שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט ס״חTeshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 68
א׳על דבר הבית שקנתה האלמנה ויתומה מאת פרנסי הקהל לדור בה היא והיתומים ואח"כ בא ראובן שהיה דר בעליה ואמ' שרוצה לקנותה והזמינה לב"ד פעמים שלש בהמשך ג' חדשים ועמדו לפני הב"ד ונחלקו בזה הדיינים מקצתם אמרו שאין לו דין דבר מצרא מאחר שהי' אשה ויתמי ועוד דמסתמא ידע דקנייה דשטרא קלא אית ליה למילת' וכיון שלא מיחה תכף אבד את זכותו. ויש שרוצים לומר שבעל העליה חשיב כמו שותף בבית ויכול להוציא מיד המצרן ואפי' היא אשה ובמה שלא מחה תכף לא הפסיד שטוען שתכף כשידע מחה ובא לב"ד וקוד' לכן לא נודע לו.
1
ב׳תשובה מה שאומרים שיש לבעל העליה דין שותף הא מילתא ליתא דלאו שותף מיקרי ומה שהביאו ראיה ממש היכא דאין לו לזה ולא לזה לבנות ובאים לזרעה עליון נוטל שליש אלמא יש לעליון חלק בקרקע הבית ההיא לא משום שיש לו חלק בגוף הקרקע אלא לאחר מכאן דא"א לא לזה ולא לזה לבנות ורוצים לזרעה יש לעליון בהנאת זרועיה שליש כר' נתן דנחי' לעומקא דדינא כמה מפסיד עליה בבית תלתא הילכך אית ליה תלתא וזה שלוקח שליש דוקא כל זמן שרוצים לזרעה מתורת שעבודו אבל לא יוכל בעל העליה ליקח שליש קרקע לבנותו לעצמו עד רום רקיע דהדר תחתון ומצי מעכב כל זמן שירצה הילכך אין לעליון בגוף הקרקע כלום אלא שעבודא בעלמא לבנות משמי קורה ולמעלה ותדע מדתנן אמר בעל העליה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה לבנות הרי בעל העליה בונה את הבית ודר בתוכה עד שיתן לו את יציאותיו אמר רב יאוד' אף זה דר בתוך של חבירו צריך להעלות לו שכר אלא מקרה את העלי' וכו' ומדאמר ר' יאודה צריך להעלות לו שכר משמע דשכר שלם יש לו ליתן ואינו פוחת שליש ואף רבנן דפטרי היינו משום דזה נהנה וזה אינו חסר הוא שהרי לא היה יכול לדור קודם שבנאה.
2
ג׳ומה שהביאו מתשובת הרא"ש ז"ל דבית ועליה של שנים וקנה בעל העלי' הבית ובא המצרן לסלקו שהוא אומר שהוא מצרן ולא בעל העליה ושמעון טוען שגם הוא מצרן וקדם תשובה הדין עם בעל העליה אע"ג דההיא דפרק המקבל ארעא דחד ובתי דחד משמע לפום ריהטא דאין בעל הבית נקרא מצרן כבעל הקרקע הרי חילק הרי"ף ז"ל וכו' אבל כשהקרקע משועבד לבית להיות שם עולמית ואף אם יפול יבנה אחר במקומו ודאי הוי כמו שותף בקרקע ואית ליה דינא דבר מצרא ע"כ וכת' הרב מהרי"ק ז"ל והיה נראה דכיון שכן אף אם קדם המצרן וקנה בעל העליה מסלקו למ"ד שותף מסלק למצרן אלא שאין לשון תשובתו מוכיח כן ע"כ. ובספר מאירת עינים הביא מהרמ"א שפסק בהדיא מכר למצרן אין בעל העליה יכול לסלקו דלא מיקרו שותפי' זה לזה רק דינ' כמצרני' וכתב הרב הנזכר ולא עמדתי על דעת הרב ב"י ומור"ם ז"ל הלא בהדיא כתב בתשובה דמחשבת כשותף ואף שכתב דינו אכשקד' בעל העליה וקנאה נראה דלאו דוקא בכה"ג הוא דס"ל הכי אלא משום דמעש' שהיה כך היה השיב עליה ודינא דחשי' כשותף דה"ז יכול לסלק ותמהני היכי ניחא ליה שילמו' הרא"ש דבעל העליה מיקרי שותף בבית שלמטה ממנו מההיא דמרי ארע' ומרי בתי אף בפירושו של הרי"ף ז"ל שאם שמענו שהקנ' לזה זכות במה שבנה על גביו שלא יוכל עולמית לסלקו כלו' שמענו שהקנהו עד התהום אם יש לו מחילו' תחת הקרק' ועוד אדדייק ממ"ש הרא"ש והוי כמו שותף בקרק' אמאי לא דייק מ"ש ואית ביה דינא דבר מצרא ומאחר שעשאו שותף בקרק' חזר ועשאו מצרן גרועי גרעיה ועוד מאחר שטענת בעל העליה הלוקח היא שגם הוא מצרן וקדם איך השיב הדין עם בעל העלי' וסיים דאית בי' דינ' דבר מצר' טפי הול"ל ומסלק את המצרן ומאי איריא משו' דקדי' השתא מכורה כבר ביד המצרן יוצאה לשותף שאינ' מכור' אינו דין שלא תמכ' לו ואיברא דתרוייהו איתנהו בההי' דמרי ארע' ומרי ביתא שבעל הבנין יש לו זכות בגוף הקרקע לדריס' ולשמוש ואית ביה דינא דבר מצר' למה שתחתיו ולקרקע שבצדו שאם יש מערה תחתיו או קרקע בצד הבית ובא למכרם מרי דביתא קודם לאחרים כמ"ש הטור היכא דיש לו כח בגוף הקרקע ומיהו אם בא מצרן וקנאם זכה ומעולם לא עלה דעת אדם שבעל הבנין יהיה לו חלק בקרקע עד תהומא דארעא שהרי אין לו אלא זכות הבנין שהקרקע משועבד לו שאינו יכול לסלקו ואפי' אם נפל הבנין חוזר ובונהו שאם היה יכול לסלקו אפי' דינא דב"מ לא הי"ל בקרקע שהוא דורס דחשיב כשכירו' דלית בה דינא דב"מ ולזה הוצרך הרא"ש ז"ל להביא הך שמעתא ולומ' דלפום ריהטא משמע שאין בעל הבית נקרא מצרן לבעל הקרקע ומאחר שהודיענו שיש לזה חלק זכות בגוף הקרקע הרי הוא מצרן לבית שתחתיו ולקרקע שבצדו ומעול' לא עלה על דעת הרא"ש ז"ל שבעל העליה יקרא שותף בבית כדאמרן.
3
ד׳ובר מן דין שזו שכתב מהר"ם ז"ל דבר הני דאמרו לאשה וליתמי לית בה דינא דב"מ אבל דינא דשותפי אית להו כתב הרב מהר"ר אליהו ן' חיים ז"ל בתשובת י"ט שהריב"ש חלוק עליו דהריב"ש סי' תפ"ג כתב דאם הם יתומים דלית בהו משום דינא דב"מ משמע דלית ליה נמי דינא דשותפי דבשותפי מיירי התם וכתב וכיון שהוא מחלוקת הלוקח חשיב מוחזק וזכתה האשה. ועוד נ"ל דמטעמו של הרמב"ן מס' המלחמות דיהיב טעמא דיתמי ואשה לאו בני מעבד מצוה נינהו משמע דה"ה לשותף דליתיה אלא משום ועשית הישר והטוב. ועוד דיש טעם אחר בנ"ד לדחות את המצרן מעל האשה ממה שהביא רבינו נסים ז"ל שכתב רבינו זרחיה משם אביו ז"ל דמדאמרינן באשה ויתמי משום דאינהו צריכי ליה טובא לית בה משום דדב"מ שמעינן דהיכא שהלוקח לית ליה ארעא ודחיקא ליה שעתא ומצרן לא אצטריך ליה אלא לרווחא בעלמא דלית בה משום דדב"מ וכ"כ בס' העטור והנמקי יוסף. ובתשובות שבת"ה סי' ש"מ כתוב בשם אור זרוע שאם המצרן יש לו בית דירה והלוקח אין לו אין המצרן יכול לעכב עליו מלקנותו והוא ז"ל גמגם בדברי א"ז משום דהגהות מימוניות נראה לכאורה דפליגי אדאור זרוע ושוב העלה שאין לדחות אותם יע"ש. גם הרמב"ן ז"ל בס' המלחמות מוכיח כסברא זו דרבי' זרחיה בשם אביו מ"מ הרי אמרו דלוקח חשיב מוחזק.
4
ה׳ועל מה שטענו עוד שאבד זכותו המצרן לפי שלא מיחה הכף דקלא אית ליה למילתא ולא כל הימנו לומר שלא ידע מן המכר כלל יש להסתכל באותה תשובה להרשב"א שכתב וז"ל כל שידע ולא מיחה תוך יום או יומים כלל המרבה מחל דין מצרנותו או שותפתו ואין צריך קנין במחילתו שבסתם מרויח הלוקח וזוכה בקנייתו ומה שטוען שמעון שלא נודע הדבר בתוך הזמן היה לפי שלא נמכר בריוח אינה טענה לפי דעתי שכל שנמכר כדמכר אינשי בקנין ועדים קלא אית לה למכיר' ועוד שכל המוכר פרהסיא הוא מוכר כדי שיקפצו קונים על מקחו ולזה גובה מנכסים משועבדים אלא שיש לחלק אם הקונה והמוכר הללו נתכוונו להעלים הדבר כדי שלא ידע השותף את המחילה אפשר שיעלם הדבר משמעון השותף אלא שמכריחני זמני התביעות שהרי בג' באייר עמדו לפני הדיין ובאותו יום לפחו' ידע שמעון המכיר' ועשה תביעתו דברים בלא מעותיו והקונה בטענותיו טען טענה זו שהקונה לא היה מביא מעות המכירה ושלא הי"ל רשות לסלקו בדברים ואיך לא ענה שהוא מזומן להביא מעות ואפי' אם טען כן לא נטרינן ליה אלא כשעור שילך לביתו ויביא' וכו' ע"כ משמע שהרש"בא נסתפק אם נאמר דהיכא דאיכא קנין ועדים קלא אית לה למילתא או דילמא נתכוונו להעלים הדבר ולפיכך אפשר שיעלם הדבר מהמצרן ואשכחן דאמרו בגמ' בפ"ק דקדושין אפסקא דזוקקין הנכסים וכו' דקרקע עבידי אינשי דמזבני בצנעה ולא שדרך למכור בלא שטר ועדים דהא ודאי לא עבידי אינשי בהכי דאדרבא אמרינן עד תלת שנין מזדהר איניש בשטריה לשמרו כ"ש דמזדהך לעשותו אלא דעבידי למעבד מלתייהו בצנעה שלא יתפרסם בענין שיבאו השכנים ומלשון הטור שם נראה דלא אבד זכותו בסתם שכתב ומיהו דוקא משעה שנתגל' המכר לבני העיר והחזיק הלוקח בקרקע אבל אם לקחה בצנעה ולא החזיק בקרקע אית ליה לבר מצרא רשותא לסלוקי ליה ונראה שאף הרשב"א לא נסתפק כלל אלא שבא לבטל טענת המצרן שאמר שלא נודע לפי שלא נעשה בכרוז ואמרי' כרוז מאי עבידתיה סתם מכר בעדים פרהסיא היא וקלא אית לה למילתא דמהך טעמא גובה מנכסים משועבדים אלא שיש לחלק כלומר בין ההיא דגובה מנכסים משועבדי' לדינא דמצרן דהכא דשמא הקונה והמוכר שדות הללו נתכוונו להעלים הדבר מהמצרן ומפני כך נעלם ממנו ולא דמי לשעבודא דהתם לוקח הבא לקנו' לא שדי זוזי בכדי ושואל וחוקר אם יש לו שטר קודם או אחריות קודם ומתוך חקירתו מתברר לו כיון דהיה המקח בעדים קלא אית לה למילתי' לפיכך לא מצא הרשב"א טענה לדחות את המצרן אלא מתוך זמני התביעו' שהרי בתחילת תביעתו ידע ועברו כמה ימים ולא הביא מעות וכ"כ בסוף התשובה ואם היה פקח השותף היה מזמין המעות ביום התביעו' הראשונו' אלמא אם היה עושה כן היה זוכה אעפ"י שעברו כמה ימים ואין לחל' בין מקח בעדים למקח בשטר דהא לענין גביה בנכסים משועבדים אצל מכר כי מפרסמא מילתא בעדים כמו בשטר משום דמאן דזבין פהרסיא מזבין ולא דמי למאן דיזיף דיזיף בצינעה.
5
ו׳איברא דלא כל קלא שוין שהרי במוכר שדהו בעדים אמרינן דגובה מנכסים משועבדים משום דקלא אית לה וגבי לוקח אמרי' בפ' חזקת ג' לקוחות מצטרפין ואמר רב וכלן בשטר משמע דבעדים לבד לית ליה קלא והיינו משום דהת' קול מפורס' בעינן לענין מוכר שיזהר בשטרו והכי נמי גבי בן המצר נאמר דבעינן פרסום יותר מזה דליתי קלא וליפול באודניה משתתגלה המכר לבני העיר או שהחזיק הלוקח בקרקע דהיינו שבא ונכנס בתוכה כאדם המחזיק בשלו דומיא דהא דאמרי' בפ' מי שהי' נשוי גבי ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ויצאו עלי' עסיקין עד שלא החזיק בה יכול לחזור והאי החזיק לא חזקת קנין הוא אלא חזקה כאדם המחזיק בשלו ה"נ האי חזקה שמשתמש ודר בה כשלא ראו בן המצ' יכיר וידע שקנאה אבל אם לא בא לדור בה אלא שנעשה שטר או קנין לבד אפשר לטעון שלא ידע ובעיר גדולה אפשר שיעברו מקצת ימים ולא יתגל' לבני העיר כדי שיתפרס' למצרן וכן שמעתי מפי חכמי זקני הארץ שהיו אומרים שבקוסטאנטינ' שהיא עיר גדולה צריך זמן יותר ארוך לפרסומו של מכר. ואעיקרא דדינא אם שתיקתו של המצרן אחר שידע מבטלת זכותו איכא פלוגתא דרבוותא. שבמשרים הובא תשובת הרשב"א ובאה בתשובות המיוחסות להרמב"ן וז"ל מה ששאלת אם יש זמן לבעל המצר ידוע לתביעתו או לא תשובה כל שבא בן המצר לעכב בשעת מכירה לומר אני אקח ע"ז אמרו בגמ' איזיל ואטרח ואייתי זוזי לא נטרינן ליה וכו' אבל אם אחד עמד ולקח נרא' שאין בזה זמן ידוע אלא כל היכא דאתי בן המצר מסלק ליה משום שזה שקדם וקנה נעשה כשלוחו של מצרן וכו' ואמר שכן כתב רבינו מאיר ז"ל והרב מהריק"א ז"ל אמ' שגם הריטב"א כת' שכן דעתו ודעת רבותיו וכתב שכן נרא' מדברי הרמב"ם ודברי הרמב"ם בפרק י"ד מה' שכני' כך הם בד"א שצריך קנין כשמחל לו קוד' שיקנה אבל אם מחל לו זכותו אחר שלקח כגון שבא בן המצר וסייע עמו או שכר ממנו או שראה אותו בונה וסותר ולא מיחה ולא ערער ה"ז מחל ושוב אינו יכול לסלקו עכ"ל מוכח מדבריו דשתיקה בלא שום מעשה לאו כלום הוא וכ"כ רבינו ירוחם שנראה מדבריו שאם לא סייע אותו ולא ראהו משתמש יכול לסלקו אפי' לזמן מרובה וכן הבין הריטב"א בדבריו וכן הרא"ש בהלכותיו אלא שנחלק עליו שכתב נראה מדבריו שאם לא סייע אותו יכול לסלקו אפילו לזמן מרוב' ולא מסתבר כלל כיון דטעמ' דמצרנו' אינו אלא משום ועשית הישר והטוב אין ליפות כח המצרן כ"כ וכיון שלא גילה ללוקח מיד שידע בקני' וכו' י"ל שלא ישרה בעיניו או שאין לו מעות לקנות' ולא מסתבר כלל שיוכל לסלקו לעולם דא"כ איכא פסידא דמוכרין שלא יהא אדם רשאי לקנו' קרקע ונר' כדברי רבי' האיי גאון שכתב דכיון דשה' בר מצר' שעור דמיזל ואמטויי זוזי דשכיח ליה ומתבעיה בדינ' ולא תבעי' בדינא לסלוקיה תו לא מצי לסלוקיה כדאמרי' איזיל ואטרח וכו' דשמעת מינה דכי אזי' לבי דינא למתבע דינא דבר מצרא לא שרינן ליה אלא בכי האי שעור' עכ"ד הרא"ש ובהגהות אשירי על סברת הרמב"ם שיכול לסלקו ואפי' לזמן מרובה כתב וכן פס' בא"ז וכבר היה מעשה בשפירא והורה רבינו שמח' כרבינו שמוא' שנתן המצרן ללוק' דמיו אחר כמה שנים והוצרך הלוק' ליתן הקרקע למצרן וקבל דמיו.
6
ז׳ויש לתמוה שדברי הרשב"א באותה תשובה שזיכה את הלוקח מחמת ששהה המצרן כשיעור להביא המעות ועוד כתב בתחילת תשובה הא' כל שידע ולא מחה יום או יומים לכל המרבה בטל דין מצרנותו נראין כסותרין דברי תשובה זו שהביא במשרי' בשמו שכתב בהדי' שלא נאמ' זמן קצוב אחר שקדם ולקח אלא כל היכא דאתי בן המצר מסלק ליה וגם יש לתמוה בדברי הרב המ"מ שהביא רבינו האיי ז"ל המסכימי' לדברי הרמב"ם ז"ל שהוא הביא שבעיטור כתב שרבינו האיי ורבי' אלפסי בתשוב' שאם שהא בר מצרן משידע כדי תביעת ב"ד ושיביא מעותיו בטל דין מצרנות וגם הרמב"ן ז"ל הסכים לדבריהם ולדברי המחבר ואם דברי הרמב"ם חלוקים מדברי רבינו האיי והאלפסי כמ"ש הרא"ש והריטב"א ז"ל היכי מצי מזכי שטרא לבי תרי וכתב הרב בב"י שיש לפרש דברי הרמב"ם דלאו לזמן מרובה קאמר כדכתב הרא"ש אלא בתוך שיעור מיזל ואמטוי' זוזי שאם כשידע זה שלח להביא מעותיו וסייע עמו ומיד שהביא השליח מעותיו הלך ותבעו בב"ד איבד את זכותו ותמה אני אם בעוד שהי' מסייעו חזקת שליח עושה שליחותו והביא לו את המעות אין לך מעשה מוכיח גדול מזה שרוצה לקנות ששלח להביא את המעות ומסייע זה אין בו ממש דלעצמו הוא עושה והוא רוצה בכל מה שעושה ובונה לסתור ומימר אמר כל שיבי' דכרבא ניעול בה ועוד לא הוה ליה להרמב"ן ז"ל לומר ולא מחה ולא ערער אדרבא היה ליה לומר ולא גילה דעתו שרוצה לקחתה ושלח והביא המעות אלא הדברים מוכיחין כמי שהבין בהם הרא"ש והריטב"א ורבינו ירוחם ומה שתמה הרא"ש דאם כן איכא פסידא דמוכר שלא יהא אדם רשאי לקנות קרקע הא תגאל לא מפקעינן כח לוקח בהכ' דכל שמודיעו לוקח למצרן שיקנה בין קודם המקח בין לאחר המקח שא"ל אם תגאל גאל ולא הביא תכף מעות מביתו אבד המצרן את זכותו כדברי רבינו האיי וכן מוכח סוף לשון רב האיי שכתב דשמעת מינה דכי אזיל לבי' דינא למתבע דינ' דב"מ לא נטרינן ליה אלא בכי האי שעורא שלא כתב דכי ידע דזביני לא נטרינן ליה כו' ולא נחל' הרמב"ם ז"ל בזה שאין דבריו אלא בקדם ולקח ולא הודיע למצרן בזו אפשר שיאמר המצרן מאחר שאתה שלוחי ממתין הייתי לך שתתבע את מעותיך ממני כדברי הרש"בא ז"ל בתשובה אבל מאחר שסייע עמו או ראהו עושה מעשה סתירה או בנין כאדם שעושה בשלו ולא מחה גלי דעתיה דלא ניחא ליה למזבן. ואפשר שזהו מ"ש המ"מ והרמ"בן הסכים לדבריהם ולדברי המחבר כלומ' קיים דברי שניהם דהיכא דהודיע לוקח לא נטרינן ליה אלא שעור אמטויי זוזי ומיזל לבי דינא לא תבעו לא אבד את זכותו בשתיקה אלא במעשה. ונראה שלא הביא המ"מ דברי רבינו האיי אלא לענין דברי הרמ"בם ז"ל שכתב לא הצריכו קנין בגמ' אלא קודם שיקנה אבל אחר שקנה במחיל' בעלמא מסתלק ואמר שחילוק זה אינו מבואר בגמ' אבל כן הוא דעת כל הגאונים ז"ל וע"ז הביא דברי רבינו האיי ורבינו אלפסי שמסכימים בזה דכשהיה כשעור זה בטל דין מצרנות ממנו ולא הצריכו שום קנין וע"ז כתב והרמ"בן הסכים לדבריהם ולדברי המחבר שסגנון אחד עולה לכלם כמו שבארתי. ומעתה לא יקשה להרש"בא ז"ל מדידיה אדידי' כי מה שזיכה את הלוקח מפני ששהה המצרן יותר משעור אמטויי זוזי היינו משעמד בדין והיה דן עם הלוקח עשה תביעתו דברים בלא מעות והלוקח בטענותיו היה טוען זאת כי למה לא הביא מעות והוא נתעצל ולא הביא מעות ותחילת דבריו שכתב שכל שידע ולא מיחה תוך יום או יומים למרבה מחל דין מצרנות. צ"ל כל שהודעו הלוקח כדי שלא יקשה מתשובתו האחרת וכל עצמו לא בא אלא להשמיענו שאין צריך קנין במחילתו לכך לא פירש הודאה זו כיצד היא ולבסוף לא בטל זכות המצרן אלא מפני ששהה אחר עמידתו בב"ד בתביעה וכדברי רבינו האיי ז"ל. ולפי דרכינו למדנו שמטעם דשטרא קלא אית ליה לא מפקעינן כח המצרן שהרי הוכחתי מדברי הר"שבא עצמו דלא אמרינן בהני קלא אית לה למלת' אלא מטעם שלא הניח המעות למועד שמור לדברי קצת רבוותא משנתגלה המכר בעיר ונתפרסם והחזיק בקרקע ולדברי רוב המפרשים משעה שהודיעו הלוקח שיגלה דעתו ושהה שיעור אמטויי זוזי ובנ"ד אע"פי שבכל אות' הימים שלא בא לב"ד לא אבד את זכותו מ"מ משעה שעמדו בדין ועשה תביע' בלא מעות ועברו כמה וכמה ימים עד הנה ולא הביא המעות לב"ד כבר אבד את זכותו הנ"לעד יוסף בכמהר"ר משה מטראני ז"להה.
7