שו"ת מהרש"ם חלק ג ע״וTeshuvot Maharsham Volume III 76
א׳להרב וכו' מו"ה ישכר בעריש רייזנער נ"י דיין דק"ק חירב
1
ב׳מכתבו הגיעני וע"ד הדו"ד שבא לפניו מק' באליגראד ביעקב שמת והניח חצי בית ויש לו ג' בנים וב' בנות ומכר לוי בנו לשמעון אחיו חלקו אבל יען שהי' פחות מבן כ"ד שנים הניח לו ש' ביד שליש סך ארבעים ר"כ על אופן שאם יתן לו קאנטראקט בדא"ה ינתן ללוי המעות ואם לאו יוחזר לשמעון ואח"ז נתפשר ש' עם ראובן אחיו שיש לו חצי הבית הכל משותפות אביהם וגם יש לו חלק בחצי בית של אביהם בירושה ומכר לו ש' כל חלקו וחלק שקנה מלוי והחובות בס"ה בעד ק"מ ר"כ והחובות הם בע"פ רק שיש פסק מערכאות שהלוים חייבי' לשלם וחתמו שניהם על שטר ההתפשרות וכתוב שם בזה"ל וכ"ז נעשה בקגא"ס בכאוהיו"מ בשיעבוד הגוף ונכסי ועתה רוצה ש' לבטל הפשר יען שלא הי' בידו עוד למכור חלק לוי שלא קנהו בקנין המועיל וגם על החובות לא חל המקח עם ראובן ובטל הכל ורו"מ האריך והביא דברי הנו"ב מ"ק חו"מ סי' כ"ו ובנ"ד שכלל בסך א' ודאי בטל הכל דע"י השלשת מעות הרי לשי' נה"מ סי' ר"ז סקי"ט צ"ל להשליש זכה וגם הוי רק כסף בלא שטר ואף שישב ש' בהבית עוד מקודם וחזקה קונה בלא שטר הרי לא נתכוין לקנות והמוכר לא נתכוין להקנות בזה וגם הלא בלא"ה דר שם ובכה"ג ל"ה חזקה כמ"ש הרדב"ז והביא משו"ת תיע"ר סימן י"ג דבזה"ז עיקר סמיכה על הטאבילאציאן ובפרט בנ"ד שהתנה לכתוב שטר ובפרט שכלל גם החובות ואינם נקנים בכסף וקגא"ס וגם לשי' הצ"צ דשטר שותפות א"צ כומ"ס אבל במלוה ע"פ לכ"ע ל"מ רק בקנין המועיל בד"י או בדא"ה והביא מנה"מ סי' ס' סקי"א דמחלק בין גזלן למכר דבר שלא חל עליו המקח וא"ל דבנ"ד איכא חיוב לקנותו מאחיו ז"א דבכה"ג לא חל חיוב כמ"ש בנה"מ סי' סי' סק"י דקודם שבא לעולם יכול לחזור בו ועוד האריך בזה.
2
ג׳והנה מ"ש רו"מ מדברי נה"מ סי' ר"ז יעוין שם מ"ש בחיבורי סט"ז בשם שו"ת א"א והג' מהרש"ק ז"ל דאין המנהג כן ועמ"ש שם בזה מתשו' הרשב"א וש"פ אבל מ"ש רו"מ דבטל הכל תמהני מדוע לא הביא דברי נה"מ סוסי' קפ"ב ושם העלה לחלק בין לוקח למוכר והיכי דשניהם ידעו דלא חל הקנין על כולן שניהם א"י לחזור וא"כ בנ"ד יחול על מה שיכול כפי שומת ב"ד בערך המעות אבל אני בחיבורי הבאתי כמה חילוקים בזה ועמ"ש שם בשם רדב"ז ופ"י ושב"י וגם בסוסי' ר"ג וסי' ר"ט הבאתי מכמה מקומות בזה ואולי המוחזק יכול לומר קים לי – אך בנ"ד י"ל דע"י שהחזיק בהבית מהני בלא שטר ומ"ש רו"מ בשם תוע"ר התם מיירי בק"ס משא"כ בחזקה י"ל דסמ"ד אבל מ"מ יפה הביא מתשו' רדב"ז דבכה"ג שישב שם מקודם לא הוי חזקה ועמ"ש בחיבורי סי' קצ"ב ע"ד הרדב"ז בזה אבל מצאתי בשו"ת מצל מאש סי' כ"ג במי שכתב שטר מתנה על ביתו לשמעון שהי' דר בו בשאלה ולא ידע כלל מהמתנה דלא קנה כיון דלא ידע הרי לא נתכוין לקנות ובהג"ה שם השיג שהרי בדעא"מ מהני גם בלא כונה ע"ש ומבואר מדבריו דאם הי' יודע מזה אף שלא קבל השטר והי' יושב מקודם מהני החזקה דמסתמא נתכוין לקנות בהחזקה והמוכר נתכוין להקנות ואף שכתב שטר מתנה מ"מ לא נתבטל עי"ז החזקה כיון דא"צ שטר ועמ"ש בחיבורי סוסי' קצ"ה שם להסתפק בכה"ג שהשלישו שט"ח והבאתי מכמ"ק בזה אבל בסי' רמ"ז ס"ט מוכח דבחזקה אם התנה לכתוב שטר כחויב לכתוב שטר נקנה וצ"ל דהא דסוסי' קצ"ה דאם התנה לכתוב שטר הכל לפי תנאי היינו בהתנה שלא לקנות עד שנכתוב וע' בטח"מ סי' קע"ג בשם תשו' הרא"ש דמבואר דאם התנו לקבל בקנין דאם א"צ לקנין מדינא אין החלוקה מתבטלת בשביל שלא קבלו בקנין במ"ש שהרי מ"מ כיון לזכות לה והשאיל לה רשותו שיזכה לה ואם לא תוכל לזכות מכח המתנה תזכה מכח הפקר ע"ש.
3
ד׳אבל מ"מ בנ"ד שכתבו בשטר השלישית שאם לא יוכל ליתן קאנטראקט יוחזר לו סך ארבעים ר"כ הוי כתנאי גמור שלא יקנה בחזקה וא"כ יוכל המוכר המוחזק לומר קים לי ולבטל כל הפשר. ומ"ש מדברי הצ"צ בדין שותף אם צריך כומ"ס ע' בכנה"ג ושע"מ בשם תשו' רמ"א סי' פ"ו בזה וגם בע"צ פסק כהצ"צ ושכן המנהג פשוט – ועכ"פ לדינא יפה פסק רו"מ דכל הפשר בטל וע' שב"י ח"ב סי' קמ"ד שפסק בפשי' דגם בפשר בטעות לא נתבטל רק מה שיש בו טעות ושאר הפשר קיים אבל בנ"ד דהוי ענין מקח נראה כמ"ש – ומ"ש רו"מ מדברי נה"מ סי' ס' סקי"א ע"ש בהגהת א"ב מ"ש ע"ז וע"ע בב"י סי' רכ"ו מחודש ב' בשם רשב"א ודו"ק והעירוני שגם מדברי ריטב"א ונמוק"י פ"ק דב"מ והובאו בשו' ב"א חח"מ סי' י"ח מוכח דלא כנה"מ שם ואכמ"ל
4