שו"ת מהרי"ט, חלק א קי״דTeshuvot Maharit, I 114
א׳שאלה ראובן ושמעון שכנים ועליותיה' בקרן זויות של ר"ה ולכל אחד מהם חלון פתוח בעליתו סמוך לקרן זוויות של העליה לרשות הרבים שיש היזק ראיה מכל אחד לחבירו באלכסון וכך היו לפני השריפה שנים רבות ועתה אחר השריפה קדם שמעון ובנה עליתו ופתח חלונו והוציא רשת בליטת החלון לחוץ באופן שיכול עתה להציץ על עלייתו של ראובן כנגד חלונו בשוה ותכף כשהיה עושה הרשת היה ראובן בתוך חורבתו עם אנשים ומחה בפניהם ושוב תבעו לדין שיכניס רשת חלונו כאשר בתחילה לפי שנתקרב עכשיו אצל חלונו ומזיקו היזק ראיה ושמעון השיב כי גם ראובן כשפתח חלונו תחילה לא היה לו רשות לפתוח כנגד חלונו אלא שלא חשש לפי שהיו קרובים ושתק ועכשיו אינו רוצה למחול על היזק ראיתו השיב ראובן כשאני בניתי תחילה מדעתך פתחתי ובפניך היה ורציתי להוציא בליטת רשת חלוני לחוץ ומחית בדבר ומפני כך הכנסתי הרשת מצד ביתך שלא יעכב על חלונך ועוד כי בדין היה לי עליך זכות של ראיה בזמן השריפה הראשונה בהיותה ביד בעלים הראשונים שהיו חלונות הבתים שלי פתוחות נגד חלונות הבתים שלך ואתה שלא כדין בנית העליה על החצר המשותף בינינו ויש כמה עדים מעידי' בדבר וכיצד היה בידך לעכב עלי שלא אפתח החלון השיב שמעון אני מוחזק ויורש מאבא ואבא לקח מאחרי' וכך לקחנו העליה בנויה כאש' היא עתה ומפני שלא מחיתי בשעה שפתחת החלון לא אבדתי זכותי כי שתקתי מפני הקורבה שבינינו אבל לא מחלתי. אלו הם טענות שתי הכתות בלשון ראובן ושמעון כי לא ראיתי להזכיר את שמותם כי הם נקובי עם ואדירי כל חפצי בם ונזקקתי לדין ביניהם בחברת החכמים השלמים כמהר"ר משה קשטילאץ וכמהר"ר טוביה הלוי מארץ צבי צפת חוב"ב ומאחר ששתי הכתות ישמרם האל נתענמו שלא יפסק הדבר אלא על פי הדין והאמת באתי לכתוב בעיקר הדין כאשר הורוני מן השמים.
1
ב׳תשובה באנו למחלקותן של ראשונים נוחי נפש אם יש בהיזק ראיה חזקה או לאו שיש מן הגדולים שאמרו שאין לו חזקה כלל וכקוטרא וכבית הכסא דמיין ויש מהם שאמר שיש לו חזקה ולא עוד אלא אפילו לא עברו שני חזקה משראה הנזק ושתק הוי חזקה לאלתר כמו שכתב הרמב"ם ז"ל פ"ז ופי"ב מההלכות וכן תפס הרב מהרי"ק ז"ל לעיקר בפסקיו דמששתק הוי חזקה לאלתר ודוקא במקום שצריך מחיצה כגון חצר שיש בה דין חלוקה או אין בה דין חלוקה ונתרצו לחלוק אפילו עמד כן כמה שנים אין מחזיקין זה על זה ולפי שראה הרב ז"ל שבמחלוקת היא שנויה תפס סברא זו לסייע את המוחזק כאותה שאמר הילכתא כוותיה דרבא בארעא היכא דקיימ' ארעא תיקום ולכאורה היה משמע מדברי הריטב"א ז"ל בתשובה דבחלו' כנגד חלון כ"ע מודו דלית ליה חזקה שכן הביא דבריו מהרי"ק ז"ל בבית יוסף שכתב פתיחת החלונות בחזקת הבתים ובעי' שלש שנים וטענה והאומר דבראה ושתק סגי אין שומעין לו וכו' וכתב עוד ואפילו למאן דאמר היזק ראיה יש לו חזקה ה"מ בחלון שפתוח לחצר דבעל חלון מזיק לחצר ואין החצר מזיק לחלון והוה ליה למחות אבל חלון כנגד חלון דתרוייהו מזקי אהדדי לא הא למה זה דומה להיזק ראיה דשותפין בחצר שאין לו חזקה כדמוכח בשמעתא קמייתא דבתרא וכן הסכימו כל גדולי עולם ולדידי פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון כדין חצר שאין לו חזק' משמע מדבריו שאפי' לדברי הר"י הלוי והרמב"ם בחלון כנגד חלון דאין להם חזקה ודברים תמוהים הם חדא זו שהשוה דין חצר לדין חלון כנגד חלון דטעמא דחצר היינו משום דכל אחד סומך על חבירו שיערער תחילה שיאמ' למה היה לי למחול יותר ממך אבל הכא לפתוח חלון חדש כנגד חלונו של חבירו שהוא מוחזק בו מתחילה מפני מה שתק הראשון הואיל והוא רואה שבא להזיק לו בראיה מאחר שחבירו אינו יכול למחות בידו שיסתום גם הוא שהרי הוא החזיק תחילה בשעה שפתח לחצר ולמה לא עכב בידו ועוד דשאני חצר דהזיקא דתרוייהו אתי ממילא שכן מוכיח מדברי הרב המגיד ז"ל בפ"ב מהלכות שכנים ובפ' ז' דמחלק בין הזיקא דאתי ממילא להיזק שעל ידי מעשה כגון פתיחת חלון וכך הם דברי הריב"ש בתשובת תצ"ו וז"ל אמת כי דעת הרמב"ם ז"ל בפתוח חלון על חצר חבירו יש לו חזקה כיון שעושה מעשה בפתיחת החלון והלה רואה ושותק מחל אף על גב דהיזק ראיה דאתיא ממילא כגון חצר השותפין אין לו חזקה והרא"ש ז"ל בריש בתרא כתב טעמא דבחצר אין לו חזקה משום דמצי למימר למה היה לי למחות יותר ממך והלא הייתי מזיקך כמו שאתה מזיקני והייתי מצפה אולי תפתח אתה לתבוע עד כאן משמע מלשונו דדוקא התם משום דאית ליה טעמא דלמה היה לי למחות יותר ממך אבל בפותח חלון כנגד חלונו של חבירו שקדם והחזיק בו למה לא מחה כשראהו פותח כיון שעד השתא לא היה נזוק ממנו ועתה בא להזיקו ועוד שהרמב"ם ז"ל כתב בפרק י"ב מההלכות כלשון הזה וכן היזק ראיה במקום שצריך מחיצה כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה עד כאן משמע להדיא דבכל מקום שאין צריך מחיצה הוי חזקה לאלתר והראב"ד ז"ל כתב שם טעמא אחרינא דכיון שהי' צריך להוציא לבנות המחיצה יכול לומר מפני כך לא מחיתי.
2
ג׳אלא נראה דהא דכתב שאפילו למ"ד היזק ראיה יש לו חזקה מודה בחלון כנגד חלון היינו למאן דאמר יש לו חזקה שלש שנים ובטענה וכשפתח זה ראשון לא הוקבעה לו פתיחתו שעדיין יכול חבירו לעכב על ידו וכששוב בא חבירו ופתח חלון כנגד של ראשון אפי' עמדו כך כמה שנים אין להם חזקה זה על זה דהראשון לא היה עליו למחות בשני שיכול לומר לו הוי פקח ושתוק שאף אני אומר סתום חלונך שעדיין לא היה שני חזקה וגם אין לו טענת מכר ולא מתנה וגם השני לא היה לו למחות בראשון בסוף שלש לפי שגם הוא יכול למחות על ידו הילכך הוי ממש דומיא דחצר ואף להר"י הלוי ולהרמב"ם ז"ל משכחת לה נמי כגון שפתח הראשון ומחה בפני שנים שאין לו חזקה ושוב בא השני ופתח כנגדו דמאחר ששניהם יכולים למחות זה על זה אפי' עמדו כך כמה שנים אין להם חזקה אבל בחלון המוחזק ובא חבירו ופתח כנגדו דמצי חבירו לעכב על ידו ולמחות ולא מחה דהא ודאי דלדברי האומרים דמכי ידע הנזק ושתק הויא מחילה הכא נמי הויא מחילה.
3
ד׳ומיהו אכתי איכא למימר דהשתא דנשרף כל המקום ורוצה ראובן לחזור ולבנות ולפתוח החלון כאשר בתחילה מצי שמעון לעכב עליו אליבא דכל הני רבוות' דאמרי' דאין חזקה להיזק ראיה ומספק הוא בא להחזיק אין לו להחזיק מספק ונראה שכל שבזמן שהיה בנוי אין אומרים לו לסתור עכשיו שהוא נשרף לא הפסיד את זכותו וראיה מדאמרי' בשילהי פרק חזקת אמתניתין דאין מוציאין זיזין וגזוזטראות לרשות הרבים לקח חצר ובו זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה אמר רב הונא נפלה חוזר ובונה אותה הרי כאן דאע"ג דמעיקרא לא היה מחזיק בה אלא מספק וכבר נפלה חוזר ובונה אותה בחזקתו הראשונ' ואכתי איכא למימר דלא דמי דהתם ליכא ספיקא דדינא אלא דמספקא לן אם הוציא הזיזין באיסור או אם כנס לתוך שלו ומאחר שכשהיתה ביד הלוקח טענינן ליה דבהיתירא אפיק בחזקת היתר היתה עומדת ובחזקה זו חוזר ובונה ואפי' נפלה ביד בעלים הראשונים היו חוזרים ובונים אותה בחזקת שנים ובטענה שכנסו לתוך שלהם אבל הכא ספיקא דדינא הוא בתחילה בנה אין אומרים לו לסתור סתר אין אומרים לו לבנות אלא שאין לחלק בכך מדפרכינן עלה מדתניא אין מסיידין ואין מכיירין ואין מפיחין בזמן הזה לקח חצר מסויידת מכויירת מפוייחת הרי זו בחזקת' נפלה אינו חוזר ובונה אותה ופרשב"ם אלמא כל בנין שאינו רשאי לעשות בתחילה אם היה לו ונפל אינו חוזר ובונה וגבי הוצאת זיזין לרשות הרבים כיון דא"א להוציא בתחילה אם נפל אינו חוזר ומוציא ומשני בגמ' איסורא שאני ומאי פריך אימא דאידי ואידי ממונא דהתם כשלק' חצר מסויידת אין אומרים לסתור אבל נפלה אין אומרים לו לבנות בסייוד שהרי אמרו אין מסיידין והכא ליכא למטען ללוקח מידי אלמא משום דלא שני לן בהכי אלא כל דלא מחייבין ליה לסתור לא מעכבינן ליה מלבנות ואילו לענין ממונא דומיא דההיא דחצר מסויידת היה בדין לחזור ולבנות אלא דאיסורא שאני מממונא. ועוד מוכח מדתנן בריש בתרא גבי כותל חצר וכותל גנה דבונין הכותל באמצע שנינו לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם ופרכינן בגמרא פשיטא לא צריכא דנפל לרשות דחד מינייהו אי נמי דפנינהו לרשותיה מהו דתימא להוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה קמ"ל דלא וכתב הרי"ף ז"ל ושמעינן מהא דמילתא דידע לתרי שותפי אע"ג דאיתא התם ברשותיה דחד מנייהו לא נפקא מחזקה דאידך דשותפין לא קפדי אהדדי והרי כאן דמעיקרא כשהיתה בנויה לא היתה בחזק' שניה' בודאי אלא מסתמא בנו שהרי משנתינו בשאין בה דין חלוקה איירי דלא כייפי אהדדי ואעפ"י כן אמרי' דמסתמא בשותפות בנו אותה ועל יסוד שניהם נבנית ולא מצי למימר אותו שהאבנים ברשותו לא רצית לבנו' אלא על מנת שאבנה הכותל על חלקי ומשלי כדכתב הרא"ש ז"ל דכיון דכשהיה הכותל בנוי מוקמינן ליה בחזקת שניהם אף לאחר שנפל.
4
ה׳וגדולה מזו אמרי' בההיא דפרק החולץ גבי ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא דחולקין כי מית יבם אמרינן קם דינא ולא פליג ספק בהדי בני יבם ואפילו דינא דלא נעשה שום מעשה כגון ההיא דמי שאבדה דרך שדהו מוקי לה בגמרא מטעמא דקם דינא כר' אבא כדפסקו רבוותא התם ואפילו למ"ד הדר דינא שאני התם דבא עליהם ספק משני צדדין. ומסתייעא תו האי סברא מהא דרבי יוחנן בריש פרק בתרא דכריתות שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה וכן אמרי' התם משמיה דרי' לקיש עיר הנידחת שהוזמו עדיה כל המחזיק בה זכה בה דמההיא שעתא אסוחי מסחי בעלי' דעתייהו מיניה הכי נמי מההיא שעתא אסוחי מסח שמעון דעתיה ולא מסיק אדעתיה שתשרף העיר ויחזיר לערער ולא שאני אומר דבהוזמו עדיו או שמצא עדים וראיה אינו זוכה דהא דומה לרובע שורו הוא בעצמו דמדע ידיע דלא רבע ומייתי עדים כדאמרי' התם ואין להאריך כאן.
5
ו׳ועדיין יש לבעל הדין לחלוק ולומר כיון שלא היתה כל זכותו של ראובן אלא מספק במחלקותן של פוסקים ומעמידין אותו בחזקתו אף שמעון אחר שיגיע והחזיק ברשת החלון הבולט אין אומרים לו לסתור מה שבנה מספק דילמא הלכתא כמ"ד דהיזק ראיה זו של ראובן אין לה חזקה לעולם וצריך לסתום ומכיון שהוא סותם מי מעכב על ידו אחר כך שלא להוציא חלונו ברצונו ומיהו הא מילתא ליתא כלל מכמה טעמים חדא דכיון דהעמדנו חלון ראובן בחזקת בעליו דהמ"עה לא מפני שחוזר שמעון ומזיקו נאמר שיועיל לו דהא מילתא דמיא לתפיסת ספק אחר שנולד הספק כגון ההיא דתקפו כהן דמוציאין מידו ואפילו לפי מה שרצה לדקדק מהר"י קולון ז"ל בשרש קס"ב מדברי הרא"ש בפ' כיצד הרגל בדעתו של הרי"ף ז"ל מדהשמיט בעיא דרבא דיש העדאה לצרורות דמשמע דס"ל להרי"ף דתפיסה אחר שנולד הספק מהניא ואעפ"י שאין דבריו מוכרחים כמו שמפורש לי במקום אחר מכל מקום יש מקום לומר דתהני ליה תפיסת ספק לפי שיש לו טענה עם תפיסתו שיאמר קים לי בגוואי שלא מחלתי אע"ג דלא מהני הך טענה דאנן סהדי דמחל מכל מקום טענה כל דהו הויא דומיא דהא דכתבו התוספות בסוף פרק המדיר גבי מוכר שור לחבירו ונמצא נגחן שיש לו למחזיק לטעון לשחיטה מכרתיה וע"ש אלא דבנדון דידן לא מהניא ליה תפיסת ספק כלל משום דחזקת ראובן חזקת קרקע היא ולעולם אינה יוצאה מחזקתו הראשונה דומיא דההיא דסוף פרק השואל דאפילו בא בסוף החדש כולו למשכיר דקי"ל כרב נחמן דאמר דלא מהניא לשוכר תפיסת המעות משום דארעא בחזקת בעליה קיימא. ותדע שהרי"ף גופיה כתב בהשואל דאע"ג דבמטלטלין אי תפס לא מפקי' מיניה במקרקעי קי"ל כרב נחמן דאמר קרקע בחזקת בעליה עומדת וכל שכן בנדון דידן שאין תפיסתו של שמעון דבר שהוא ממון אלא שרוצה להחזיק בנכסי ראובן דלא אזלינן אלא בתר חזקה קמייתא שהוחזק ראובן בפתיחת חלונו זה כמה שנים לא כל הימנו של זה לבא אחריו לבטל חזקתו כי היכי דלא מהני תפיסתו של ממון אף על גב דטפי עדיף תפיסת של ממון שמניחו תחת כנפיו מחזקת היזק קרקע. וכן מוכח מההיא דריש בתרא לעיל דאע"ג דפנינהו חד לרשותיה אמרו המקום והאבנים של שניהם ולא הוי אידך המוציא מחבירו כיון שהאבנים הללו מאותו כותל הם ואותו הכותל בתחלה מסתמא היה בחזקת שניהם אכתי עדיין הוא בחזקתו הראשונה.
6
ז׳ועוד דאפילו במטלטלי במקום דמהניא בהו תפיסה אם תקפן בפנינו או בפני עדים לא מהניא ליה תפיסתו כדמוכח בריש מציעא דבצווח מעיקרא מוציאין מידו וכתב בנמקי יוסף מהא שמעינן דכל ספק ממונא דקי"ל חומרא לתובע וקולא לנתבע אי תקפו תובע בפנינו או בפני עדים מפקינן מיניה וכן נראין דברי הרי"ף ז"ל שכתב בההיא בעיא בסוף השוכר את הפועלים וכו' עכ"ל הרי שהרי"ף עצמו מודה בהכי בתוקף בפני עדים דמפקי' מיניה וכן מסתבר דכל תפיסה בפני עדים הדרה למרה מההיא דנסכא דרבי אבא דאי איכא תרי סהדי דמחטף חטפה לא מהימן לומר דידי חטפי וכן בעד אחד כדאמרינן התם בשבועות והכא נמי כיון שבשעה שהיה בונה שמעון היו שם עדי' ומחה ראובן בפניה' הו"ל תקפה בפני עדים ולא מהניא ליה כלום. ועוד נראה דבלאו הכי לא מהני' ליה מה שעשה ולא מקריא ליה תפיסה של כלום משום דנהי דלדברי הנך רבוותא דאמרי אין חזקה להזק ראיה היה צריך ראובן לסתום חלונו מכל מקום לדברי אידך רבוותא רשאי הוא בפתיח' ולראות בבית חבירו דשתיק' חשיבה מחילה אבל שמעון זה אפילו לפי דבריו נהי שהיה ראוי לסתום חלון חבירו אבל מכיון שאין חבירו סותם שלא נוכל לכופו מן הדין היאך מותר לו לראות בבית חבירו ולהזיקו בגירי דיליה דקיימא לן כרבי יוסי דעל המזיק להרחיק עצמו דבאיסורא קסמיך ואין לומר סתום חלונ' מאחר שמן הדין אינו מחוייב לסתום והא נקטיה בכובסיה כי היכי דנשביקיה לגלימיה הוא ודמי האי סברא לההיא דאמרינן בפ' המקבל יתומי' אומר' אנו השבחנו וכולי ארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגבייא דמייא וכן ההיא דפרק לא יחפור אילן כיון דלמיקץ קאי כמאן דקייץ דמיא הזק ראי' זה כיון שמחוייב לסלקו בין כך ובין כך כמי שנסתלק דמי ואי משום חלונו של ראובן המוציא מחבירו עליו הראיה אע"ג דהכא אם יסתום ראובן חלונו לא יצטרך שמעון לסתור מה שהוציא מ"מ הרי אינו סותם אלא שלא בטובתן שסובל הזק ראייתו של שמעון והא מילתא לא אריך. ומצאתי להרמב"ן ז"ל בסוף פרק חזקת בשמעתא דחלון המצרי אין לו חזקה וכו' שכתב בלשון הזה ומסתברא בחלון שאין לו חזקה כגון מצי או למעלה מכיון שאינו צריך הוא לסתמו אע"פ שאין לו מכנגדו כדי שלא יאפי' אבל מלמעלן שלא יציץ ויראה ומלמטה שלא יעמוד ויראה יש לומר שאם אתה מתיר לו היזק ראיה אתא מצריכו לסתום ולא יהא אלא דבאים שניהם לזכות בבת אחת אינו כדין שנתיר לזה היזק ראיה שגירי' הוא וכיון שאינו מצריך להרחיק אין לו למחות בידו ולומר סתום או אזיק אותך בגיראי עד כאן לשונו. והלא דברים קל וחומר אם במקום שיכול לעכב ולסתו' עליו אינו יכול להזיקו במראית העין במקום שאינו יכול לסתום לא כל שכן שלא יהא מותר לו להזיקו בגירי דיליה.
7
ח׳ועוד לא מסתבר כלל ששמעון בזרוע תעלה לו חזקה אעפ"י שזה עומד וצווח מתחילתו שאם כן גם ראובן ילך ויסתור בזרוע ואין לדבר סוף ותדע דהא דמיא לדינא דכל דאלים גבר דאמרינן גבי ההוא ארב' וגבי זה אומר דאבהתי בפרק חזקת דכל מי שתגבר ידו בפעם ראשונ' הוא שלו עד שיביא חבירו ראי' וכל זמן שלא יביא ראיה אף אם תגבר ידו לא שבקינן ליה לאפוקי מיניה כמו שכת' הרא"ש ז"ל שם דלא מסתב' שיתקינו חכמים שיהיו כל ימיהם במריב' ומחלוקת.
8
ט׳ואעיקרא דדינא דמוקמי' מילתא ביד המוחזק כיון דפלוגתא דרבוותא היא איכא למידק דהך מילתא הויא ספק ספיקא חדא אי היזק ראיה דחלון לית ליה חזקה דומיא דקוטרא וב"ה כדברי כמה מהגדולים ז"ל ואת"ל אית ליה חזקה כשאר נזיקין אכתי איכא לספוקי אי בעי' בכל הנזקין שלש שני חזקה וטענה כמו בגוף הקרקע כדעת ר"ת וסייעתו או דילמא מכי אתיידע נזקיה ושתיק הויא מחילה כדעת הגאונים וכמ"ש הרמב"ם ז"ל ורגיל הרב מהר"י ן' לב ז"ל לדקדק דבס"ס מפקינן ממונ' מיד המוחזק ומההיא שמעתא דפתח פתוח דפ"ק דכתובות הוה אמר ליה דבס"ס מפקינן כתובה מיד הבעל אף על פי שיש לדון אחר דבריו כמו שמפורש לי במקו' אחר. ואף את"ל דפלוגתא דרבוותא הויא בספיק' ולא מצי למימר המוחזק קים לי כהרמב"ם ז"ל וסיעתו בכולי מילי בין בחזק' הנזי' בין בחזק' החלונות שאף בזו יש דקדוקי דברים מ"מ הכא אין נוגעים בה מטעם זה דמדאפליגו רבוותא בהזק ראיה דחלון ודנו בו לזכות המוחזק שיש לו חזקה חזר הדבר להיות דין אפילו למאן דאמר דדמיא לקוטרא וב"ה דאין שתיקתו ראיה שהרי נהגו בתי דינים לדון שיהא לו חזקה ולא היה לו לשתוק ומדשתק עלתה חזקה למחזיק וכן בכל הנזיקין מכיון שדנו בהם שתהא חזקתן לאלתר אפי' למאן דאמר דבעי' ג' שנים מודה הוא דהשת' הויא חזקה לאלתר כדאמרי' גבי סתימה ולסתום הויא חזקה לאלתר משום דאין אדם סותמים אורו בפניו ושותק אף זה כיון שרואה מעשים בכל יום שעלתה להם חזקה אינו עשוי לשתוק שהרי אמרו האחרונים ז"ל דבכל הני עניני חזקה הולכים אחר המנהג ולא יהא אלא מנהג כאן מנהג מבטל הלכה ועוד כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מחית איניש נפשיה לספקא לשתוק כדאמרי' לענין קדושין בפרק האיש מקדש ולענין נדרים ובכמה מילי והרשב"א ז"ל כתב בתשובה על פותח חלון לחורבת חבירו שאין לו לזה לשתוק מאחר שרבתה מחלוקת בחכמי ישראל דהזק ראיה אם יש לו חזקה אם לאו ושמא יעמוד ב"ד ויאמר שיש לו חזקה ומטעם זה פותח לחורבה יש לו חזקה כדכתב הריב"ש ז"ל נמצא דאחד חזקת חלון ראיה וא' חזקת שאר נזקין חזר המנהג להיות דין מוסכם שתהיה להם חזקה לאלתר ולזה תפס הרב מהרי"ק ז"ל סברא זו בסתם ומעתה אם אחר שנפל וגם עכשיו שפתח שמעון כנגדו הרי ראובן בחזקתו הראשונה בחזקת ודאי ולא בחזקת ספק ואין אנו צריכין כאן הנך טעמי דלעיל וכל זה כתבתי לרווחא דמילתא לפי מה שכתב מהר"י בן לב ז"ל במקומות מספרו ולא שאני משוה עם הרב ז"ל בדין שכבר כתבתי במקום אחר מה שנ"ל בדבר דלעולם לא מפקינן מיד המוחזק כל שאתה יכול להרבות ספיקות וספקי ספקות ומה שיש לדון על עיקר ראייתו כתוב במקום אחר אין כאן מקומו ואף הוא ז"ל אמר שלא סמך על הדבר אלא עשאו סניף לטענה אחרת וכל זה שאנו דנין היינו לכשתמצא לומר דנדון דידן תליא בפלוגתא דרבוותא.
9
י׳אבל נראה דבנדון דידן זכה ראובן בפתיחת חלונו ואין שמעון יכול לעכב עליו ולא לגרום לו שום נזק מתלתא טעמי חדא דאפי' להנך רבוות' דאמרו דהזק ראיה אין לו חזקה דומיא דקוטרא וכו' והטעם בהני לפי שה' נזקין גדולים ותדירים וחזקה דלא מחיל איניש עלייהו אבל כל שאין היזק גדול וגם אינו תדיר הוי כשאר נזקין דיש להם חזקה דאפושי בפלוגתא לא מפשי' שהרי הרא"ש כתב בריש בתרא דדוקא בחצר שהוא היזק תדיר אמרינן דלית ליה חזקה משום דדמיא כקוטרא וכו' אבל בחלון הפתו' לחצר שהוא עשוי לאורה ואסור להסתכל במעשה חבירו אית ליה חזקה ואפי' אותם הגדולים שאמרו אף בחלון הפתוח לחצר מכל מקום הרי השוה אותו לקוטרא וב"ה וגבי קוטרא פי' ר"ת דוקא קוטרא דכבשן שהוא גדול אבל קוטרא דעלמא הויא חזקה וכן ב"ה כגון דהנך דידהו שהיו על פני קרקע ומגולים ולא נחלק אדם בזה וכן לענין היזק ראיה למי שמשוה אותם לקוטרא וב"ה צריך שיהא ההזק רב ותדיר ותדע דלאו כל מילי דאית בהו היזק ראיה אמרינן דאין לו חזקה דהא זיז שיש בו טפח שנינו בו שיש לו חזקה אף על פי שיש לו היזק ראיה ואפילו לרב יהודה דלא חייש דשמא יציץ בשעה שהוא תולה ה"מ בפחות מטפח אבל כשיש בו טפח שמשתמשי' על גבו וסודרין בו כלים ולא מצי למעבד באהדוריה אפיה ואיכא היזק ראיה כדכתב הרא"ש ז"ל ואעפ"י שיכול למחות בתוך שלש בעל החצר בבעל הגג מטעם היזק ראיה לאחר שלש עלתה חזקה לבעל הגג דזיז אלמא לא אמרו אין היזק ראיה אלא בהזק גדול ותדיר והנה בנד"ד דלא חלון כנגד חלון ממש הוא אלא זה בקרן זוית וזה בקרן זוית כמין אגם שהרואה א"א לראות אלא אותו קרן שכנגדו באלכסון אצל הכותל שהכותל אינה מופלגת מן החלון יותר מאמה אחת וגם חלון של ראובן היא סמוכה לקרן ממש שא"א לראות משם חלונו של שמעון כשהוא עומד בבית אם לא שיתכוין וישב בקרן זוית ועוד שהיה להם סריגות בחלונות זה וזה שאינם רואים להדיא בהא מילתא ודאי דלא הוי היזק רב ותדיר הוה ליה חזקה כשאר הנזקין דאמרו הגאונים שכל נזק שאינו בגופו של קרקע מכי מתידע ליה נזקו ושתיק הוי מחילה דידוע הדבר כזה דרך בני אדם שלא להקפיד כיון דמצי לאצטנועי מיניה דלא יהא אלא שהקצ' אותו קרן זוית בביתו שלא להשתמש בו תשמיש צנוע מי לא סגי ליה בלאו הכי ועוד ע"י אות' הסריגו' אפילו תשמיש צנוע יכול להשתמש והוה ליה נזק זה כשאר נזקין דאף ע"ג דלכתחילה מצי מעכב מכי שתק מחל כדברי הגאונים ז"ל דסוגיא דעלמא כוותיהו כמו שכתבו האחרונים ותדע דבהיזק ראיה מפלגינן בזה שלא כנגד זה מדאמרי' בפ' קמא דבתרא שני בתים בשני צדי רשות הרבים זה עושה מעקה לחצי גגו וזה עושה מעקה לחצי גגו זה שלא כנגד זה ומעדיף ופרש"י ז"ל ומתוך כך לא יראנו להדיא ואף על גב דהתם בגגות מיירי שאין עשויים כ"כ לתשמיש ומ"ה סגי באותה הרחקה כדכתב הרמב"ן ז"ל בסוף פרק חזקת גבי חצר השותפין דעושין חלון שלא כנגד חלון ואין מוחין זה בזה מטעם דאמר אי בעינא לאסתכולי בך לראות יכול אני לראו' לעמוד בחצר ומסתכל שמעינן מינה דיש חילוק בין חלון כנגד חלון לזה שלא כנגד זה דלא חזיא ליה בהדיא ובכה"ג איתי' במחיל' דאפשר שאין אדם מקפיד בכך ובפרט בשיש סריגות בחלונות.
10
י״אובר מן דין אפילו לדברי האומרים דטענת סבלנות לא מהניא בנזקין אם לא שתהיה מחילה ממש או מכר או מתנה בנדון שלפנינו לא היתה שם סבלנות גרידא שהרי שמעון מחה בחלון זה עצמו דרשת של נחושת שהיו עושין אותה בולטת ויוצאה לחוץ ומפני ערעורו הכניסוה שלא תהא בולטת מצד חלונו של שמעון וכיון שמחה לזו ולא מחה לזו ש"מ מחל ונתרצה דאי משום דסבל ולא חש למחות הרי שלא סבל ומחה ברשת ולמ' לא מחה בפתיחתה של חלון גופה וקרוב הדבר להיות כאותה שאמרו בפ' מי שהיה נשוי אהא דאמרי' לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו בטל דלא חשיבא מחילה גמורה דמצי אמרת נחת רוח עשיתי ואמרי' כתב לראשון ולא חתמה לו ולשני וחתמה לו אבדה כתובתה דאמרינן לה אם איתה דנחת רוח עבדת לקמא אית לך למעבד ובשני לקוחות אמרי' הכי וכ"ש בלוקח א' ומכר לו שדה אחד ולא חתמה לו ובאחר חתמה לו כדכתב התו' שם דיותר יש לנו לומר אבדה כתובת' בחד לוקח מבשני לקוחות וכ"ש כאן דעדיפא מכלהו דהוי כחד לוקח וחד ארעא וערער במקצת זביניה ולא בכולה דמסתמא המערער על בליטת רשת החלון מודה הוא בחלון עצמו ואשכחן נמי לענין יוחסין אפילו היכא דבשתיקה לא מפסלי כגון שקראו עליו שם פיסול ושותק אם קראו עליו פיסול אחר וצווח וכשקראו לו פיסו' זה שתק יש לחוש לשתיקתו וכשיטת המפרשים בההיא דשלהי פרק קמא דכתובות ממזר צווח וחלל שותק איכא ביניהו כלומר דצווח בהאי ושתק בהאי כמ"ש הר"ן ז"ל שם אף על גב דלדידהו שתיקה לחודה אינה ראיה.
11
י״בומה שטען דמחמת קורבה שתק גם מטעם זה אינה טענה כיון שכבר ערער ממקצת תדע דאהא דאמרינן בפרק חזקת הני דבי ריש גלותא לא מחזקי בן ולא מחזקי בהו כתוב בהגהת אשר"י משם ראבי"ה ז"ל דדוקא בשלא מחה בשום פעם מצי למימר מפני הודאה לא מחיתי אבל אם מחה פעם א' צריך למחות בסוף כל שלש ושוב אינו נאמן לומר יראתי למחות עד כאן לשונו ולענין מזונות אלמנה נמי מפלגינן בין צנועה לפרוצה בריש פ' אלמנה נזונת דבפרוצה בשתי שנים אבדה מזונות הילכך זו אינה קרויה סבלנות גרידת' אלא מחילה גמורה.
12
י״גועוד נראה שלא אמרו אין חזקה לניזקין אצא כשהדבר ברור שהיה לו מתחלה זכות ודאי לזה ובא זה אחר כך והחזיק בשלו דאפילו עמד כמה שנים ולא מחה אין זו חזקה דהא קי"ל כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה דבמאי קנה בשתיקה בעלמא לא קנה אבל כל שאנו מסופקים עם ראובן זה מחזי' בזכות עצמו דשמא זכות זה היה לו מעולם שהיו לו חלונות פתוחות שם כמו שטען ראובן וגם כי שמא שמעון זה החזיק שלא כדין באותה עליה שהחלון בה לפי עדות העדים שהעידו שהחצר היה משותף משני הבתים ואלו היה להם גזוזטרא יוצאת עד חצי אוירו של חצר ואלו היה להם גזוזטרא אחרת עד חצי אוירו של חצר והוא במקום שנבנית העליה אחר השרפה אלא שלפי ששמעון הוא יורש אנו מעמידין אותו עכשיו בחזקתו דטענינן ליורש כל מאי דמצי אבוהון למטען ואילו אבוהון הוה קיים היה טוען לקחתי הזכות מבעל החצר וטענה זו מועילה להחזיק מה שבידו אבל לא לגרוע חזקתו של זה שהחזיק בפתיחת חלון לזה כמה שנים שאני אומר כיון ששתק שמעון וראהו פותח כנגד חלונו ולא מחה שמא אודויי אודי ליה שהיה לו כח וזכות לפתחה אם מפני שהיה לו חלונות וראיה באותו מקום בתחלה או מפני שהיה יכול לומר אדרבא סתום חלונך וסתור עלייתך כי שלא כדין בנית ואולי היה נמצאים אז עדי מחאה ולכך נתרצו והניחו לפתוח וכאותה ששנינו בפרק קמא דמציע' לענין טלית ששנים אוחזים בו דתניא במה דברים אמורים בששני' אדוקי' בו אבל היתה טלית יוצאה מתחת ידו של אחד מהם המוציא מחבירו עליו הראיה ומפרש לה בשתקפה אחד מהם לפנינו ואידך שתק ולבסוף צווח דאמרינן כיון ששתק בתחילה אודויי אודי ליה ולא אמרי' הא דשתק משום דמימר אמר הא קחזו ליה רבנן וכל שכן כאן דאין טעם לשתיקותו דאמרי' ודאי דאודויי מודה ליה ולא אמרו שאין שתיקה וסבלנות ראיה אלא כשמחזיקין בדבר שהוא ברור שהוא של חבירו אבל במה שיכו' לומר אין שקלי ודידי שקלי אין אדם עשוי לשתוק ואם שתק שתיקותו כהודאה גמורה היא.
13
י״דועוד ראיה מהא דאמרינן בסוף פרק חזקת אמר רב נחמן ולסתום הויא חזקה לאלתר ומפרשה רשב"ם ז"ל בחלון שהחזיק בה שלש שנים בחצר השותפין ובא חבירו וסתמו שבנה כותל כנגדו והוא שתק לאלתר הויא חזקה דמדשתק אודויי אודי ליה דשלא כדין החזיק מעיקרא ואף על פי שהרמב"ם ז"ל מפרש השמועה מטעם מחילה דאין אדם עשוי שסותמי' אורו בפניו ושותק אלא א"כ מחל היינו לפי שהוא מפרש' בחלון שהיתה שלו מעולם והיא קדמה לחצר דלא שייך למימר התם אודויי אודי ליה אבל בעיקר דינו של רשב"ם בחלון שהחזיק בו שלש שנים אף הרמב"ם ז"ל מודה לו בזה דאמרי' אודויי אודי ליה וכיוצא בזה נאמר אעפ"י שמתורתו של הרמב"ם ז"ל לא למדנו מתורתו של רשב"ם ז"ל למדנו מכל אלין טעמי נראה בעינינו דבר ברור שראובן יבנה חלונו כאשר בתחילה ושמעון שהוציא בליטת רשת חלונו לחוץ שמזיק לראובן בראיה חייב להכניסה בשעורה הראשון כי מה שהוציא שלא כדין הוציא וכאותה שאמרו יגעת בני ופתחת יגע בני וסתום כנראה לדעתי כתבתי נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
14