שו"ת מהרי"ט, חלק א מ״אTeshuvot Maharit, I 41
א׳שאלה בהיות שהיה בלימיסו אשה אחת עם בת קטנה מי"א שנים אע"פ אחיה ואמה שיש לנערה הנזכרת פה ניקוש"יאה באי' ג"יפרי אח מאב גדול כמו במקום אביה והלך אדם אחד מפה ניקוש"יאה שלא ברצון אחי הנערה הנז' ועשה אגרת אחד מזויפת באומרו שאחי הנערה היה רצונו שיקח את אחותו לאשה והראה אגרת בלימיסו לאם הנערה הנז' ועל דבר האגרת הנז' נתרצתה האשה הנז' וקדש האיש הנז' את בתה הנז' וכששמע אחי הנערה הדבר שקדשו לאחותו מאד רע בעיניו וחרה לו עד מאד ושלח בכח השררה להביא את אחותו הנז' מלימיסו פה ניקוש"יאה ובאה עם אמה ולהורות אחי הנערה שהוא אמת ויציב שהיא קטנה מאחד עשר שנים כנזכר עשה בית דין ושמעו הדבר ובחרו נשים כשרות ונאמנות ושלחו אותן שיבדקו את הנערה הנזכרת לראות אם היא קטנה כמו שאמרו אחיה ואמה והלכו הנשי' הנז' על פי בית דין ובדקו לנערה הנז' ותבאנה לפני בית דין והעידו עדות נאמנה ואמרו שלא מצאו לה שתי שערות ולא שום סימן אחר באופן שהוא קטנה עדיין בלי שום ספק וכתבו וחתמו ב"ד הקבלת עדות ונתנו אותו ביד אחי הנערה להיות בידו לזכות ולראיה עתה רבינו אתאנו לחלות פני כ"ת שתשיבו לנו תשובת הדבר אם תופסים הקדושין בהיותה קטנ' כנ"ל אם לאו ועל פיכם אנו חיים ושלום.
1
ב׳תשובה ראיתי דברי החכמים השלמים המובהקים נר"ו שכתבו להקל בנ"ד לומר דספיקא דרבנן היא דקדושי קטנה דרבנן ומיהו מתוך לשון השאלה מוכח שיתומ' זו אינה מוחזקת בקטנה אלא על פי אמה ואחיה שאומרים שהיתה בת אחד עשר שנה. (אין נשים נאמנות במנין השנים) מילתא דפשיטא שאין הנשים נאמנות במנין השנים כל שכן אמה ואחיה (אפי' יש ספק של תורה דלא הוחזקה קטנה ע"י עדים כשרים איפשר דהואיל ובחזקת קטנה היא עומדת העמידנה על חזקתה שקטנה היא ותמאן דמדאורייתא אוקי מלתא אחזקתיה אפילו להקל) כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק שני דהלכות אישות ומאחר שאין סמך על דברי אמה ואחיה הרי יש כאן ספק איסורא דאורייתא שאם גדולה היא תפסו בה קידושין מן התורה ויש לדון שאפילו יש כאן ספק של תורה הואיל ויתומה זאת בחזקת קטנה היתה עומדת העמידנה על חזקתה שקטנה היא ותמאן דמדאוריית' אוקי מלתא חזקתיה אפילו להקל בשל תורה כדמוכח בסוגיא דפ"ק דחולין ותדע דחזקת קטנות חזקה היא דבפרק אלמנה לכ"ג גבי הא דתנן אלו פוסלין ולא מאכילין העובר והיבם והארוסין והחרש ובן תשעה שנים ויום אחד ומסיים סיפא דמתניתין וספק בן תשעה פי' דגם הוא פוסל ואינו מאכיל והקשו התוספו' ונימא אוקמיה אחזקתיה שהיה קטן מקודם ואוקי אתתא בחזקת כשרות והוצרכו לתרץ שם בסוף דבריהם דהתם מיירי כגון דהשתא דאתי קמן הוי ודאי בן תשעה ותו ליכא למימר אוקמיה אחזקתיה דחזקה קמייתא איתרע לה: אלמא משמע דאי לאו משום דהשתא הוא ודאי בן תשעה הוה מוקמינן אחזקת קטן שהיה מקודם ועוד בפרק בתרא דקדושין גבי קדשה אביה בדרך וקדשה עצמה בעיר והרי היא בוגרת רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל אמר חוששין לקדושי שניהם ואמרי אלימא בתוך שיתא בהא נימא רב הרי היא בוגרת לפנינו השתא הוא דבגרה כלומר ועד השתא אוקמה אחזקת' ועוד אמרינן התם בסמוך אמר לך רב אנא דאמרי כרבי יעקב ע"כ לא אמר רבי יעקב התם דאיכא למימר העמד ממון על חזקתו הכא מי נימא העמד הגוף על חזקתו ופירשו התוספות דכיון דביומא דמשל' בהו שיתא מיירי היום עשו להשתנות ולית לה חזקה דנערות ע"כ משמע הא לאו הכי הוה מוקמינן לה אחזקת נערות כמו שהיתה מקודם. (חזקה קטנות לאו חזקה היא להעמיד' בחזקת קטנה כמו שהיתה מקודם דכי אמרינן אוקי מילתא בחזקתיה היינו בדבר שמצוי לעמוד באותה חזקה אבל חזקת קטנות כיון דכל יומא גדלה ואתאי אינה חזקה)
2
ג׳ומיהו נראה דחזקת קטנות לאו חזקה היא להעמידה בחזקת קטנה כמו שהיתה מקודם דכי אמרינן אוקי מילתא אחזקתיה היינו בדבר שמצוי לעמוד באותה חזקה אבל חזקת קטנות אינה חזקה דהא כל יומא גדלה ואתאי והיאך נאמר העמידנה על חזקתה אטו לעולם תשב כך קטנה וכיון דסוף חזקה זו שתסת' שתגדל הנערה ותהיה בחזקת גדולה משבאה לכלל שנותיה אין זו חזקה ועדיפא מינה אמרינן בריש נדה והלל כי אמרי' העמ' דבר על חזקתו היכא דלית ליה ריעותא מגופא אבל אתתא כיון דמגופא קא חזייא לא אמרי' אוקמה אחזקתה ופיר' רש"י ז"ל כיון דמגופא קאחזייא מועדת ועלולה היא לכך אין לה חזקת טהרה ע"כ ובלשון הזה כתבו רבינו ישעיה מטראני ז"ל כיון שרגיל' היא לראו' אתרע חזקת טהרה. ואע"ג דבמעת לעת שבנדה לא מטמאי לה אלא לקדש אבל לא לחולין ולא לתרומה לאו היינו משום דמוקמינן אחזקה אלא כדכתבו התוס' בריש מכילתין דלא ילפינן מסוטה לטמאה למפרע מאחר דבאותה שעה עדיין לא היה שם שום ספק טומאה לא מטמאינן לה למפרע וכן כתבו התוספו' לקמן דף ז' גבי הא דקאמר הנח מעת לעת דרבנן ומהאי טעמא נמי אמרינן דמעת לעת שבנדה לית בה דררא דטומאה ומשום הכי לא תני לה גבי מעלות דפ' חומר בקודש כמ"ש התוספות שם ומ"מ מלשון הגמ' דקאמר כי אמרינן העמד דבר על חזקתו היכא דליכא ריעותא וכו' משמע דבכל חזקות דבעלמא היכא דעשויה להתבטל אינה חזקה. ודמי קצת להא דאמרי' בפרק בתרא דנזיר אהא דתנן חזקת טמא טמא חזקת טהור טהור ואמר רב המנונא התם נזיר ועושה פסח שהלכו בקבר התהו' בשביעי שלהם טהורים ואמר ליה רבא מודינא לך בעושה פסח דלא מחוסר כלום אמר ליה אביי והא מחוסר הערב שמש א"ל שמשא ממילא ערבא. (מקוה שהיה רגיל להיות מימיו מתרבין ונפחתין לפחו' מארבעים סאה שאין לסמוך על חזקתו הראשון) ומצאתי להר"ן ז"ל בתשובה ע"ג על מקוה שהיה רגיל להיות מימיו מתרבין ונפחתין לפחות מארבעים סאה שאין לסמוך על חזקתו הראשונה שהיה שלם ואפי' שנמדד עכשיו ונמצ' שלם ודקדק כן מההי' (קדושין ע"ט) דהוא או' ש"מ היה ע"ש מוכח להדיא דכל חזקה שרגילות הוא להשתנות אינה חזקה כ"ש חזקת קטנות שבכל יום ויום היא גדלה לעינינו אין לה חזקה כלל. (פלפול בדברי התוספות ז"ל ביבמות) ודברי התוספות דיבמות צריך לעמוד עליהם דבודאי כפי הנראה מדבריהם קשיא טובא דהיאך העמידו משנתינו כגון דהשתא דאתי קמן הוי ודאי בן ט' שאע"פ שהיה ספק כשבא עליה לא מוקמינן לה אחזקה קמיית' דהא בריש נדה מוכח דבכל חזקת הגוף מוקמי' לעולם אחזקה קמייתא אע"ג דאתרע לה השת' דמייתי לה לההיא דמקוה שנמדד ונמצא חס' כל טהרו' שנעשו על גביו למפרע טמאות ופריך מינה למתני' דנדה ומסיק התם איכא תרתי לריעותא פי' גבי מקוה אע"ג דאיכא למימר העמד מקוה בחזקת שלם כמו שהיה הרי חסר לפניך ועוד אדרבא העמד טמא על חזקתו אלמא אי לאו טעמא דהעמד טמא על חזקתו הוה מוקמינן מקוה אחזקתי' אע"ג דהרי הוא חסר לפניך ובפ' בכל מערבין נמי תנן תרומה ונטמאת משחשיכה הרי זה עירוב ואם ספק ה"ז ספק עירוב ומפ' בגמ' משום דאוקי תרומה אחזקתה אע"ג דהשתא ודאי היא טמאה לפנינו וכך העלו בגמ' בפ"ק דחולין וסוגיא דפרק עשרה יוחסין דלעולם אזלינן בתר חזקה קמייתא אי לאו היכא דאיכא תרתי לריעותא ובתוספת' דטהרות פ"ה אברייתא דנגע באחד ואינו יודע אם חי אם מת ולמחר השכים ומצאו מת דמייתי לה בגמרא בריש נדה ותני' לה בתוספתא ומודים חכמים לר' מאיר בראוהו חי מבערב שהוא טהור והיינו משום דמוקמינן לה בחזקת קמייתא שהיה חי אף על גב דהרי הוא מת לפנינו והיאך כתבו התוספות דמשום דהשתא הוא בן תשעה אתרע לה חזקה קמייתא הילכך נראה שאין עיקר קושית התוס' שם מטעם חזקה דקטנות דהא לאו חזקה היא כדפרישית אלא עיקר קושייתם דנימא אוקי אתתא בחזקת כשרות וכיון דמספק אתה בא לפסל' אל תפסלנה מספק: ומיהו לזה יש לומר דכיון דודאי בא עליה אתרע לה חזקתה דכשרות דומיא דספק קדושין דתנן בפרק החולץ ספק קרוב לו ספק קרוב לה זו היא ספק קידושין וחולצת ולא מתיבמת דכיון דודאי קדושין היו שם אלא שספק אם חלו ספ' לא חלו לא מוקמינן לה אחזק' פנויה דחזק' פנויה אתרע לה כיון שראינו לפנינו שזרק לה קדושין אף כאן כיון שודאי בא עליה אתרע לה חזקה לזה כתבו התוספות דאין שום ריעותא בבעילה כיון שעדיין לא הוחזק זה בגדול ולעולם בחזק' קטן היה ולא דמי לספק קדושין דמשעה שזרק לה קדושין והדבר מסופק אם קרוב לו או קרוב לה אתרע חזקה דפנויה ותרצו דהתם מיירי כגון שעכשיו הוא ודאי בן תשעה דחזקת קמייתא אתרע לה ואזלינן בתר השתא שהוא ודאי בן תשעה הילכך כיון דודאי בעל איתרע לה חזקת כשרות ותו ליכא למימר אוקמא אחזקתה דחזקת כשרות לאו חזקה אלימתא היא כמו חזקת הגוף דכל חזקה דהיא תלויה בדינא לאו חזקת הגוף מיקרי ובפרק המדיר אמרינן לא תימא רבי יהושע לא אזיל בתר חזקה דגופה וכו' וכתבו שם התוספות דאזלינן בתר חזקת הגוף אף על גב דאיכא חזקה אחרת כנגדה דהעמידנה בחזקת פנויה אלמא חזקת הגוף עדיף טפי כך נ"ל דברים מוכרחים בדברי התוספות כי היכי דלא להוו מרפסן איגרי וכההיא דפרק בתרא דקדושין דבעי תלמוד' למימר דאי לאו דמיירי ביומא דמשלם להו שיתא הוה מוקמינן לה אחזקתה משום שכל אותם ששה חדשים בחזקת נערה היא עומדת עד שיודע לך בברור שהביאה סימני בגרות אבל זו שנסתפקו במספר שנותיה לא אוקמה בחזקת קטנה שכשם שהיתה מקודם כך היא עכשיו שאין זו חזקה לפי שכל יומא גדלה ואתאי כדפי'. (בקטנה לא אמרי' העמידנה בחזקת פנויה דמ"מ לכל הפחות קדושי דרבנן אית עלה אלא דבאת להפקיעה במיאון וא"כ הא ודאי אית עלה ספק איסורא ואתה בא מספק להתירה ואל תתירנה שהרי יש כאן ספק של תורה)
3
ד׳ומעתה בנדון שלפנינו כיון דליכא למימר אוקמה בחזקת קטנה כדפי' וגם אין לומר העמידנה בחזקת פנויה דמכל מקום לכל הפחות קדושי רבנן אית עלה אלא שבאת להפקיעה במיאון הא ודאי אית עלה חזקת אסורא ומספק אתה בא להתירה במיאון אל תתירנה מספק שהרי יש כאן ספק של תורה דשמא כשקדשה כבר היתה גדולה וחיילי בה קדושין ומדאורייתא הילכך נרא' דיש להחמיר בזו להצריכ' גט משני צדדים חדא דבזה לא יהיו נאמנות הנשים להעיד על השערות דלעולם נשים אינה נאמנו' להקל באיסור' דאוריי' אי לאו מטע' דסמכי' אחזק' דרבא דאמר משבא' לכלל שנותי' חזקה הביאה להכי כי אמרי הביאה סימנין ותחלוץ מהימנינן להו וכך כתבה הרי"ף ז"ל בפ' בית שמאי אחר שביאר ואמר דהך דרבא הילכתא היא אמר הילכך נבדקות ע"פ נשים דסמכינן אחזקה דרבא. (לאחר הפ' דאיכא חזקה דרבא סמכינן אנשים תוך הפרק דליכא חזקה דרבא לא סמכינן אנשים ולא בדקי נשים)
4
ה׳והך מילתא מוכחא מתוך שמעתין דפ' בא סימן דקתני רבי יהודה אומר לפני הפרק ולאחר הפרק נשים בודקות אותם תוך הפרק אין נשים בודקות אותם שאין משיאין ספקות ע"פ נשים ומפ' בגמ' לאחר הפרק דאיכא חזקה דרבא סמכינן אנשים ובדקי נשים תוך הפרק דליכא חזקה דרבא לא סמכינן אנשים ולא בדקי נשים וקי"ל דר' יהודה ור' שמעון הלכה כר' יהודה כמו שכתב הרב אלפסי ז"ל ולא קי"ל כר"ש אלא בהא דבתוך זמן כלפני זמן גרידא דאע"ג דר' יהודה ס"ל תוך זמן כלאחר זמן לא קי"ל כוותיה בהא אלא שאפי' נראו בה סימנין בתוך י"ב שומא בעלמא הוא. (קי"ל חזקה משבאה לכלל שנים שהביאה סימנין) אבל הך מילתא דס"ל לר' יהודה כוותיה דרבא דאמר חזקה משבאה לכלל שנים שהביאה סימנין קי"ל כוותיה ונלמוד מדבריו שאין משיאין ספקות על פי נשים אלא היכא דאיכא חזקה דרבא דלאו הא בהא תליא כמו שכתב הרב אלפסי ז"ל לענין שנפסוק הלכה כדרבא אף אנו נאמר דאף בזו שאמר אין משיאין ספקות ע"פ נשים קי"ל כוותיה כ"ש דבהא אפילו רבי שמעון לא פליג עליה לומר שמשיאין ספקות ע"פ נשים. והא דקאמר אף תוך הפרק נשים בודקות אותם היינו משום דס"ל דתוך זמן כלפני זמן ושומא בעלמא ולא בדקי אלא דאי משתכחי לאחר הפרק שומא בעלמא הוא ואפילו ללישנא בתרא דאמר דר"ש לית ליה חזקא דרבא הא מש"ה אמר נאמנת אשה להחמיר אבל לא להקל וכיון שכן ודאי שאין נשים נאמנות להשיא ספקות על פיהן כל שאין כאן חזקא דרבא. (לשון קשה על הרמ"ך בפ"ב מה' אישות בכסף משנה) וראיתי להר"ם הכהן בפרק שני דה' אישות הובאה בכסף משנה על מה שכתב הרמב"ם ז"ל נשים בודקין את הבת בין בתוך הזמן בין לאחר הזמן בודקין על פי נשים וכו' כתב לא נהירא שיהיו הנשים נאמנות תוך הזמן דרבי יהודה ורבי שמעון הלכה כרבי יהודה דהתורה לא האמינה אשה לעדות אבל לאחר זמן כיון דמסייע ליה חזקה דרבא האשה נאמנת וכן פסק הרי"ף וצ"ע מה שפסק זה הרב עכ"ל משמע מדבריו שהר' ז"ל לא משמע ליה הכי דאין אשה נאמנת אלא משום חזקא דרבא. וליתא דודאי ס"ל לרב ז"ל דבמקום דליכא ספיקא דרבא לא מהמני נשים והא דנאמנות תוך הפרק לאו להתירה אלא כמו לפני הפרק דמפרש בגמרא דבדקינן דאי משתכחי לאחר הפרק שומא בעלמא הוא. דהא ודאי קי"ל במסקנא דס"פ יוצא דופן דתוך זמן כלפני זמן דמאן דהוה בעי למימר תוך זמן כלאחר זמן הא איתותב הילכך לא קי"ל כר' יהודה בהא. ומ"ש שכן פסק הרי"ף ז"ל ודאי דאגב שיטפיה לא דק בדבריו שלא פסק הרי"ף ז"ל כר' יהודה אלא בהא דאית ליה חזקה דרבא אבל לענין תוך זמן הא מוכחא סוגיא דפ' יוצא דופן דכלפני זמן הוא ולאו סימנין נינהו ואי קשיא לך ובלא חזק' דרבא אמאי לא מהמני להו לנשים כי היכי דמהימני להו בעדות אשה כדאמרינן בהאשה שלום מטעמא דמלתא דעבידא לגלויי הוא וה"נ עבידא לגלויי הוא דאפשר למיקם עלה דמלתא על ידי נשים אחרות ואע"ג דקצת יש לחלק דלעולם התם עד סוף מאה שנה אפשר להתברר אם יבוא חי לפנינו אבל הכא אם יעברו ימים מועטין אין כאן בירור שיאמרו עכשיו באו לה סימנין או עכשיו נשרו מ"מ מצד אחר הך עדיפא משום דהשתא בשעה זו יכול להתברר ואפשר למיק' עלה דמלתא ויודע השקר לעין כל משא"כ בעדות אשה. ונהי דלהראב"ד ז"ל ליכא לאקשוי' דאיהו ס"ל דהתם איכא נמי טעמא דאיהי גופא דייקא ומנסבא כדאמרינן בגמרא וכמ"ש בסוף ה' גירושין אבל להרמב"ם ז"ל שלא נתן טעם לדבר אלא הך טעמא דמילתא דעבידא לגלוי' היא קשה. וגם מדברי הרי"ף ז"ל בפ' האשה שלו' נמי מוכח דלא סמכינן אלא אטעמא דמילתא דעבידא לאגלויי גרידתא גבי בעיין דעד א' במלחמה דמבעיא לן מהו טעמא דעד אחד משום מילתא דעבידא לאגלויי הוא ולא משקר הכא נמי לא משקר או דילמא טעמא דעד אחד משום דהיא גופא דייקא ומנסב' והכא זימנין דסניא ליה ולא דייקא ומפרש לה הרב אלפסי בדאמר קברתיו ופשיט לה ז"ל מההוא דטבע בדגלת דאמרינן התם ואסיקנהו וחזונהי לאלתר ושרינן לה על פי נשים והוא הדין עד אחד אלא פשיטא לן דמטעמא משום מילתא דעבידא לאגלויי הוא הכא נמי בלא חזקה דרבא נהמנינהו לנשים מהך טעמא. ויש לומר דמכל מקום אע"ג דהתם מהימניה לאשה ועבד בלא טעמא דדיוקא דרבא מכל מקום איכא טעמא אחרינא דמסייע בהדה והיינו עגונא דאתתא שלא תתעגן כל ימיה אלמנות חיו' ולכך הקלו בה חכמי' מההיא טעמא דעבידא לאגלויי ותדע לך מדאמרינן בהאש' רבה גבי איש שאינו נאמן על אשתו לומר שמתה לישא את אחותה ואמרינן בשלמא גבי אשה משום עגונ' הקלו בה רבנן וכן כתבה הרמב"ם בפ"ג מה' יבום וחליצה אלמא עיקר מאי דסמכי' בעדות אשה היינו משום עגונא. הא נתבאר דבמקום דליכא טעמא דעגונא כגון באשתו לישא את אחות' בעינן עדות מעליא ולא סמכינן אטעמא דעבידא לאגלויי גרידתא א"כ מאחר שאין כאן חזקה דרבא לא סמכינן אנשים כלל לישא ספקות על פיהן וכיון שכן כאן שאין שנותיה ידועות לא מהימני נשים להקל בשל תורה לומר שלא הביאה. ועוד מצד אחר יש להחמיר בה אפי' אם נבדקה יפה ע"פ אנשים אין לחוש אם לא מצאו לה סימנין דכיון דספיקא דאורייתא היא אזלינן בה להחמיר וחיישינן שמא נשרו דהא אפסיקא הלכתא בפ' יוצא דופן והביאה הרב אלפסי ז"ל פ' ב"ש הלכתא חוששין שמא נשרו וה"מ דקדיש תוך זמן ובא עליה לאחר זמן דאיכא ספקא דאורייתא אבל מעיקרא לא ופרש"י מעיקרא דלאו קדושין גמורין דאין מעשה קטנה כלום הילכך מספקא לא מחמרינן עלה וכו' ובנדון שלפנינו כיון שאין שנות היתומה ידועין אצלינו הרי יש כאן ספיקא דאורייתא דשמא בשעת קדושין היתה גדולה ואין ראיה שלא מצאו שערות דאימור נשרו. (היכא דנסתפקנו במספ' שנותי' אפילו אם נבדקה) וראיתי להרשב"א ז"ל בתשו' אלף רי"ו בכלל דבריו שם וז"ל הילכך אשה זו כיון שנסתפקו במספר שנותיה אנו חוששין שמא הגיע לכלל שנים ומקודשת דבר תורה ואם נבדקה ולא מצאו לה סימנין אנו חוששין שמא נשרו וכדרבא וכו' אלא שיש להתישב כאן לפי שיש בזה ספק ספיקא ספק אם באה לכלל שנים ספק לא באה ואת"ל הגיעה לכלל שנים ספק הביאה סימנים ונשרו ספק לא הביאה וכל ספק ספיקא אפילו בשל תורה אזלינן לקולא ואפ"ה איני רואה בזה להקל כי יש עוד להתישב בדבר עכ"ל. ונ"ל הטעם שאמר כי לא ראה בוה להקל דאין מקום לומר כאן ספק ספקא דאת"ל דבאה לכלל שנים שוב אין להסתפק ולומר שמא נשרו דחזקה אלימתא היא דמשבאה לכלל שנותיה הביאה סימנין כדאמר רבא ולא אמרינן דלא חיישינן לנשרו אלא להחמיר בשל תורה בחליצה אפילו בספק הרחוק אע"ג דאיכא חזקה דרבא אבל לעולם חזקה גדולה היא שהביאה ואין כאן אלא ספק א' ספק באה לכלל שנים ספק לא באה דבכמה מקומות מצינו שסמכו על החזקה להקל אפילו בשל תורה כדאמרינן חזקה על חבר שאינו מוציא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן ועוד אמרי' חזקה אין ב"ד של כהנים עומדין משם עד שיכלו כל מעות שבשופר וגם אמרינן חזקה שליח עושה שליחותו בפ' בכל מערבין וכן בכמ' דוכתי אף כאן כיון דאמרי' משבאה לכלל שנותיה חזקה הביאה סימנין אין כאן ספק דטפי איכא למימר שהביאה ונשרו דשכיח טפי ממה שנאמ' שלא הביא' דאין רגילות שלא תביא ובפ"ק דפסחים אמרי' גבי שפחתו של מציק שהטיל' נפל לבור שבא מעשה לפני חכמים וכו' וטהרוהו מפני שחולד' וברדלס מצויין שם וכתבו התוס' דגררוה ואכלוהו הוי ספק הרגיל ולכך התירו לכתחילה ובפ"ק דחולין נמי אמרי' שחט בסכין ושבר בה עצמו' ונמצא' פגומ' אמר רב חסד' עצ' ודאי פוגם עור ס' פוג' אין ספק מוצי' מידי ודאי ומכשיר לכתחלה אע"ג דספק הוא שמא בעור נפגמה כיון שיש סברא יותר לתלו' בעצם לא נתלה בעור א"כ מסתבר טפי לומר כיון שבאה לכלל שנותיה דודאי הביאה ונשרו ממה שנאמר עדין לא הביאה ולא נשאר כאן אלא ספק א' ספק באה לכלל שנים ספק לא באה. והא דבודקין למיאונין בקדושין דרבנן ולא אמרינן חזקה הביאה סימנין התם לאו משום דלא חיישינן לחזקה דרבא אלא כיון דרבנן הם שתקנו קדושין ביתומה קטנה הם עצמם אמרו שתמאן כל שלא הביאה שתי שערות לפנינו ומעיקרא הכי תקון והם אמרו והם אמרו.
5
ו׳ועוד יש טעם אחר בלא חזקה דרבא דאין זה נחשב לספק ספקא דעל ידי שני דברים אלו נעשית גדולה ע"י שנים וסימנין וכשאנו מסופקים בה כך אנו אומרים ספק קטנה היא ספק גדולה כגון על ידי שנים וסימני' וכולה חדא ספקא היא ועדיפא מינה מוכח בפ"ק דכתובות בשמעת' דפתח פתוח דקאמר ואב"א באשת ישראל שקבל אביה קדושיה פחות מבת ג' שנים כי אמר פתח פחות מצאתי נאמן לאוסרה עליו. והקשו בתוס' אכתי איכא ס"ס ספק באונס ספק ברצון ואת"ל ברצון ספק כשהיא קטנה נבעלה ופתוי קטנה אונס הוא כדאמרינן בהבא על יבמתו די"ל דשם אונס חד הוא ע"כ הרי שם שאעפ"י שאי איפשר לה לאשה זו שתאסר אלא בשני דברים שתהא גדולה ותהא ברצון שאם היתה גדולה באונס או קטנה אפי' ברצון אינה נאסרת ומ"מ אסרינן לה מספק דשם אונס חד הוא וחד ספיקא הוא ספק באונס ספק ברצון אף כאן אע"פ שאינ' מוחזק' בגדולה אלא ע"י שנים וסימנין חד ספיקא הוא ספק קטנה ספק גדולה' ולא תימא דלא חיישי' לשמא נשרו אלא כשבאה לכלל שנים בודאי דסמכינ אחזקא דרבא דאמר קטנה שהגיעה לכלל שנותיה אינה צריכה בדיקה דחזק' הביאה סימנין הילכך אמרינן אע"ג דלא אשכחינן לה חוששין שמא נשרו מספק אבל כגון זה שנסתפקו במספר שנותיה דליכא חזקה דרבא כי לא אשכחן לא חיישינן שמא נשרו מספק דכל שהיא ספק של תורה חיישינן אפי' לספק הרחוק להחמיר כ"ש דעשויין הם להנשר ע"י סם או ע"י מרחץ אי נמי חיישי' שהיא עצמה תסירם ע"י סם לאפקועי עצמה במיאון וכל היכא דאיכא למיחש בשל תורה חיישי' ולזה כתב הרשב"א ז"ל ואיני רואה בזה להקל ואם אביהן של ישראל לא ראה להקל אנו מה כחנו מה גבורתינו כי נקל בדבר ערוה החמורה חלילה לנו. ויש ללמוד כן בבירור מדברי הרי"ף ז"ל בפ' בית שמאי כשבא להוכיח בההיא דרבא הלכתא היא דמשבאה לכלל שנים אינה צריכה בדיקה הוקשה לו ההיא דאמר שמואל בודקין למיאונין היכי משכחת לה אי קודם זמן ותוך זמן הא קיימא לן דשומא נינהו ולא עבדינן בהו עובדא ואי לאחר זמן הא אמר רבא קטנה שהגיעה לכלל שנותיה אינה צריכה בדיקה ואע"ג דבדקינן ולא אשכחינן בה מידי אפסיקא הלכתא חוששין שמא נשרו א"כ הא דבודקין למיאונין היכי משכחת לה ונתקשה הרי"ף ז"ל בקושיא הזאת הרבה להעמידה וגם רבינו חננאל מתוך זה רצה להוכיח דהא דרבא לאו הלכתא היא וזהו חד מרבוותא שהזכיר הריף ז"ל לשם. והשתא את"ל דלא אמרינן שמא נשרו אלא דווקא משום דסמכינן אחזקה דרבא א"כ מה חרד עלינו הרב ז"ל כל החרדה הזאת לומר הא דשמואל היכי משכחת לה דמשכחת לה שפיר כשנסתפקו במספ' שנותיה ואין אנו יודעין אם גדולה היא או קטנה בודקין אותה ואם לא מצאו בה סימנין מסתמא קטנה היא ותמאן ומשכח' לה ההיא דשמואל אף בספק של תורה וכשבעל לאחר מכאן או כגון זו שהיא ספק גדולה ספק קטנה ולמה הוצרך הרב להעמידה בספיקא דרבנן דאי לא אשכחי' שתי שערות לא חיישינן שמא נשרו דכיון דנשואי דרבנן אינון אזלי' בהו לקולא. הרי מוכח להדיא מדברי הרב ז"ל דלעולם חיישינן שמא נשרו אם לא היכא דליכא אלא ספיקא דרבנן דאז לא תלינן להחמיר. ומצינו למדין שבנדון שלפנינו איכא למיחש בה תרתי חדא שמא הביאה סימנין ונשרו ועוד שאין בדיקת נשים מוציאתה מאיסור תורה כמו שהוכחתי מדברי הרי"ף ז"ל והוא ברחמיו יצילנו משגיאות ויאיר עינינו במאור תורתו הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראנ"י זלה"ה.
6