תשובות רבי עקיבא איגר החדשות ס״הTeshuvot Rabbi Akiva Eiger HaChadashot 65
א׳נסתפקתי בהא דקיי"ל בש"ע חוה"מ סי' ע"ה ס"ד אבל אם תבעו חפצים וכו' ועדים מעידים שראו בידו כשנתבע וכו' אם זהו דווקא שראו אותו בידו אז כשנתבע וכפר אבל עתה בשעת העדות אין החפצים בעין אבל אם העדים מעידים שגם עתה הם בעין הוי הילך כי היכי דבהודאת פיו מקרי הילך אף שאינו מחזיר לו מיד או די"ל דדווקא בהודאת פיו דכל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא למכרו ולהקדישו כמ"ש תוס' והראשונים דהבעלים יכולים להקדיש פקדון שביד אחרים כדמוכח מסוגיא דב"ב גבי קרי מה שאין כן בהודאת עדים כיון דהוא כופר אין הבעלים יכולים להקדיש כמו נגזל דאינו יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו, וכמ"ש תוס' להדיא פ"ק דב"מ בסוגיא דתקפו כהן ואף דהעדים מעידים עליו ויכול להוציאו בדיינים ע"י עדות זו, מ"מ אינם יכולים להקדיש כמבואר פ"ק דבב"מ גבי מסותא דבגזל מטלטלים אף דיכול להוציאו בדיינים א"י להקדישו, הרי חזינן דמקרי אינו ברשות בעלים וא"כ י"ל דלא מקרי הילך כיון דאינו ברשותיה דמרא.
1
ב׳ודרך פלפול אמרתי עפמ"ש תוס' שבועות דף מ"ו ע"א ד"ה דטענו כלים וכו' ור"י אומר דאינו ראיה דאיכא לאוקמי כגון שהחזיר לו כבר, ולכאורה דברי תוס' אלו תמוהים הא' דמאי נקטו קושייתם מדקאמר ר"י עד שיהא מקצת הודאה ולא הקשו בפשוטו גם על הת"ק דלמאי צריך תקנת נגזל הא בלאו הכי כיון דהוי הודאת עדים דר"ח ומחויב שבועה דאורייתא והוא דהוא גזלן וחשיד על השבועה כבר קם הדין דשכנגדו נשבע ונוטל. הב' במה שתירצו כגון שהחזיר לו כבר א"כ יקשה דמאי אריא עד שיהי' שם מקצת הודאה כיצד וכו' ולא נטלתי אלא א' דזהו ע"כ מיירי בלא החזיר אותו הכלי דמודה שנטל דאם לא כן לא הוי מודה במקצת, ואם כן גם באמר לא נטלתי כלום הוי מודה במקצת ע"י הודאת עדים והוי ליה לר"י לומר בקיצור כיצד כגון שעדיין לא החזיר.
2
ג׳ונלע"ד דהנה בר"ן הובא שיטות הפוסקים דבהנך דאמר ר"י עד שיהיה מקצת הודאה אף דאומר הילך מ"מ כיון דהוי כעין מודה במקצת תקנו חכמים דנשבע ונוטל. והנה אף דמדברי תוס' לעיל ד"ה לא קצצתי לך אלא אחת מבואר דאם אמר שכבר פרע אותו אחת שקצץ דלא מקרי הודאה במקצת, מ"מ יש לומר דזהו דווקא באם כבר החזיר לו דלא מקרי עליו שם הודאה, אבל בלא החזיר אלא דמכח ההילך דנין דכמאן דנקיט בגווי' דמי בזה מקרי עכ"פ כעין הודאה, ולזה יש לומר לומר דתוס' בקושייתם לא רצו להקשות על הת"ק דמאי צריך תקנת נגזל הא גם בעלמא במודה במקצת חשוד שכנגדו נשבע ונוטל די"ל כגון דהכלים בעין גם על ידי הודאת עדים מקרי הילך ואם כן אין כאן חיוב שבועה, ולזה הקשו על ר"י דאמר עד שיהיה שם מקצת הודאה והיינו ע"כ כעין מודה במקצת, אף דאמר הילך דאל"כ תקשי על ר"י דבמודה במקצת למאי צריך תקנת שכיר הא בלאו הכי כיון דהוא חשוד כנגדו נשבע ונוטל, אלא ע"כ דהתקנה באומר הילך דהוי כעין הודאה במקצת ולזה קשה הא בלאו הכי מכח הודאת עדים אף דמקרי הילך מ"מ הוי כעין הודאה מכח הודאת פיו, ומה לי דהוי כעין הודאה מכח הודאת פיו, ומה לי דהוי כעין הודאה מכח הודאת עדים, ועל זה תירצו דמיירי לאפוקי החזיר לו כבר והיינו דבאמת עתה נקטינן הסברא דע"י העדאת עדים לא מקרי הילך, כיון דאינו ברשותיה דמריה למכרו ולהקדישו, והא דצריך תקנת נגזל לת"ק היינו דהחזיר ממש, ועלה פליג ר"י דבאחזיר ליכא תקנה כיון דלא הודה במקצת ולא משכחת התקנה רק באומר לא נטלתי אלא א' ולא החזיר, דמדינא פטור כיון דמשעה דמודה נעשה פקדון והוא ברשותיה דמרא הוי הילך ומ"מ כיון דהוי כעין הודאת תקנו דנשבע ונוטל, אבל אלו טעין לא נטלתי כלום. לא משכחת התקנה דבממ"נ אם לא החזיר מקודם לא צריך לתקנה, דהא בלאו הכי הוי מודה במקצת חשוד דלא הוי הילך כיון דכפריה וליתא ברשותא דמרא להקדישו, ואם החזיר מקודם לא מקרי כעין הודאה מקצת וליכא תקנה, והוא נכון בדרך פלפול אבל לדינא הוא ספק גדול לענ"ד וצ"ע:
3