרבה בר שרשום לקוחה היא בידי לא מצי' אמרת דהא נפיק עליה קלא דארעא דיתמי היא ופי' בתוספות אף על גב דאי הוה אמר לקוחה היא בידי הוה מהימן מכל מקום לא הוי מגו דאינו רוצה להעיז פניו כענין שאמרו בפרק קמא דב"מ מה אם ירצה לומר מזיד הייתי לא משוי נפשי רשיעא ואינו טוען כך ברצון ולהכי לא חשיב מגו וכן כתב הרא"ש ז"ל ורשב"ם ז"ל פירש כיון דידיעת דאיכא קלא אין לך מחאה גדולה מזו והוי ליה לאזדהורי בשטריה וכיוצא בזה כתב הרא"ש משם רבינו האי ז"ל דאי הוה טעין לקוחה היא בידי לא היה נאמן כיון דנפק עליה קלא ופי' רבינו יונה ז"ל את דבריו דמיירי שיצא הקול בחיי האב בתוך שני חזקה דאין לך מחאה גדולה מזו דהוה ליה לאזדהורי בשטריה ומחמת הקול לא נזקק אביהן למחות או שמא מחה בפני עדים ואינן מצויין והיא הקול אשר נשמע ונראה דאיכא בין הני תרי טעמי דלטעמא דכתבו התוספות אע"פ שלא יצא הקול בחיי אביהן ועברו שני חזקה כיון דהשתא איכא קלא שמרננים העם דאכיל ארעא אינו רוצה להעיז פניו כנגד הקול ולדברי רבינו האיי ורשב"ם ז"ל כיון דלא נפק עליה קלא בחיי האב עלתה לו חזקה ותו לא מבטלה בקלא דהשתא ותו איכא בינייהו היכא דליכא סהדי דארעא דאביהן של יתומים מעיקרא הוא לטעמו של רב האיי ורשב"ם ז"ל אפילו נפק קול בחיי אביהן נאמן להחזיק הקרקע בידו במגו דלא היתה של אביהם מעולם אבל לטעמם של התוספות כיון דקלא מבטל למגו שאינו טוען כך ברצון לא מהימן לומר לקוחה היא בידי במגו כלל וקשי' לי על מה שכתב הטור סי' קמ"ט שהרמב"ם ז"ל מפרש כדברי רב האיי ורשב"ם שהקול מבטל החזקה כי כפי מה שכתב בפרק י"ד מהלכות טוען אבל אם יצא עליה קול שהיא של יתומים אינו נאמן שהרי אין מחזיקין בנכסי קטן לא אמר שאינו נאמן לומר לקוח' כנגד הקול אלא אינו נאמן לומר חוב יש לי על אביהן במגו דלא הית' של אביהן מעולם או במגו דלקוחה היא בידי דקלא מבטל למגו וחזקה נמי לית לי' דאין מחזיקין בנכסי קטן דהא לא חשיבא חזקה אלא מטעם דאי בעי שתיק ואמר לא היתה של אביכם מעולם וכיון דמגו ליתיה משום דקלא מבטל ליה חזקת ממונא נמי ממילא אבטלה לה דאין מחזיקין בנכסי קטן ואם היה טעמו של הרמב"ם מטעם מחאה היכא דליכא עדים שהוא של אביהן יהא נאמן לא מטעם חזקת ג' שנים דכיון דאיכא מחאה ליכא חזקה אלא מטעם מגו דלא היתה שלך מעולם יהא נאמן לומר חוב יש לי על אביכם ומדברי הרמב"ם ז"ל מוכח דמיירי דליכא עדים שהיתה של אביהן שכן כתב שהרי אינו מוחזקת שהיתה של אביו של זה ותו איכא למידק בדברי רשב"ם שכתב נפק עליה קלא דקאכיל ארעא דיתמי כדמפרש לקמיה דבמשכון היתה אצלו עד עכשיו שכלו שני המשכנתא והילכך נפק עליה קלא של עדות אמת דמהשתא אכיל ארעא דיתמי וכן כתב להלן כיון דאיכא קלא ועדות דארעא דיתמי היא ע"כ ומאי דעתיה בהא דכתב קול של עדות אמת דאי סבירא ליה דבעינן קלא דאתחזק בבי דינא כעין קול דקידושין או גרושין דאמרינן בסוף פרק המגרש לא שישמעו קול הברה אלא שיאמרו פלוני מהיכן שמע מפ' ופ' מפ' והלכו להם למדינת הים ולמה לי הא כיון דבתורת מחאה חשבינן ליה כל מחאה אינה אלא הוצאת קול כדאמרינן התם שאפילו מיחה בפני עדים שאינן יכולים ללכת להגיד כגון זקן או חולה הוי מחאה מאי טעמא חברך חברא אית ליה וכן כתב רבינו יונה ז"ל שכל מחאה אינה אלא הוצאת קול דאמרינן חברך חברא אית ליה ומפני הקול היה לו להזהר בשטרו כי כל מחאה אין הולכים מיד למחזיק אלא הקול נשמע אליו עכ"ד ואף רשב"ם ז"ל כתב כיון דידיעת דאיכא קלא אין לך מחאה גדולה מזו והיה לך להזהר בשטרך וכיון דטעמא משום הכי הוא למה קול עדות אמת אטו כל קול של מחאה קול של עדות אמת הוא והלא אין הקול יוצא אלא מפי המערער שאומר פ' גזלנא הוא דקאכיל ארעאי בגזלנותא ומשום רננה בעלמא אית ליה לאזדהורי בשטרי' לכך נראה שרשב"ם ז"ל רוצה לפ' דהאי קלא דנפק עליו דרבה בר שרשום אחר שמת אביהן של יתומים הוא ואחר שעברו שני חזקה דהכי מוכח פשטא דלישנא דקאמר נפק עליה קלא דקא אכיל ארעא דיתמי שאם היה הקול יוצא בחיי אביהן כדברי רבינו יונה ז"ל הוה ליה למימר נפק עליה קלא דנקיט ארעא במשכנתא וכן מוכח מלשונו ז"ל שכת' הילכך נפק עליה קלא של עדות אמת דמהשתא אכיל ארעא דיתמי ואי סלקא דעתך קול הברה בעלמא הוא דילמא יתמי מפקי לקלא דאמרי' דקאכיל ארעא בגזלנותא ומטעם מחאה לא מהני כיון דעברו כבר שני חזקה בחיי האב לכך הוצרך לומר קול של עדות אמת כלו' שחוקרים על הקול שלא יהיה מחמת היתומים אלא שיודעים משעת שהיה אוכלה בשופי שלא יהיה אוכלה אלא בתורת משכנתא וזה אמרי' שיודעי' באמת מפי השמועה מעבירים עם ה' ואע"פ שלא יגיעו לומר פ' מהיכן שמע מפ' אלא שכיון שמעידין דקלא דלא פסיק הוא שלא מחמת היתומים מסתמא אף בתוך שני חזקה היה נשמע הקול הזה לרבה אע"פ שלא נשמע לרבים אלא עכשיו מ"מ איהו מיהת היה לו לשמוע דחברך חברא אית ליה כדאמרי' גבי מחאה ולכך הוצרך לפ' דקאכיל ארעא כדמפרש לקמיה שבמשכון היתה אצלו עד עכשיו כלומר לא שאומר כן סתם דקאכיל ארעא דיתמי דהא אפשר דיתמי מפקי לה אלא שיודעים הענין כיצד באתה קרקע לידו כך נראה שיטת רשב"ם ז"ל אבל רבינו יונה ז"ל משום דמשמע ליה פשט הלשון שלא היה הקול אלא דקאכיל ארעא דיתמי ולא שידעו מהמשכנתא הוצרך לפרש לדברי רב האיי שיצא הקול בחיי האב והוי לה מחאה.
18
י״טוהשתא בנ"ד לטעמו של רבינו האיי בפי' של רבינו יונה ז"ל צריך שיצא הקול בחיי אביהן שאם לא יצא אז אע"ג דהשתא איכא קלא לא חיישינן לה שהרי עלתה חזקה לאביהן בחייו אבל לדברי רשב"ם כל דאיכא השתא קלא של אמת שמעולם שמעו שבתורת שאלה היה אביהן בבתים אלו מסתמא אביהן שמע והוה ליה לאזדהורי בשטריה וגם לדברי התוס' כיון דאיכא השתא קלא מסתמא כך היא מרגלא בפומיהון דאינשי ולא היה אביהן אז נאמן במגו דלקוחה שאינו טוען ברצון דבר שהקול מכחישו ולפי מה שכתבנו לעיל יש לומר דרבינו יונה ז"ל לא פליג אדינא דרשב"ם ז"ל אלא שהוא רוצה לפרש דברים ככתבן דנפק עליה קלא דקאכיל ארעא דיתמי דמשמע דלא ידעי כלום מהמשכנתא ומתור' מחאה מהני הני מילי דאמרי אבל אם יש קול שיודעים הדבר באמ' שמשכונ' היא אין צריך שיצא הקול בחיי אביהן דמסתמא על שע' המשכון הם מעידין והוה ליה לאזדהורי בשטריה ויש לי ללמוד שאף רבינו האיי ורשב"ם ז"ל אינם חולקים על דינם של התוס' דכיון דאיכא קלא לא אמרינן מגו דלא חציף כוליה האי וכאותה שהביאו התוס' בפרק קמא דב"מ דלא הוי מגו דאי בעי אמר מזיד הייתי דלא משויה נפשיה רשיעא אלא שהם ז"ל ניחא להו טפי לפרשה הא דאמר לי' אביי לקוחה היא בידי לא מציא אמרת דמשמע שאינו יכול לומר כן מן הדין דלדברי התוס' יכול הוא בדין לומר כן והיה נאמן בטענה זו אלא דחקו לפרש אינך יכול להעיז פניך נגד הקול אבל מ"מ הדין דין אמת דאין אומרים מגו אלא כשהטענות שוות וזה אינו רוצה להעיז ולטעון טענה שיהיו הבריות מלעזים עליו ואע"ג דבעלמא אמרינן מגו במקום העזה כגון בהנהו עיזי דאכלו חושלא בנהרדעא דאמר בפרק חזקת מגו דיכול לומר לקוחין הן בידי יכול לטעון עד כדי דמיהן אע"ג דבטענת לקוחין מעיז פניו שחבירו מכיר בשקרו מה שאין כן בטענת ההיזק שאין חבירו מכיר בה ובמקום אחר כתבתי מה בין זו לאותה שאמר והאי בכוליה בעו דנכפריה אלא שאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו מ"מ אע"ג דלהעזה בפני בעל דבר לא חייש להעזה בפני העולם שמכירין בשקרו חייש ונראה לי ראיה לדבריהם ז"ל מדאמרינן בפ' שבועת הדיינים אפיסקא דאם אמר אל תפרעני אלא בעדי' צריך לפורעו בעדים ואם אמר לו פרעתיך בפני פ' ופ' והלכו להם למ"ה נאמן כך גירסת התוספות וגם הרמב"ם ז"ל כתב שחקר אחר גמרו' שנכתבו לפני חמש מאות שנה ומצא כן הנוסחא שהוא נאמן וכתב הרא"ש ז"ל שם ואי תיקשי לך כיון דמהימן לומר פרעתיך בפני פ' ופ' והלכו למ"ה או מתו יהא נאמן לומר פרעתיך ביני לבינך במגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני פ' ופ' והלכו להם למ"ה או מתו וי"ל דאין זה מגו טוב דיותר נוח לו לומר פרעתיך ביני לבינך ושכחתי ההתראה שהתרית בי לפרעך בעדים ממה שיאמר פרעתיך בפני פ' ופ' ומתו כי יאמרו העולם הרוצה לשקר ירחיק עדותו עד כאן הרי דלא אמרינן מגו היכא דאיכא למיחש ללעז הבריות וכן מצאתי להרא"ש בפרק חזקת גבי אומן שמסר לו בעדים דאמר רבה שצריך להחזיר לו בעדים כתב דלא מהימן במגו דהחזרתי בפני פ' ופ' ומתו שיאמרו העולם שהוא משקר ועוד מצאתי לו בתשובותיו כלל ס"ו סימן י"ח על מי שהקנה לחבירו בקנין בפני ב' עדים פסולים מחמת קורבה ועתה אומר שאותם המעות הם של שחוק שהרויח לו בעול ולכך רצה לרמותו שהקנה לו בפני עדים פסולים וכתב הרא"ש שאם הקנין היה סת' ואין השחוק ידוע ומפורסם לא מהימן במגו דאי בעיא אמר לא הקניתי לך כלום דאע"ג דעדים פסולים נינהו מ"מ ניחא לי' למימ' טענה שאין העדי' יכולים להכחישו והביא ראיה מעובדא דרבה בר שרשום דלא המניה במגו כיון דנפק עליה קלא ע"כ דבריו ואע"פ שהוא עצמו בהלכותיו הביא שיטת רבינו האיי ודברי רבינו יונה ז"ל ולשיטתם ליכא למילף מההו' עובדא כלום מ"מ הוא סבר שאינם חלוקים על הדין אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי הילכך בנ"ד דמסתמא דירה כזו של כמה שנים שלא במכר ושלא במתנה קלא אית לה למילתא ולא היה אביהן של יתומות הללו נאמן במגו לבטולי קלא עוד יש רעות' אחריתי בהאי חזק' לפי מה שבא בשאל' שאברה' זה היה משרת את שרה בכל לב ובכל נפש מיום היותה גברת עד סוף ימי חלדה וגם היא העידת על עצמה שאין כל נכסים כדאין חלף עבודתו אשר עבד עמה ונמצא חומרו קולו שזה אין לו חזקה בנכסים כלל כי כל מה שהיה דר בבתים ברשות קעבד הואיל ואפוטרופס שלה הוא ויש לו בבית' ובחומותי' יד ושם ותנן האומנין והשותפין והאריסין והאפוטרופסין אין להם חזקה ולא סוף דבר אפטרופס של יתומים שידו כידן ואוכל פירותיהם אע"פ שלשון אפטרופוס פירש בערוך אבי ילדים בלשון יון מ"מ מצינו שהושאלו בזה הלשון בכל פקיד שמפקיד אדם על שלו כאותה שאמרו לא יעמיד אדם אפטרופוס בתוך ביתו מנלן מיוסף ובתו' שהביא הרי"ף ז"ל בפרק איזהו נשך תניא נכרי שמנה לישראל סנטר או אפטרופוס מלוה מעותיו וכו' ובפרק כל כתבי גבי יוסף בן סימאי שנפלה דליקה בחצירו ובאו אנשי גסטירא של ציפורי לכבותה מפני שאפטרופוס של מלך היה וגם שנינו בפ' הכותב המושיב את אשתו חנוונית או שמוה אפטרופוס הרי זה משביעה כל זמן שירצה ואמרי' התם אין אשה שלא נעשית אפטרופוס בחיי בעל' שעה אחד על פילכה ועל עיסתה הרי שעל דברים הקלים האלו קרוי אפטרופא ולא ראיתי למפרשים ז"ל שפירשו בדבר זו זולת הרמב"ם ז"ל פי"ג מהלכות טוען שכתב האפטרופסים כיצד בין שהיה אפטרופוס על שדה זו בין על שאר נכסים וכו' ובין שמינ' אדם אטרופוס על הוצאתו והכנסתו והואיל והם משתמשי' ברשות אין להם חזקה עכ"ל הרי שהפקיד על הוצאה והכנסה קרוי אפטרופוס גם מוכח כן מדברי רשב"ם ז"ל אהא דתנן ולא לאב חזקה בנכסי הבן ולא לבן בנכסי האב פירוש דומיא דאפוטרופסי' נינהו זה בנכסים של זה עכ"ל אלמא לפי שרגילין להשתדל זה על נכסיו של זה יש להם דין אפטרופוס וכתב ה"מ ז"ל שם בהלכות שדברי הרמב"ם ז"ל מתבארים ממה שאמרו בפ' חזקת אח' מן האחי' שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו שעליו להביא ראיה שהם שלו וכ"ש שאין לו חזק' ואולי במקום אחר מצא רבינו הדבר יותר מבוא' עכ"ל.
19
כ׳ואיכא למידק אם תמצא לומר שהרב למד כן מאותה דהיו אונות ושטרות יוצאות על שמו הא אמר שמואל התם מודה לי אבא שאם מת על האחים להביא ראיה והכי פסקו רבוותא התם אם כן בנ"ד אע"פ שאביהן כשהיה קיים היה צריך להביא ראיה על חזקתו עכשיו שמת אין מוציאין מיורשיו בלא ראיה הא ליתא דהא ודאי לא אשכחן בשום דוכתא דטענינן ליתמי מאי דלא מצי אבוהון למטען כדפריך רב פפא התם אלא טעמא דרב ושמואל דכשמת על האחין להביא ראיה כתבו התוס' משום דאונות ושטרות שיוצאות על שמו מוכחא מילתא דשלו הן אלא בחייו הוא דאמר רב עליו להביא ראיה לפי שאם איתא שנפלו נכסים מבית אבי אבא היה לו עדים בדבר אבל בבניו דליכא למימר הכי סמכינן אמאי דיוצאין על שמו אלו דבריהם ז"ל אלמא דוקא התם משום דאונות ושטרות שמפרשים על שמו מפקי מחזקת תפיסת הבית מוקמינן ליה בידא דבניו לפי שאין אנו צריכים למטעון להו שהרי טענתם בידם אבל היכא שאין לאביהן אלא חזקה שאנו צריכין למטען ליורש היכי טענינן ליה מאי דלא מצי אבוהון למטען ותדע דאונות שטרי מקח הם כדפירש רשב"ם ז"ל שקנ' קרקעות או מטלטלין או כמו שפירש הרמב"ם ז"ל בפרק תשיעי מהלכו' נחלו' שקנה עבדים וכאותה שאמרו בפ' השולח אם כתב עליו אונו זהו שחרורו וטעמא לפי שיש אונות אבל אם לא היו אונות עליהם אין חזקת הקרקעות ולא העבדים מועלת לגבי היתומים אע"פ שאביהן היה משתמש בהם בחזקת שהם שלו וגם לא היו מתחלה בחזקת תפיס' הבית דחזקה שאין עמה טענה היא ולא טענינן ליתמי מאי דלא מצי אבוהון למטען אלא דוקא משום אונות ושטרות הוא דמוקמי' להו בחזקתייהו שהרי באים מחמת טענה ובר מן דין קשה הדבר לומר שהרב למדה מההיא דא' מן האחין שהיה נושא ונותן בתוך הבית דכי מדמי הרב מילתא למילתא מייתי להו אהדדי ויליף להו זה מזה וזה דרכו בכל מקום ועוד דלא דמיא כלל דהתם לא הוחזקו לו נכסים אחרים חוץ מאותם שהם בחזקת תפיסת הבית שאם היו מוחזקים לו מעות או מטלטלין היה נאמן לומר מאותם מעות הם אונות ושטרות אלו אבל באפטרופוס שאדם ממנה אף בשהוחזקו לו נכסים משלו מיירי ולא בטלנו חזקתו אלא מטעם שמשתמש ברשות הוא והריב"ש ז"ל בתשובה רנ"ב הכריע דאפטרופוס דמתניתין לא מיירי בשל יתומים קטנים וגם פירש שלשון אפטרופוס נאמר על הפקיד כדתרג' יונתן ויפקד המלך פקידים אפטרופוס וכן מורשה או שליח נקרא אפטרופוס כדאמרינן בפרק בתרא דנדרים האומר לאפטרופוס כל נדרים שתדור אשתי מכאן ועד יום פלוני הפר לה וכו' מכל הטעמים הללו לא עלת' להן חזקה ליתומות הללו בבתים שדרות בהם ואין להם שעבוד עליהן כלל.
20
כ״אהילכך טענה זו שטוענות היתומו' מכח הצוואה אינה אלא כטוענו' תביע' בעל פה מיורשי שרה ומטילין חרם חמור בפני יורשי שרה הנזכר על כל מי שיודע ליתומות הללו זכות שלא נתפרעה צוואה זו ואינו מגיד. ואעפ"י שמצינו לרשב"ם ז"ל בסוף פרק המוכר את הבית גבי שטר כיס היוצא על היתומים נשבע וגובה מחצה דמלוה אבל מחצה דפקדון טענינן ליתמי החזר' במגו דנאנסו וכתב רשב"ם ומשתבעי יתמי שבועת יורשים כדמפרש בשבועות שבועה שלא פקדנו אבא וכו' דסבירא ליה ז"ל דאף כשתובעים את היתומים מחמת חוב אביהן צריכין לישבע הרי מחלוקתך בצדך שהרא"ש ז"ל כתב שם בהלכו' שאף שבועת היורשין שלא פקדנו אבא אינן צריכין לישבע שלא נאמרה שבועת היורשים אלא כשהניח להן אביהן שטרות על אחרים ובאים לגבותם אבל בממון שהם מחזיקים בו ואביהן היה צריך לישבע הם פטורין מן השבועה. ובתשובה כלל פ"ו סימן ד' האריך והביא תשובת רב פלטוי גאון ז"ל דלא משביעינ' להו אלא מחרימין ושכן היה דן רבינו מאיר ז"ל וכן היא הכרעת האחרונים ז"ל כמו שהביא בבית יוסף סי' ס"ט ובנ"ד שהיתומות הללו אינן באים בטענת עצמן שיודעים שעדיין לא נתפרעו השלשת אלפים פרחים אלא בטענת אביהן שאמר להן כך לא מבעיא לדברי הרמב"ם ז"ל בפר' א' מהלכות טוען דקא חשיב בא בטענ' אביו טענת ספק ואין נשבעין עליה וכן הכריעו גדולי האחרונים ז"ל ולדבריהם אפילו היו שרה ויוסף בעלה קיימים לא היו חייבים שבועה על טענת היתומות הללו כל שכן חנה היורשת ואף רשב"ם ז"ל מודה בזה אלא אף לדברי הראב"ד ז"ל דחשיב אמר לי אבא טענת ברי ואילו היה שרה ויוסף בחיים היו חייבים שבועת הסת שפרעו השתא דמתו החייבים לא מחייבי יורשים שום שבועה שנראה לי שאף רשב"ם לא אמר אלא גבי שטר כיס אפלגא פקדון דאי אבוהון היה קיים היה חייב לישבע אנאנסו שבועת השומרי' שהיא של תורה דכתיב אם לא שלח ידו במלאכת רעהו והכי נמי כשטוען החזרתי חייב אותה שבועה דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן השתא דמית תקון רבנן דמשתבעי יורשים שבועה שלא פקדנו אבא אבל היכא דאפילו מלוה ולוה קיימי' אינו מחוייב לישבע אלא מתקנתא דרבנן דתקון שבועת היסת לא עבדי תקנתא אחריתי לגבי יורשים דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ומיהו לדברי בעל התרומות שהביא בטור סימן ס"ט שסבור שנשבעים היורשים שלא פקדם אבא שאין החוב פרוע ובסימן ע"ג הביא תשובת הרי"ף באומר יודע אני שאבי חייב לך ואיני יודע אם פרע לך נשבע היורש הסת וכן כתב הר"י אלברצלוני ז"ל ובסימן ק"ח בבית יוסף הביא דברי בעל התרומות ע"ש נמצא דבר זה תלוי בפלוגתא דרבוותא.
21
כ״בויש לי ללמוד שכל שתלוי בפלוגתא אע"ג דלאו אפוקי ממונא הוא לא משבעינן מהא דכתב הרא"ש בס"פ הכותב אפלוגתא דהרי"ף ורבינו תם ז"ל בהא דר"ש אינה תובעת כתובתה אין היורשים משביעי' אותה שכתב כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא לא עבדינן עובדא לחייבה שבועה. הגם הלום ראיתי אחרי רואי מה שהוסיפה היתומה לטעון כי דבר זה ידוע ומפורסם לכל בני השכונה וכל משרתי הגביר' ילידי ביתה יודעים בדבר זה שהם היו לעולם תובעים מחתנה יוסף ומבתה ומתלוננים עליהם והם לא הטו אזן אליהם וגם כי היורשו אשר היא בחיי' עדנה יודעת הדבר שלא פרעה להם כלום לא חשו לקיים דברי הגבר' הזקנה ועל פי הדברים האלה יפה כחן של יתומות הללו בכמה דברים תחלה שנעשת טענה זאת טענת ברי כי הן בעצמן היו תובעות לפני הכל וגם לפני היורשת ואומרות כי נפשה יודעת מאד היות הדברים אמת ושלא נתפרעו ולכולי עלמא צריכה שבועה שהרי זה כמי שאומר מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי דנשבע היסת שאין לו בידו או שאינו יודע שיש לו בידו ובפרק שבועת הדיינים מייתי פלוגתא דראב"י ורבנן במה שאמר פעמים שאדם נשבע וכו' ונחלקו המפרשים ז"ל בפירושה ולדברי כלם היכא שטוען הלה ברי שאומר יודע אני שיש לאבי בידך מנה או ביד אביך מנה ואתה יודע בדבר נשבע שבועה של תורה אם מודה במקצת הוא והוא הדין שבוע' היסת בכופר הכל. ולענין מה שתובעות הבנו' אם יכולות למחו' לעכב ביד מי שירצה לקנות הבתים ההמה שנשארו משרה נראה שיכולות למחות בב"ד ואף הבית דין ראוי להם להזהיר את כל הבא לקנות וגם לגזור עליה שלא תמכור עד שתעמוד בדין עם הבנות הנזכר ותקבל עליה מה שיגזרו הב"ד ואע"ג דאינה מחוייבת השתא אלא שבועת היסת מדרבנן ואמרינן בפרק שבועת הדיינים דבשבועה דרבנן לא מחתינן לנכסיה אלא משמתי' ליה עד תלתין יומין וגדולה מזו כתב הרב האלפסי ז"ל בפרק הכותב עלה דההיא דאי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא דנ"מ דבשבועה דרבנן זו שהיה בדין שתהא נשבעת ונוטלת אם תפסה בלא שבועה כיון דשבועה דרבנן היא לא מפקינן מינה כיון דלא מחתינן לנכסי' אבל מייתי לה לידי שבועה דאורייתא ומפקינן מינה ותו אמר בשילהי בתרא נכסוהי דאניש אינון ערבין ליה ואין נפרעין מן הערב תחילה. ומיהו כאן בנדון שלפנינו אין שעבוד חוב זה על האשה היורשת אלא על בתים אלו שירשתם משרה שאלמלא הם לא היתה חייבת לפרוע חוב שרה וכשהיא באה עתה למוכרם הרי היא מזיקה בידים שאחר כך אע"פ שיתברר שהחוב הוא אמת לא תוכל להפרע מן הדמים דמלוה על פה לא טרפה ממשעבדי ואע"פ שיכולות לחזור ולתבוע ממנה שתפרע מדמי הבתים שמא יאבדו או לא יוכלו להוציא מידה והרי זה הפך מאותה דפרק שום היתומים דאמרינן נכסוהי דאניש אינון ערבין ליה ואין נפרעים מן הערב תחילה דאדרבא כאן הנכסים הם החייבים והיא אחר כך תתחייב בדין ערב לפי שקבלה המעות ואין אומרים לו לאדם שיניח את הלוה ויתבע אחר כך מן הערב. ובפרק שני דייני גזרות אמר זה פקח היה שמכר לו את הקרקע כדי שיוכל למשכנו ואם הקרקע בעין ויניחנו למכרו ושוב יחזור לתבוע מן הדמים אין זה אלא טפש ותדע לך ראיה דכל היכא שיש נכסים מיוחדים שאין לו פרעון אלא מהם אע"פ שיכול אחר כך לחזור ולהתפרע ממנו וגם אע"פ שיש במה שנשאר כדי להפרע אין לו למכור שהדבר דומה ליבם שבא למכור בנכסי אחיו דתניא בפרק האשה שנפלו מי שמת והניח שומרת יבם והניח נכסים במאה מנה אע"פ שכתובתה אינה אלא מנה לא ימכור שכל נכסיו אחראין לכתובתה ואמרי' בגמרא אע"ג דזבין לא הוו זביניה זביני וכתבו התוספות שם לעיל אהא דאמרינן הרוצה שימכור בנכסי אחיו וכו' דטעמא שאמר מכרו בטל לאלתר אפילו קודם שתבא לידי גביה דהחמירו חכמים ביבמה לפי שלא כתב לה שכל נכסיו אחראין לכתובתה לכך תקנו שאינו יכול למכור כלל שלא תצטרך לחזור ולטרוח ולטרוף מן הלקוחות ואפי' ישאיר לה כנגד כתובתה דחיישינן שמא יאבדו או ישתדפו השדות ואם תאמר מכל מקום מה מפסדה הא אמרינן לקמן אי לית לה מראשון תקינו לה רבנן משני. וי"ל דמפסדת שצריכה לטרוף מן הלקוחות דכל היכא דיכולה לטרוף מנכסי ראשון אפי' ממשעבדי לא תקינו לה רבנן משני ורואה אני שהדברים קל וחומר בנדון דידן שאם נניח לה שתמכור שוב לא תוכלנה האחיות לטרוף מן הלקוחות וכל שכן שלא יוכלו לחזור ולגבות ממשועבדין של היורשת ואפי' מבני חרי יכולה היא שתטעון אח"כ נאנסו המעות מידי אע"ג דאיכא למימר דלכשיתברר החוב תהא חייבת לפרוע משל' כדין מזיק שעבודו של חבירו דקיימא לן כר"ש בן גמליאל בפ' השולח דחייב מדינא דגרמי מ"מ אהדורי בתר' בדינא ודיינא לא בעו ולכתחילה לא תמכור. ואע"ג דלענין ביטול מקח לא גמרינן מהתם דכתובה שאני דאלמוה רבנן מ"מ שלא תמכור כאן לכתחילה נראה דבר ברור דלא שבקינן למוכרם עד שתעמוד בדין לפי שחזק' שעבוד האחיות הללו בידים. והלא דברים קל וחומר אם בגרמא בניזקין שהוא פטור קיימא לן דאסור לגרום דתנן בפ' לא יחפור מרחיקין את הסולם מן השובך ארבע אמות שלא תקפוץ הנמיה ופרכינן והא גרמא הוא אמר רב טובי בר מתנא זאת אומרת גרמא בניזקין אסור וכל שכן בדינא דגרמי דהוה פשיטא ליה לתלמודא דאסור אע"פ שסופו לשלם דכלהו הרחקות דפרק לא יחפור כשחייב לשלם נינהו וכל שכן מזיק שעבודו של חבירו אע"פ שאין הנזק ניכר להדיא כי ההוא דפרק השולח בעבד שעשאו רבו אפותיקי ושחררו שכתבו התוספות שם דאפי' מאן דפטר בדינא דגרמי מחייב במזיק שעבודו כדמוכח בפ' המניח וכ"ש מזיק בידים ע"י מכירה.
22
כ״גומעתה יש לנו לחקור אם תאמר אמת כי לעולם הי' תובעו והוא לא היתה רוצה לתת וגם כי הסברא נותנת שלא פרעה אבל מי אמר לי שלא היו לה מעות טמונים אשר לא ידעתם בהם ונתנה להם בחשאי בינה לבינה ואולי היתה להם שום טענה וסיבה להסתיר את הדבר ממני ומאחרים בזה יש לדון שלא תועיל טענה זו להפסיד ליתומות דהא קיימא לן דמילתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי כדמוכח בההיא דסוף פרק המוכר את הבית דשטר כיס היוצא על היתומים נשבע וגובה מחצה דמלוה אבל אידך פלגא דפקדון טענינן להו החזרתי במגו דנאנסו אבל נאנסו לכולי עלמא לא טענינן להו אע"ג דאבוהון מצי למטען נאנסו וכדכתבו התו' טעמא דמילתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי והרא"ש ז"ל בתשובה כלל פ"ו הורה להוציא מיתמי מעות של עסקא שנשארה בידם מטעם זה והאריך להוכיח דמילתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי והביא מההיא דשטר כיס דלא טעני' ליתמי נאנסו עוד כתב שנראה שיש חילו' בדבר דלא שכיח כולי האי ואינו ניכר גם כן שהוא שקר שאם טען האפטרופוס טענתיה טענה ואי לאו אין לדיין לטעון בשביל היתומים והביא מהא דאמר בפ' בתרא דכתובות ההוא דעשא' סימן לאחר שכיב ואוקי אפטרופוס ליתמי אתא לקמיה דאביי אמר ליה אפטרופוס אי אבוהון הוה קיים הוה טעין תלם א' עשיתי לו אמר ליה אביי זיל הב לי תלם א' והא נטע' עליה רכבא דדיקלא אמר ליה אפטרופוס אי אבוהון הוה קיים הוה טעין חזרתי ולקחתי ממנו אמר אביי האי דמוקי אפטרופוס נוקי כי האי דידע לאפוכי בזכותא דיתמי ואביי אמאי אמר מעיקרא זיל הבו ליה למה לא טען הוא ליתום אלא כדפ' לעיל שאין לו לדיין לטעון בשביל היתומים בדבר דלא שכיח כולי האי עד כאן. והוא הדין נמי אם היורשים גדולים יודעים לטעון להנאתם שיטענו ונקבל מהם לפי שיטה זו. ועדיין אין החילוק מחוור וברור מה בין אפוטרופוס לדיין דאי מילתא דשכיחא היא אף הדיין יטעון כן בעד היתומים ואי לא שכיחא אף האפטרופוס לא יטעון כי היכי דלא טענינן להו נאנסו בההיא דשטר כיס והתם מי לא עסקינן שיש לאותם היתומים אפטרופוס שיטעון בעדם ואפ"ה לא טענינן להו ואם יש חילוק בין מילתא דלא שכיח לשכיח ולא שכיח אמאי לא מהני חילוק זה לאפוטרופו' כי היכי דמהני לדיין שגם האפטרופוס הוא אבי ילדים כדפי' הערוך והרי אמרו רבן גמליאל ובית דינו אביהן של היתומים והוא עצמו כתב שם וגם האפוטרופוס של היתומים אסור לטעון ליתומים דבר שנראה לו שקר משום שנא' מדבר שקר תרחק ואע"פ שאמרו בפ' השולח יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם ב"ד מעמידין להם אפטרופוס ובוררים להם חלק יפה ופי' רש"י שם שכל אפטרופוס יברר חלק יפה שלו אלמא הותר לו לאפטרופוס להפך בזכות זה שנתמנה עליו ולהעלים עיניו מזכות היתום האחר לא דמי דהתם כיון דכל יתום מהם יש לו אפטרופוס לעצמו הותר לו לזה לברור חלק יפה כי גם אם יהיה חב ליתום האחר אפטרופוס שלו יעכב על ידו ונ"מ שיקח כל א' חלק יפה הראוי לו וידקדקו בדבר היטב שלא יהים לשום אחד כח יפה מחבירו כמו שכתבתי שמתוך כך יהיו החלקים שוים ולשיטתו ז"ל אף בדיינים כי האי גוונא שפיר דמי דרש"י ז"ל אזיל לשיטתיה דבר"פ זה בורר תני זה בורר לו א' וזה בורר לו א' ומפ' בגמ' מתוך שזה בורר לו א' וזה בורר לו אחד יצא הדין לאמיתו ופר"שי ז"ל שהדיינים עצמן נוח להם להפך בזכות שניהם מפני ששניהם ברורים וכדדכתב שם הר"אש ז"ל שכל אחד שיש לו צד זכות נושא ונותן עם חבירו וכן עושה הדיין האחר לשני ומתוך כך יצא הדין לאמתו אבל היכן מצינו שדבר שאין רשות לדיין לטעון יטעון האפטרופוס אלא נ"ל שדעת הר"אש ז"ל דמילתא כי האי דלא שכיח טפי אין לו לדיין לטעון אם לא שיטעון כך האפטרופוס אז מהני להו ליתמי הך טענה משום דאפטרופוס קים ליה במילי דאבוהון דיתמי ואם לא היה נר' לו שקרובים הדברים להיות כן לא היה טוען כן בעדם דאיהו ידע דיתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקיהו כל שכן שלא יהא האפטרופוס חוטא ולא לו הילכך אע"ג דאנן דלא קים לן במילתיהו לא טענינן דבר שאינו מצוי כל כך אפטרופוס מיהא דידע מצי טעון ובלבד שנאמר לו שיהא זהיר שלא יטעון דבר שנרא' לו שאינו כן הילכך אין בין דיין לאפטרופוס כלום אלא דאפטרופוס קים ליה בגויה.
23
כ״דואעיקרא דדינא הראיה שמביא הר"אש ז"ל באותה תשובה דמילתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי מדלא טעני' להו נאנסו בההיא דשטר כיס דפרק המוכר את הבית ראיתי להר"יף ז"ל שהביא שמועה זו בפרק המקבל וכתב והלכתא נשבע וגובה מחצה אבל פלגא דהוא בתורת פקדון חיישינן שמא נאנס אי נמי דילמא פרעיה דקיימ' לן המפקיד אצל חבירו בשטר ואמר ליה החזרתי נאמן עד כאן. משמע מדבריו דטענינן להו ליתמי נאנסו וכן ראיתי להרמ"בן בחידושי בתרא שלא הפליג את השמועה לדר' אחרת שאמר דהכא ביורשים גדולים הבאים בטענת אביהן עסקינן שאומרים אמר לנו אבא פרעתי הילכך למאן דלית ליה דרב חסדא אמר ליה שטרך בידו מאי בעי ליכ' חששא דנאנסו אבל אם יתומים קטנים הם פשיטא דטענינן להו נאנסו ואמר וכן דעת רבי' הגדול דטענינן ליתמי נאנסו. הרי לפי שיטה זו אין ראיה לדברי הר"אש ז"ל ואדרבא נוכיח דכי היכא דטענינן ליתמי נאנסו אע"ג דלא שכיח הכי נמי נטען להם כל טענה שבעולם ואע"ג שאין זו שיטת התוספות והר"אש מכל מקום לא יצא הדבר מידי מחלוקת.
24
כ״הומיהו נראה לי בעניותי שדינן של התוס' והר"אש ז"ל אמת ומוסכם לכולי עלמא דכל מילתא דלא שכיח לא טענינן להו ואי מההיא בסוף פרק המוכר אין להביא ראיה לשיטת הר"יף ז"ל והרמ"בן ז"ל יש להביא ראיה ממקומות אחרים. חדא מדתניא בריש הגוזל בתרא הגוזל ומאכיל את בניו פטורים מלשלם הניח לפניהם גדולים חייבים קטנים פטורים ואם אמרו גדולי' אין אנו יודעים חשבונות שחשב אבינו עמך פטורים ופרכינן משום דאמרי אין אנו יודעים פטורים אמר רבה הכי קאמר אמ' גדולים יודעים אנו חשבונות שחשב אבינו עמך ולא פש גביה ולא מידי פטורים והואיל ועענה זו שטוענים הגדולי' הויא טענה מ"מ כי לא טענו אינהו ואינם יודעים לא טענינן להו אנן ומאי קמתמה תלמודא משום דאמר אין אנו יודעים פטורים ודאי דפטור שנטעון להם שאביה' פרע להם הגזלה שהרי אין עדי' שבאת הגזלה ליד אביהן כדכתבו שם התוס' ואי אביהן היה קיים והיה טוען חזרתי ולקחתיו ממך היה נאמן במגו אלא שכתב הר"אש שם בהלכותיו דכיון דמילתא דלא שכיח היא שאינו מצוי שיקנה הגזלה מן הנגזל לא טענינן להו ליתמי ועוד ראיה מדאמרינן באיזהו נשך ובהכותב בההוא דאפקיד שב מרגניתא דציירן בסדינא בי רבי מיאשא חדא דידענא ביה ברבי מיאשא דלא אמיד וכתבו התוספות דהך טעמא דלא אמיד גרידא סגי ולא חיישינן שמא מציאה אשכח או שהיה לו דיש מתרושש והון רב דמילתא דלא שכיחא היא והא דקא מצריך טעמא דסימנין היינו משום דשמא איניש אחרינ' אפקיד גביה כמו שמפור' שם בתוספות ובהלכות הר"אש ז"ל.
25
כ״ווהנדון שלפנינו לפי מה שבא בשאלה יש כמה אמתלאות וטענו' מוכיחות מן הסברא שלא נפרע חוב זה ומילתא דלא שכיחא טובא היא מאחר שהדבר מפורסם לכל בני הבית ואנשי הגברת ההיא שהבנות הללו היו תובעות כמה פעמים ולא רצו לתת להם ולעולם היו כמתאוננות רע באזניה' ואומרים הם מאומד לבם שזה החוב לא נפרע כלל אין לנו לבדות ולטעון מעצמינו שמא פרעו בחשאי והיה במחשך מעשיהם דמסתמא היה להם להוציא מעליהם דבת עם שיודעי' היו שהבנות הללו מתרעמות באזניהם היה להם לפרוע בפרהסיא להסיר מעליהם עקשות פה לבלתי יעלו על שפת לשון שהרי אמרו כשם שצריך אדם לצאת ידי שמים כך צריך לצאת ידי בריות כדאמרינן מנין לחושדין אותו בדבר שצריך להודיע דכתיב לא אדוני וכולי ואמרינן באיזהו נשך אעובדא דרב פפא כל כי האי גוונא ודאי צריך לאודועי ופי' התוספו' משום והיתם נקיים מה' ומישראל ואומדנא דמוכח היא דעד השתא חשדי להו בעיסקי ממון ולא צייתי לדינא ועכשיו פרעו בחשאי דוגמת מה שאמרו בריש מציעא עד השתא חשבת ליה בגזלנות' והשתא אוגרת ניהליה בלא סהדי ומהניא הך סברא אף במקום מגו ולשוויה מגו במקום עדים ועוד דאם איתא דפרעיה קלא הוה לה למילתא ואי אפשר שלא היו מרגישין חניכיה ילידי ביתה או משרתיה והסופר שלה שלא יכתב בספר הואיל ומנהגם היה להיות הכל בכתב וגם היורשת עכשו שהיא שניית לאה ודרה אתה שם ומצויה אצלה א"א שלא תרגיש ושלא ידעו שמץ דבר דומיא דההיא דסוף פרק האומנין ריסתקא דמחוזא שכיחי רבים זיל אייתי ראיה ולא מהימן לומר דאתבר עד שתביא ראיה שכל דבר שראוי לבררו אנו מחייבין אותו לבררו ואינו נפטר בלא ראיה ומנא תימרא דלא ראינו באותם דדייק בחצר כי האי גוונא מילתא היא דבפרק האשה שנתארמלה גבי ב' אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה דאפכה רב אשי ואוקמה רישא בשנים אומרים ראינוהו שנתקדשה וב' אומרים לא ראינוהו שנתקדשה הרי זו לא תנשא ואם נשאת תצא ופרכי' פשיטא לא ראינוה אינה ראיה ומשני לא צריכא דדיירי בחצר אחד מהו דתימא אי איתא דנתקדשה קלא הוה ליה למילתא קמשמע לן דעבדי אינשי דמקדשי בצינעא סיפא שנים אומרים ראינוהו שנתגרשה ושנים אומרים לא ראינוה שנתגרשה הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא דעבדי אנשי דמקדשי ודמגרשי בצינעא ואפילו הכא אסרינן לה להנשא לכתחילה ע"פ אותם הדרים בחצר שאמרו לא ראינוה שנתגרשה ומעגנא ויתבה עד שיגרשנה שנית ואם מת זקוקה ליבם. ולא שאנו מדמין איסורי ערוה להוצאת ממון אלא באנו להוכיח שיש כאן הוכחות רבות שלא נפרע והוי מילתא דלא שכיחא דלא טענינן ליתמי כמו שהאריך לבאר הרא"ש ז"ל באותה תשובה שבכלל פ"ו להוציא מן היתומים על ידי אומדנות מוכיחות.
26
כ״זואע"פ שהרמב"ם ז"ל בפרק כ"ד מה' סנהדרי' אחר שכתב דין מי שטען שיש לו פקדון אצל המת ונתן סימנין היוצא מעובדא דרבי מיאשא שהבאתי למעלה כתב משרבו בתי דינין שאינם הגונים וכו' ולא ידין הדיין בסמיכת דעתו ולא בידיעתו כדי שלא יאמר כל הדיוט לבי מאמין לדבר זה ודעתי סומכת על זה וכן אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה לא בדעת הדיין ולא באומדן המת והטוען עד כאן לשונו. ואיברא שהדבר תמוה שלא כתב זה הרי"ף ז"ל בשם גאון אלא לענין לאורועי שטרא או לאפוכיה שבועה משו' קים לי בגויה שכן כתב האידנא אי אפשר לו לדיין לומר קים לי בגויה דלא בריר לן קים לי בגויה היכי הוא הילכך לית לן לאורועי שטרא או לאפוכי שבועה אלא בעדות ברורה עד כאן. ואחר כך הביא ההיא דרבי מיאשא וכתב הרי"ף ז"ל דהלכה רווחת היא אלמא הך שמעתא ליתא בכלל דברי הגאון ז"ל ועבדינן בה עובדא ואם הרי"ף ז"ל בשם הגאון לא שנאה הרמב"ם ז"ל מנין לו שהעיד שהסכימו רוב בתי דינין על כך. ומכל מקום אף לדעתו ז"ל לא אמר כן אלא באותו ענין שמוציא ממון בלא עידי פקדון אלא מסברא דלא אמיד שהדבר תלוי בלבו של דיין לומר קים לי הכי תדע שהרי אם באו עדים והעידו לדיין שאין זה אמיד כתב הרב ז"ל בה' שאלה שאין מוציאין מיד היתומים בעדותם שאין זה ראיה ברורה ואומדן דעתן של עדי' אינו אומד דעתו של דיין ואין לו לדיין אלא מה שדעתו סומכת עליו וכיון שכן איתיה השתא לטעמא דכתב כדי שלא יאמר כל הדיוט לבי מאמין בזה ודעתי סומכת על זה אבל בחוב ידוע או פקדון ידוע שהיה לפלוני אע"פ שיש לטעון בעד היתומים שלא לפרוע או שלא להחזיר הני מילי במילתא שאיפשר ושכיח אבל בדברים שאין הדעת נוטה אליהם והסברא נותנת דלאו הכי הוא לא טענינן להו וכל דיין מומחה יכול להוציא מן היתומים שאין זה תלוי באומדן דעתו של דיין זה בלבד אלא הדבר מוכיח לכל העולם ולא נפיק מיניה חורבה שיאמר כל הדיוט כך לבי מאמין שדברים שבלבו אינן דברים אם לא יהיו מוכיחין וברורים לכל העולם.
27
כ״חוהנה כתבתי כל זה והוכחתי מאותם המקומות במילתא דלא שכיחא לא טענינן להו ליתמי והוא על פי דברי התוספות ז"ל במקומתם אשר בהם אנו הוגין וכל יומא ויומא שמעתתייהו בפומן וע"פ פסקי הרא"ש ז"ל שאנו רגילים בהם וכן כתבתי בתשובה זה כמה שנים כסבור שהלכות קבועות הן ואין בהן חולק ועתה ראיתי דברי רבינו זרחיה ז"ל בפרק הגוזל בתרא ומה שכתב עליו הרמב"ן ז"ל בספר מלחמות ה' שרבינו זרחיה ז"ל הכריע שכל אותם המקומות דמילתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי והרמב"ן ז"ל סתר כל דבריו ואמר שדעת הרי"ף ז"ל בההיא דאמרו גדולים אין אנו יודעים בדאיכא עדי גזלה וההיא דפרק הכותב עובדא דר' מיאשא נמי בדאיכא סהדי דאפקיד גביה והאריך מאד בביאור השמועות ומתוך כך נתיישב לי מה טעם לא כתב הרי"ף ז"ל הא דכתב בשם הגאון אלא עלה דהיפך שבועה ואורועי שטרא ועל הא מילתא דרבי מיאשא כתב דהלכה רווחא היא ומה טעם להרמב"ם ז"ל שסקרן בסקירה אחד לומר שאף בזו לא יוציא הדיין אלא בראיה ברורה והיינו משום דאזדו לטעמייהו דלדברי הרי"ף דמיירי בדאיכא עדים דאפקיד גביה אלא שאין העדים מכירין אותם בטביעות עינא סמכינן שפיר אהך טעמא דלא אמיד וכל דיין מפיק מיתמי מטעם זה שלא מפיו של דיין אנו חיין אלא אסהדי סמכינן ואמאי דאמרי אינשי דלא אמיד ואסימנין דיהיב האי גברא אבל לדברי הרמב"ם ז"ל דמפ' לה בדליכא עדי פקדון כדברי התוס' ופשיטא דאי הוה אבוהון קיים לא הוה מפקינן מטעמא דלא אמיד גרידא ואפילו היו באים עדים על כך לא מהני אי לאו דקים ליה דיין בגויה הילכך חזר הדין לדברי גאון ז"ל שאמר דלא בריר לן קים לי בגויה היכי היא ומיהו הרא"ש ז"ל אעפ"י דמפרש לה כדברי התוס' שאין שם עידי פקדון משום טעמא דלא אמיד גרידא מפקי' מינייהו מ"מ ס"ל דאין זה בכלל דברי הגאון דלאו בדיין תליא מילת' אלא אפי' באו עדים והעידו דלא אמי' מפקי' מינייהו לכך כתב בתשובה הלכה למעשה דמפקי' באומדן דעתא ולפי דבריו למדנו דהאי מילתא תליא באשלי רברבי אי טעני' ליתמי בכי האי גוונא דלא שכיח או לא טענינן. וראיתי לרב מהר"י ן' לב ז"ל ח"א מתשובות סימן צ"ד שפסק כהרא"ש והטור דמילתא דלא שכיחא לא טעני' ליתמי.
28
כ״טומ"מ אף לדעת הרמב"ם ז"ל בדעתו של הרי"ף ז"ל והגאונים דטעני' ליתמי בכל ענין דמצי אבוהון למטען הנה בנ"ד קרוב הדבר לומ' דאפילו אבוהון בכי האי גוונא היינו מזקיקין אותו להביא ראיה שהדבר קרוב לאותה דרסתק' דמחוזא דשכיחי רבים ורגילות הוא שבני ביתם והסופר ידעו בפרעון הנז' והרא"ש ז"ל בכלל ק"ז בריב ר' שלמה בן אלפלג נסתייע בטענה זו לומר שאותו הפרעון היה צריך פומבי גדול בנגישת הגוים ובכל דבר שא"א להיות בצנעא אלא בידיעת העולם לא האמינה תורה בשבועה עד שיביא ראיה לדבריו ההיא דרסתקא דמחוזא דפרק האומנין אף כאן בנדון דידן אם בני השכונה ואנשי ביתה אומרים מאומד לבם שזה החוב לא נפרע ואלו היה נפרע כולו או מקצתו היו מרגישין הם בדבר לא היה נאמן מורישם בשבועה לומר פרעתי בחשאי ביני לבינם ולא ידע אדם שכבר כתבתי דאע"ג דעבידי אינשי דפרעי בצנעא זה היה לו לפרו' בפרהסיא שידוע לכל שלעולם נתנו כתף סוררת. ועוד שכל שיש טענות ואומדנות מוכיחות כתב הגאון שמחמיצין הדין וחוקרים ודורשים עד שיצא הדין לאמיתו והרמב"ם ז"ל כתב ואעפ"כ אם העיד עד א' נאמן בדבר מכל הדברי' ונטתה דעת הדיין שאמת הוא אז ממתין בדין ונושא ונותן עם בעלי דינין עד שיודו לדברי העד או יעשו פשרה או יסתלק מן הדין הרי שכתב שמגלגל עמהם עד שיעשה פשרה אבל ביתומים קטנים דלא מצי למעבד פשרה דלאו בני מחילה נינהו כתב דאין מוציאין מהם אלא בראיה ברורה לא בדעת הדיין ולא באומדן המת ותדע דבמילתא דכי הויא פסידא דיתמי לא מפסידינן להו כי הויא פסידא דגדולים עבדי' פשרה דאמרינן בפ' המפקיד בעובדא דההוא תורא דזבן אפטרופא דיתמי ולא הוו ליה ככי ושני ומסרי לבקרא ומת דבקרא שומר שכר הוא ואבעי ליה לעיוני ואמרינן אי איכא פסידא ליתמי הכי נמי הב"ע דשקול יתמי זוזי ממריה דתורא ומריה דתורא תבע לבקרא דעבדיה פשרה ביניהם ומשתבע בקרא דלא ידע דלא הוו ליה ככי ושיני ומשלם דמי בשר בזול אבל כי הוה פסידא דיתמי לא היה עושה פשרה בממון של יתומים כדפרש"י שם משום דלאו בני מחילה נינהו הילכך כל היכא דאיכא סברא ואומדן דעתא הטל פשרה ביניהם ומה שכתב הרמב"ם ז"ל או יסתלק מן הדין הוא מה שאמרו בפרק שבועות העדות מניין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר הואיל והעדים מעידים אחחכנו ויהא קולר תלוי בצוארן של עדים ת"ל מדבר שקר תרחק והרא"ש בסנהדרין תרגמ' משם רבינו מאיר ז"ל דמיירי כשהתובע טוען בשק' אז יסתלק מן הדין ולא יגבה ממנו אבל כשהנתבע מערים להכחיש ממון חבירו בשקר אין תקנה במה שיסתלק מן הדין ובהכי מתרץ אותה דפרק קמא דסנהדרין שאמר כל דיין שדן דין אמת לאמיתו משרה שכינה על ישר' ומפרש מאי לאמיתו זהו דין מרומה אלמא נאה לו לדיין לדין דין מרומה ולא להוציאו חלק ולהסתלק עצמו שאם אתה אומר כן מה הפסיד הרמאי הילכך צריך לגלגל עמהם עד שיוציא הדין לאור או לכל הפחות יעשה פשר' ביניהם. ושם בסנהדרין כתבתי מה שיש לדקדק בדברי רבינו מאיר ז"ל והתוספות ז"ל. ומיהו מדברי הרמב"ם ז"ל מוכח דמפרש להו תרווייהו כשתובע טוען ברמאות ובמקום אחר כתבתי מאי דקשיא לי אהרמב"ם ז"ל ומאי דניחא לי ואין כאן מקום להאריך ושם הוכחתי שמה שכתב רבינו מאיר כשהנתבע טוען ברמאות ממקומו הוא מוכרע.
29
ל׳ועוד מטעם אחר נראה שחוב של צוואה זו בחזקת שאינו פרוע הוא מאחר שיוסף ולאה אשתו לעולם מאנו לפרוע הצוואה הנז' ולעולם הבנות הללו היו מפגינן כנגדם ומתאוננות רע באזניהם ולא היו חוששין לדבריהם ועם היות ידענו ביוסף זה בישראל גדול שמו הוא השר דון יוסף נשיא וצלעתו הגבר' חלקם בחיים אנשי אמת שונאי בצע ונשמעים לדברי חכמים רק כי בדבר הזה היו ממאני' לתת באומרם כי מה שצותה הגברת חמותו לתת סכום זה להרב אברהם הנז' היה בשכר מה שטרח בנכסים אשר הגבר' הזקנה היתה שולטת בהם והם היה נראה להם שכבר עשתה עמו טובה כדי טורחו והותר ולא היו מחויבים לתת יותר כי לא נתנה בתורת מתנה משלה אלא בתורת פרעון שכר טרחו והם יודעים שכבר אכל את חלקו ולא היו חייבים לו כל כך וכשסבורה היתה שחייבת לו אותו הסכום וכאותה שאמרו בסוף פרק יש נוחלין תנו ק"ק זוז לפלוני בחובו אין לו אלא חובו וכתבו מהמפרשים ז"ל שאם החוב פחות מהמעות שאמר אינו נוטל אלא חובו ובזה ודאי מקום היה להם לטעות מסברא דנפשייהו והיינו דמורו התירא שלא היו רוצים לקיים דברי הצוואה ומיהו לאו דינא גמירי ומאן יהיב להו קבא דקמחא למיזל לבי רב לאגמוריה שמעתא וסבר' דלא מבעיא לדברי רוב המפרשים שאמרו דלגבי בעל חוב נמי אמרי' ידו על העליונה ואע"פ שהחוב פחות נוטל כל מה שצוה אלא אפילו לאותם שאמרו שאינו נוטל אלא כדי חובו הכא מודו שמורים דבריה שרצתה לתת לו בעין יפה מפני שעשה לה קורת רוח עד שהפליגה לומר שאפילו היו נכסיה מרובין כבראשונה לא היו כלן כדאין לפרוע העבודה אשר עבד עמה ואין ס' שאין זה שכר הטורח אלא גמול עבודה שבלב וקורת רוח שעשה לפניה כל הימים ורצתה לתת לו גם היא בעין יפה. ועוד שעד כאן לא נחלקו המפרשים לומר באומר תנו לו בחובו שלא יטול יותר על חובו אלא מטעם דמחזי כרבית והיינו בחוב ידוע והלואה קצובה אבל שכר עבודה של כמה שנים שלא התנה עמה מתחלה אלא היא נותנת כיד ה' הטובה דוגמ' דהענקה דעבד עברי דכתיב הענק תעניק לו וכו' כאשר יברכך ה' שנותן לו כברכת הבית בהא ודאי לא שייך לומר מחזי כרבית אלא כל מה שנתנה לו חלף עבודתו היא דלאו אדעתא דהכי נחית כדאמרינן גבי שושבינות בפ' מי שמת אחד מחמשה דברים שנאמר בה שאין בה משום רבית דלאו אדעתא דהכי יהיב פרש"י ואם ירצה היה פוחת לו הילכך אף על פי שהוסיף אין בה משום רבית.
30
ל״אומעתה שהמה בצדקתם התירו לעצמן לבלתי תת סכום הצוואה הנז' בימים הרבים ההמה ואף על פי שהזמינום לדין לא חשו להם מסתברא שהם בחזקת שלא נתנו אחר כך כאותה ששנינו בפ' קמא דבתרא כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנות עד ארבע אמות בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן מארבע אמות ולמעלה אין מחייבין אותו סמך לו כותל אחר אף על פי שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן ופרש"י בסיפא בחזקת שלא נתן אינו נאמן אלא בעדים שאין דין זה גלוי לכל ועד שיחייבוהו בית דין אינו עשוי ליתן עד כאן לשונו. והיינו דאמרינן בגמרא כי בעי למפשט בעיין אי אמרינן מה לי לשקר במקום חזקה ממתניתין דלא מהמנינן ליה ומסיק שאני התם דמימר אמר מי יימר דמחייבי לי רבנן וכך הביאה הרי"ף ז"ל בהלכות ללמוד ממנה דכל היכא שאינו חוב ידוע וברור שהוא חייב לתת לו אינו עשוי לפרוע עד שיאמרו לו בית דין שהוא חייב. וגדולה מזו כתב רש"י ז"ל שפירש רישא דתנן בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא נתן עד שיביא התובע עדים שתבעו ולא נתן אלא שתמה עליו הרא"ש ז"ל דאטו משום שלא נתן מיד בשעה שתבעו הוי לעולם בחזקת שלא נתן ואפילו אמר בפני עדים איני רוצה ליתן לך דילמא אשתמוטי קמשתמיט עד דהוו ליה זוזי.
31
ל״בומיהן הכא בנדון דידן הכל מודים שאחר שעברו כמה שנים בסירוב ובמיאון שלא רצו לתת להם כלום לא מחמת שלא היה להם וגם לא שהיו בעלי זרוע חס ושלום אלא כסבורין שפטורים מחיובם ודאי אינם עשויים לפרוע עד שיעמדו בדין ויחייבום דמי ימר דמחייבי להו רבנן.
32
ל״גותו נמי מוכח מדאמר בסוף פרק קמא דמציעא אמר רבי יוסי בר מניומי אמר רב נחמן אמר לו צא תן לו וחזר ואמר פרעתי נאמן חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי אינו נאמן בא מלוה לכתוב כותבי' ונותנים לו וטעמא דלא מהימן משום דחייב אתה ליתן לו לאו גמר דין ולא עביד איניש דפרע דסבר עד דמעייני רבנן בדיניה ורב זביד משמיה דרב נחמן אמר בין חייב אתה ליתן לו בין צא תן לו אמר פרעתי נאמן בא מלוה לכתוב אין כותבין לו וכתב הרא"ש ז"ל וקיימא לן כרב זביד שאין המון העם מפרישין ומבדילין בין צא תן לו בין חייב אתה ליתן לו והכל נראה פסק דין ועביד איניש דפרע עכ"ל משמע מדבריו טעמא לפי שנראה להם פסק דין אבל כשלא פסקו לו עדיין דבר אלא שהזמינהו לב"ד בפני עדים ולא בא וגם אמר שלא לתת כלום שוב אינו נאמן לומר פרעתי דלא עביד איניש דפרע עד דמחייבו ליה בהדיא וגם מדברי הרב האלפסי ז"ל מוכח שהוקשה לו אמאי מהימן לומר פרעתי הקי"ל דעדות בב"ד או הודאה בב"ד כמלוה הכתובה בשטר דמי ותירץ הני מילי היכא דלא ציית לדינא אי נמי ציית ואתברר דלא פרע אבל היכא דציית לדינא ונפיק מבי דינא אדעתא דקבליה עליה לדינא וחזר ואמר פרעתי נאמן ע"כ. אלמא היכא דלא ציית לדינא לא מהימן לומר פרעתי ודברי הרמב"ם בפרק ז' מה' טוען כך הם שכתב כבר ביארנו שההודאה בב"ד או עדות בב"ד כמלוה בשטר לפיכך כותבין ונותנין לבעל דינו בד"א בשלא קבל עליו את הדין עד ששלחוהו והביאוהו אבל שנים שבאו לדין וכו' עכ"ל משמע דשלא קבל עליו את הדין עד שהביאוהו כותבין ונותנין דלא מהימן לומר פרעתי וה"ה בשלחו אחריו ב"ד ולא בא ונתן כתף סוררת לבלתי עמוד בדין וגם בפיו דיבר ובידו מלא שלא לתת כלום.
33
ל״דפסקן של דברים שאע"פ שהאחיו' הללו לא עלתה להן חזקה בבתים שדרות בתוכן משלשה טעמים חדא שאין מחזיקין בקרקע בטענ' מטלטלין וגם כי לא טענינן להו ליתמי בכי האי גוונא ועוד דכל היכא דאיכא קלא שהקרקע של הבעלים אין שם חזקה ולא מגו ועוד שהאפט' אין להם חזקה מכל מקום יפה כחן בתביעה שתובעות מחמת הצוואה בשלשה דרכים לחייב שבועה את האשה היורשת אם טוענת בברי שהיא יודעת שלא נפרעו ואם טוענות שמא מחרימין במעמד היורשת שיש בידן למחות שלא תמכור הבתים שירשה לא כולם ולא מקצתם ויש לבית דין להזהירה ולעכב בידה וביד הקוני' עד שיעמדו לדין והיושבים על המשפט המה יחקרון מילין שאם הדבר כמו שבא בשאלה הנה זכו האחיות מכח שתי טענות אחת שהואיל והדבר מפורסם וידוע לכל בני הבית והשכנים שלהם שלא נתפרעו מילתא דלא שכיחא כי האי לא טענינן ליורשים דיתמי דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקייהו ועוד שסתם חוב זה בחזקת שאינו פרוע הוא אם יתברר כי בימים הרבים האלו היו תובעות מהם וסרבו מלתת וגם לא רצו לבא לב"ד ובפיהם דברו ובידם מלאו שלא לתת או היה שלא היו יודעים שהם חייבים או דלא צייתי לדינא הרי הם בחזקת שלא פרעו ויש לב"ד להוציא את לאה היורש' מידי גזל ועושק ונלוז ומחייבין אותם לפייס את האחיות הללו בכדי מה שיראה בעיני הדיינים במשפט שלום זה ביצוע וכתיב והאמ' והשלו' אהבו והנה נתרחב עלי הדרך ולא מלבי אלא שהכריחוני הדברים שהן כמעיין הנובע וגם בביטול החזקה הארכתי משום דנפיק מינ' חורבה לאחריני והפקעת ממון שלא כדין וכלם הם שרשים שצריך לעמו' עליהם ובהניח ה' לנו בחסדיו עוד נפתח בדברים אשר חסמנו פינו בהם מפני ביטול בית המדרש. והנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
34