תשובות רבי עקיבא איגר קכ״טTeshuvot Rabbi Akiva Eiger 129
א׳כבוד גיסי חביבי הרב רבי שמעון הלוי נ"י אבד"ק ראגזני
1
ב׳ע"ד שאלתו באחד שנתן כל נכסיו לבניו בקנין להבריח בנותיו מחלק שטר חצי זכר:
2
ג׳בפשוטו נראה דהבנים זכו במתנתם. אף דעשה שלא כהוגן כמ"ש הרמ"א באה"ע (סוף סי' ק"ח). מ"מ מלישנא דהרמ"א משמע ממ"ש דאסור להערים, מדלא כתב רבותא יותר דמעשיו בטלים. משמע דאיסורא הוא דעביד. אבל מה שעשה עשוי גם אם איתא דמעשיו בטלים מה איסור עשה, כיון דאין במעשיו כלום, וכעין זה דקדק הה"מ (פכ"ה הכ"ד מהל' שבת):
3
ד׳אולם כפי הנהוג עתה הנוסח שנשבע ע"ד חתנו שלא ליתן שטר מתנה וכו'. בזה יש לדון דמעשה המתנה בטל כמ"ש בהגהת מרדכי דנשבע שלא למכור ועבר ומכר אין במכירתו כלום והובא בהגהת ש"ע יו"ד ס' ר"ץ] אך מ"מ מידי ספיקא לא נפיק. דהא דעת תוס' דבבודה איסור מלבו אי עביד מהני וכ"כ הש"ג פ' משילין (בשו"ת רשד"ם סי' קט"ו וססי' קמ"ב):
4
ה׳ומ"ש גיסי רומעכ"ת דדעת הש"כ להכריע ע"פ תשו' הרא"ש דכיון דאפשר לבטל אי עביד מהני. א"כ בנ"ד דבנשבע ע"ד חתנו א"א לבטל. נראה שכוונת גיסי נ"י דאף דאפשר בהסכמת חתנו מ"מ אין בידו וכמו אונס שגירש אף דאפשר בהסכמתה לקבל גט מ"מ מקרי א"א לבטל. אבל באמת נראה דהש"כ כ"כ לסניף בעלמא. אבל מ"מ עדיין לפנינו דעת כמה אחרונים בתשובה דנקטו דעת תוס' הנ"ל. ודוחק לומר דכוונת תוס' ג"כ לסברת הרא"ש דבבודה איסור מלבו כיון דאפשר לבטלו מש"ה אי עביד מהני. דא"כ עדיין ישאר קושייתם דאיכא בינייהו בנשבעים ע"ד רבים לא מבעי לדעת הסוברים דעד"ר סתם מקרי ג"כ עד"ר אלא אפילו להסוברים דבעינן דוקא שיפרש ע"ד פלוני ופלוני. הא מכל מקום אין בידו בלי הסכמתם ומקרי אי אפשר לבטל וכנ"ל:
5
ו׳ואף דיש לומר דגם אם אין בידו מקרי אפשר לבטל ע"י הסכמת אחרים. ושאני באונס שגירש אף דאפשר בהסכמתה, מ"מ האיסור מתחילה רק שלא לשלחה בלי רצונה. וזהו א"א לבטל וכן בנ"ד דהשבועה הי' שלא להערים. דהיינו ליתן מתנה בלי דעת ורצון חתנו, וזה א"א לבטל משא"כ בנשבע עד"ר שלא לגרש דאף אם מסכים שיגרש מ"מ בזה לא פקע השבועה. דלא הי' השבועה שלא יגרש בלי הסכמתם. אלא דע"י הסכמתם מהני התרה בזה מקרי אפשר לבטל היינו לגרש ע"י התרה בהסכמתם. וכן בההיא דהרא"ש דבתחילה תקנו סתם שלא לכתוב כ"א סופר העיר, ולא תלי הדבר שלא יכתוב כ"א בהסכמה, בזה מקרי אפשר לבטל דהיינו לעשות מה שהיה אסור מקודם, אך מ"מ דוחק גדול להכניס בכוונת תוס':
6
ז׳גם דעת הט"ז חוה"מ בנשבע שלא למכור, דהמקח קיים. גם הרמ"א ספוקי מספקי ליה. דביו"ד כתב בלשון י"א, ובחוה"מ כתב בפשיטות דהמכר קיים, מזה נשמע דדעת הרמ"א דתליא במוחזק עכ"פ נשמע דמידי ספיקא לא נפקא:
7
ח׳גם אם נקבל זה הדוחק אכתי יש לדון בנ"ד די"ל דכללא דאי עביד לא מהני הוא רק היכא דבביטול המעשה תבוטל העבירה כגון תמורה. בזה אמרינן דלא מהני, משום דאינו בדין שיהנו מעשיו להחזיק העבירה, משא"כ בנ"ד דגם אם תאמר דלא מהני הנתינה מ"מ יהיה עובר העבירה ומחלל שבועתו שנשבע שלא ליתן והרי נתן. בזה לא אמרינן א"ע לא מהני, וכמדומה כבר העיר בסברא זו בתשו' מהרי"ט:
8
ט׳ויראה לכאורה אפשר דגם התוס' סבירי להו לכלל זה, ומה דהקשו מנשבע שלא לגרש, ולא תירצו דשאני בזה, כיון דאף אם לא מהני מ"מ העבירה שעבר עבר, י"ל משום דאכתי תקשי במפרש בשבועתו שלא יגרש גירושין המועילים וקיימים, דבזה אם נימא דלא מהני ולא הועילו הגירושין לא יהיה כאן עבירה ולפ"ז בנדון דידן שלא פירש בשבועתו שאוסר ליתן מתנה המועלת כ"א סתם שלא ליתן ל"ש בי' אי עביד לא מהני:
9
י׳ויותר י"ל דהתוס' לשיטתייהו בגיטין (דף פ"ג ע"א) במגרש ע"מ שלא תנשאי לפלוני ונשאת בחייו דסוברים דהגירושין קיימין דע"מ שלא תנשא היינו נשואין המועילים וקיימים, וכאן אם יבוטל הגט לא יהיו הנשואין קיימין. ומש"ה הנשבע שלא לגרש היינו ג"כ גירושין המועילים. ושפיר קשיא להו נימא דלא מהני ואין כאן גירושין המועילים. ולא עבר על השבועה כלל ולפי הדברים האלו. הא יש לפנינו דעת הרמב"ם [כפי שהבין הה"מ פ"ח הי"ב מגירושין] דבע"מ שלא תנשא ונשאת בטל הגט. דשלא תנשא היינו מעשה נשואין אף דאינם קיימים. וה"נ בנשבע שלא לגרש ושלא ליתן היינו שלא יעשה מעשה גירושין ומעשה נתינה. וכל שעשה המעשה אף אם לא מהני. מ"מ תהיה העבירה עשויה, שביטל שבועתו. ולא שייך לו' אי עביד לא מהני. וא"כ בנ"ד יכולים לומר קים לי כהרמב"ם דהמתנה קיים ומהני:
10
י״אוהן אמת שאף שמדברי התוס' אלו אין ראיה שלא יסברו לכלל זה וכדכתיבנא. מ"מ יש ללמוד כן ממקום אחר והוא מדהקשו בתמורה מן שוחט הפסח על החמץ ומן צורם אוזן. ונהי דבשוחט פסח י"ל דאי עביד לא מהני והוי כנוחר לא עבר על הלאו דלא תזבח. מ"מ בצורם אוזן לא יתוקן הלאו ע"י שנאמר דאי עביד לא מהני. אע"כ לא ס"ל לכלל זה:
11
י״באבל אף דרבותינו בעלי התוס' ז"ל לא שמיע ולא סבירי להו להאי כללא. מ"מ לדעתי הענייה אין להזחיחו. ואפשר להעמידו בכוונת רבינו יצחק אלפסי ז"ל. והוא ממ"ש הרי"ף פ' משילין. דאי עבר ואקני בשבת דמהני. והביא ראיה מירושלמי דוכולן מה שעשה עשוי. ואמאי לא הוכיח דינו ממתני' מפורשת בפ"ק דחולין דהשוחט בשבת שחיטתו כשירה. אע"כ דנראה ליה דבשוחט דהאיסור משום נטילת נשמה, וגם לכשתאמר דלא מהני והוי כנוחר מ"מ עבר העבירה דהרי נטל הנשמה. ותיקן להוציא מידי אבר מן החי. ולא תוכל לומר בזה דלא מהני התיקון וישאר אבר מן החי דהרי מתה לפניך. מש"ה ל"ש ביה כלל אי עביד לא מהני:
12
י״גגם בפ' מרובה באומר עקוץ לי תאנה וזרוק גניבותיך לחצרי לא אמרינן דלא קנה הגניבה משום אי עביד לא מהני [וקושיא זו הקשה ג"כ בש"ג פ' משילין] והיינו טעמא משום דעבירה דקציצת תאנה וזריקה לחצר לא יתוקן ע"י שנאמר דלא מהני. ואי דמכירה גופא היא איסור, הא זהו רק דרבנן ורבא לא אמר, אלא כל מה דאמר רחמנא לא תעביד [ומהאי דפרק האשה שנפלו, כיון דאמור רבנן לא ליזבן וכו' אין ראיה דגם באיסורא דרבנן לא מהני. דבזה יפה כתב הפנים מאירות (ח"א סי' ל"ד) דהתם הוא הפקעת זכותא דאחרינא ובזה כיון דחסו חז"ל ואמרו שלא להפקיע זכותא גם דיעבד לא מהני]:
13
י״דוארוחנא טובא בכלל זה דמעתה אין אנו צריכים לחלק בין איסורא דשבת דיומא קגרים לשאר איסורים כמו שחלקו האחרונים:
14
ט״וואולי גם רבותינו בעלי התוס' ז"ל היו בוחרים יותר לחדש כלל זה, מלחדש [כפי שהבינו האחרונים] כללא דהיכא דיומא קגרים ל"ש ביה לא מהני, אלא דהם לשיטתם לא אשכחו עדיין רוחא בזה, דהם ז"ל העלו בגיטין (דף י"ט ע"א ד"ה דיו על גבי דיו) דמה דסובר ר"י דכתב עליון הוי כתב, הוא רק כשהכתב שני מתוקן יותר מן הראשון, כמו כתב שלא לשמה והעביר עליו קולמס לשמה, והקשו לנפשם ממה דאמר רב חסדא בפ' הבונה דמתני' דכתב ע"ג כתב פטור דלא כר"י, וכתבו דמתני' משמע ליה דבכל ענין פטור אפילו כתב גט או ס"ת שלא לשמה והבעיר עליו קולמס לשמה, עיי"ש, והשתא עדיין קשיא, הא מ"מ אתיא שפיר כר"י, דכיון דכתב כתב השני בשבת נימא דלא מהני כתיבתו לשמה, וממילא אין הכתב העליון כתב כיון דלא תיקן, וזה אינו מתיישב בסברא הנ"ל, דהא אם נימא דלא מהני ולא הוי לשמה לא תיקן כלום, ואין כתב העליון כתב ולא עבר כלום, ועל כן הוצרכו הם לכללא דהיכא דיומא קגרים ולא שייך א"ע לא מהני, וממילא ניחא להו מתניתין דהמבשל בשבת וההיא דעקוץ תאנה, וא"צ להם לחדש כלל זה דכתיבנא, דל"ש אי עביד לא מהני היכא דלא יתוקן העבירה:
15
ט״זוי"ל עוד דהוכרחו לכלל זה דיומא קגרים, משום די"ל דסוברים דגם באיסור דרבנן אומרין אי עביד לא מהני, וכפשטא דהאי דפרק האשה שנפלו, ולא סבירי להו כסברת הפמ"א הנ"ל, והרי מצינו להם חבר, דהא בהגהת מרדכי מביא מזה ראי' על נשבע שלא למכור, אלמא דסובר דבהאי משום מה דאמר רחמנא לא תעביד נגעו בה ומש"ה הכלל דכתיבנא עדיין אינו מספיק בהאי דזרוק לחצרי ועקוץ תאנה, דנהי דמשום דעבירה דזריקה ועקיצת תאנה ל"ש לומר אי עביד לא מהני משום דלא יתוקן העבירה, מ"מ מטעם עבירת עצם המכירה נימא דלא מהני:
16
י״זוביותר י"ל דלא לבד דלא מצאו הכרח לכלל זה, אלא דגם א"א להם לשיטתם לכייל האי כללא, דהא כתבו בע"ז (דף ס"ב ע"א ד"ה בדמיהן) דטעמא דמקדש בערלה ובשאר איסורי הנאה דאינה מקודשת, אף דיכולה ליהנות מאפרן, משום דמ"מ כל זמן שהוא בעין אסור לקדש בו, כמו שאסור למוכרו, ודבריהם קצת סתומים, דמה בכך דאסור לקדש בו, מ"מ אם עבר וקידש אמאי אינה מקודשת, ולכאורה כוונתם דכיון דאסור לקדש בו אמרינן בי' אי עביד לא מהני, אך אכתי יקשה על אביי דסובר אי עביד מהני, איך יתרגם האי מתני', וצ"ל דבהאי דיתוקן העבירה ע"י מה שנימא אי עביד לא מהני, דכיון דאינה מקודשת הרי לא נהנה, בהא גם אביי מודה, וכיון שכן ממילא מוכרח דלרבא גם היכא דלא מתקן האיסור אמרינן דלא מהני, דאל"כ כיון דבמתקן גם לאביי לא מהני, ובאינו מתקן תאמר דגם לרבא מהני, א"כ במאי בו פליגי:
17
י״חוהנה בגיטין (דף כ' ע"ב) דמוקי להאי דכתב גט על יד העבד בכתובת קעקע, כתבו בתוס' דמדאורייתא ליכא איסור' עד שיכתוב ויקעקע בדיו ובכחול, מיהו אף אי הוי איסורא דאורייתא מ"מ הוי גט, ולכאורה אמאי הוי גיטא, נימא אי עביד לא מהני, ומזה נראה דהתוס' דהכא ס"ל ג"כ להאי כללא, דכיון שגם אם נימא לא מהני, מ"מ לא יתוקן העבירה דכתובת קעקע, מש"ה ל"ש בי' אי עביד לא מהני, ואולי תוס' בגיטין אזלי בשיטתם קדושין (דף נ"ו ע"ב) דטעם דהמקדש בערלה דאינה מקודשת, אף דיכולה ליהנות שלא כדרך הנאתן, היינו משום דאיהי לאו אדעתא דהכי קידשה נפשה, ולפי תירוץ זה שפיר אפשר להחזיק האי כללא, אולם התוס' שהקשו מצורם אוזן, דלא נחתי לזה הכלל, אזלי בתירוצם בע"ז הנ"ל. בטעם מקדש באיסורי הנאה, ומוכרח דליתא לחילוק זה וכדכתיבנא, ובאמת לשיטתם בע"ז אלו הי' בקעקוע זה איסור דאורייתא לא היה הגט כשר מטעם אי עביד לא מהני, אך כיון דהוי רק איסורא דרבנן ל"ש ביה א"ע לא מהני וסוברים דלא כהגהת מרדכי הנ"ל:
18
י״טגם ברמב"ם בהל' שופר (פ"א ה"ג) אחר שכתב דהתוקע בשופר של עולה יצא, כתב וא"ת והלא נהנה בשמיעת הקול, מצות לאו ליהנות ניתנו, ולכאורה תמוה דודאי משמעות קושיתו דאיכא הנאת הגוף, וא"כ מה יועיל דמצות לאו ליהנות ניתנו, הא מ"מ אסור מכח הנאת הגוף [וכמ"ש הרשב"א דמה"ט אסור בהנאת תשמישך עלי, וכמו בנודר מן המעין דאסור לטבול בימות החמה] וראיתי שתמה כן בפר"ח (סי' תקפ"ו), ואולם לפי האי כללא ניחא, די"ל דקושיית הרמב"ם והלא נהנה בשמיעת הקול כולל תרתי הנאות, הנאת הגוף, וגם הנאת מצוה, דגם הנאת מצוה כוללה בלשון נהנה, בשמיעת הקול שעיקרה השמיעה, כמו שמברכין לשמוע קול שופר, וכוונת קושייתו כיון דאיכא איסור בדבר נימא אי עביד לא מהני וע"ז תירץ דהנאת מצוה ליכא, דמצות לאו ליהנות ניתנו ולא נשאר כ"א איסור הנאת הגוף, ובעבורו ל"ש לומר א"ע לא מהני, דהא לא מתקן לאוי בהכי, דאף אם תאמר דאינו יוצא מ"מ נהנה גופו, ומהאי טעמא נמי לא אמרינן במקדש חייבי לאוין בביאה דאינה מקודשת משום אי עביד לא מהני כיון דבמה דתאמר דאינה מקודשת לא יתוקן האיסור דהיינו הביאה:
19
כ׳וא"כ בנ"ד אין שייכות כלל לומר א"ע לא מהני, כאמור בדעת הרי"ף ואפשר דגם דעת התוס' הכי הוא:
20
כ״אוראיתי בתשו' פנים מאירות סי' הנ"ל כתב סברא זו בהבלעה ובערבוב דברים, וכתב דנשבע שלא למכור דהלוקח לא עביד איסורא מצי אמר מה לי בכך, ואף אם תבטל המקח מ"מ עברת על שבועתך ושאני בנשבע שלא לגרש דמגרשה בע"כ, עכ"ד, ואיני מבין הרכבת דברים אלו, ולדעתי אם נניח דאף אם יבטל המקח מ"מ עבר על השבועה, ממילא הדין דהמכר קיים וקושיית התוס' הי' רק בענין דאם יבטלו הגירושין לא עבר על השבועה:
21
כ״בומה דדקדק הפמ"א מדנקטו התוס' בקושייתם נשבע שלא לגרש, ולא נקטו שלא למכור, לענ"ד בהכרח דשלא לגרש לאו בדוקא נקטו, דהרי כתבו התוס' שם בתמורה ד"ה מיתבי דגירושין איתקש למיתה, ובכל ענין מהני, ואי דכוונתם דלרבא צריך להחזירה, ז"א, דמה מהני החזרה, דאיסורא דעביד עביד, ושאני באונס דהעבירה הוא שלוח כל ימיו, ובחזרה אינו משלחה כל ימיו א"ו דלאו בדוקא נקטו גירושין, וכוונתם לדוגמא בעלמא שלא למכור וכדומה:
22
כ״גזאת ועוד אחרת, אילו הייתי כדאי להרים ראש נגד רבותינו הקדושים הראשונים, הייתי אומר דאי עביד לא מהני, שייך רק היכא דהלאו על ענין פרטי, כמו הני דריש תמורה בלאו דלא יחליפנו ולא תפדה דמפרשינן לקרא דלא יהא כח להחליף ולפדות וחילופו ופדויו כלא הי', משא"כ במקום שנאמר דרך כללי, כמו לא תעשה כל מלאכה דא"א לפרש שלא יהא לו כח לעשות מלאכה, דודאי אם יבנה בית או יטע כרם יהי' בנוי ונטוע וא"כ פירושו דאינו רשאי לעשות, מש"ה כל שישנו בכלל זה הלאו, ל"ש ביה א"ע לא מהני, וניחא בפשוטו מתני' דהשוחט בשבת, וכן האי דזרוק גניבותיך לחצירי, ויראה לי ראיה מגט שכתבו על איסורי הנאה דלא אמרינן כיון דאיכא איסור וכמ"ש התוס' גיטין (דף כ' ע"ב) אי עביד לא מהני דהא מתוקן האיסור בהכי, דאם לא יהיו הגירושין לא יהיה נהנה מהאיסור, וכן בשוחט מסוכנת בסכין של ע"ז דכתב הרא"ש פ"ק דחולין דהבהמה מותרת נימא א"ע לא מהני, ויהיה כמו נחירה ולא נהנה ולא עבר, אלא על כרחך כיון דא"א שיהיה פירוש הקרא דאין לך כח ליהנות, דהא פשיטא דאפשר לו ליהנות, אלא פירושו דאי אתה רשאי ליהנות, ומשום הכי לא שייך באיסור זה א"ע לא מהני, ואם כן הכי נמי בנ"ד דאיסור בל יחל בפירושו רק אי אתה רשאי ליחל ולא שאין לו כח, אם כן בעבר ונתן ל"ש א"ע לא מהני:
23
כ״דוכל זה אני אומר גם אילו הי' ברירא לן דהלכה כרבא דאי עביד לא מהני, אבל לדעתי הקלושה הלכה זו רופפת, וראוי להיות ספיקא דדינא, דהרי מבואר בריש פ' אותו ואת בנו, דמאן דס"ל דאותו ואת בנו נוהג בזכרים, ע"כ ס"ל כר"י דלא צריך קרא לחלק ומאן דס"ל דאין או"ב נוהג בזכרים ס"ל כרי"א דצריך קרא לחלק ועיין תוס' חולין (דף פ"ו ע"ב ד"ה לחלק) דנקטו נמי הכי, וכיון שכן דמספקינן אם כר"י אם כרי"א, ממילא הוי ספק אי קיי"ל כאביי אם כרבא בפלוגתא דא"ע לא מהני, דהא מבואר בסוגיא דתמורה (דף ה' ע"ב) דהא בהא תליא, דאביי ע"כ ס"ל כרי"א דמערבין לקרנות, ורבא ס"ל כר"י דמזה מזה בפ"ע, ומזה בפ"ע, ואף די"ל דמה דסובר רבא כר"י דמזה מכל אחד בפני עצמו, היינו דמסתמא הוא כמו מתנות שבפנים ושבהיכל (כמ"ש תוס' ביומא דף נ"ז) התינח אילו לא מצינו בעלמא דס' כר"י לענין לחלק, אבל כיון דבאמת מצינו בסוגיא דב"מ (דף צ') גבי שמירה בבעלים דרבא סובר כר"י דלחלק לא צריך קרא א"כ אין ראיה לפסוק כרבא לגבי אביי לענין מערבין לקרנות, דהא י"ל דרבא לטעמי' דס"ל דלחלק לא צריך קרא, אבל לדידן דמספקינן אי כרי"א אם כר"י, ממילא מספקינן ג"כ בזה אם כאביי דמערבין לקרנות או כרבא דאין מערבין ובדברי ראש הפוסקים רבינו המיימוני ז"ל ראיתי מבוכה רבה בפסק הלכה זו, דבריש פ"ג דמלוה מוכח להדיא דפסק כרבא וכמ"ש הכ"מ שם, ואילו בחמישי לששי מבכורות פסק דהמוכר מעשר בהמה כיון דלא הועילו מעשיו לא לקי, והיינו כאביי דלא אמרינן דלקי משום דעבר על מימרא דרחמנא, ובספר לחם משנה שם הקשה עליו, למה פסק כאביי נגד הכלל דהלכתא כרבא לגבי אביי, ועוד דמדברי הה"מ ריש הל' גזילה משמע דס"ל בדעת רמב"ם דהלכה כרבא, עיי"ש, ודידי קשה יותר מדידיה, דאני מקשה מדברי עצמו בהל' מלוה דפסק כרבא] גם בהלכות עבודת יה"כ פסק הרמב"ם מערבין לקרנות, והיינו דלא כרבא דס"ל אין מערבין לקרנות [וכבר הקשה כן בתשו' שער אפרים סי' ס"ז] גם בספר החינוך להרא"ה כתב דאם מכר לצמיתות שניהם לוקין, ודבריו נראים מוקשים, דכיון דלא הועילו מעשיהם ויוצא ביובל לא ללקי, דומה למוכר מעשר בהמה וכבר עמד בזה במלמ"ל ר"פ י"א מהל' שמיטה ואולם למה שהעליתי דהוי ספיקא דדינא אי הלכה כאביי או כרבא, עולים פסקי הרמב"ם והחינוך כהוגן, דבהל' מלוה פסק צריך להחזיר המשכון דדלמא הלכה כרבא דלא מהני, ולא קני משכון, ומחמת ספק קיימא המשכון בחזקת מרא קמא, ובהלכות בכורות פסק דלא לקי דדלמא הלכה כאביי, דהיכא דלא מהני לא לקי ואין מלקין מספק, ובהלכות עבודת יה"כ פסק דמערבין לקרנות, היינו משום דס"ל להרמב"ם דמה דאמר ר"י מזה מזה בפ"ע ומזה בפני עצמו, היינו דא"צ לערב, כיון דמשמע ג"כ כ"א בפ"ע, אבל ודאי אם רוצה מערב, דהא משמע ג"כ שניהם יחדיו, וכקושיית תוס' באמת ביומא, ומש"ה לדידן דמספקא לן הלכה כמאן, הדין נותן דמערבין דזהו ודאי כהוגן אף לר"י, ומה שפסק בספר החינוך במוכר לצמיתות דלוקין הרי זהו נכון, דמה דפסק הרמב"ם דמחזירין ביובל, היינו נמי משום ספק דלמא הלכה כרבא דאי עביד לא מהני, ומספק חייב להחזיר ביובל, כמו באחין שחלקו דמבואר ברפ"ג דגיטין דאף אם רק לחומרא אמרינן אין ברירה מ"מ מחזירין, וא"כ שפיר לקי ממנ"פ דאי הלכה כאביי הא הועילו מעשיו ומה דהחזיר מתנה בעלמא הוא דהוי, ואי הלכה כרבא דלא מהני מעשיו, הא לדידיה לקי משום דעבר על מימרא דרחמנא, ושאני ההיא דהמוכר מעשר בהמה דהתם גם לאביי לא מהני, מש"ה לא לקי, דדלמא הלכה כאביי דלא לקי היכא דלא מהני, [ובאמת תמיה לי בסוגיא דחולין הנ"ל דלפי הלכה דקיי"ל כר"י דמספקינן אם אותו ואת בנו נוהג בזכרים א"כ מספקינן אם כר"י אם כרי"א, א"כ ראוי לן לפסוק דכיסוי לחיה בפני עצמו ולעוף בפ"ע מטעם ספק דשמא כר"י ואייתר או, ללמד דזה בפ"ע וזה בפ"ע, ומצאתי אחר כך בעזה"י בתשו' מהר"ם לובלין (סי' ס"ה) שעמד בזה:
24
כ״הוכן קשה לי בש"ע יו"ד (סי' רי"ו סעי' ז') בהג"ה ומקורו בתשו' הרשב"א ומבואר שם הטעם דקיי"ל כר"י והא באמת לדינא הוי ספק אי קיי"ל כר"י או כרי"א וצ"ע. אב"ה תעיין בחידושי אבא מארי במנחות (דף צ' ע"ב) כאשר נזכה להוציאם לאורה]):
25
כ״וואחרי שלדעתינו העניה הוי ספיקא בעיקר הדין אי הלכה כרבא דלא מהני, איך ניקום ונוציא ממון מיד המקבל מתנה. ומה שכתב גיסי ידידי רומעכ"ת ני' דיש לצרף להכשיר שלא להחזיק במתנה משום כיבוד אב, כההיא (דסימן צ"ז) בהשבת העבוט, ודעת ידידי רומ"פ גיסי דלהרמב"ם מדין הפקר בית דין נגעו בה, ובנכנס למשכנו שלא ברשות דוקא דעשה שלא כהוגן זה אינו דהרמב"ן דן מכח הירושלמי דמ"ע שמתן שכרה בצדה רשות לב"ד לכופו, ומ"ש גיסי הגנ"י דהיא גופא טעמא בעי אמאי יהיה תלוי ברשות ב"ד אע"כ דמדין הפקר ב"ד הוא, אינו נראה, דמשמעות הירושלמי דהוא דרך כלל בכל ענינים כאלו אף שלא בדררא דממונא ומ"ש גיסי רומעכ"ח בהקדמה זו ליישב קושית התומי' (סי' ק"ז) במחכ"ת אין קושית התומים על הרמב"ן דבפשוטו י"ל דהרמב"ן ס"ל דמצוה על היתומים לא מדין כ"א הוא אלא מצוה בעלמא כדעת רש"י, אלא דהתומים מקשה על הסמ"ע והש"כ דארכבי אתרי רכשי, למנקט הטעם כתוס' משום מצות כ"א ולדון בזה שיטת הרמב"ן דהרשות ביד הב"ד לכופו, בזה הקשה דשניהם ביחד א"א לאמרו, והסוברים משום מצות כ"א ע"כ דס"ל דאין הב"ד רשאים לכופו, וא"כ לא הועיל גיסי בתירוצו, ובעיקר דברי גיסי ני' נראה אף להרמב"ן ל"ש הכא, דאם נידון דהמתנה קיים הוא מעוות שלא יוכל לתקן במה שיתנו הבנים לאחיותיהם חלק במתנה זו, דהוי כנותנים משלהם, ובזה לא נתקן עבירת אביהם אולם אם היה הקנין ע"י עדים כדרך שכותבין וקנינא מיני'. בזה יש לדון כיון דעובר על השבועה אמרינן דאין שליח לדבר עבירה ובטל הקנין, אף דבפשוטו י"ל דהא העבירה רק על הנותן ולא על המקבל והעדים הם זוכים להמקבל והמה שלוחים דידי' ואף דהמקבל עבר אלפני עור מ"מ נראה בשביל זה לא אמרינן אין שליח לדבר עבירה. כמ"ש תוספות בב"מ (דף י' ע"ב ד"ה דאמר לישראל). כיון דאם מקדשה לעצמו וכו'. ונראה דאין כוונתם דכל היכי דאלו עשה זה המעשה לעצמו לא היה עובר מהני שליחותו. ואלו הישראל השליח קדשה לעצמו. לא הי' עובר אלפני עור. דא"כ יקשה מדברי תוס' שם ד"ה אקפי וכו' ה"ה דהוי מצי למימר אקפי לי גדול. ומה הקשו הא פשיטא דכל מקיף עובר על בל תקיף ומשום לפני עור. וא"כ נהי דלענין בל תקיף אין האשה בר חיובא מ"מ אילו מקפת לגדול עוברת אלפני עור א"כ המעשה בטל משום זה וממילא אין המשלח עובר על בל תקיף ודוחק לומר דדברי תוס' אלו קאי לתירוצם א' בתוס' ד"ה דאמר אין שליח לדבר עבירה. היינו דאין המשלח חייב. אבל מ"מ אין מעשה השליחות בטל. וא"כ שפיר י"ל כיון דלענין בל תקיף אינה בר חיובא המשלח חייב, ומה דהקשו גבי צא וקדש גרושה דהוי לפ"ע. היינו לאידך תירוצא דאין שליח לדב"ע, היינו דהמעשה בטל. ולזה קושייתם כיון דמשום לפ"ע בטל השליחות ממילא אין המשלח חייב משום לאו דגרושה דזהו דוחק גדול. ויותר נראה דהב' תירוצים לא פליגי לדינא. אלא דבתירוצם א' ניחא להו לומר דהנ"מ לענין מלקות מלישנא דהגמ' מחייב שולחו. אבל לדינא ס"ל דמעשה השליחות בטל. וא"כ יקשה כנ"ל דמה הקשו באקפי גדול. אע"כ דכוונת התוס' רק לחלק היכא דבשורש העבירה אין השליח בר חיובא רק משום לפ"ע לא אמרינן בי' אין שליח לדבר עבירה. וא"כ שפיר י"ל דהעדים שהם שלוחים דהמקבל מתנה השליחות קיים:
26
כ״זומכל מקום עדיין יש לעיין למ"ש תוס' בב"מ (דף ע"א ד"ה בשלמא) דהם ג"כ שלוחים דהנותן ואמרי' בי' אין שליחות לנכרי. וזה נראה ג"כ דעת רי"ו הובא בסמ"ע (סי' ק"ה סעי' ב') ראובן ששלח שלוחו עיי"ש. וברי"ו מפרש טעם א' דאין שליחות לנכרי. ובתומים תמה דהא זוכה בשביל ישראל. ולזה נראה דס"ל לרי"ו כתוס' הנ"ל דהוי נמי שלוחו דהמזכה. וכן נראה כוונת תוס' גיטין (דף י"ג ע"ב ד"ה במעמד שלשתן) ואם הנותן עכו"ם וכו' דאם ממונו של ישראל וכו'. ומה הוצרכו לזה ולא בפשוטו דבזה ל"ש סברתם הראשונה דלא עדיף מזכייה כיון דזוכה בשביל ישראל. אע"כ דמ"מ לא מהני כיון דהמזכה נכרי. א"כ ה"נ י"ל לענין שליחות לדב"ע, אולם דעת הריטב"א הובא בשיטה מקובצת דמפרש באמת בשלמא סיפא לחומרא. היינו מטעם זה כיון דזוכה בשביל ישראל. וכקושיית תוספות. ולדינא צ"ע:
27
כ״חוכ"ז שנשבע באמת. אולם בנ"ד דידוע שכותבין רק לנוסח השטר ומעולם אין נשבעין. וכבר העלו בתשו' הרא"ם והמבי"ט. והחזיק בידם שו"ת שב יעקב. דאף בכותב הריני נשבע. לא הוי שבועה דלבטא בשפתים כתיב אלא דאינו נאמן לטעון לא נשבעתי (כמ"ש הש"כ יו"ד סי' רל"ב) וזה ל"ש בנ"ד דידעינן האמת דלא נשבע. ומ"ש השואל בתשו' פמ"א כיון דקנו ממנו דעתו לכתוב בכל נוסח הנהוג. כדאיתא בש"ע (סי' ע"א), זה אינו דזהו שייך לשארי ענינים כגון נאמנות וכדומה דע"י הקנין נתקיימו הדברים. אבל לא שע"י הקנין יהי' כאלו נשבע באמת. ופשוט. ועיין סמ"ע רסי' קע"ו ס"ד ובט"ז שם) ונראה דלזה נתכוון הט"ז בקושייתו כדברינו דאין הקנין שייך לעשות שבועה. תו כ' גיסי רומעכ"ת במתנת בריא לבעל הוי כירושה כפסק הרמ"א אה"ע (רסי' ק') וא"כ זכו הבנות וכמ"ש הפמ"א. זה אינו דהרי הב"ש כ' בשם הרש"ך דיכולים הבנים לומר ק"ל דהוי מתנה. והרש"ך אינו בידי כעת. ואולי כוונתו למ"ש בד"מ להקשות דדברי המרדכי סתרי אהדדי. וביותר נ"ל במפורש פלוגתא דרבוואתא בזה. כי מקור דברי המרדכי דהוי כירושה יצא מסוגיא דפ' נערה גדולה מזו אמרו כו'. והיינו כיון דתקנו דבעל יהיה רק כיורש לידון ממנו ק"ו מתנת ברי לבניו ועלה משנינן דאפשר דנטרח לדידיה ולדידה, ומהך סברא באמת פסקינן דלא כתקנת אושא. או דבאמת רק לענין הוא פסקי' דלא כתקנת אושא אבל לא להיא עכ"פ לאחר מיתה דלא שייך נטרח לדידה קיימא הדין דהוי כירושה, וכיון שכן הרי מצינו דעת הרא"ה בחי' כתובות על פירכת הש"ס הא מבואר בי"נ דטעמא דבעל במקום פסידא דאחרינא לא עשוהו כלוקח. ומה"ט אפילו בלותה ונישאת גובין ממנו. ואילו במתנת בניו הא במע"פ בודאי אין גובין מהם. ותירץ דר"ז לא ס"ל כסוגיא דב"ב. והיה ס"ל דהטעם דחשו הרבה לתקנת מזונות והחמירו בה ליזון מבעל ומק"ו מבנים. ואנן קיי"ל כסוגיא דב"ב דהטעם הוא דהבעל הוי באמת רק יורש במקום פסידא דאחרינא אבל במתנת בריא לבניו מדינא אינה ניזונית עיי"ש. הרי דמתנה לבניו מע"פ ודאי אינו גובה ממנו. ולדינא גם אינה נזונית ושם מתנה עליה ולא ירושה. גם בשיטה מקובצת כ' בשם הראב"ד דהוא הדין דהוי מצי לשנויי דהתם משום פסידא דאחרינא הוי יורש. אם כן יכולים הבנים לומר קיימא לן כהרא"ה והראב"ד ואין לפקפק כיון דנתחייב לבנותיו בסך קצוב אלא דבאם יתנו הבנים להם כחצי זכר נמחל החוב. וא"כ היכא דיש ספק בדבר הוי כספק במחילה. דאמרינן יד בעהש"ט על התחתונה. אף שהוא מוחזק כמ"ש בש"ך (סי' מ"ב בשם מהרי"ק). דשאני התם דהחיוב הוא ברור. אלא דאתי עלה מדין מחילה ופטור ממנו. מה שאין כן הכא דתיכף בשעת החיוב התחייב עצמו על התנאי הזה. והוי כאלו אמר אם יעשו כך וכך לא חל החיוב למפרע והוי ספק בעיקר החיוב:
28
כ״טגם אף אם היה מתחילה החיוב ברור. ואח"ז מחל חתנו החיוב ע"ת זה, מ"מ אינו דומה לההיא דמהרי"ק. דהתם הספק בעיקר המחילה כמה וכמה מחל, אבל הכא המחילה ידוע, אלא דהספק אם בזה נתקיים התנאי אם לא, היה צריך לברר הטוען שעבר על תנאו, וכמ"ש מהראנ"ח (בשו"ת ח"א סי' פ"ז) בנותן מתנה על תנאי ויש ספק בפירוש התנאי צריך רק לקיים הפחות שיש לפרש בכוונת התנאי והמתנה קיימת עיי"ש:
29
ל׳וכ"ז צריכים אנו לפי יסוד הפמ"א, דלדעת המרדכי והרמ"א (סי' ק') בנ"ד זכו הבנות, אבל לקושטא דמלתא אף שאיני כדאי מ"מ לא נ"ל כן, דהא כוונת המרדכי אינו דמתנה לבניו הוי ירושה ממש, דזה ודאי אינו, כמבואר ספ"ד דגיטין, דשם מתנה ומקח עליה, אלא דסברת המרדכי כך הוא, כי היכי דמע"פ גובה ממקרקעי דיתמי, וכן לבתר תקנת הגאונים ממטלטלי אף דהם אינם בע"ח מ"מ גובין מחמת שיעבוד נכסים, א"כ מה לי יורשים מה לי לוקח ומקבל מתנה, אלא דבלקוחות ומקבלי מתנה משום פסידא דלקוחות, דגם במתנה אמרינן אי לאו דעביד ניח נפשיה, ובזה אמרינן דבמתנה לבניו דל"ש כן כי היכי דגובין מיורשים ה"נ גובין מהם. דחד טעמא וסברא אית להו. משא"כ לענין שטר ח"ז דלאו בתורת טעם וסברא זו אתינן עלה אלא דהתנ' ליתן להבנות מכל מה שימצא בעזבונו, וכיון דנתן לבניו מחיים וזכו בהם מעכשיו לא הניח הנכסים אלו בעזבונו כמו בנתנם לאחרים. ואין בזה חילוק בין נתן לבניו או לאחרים:. וביותר יש לדון דגם בנתן לבניו במתנת שכ"מ דאחר גמר מיתה קנה כדקיי"ל לענין אחריך, מ"מ כיון דכותב ובני ירדו לנחלה וכו'. בזה זיכה לבנות ליתן ממה שהבנים מקבלים בתורת נחלה. אבל כיון דבאים בכח המתנת שכ"מ לא גרעו מאחרים המקבלים מתנת שכ"מ. ואין צריך לבוא מכח נחלה ואין זכות לבנות בזה. ואולם בזה י"ל כיון דקיי"ל דבאומ' נכסי לבני במתנת שכ"מ דממילא הוי נחלה ואין לו הפסק. הרי דתורת נחלה עליה. ואין לחלק דיש להם ב' כחות כח נחלה וכח מתנה. ובאים משני צדדים וטבא להו עבדו להו. ז"א. דהרי לס"ד דראב"א ב"ב (דף קל"ג) דנ"מ לענין מזונות אלמנה, הרי אף דאלו נתן לאחרים לא היתה ניזונית מ"מ בנותן לבניו ניזונית, הרי דלגמרי דין נחלה הוא. ואין לומר דראב"א ס"ל כר"ז דבמתנה לבניו תיקנו חז"ל דניזונית כמו דתקנו בבעל ואף במתנת בריא כן. אבל למאי דקיי"ל כסוגיא דפ' י"נ לחלק בין בעל לבניו כמ"ש הראב"ד הנ"ל, גם במתנת שכ"מ לבניו לא גרעו מאחר ואילו לא היתה ניזונית ממתנת שכ"מ לאחרים גם ממתנת שכ"מ לבניו לא היתה ניזונית, דז"א, דהא אמר אם ראוי ליורשו נוטלין משום ירושה. משמע דמה"ט הוא, אבל אם נטלו משום מתנה דהיינו במתנת בריא לא היתה ניזונית, אע"כ דמתנת שכ"מ כיון דחלה אחר מיתה ולא ניתק הנחלה מהם לאחרים ממילא לא קפצה תורת נחלה מהם, וזוכים מדין ירושה:
30
ל״אאלא דמ"מ הא דעת הרמב"ם דדוקא באומר סתם נכסי לבני אבל אמר בפירוש לשון מתנה לא אמרינן ביה נחלה אין לה הפסק (וכן פסק הרמ"א בש"ע הרי דזוכים משום מתנה, אם כן יש לומר דאין לבנות זכות בזה. על כל פנים במתנת בריא לבניו, ברור אצלי דפקע זכות הבנות. דלא כהפמ"א ודו"ק:
31
ל״בתו כ' גיסי הרב ני' לדון בדבר חדש, דבתים אינם בכלל חוץ ממקרקעי, כיון דיש פלוגתא דרבוואתא בתלוש ולבסוף חברו אי הוי כקרקע, כדאיתא בהגהת ש"ע חוה"מ (סי' צ"ה) וכיון דכותבים בשטח"ז דהכל יהיה נדרש לטובת בעהש"ט, אם כן יד בנות על העליונה:
32
ל״גלכאורה יש לחלק. דהיינו בספק בפירוש לשון השטר, אבל לא בספיקא דדינא. וכן מוכח לכאורה ממ"ש השב יעקב (סי' כ"א) לענין כלי קודש. דלו יהא דהוי ספק אם נכלל בלשון ספרים, מ"מ כפי נוסח שלנו יד בעהש"ט על העליונה, ואילו (בסי' י"ד) כתב כיון דהוי ספק אם דינא דמלכותא דינא בכל מילי אין נותנין להבנות אע"כ דבספיקא דדינא שאני, אבל באמת אינו ראיה, דדוקא בההוא דינא דשב יעקב (סי' י"ז) דאין הספק תלוי בפירוש השטר אלא במלתא אחריתא אם קנה האב הקרקע משום דינא דמלכותא אם לא קנה, בזה ל"ש דיד בעהש"ט על העליונה. וה"נ במה דכתבנו לענין הספיקות בנשבע שלא למכור ועבר ומכר. וכן בספק אי מתנה לבנים הוי כמתנה או כירושה, בזה באמת. ל"ש להטריף כח הבנות ולומר יד בעהש"ט על העליונה. אבל בזה אף דהוי ספיקא דדינא מ"מ שורש הספק אם נכללו בתים בכלל חוץ מקרקע בזה י"ל דאמרינן יד בעהש"ט על העליונה. וביותר דיש לומר דל"צ למיתי עלה מדין ספיקא דרבוואתא אלא כיון דמצינו בחולין (דף ט"ז) דלענין ע"ז בית הוי תלוש. ולענין הכשר זרעים פלוגתא דתנאי, ולענין שחיטה מבעיא שם, הרי דאין לדמות כלל להדדי, פעמים הוי כתלוש, פעמים הוי כמחובר, א"כ י"ל דהוי ספק בעצמותו אם רצה האב לכוללם בלישנא דחוץ מקרקעות אם לא, והוי ככל ספיקא בלשון השטר. אולם נלענ"ד כיון דחזינן דמנהג הפשוט דאין נותנים לבנות מהבתים, וכל האחרונים בתשובותיהם הזכירו בתים, נראה דכל כי האי נכלל בדינא דהש"ע (סי' רי"ח סי"ט) דבספיקא דלישנא אזלינן אחר המנהג, גם זאת הא מפורש בטור (ססי' רי"ח) בשם רבינו יונה דאם אמר כל מקרקעי גם בתים בכלל, והעתיקו הרמ"א (שם סכ"ד) ונראה דאינו בדוקא מלישנא דכל קרקעות אלא דהתם בעי' כל, דבלא"ה נותן לו רק ב' קרקעות כדמפורש שם גבי שדותי, אבל באמת בלאו לשון כל נכלל בתים בקרקע, הרי דמוציאין בזה מיד הנותן, אף דהטור כתב בסתימות (בסי' צ"ה) דעת העיטור דתלוש ולבסוף חברו הוי תלוש, אע"כ או דבתים שאני וכמ"ש הש"כ (סי' צ"ה) או דבלישנא דב"א הוי בתים בכלל קרקע, וכיון דמוציאין ולא מקרי בגדר ספק, ה"נ בנ"ד לית בזה ספיקא דבתים בכלל:
33
ל״דומ"ש גיסי רומעכ"ת דדוקא מקרקע שהיה לו בשעת כתיבת שטח"ז אבל לא למה שקנה אח"כ, כיון דכבר נשתעבדו המעות לבניו, ז"א, דהא כל שמקיימים התנאי פקע החיוב למפרע והתנאי היה מכל שימצא בעזבוני חוץ מספרים וקרקעות, א"כ גם קרקעות שקנה אח"כ בכלל כיון דנמצאו בעזבונו, זולת בבתים שמחזיק להרויח להשכירם ולא לדירה, בזה כתבו הגאונים בשו"ת חינוך ב"י דזוכים הבנות, אף דלבי מגמגם בזה מאד, דסברתם דעיקר הטעם דתקנו חוץ מספרים וקרקעות דיש בזה עגמת נפש והסבת נחלה ביותר, כיון דהוא דבר מתקיים, א"כ י"ל דזהו רק בבית דירתו, לענ"ד אינו מוכח דסברתם מספיק לסוחר בבתים לקנות ולמכור, בזה ליכא עגמת נפש כיון דעומדים להפקיע מידו, ובזה נסתלק ראיית השב יעקב, דאטו סוחר בספרים שכל רכושו בזה תצא הבת בלא כלום, דבאמת בכה"ג כיון דאינם עומדים ללמוד בהם דשייך רק לבנים אלא עומדים למכרם ולהפקיע זכות הבנות בזה, וה"נ בכה"ג בקרקעות, אבל במחזיקים להושיב בהם דיורים דהוי מתקיים אין לנו ראיה להפקיע הבנות, ואך כבר הורו הזקנים, ובודאי ראוי לפשר כדהעלה השי"י, כנלענ"ד, גיסו ידידו:
34
ל״העקיבא גינז מא"ש
35
ל״ובשולי המכתב
36
ל״זאיני מבין כעת דברי התוס' פסחים (דף פ"ב ע"ב) ד"ה אבל נטמא וכו' בקו"ח מתרומה, ותמיהני, הא ליכא קרא בתרומה טמאה דבשריפה, עיין שבת (דף כ"ד ע"א) בתוס' דכתבו אי דהוי דרבנן, אי משום דאקרי קודש, ואם כן כל זמן דלא ידעינן דקודש שנטמא בשריפה, גם תרומה טמאה לא ידעינן, וצע"ג:
37
ל״ח[השמטות: סי' קכט ד"ה גם אם להחזיק העבירה: אף דמ"מ אף דלא מהני עבר אמימרא דרחמנא על שהמיר, מ"מ כיון דשורש קפידא דרחמנא ענין תמורה אמרינן דלא מהני ונתקן שורש הענין, אלא דלקו על שעבר אמימרא דרחמנא וצריך קרא דוהי' הוא ותמורתו לאורויי דבזה עבד מהני, משא"כ בנ"ד בנתנה ליכא עבירה רק חילול שבועתו שלא ליתן והרי נתן, בזה אי עביד מהני.
38
ל״טשם ד"ה גם הא זה רק מדרבנן: ומה דלא הוכיח הרי"ף הנ"ל מהך דמכר בשבת מהני. די"ל כמ"ש הש"ך כיון דמכירה הוא דרבנן ומה"ת מהני מכירתו חייב ד' וה' ואף אם מדרבנן לא מהני.
39
מ׳שם ד"ה וביותר ובהא אביי מודה: אף דבתמורה דאם לא מהני נתקן העבירה ואפ"ה צ"ל קרא דבלאו קרא דוהי' הוא ותמורתו היה הדין דעבד מהני היינו דהתם לא נתקן כל העבירה, דע"מ עשה שלא כדין לעבור אמימרא דרחמנא אלא דלא לקי בשביל זה, אבל מ"מ עשה שלא כדין, אבל במקדש בא"ה דהעבירה רק דאסור להנות מערלה וכדומה, ואם נידון דלא מהני ואינה מקודשת לא נהנה ולא נעשה שום ענין עבירה.
40
מ״אשם בסוף דיבור זה, א"כ במאי פליגי: ומ"מ אינו מוכרח, די"ל דיש בזה ג' צדדים, היכי דאם לא מהני לא נעשה שום עבירה כמו במקדש באיסורי הנאה לכ"ע א"ע לא מהני [וכעת מצאתי שכ"כ בטורי אבן בר"ה דף כ"ח] והיכי דלא נתקן כלל ע"י דלא מהני כמו בנ"ד דנשבע שלא ליתן י"ל דלכ"ע אי עביד מהני, ופלוגתייהו דאביי ורבא רק בכעין תמורה דנתקן שורש העבירה) אבל מ"מ הוא עבר אמימרא דרחמנא, בזה פליגי דלאביי דא"ע מהני, ולרבא לא מהני.
41
מ״בשם נימא א"ע לא מהני: היינו אף דבשעה שנותן הגט אינו עובר, מ"מ נימא על מעשה הכתיבה דלא מהני ויהי' כאלו כתבו קוף בעלמא דלא מהני לגרש בו.
42
מ״גשם סוף ד"ה גם: ופרכינן בתמורה רק מאלמנה לכה"ג דהעבירה הוא קדושין דעובר בלא יקח נימא דלא מהני ונתקן דליכא קיחה:
43
מ״דשם ד"ה ומה דגירושין איתקש למיתה: ואינו מוכרח, די"ל דההיקש למיתה היינו דכמו דמיתה יש כח להפקעתה מרשות בעל אף גירושין מפקעת מרשות הבעל והאישות דידה לא נתחזק לומר דאין הגט מפקיע, והיינו באונס דלא נידון דהתורה חזקה לאישות דידה, דהגט לא יפקיע, משא"כ בשבועה דמצד אחר הוא דלא מהני משום עבירת שבועתו ולא משום תוקף האישות, בזה ל"ל הקישא למיתה.]
44
