שו"ת מהרי"ט, חלק א קכ״גTeshuvot Maharit, I 123
א׳שאלה ילמדנו רבינו ראובן שמעון לוי כת אחת יאודה יששכר זבולון כת אחרת כלם מוכרי בגדים לקחו בגד אחד בחברה בין השתי כתות שוה בשוה מחצה לכל כת ובקשה הכת האחת לחלוק הבגד והכת האחרת לא רצתה באומרה שכל כת תתנשא למכו' ויגמלו רעה זו לזו ויות' טוב היה שימכר מתחת יד כת אחד לחשבון שתיהן ויחלקו מידי שבת בשבתו דמי המכירה עד המכר כל הבגד ותתבע כל כת חלקה מסוחר בעל הבגד וכן הסכימו ביניהם ויהי מקץ השבוע הא' הלכה הכת הא' לתבוע מחצית דמי מכירת הבגד מהכת שנשאר בידה וענתה ואמרה שהלא מועט הנמכר מהבגד תמתין עד השבוע האחר' ומה שימכר יחדיו יחלוקו מכירת השתי שבועות ובשבוע השנית הלכה הכת הנז' כפי התנאי לתבוע דמי מכירת הבגד מהשתי שבועות וענתה ואמרה הכת שהבגד בידה איך הנמכר מהבגד שמכרו מכרוהו באשריות ליון חייט שתשוב לשבוע האחרת ובשבוע השלישית הלכה כפי התנאי לתבוע דמי המכירה וענתה ואמרה שדמי מכירת הבגד בלבד נאבד ונגנב מתוך החוג"ארה של הכת שהיה ברשותה הבגד ונגנב מתוך הארגז שהיו תחת כפות המנעול הארגז והחוג"ארה ומכל נכסיהם שהיו להם בחוגאר"ה לא חסר דבר ומעות אחרות שהיו לכת שבידם הבגד בחוג"ארה שנאב' ונגנב מתוכ' דמי הבגד אומרת שהוציאום מתוך החוגאר"ה הנז' בחששות גנבה ואבידה והוליכום לחוגאר"ה אחרת ודמי הבגד הניחו בחוגאר"ה שנגנבו מתוכה יורנו מורנו אם זוכה בדין הכת שהניחה ביד הכת האחרת להתפרע ממנה מאחר שפשעה ומעותיה נתנה בשמירה ודמי הבגד הניחה בחוגאר"ה שחששה לגנבה ואבד נפלאות מתורתו ינחנו במעגלי צדק למען שמו ושכרו יהיה כפול מן השמים אנס"ו.
1
ב׳תשובה נחל נובע מקור חכמה החכם השלם נר"ו רוחך טובה תנחני ומעלת חכמתך מגדרי תוציאני להשיב תשובה ולא מיני ולהמציא מענה ולא רוחי בכל דבר שבממון כשלא אהיה נשאל משתי הכתות אכן אשיב מפני הכבוד כנושא ונותן לפני חכמתו. שדבר ברור הוא שאם חשו לגנבה ואבדה והוציאו מעות שלהם מתוך החוגאר"ה לסבה זו היה להם להוציא גם את אלו משם או לתתם לבעליהם והואיל והניחום במקום שהיה להם חשש גנבה פשיעה רבה היא אע"פ שהיו מניחים שם מעותיהם כאותה שאמרו בירושלמי בפרק המפקיד נתנו במקו' שנוהג ליתן את שלו אם ראוי לשמירה פטור והוה ליה כאותה שאמרו בפרק המפקיד והיכא דשכיחי טפוחאי והאידנא דשכיחי גשושאי וכו' כל שכן כאן שנתן את שלו במקום בטוח והניח מעות השותפות במקום שאינו ראוי לשמירה.
2
ג׳ואיברא דבנ"ד מדין שותפים נוגעים בה דקי"ל בפ' חזקת השותפים נעשים שומרי שכר זה על זה ופרכי' ואמאי שמירה בבעלי' היא ופטור ומוקמי' לה בדא' ליה שמור לי היו' ואני אשמו' לך למח' וכת' התוס' שאם התחילו שניהם לשמור יחד הוה ליה כשמירה בבעלים אע"פ שלא היה עמו בשעת האונס בעליו עמו קרינן ביה ואפילו לא התחילו שניה' לשמור מ"מ האחרון פטו' שהראשו' היה עמו במלאכה בשעה שהתחיל' השני לשמור ובמרדכי הביא משם רבינו מאיר ז"ל דלאו דוקא באומר שמור לי היום ואני אשמור לך למחר הוא דנעשו שומרי שכר זה על זה אלא אפילו קנו בשותפות בסתם ולקח אחד מהם ושמר בסתם וחבירו שתק ונגנב או אבד אפילו הכי חייב השומר שזה יאמר אתה שומר שכר שלי שלאחר שהייתי שומר יום או שבוע הייתי אני רוצה לשמור. והרא"ש בתשובה כלל פ"ט כתב בסתם שהשותפים שומרי שכר הם וחייבים לשלם כל אחד לחבירו בגנבה ואבדה משמע דבשיטת רבו אמרו הוא רבינו מאיר ז"ל וכן כתב הסמ"ג ואם יטעון השותף דבר מאורע שאירע בממון השותפות הרי דינו כשומר שכר להתחייב בגנבה ואבדה. ומיהו שם כתב המרדכי ז"ל על דברי מהר"ם ז"ל דלא נהירא דמאחר שלא אמר לו בפירוש אינו נעשה שומר שכר ועלה דאפילו שומר חנם אינו דהוה ליה שמירה בבעלים ואין חלוק בין פשיעה בין גנבה בכל ענין ודייק לה מהא דמוקי לה בגמרא באומר שמור לי היום איבר' שיש לדחות דיוק זה דרבותא קא משמע לן כמו שאפרש בסמוך מכל מקום נראה מדבריו ז"ל דבסתם שותף דיינינן ליה כדין שמירה בבעלים וכמו שהוכיח מההיא דפרק המניח דהיו המזיקים שנים משל איש אחד חייבים ודייקינן דוקא כי איתנהו לתרווייהו אבל נאבד אחד מהם אפילו בפשיעה לא ישלם לו המזיק כלל אפילו לר' עקיבא דאמר שותפי נינהו ולא מחייב מטעם שותף ואי קשיא שאין ראייתו מכרעת דמאן לימא לן דהתם מיירי בפשיעה אדרבא סתם גנבה ואבדה לאו בפשיעה היא אלא ששומר שכר חייב עליה שהיה לו לשמור שמירה מעולה. איכא למימר דהמרדכי ז"ל מן הדא דהתם בפרקין לעיל מוקמינן הא דתניא שחטו פטור כרבי עקיבא ואפילו הכי לא מחייב בפחת שפחתה שחיטה. ועוד ראיה גדולה מייתי מההיא דפרק המניח דאי ס"ד דסתם שותפים שומרי שכר הם אמאי נאבד א' מהם פטור המזיק הרי שומר שכר חייב בגנבה ואבדה אלא על כרחך כדין שמירה בבעלים דיינינן ליה הילכך אין חילו' בין גנבה לפשיעה דקיימא לן פשיעה בבעלים פטור ומה שכתב עוד המרדכי וכן פסק הר"ם דשותפים פטורים אפילו בפשיעה דפשיעה בבעלים פטור וכו' וגם בפ' ד' וה' דקדקו התוספות כדברי אבל רבותינו חולקי' נר' דלא קאי אפשיעה בבעלים דהא הלכתא פסיקתא בר"פ השואל דקיימא לן כרב אחא לחומרא כדכת' הרי"ף וכן פסקו כל הפוסקי' אלא בסת' שותפי' הוא דקאמ' דאיכא פלוגת' דרבוותא.
3
ד׳וראיתי להרב מהר"י אלשקר ז"ל שהביא בתשובה ד' משם הר"ם ז"ל דשותף הוי שמירה בבעלים ופטור אפילו מפשיעה ולעולם לא הוי כשומר שכר אלא כשאמר לו בפירוש שמור לי היום ואני אשמור לך למחר והן הן דברי המרדכי שחלק על מהר"ם ז"ל וכן הביא מתשובה א' ומטו בה משמיה דהרי"ף ז"ל דבשותפי' סוחרי' שמבקשים להרויח כל אחד לחבירו ולאמצע היתה אותה פשיעה שפשע שותף זה בבעלים וההפסד לאמצע דקי"ל פשיעה בבעלים פטור ולדברי הגדולים האלה סתם שותף עטור מפשיעה עד שיפרש שמור לי היום ואני אשמור לך למחר שאז נעש' ש"ש זה על זה.
4
ה׳ומצאתי בספר התשובות למהר"ם בסימן י"ב שמוכח מדבריו דסתם שותפים דיינינן ליה כשמירה בבעלים אם לא כשפירש ואמר שמור לי היום ואשמור לך למחר ובסימן י"ו כת' ומה שטוען שלא היו בעליו עמו בשעת החסרון קי"ל היה עמו בשעת שאלה אין צריך שיהיה עמו בשעת שבור' ומתה הכא נמי כשנשתתפו נתרצו לטרוח אז כל אחד לצורך חבירו ובעלי' באמיר' בעלמא מיקרו בעליו עמו כדאית' בריש השואל ע"כ ונמצאו דברי תשוב' זו כאותם דברים שכתב המרדכי בשמו ואולי זו היא שהביא המרדכי שם וכן פסק רבי' מאיר דשותפין פטורי' מפשיעה דפשיעה בבעלים פטור ומשמע דבסת' שותפים מיירי.
5
ו׳ויש לדקדק מדברי התו' בפ' חזקת דהכי סבירא ליה דלא חשיב ש"ש אלא באומ' בפירוש שמור לי היום וכו' ממה שהקשו שם מאי קמשמ' לן שמואל מתניתין היא בפ' האומנין שמור לי ואשמור לך שומר שכר ותרצו דשותפי' אצטריכ' ליה וכו' ואי סלקא דעתך דשמור לי לאו דוקא אלא אפי' בסתם שיאמר לאחר כן הייתי אני רוצה לשמור והא דמפרש רב פפא מימרא דשמואל באומר שמור לי ה"ק נעשה כאומר שמור לי.
6
ז׳אלא נראה לי לפרש דלא לסתרו דברי מהר"ם אהדדי בשני דרכים חלוקים האחד שהשותפין שנשתתפו בסחורה וכל אחד מתעסק לקרב תועלת לדבר השותפות כגון ששניהן טורחים במכירתה אע"פ שהסחור' ביד אחד מהם והוא מטפל בשמירתה דיינינן ליה כדין שמירה בבעלים לכ"ע כמו היכא דהתחילו שניהם לשמור יחד דבאמירה בעלמא משתעבדי נפשייהו כדכתבו התוספות בפרק חזקת ומהר"ם באותה תשובה וכדמוכח בר"פ השואל וכמו שמוכיח מאותה תשובה שהביא מהר"ם אלשק"ר דשותפין סוחרים שמבקשים להרויח כל אחד לחבירו דהוה ליה פשיעה בבעלים ומה שכתב המרדכי בשם רבינו מאיר דסתם שותף אף על פי שלא אמר שמור לי היום ואני אשמור לך למחר נעשו כשומרי שכר זה לזה לא אמרו בשותפים סוחרים שנתחייבו להתעסק בשותפות להרויח ולקרב התועלת אלא בדבר שאינו עומד להשתכר אלא להשתמש בו או לחלקו ביניה' או בעס' שותפו' שהאח' הוא לבדו מתטפל בה בין בשמיר' בין בריוח והשכר למכור ולקנות אבל כשלקחו על מנת להיות מתעסקים בה להשתכר שמיר' בבעלים חשיבא ומינה לנדון דידן שאף על פי שהיה נמכר בחנו' אחת מ"מ על שניהם מוטל למכור ולהשתכר ולהקפיץ עליה לקוחו' איש מאת מכרו. אי נמי יש לחל' בענין אחר בסת' שותפים שלוקחים ומוכרים ברשות שניהם ושניה' מתעסקים בה אע"פ שפעמים אחד מהם הולך ונשאר השני בחנות או במקום של שניהם ואירע הפסד בגנבה ואבדה או בפשיעה לא מתחייב זה שהיה שומר שם באותה שעה דשמירה בבעלים דלעולם לא יצתה מרשות שניהם ובזה הם דברי מהר"ם ז"ל בתשובה סימן י"ב וסימן י"ו ובהכי נמי מתפרשת ההיא תשובה בשם הרי"ף ז"ל. אבל מה שהביא המרדכי משם מהר"ם ז"ל שסתמן כשומרי שכר זה לזה הן היינו כשלקחו בשותפות ולקח א' מהם ושמר ברשותו והלה שותק חשי' כאילו נסתל' חבירו מלשמו' ובאותו מעש' הוי כמאן דמפר' שמור לי היו' ואשמו' לך למח' ובהכי ניח' דמה שאמ' בגמ' באומר שמו' לי דמשמ' שצרי' לפר' היינו בסתם שותפין ששומרים ומוכרים ביחד ואירע שהיה זה בלא זה לעולם חשיבי שמיר' בבעלי' עד שיתנו בפי' שמור לי ואשמור לך אבל היכא דעש' מעש' הא' ולקח לביתו ושמ' וחבירו שתק ה"ז כמפר' ולפי תירו' זה הכא בנ"ד שלק' הא' מהם ושמ' בסת' וחבירו נתרצ' הרי נסתלקו בפי' ולאו שמיר' בבעלי' הוא וקרוב היה הדב' לומ' שהנדון שלפנינו יצא מכלל שמיר' בבעלי' ולכלל ש"ש לא בא שאע"פ שלקחו הבגד בשותפות מאח' שהסכימו ב' הכתות שהבג' יהיה נמכ' בחנות כת א' מהם על יד על יד עד תומו הרי היא כמו שפי' שהכ' האחר' לא תטפ' בו ונתרוקנ' שמירתו אצל כת זו שנתטפל' במכירתו וכש"ש לא הויא כיון שאין לכת זו שמכר' תועל' בכת האחרת שיעשו גם המה במכירתו ואין דינה אלא כשומר חנם. ומסתברא שאע"פ שאמרו שימכר הבגד על יד כת אחד מהם לא מפני כך נתרוקנה שמירתה שלכת האחרת לגמרי אלא שלא היתה הכונה אלא שתהא מכירתו כאחת שלא ימכר בשתי רשויות כדי שלא יהיו חובלים זה לזה ואע"פ שהתחילה כת א' מהם למכור עדיין אפשר שהכת האחרת היתה מתטפל' במכירת הנשאר בחנות שלה אם היו מוליכים אותה למכור אצל מכיריהם ולעולם לא יצאו מדין סתם שותפים דלדברי האומר שנעשו כשומרי שכר זה לזה אף כאן חייבים אפילו בגנבה ואבידה ולדברי האומר שחשוב כשמירה בבעלי' פטורים אף מפשיעה. ולענין הלכה למעשה יש לדון בדברי המפרשים ז"ל דסתם שותפים דיינינן להו כש"ש וכן תפסו בתראי ז"ל כמו שכתב הרשב"ץ ז"ל בתשובה וכן פסק מהר"ם אלשקא"ר וכן תפס רבינו הרב מהר"י קארו ז"ל לעיקר והוה ליה כאות' דפרק זה בורר כגון תרי תנאי או תרי אמוראי וסוגיא דעלמא כחד מינייהו כל שכן דאינון רבים.
7
ח׳אבל נראה דכשלקחו הבגד בשותפות על מנת לחלוק מאותה שעה הוי כהתחילו שניהם לשמור יחד שהרי באחריות שניהם היה עומד ועל שניהם מוטלת שמירתו הילכך כשהסכימו שיהא נמכר בחנות כת אחת מהם באותה שעה הויא לה שמירה בבעלים כדכתבו התוספות. ומצאתי תשובה להרא"ש בסוף כלל פ"ט בראובן ושמעון שהיו שותפין והיה להם תיבה אחד שמניחים בה החפצים שהיו לוקחים והיה המפתח ביד שמעון ואמר ראובן לשמעון קח זה החפץ ותנהו בכיסך עד שתוליכהו לתיבה לאחר שעה משמש שמעון בכיסו ולא מצא החפץ והשיב כיון שראובן אמר לשמעון קח זה החפץ ותנהו בכיסך עד שתוליכהו לתיבה וכן עשה שמעון נמצא שלא פשע כי נתנו בכיס להוליכו לתיבה וקודם שהגיע נאבד ישבע שמעון שלא פשע בו ויפטר עכ"ד ודבריו תמוהים דאי חשיב לשותפין בסתם כש"ש כמו שכתב לעיל באותה תשובה חייב בגנבה ואבדה ואם סתמ' כשמירה בבעלים יהא פטור אפילו מפשיע' וללשון ראשון שכתבתי למעלה לתרץ דברי מהר"ם אף דברי הרא"ש איפשר ליישבן אבל ללשון שני לא מתישב' וצריך עיון. מזומן לכל אשר תגזו' חכמתך הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
8