שו"ת מהרש"ם חלק ג מ״דTeshuvot Maharsham Volume III 44
א׳לכבוד חתני הרב הה"ג חו"פ מו"ה שלום נ"י אבד"ק לאנטשין.
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד שאלתו בראובן שהי' לו חלק שותפות עם ש' בבור של נפט והי"ל עליו קאנטראקט וטאבילאציאן ובא לוי וקנה ממנו חלקו ונתן לו ג"כ קאנטר' וטאבילאציאן ואח"כ בא ש' השותף ותבע מלוי שיחזיר לו מעותיו ויתן לו חלקו מדינא דבמ"צ ועוד הי' ביניהם איזו טו"ת וקנא"ס על בוררים ויצא הפסק כי עד ח' ימים הברירה ביד לוי אם שיושאר בקנייתו או שיתן לו ש' טראטע ע"ס אלף לשלם עד ג"ח והניחו ביד שליש ב' קאסעביכלעך לקיים הפסק מצד העובר כו' ועתה אחר ח' ימים הנ"ל נולד ביניהם הכחשה ש' טוען שאמר לוי הברירה שיתן לו ש' הטראטע ונתרצה שיתן לו, אחר איזו ימים ולוי טוען שאמר הברירה שיקח לעצמו הקניי' ורו"מ הביא מדברי הח"צ סי' ק"ט ומדברי הר"ן שבאה"ע סי' ל"ח דבתנאי בקו"ע עליו הראי' והנה מ"ש מהח"צ יעוין בקצה"ח סוסי' ע"ט אבל בנ"ד ההכחשה רק איזו ברירה בורר ושניהם מודים שאמר ברירה וא"כ אין לו ענין להח"צ וגם לא להר"ן הנ"ל דדוקא היכי דמסופקים אם נעשה מעשה כלל מוקמי' בחזקת שלא נעשה משא"כ בנ"ד וראי' מהמל"מ פ"ד מבכורות באמצע התשו' לענין סד"ר דהכי דנעשה מעשה ומסופקים איך נעשה אז י"ל סד"ר להקל אבל במסופקים אם נעשה מעשה מוקמי' בחזקה שלא נעשה כלל ע"ש וה"נ בזה – ולכן בנ"ד שהלוקח מוחזק ובפרט דכל זכות ש' רק משום מצרנית ובכה"ג הוי הלוקח מוחזק וכמ"ש בח"מ סי' קע"ה סמ"ה ולכן ישבע לוי שכדבריו כן הוא ויזכה בשלו.
2
ג׳ומ"ש רו"מ דיש לש' מיגו א"ב טען שלא אמר לוי שום ברירה דהי' נאמן דמוקמי' בחזקה שלא נעשה מעשה הנה מלבד דהוי מיגו להוציאו אף גם י"ל דכיון דבלא אמר ברירה כלל י"ל דנתבטל הפשר ויקום על ד"ת ויבא לזכות בה משום מצרנות דהוי רק משום הטוב והישר י"ל דבכה"ג ל"א מיגו וכמ"ש כה"ג הר"ן שהובא בב"ש א"ע סי' ז' סקט"ו דהיכי דבטענת המיגו לא האמינתו תורה רק משום חידוש ל"ג מיגו ומכ"ש בזה דהוי רק משום הטוב והישר ואולי י"ל בכונת הר"ן דכיון דהוי רק משום חידוש לאו כ"ע ד"ג ומשא"כ בנ"ד אבל גם בלא אמר הברירה כלל לא נשמע מהפסק כלל איך יהי' דכפי הנראה מה שפסקו הבוררים דיש הברירה ללוי הוא משום שזיכו את ש' בשאר טו"ת דאל"כ איך יתכן במה שתבע ש' מלוי החלק יתנו ללוי עוד ברירה ובע"כ שנתנו לו עוד ברירה לטובתו שיקח אלף ר"כ וא"כ בלא אמר הברירה י"ל דעכ"פ נשאר בקנייתו רק שאבד הברירה ליקח אלף ר"כ וגם כיון שלא כפלו הבוררים שאם לא יאמר תוך הזמן אבד זכותו יש לו הברירה גם אחר ח"י ואף דבתשו' מבי"ט ח"א סי' ל"ב נראה דאם קצבו זמן ולא קיים עד סוף הזמן הוי כעובר אבל נראה דהיינו בתבעו שכנגדו לקיים משא"כ בלא תבעו וכמ"ש כה"ג בתשו' עה"ג סי' ז' ועמ"ש בחיבורי סי' ק"צ וסי' ר"ז וע' סמ"ע סי' קל"א סק"ח וימצא ג"כ ראי' לזה וה"נ בזה וא"כ אדרבא יש להלוקח מיגו והתובע צריך לברר דמקמי' בחזקה שלא נעשה כלום.
3
ד׳ומ"ש רו"מ בדין השלישות אי איכא משום אסמכתא הנה אם ריוח הבור שוה כמו שיווי הביכעל א"כ הוי היזק גמור ומחיוב השליש ליתן לזה משום שדר"נ ול"ה קנס ול"ש בזה דין אסמכתא כלל.
4