שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט ו׳Teshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 6
א׳שאלה ראובן בחליו אשר מת בו קרא לעדים וצוה לכתו' בלשון הזה בפנינו ח"מ בא ראובן ואמר לנו להיותנו עליו עדים ולקנות ממנו כראוי ולכתוב בכל לשון המועיל ושל זכות ויפוי כח מחמת שברצון וכו' מאשר ומקיים עליו ועל זרעו וכל הדורו' הבאים אחריו וואקוף זה אשר עשה בזמן חוס"יאין איפינדי אחיזאדי"י בירח מחר' שנת אלף ט"ו למניינם וואקוף אוולאדי ככל דיני וחוקי ונמוסי הוואקופי' העשויי' על פי השארע"י של הישמאלים וע"פ כל פוסקי הישמאלי' המקיימי' אותם על קיום והעמד' הדין והאמת כדרך כל הוואקופיש העשוי' ככל תוקף וכו' ואלו הן פרטי המקומות אשר עשה מאז ועתה מוסיף שנית ידו ומבארו תחלה הואקוף האי וכו' ופרט שם כל המקום במקומות' בחצריהם ובטירות' ומצריהם בכל גבולם סביב וכתוב שם כל המקומות הללו עשאן ואקו' קיי' מזמן הדיין הנזכר בשנה הנז' ואקוף גמור לכל ימי חייו יחיה שנים רבות ואחריו לבנו הגביר פ' ואחרי בנו הנז' לבניו ולבנותיו של בנו הנז' שוה בשוה חלק כחלק לכל א' מהם בין זכרים בין נקבות ופי' וביאר כי בזמן שעשה זה עשה שלתרצה בת בנו הנזכר שהיתה נשואה עם שמעון אם תהי' בחייה אחר אביה תהיה לה חלק בואקו' זה כל ימי חייה אך אחר מותה לא יהיה לפרי בטנה לא זכרים ולא נקבות חלק בואקוף הנז' אפי' כמלא נימא כ"ש עתה שנפטרה תרצה הנ"ז בחיי אביה שלא זכתה כלל גם פרי בטנה לא יהיה להם חלק ונחלה כלל וכו' ועל מלכ' בת בנו הנזכר שהיא נשואה כהיו' עם שמעון הנז' לה בלב' כל ימי חייה יהיה לה חלק בואקוף הנז' שוה לשאר יוצאי ירך בנו הנז' אך אחרי מותה תפסק ותחת' כח' ורשותה וכל יכלתה בואקוף הנז' לבלתי היות לפרי בטנה שום חלק ונחלה וזכיה בואקוף זה אפי' כמלא נימא שכן פיר' וביאר מאד וכן מאש' ומקיים תנאי זה לעולם אשר על שאר יוצאי ירך בנו הנזכר לא כן יהיה רק כלם בין זכרים בין נקבות יזכו שוה בשוה ואחריהם לבניהם ולבנותיהם זה אחר זה עד כי יבא שילה חוץ ממלכה הנזכ' וחזר וכתב באופן כי חוץ מפרי בטנה של תרצה ושל מלכ' שלא יהא להם חלק רק הכל יהיה לשאר יוצאי ירך בנו הנז' וליוצאי' מה' עד סוף כל הדורו' ושוב הארי' באופן מה שיתנהגו בדירתם ובמושבותם ובתקוני הבתים ואמר הנה ואקוף זה עשאו עפ"י דעת כל הפוסקים ודייני הישמעאלים שלא יכול שום נברא לשנותו בין בד"י בין בדיני האומות ומי שיבטלהו או ישנהו תקולל חלקתו בארץ וכהנה רבות מקללות ונדויים למבטל וברכות לראש המקיים.
1
ב׳תשובה מתנה זאת מבוטל' היא תבטל כדאמ' בפ' יש נוחלין נכסי לך ואחריך לפ' אם היה הראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפס' והא אפסקה הוא סבר יש לה הפסק ורחמנא אמר אין לה הפסק פרשב"ם אפי' אמר שיטול שני אחריו הוי מתנ' על מה שכתוב בתורה ומעש' קיים והתנאי בטל והביא' הרמב"ם ז"ל בפי"ב מה' זכייה וכתב ש"מ שאמר נכסי לך ואחריך לפ' והא' ראוי ליורשו ופי' ואמר לא משום ירוש' אני נותן אלא משום מתנה והרי הפסקתיה השני קונה וכתב המ"מ ז"ל שכתב כן לתרץ הקושיא שהוקשו רבים מן הבריית' דס"פ מציאת האשה תנו שקל לבני בשב' וכו' ואם אמר אם מתו ירשו אחרי' תחתיהם אין נותנים לה' אלא שקל והק' איך יורשי' והלא ירוש' אין לה הפסק ותי' הרמב"ם ז"ל שכשעק' בפי' ואמר לא משום ירושה וכו' יש הפסק וה"ז כמתנת ברי ותי' אחרים נאמרו בזה ע"כ ורשב"ם פי' דוקא בנכסי לך סתם הוא דאמר דהו' לשון ירושה אבל כי אמר לשון מתנה בפי' מתנה היא והרמב"ן ז"ל בחידושיו הביא דברי רבינו יוסף הלוי ז"ל דמשום הכי מהני התם משום שלא נתן הנכסים לבניו ולא זכה להם כי אם שקל בשבת ועוד הביא דיש מפרשים דההיא דתנו שקל לבני דוקא בדשוינהו לנכסי ביד שליש דהא אמר תנו ולאו ירושה היא ויעשה השליש מה שהושלש בידו ולהני תרי לישני משמ' דאפי' אי פריש לא מהני וכן דע' הראב"ד והרשב"א ז"ל ומה שיש לדקד' בכל א' מהתירוצים הללו כתו' לי במ"א בהרחב' מ"מ בנ"ד שש"מ היה דלהני לישני בתראי אפי' אם פי' שאינו נותן לשום ירושה אינו מועיל ולהרמב"ם ז"ל קרי לא פי' ולא עקר אבל לרשב"ם ז"ל אפשר דחשיב' מתנ' לפי שהקנה עליה דמשמע דבמתנת בריא בעי למיהב להו א"נ משום דזמנו של שטר מוכיח עליו כדאמרי' בפ' י"נ הכותב נכסיו לבניו ולאחר מותו צריך שיכתוב מהיום ולאחר מיתה ר' יוסי אומר אינו צריך דמזמנו של שטר נלמוד ואמרי' התם נמי דבהקנאה אפי' רבנן מודו דאי כתיב ביה הקנאה תו לא צריך דמסתמא דמעכשיו הוא דקנין לטפויי מילתא אתא. ואיכא למימר נמי דידע שא"א להקנות לאותם בנות בנו אם ירשנו בנו ולכ' הקנה המתנה לבנו ואיברא דאפי' אם למקצת המפרשי' היו מקבלי המתנ' זוכין מ"מ יד היורשים כי הדרי מיקרו מוחזקים והבא לזכו' יותר על חלקו אפי' הוא יור' מקרי מוציא ולא מפיק משאר יורשים מספק ומ"מ הרחבנו בזה לרווח' דמילת' לומר דאפשר דאליבא דכלהו רבוות' המתנה בטלה.
2
ג׳ואין לומר שכאן לא זיכה לבנו בגוף הבתים ממש אלא הקנה אותם לו לדירתו ולדירת בניו וזרעו עד סוף כל הדורות דלא שייך לו' דירושה אין לה הפסק כתירוצו של רבינו יוסף ז"ל בההיא דתנו שקל לבני שלא נתן לבניו אלא השקל בכל שב' הא ליתא דגוף למאן יהיב אי לאחרוני' אחרונים הא ליתנהו בעולם דלזכו ועדיין לא יצא הגוף מרשות הנותן ואם לא נתן לבנו אלא הדירה כשמת הזקן ירשה הבן בתורת ירושה וקמו בידי' גוף ופירו' וכשימות ירשוהו יורשיו כדין דירושה אין לה הפסק.
3
ד׳ואיברא נמי דיש מקום לומר שאפי' אם נתנה במתנת בריא הואיל והוא בנו ואין שם יורש אלא הוא מאחר שזכה בשעת מיתת האב שוב אין ירושה פוסקת מזרעו ע"י שום תנאי דמתנה על מה שכתו' בתור' הוא ולא אמר רשב"ם דמהני כשנתן בלשון מתנה אלא כשנתן לבן בין הבנים יתר על חלקו דאותו יתרון אי לאו דיהבה ניהליה היה שוה לאחיו עכשיו נותנו לו במתנה ועוקרו מסתם ירושה אבל בנותן לבנו שהוא יורש גמור אעפ"י שנתן בלשון מתנה מ"מ עדיין כח ירושתו בה' קיימ' וכשימו' ממשמשת ובאה לו וזוכה בה משום ירושה שהרי לבן בין הבנים אע"ג דבבריא אפי' להרמב"ם ז"ל לא בעי עקירה משום דלאו בר אורותי הוא יתר על חלקו מ"מ בש"מ לפי שישנו בירושה סמוך למיתה כי יהיב ליה בתורת מתנה לא נפסק ממנו כח ירושה שאפשר לו לזכות מכחה אם היה או' איש פ' ירשני עד שיפר' ויעקו' שאינו רוצה להורישו יתר על מה שהורישתו תורה וכבן יחידי דממילא יורש הכל ואין לשון מתנה עוקר' כח ירושתו וכי עקר' בהדי' לירוש' של תור' מי מעקרה ע"כ נחלה ממשמשת ובאה ואין תנאי מועיל בה ויש לדקדק כן מההוא עובדא דאיסור גיורא דאמר רבא היכי ניקניהו רב מרי להני נכסי במתנת ש"מ כירושה שויוה רבנן וכל דליתא בירושה ליתיה במתנה ותלאה הרי"ף ז"ל בההיא דרב אחא בר אויא דלשון מתנה ליורש ירושה היא וכן היא שיטת הרמב"ם בפ"ט מה' זכיה גר שיש לו בן אינו יכול ליתן לו במתנת ש"מ לא כל נכסיו ולא מקצתן שלשון ירושה ומתנה ליורש אחד הוא ואם אתה אומר יקנ' נמצא זה יורש את אביו ע"כ ואם איתא משכחת לה לשון מתנה דמהני כשעקר ולא נמצא יורש את אביו אלא כשאין שם יורש אלא הוא לא שיי' עקירה שיהא תנאי מועיל בה ושם רב ביבי יורש גמור היה ואם אתה אומר יקנ' נמצא זה יורש את אביו ובר מן דין בדינא דבריא כתב הרב המ"מ טעמ' דכיון שהעלינו שאין הבריא יכול להעביר נחלה בלשון ירוש' אלא בלשון מתנ' ואם היה בלשון ירושה אינה כלום א"כ ודאי מתנה יש לה הפסק והך מלת' דברי' בעיא דלא איפשיטא בגמר' היא כמ"ש הרב המ"מ דלא עבדינן בה עובדא ומשמע דלר"ח דבעיין איפשיטא אין חילוק בין ש"מ לבריא ואפי' לדידן דלא איפשיטא נהי דלא מפקינן משאר יורשים מספק אבל עכשיו שהספק בין היורשי' לאחריך פשיטא דלא אמרי' שיזוכו אחריך מספ' ואין לומר דלא מספקא לן אלא בלשון ירושה אבל בלשון מתנה לא דהא ע"כ רב אחא פשיטא ליה שכל דמהני ביה לשון ירושה כי אמר לשון מתנה אינו זז מתורת ירושה ולכך הר' המ"מ תלאן זו בזו אלא שאין דברי הרמב"ם ז"ל אלא בבן בין הבנים שאם היה בריא אינו זוכ' במתנ' מספק כלל ומוקמינן לה בחזק' כל היורשים והיאך יזכו בו אחריך אבל אם אין שם יורש אלא הוא אפי' בריא במתנת בריא אין לאחריך כלו' כיון דספקא אמרי' ביה אין לשון מתנ' אלא ירושה ואין אחריה הפסק וזה ברור. ועוד יש ראי' אחריתי במתנה זו שהוא הקנה לכל בנו' בנו שימצאו לו בעת פטירת בנו אחד זכרי' ואחד נקבות שוה בשוה ונכללו בזה בנים יולדו אחר המתנה שלא זכו בה כגון בת אחת שנולדה אחר מיתת הזקן זו ודאי לא זכתה במתנה זו לפי שלא היתה באותה שעה בעולם וכש' שהיא לא זכתה אף אחיותיה שהיה לה' לזכות באותה שעה לא זכו כההיא דפרק האיש מקדש מעשה בה' נשים ובהם ב' אחיות ולקט א' כלכלה של פירות וכו' ואמר הרי כולכם מקודשות לי בכלכלה זו דאמרינן התם דכי אמר כולכם קנה את וחמור הוא ואפילו נכריות אינן מקודשו' ומי שעדיין לא בא לעולם כחמור חשיב דלית ליה קניה כדאמרי' בפ' מי שמת וכתב הרא"ש והרי"ף ז"ל לא הביא כל זה וכו' ומיהו בה"ג מוק' מתניתין באומר דוקא הראויה מכם לביאה תתקדש לי ויש מחלקים דהתם מפיק להו בתרי מילי אבל הכא כי אמר כלכם בחד מלה אין שום אחת מקודשת ודברי הריטב"א ז"ל בחדושי' שם כך עולים למדקדק בהם וזו הוא שיטתו של הרמב"ם ז"ל בפ' מ"ה אישות וכתב המ"מ החילוק שבין מפיק להו בחדא מלה או בתרי מילי וכאן בבת אחת זיכה את כל הבנות שכן כתב ואחר בנו הגביר הנז' לבניו ולבנותיו שוה בשוה חלק כחלק וכי היכי שלא זכתה הבת הקטנה שלא היתה אז בעולם כך לא זכו השאר ובתוספות רבינו ישעי' ז"ל בהאיש מקדש כתב שהמקנה הפירות שבאו לעולם והפירות שלא באו לעולם לא קנה כלל דומיא דאת וחמור וכל כי האי מילתא בעי' לאודועי דאיברא שהיום כ"ה שנים בהיותי על אדמת הקדש שלחו אלי פסקים שנכתבו על הואקוף אוולדי שעשה הגביר כמה"ר ר' אליעזר כלב שעשה וזיכה לבניו ולבנותיו ולתולדותם אחריהם ורצו לבטל זכות הבנות מטענות מחולפות וא' מן החכמים כתב שכיון שכלל במתנה הבאים אחריהם בנים יולדו שלא באו לעולם אף הבנות הנמצאות עכשיו לא קנו דהו"ל קנה את וחמור ואני בטלתי טענה זו מב' דרכים חדא דאפילו למאן דפסק דלא קנה כלל הרי חלקו בין מפיק בתרי מילי למפיק בחד מילא והתם בתרי מלה הוה ועוד התם שתולדותיו כלם בעולם היו אלא שתולדות תולדותיו אינם בעולם וב' הקנאו' נינהו הזוכין עכשיו כלם זוכין כאחת דכלהו איתנהו בעולם והבאים אח"כ שזוכים אחריהם אפשר לומר בהם שלא יזכו מפני אותם שלא באו לעולם אבל בנ"ד חד דבור' וחדא זכיה היא שזיכה את בנות בניו כאח' ובההיא שעתא אחת מהם לא היתה בעולם ולא זכתה. ועוד נראה דמטעמא אחרינא מתנה זו מבוטלת היא דבטעות הויא מאתו שהיא גילה דעתו במעשה זה שרצונו שיהיו קרקעות אלו קיימים ועומדים לדור בהם יצאי ירכו וכל דורותיו עד אלף דור כסבור שבידו לעשות כן לזכות את הבאים אחריו בנים יולדו ובהא הוה מוטעה שהדבר ידוע כי דור שלישי הנולדים אינן זוכים במתנה זו ובנות בניו אשר תהיינה לאנשים כמותם כל אחת הבעל יורש זכותה ואם ישאו להם נשים יאכלו זרים כחו והוא לא ידע וגם בני בנותיו אשר סלקן מהדירה כיודעו כי ת"ל היה להם בית והון ולא יחפצו בדירה זה המשותפת לרבים הנה עתה איגלאי מילתא שעל חנם גרשן מהסתפח בנחלתו ונכרים באו שעריו ונחלתו נהפכה לזרים ודאי אדעתא דהכי לא עבד.
4
ה׳וכי תימא נהי שלא זכו הה' בנות בבתים הללו מדינא מכל מקום יתקיים דברי המת דקי"ל מצוה לקיים דברי המת ואיתיה בין בבריא בין בש"מ והוי מצוה וכופין עליה כהא דאמרינן בפ' השולח פ' שפחתי עשתה לי קורת רוח וכו' הא תרגמה רבינו תם דלא אמרי' הכי אלא במשליש הדבר ביד שליש ושפחה שניא היא דמוחזקה בגופה היא ולהרמב"ן ז"ל דוקא במצוה ליורשים תנו או עשו כך ולהריט"בא ז"ל בעינן שיצוה היורשי' בפניהם וכאן בא מחמת הקנאה שעשה ואקוף אוולדי ולא מחמת צואה שצוה להם לעשות אבל בכתב גזר וקלל למי שיבטל את דבריו ודבריו בטלים הם מעצמם אין צריך אחר לבטלה ועוד נרא' דכיון דזכ' בנו מדין ירושה אע"פ שאמר ואחריך בטלה קנינם מטעם דרחמנא אמר אין לה הפסק והו"ל מתנה על מה שכתוב בתורה היאך אפשר לומר עוד שמצוה לקיים דבריו ולבטל ד"ת השתא מיהת מתנתו נפקעת מפני ד"ת אין דבריו מצוה לקיימן במקום ביטול ד"ת וכ"ש דאיכא איסור' בעבורי אחסנתא מן הקרקעו' לגמרי דלא מתקיימת נחלה דאורייתא אלא בהו כדמוכח בפ' מי שהיה נשוי גבי כתובת בנין דכרין דהיכא דאין שם מות' דינר דמעקרא נחלה דאורייתא לא תקון ודוקא בקרקעות כדתנן עד שיהיו שם נכסים שיש להם אחריות יתר על שתי הכתובות דינר ועוד אין פרי בטנם של שתי בנות אלו מצווין לקיים דברי הזקן שכבר נתן נכסיו לבנו וזכה בהם וכשמת קפצה נחלה לזרעו וזרע זרעו ומצי אמרו אנא מכח אבוה דאמא קאתינא ומשל הזקן לא שקילנא מידי.
5
ו׳ואין לפקפק כלל מחמת שתלה הדבר שיועיל בכל משפטי הכותים ובכל דיניה' ומסתמ' בדיניה' זוכים אחריך אפי' במקו' יור' ואפי' אם הוא דשלב"ל במקו' שנוהגים לדון בדיני הערכאות שלהם שכתב הריב"ש בתשובה סי' נ"ב מה שכתבתי שאחריך לאשה אחר מיתת הבנות אינו כלו' כיון שהראשון ראוי ליורשו דירוש' אין לה הפסק זה היה אמת אם היה נעשה בין יהודים במקו' שדנין דייניהם בדיני ישראל אבל המצוה הזה הוה דר במיורקא בחזקת עכו"ם וכן האשה הבאה לירש מכח הצואה והללו הבאים לירש מחמת קורבה דרים שם בחזקת עכו"ם וגם ביהדות' היה להם לדון בדיני הכותי' כי כן נהגו מעולם קהל מיורקה מרצונ' וא"כ איך ילך ויסע ממקומו אחד מב' הכתו' וילך אל ארץ מרחקים שידינו לו בדיני ישראל יבאו במיורק' לפני הדיין שלה' שהוא הגזבר ומי שיזכהו ויחזיקהו הגזבר הוא היורש עכ"ד ולכאורה משמע מדברי' שבמקו' שנוהגים לדון בדיני הכותים כמו קהל מיורקה מלפני' צריכים על כל פנים לדין בפני דייניהם והם יודונו בדינים שירוש' יש לה הפסק ומכאן למד מהר"ם אסרלן ז"ל וקבע' בהגהותיו לש"ע וכתב אם עשה הצוא' במקו' שנהגו לדון בעש"ג ובא אח"כ למקו' אחר לדון בדיני ישראל לא אמרי' דירוש' אין לה הפסק ע"כ ונ"ל כי הלכה זו מקופחת שהאיך יתכן שיעזבו מקור מים חיים את ה' ליקר שם פליליה' בשביל שנהגו והרי הרשב"א ז"ל כתב בתשוב' הביא' הרב בב"י ז"ל בח"מ סי' כ"ו על מי שמת' בתו ותבע את חתנו בערכאות שיחזיר לו הנדוניא בטענה שהכל יודעים שהם הולכים בדיניהם וכל הנושא שם כאילו התנה כן וכו' והשיב כל תנאי שבממון תנאו קיים ובאמת אמרו שמתנין כבענין זה אבל לנהוג כן מפני שהוא משפט העכו"ם באמת אסור מפני שהוא מיקר שם ע"ז והחמיר בזה עד שכתב הסומך על משענת הקנ' הרצוץ הזה ועוש' אלה מפיל חומת התור' ועוקר שרש וענף וכו' ועוד האריך למעניתו ועוד בסוף סי' שס"ט כתב דנר' מדברי הרשב"א דלא אמרי דד"ד אלא במס שהוא מדיני המלוכה אבל דינים שדנין בערכאות אין אלו ממשפטי המלוכ' אלא מה שמצאו בסיפרי דייניהם שאם אתה אומר כן בטלת ח"ו דיני ישראל וכתב ז"ל דר"ל דאפי' אם גזר המלך בהדיא ללכת בערכאות אין אלו ממשפטי המלוכ' ולדברי הכל אין עלינו לקיי' זה א"כ היאך יכתוב הריב"ש מפני שקהל מיורקה כן נהגו מעולם מרצונם נתיר להם לעשות נגד הדין ולהרים יד בתורת משה להוציא ממון ממי שזכתה לו תורה ואיש נכרי יאכלנו אשר לא כדת ועוד כי בענין חזרת הנדוניא תנאי ממון כדאמרי' בירושלמי בפ"ק דכתובות אלין דכתבין לנשיהון אי מיתת בלא בני כל מאי דאית לך תהדר לבי נשא תנאי ממון הוא וקיים וע"י מנהג קבוע איפשר שיהיה כמי שהתנ' ואע"פ כן כתב הרשב"א דלנהוג בו על הסתם מפני שכך דינן של כותים אין לו שחר עא"כו בדין שאינו תלוי במנהג ואין תנאי מועיל בו ואפשר לומר על דעתו של מהר"ם איסרלן דטעמו של הריב"ש שם משום דהך דינא דלשון מתנה ליורש ירושה הוא עיקר טעמא דלא עקרה מתורת ירושה לגמרי ואוקמה אדין דמתנה דאי עביד הכי מהני אלא רוצה הוא להפסיק נחלה מיורשיו ורחמנא אמר שאין לה הפסק דאל"כ הו"ל לשוויה בתורת מתנה גמורה הילכך באותם העומדים בחזקת עכו"ם וא"א להם לזוז מנימוסיהם כי אפסקיה למתנה אמרי' בתורת מתנה הוא דיהיב וכ"ת נעקריה בהדיא ונשוייה מתנה הא לא מצי דנמוסיהם נקנו ואזיל וכן אותם בני מיורקה שנהגו מעולם ברצונם לדון בדיני העכו"ם דכל מילי דתלוי ברצונם דמצי למימר דאדעתא דהכי נחית מעיקר' בכל דבר שאפשר להתקיים בדיננו אע"ג דלא פי' כמאן דפירש דמי ולא צריך למעקריה בהדיא דסתמן כפירושן אבל זה שהיה יכול לפרש בדיננו דלא בא לעקור ירושה אלא משום מתנה והלך לדרוש בבעל זבוב לעקור הנחלה לגמרי בנימוסיה' ולהפסיק' מעשיו בטלים דרחמנא אמר אין לה הפסק וזהו על פי דרכו של מהר"ם אסרלס ז"ל דאגב שטפיה נקט דברי הריב"ש ז"ל כפשטן והעתיקן.
6
ז׳ומיהו לכי מעיינת בדברי הריב"ש תשכח דלא מדינא קאמר שזכתה האשה במתנה דבדיניהם עבידנא להו שא"כ למה כתב יבאו במיורקה לפני הדיין שלהם שהוא הגזבר ומי שיזכהו ויחזיקהו הגזבר הוא היורש יאמר שכבר זכתה האשה במתנה מפי המצוה כי מאחר שנהגו שם לדון בדיניהם דעת הנותן היה לזכות לאשה במקום יורשיו ועוד שכתב אבל המצוה הזה היה דר במיורקה בחזקת עכו"ם וכן האש' הבאה לירש מכח הצואה והללו הבאי' לירש מחמת קורבה דרים שם בחזקת עכו"ם וסיים יבאו במיורקה וכו' למה הוצרך לטעם שהאשה והקרובים דרים שם לא יהא אלא שמעולם דרים כאן במקום ישראל וכדת משה ויהודה מאחר שהמצוה היה דר שם בחזקת עכו"ם ובנימוסיהם עשה הצואה דיניהם עבידנא להו ואף ביהדותם אם נהגו כן לדון בדיני העכו"ם אזלינן בתר נימוסייהו ואין לומר שהוצרך לומר כן שגם התובעים היו דרים שם מטעמא דקבילו עלייהו הא ליתא דאי לאו טעמא דביהדותן נמי נהגו כן מה שנהגו בזמן ההמרה לאו כלום הוא דאונס הוא ולא מיקרי דקבילו עלייהו ועוד כי נמי קבל עליה ומחיל לגבה דאשה מי אית בה מששא הו"ל מה שאיר' מאבא מכור לך או נתון לך דלאו כלום הוא ועוד למה לי שהם דרים עכשיו במיורקה דמה שהיו דרי' בזמן המתנ' סגי אעפ"י שאינ' דרים עכשיו אלא שעיקר הדבר כמו שמבוא' שם שהנפק' קבל הפקדון מיד אשת המת וכת' הרב בתחיל' שאעפ"י שהיא נושא' ונותנת בתו' הבית יחזיר לאש' ואעפ"י שיש טענ' ליורשי' שהמתנ' בטל' אין לנו לעכב הנכסי' בשביל כך מאחר שהתובע והנתב' דרי' שם במיורק' בחזק' עכו"ם תחת רשו' המלך והגזבר שלו שהוא שופט כל הארץ והו' שלח מכת' כולל אל קונסולי העכו"ם קאדיש הישמעאלי' רבני היהודי' מטעם המלך אדו' שבכל מקו' שימצאו נכסי האיש ההוא המצוה שישלחו' שם כי הם זכי' אשתו עפ"י צואת הנפטר ומאחר שנכסי' אלו מיד האש' נתקבלו שם במיורק' והיורשי' והבאי' מכח המתנ' והבאי' מכח הירוש' דרי' שם היאך אנו נעכב הממון שביד המופקדי' אצלו בטענ' שיש לזה דין בד"י הרי ב' הכתות תחת רשותו הם ומשועבדים אליו הם ונכסיהם וישלחו הנכסים ליד האשה שנתנם ויעמדו לפני הגזבר השופט ומי שיחזיקהו הגזבר הוא היורש ואמר כי ביהדות' היה לו לתובע לדון בע"כ בדיני עכו"ם כי כן נהגו מעולם קהל מיורקה מרצונם. ופוק חזי מאי סלקא בהו ואז אם היה הדיין שלהם תובע ממון איש אחד שביד ישראל כאן לא היינו יכולי' לעכב מאחר שאין ב' בעלי הריב עומדים לפנינו לדין אלא ישלחוהו לב"ד שלהם והם יעשו הנראה בעיניהם. ופשיטא שבכל מקום הלוקחים ממון שלא זכתה להו תורה בחקי העכו"ם הנה אלה רשעים ובכלל פושעי ישראל בגופם הם אבל מאן ציין לן לנדון ליושבי בעיר אחרת ולעכב הממון נודיע להם פשע' וחטאת' אם ישמעו ואם יחדלו ולסתו' פיהם של החולקי' מצאתי תשו' להריב"ש עצמו סי' ק"ז בענין מזונו' האלמנה שכתב שהלכה באנשי גליל שתהא נזונית כל זמן שתרצ' ומן הסת' יש לנהוג כן בכל מקום אבל אם מקו' שנהגו ביהודה עד שירצו יורשי' הולכי' אחר מנהג' כדמשמע מההי' דבת מחוז' דהו' נסיבא לנהרדע' דכיון שנהגו כן הולכים אחר המנה' וכת' ואנחנו בבאנו בזאת הארץ לא ראינו מנה' כזה כי תושבי הארץ לא היו נוהגי' כתורתנו כי אם לפני שופט ישמעאל יובא כל דין גם קהל מיורקה אשר רוב קהלנו מהם לא היו נוהגי' כי אם בעש"ג ולזה אין להם במנהג כי אין להם מנהג לפי דין תורתנו ולזה נהגנו כאנשי גליל ע"כ הר' שכת' שאעפ"י שבאלגזייר כל דיניה' לפני שופ' הישמע' יובא ולא היו נוהגי' כתורתנו וגם במיורקה לא היו נוהגי' כי אם בעש"ג אין לה' דין מנה' ולא נאמ' בהם כל הכות' ע"ד המנה' הוא כות'. ומנהג' שלא לתת מזוני לאלמנה כל ימי ארמלותה שכל מנהג שאינו ע"פ דין התורה אין לו מנהג. ובס' תמים דעי' בהגהו' הרי"ף בתר' גבי ארסא דפרסאי עד מ' שנין הביא לשון רבי' יונה בעליותיו וז"ל אבל אין לפרש דישראל המחזיק מנכסי חבירו בארץ פרס אין לו חזקה עד מ' שנין והתם חקי המלך על בני אומתו הם ואפי' אם פי' והטיל הנהגותיו על ישר' כיון שיכול יש' לכוף חבירו בד"י אין מלך כופה אותו לדון באותם הדינים והמנהגי' נמצא שלא קע זכותו של ישר' מחמ' אותו דינא דמלכות' אא"כ הלך חבירו לדון בפני ערכאותיהם ולא קבע המלך אות' הדיני' על ישראל אלא לענין שידונו אות' בערכאותיהם כך ומשמתי' ליה לבר ישראל שכופה חבירו לדון בערכאותיהם כך נראה בעיני עכ"ל.
7
ח׳ומצאתי לרב רשב"ץ ז"ל בתשובותיו שנחלק על הריב"ש בתשובה זו ועל מ"ש כיון שב' הצדדים הם יושבי מיורקה ובחזק' עכו"ם הם יבואו למיורקה לפני דייניהם ומי שיחזיקהו הגזבר בנכסי המוריש הוא היורש כתב הרשב"ץ בזה ואלו דברים בלא ראיה ואין הדעת סובלתן כלל שהנכסים הללו כאן נמצאו וכאן היו ומה שברשות יש' ח"ו שנוציא אותו להפקיע זכות יש' וכו' ומ"ש אלו ואלו בחזקת עכו"ם לכן ראוי להחזירו ביד האומות לדונו בדיניהם אינה טענה מפני שמדותם אינו משתנה דין ירוש' כלל ועל מ"ש ועוד אם יתן הנפק' הפקדון אליו הוא לירש הנה האש' תוצי' ממנו בעש"ג ואין מן הדין שיהא הנפק' לוק' בעד הפקדון והבי' מהרמב"ם בפ"ב דלוה שאין האשה נאמנת על מעו' שבידה שהם שלה ובפר' ה' מה' שאלה כתב קבל מן האשה יחזיר לאשה כתב הרשב"ץ היאך אפשר לומר שאם לקחה עבדים ושפחות וקרקעות ואונות ושטרו' יוצאים על שמה אנו מחזיקים אותם בחזק' הבעל ואם הפקיד' ביד אחרים יהיו בחזקת אדם ומה שהביא מדברי הרמב"ם ז"ל אין הנדון דומה לראיה וכו' אבל בנושאת ונותנת בתוך הבית שהם שלו לגמרי יחזיר לבעל וכן כתב הרמב"ן בחידושיו הרי מוכיח שלא נחלק אלא מטעם דאיהו סבור דהיינו בלקח מן האשה הנושאת ונותנ' בתוך הבית יחזרו לבעל או ליורשיו ולא לה ואילו לריב"ש ס"ל יחזרו לאשה ונ"ל דטעמו ז"ל דאע"ג דנושאת ונותנ' בתוך הבית היא מ"מ יכול' להביא ראיה שהי"ל מעות או שמתה אמה ואפשר שהי"ל כשיעור הני זוזי ואינה צריכה להביא ראיה על אלו המעות או על כספי' שבידה שהרי יש שם אמתלא' ותהיה שלה הילכך יחזיר לאשה שקבל ממנה והתובעי' יטענו כנגדה ולזה כתב הריב"ש שאין מחייבי' את הנפקדת לתת הנכסים אלא למי שנתנת' ביד' והי' תטוען עליה' וגם כי יש לחוש שאע"פ שיתברר שהנכסים של בעלה והמתנ' שנתן לה הבעל בטלה כפי דיננו דירוש' אין לה הפס' והם ידונו בדיניה' שהמתנ' קיימת אנו מאי איכפת לנו.
8
ט׳וכבר כתבתי זה ימים לקאנדיה על מעשה רע ומר שעשה א' מחשוביהם לגבות בחובו בתים שלא היו ראויי' לבעל חובו מדין התורה ואמר דבדיניהם דידהו עביד כי כן המנהג הרע הזה ביניהם והשבתי וביארתי מקצת לשונות הפוסקים אשר מצאו בהם חכמי קנדיה מקום להתפיס בהם להחזיק מלתייהו לקיים מנהגן שנהגו להוציא ממון שלא כדין עפ"י העש"ג ודרשו אותם הלשונות לעצמן והמה און ופעלם מאפע עוקרים דבר תורה לחבק חיק נכרי' לא תקום ולא תהיה ולא תעשינ' ידיהן תושיה ועושה אלה משפיל הדרה של תורה והוריד לארץ נזרה כמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה כללן של דברים שמתנה זו בטלה היא מן הדין ואין לה על מה שתסמוך וחזרה ירושה לסיני ויירשו שתי הבנות ויוצאי ירכן חלק כחלק כמשפט שאר בנותיו והנלע"ד כתבתי הצעיר יוס' בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
9