שו"ת מהרש"ם חלק ג קפ״וTeshuvot Maharsham Volume III 186
א׳עי' מפתחות. לש"ב הרב הה"ג מו"ה בנימין זאב משנה ז"ל אבד"ק קרעמיניץ ברוסיא
1
ב׳מכתבו מגלה עפה הגיעני והנני להשיב בקצרה הנלע"ד בדבר הדו"ד שבא לפני' בשני אחים שהיו שותפים במסחרם וכל המעות הי' תחת יד אח הגדול והי"ל מאז חומה ישינה שישבו בה שניהם כל אחד בחדרים בפ"ע וכעת בנו חומה חדשה ונתרצו לחלוק ביניהם וקבלו להם ג' שמאים ושמו כי מי שיקח חומה הישינה יתן להשני שיקבל החדשה עוד ז' מאות וחמשים ר"כ ואח"כ הטילו גורל עפ"י קלפי עבור כל א' ב' קוויטליך באחד שם האיש ובשני שם החומה ועלה הגורל כי הישינה שייך לאח הקטן והחדשה לגדול ומקודם עשו כתב ביניהם שנגמר בקגא"ס לעשות כן ואחר יציאת הגורל נכנס הקטן לבית הגדול וברכו זל"ז ושתו יי"ש כנהוג ואחר איזו ימים חזר בו הגדול ולא רצה ליתן המעות השייך להקטן ולא הדירה והרב דשם התרה בו ג"פ שילך לד"ת ולא רצה וכפר בכל מעות הקטן ונתן הרב עלי' סירוב ואחר איזו חדשים נזדמן שסתר הגדול פתח שבינו ובין חדר הקטן ונכנס והכה לאח הקטן והעריך הקטן להאדון שגנב ממנו הגדול סך עצום והאדון רצה לזכות הקטן ולהעניש הגדול ואז שלח הגדול שרוצה לדין עמו באופן שיתקן בטענות המעוות שלא יבא לעונש ורצה הקטן בד"ת והגדול השיב שא"צ לד"ת רק יבררו בוררים והם יפסקו ביניהם וכן עשו ויצא הפסק בקגא"ס ושטרי בירורין ויצא הפסק שהחומה ישנה שייך לקטן והחדשה לגדול כפי הגורל ופשרו ביניהם בעסקי מעות וקיימו הפסק ויצא הגדול מהחומה ישנה לחדשה וכתבו זל"ז שטרי קנין המועילים בדד"מ ועתה מערער הגדול ותובע מהקטן לבטל הכל מפני שהי' אנוס עכת"ד השאלה.
2
ג׳והנה רו"מ הביא פלוגתת רמב"ם ורא"ש אם הגורל קונה וצידד דבנ"ד דנעשה בקגא"ס מקודם וגם בשטר דהוי כמעכשיו כמ"ש בסי' רנ"ח גם בלשון אתן מהני ושכ"ה בשו"ת מש"נ חא"ע סי' ע' ובפרט שנכתב זמן בשטר ובפרט שהשטר קיים גם לאחר הגורל וקנה בו אחר שיצא הגורל וכמ"ש בסי' קצ"א לענין קנין לאחר ל' יום וכאן נכתב בהשטר שמי שיזכה בגורל יהי' שלו עכת"ד והנה כפי שראיתי העתק מהכתב וכתוב בו שנעשה בקגא"ס באוהיו"מ בדחז"ל ובמעכשיו וע"ז חתמו האחין עצמן וא"צ להוכחות מן הזמן וגם בנכתב באוהיו"מ הרי הוי כנכתב בחיוב דמהני גם בקנין אתן וזה דומה להא דסי' ר"ז סט"ו בהג"ה וסי' רי"ב ס"א בהג"ה ואף דיש לדין עפמ"ש בחיבורי שם כמה חילוקים אבל הרי בנ"ד חתמו האחין עצמן ולכ"ע י"ל דמהני אבל גם בלא"ה כבר הארכתי בתשו' בענין קניית הגורל והעלתי דהעיקר לדינא דהגורל קונה ואין המוחזק יכול לומר קים לי כמ"ש הרא"ש וגם הוכחתי מתשו' הרא"ש עצמו דהיכי דהתנו הבע"ד מקודם שלא יוכלו לחזור בהם אחר הגורל התנאי קיים לכ"ע ע"ש ומכ"ש בנ"ד שנעשה כן בכתב ובקגא"ס.
3
ד׳אבל מ"ש רו"מ מכח השטר לא נתבאר במכתבו אם נשאר ביד השמאים או הגיע ליד כל א' וגם יש לעיין בגוף הדבר לפ"מ שנהגו לעשות בזה"ז בקרקעות ובתים שטרי קנין בדד"מ אם הקנין והגורל מועיל כל זמן שלא נעשה כן בדא"ה וכמ"ש מהרי"ט בשניות חח"מ סי' ס"ו אבל כבר כתבתי בחיבורי סי' ק"צ דאם נכתב בשטר יהודית בלשון המוכח שנתרצו שיועיל שטר זה מהני שפיר וכ"ה בתשו' תועפת ראם חח"מ סי' י"ג ולכן אם באו הכתבי יהודית ליד כל א' קודם שחזר בו הגדול קנה הגורל הראשון.
4
ה׳וגם מ"ש רו"מ מכח התפיסה שתפס עתה האח הקטן והחזיק בהבית ובתפס ברשות גם בקרקע יכול לומר קים לי וה"נ בנ"ד ואף שהגדול טוען שהי' באונס שירא מעונש ערכאות א"כ י"ל דהוי כתפס ע"י עכו"ם הרי בנו"ב מ"ת ח"מ סימן ל' צידד דבתפס בעצמו גם ע"י עכו"ם מהני ובפרט בנ"ד שהגדול נתן לו בעצמו לכ"ע מיקרי תפיסה וגם דבנ"ד לא מיקרי אונס על פסק הבוררים וכהא דיו"ד סי' רל"ב סי"ח ומהרמ"ל סי' י"א ובנ"ד הרי רצה אח"כ הקטן בד"ת והגדול בעצמו רצה בבוררים וגם לא היו האונס על גוף הקרקע דבכה"ג אפי' בגט לא מיקרי אונס וגם לא מסר מודעא והביא דברי אבן העוזר ונה"מ סי' ר"ה ובנ"ד דהוי חליפין דכמכר דמי גם אהעו"ז מודה וגם מ"ש בנה"מ סי' ר"ה דאם אנסוהו וא"ל מכור אלו באלו כיון דהנאנס לא קנה דהו"ל כאנסוהו לקנות גם המאנס לא קנה ל"ש בנ"ד דבשותפין א"צ קנין וסגי בהחזיק א' בחלקו גם נגד השני והוי כאנסוהו למכור וגם באנסוהו לקנות יש דיעות דמהני והמוחזק י"ל קים לי עכת"ד.
5
ו׳והנה אם כי בענינים אלו הארכתי בחיבורי סי' ר"ה ואח"ז מצאתי חדשות בענין זה בתשו' רשד"ם חח"מ סי' תי"ט וחאע"ז סי' כ"ה ושו"ת ב"א הקטנות דף כ' ע"ב ודף כ"א כ"ב כ"ג ושו"ת לחם רב סי' מ"ז וסי' קע"ט ושו"ת סם חיי סי' כ"ה שהובא בס' תוי"ר סי' י"ב אבל לפענ"ד בנ"ד לא באנו למדה זו כי הדבר ברור שהגורל הראשון קנה ואין כאן אונס נגד הדין כלל באם שבאו הכתבים שנעשו על הגורל ליד הצדדים קודם שחזר בו הגדול דאל"כ י"ל דלא סמ"ד לקנות גם בקגא"ס וגורל כדין כסף בלא שטר ואף דיש דיעות דק"ס מהני בלא שטר וא"כ המוחזק יוכל לומר קים לי כדברי רו"מ ובפרט שנכתב השטר ונשאר ביד הבוררים י"ל דלכ"ע מהני ועסי' מ"ו סל"ה בזה וי"ל וקצרתי ובפרט בנ"ד שחזרו ופשרו הבוררים ביניהם ולא מסר מודעא לבטלו וכמ"ש רו"מ מ"מ באם שבאו מאז הכתבים ליד כ"א מהצדדים א"צ לטעמים אלו כלל.
6
ז׳ומה ששאל בדין מה שתובע הגדול הוצאות שעשה נגד העלילה והקטן טוען שעשה להציל א"ע יען שסירב הגדול נגד ד"ת ולהציל א"ע עשה וסבר שמותר להעליל כן והנה ודאי דגם במסרב אסור להפסיד לו ע"י גוים ממק"א רק אותה תביעה שסירב עליו יוכל לתבוע בדא"ה כמ"ש בכנה"ג בשם כ"פ וכ"ה בשו"ת ד"ח ח"ב חו"מ סי' ב' ומבואר בתשו' רמ"א סוסי' י"ב דגם באירע לו אונס ממון ולא בא דין עי"ז הוי כמציל א"ע בממון חבירו וצריך לשלם לשני הוצאות דא"ה שגרם לו ובנ"ד אף שהגדול סירב מ"מ מה שהעליל ממק"א הוא שלא כדין וי"ל דהוי כמציל א"ע בממון חבירו אבל באמת יש בזה ב' דיעות בסי' שפ"ח ס"ה אם במתכוין להציל את שלו מיקרי מסור ואף דהש"ך הכריע לחייבו וע"ע בש"ג סו"פ הכונס ובפרישה חו"מ סי' צ' סט"ו אבל כבר העלה בשו"ת נאו"ד סי' נ"ב דהיכי דסירב חבירו מקודם יש לדון דפטור זה שבא להציל את שלו ע"ש באורך וה"נ בנ"ד ועוד דכיון שהי"ל כתב סירוב וטעה בדין בדבר שאפשר לטעות בו מיקרי שוגג כמ"ש הטו"ז ביו"ד סי' צ"ט ומבואר באס"ז ב"ק ה' ע"א בד"ה בשלמא וכו' בשם הרמ"ה דגם במסור בשוגג פטור ע"ש וה"נ בזה.
7
ח׳עוד יש לדין בזה מהא דסוסי' שפ"ח ס"ז בהג"ה בשם מהרמ"ז דאדם המוכה בחבירו יכול לילך לקבול בפני עכו"ם אע"ג דגורם למכה היזק גדול אך דבזה יש לדון לפמ"ש בתשו' רמ"א סי' פ"ח דדוקא בשעת זעמו וגם דוקא בדאיכא עדים על ההכאה. ובאמת שגוף הדין של הרמ"א בהג"ה הנ"ל צ"ע דהמעיין בב"י סי' כ"ו בשם בעה"ת ימצא להיפוך וכ"ה בתשו' רשד"ם חיו"ד סוסי' ק"ט הראשון בשם בעה"ת אבל מצאתי בשו"ת מהר"ח א"ז סי' קמ"ב שהביא דברי מהר"ם מרוטינבורג שפקפק ג"כ בד"ז זולת אם נעשה תקנה ע"ז אז יש לפסוק כן והמהר"ח חזר לקיים מצד הדין פסק זה ע"ש אם בנ"ד יש לו עדים על ההכאה ועשה כן בשעת זעמו בלא"ה פטור מההוצאות.
8