שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט נ׳Teshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 50
א׳אשכנז אל עיר לובלין מה שהשיב בהרחבה על השאלה של מעלה.
1
ב׳תשובה לכאורה נראה שצוואה זו בטלה מצד שכתוב בה קנין וקי"ל כשמואל בפ' מי שמת דחיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה אם לא שכתב ליפו' כחו ואין ללמוד מדברי הרא"ש ובעל הטורי' ז"ל דהיכא דמסר השטר לידו מחייב כמו בנ"ד לא בעי יפוי כח כשאר שטר מתנ' שדי נתונ' לך ממ"ש הרא"ש בפ' מי שמת ואוקמנ' במיפ' כחו ואי לא לא קני דכיון דקנו מיניה חיישי' שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין והיינו דוקא היכא דלא מטי שטרא לידיה מחיי' אבל אם מסר השטר לידו מחיים לא בעי יפוי כח אם נכתב השטר בלשון צוואה וכו' ולא אמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשט' אלא כשלא בא השטר לידו מחיים וכו' והאריך בלשונו יעויין שם והטור ז"ל הביא כדברים אלו בסימן ר"ן ותמה עליו הרב מהר"י קארו ז"ל חדא דכיון דיש קנין אעפ"י שהשטר כתוב בלשון צוואה היאך מוצי' מידי החשש הקנין שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין. ועוד כשכתוב בלשון מתנה למה לי משום מסירת שטר תיפוק ליה משום קנין והנני מוסיף להפליא הפלא ופלא דלפי דבריו מאי קשיא ליה לרבא דשמואל אשמואל מהא דאמר שמואל שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים אף על פי שקנו מידו אם עמד חוזר ואמאי הוצרך להעמידה במיפ' כחו נוקי לה בשמס' מחיים וניחא אפי' הא דקאמר בידוע שלא היה קנין אלא מחמת מיתה דאילו במיפה כחו מאי בידוע הא בהדיא כתב ליה מוסף על מתנתא דא ונראה בעיני שאין דברי הרב ז"ל אמורים אלא אאידך מימר' דשמוא' ש"מ שאמר כתבו ותנו מנה לפ' ומת כותבים ונותנים דאוקימנא לה במיפה כחו אבל אם לא יפה כחו אין כותבין ועלה קאמר דוקא היכא דלא מטא שטרא לידיה מחיים דהא ומת קאמר הא אם נמסר לו מחיים מהני ואהא קשיא ליה מ"ט כי קנו מיניה מחיים אמרינן אין קנין לאחר מיתה ה"נ כי כתבו שטר מחיים נימא אין שטר לאחר מיתה להכי מוקי לה בשטר שאינו עומד אלא לראיה וע"ז אמר ומ"מ יש לחוש אחר שאמר כתבו ותנו לא רצה שתתקיים הצואה עד שיבא לידו וזה הלשון מורה באצבע דאמימרא דכתבו ותנו מנה לפ' קאי שאין שם קנין כלל. ולבי אומר לי שיש השמט' בהלכות הרא"ש שהרי השמיט מימר' דרב ושמואל במתנת ש"מ שכתוב בה קנין ובהלכות הרי"ף איתא ואין לומר שסמך על מ"ש ואוקימנא במיפה כחו ואי לא לא קני וכו' דאמאי קאי האי שקלא וטריא אם לא הביא עיקר המימרא ופרכא דשמואל אשמואל אהא דכתבו ותנו ומסקנא דמיפה כחו ואין כל דברי הרא"ש ז"ל אלא אאידך מימרא דשמואל וכך הביאה רבינו ירוחם ז"ל אבל במתנת ש"מ בקנין בלא שטר אעפ"י שמסר מחיים לא קני ואעפ"י שמדברי ריב"ם שהביאו שם התוס' משמע לי דס"ל דשמואל לא חייש שמא לא גמר וכו' אלא כשכתוב הקני' בשטר מ"מ לא מצאתי לו חבר בזה שכל הפוסקים ניכרים דבריהם דבקנין בלא שטר איכא גריעו'. וכ"כ הטור לא שנא אם נתן לו שטר ופי' הקנין לא שנא אם נתן לו ע"פ אלא שמה שכתב ומיהו הא אמרינן אפי' הגיע השטר משמע דקאי אשטר שכתוב בה קנין דלעיל והא לא מתיישב כלל. וגם הוא השמיט עיקר מימרא דכתבו ותנו מנה לפ' דאם הר"ם לא שנה הטור מ"ל. ובין כך ובין כך בנ"ד אין לחוש בזה מאחר שמפורש בהדיא שהוא נותן מהיום שכן כתוב בשטר מעתה ומעכשיו סלקתי את ידי מכל נכסי ונתתי' בידו מוכיח שבמתנת בריא גמורה נתנ' ומ"ש בתחילת השטר הלשון כד שכיב ורמי בערסיה וגם שכתב אוי לי שלא קיימתי פריה ורביה ואין מי שיאמר לי קדיש אחרי מותי וכו' לזה נאמר דבהא גלי דעתיה שאינו נותן אלא לאחר מיתה. והו"ל כמהיום ולאחר מיתה דבעי קנין וכן מוכיח מדברי הרשב"א ז"ל הובאו בית יוסף סי' ר"ן וז"ל מתוך לשון הצוואה אני דן שהוא כמתנה מהיום ולאחר מיתה שהרי קנו ממנו בק"ג מעכשיו ואעפ"כ שכתוב דתחילתו שצוה מחמת מיתה ושנתן מתנותיו לאחר מיתה אין השם ההו' מוציא מידי מעכשיו הכתוב בסופו ואנו מצרפין שניהם והם מתנה מהיום ולאחר מיתה ואינו דומה למתנ' ש"מ שכתוב בה קנין דהתם ספקא דשמואל משום שלא כתב בו מהיום וכו'. והרמב"ן ז"ל בחידושיו בפ' מי שמת כתב וז"ל ונקטי' מתנת ש"מ שכתו' בה מהיום צריכה קנין כמתנת בריא ולא קני אלא בקנין ואפי' כתוב בה מהיום ולאחר מיתה דליכא למימר סימנים לחיים קאמר ואין זה צריך לפנים עכ"ל. משמע מדבריו דסתמא במתנ' בריא דייני' גוף ופירות מעכשיו שלא כדברי הריטב"א ז"ל שעשאו כמהיו' ולאח' מיתה דלא זכר בפירו' מחיים. ונראה דשאני התם בנדון של הריטב"א שפירש בהדיא שנותן לאחר מיתה ואפשר לומר שנתן מהיום גוף ופירות ובנמקי יוסף ז"ל ראיתי שכתב בלשון הזה ומיהו הא דאמרינן דדבר ש"מ ככתובין ולא בעי קנין היינו היכא דלא כתיב בשטר מהיום אבל אם כתוב בו מהיום ולאחר מיתה בעי קנין דכל שמחיים מקנה לא קנה בדבור וכו' וא"כ קנה המקבל מתנה אם מת הנותן ואם עמד הנותן יכול לחזור בו עכ"ל ודבריו תמוהים אצלי דכיון דלא קנה בדבור אלא מדין מתנת בריא בקנין מ"ט אם עמד חוזר ונראה שדעתו ז"ל דכיון דנתן כל נכסיו איכא אימדן דעתא דחזקה לא שביק איניש נפשיה וכו' והשתא בפירוש מתרצים מהיו' מילתיה דמהיו' אם ימות קאמר לדעת מיתה נתן ומיהו נראה דכל מצוה מחמת מיתה כמו בנ"ד אפי' אם אין כתוב בשטר מעכשיו דבריו קיימים ויש לו דין מתנת בריא אם מת ואם עמד חוזר כדאמרינן בגמרא גבי אחתיה דרב דימי דשיירה וקנו מינה ולפי שהזכירה בדבריה ווי לה לההיא איתתא דקמיתה פרשב"ם שתמו' ולא תראה את אחיה שלא היה רוצה לבא ואמרינן מצוה מחמת מיתה הוא שאם עמד חוזר משמע הא לא עמד קני במתנת בריא ולא אמרי' התם שמא לא גמר להקנותו אלא בשט' להא ודאי אחתיה דרב דימי לא כתבה כח דהא להקנות במתנת בריא נתכוונ' ואם לא עמדה מתנתה קיימת וטעמא דהאי מצוה מחמת מיתה מתנת בריא רצה ליתן וכבר הקנה לו מעכשיו אלא דאמדינן לדעתיה שכל מה שעש' לא היה אלא כסבור שלא יחיה מחולי זה דבכמה דוכתין אזלי' בתר אומדנ' לבטל המתנה כגון גבי מברחת וגבי הלך בנו למ"ה.
2
ג׳ולפי זה יש לדון דכיון דבמתנת בריא הוא לא יקנה בדברים שאינן בעין כגון בחובות שהיו לו אצל בני אדם באותה שעה שא"א להקנותם בקנין דאמרי' בפ' מי שמת דהלואתו לפלוני ליתא בבריא אם לא במ"ש ומלו' בשטר בכתיב' ומסיר' אבל בענין אחר לא מקניא.
3
ד׳ולא תימא הואיל ודבר זה הוא צדקה לעניים ולומדי תורה לא בעי בהו מילי דהקנאה דאמירתו בהם כמסירתו אעפ"י שלא אמרו כן אלא בהקדש בדק הבית כדכתב הרשב"א תשובה תקס"ג אעפ"כ אמירה מהני בהו מבפיך זה צדקה מ"מ הקנאה לא הויא כדמוכח בההוא עובדא דתקע ליה לחבריה דבפ' ד' וה' דאי לאו משום דאמר רב יוסף אנן ידי עניים אנן לא הוו קנו עניי' באמירה לחודה וכן נראה מדברי הרב אלפסי ז"ל שם שהוא נחלק על הגאונים שרצו ללמוד מההוא עובדא דמאן דיהיב מידי לעניים במסירה מצי למהדר ביה וכתב וז"ל ואנן אמרי' ליכא למשמ' מינה הכי דבהדיא אמרינן בפיך זו צדקה אלמא דדבורא מחייב והא דאיצטרי' רב יוסף למימר מטעם מעמד שלשתן היינו משום דההוא פלגא דזוזא לא ברשותיה הוה קאי דהא לא אתא בידיה והוכיח שם דכל ממון שאינו ברשותו אעפ"י שיכול להוציאו בדיינים אינו יכול להקדיש וכן פירש רבינו יצחק ז"ל אלא שיש להתיישב בדברי הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ב מהלכות מכירה שמראים דבריו שם שאפי' לא אמר בלשון נדר זכו בו עניים וחייבים יורשים ליתן שכתב יש גאונים שחולקים ואומרים וכו' ואין דעתי נוטה לדבריהם שאין אדם מצוה להקנות והוא מצווה לקיים דבריו בצדק' ולפ"ז כתב למעלה שאם צוה אדם שהוא ש"מ ואמר כל מה שיוצא אילן זה יהיה לעניים או כל שכר בית זה לעניים זכו בו עניים ויש תימה על דבריו דנהי דמחוייב לקיים דבריו מטעם נדר מ"מ כשמת אין היורשים מחוייבים לקיים נדרו דהא אפי' בפרעון חובו דאמרי' בפ' שום היתומים שפריעת ב"ח מצוה כשמת אין כופין את היורשים לפרוע חוב אביהן מטלטלי' שהני' כדמוכח בפ' מי שהיו נשוי בעובדא דההוא קטינא דארעא. ותו רבית דמחייב למהדר מוחי אחיך עמך אם מת הוא אין היורשים חייבים להחזיר דתניא בפרק איזהו נשך הניח להם אביהם מעות של רבית אעפ"י שהם יודעים שהם של רבית אינם חייבים להחזיר וכן בגזל הגר דמחייב לקיים מצוות השבה לכהנים תנן בהגוזל קמא היה מעלה את הכסף ואת האשם לירושלים ומת הכסף ינתן ליורשים ה"נ כל שהעניים לא זכו בגוף הדבר אע"פ שהוא מחויב לקיים דבריו משמת נעשה חפשי ממצותו ואין על היורשי' שום חיוב ועוד דכיון דמצוה מחמת מיתה הוא אין זה נדר שלא אמר אתן אלא תנו קאמר או יהא לעניים ואין כאן נדר שלא אמר אתננו כדכתיב ביעקב וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך. וכב' העירותי על דברי הרב ז"ל במ"א ופירשתי דבריו בתרי לישני חדא דמטעם מתנת ש"מ קניא אעפ"י דלהדיוט לא קני משום דליתיה בבריא אבל בעניי' קני דאיתיה בבריא מתורת נדר ומחויב לקיים דבריו וכי היכי דאמרי' גבי הלואתו לפ' דהואיל ואיתיה בבריא במ"ש איתיה בש"מ אף זה איתיה בבריא דמחויב לקיים דבריו. א"נ הא דזכו בהם עניים משום מצוה לקיים דברי המת הוא כדאמ' בס"פ מציא' האשה דכופין את היורשים לקיים דבריו. ואע"ג דלא אמרי' הכי אלא במשליש הדבר מחיים כדכתב שם רבינו תם וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל הכא עדיפא שמחיים מוקצה ועומד הוא שאף אם עמד לא מצי למהדר ביה ומחויב לקיים נדרו הילכך כשצוה לתת מצוה על היורשים לקיים דבריו. והשתא בנ"ד ללשון ראשון דנ"ד כיון דכמתנת בריא דייני' ליה אין דרך לבריא להקנו' דבר שאינו בעולם אך ללשון שני אם טעמו ז"ל משום מצוה לקיים דברי המת הא נמי איתיה בבריא כדמוכח בספ"ק דגיטין גבי הולך מנה לפ' ומת יחזרו ליורשי מי שנשתלחו לו משום מצוה לקיים דברי המת. אלא שבין כך ובין כך דברי הרב ז"ל אינם מוסכמים ורבים חולקים עליו ומדברי הרי"ף והר"י ז"ל מוכח דלא ס"ל הכי וכבר חלק עליו שם הראב"ד וכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקי ממונא.
4
ה׳ואיכא למידק אהא דכתב הריטב"א ז"ל דכיון דכתוב בה מהיום מתנת בריא מהיו' ולאחר מיתה קאמר ולא דמי להא דאמ' שמואל לא ידענא מאי אידון בה דהכא כתוב בה מהיום א"כ נימא דכיון דכתוב בה לשון ש"מ כד שכיב ורמי בערסיה ולשון בריא קנין מהיום ארכבא אתרי רכשי כדרב והרי היא כמתנת בריא שאם עמד אינו חוזר וכמתנת ש"מ שאם אמר הלואתו לפ' קנה דע"כ לא פליג עליה שמואל אלא דלא כתיב בה מהיום דשמא לא גמר להקנותו לאחר מיתה בשטר שסבור הוא דשטר קונה לאחר מיתה אבל השתא דכתוב בה מהיום מודה ליה לרב דהא ודאי מחיים בעא לאקנויא ליה וליפות כחו גם מדין מתנת בריא. ונראה דכיון דהתם כתב לאחר מיתה הרי זה סותר לשון מהיום בהדיא דמשמ' דאינו רוצה להקנו' אלא לאחר מיתה מדלא שבקיה לסתמיה דודאי מתנת ש"מ היה כיון שכתוב כד קציר ורמי בערסיה וכל דפריש לאחר מיתה אין לנו לדונו כמתנת בריא אלא צ"ל שהפירות לאחר מיתה והגוף מהיום כסתם מתנה דמהיום ולאחר מיתה דלא מספיקי' בחזרה אלא אמרינן גופא מהיום ופירא לאחר מיתה אבל היכא דלא כתיב בה לאחר מיתה כלל אלא כד שכיב ורמי בערסיה וכתוב בה קנו ממני מהיום מתנת בריא גמורה היא וגוף ופירות אקני ליה מחיים כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ח דה' זכיה אל תטעה בש"מ שכתב כל נכסיו ופירש שנתן הכל מעכשיו והקנ' מחיים שאין זה כמתנת ש"מ אלא כשאר מתנות הבריאים וכו' אלא מכיון שכתוב בה נמי לשון ש"מ ומצוה מחמת מיתה כגון ווי ליה לההוא גברא דמית וכו' אית לן למימר דבמתנת ש"מ נמי יהיב ליה וארכבא אתרי רכשי כדרב. ומ"מ סברא זו צריכה תלמוד דשמא שמואל לא סבר לה להא דרב כלל דכל היכא דאיכא תרי לשני לא דרשי' להו ליפוי כח אם לא פירש אלא אמרינן יד המקבל מתנה על התחתונה והיכא דכתיב ביה מהיום דייני' ליה כמהיום ולאחר מיתה דלא קני אלא מדין מתנת בריא ואין נותנין לו כח היפה שבמתנת ש"מ. ומיהו נ"ל דבנ"ד אין אנו צריכין לזה לפי שכתוב כלשון הזה והכל יהיה נדרש ליפוי כח בעל השטר שזה הלשון מורה שכל מה שכתוב בשטר מיפה כחו הוא וגדולה מזו כתבו התוס' בפ' אעפ"י דתקנו הגאונים לכתוב במתנת ש"מ ואמר לנו הוו עלי עדים וקנו ממני בכל לשון של זכות ולא כתבו שום יפוי כח ותרצו דכל לשון של זכות חשיב יפוי כח אלמא מטבע של ראשונים הוא לכתוב קנין בצוואת ש"מ וסמכו על זה הלשון שכותבים בכל לשון של זכות ולא חשו דילמא בכל לשון של זכות דקנין קאמר שסבור דיש קנין לאחר מיתה אלא כיון שניכר שרוצה לזכותו בכל לשון של זכות אמרינן ליפות כחו כתבה כל שכן כאן שכותב בהדיא והכל יהא נדרש ליפוי כח בעל השטר ואע"ג דמהני במיפה כחו היינו לדונו כדין מתנת ש"מ כגון דכתב ליה וקנינה מניה נוסף על מתנתא דא דאי לא מהני מדין קנין דאין קנין לאחר מיתה מהני מדין מתנת ש"מ. אבל הכא דכתב בה מעכשיו במתנת בריא יהיב ליה וכמהיום ולאחר מיתה דיינינן ליה כדכתב הריטב"א ז"ל מ"מ הך לישנא עדיפא מלישנא דמוסיף על מתנתא דא דכיון דכתיב שהכל יהא נדרש ליפוי כח המקבל יש לנו ליתן לו כח היפה שבמתנת ש"מ וכח היפה שבמתנת בריא ובהא ודאי אמרי' דארכבא אתרי רכשי.
5
ו׳ולענין הפשרה שעשה עם היורשים נר' דלא מקיימה מלתייהו חדא שאין לזה רשות לתת לאחרים כיון שהנותן זכהו ע"מ לתת לאות' ת"ח ועניים שילמדו בחברתו ואין לו לזה אלא טובת הנאה שיתן למי שיכשר בעיניו והאשכנזים בני קהלו הם יותר ראויים משאר ת"ח כדאמ' תנו מנה לב"ה ינתן לב"ה שרגיל בו לעניים ינתנו לעניי עירו ואפי' למ"ד טובת הנאה ממון היינו דאית ליה זכותא בגויה אבל לא שיהא רשאי להפקיע זכות האחרים דהאי קני ע"מ להקנות הוי ולא מצי ליתנה לאחר ואע"ג דבס"פ השותפים דנדרים גבי ההוא גברא דהו"ל ברא שמי' כפי דכיתנא מסקי' דלא קני ואע"ג דקנה ע"מ להקנות דאימת קני לכי הוי בר בריה צורבא מדרבנן לכי הוי הדר סודרא למרי' הכא מעכשיו הקנה לו לזה ע"מ שיקנה לאחרים לאחר זמן ובכה"ג מהני כדכתבו המפרשי' ז"ל שם וכיון שכן לא מצי לוותר נכסי ת"ח ועניים ועוד הרי נאסרו הנכסים עליהם בחרם של שמים ואע"ג דמית אכתי באיסורייהו דתנן בהגוז' עצים האומר לבנו קונם אי אתה נהנה משלי אם מת יירשנו בחייו ובמותו אם מת לא יירשנו וכיון דמצוה מחמת מיתה הוא כמ"ד בחייו ובמותו הוא ומעתה האיך הותרו להם מפני מחילתו של זה נהי דאם היה בא ליד מקבלי המתנה לגמרי אז היו יכולים ליתנם ליורשים במתנה דאז לא מיקרו נכסי המוריש וכדמוכח בעובדא דיונתן בן עוזיאל דמייתי בפ' יש נוחלין דקאמר כשם שאי אתה יכול להוציא מה שהקדשתי ומה שמכרתי כך אי אתה יכול להוציא מה שנתתי אע"ג דהתם במדיר את בניו מנכסיו מיירי כשיטת התוספות שם דכבר נעשו כשלו ומצו בניה להתהנויי מינייהו אבל כל זמן שלא באו הנכסים לרשות מקבל המתנה עדיין באיסורן עומדין שזה האיש אסר נכסיו על היורשים אף לאחר מותו שכונתו היתה שלא יעכבוהו יורשים בידם ואיסור זה לא פקע אא"כ באו ליד המקבל דהשתא מיקרו נכסי דמקבל ועוד כפי דברי השואל הפשרה באונס היא שלא היה יכול להוציא מהם אא"כ מחל להם על המותר ואעפ"י שלא מסר מודעא הרי כתבו התוס' ושאר המפרשים דבמתנה היכא דידעי' באונסיה לא צרי' לממס' מודעא ובמקום אחר כתבתי על דברי הרב מהר"י קולון בשרש קפ"ו על תשובת הרא"ש ואין לי כאן פנאי להאריך ושלום יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה:
6