תשובות רבי עקיבא איגר החדשות ל״וTeshuvot Rabbi Akiva Eiger HaChadashot 36
א׳עובדא בא לפני בשלשה אחים גדולים דנגשו לפני, אחד נשוי וב' פנויים, ובאו לחלוק נחלת אביהם שיש להם בתפיסת הבית, בית אחד שבו ב' חדרים, מקומות בבית הכנסת ודעתם מוסכם שלא להכריז להסב נחלתם לאחרים ורוצים לחלוק על פי הגורל, והתני ביניהם שמי שיעלה לגורלו המקום שבבהכנ"ס צריכים השני אחים ליתן לו העדפה שלשים ר"ט כי לדעתם שווים החדרים בסך זה יותר, וכן עשו והטילו גורל, וקיימו וקבלו משפט החלוקה בגורל ובק"ס:
1
ב׳נ"ל כיון שהאחד מהם נשוי ולא הי' בקנין או"ב יכולים היורשים הפנויי' לבוא לפסידא דהיינו כשיגיע זמן טרפה של אשה זו ליטול כתובתה תבוא לטרוף מהחלקים שזכו אחי בעלה שליש מהן לגביית כתובתה, דמיד שמת אביהם היו כולם שותפים הן בחדרים הן במקומות שבבהכנ"ס והחלוקה הי' רק כמו חליפים זה שליש שלו שבחדרים נגד חלקם במקומות, וא"כ היא תטרוף תחלה חלק בעלה, היינו החלק שעלה לגורלו, וחוזרת וטורפת מהחדרים שעלו לגורל אחי בעלה שליש מהם מדין לוקח שעבודה, ואף דיחזרו אחר כך האחים לטרוף מחלק בעלה מדין אחריות, מ"מ שניהם יחד יטרפו רק חלק שליש מהחלק הבעל והיינו דבחלק בעלה פתיך בי' חד שליש שהוא חלקו מדין יורש דבזה היא קודמת מדין בעל חוב, רק על שני שלישים שבעלה הוי כלוקח הוי היא לגביית כתובתה והם לגביית אחריות כדין לוה ולוה וקנה דיחלוקו.
2
ג׳וביותר כיון דהיא תלך תחלה לגבות חלק בעלה ואח"כ כשתטרוף מאחי בעלה, והם ירצו לחזור ולגבות האחריות הוי היא כמו קדם וגבה, דבלוה ולוה וקנה קיי"ל דמה שגבה גבה כדאיתא בטור ש"ע סי' ק"ד, ובפרט למ"ש הצ"צ בשו"ת סי' ד' דבחליפין לא אמרינן אחריות ט"ס, אם כן לא יוכלו האחים לחזור עליה מדין אחריות, ובאמת ראי' הצ"צ אינו מוכרעת, די"ל דשאני בעל חוב דאביהם שנטל חלקו של אחד מהם דהספק שיטול מזה כמו מזה דהברירה בידו משום הכי סברי וקבלי מההיא הנאה וכו', משא"כ בנידון דידי' דהבעל חוב של המחליף טורף ל"ש לומר בההיא הנאה וכו' אולי יודע בנפשו שאינו חב לאחרים וליכא ספק פסידה במה שנתן הוא לחבירו, וא"כ דינו של הצמח צדק צ"ע. אמנם עכ"פ הדבר ברור לענ"ד דלא יטלו לאחריות רק שליש כנ"ל, וודאי אם הי' החלקים שווים, י"ל אף דקיי"ל אין ברירה, מ"מ אינה יכולה להוציא ולטרוף מספק דשמא זכו בחלק ירושתם, ובפרט דקיי"ל אין ברירה רק לחומרא, והיינו דמספקינן לדינא כמאן קיימ"ל כמ"ש הר"ן פ"ג דגיטין.
3
ד׳גם י"ל דתיכף משעת שמת אביהם זכותם בזה לחלוק וכל אחד מוכרח לעשות חליפין עם השני, א"כ מעולם לא חל עליו שעבוד כתובה ובעל חוב של אחד מהם, דאין לו זכות יותר מבעל חוב שמוכרח להחליף ולברר חלק השני ומה"ט י"ל גם באין בו דין חלוקה להדין דגוד או אגוד מה שזכה אין בעל חוב של השני יכול לטרוף דמיד זכותם היה לזכות ע"י גוד או אגוד, ושהשני מוכרח להקנותו בגוד או אגוד ואין שעבוד וטרפה של השני חל עליו, אבל בנ"ד בחלקים שאינם שווים דוודאי אין ברירה כמו בגדיים וטלאים יכולה לטרוף מאחי בעלה השליש מחלקם כנלע"ד.
4
ה׳ובתשובת עבודת הגרשוני סי' ק"ז כתב כדברי הצמח צדק הנ"ל דבהחלופו הקרקעות יכול הבעל חוב לטרוף שניהם, וגם לא אמרינן ביה אחריות ט"ס, והביא ראיה מדברי רשב"ם ב"ב מ"ג ע"א שכתב דהוי נוגעין בעדותן כ"ז שלא חלקו, וע"כ משום דבחלקו אף אם המערער יטול חלקו של א' מהם הוא לבדו יפסיד, ולענ"ד גם ראי' זו אינו, דהתם מיירי במכיר בה שהיא חלקו ומודים להדדי שקנו וחלקו בדינא, והמערער הזה טורפו שלא כדין וכבאו אנסים דמי בזה בוודאי בחלקו אינו חייב באחריותו ופשוט, ובעיקר הדין דהצ"צ הנ"ל יש לפקפק כדכתב בשו"ת שבות יעקב חלק א' סי' קנ"ג, די"ל דאין הבעל חוב יכול לטרוף שניהם כיון דלא הפסיד לבע"ח דבר בקנייתו דהכניס קרקע אחרת לשעבודו ע"ש, ולדינא צ"ע:
5