שו"ת מהרש"ם חלק ג ר״בTeshuvot Maharsham Volume III 202
א׳להרב החריף מהר"ש ווידער נ"י
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו באשה שמתה בכפר וקברוה בחצרה ואחר ג"ש נמלכו בני' ורוצים לפנותה ולהוליכה לעיר לביה"ק ורו"מ צידד דמסתמא קברוה ע"מ לפנותה ולענ"ד גם בסתמא שרי דבכפר קרוב הדבר שישלטו במקום ההוא ידי נכרים והוי כמקום שאינו משתמר וכהא דסימן שס"ב ס"א
2
ג׳ומה שנסתפק רו"מ אם צריך ליטול כדי תפיסה מהעפר וכהא דנזיר ס"ה ע"א ונלמד מקרא לכאורה הי' נראה דכיון דכבר עברו ג"ש וכבר נתייבש ונתעכל הליחה המעורב בעפר ונהפך לעפר א"צ ליטול כדי תפיסה דכל טעמא משום ליחה ודם של המת שנתערב בו ובש"ס דשבת קי"ג כל האוכל מעפרה של בבל כאלו אוכל שקצים ורמשים דכתיב וימח את כל היקום ופריך והא אתמחויי אתמחי ופירש"י ולא נעשו עפר כלל ומשני אלא כיון דמלקי גזרו בי' רבנן ומשמע דאם נעשו עפר לא פקע איסורא אבל לפי"ז תקשי ע"ד הר"י בהא דמוסק דכיון דאשתני שרי ואפשר דלמסקנא דמשני דטעמא משום דמלקי הדר בי' מההוא וס"ל דכיון דאשתני שרי ומ"מ י"ל דהכא לענין תפיסת המת כבר זכה בו המת בתחלה ונאסר העפר ולא פקע איסורו אבל כיון שכתב רו"מ דהוא בגדר הנמנע כי גליל ארץ חול הוא י"ל דכיון דא"א בכך מעיקרא לא חל האיסור וע' רש"י קידושין ל"ט ע"א והכתיב שדך וכו' וחו"ל לא הקנו לך מן השמים עכ"ל וע' כה"ג בש"ך סי' שס"ה סק"י בשם רש"ל אבל כאן היו בחצירה אבל מרש"י הנ"ל יש קצת הוכחה ועכ"פ כיון דידוע שלא יניחו לעשותו הרי דעת הר"י סופט"ז דאהלות דדוקא לכתחלה נוטל תפיסתו והיכי דא"א לעשותו גם לכתחלה דינו כדיעבד כנודע ועדיף מנקבר שלא ברשות דלשי' כמ"פ לא ס"ל כרמב"ם שפסק כרשב"ג דהנקבר שלא ברשות יש לו תפיסה ולשי' כמ"פ לא קיי"ל כרשב"ג בברייתא וע' בשו"ת ב"ש חיו"ד סי' רי"ט וע' בשו"ת ר"מ שיק סי' שנ"ג בדין עשיית הבאהן.
3