תשובות רבי עקיבא איגר תניינא נ״וTeshuvot Rabbi Akiva Eiger Tinyana 56
א׳שנית להרב הנ"ל בענין הנ"ל:
1
ב׳מה שכתבתי לדון בס"ס, ספק מקדש בע"א אין חוששין לקדושין, ספק שאין בקישוט ש"פ, ועל זה כתב רומ"פ דהוי משם אחד, אי הוי קדושין או לא, אי בעי אמינא דיש נ"מ דאם מצד מקדש בע"א אין חוששין לקדושין ב"ד מוציאין ממנה הכסף קדושין, ואם מצד דלא הוי ש"פ אין ב"ד נזקקים לכופה להחזיר, אבל לפי שעה א' נ"ל להכריע, אם בשביל נ"מ לממון לא מקרי שם אחד לענין איסור דדנין עלה, אבל באמת א"צ לזה, דהדבר פשוט דדוקא בס"ס דמעשה דהספיקות חלו רק על מעשה זו איך הי' ואין נ"מ דעלמא בזה, כיון דשם אחד לא מקרי ס"ס, דהוי רק חד, אם במעשה זו מותר או לא, אבל בספיקא דדינא דהוי ספק ביסוד הדין, גם לדעלמא הוי ס"ס מעליא כמו נ"ד ספק דכל מקדשי בע"א אי חוששין לקדושין וספק אם בעלמא חוששין לקדושין, מ"מ במעשה זו ליכא קדושין, דשמא אין בקישוט ש"פ, עי' שו"ת מהרי"ט ח"א סי' קט"ז שכתב להקל בס"ס דרבוואתא, וכן פשוט בספר גט פשוט להלכות גיטין סי' קכ"ט סי' י"ג, ובכנה"ג אה"ע סי' ס"ח בטור אות נ"ב, וכ"ש בספק א' דרבוואתא וספק אחד במעשה:
2
ג׳והנה יש לי הערה בקדושין (דף מ"ח ע"א) דלפי הגרסא דרבנן מספקא להו אי כר"מ אי כר"א, א"כ אף באין בנייר ש"פ תהי' מקודשת מס"ס, ספיקא דדינא דעידי מסירה כרתי, ספק שמא ש"פ במדי, וכי היכי דס"ס מהני להתיר, ולרוב הפוסקים הוי כרוב, או אפילו עדיף מרוב, ה"נ בלהחמיר הוי ודאי איסור, וסבור הייתי לומר, במה דקשה לי בתוס' שם דלא ניחא להו לפרש דאם לאו א"מ, היינו דאינה מקודשת ודאי, הא אף בלא הגרסא דרבנן מספקא להו איך אפשר לגרוס ואם לאו א"מ, הא ספיקא הוי שמא ש"פ במדי, ואף אי ס"ל להתוס' דלקיי"ל כשמואל, מ"מ יקשה לשמואל מברייתא וחשבתי לומר דבאם אין ש"פ במקומו לא חשיבי לומר דדעתה אנייר, וכן לס"ד דמיירי בשט"ח דידה וטעמייהו דרבנן ע"כ דאם יש בנייר ש"פ מקודשת, היינו דמלוה ופרוטה דעתה אפרוטה, היינו בפרוטה במקומו, אבל משום ש"פ במדי לא חשיבי להו לומר דעתה אפרוטה, וא"כ שפיר דלא הוי ס"ס, דאף אי ש"פ במדי א"מ, דבזה לא אמרינן דעתה אנייר, ואך זה נסתר מפסק ערוך בש"ע סי' כ"ח ס"ח דבשט"ח דידה אם אין בנייר ש"פ הוי ס' קדושין דשמא ש"פ במדי:
3
ד׳גם עדיין קשה, הא לשמואל ע"כ מתני' דקדשה בתמרה ואם לאו אינה מקודשת, וכן במתני' המקדש ב' נשים בפרוטה וכו' א"מ, ע"כ דאינה מקודשת ודאי, וספק מיהא הוי דשמא ש"פ במדי מנ"ל לתוס' דהכא א"א לפרש דואם לאו אינה מקודשת ודאי, ולזה הי' נ"ל לפרש דבריהם, דבאם הספק על הכסף שמא ש"פ במדי שייך לומר ואם לאו אינה מקודשת, היינו דהיסוד דפחות מש"פ לא הוי כסף לקדושין, אלא דהוי ספק שמא ש"פ באמת, משא"כ הכא דאף אם באמת אינו ש"פ הוי ספק שמא עידי מסירה כרתי, בזה ל"ש לומר אינה מקודשת, אם מ"מ הוי ספק צד אחד, ועפ"ז הדרא קושייתי לדוכתא, דאף אם אין בנייר ש"פ הוי ס"ס, ונראה דל"ק, דהא הר"ן בקידושין (דף ר"י) הביא דהרמב"ן כתב בשם תוס' דאין לך אלא מקומו, ואם ש"פ במדי לא מקרי כסף במקומו, אלא דחומרא דרבנן הוא, וא"כ לשוי' ודאי מקודשת לקולא דאי קדשה אחר א"צ גט ליכא ס"ס, דאף דיש ש"פ במדי לא הוי קדושין מדאורייתא, ולהר"ן דהוי כסף מעליא, באמת יסבור דל"ג ורבנן מספקא להו, אלא דס"ל לגמרי כר"מ דע"ח כרתי, ופליגי אי דעתי' אנייר:
4
ה׳ולכאורה נראה ראי' להר"ן הנ"ל מסוגיא דקדושין (דף נ' ע"ב) אמר רבה ומותבינן אשמעתין, וקשה לי, הא דקתני במתני' אינה מקודשת, ע"כ לענין ודאי אבל ספק מיהא הוי, שמא ש"פ במדי, וא"כ מאי קושיא ניחוש לסבלונות הא זה לא הוי רק ספק, כדאמרינן חוששין לסבלונות דהוי רק חשש קדושין, ואף דקתני במתני' וכן קטן שקידש, מ"מ דלמא גם בזה א"מ, היינו דא"מ ודאי, וביותר קשה במאי דאמרינן אח"כ א"ד אמר רבה מנא אמינא לה הכא הוא דטעה, מ"מ יקשה הא אפילו בטעה לא הוי רק ספק קדושין, והא מה דקתני א"מ, בלא"ה מקודשת מס' שמא ש"פ במדי, ואי דנקט טעם דטעה משום קטן שקידש, הא מתני' נקט טעם זה קודם בבא דוכן קטן שקידש, ובזה יש לדחות דנקט טעם זה משום בבא דסיפא דקטן שקידש דשם הפי' דא"מ כלל, או דש"פ לאו דוקא, בחפץ וכדומה, אלא דמיירי גם בכסף בפחות מפרוטה דל"ש ש"פ במדי, אבל לישנא קמא קשה מאי תיובתא ממתני', הא מ"מ מיירי בקדשה בחפץ ג"כ, וכדקתני בפחות מש"פ, וממילא ע"כ אינה מקודשת, היינו דלא הוי קדושי ודאי, וממילא י"ל דמה דקתני אעפ"י ששלח סבלונות א"מ, היינו דא"מ ודאי וספק מיהא הוי מכח הסבלונות אף בקדשה בכסף ממש בפחות מש"פ, וכן בקטן שקידש, ולהר"ן הנ"ל ניחא דפרכת הש"ס דאם חוששין לסבלונות תהי ודאי מקודשת מס"ס, ספק דש"פ במדי, ספק דסבלונות היו לשם קדושין, ואף דהוי ס"ס במעשה והוי מש"א יהי' באמת הכרח, דאם נ"מ לממון, לא מקרי שם אחד והכא נ"מ אם הקדושין מחמת ש"פ במדי אם ימות המקדש אז דיהדר וסבלונות הדרי, ואם הסבלונות הם קדושין לא הדרי מדינא, כמ"ש הח"מ סי' נ' סק"ה ובב"ש שם, זולת דנדחק דרבה לא ס"ל לדשמואל:
5
ו׳מה שכתבתי במכתבי הקדום דהוי ס"ס וחזקת היתר, ורומ"פ כתב דלא הוי חזקה, כיון דנעשה מעשה קדושין איתרע כמ"ש תוס' כתובות (דף כ"ג) הא שפת יתר הוא, דההיא דחזקת היתר, דעיקר מה שרציתי לומר דאף להאוסרים בא"א בס"ס, היינו דהוי חזקת איסור, משא"כ בנ"ד, והרחבתי לומר דהוי אפילו חזקת היתר ואם איתרע הא על כל פנים חזקת איסור ליכא, גם בפשוטו דמדאורייתא הוי חזקה מעליא, אלא דבאיתרע החמירו חז"ל עיין בר"ן גבי נתן הוא ואמרה היא דדן עלה דמדאורייתא אוקמוה בחזקת פנויה ומדרבנן החמירו:
6
ז׳מה שכתבתי דהמקדש חשב דהרבה עדים רואים לא מקרי תפיסה ברשות על הס' וכיון דליכא רק ע"א אוקי ממון אחזקת מר"ק וליכא ג"כ דידה, וכן י"ל דנחית אדעתא דקדושין ודאי ולא על הספק, ועל זה כתב רומ"פ נ"י הא חזינן דאתפיס על הספק, דדלמא אין הקישוט ש"פ, זה אינו, דאולי הוא חישב בודאי דקישוט ש"פ, וכדאמרינן בקדושין (דף נ') בין פרוטה לפחות מש"פ, לא קיים להו לאנשי ובאמת לענ"ד בההיא דכתובות (דף ע"ד ע"א) המקדש בפחות מש"פ ובעל דאמרינן בהא הוא דלא טעי, היינו דבר הידוע לכל דאין בו ש"פ שחסר הרבה מש"פ, אבל אי חסר מעט מש"פ הא אמרינן דטעי, ואולי הוא בכלל דברי הב"ש סי' ל"א ס"ק ל"א, ואולם יש לעיין לפ"ז מה פרכינן בקדושין (דף י"ב) ההוא גברא דאקדיש באבני כוחלא וכו' ואמר שמואל חיישינן, והא כיון דר"ח הוצרך לשער ודאי אין גלוי וניכר להדיא דאין בו ש"פ, מש"ה אם ישתכח דלא הוי ש"פ לא הוי קדושין דהוא נחית לודאי, ויוסתר מזה סברתינו לדון בטעות, אבל באמת דברי אמורים בדרך גיבוב היתירים דאם בנ"ד מבורר דיש בקישוט ש"פ, י"ל כזה דנחית לודאי, ואם אין בקישוט ש"פ קיימא היתר הראשון דהוי ס"ס, ועיקר דעתי היה מחמת זה, דהיתר האחר דנחית לודאי, הוא רק הערה בעלמא ולא דנתי עלה כמ"ש במכתבי הראשון:
7
ח׳מ"ש מעכ"ת דא"צ להחזיר הכסף קדושין, דהוי ס"ס, ספק דמקדש בע"א הוי קדושין, ספק דאין בקישוט ש"פ וא"צ להחזיר, יעיין רומ"פ בסמ"ע סי' שס"ז ס"ז על הבע"ד להחזיר גם מפחות מש"פ, אלא שאין הב"ד נזקקים להוציא מידו, וכיון דעליה מוטל להחזיר לא הוי כ"ק:
8
ט׳גם ביסוד ס"ס בממון דרמז מעלתו על התוס' כתובות (דף ט' ע"ב) הא מ"מ הרא"ש פ"ק דבב"ק גבי שינוי לצרורות כתב דבתפס אינו יכול להחזיק ע"י ס"ס ובדברי תוס' הנ"ל י"ל דהתם דוקא דהוי ג"כ בו"ש ובעיקר דברי תוס' זכורני שעמד בקושיא, דהא ביאור כוונתן בהוכחתן מההיא דמשארסתני נאנסתי, דהא לדידן דקיי"ל מקח טעות לגמרי משמע אזדו ראייתן, אלא דכוונתן כיון דעכ"פ מוכח למ"ד דמקח טעות מ"ר דמוציאין ממון בס"ס, ראוי לפסוק להלכה כן, דבזה לא מצינו חולק ופשוט, ובזה קשה לי לפי מה שכתבו תוס' ורצו תחילה במ"ש וא"ל דאפילו בס"ס מפסדת כתובתה, וכיון דאין רוצים לעשות פלוגתא חדשה יצטרך לומר דס"ס גרע מרוב דהא לרב מוציאין ממון ברוב, ולבתר הוכחתם דמוציאין ממון בס"ס יצטרך לומר דעדיף מרוב דגם לשמואל מוציאין לתוס' כן דלמא באמת ס"ס דמי לרוב ותליא בפלוגתא דרב ושמואל ומ"ד מקח טעות מאתי' סבר כרב דמוציאין ממון ברוב וה"ה במ"ט ולדידן דקיי"ל כשמואל דאין מוציאין ממון בס"ס, הא קיי"ל דמקח טעות לגמרי, וא"כ לא הוי פלוגתא חדשה אלא דהיא פלוגתא דרב ושמואל]:
9
י׳מ"ש רומפ"כ מההיא דקדשה אביה בתוך שית ונמצאת בוגרת דחיישי' לקדושין, והא הוא דנחית לקדושי ודאי, דמסתמא בתוך ו' לא יהא בוגרת ועכשיו דהוי קדושי ספק נימא דאוקי ממון בחזקת מר"ק, וגם הוי כמו מקח טעות דלא נחית לספיקא, זהו טעות, דאנא אמינא רק היכי דמיד הוי ספק קדושין ולא נתפסו כיון דצריך להחזיר הכסף קדושין, או דהוי מקח טעות, אבל בזה דחיישינן שמא עכשיו הוא דבגרה, ובזה הצד דהיתה אז נערה הי' הכסף מצוי להתקיים בידה לבדוק אותה מיד ותמצא נערה ויהיה קדושין ודאי, וכיון דאמרינן שמא השתא הוא דבגרה ומעט זמן אחר קדושי האב היתה עדיין נערה ונתפסו הקדושין וע"י שנתרשלו ולא בדקו עד שעה ושתים ונמצאת בוגרת השתא הוא דנולד ספק, זה לא מבטלי הקדושין:
10
י״אאלא מ"ש רומפ"כ בתר הכי עפ"י הקדמתו דבקדשה עצמה ביום דמשלים שית דנין לודאי בוגרת, דמסתמא בדקה עצמה אם יש כח בידה לקדש עצמה ונחתית לקדושי ודאי דלא היתה יודעת מקדושי אביה מקודם, זה היה נכון, דבזה כיון דמקודם קדשה אביה בשעת קדושי דידה מיד הי' ספק אם חלים, ודומה לנ"ד:
11
י״באבל מאן מוכח לן היסוד הזה, ומעלתו נ"י הוציא זה מכח דרצה ליישב קושיית המקנה דהוי חצי דבר, ותירץ כעין תירוצו דהמקנה, דעידי קדושי דידה לבד הוי עדות דלמקנה מטעם דחזקת פנויה אלא בצירוף דהיא בוגרת לפנינו, ולמעכ"ת נ"י דמסתמא היא בדקה עצמה וידעה דבידה לקדש עצמה, והיינו כיון דהנך עדים לא הוי ח"ד מהני, אבל אינו נראה כן, דדוקא לענין עדות קדושין ועדות בעל, וכן בעדות גניבה ועידי טביחה אמרינן בב"ק כיון דהנך ל"צ להנך, היינו דעידי קדושין הוי דבר שלם ונתחזקה לא"א ואח"כ עידי בעילה הוי עדות שבעל א"א, וכן בגניבה דע"י עדות גניבה ידוע שגנב הפרה ונגמר ענין זה בשלימות, ואח"כ עידי טביחה הי' לעצמת גם כן ענין בשלימות, אבל הכא עדיין יקשה, דעידי קדושין של האב לא להני כלל דהוי חצי דבר, כיון דעל פיהם לא יהיה קדושין מכח חזקת פנויה, ובזה לא שייך כיון דעידי קדושין הוי דבר שלם מהני ג"כ עדות קדושי אב, הא אדרבא דאם קדושין דידה הוי קדושין קדושי האב לא הוי קדושין:
12
י״ג[ובעיקר קושיית המקנה בזה דעדות קדושין הוי חצי דבר איני רואה בזה קושיא, דחצי דבר הוי דוקא דאם אין לעדות זה ענין כגון בעל לחוד או טבח לחוד, משא"כ בזה דעדות קדושין הוי ענין עדות, אלא דהב"ד ידונו אח"כ מכח חזקת היתר דהיתה בוגרת, וזה ענין פסק ב"ד מה היתה אבל בקדושין בעצמותה במעשה הקדושין ראו כל המעשה בשלימות, וכי נימא דאם אח"כ יבואו עדים אחרים ויעידו דהיתה אז נערה, יהיה זה בגדר חצי דבר והקדושין בטלים, וכן בעדים על חילול שבת וכדומה נימא דין חדש דעדים צריכים לידע כמה שנותיו ולא מהני בירור לזה, דמצד התראת ספק כיון דלא הוי ספק למותרה לא מקרי התראת ספק כמ"ש תוס' שבועות, ועיין תוס' יבמות (דף פ' ע"א) ומ"ש יש לחלק דהתם לא הוי חצי דבר כיון דעכ"פ עדותן שלם דעשה עבירה, אלא דספק אם יענשו אותו הב"ד, אבל באחד שקידש ועדים לא ידעו שנותיו דאם הוא קטן לא מקרי קידש, ולא חלו הקדושין י"ל דמקרי חצי דבר ולא מהני בירור אח"כ דהוא גדול:
13
י״דולדעתי אי אפשר לומר כיסוד רומעכ"ת, דהא ודאי פשוט אלו לאחר שנמצאת בוגרת קדשה עצמה, לא נחזור לחוש על קדושי אב לומר דלא הוי חזקת פנויה כיון דעתה מקודשת, דמ"מ עד אותו היה חזקת פנויה, וה"נ בקדשה עצמה ואח"כ באו עדים שקודם קדושי עצמה היתה בוגרת אנו דנין על אותו שעה דראו עדים שהי' בוגרת ועדיין לא קדשה עצמה ונתבטל קדושי אב בשעה הזאת מכח חזקת פנויה, והרי בוגרת לפניך, ולא יחזרו וכיערו קדושי אב אחר קדושי עצמה אלא דוקא במציאות הבוגרת אחר קדושי שניהם, ואנו דנין על ענין הבוגרת אימת עשה וקדושי א' בודאי מהני, זהו לא מקרי חזקת פנויה. ונראה לענ"ד דמה"ט הוצרכו התוס' למנקט דחזקת פנויה הרי בוגרת לפניך, והיינו דאם היינו מתירים משום ח"פ לחוד, א"כ מיד אחר קדושי אב נתבטלו מכח ח"פ, בזה אף דאח"כ קדשה עצמה אינו חוזר וניער חשש דקדושי אב, ולזה נקטו דבעינן צירוף דהרי בוגרת לפניך, א"כ בשעה שקידש האב לא נתבטלו משום ח"פ לחוד, ולערב כשנמצאה בוגרת כבר נעשה קדושי עצמה והיא מקודשת לא' לא מקרי ח"פ כן נ"ל נכון וא"כ אם נדון על קדושי עצמה דודאי היתה אז בוגרת דבדקה עצמה מקודם ומצאה עצמה בוגרת, א"כ באותו רגע קודם הקדושין נתבטלו קדושי אב ע"י ח"פ, והיא בוגרת לפנינו, ולא מגרע במה שקדשה עצמה אח"כ:
14
ט״ומ"ש ליישב סוגיא דשבועות, מי לא ידע אי נכרית בעל, דבקנס לא שייך דין הוחזק כפרן כיון דלא מהני הודאה וכתב רומ"פ דהודאה בקנס מהני אף שאין עדים גמורים וכן מפורש בב"ק (דף מ"ו תוס' ד"ה ואפילו ניזק) ובמהרש"א שם, באמת מעולם לא נתחוורו לי דברי מרן המהרש"א בזה, ועפר אני תחת כפות רגליו אבל בזה אני אומר כבודו במקומו מונח, וקושיית מהרש"א מעיקרא ליתא, דלסומכוס כיון דבראיית ב"ד נולד הספק מדין תורה דמשוי ספק ונתחייב מיד בפלגא מש"ה בפלגא זו לא שייך דין מודה בקנס, דהתחייבות מיד נגמר ולא מפיו אנו חיין, וכן בההיא דשור שהי' רודף דאלו היה הדין דלא מהימן לומר בסלע לקה, א"כ נתחייב מיד בראיית העדים הרדיפה, ולא שייך בזה ענין מודה בקנס, מש"ה נקט המתני' שורש הדין דמהימן לומר בסלע לקה וממילא אף במודה מפטר:
15
ט״זויש ראיה לנגד המהרש"א מסוגיא דבב"ק (דף מ"א ע"ב) ע"פ בעליו הא' מודה בקנס הוא, והא משכחת כה"ג ברודף אחר אדם והבעלים מודים דלא מקרי מודה בקנס, ושור אינו בסקילה, ובזה המתקתי דברי התוס' (דף מ"ו ד"ה דאפי' וכו') ועוד אור"י דלא דמי כלל, ולמאי טרחו בתירוצם, הא הדבר פשוט כתירוצם דל"ש שבועה כיון דמודה מפטר, והיינו די"ל דהודאת עדים בנזק הפרה מחייב על הולד ממון או שבועה, דכל מודה במקצת כ"ז שלא ישבע מחייב ממון, אלא שהשבועה פטרתו, א"כ אלו מודה י"ל דחייב כיון דמודה וא"י לישבע ישלם ממון, ובזה הי' נראה דמ"ש התוס' בתירוצם הא'. מיהו שמואל ל"ל האי סברא לא דצריך עכ"פ לישבע שאינו יודע, אלא כיון דליכא למימר כללא דמחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם, וא"כ חיוב שבועה שבתורה אינו או שבועה או ממון, בזה אם מודה מקרי מודה בקנס, ובתירוץ הב' הוסיפו דאפילו מאן דס"ל מחוייב שבועה ואי"ל משלם, מ"מ אין החיוב ממון מיד אלא דהשבועה היא כדי שיודה בקנס דהודאה פוטר ליכא שבועה כלל, וזה כפי שיטתם (דף מ"א ע"ב ד"ה מודה בקנס) דשבועת ע"א הוי מודה בקנס, ולא אמרינן דעד הוי כשנים אלא דבשבועה האמינתו תורה להכחישו, וכ"ז שלא נשבע הוי כב', דמה"ט אמרינן הוי מחוייב שבועה ואי"ל משלם, ויש מקום לומר דלא מקרי מודה בקנס, דכל כמה דלא נשבע הוא מחוייב ממון, עכ"ז דוקא במקום דיכול לפטור עצמו בשבועה אבל בנולד ספק לב"ד דלסומכוס יחלוקו, פשיטא דלא שייך כאן מודה בקנס, דהא עפ"י ראיית ב"ד נתחייב בפלגא וברור]:
16
י״זמ"ש רומפ"כ דבנ"ד הוי כמו נחבל, הלא זהו נכלל במכתבי הראשון שכתבתי בנככסו ע"ד קדושין אעפ"י שלא ראו הטבעת בידה הוי כמו נחבל, ואך אנכי דנתי דאם יש אומדנא דמוכח דלצחוק בעלמא הי' מה"ט לא מקרי ידיעה, דאולי לא רצתה לקבל הטבעת כיון דאינה רוצית להתקדש, ולא מקרי נכנסו ע"ד להתקדש, כיון דאפשר דנכנסו ע"ד לעשות צחוק, דאף דלא סמכינן בא"א על אומדנא, היינו מטעם חומרא דא"א, מ"מ מקרי ידיעה בלא ראיה, ומעכ"ת נ"י כתב דהוי אומדנא שלא נעשית לצחוק, נהי דהלצנים שהיו באושפיזי כוונו לצחוק, אבל לעשות מעשה לילך בהינומא ושאר עניינים לא נראו לצחוק, ואנכי דנתי על מכתב רו"מ דכתב דבקדושין לא סמכינן אאומדנא דנקט גם מעכ"ת נ"י לאומדנא דלצחוק רק דלא סמכינן בזה בא"א החמורה, בזה שפיר דנתי, ועדיין אני עומד בדיעה זו בכה"ג באומדנא דמוכח לא מקרי עידי ראיה, ואנכי מבחוץ ומעלתו מבפנים איך נראה הענין אם האיש מבוזה והכל מתלוצצים בו, והיא מסתמא לא תרצה להנשא לו אף בלי פיסוק נדן וכדומה לעשיית מעשה תיכף בלי מדובר בענייני ההתחייבות כנהוג, והנישוק אי בעי אמינא דאדרבא זהו ראיה דהוי לצחוק, דהא אם היו הנשואים היא נדה מחמת חימוד, ובלא"ה פנויות שלנו לא טבלי לנדתן דנראה שזה גלוי לכל שלא הגבילו הנשואין ז' ימים מקודם, ולא טבלה ואיך נגעה בו אחר החופה, וזה ידוע לכל דחופת נדה אין רשאים ליגע זה בזה] והכל לפי הענין, ואם אין אומדנא דמוכח הרבה דלצחוק אין דעתי להקל כלל, ובודאי אי ליכא דחק גדול דעתי לפטור אותה בגט, אולם אם לא ירצה לגרשה כדי שתתעגן בזה הטרחתי למצוא היתרים, ואך באופן זה אם מבורר באומדנא דמוכח דהוי לצחוק:
17
י״חעוד יש לצדד להקל כיון דהעולם חשבו לצחוק, א"כ העדים לא נתכוונו להעיד, ואם הי' שם ג"כ קרובים, מקרי נמצא אחד מהם קא"פ כיון דגם כשרים לא נתכוונו להעיד, כמ"ש הש"ך ואף בלא באו יחד להעיד בב"ד מ"מ בקדושין דעדות משוין לקדושין תליא באותו מעשה, וזה כמו העידו בב"ד וע"כ נמצא אחד מהם קא"פ לא נתפסו הקדושין, וידעתי דהב"ש סי' מ"ב סק"ח כתב בהיפוך, ולענ"ד בהריטב"א קדושין דף מ"ג ע"א ד"ה אתמר רב אמר כתב להדיא כנ"ל, דאף בלא באו להעיד בב"ד, מ"מ הקדושין בטילין, ולהב"ש קשה לכאורה מסוגיא דקדושין (דף ס"ה ע"א) איתיבי רבא לרב כהנא האומר לאשה קדשתיך, הא י"ל דמיירי שבאו עדים כשרים ופסולים והעידו בב"ד, ולגבי דידיה דאומר קדשתיך אסור בקרובותיה, דהא הקדושין נתקיימו, אבל היא דאומרת לא קדשתני אין הב"ד יכולים לפסוק עפ"י עדים אלא ע"כ כהריטב"א דהקדושין בעצמן בטילין:
18
י״טמ"ש רומפ"כ נ"י על יסוד דידי דבאומדנא דמוכח דלצחוק אין ההכנות כולן עידי ראיה, דדלמא משום דלצחוק לא קבלה הקדושין, והרי בתשו' מיימוני דכתב שלא לסמוך על אומדנא לא מיירי בראו בידה, איני יודע כוונתו שם בזה דהא התשו' מיימוני כתב זה תחילת דבריו דלא סמכינן אאומדנא דלצחוק, והיינו אלו הי' החיוב שבזריקה ודאי נופל לאויר חצירה או לחיקה הזריקה הוי ראיית נתינה, דהא בזריקה זו ודאי בא לחצירה שהוא כידה, ואח"כ כתב באמת להתיר מטעם זה, דלא הי' דרך הכרח שיפול לחצירה [ומ"ש מעכ"ת דמשום ס"ס אתי עלה דדלמא לא נפל לחיקה ודלמא היה עשוי חיקה כטופרס, זה אינו, דמה ענין זה לס"ס, וגריע יותר משם אחד דספק רק אם יפול במקום שתוכל להתקדש בזה,] ועל זה אמר וכ"ש בצירוף דין האומדנא דלצחוק הי', ואני אומר רק היכי דנתינה היה ברורה רק נלקח ורוצה ליתן לה והיא הושיטה ידה, בזה דכיון דאיכא אומדנא דלצחוק יש מקום דלא רצתה לקבל, ולא היה נתינה כלל, ולא מקרי עידי ראיה:
19
כ׳מ"ש מצד חופה קונה אין לחוש, כיון דלא אמר התקדשי לי בחופה, היינו דלא אמר הרי את מקודשת לי, ורומ"פ כתב על זה, דבדיבר על עסקי קדושין אין צריך לומר הרי את וכו', תמיהני, הלא אנכי כתבתי כיון דכולם הולכים לחופה להתקדש שם בכסף ולא רצה בקנין חופה, ולזה כ"ז דלא אמר הרי את מקודשת לי לא קנה, וכן מצאתי אח"כ בתשו' בית יעקב סי' נ"ה:
20
כ״אומ"ש רומ"פ בנ"ד פשיטא דאינו כן לפי ששמעתי מעדים שאמר כדת משה וישראל, י"ל שקידש ע"ד חכמים, ואם חופה קונה לדעת חז"ל בחופה ולא אתי מחשבה ומבטל דיבור ומה לנו לילך בתר נהוג וכו', עם כל אריכות דבריו אינם נראים, דמה בכך שאמר כדת משה וישראל, הא אמר ה"א מקודשת לי בטבעת זו, ועלה קאי כמו"י היינו דקדושי טבעת יהיה כדמו"י אבל לא לקדושין אחרים, ופשוט:
21
כ״בתו כתב רומ"פ דבחופה בלא דיבר עמה בעסקי קדושין ולא אמר ה"א מקודשת קנה דסתמא דש"ס חופה קונה משמע בלא אמירה כלל, איני יודע רמז משמעות דגמרא קאמר ליסוד הקנין דחופה אם ידעינן דרוצה לקנות בזה וכדקתני מתני' אשה נקנית בכסף נימא ג"כ דסתמא קתני, ומ"ש רומ"פ ראי' והד"מ סי' ל"ג דבביאה אף דלא אמר האמ"ל, וגם ראי' מגיטין פ"א מראו שנתייחדה, כ"ז אינו כלום, דהיסוד בגיטין כיון דאין דנין מכח חזקה דאין אדם עושה בב"ז, דדעתו ודאי לקדושין הוי כאמירה מפורש כיון דאין דנין כן על כוונתו וגלוי לכל, ודברי הד"מ היינו ג"כ להסוברים דפנוי הבא על הפנויה ג"כ אמרינן אא"ע בב"ז ובעל לשם קדושין, זה הוי אמירה, ואינך פוסקים דדוקא במגרש אשתו ולנה בפונדק, אבל בפנויה דעלמא לא אמרינן כן, וממילא צריך שיאמר האמ"ל כמו בקדושי כסף, דאין חילוק בקידושי כסף לביאה רק היכי דשייך אא"ע בב"ז דהוי כאמירה. [ובאמת קשה לי על לשון רש"י ז"ל ריש קדושין, דאמר הרי אמ"ל בביאה, למאי שיאמר לי, דבקדושי כסף שייך שמא מקדשה בשליחות לאחר אבל בביאה לא שייך כן,] ומ"ש מעכ"ת דעידי יחוד הוי כעידי ביאה שבודאי אמר לה בשעת ביאה הא"מ בינה לבין עצמה, זה אינו, דאלו הוי צ"ל כן, בודאי הוי צ"ל כן עדים עכ"ס. ובודאי האמת כן הוא, אבל הטעם דל"ש כלל שיאמר כיון דמעצמותו אנו דנין הביאה לשם קדושין מכח חזקה דאין אדם עושה בב"ז זהו עצמו הוי כאומר:
22
כ״גתו כתב רומ"פ דבתשובה להרמב"ב תק"ט דהוא ועיטור ואבי אסף מחמירין מי יקל נגדם, למה זה יעלה לחשבון העיטור ואבי אסף, דהם לא דברו בזה רק ביסוד הדין דקיי"ל להחמיר כר"ה דחופה קונה, וה"נ משמע להדיא מלשון תשובת נהרב"ב הנ"ל:
23
כ״דואך לו יהא דהרמב"ב לבדו פסק כן, מי ירום ראשו להקל ובפרט נבער מדעת כמוני. אבל באמת לפימ"ש כבר דבאותו שעה דרוצה לקנות בכסף אז קונה חופה, ולמדתי מזה מההיא דבנפילה ניחא ליה דליקני מ"מ קונה קנין חצר א"כ דברי שו"ת מהרב"ב ג"כ מה"ט, דבשעה שקידשה בקרובי' בכסף אז חופה קונה [ואף דחופה ג"כ לא קנה מכח דעדות קרובים, זהו קשה בלא"ה, וע"כ דכוונתן הכל על יחוד דמתחלה מחמת יחוד, צ"ל דדר עמה בביתה ואא"ע בב"ז והוסיף דגם מדין קנה יחוד]:
24
כ״האבל בנ"ד נגרר הדבר הכל אחר היסוד דלא מקרי עידי ראיה, וכיון דאינם עדים ואינם יודעין שנתן לה הכסף מכח אומדנא דלצחוק, ממילא אינם עדים לקדושין דחופה, דאם לא יתן לה גם חופה אינה קונה, ורק בנפילה דמה שרוצה נעשה, והיינו בנפילה דלא חסר כלום מרצונו בזה חצר קונה, אבל בנ"ד דדעתו לקנות אם לא נתן הכסף עדיין לא הגיע זמן רצונם לקנות, דלא רצה לקנות בלא כסף גם חופה אינו קונה:
25
כ״ווביותר דמי שרוצה לקנות בכסף נימא דקונה בקנין אחר הא פשיטא דאינו, דמה אינו רוצה להקנות לו בלא כסף ה"נ אשה אין רצונה להקנות עצמה בלא כסף ונכנס לחופה ע"ד שתקבל כסף ולא ניחא לה להקנות לו בחינם בלא כסף ופשוט:
26
כ״זובאמת אף במה שדנתי דאם מקדשה בכסף תחת החופה דאף דלא היה ש"פ דמקודשת בחופה, דהכסף דפחות מש"פ הוי כמו נפילה, וחופה הוי קנין, ויש עתה סיוע לזה מדברי המהרמב"ב הנ"ל, ויש לעיין דא"כ במלוה ופרוטה דתליא אי דעתה בפרוטה, וכן בההיא דקדושין בשמין את הנייר (דף מ"ח) דנקטו כולם הטעם דדעתה אנייר, ולפי הסוברים דל"ג ורבנן מספקא להו, דהא פליגי ר"מ וחכמים, דר'מ ס"ל דאין דעתה אנייר [ועיין תוס' קדושין (דף ז' ע"ב ד"ה ורי"א ומהרש"א שם) ותמצית דבריו דמ"ש תוס' שמין את הנייר משמע אח"כ היינו דאלו שמו תחילה, הא חזינן דדעתה אנייר ומ"ט דר"מ, הרי דס"ל ג"כ דטעמא דר"מ דלא ס"ל דעתה אנייר ומ"ש מהרש"א להגיה דצ"ל בתוס' התקדשי לי בשטר, והיינו למסקנא דמיירי בשטר אירוסין, נראה לענ"ד דכוונתו דלא ס"ל דמיירי בשט"ח, שפיר היינו יכולין לפרש דשמין תחילה, ופלוגתייהו דר"מ ורבנן, דר"מ ס"ל מלוה ופרוטה דעתה אמלוה ולזה הקשו רק ממסקנא דמיירי בשטר אירוסין, ומ"מ קשה לי, דלמה הוצרכו התוס' לדחוק בתירוצם דשמין הנייר היינו מעיקרא, ופלוגתייהו על הדיוק דאם לאו א"מ לאפוקי מסברא הא בפשוטו י"ל כיון דקושייתם רק למסקנא דמיירי בשטר אירוסין, הא י"ל דאוקמי זו להלכה דקיי"ל כרבה דלא צריך שומא, ושמין היינו אח"כ לר"י דצריך שומא ושמין מקודם ס"ל באמת דבשט"ח מיירי ופליגי במלוה ופרוטה] והא בלאו דעתה אנייר נימא בשעה שרוצים בקדושי שטר מתקדשה בפרוטה מעצמו בלא דעתה לכך, ומזה הי' נראה דלא אמרינן כן רק במציאה דל"צ דעת מקנה, בזה מעצמו קנה בחצר, אבל לא בקדושין, דבעינן דעת מקנה, וא"כ הי' מזה קושיא על מהרמב"ב הנ"ל:
27
כ״חואולי יש לחלק דקנין כסף לא הוי ממילא כמו בשטר אירוסין דהרי מצינו ריש קדושין דאשה בפחות מש"פ לא מקניא נפשה ועיין בתוס' דגנאי לה בכך, ועיין במהרש"א שם דבשארי קנינים חזקה ושטר לא שייך כן, והיינו דאם מקדשה בכסף גנאי לה שהיא אינו ש"פ, וא"כ י"ל דכמה פעמים אין רצונה לקדש אף בפרוטה, וביותר מכן דלא יהא נראה דשומא דידה בכך וכך, ומתתזלא למכור עצמה במיעוט הזה, א"כ י"ל דמש"ה אם אין דעתה אנייר לא חייל ממילא קדושי הנייר, דאולי מקפדת בכך, ואינה רוצה למכור עצמה בכסף זה וניחא לה יותר בלא מחיר, וכן במלוה ופרוטה רצונה דוקא בסך הרבה, מ"מ דמי הקדושין הוי רק בפרוטה, ואידך דמלוה הוי כמו תנאי דג"כ לה גנאי להתקדש במעט זה, וכמו שמקדש בפחות משוה פרוטה ע"מ שיתן לה אלף כסף, אף דמקבלת הרבה ומ"מ גנאי לה שתפיסת הקדושין דהיינו המכירה יהי' במעט, וא"כ זהו הכל בכסף, אבל בחופה שפיר י"ל דעצמו מתקדשה בשעה שמקבלת הכסף:
28
כ״טועדיין יש לעיין במקדש במלוה ובעל למ"ד דא"צ גט דמטעי טעי ולא בעל לשם קדושין, הא מ"מ כיון דרצונם בקדושין לקני ביאה מעצמו, ומכ"ש בבעל מיד כמ"ש הרי"ף שם דלישנא ובעל משמע מיד הוי כמו עסוקים בענין קדושין ולהוי מעצמו הקדושין, ובזה הי' מקום לומר דבאותו רגע דבעל כיון דסברי דכבר מקודשת ליה, ואינו חושבים לשום קנין באותו רגע לא מהני, דדוקא ברגע דרוצה לקנות בנפילה קונה חצר, אבל ברגע שאין דעתם על קנין דחושבים שהם קנין מכבר לא מיקני ממילא, ודומה להעודר בנכסי הגר וסבר שהוא שלו:
29
ל׳ומ"מ יש לעיין ממ"ש הנ"י פ"ג דב"ב גבי רב ענן דשקיל בידקא בארעא, דבדעת אחרת מקנה דמהני, וכ"כ הרשב"א גיטין (דף כ"א) דגבי זקן שהיה מלוה, ומ"מ החילוק פשוט דהתם האחר מקנה, אבל בזה גם דעת אחרת שכבר קנו ושניהם לא כוונו לקנין, אבל מ"מ עדיין קשה, במקדש בפחות מש"פ ובעל דלא טעי דתליא דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והא כיון דידעי דלא נקנתה מכבר נימא דהביאה בעצמה הוי קדושין (וצ"ל לולא דאא"ע בב"ז ובעלה בסתם לא בכוונת הקדושין ממילא באותו רגע לא נתכוונו לשום קנין, ולא ניקני ממילא בביאה) ולפ"ז יקשה על מהרמב"ב הנ"ל במ"ש דהא הי' היחוד ומה בכך, הא מ"מ עדיף ממלוה דמטעי טעי, ולא הוי ביאה מעצמו קדושין, ואף להפוסקים דמקדש במלוה ובעל צריך גט, היינו דלא אמרינן דטעי בכך, אבל בועי ממש לא הוי קנין, וכמו בסברה שהיא ש"פ לא אמרינן אין אדם עושה בב"ז כמ"ש בהגהת ש"ע סי' ל"א, ובהכרח צ"ל דעובדא דמהרמב"ב הי' דאף אחר דנגלה דהעדים היו קרובים, היה דר עמה יחד, ואח"כ נשאלה השאלה אם צריך לקדשה שנית בזה כתב דהא הי' היחוד דלא טעי דקרובים כשנים לעדות ואמרינן אין אדם עושה בב"ז, הרי דזכינו לדין דדוקא דדמיא דנפילה, דבשעה זו שרוצה לקנות בקנין זה אף דלא מהני, מ"ו קונה בקנין אחר, אבל לא מקודם לזה וכן לא לאחר מכאן, ובנ"ד אם לא נעשה נתינת כסף לא קנה החופה, דרצתה דוקא בכסף, וא"כ כיון דלא היה עידי ראיה להנתינה מש"ה אינם עדים על קדושי חופה:
30
ל״אגם מצד קנין חופה, יש עוד צד להקל, כיון דפנויות דידן כולן נדות הן להרמב"ם חופת נדה לא הוי חופה כלל, א"כ הוי ס"ס דרבוואתא, ספק דחופה אינה קונה, וספק דחופת נדה לא הוי קנין, וגם אם יש אומדנא דמוכח דלצחוק היה אף דלא סמכינן בזה משום חומרא דא"א, מ"מ בחופה דבלא"ה הוי ספיקא אם קונה י"ל דסמכינן אאומדנא, ומכ"ש בחופת נדה, אלא דלענין זה הייתי מצריך אומדנא דמוכח טובא, אבל לענין קדושי כסף בזה דיש אומדנא דלצחוק אף שאינו בגדר מוכח הרבה עד שלא נידון לדברים שבלב, מ"מ מכח ספיקא דלצחוק, י"ל דלא מקרי עדים על הנתינה, דדלמא לא רצתה לקבל הקדושין דכל מעשיה היו רק לצחוק:
31
ל״במ"ש מעלתו דאין סברא לחלק בין אין כוונתו כלל לקנות באותו שעה ובין אין כוונתו לקנות בדבר אחר, אצלי החילוק גדול מאד, וכן מצאתי בעזה"י אח"כ מפורש במ"ל פ"ב מהל' זכיה:
32
ל״גתו כתב מעלתו על סברתי דחזקת מרא קמא לסייע לבטל הקדושין עפ"י יסוד דהראנ"ח דבדבר שאין הספק נולד לא מקרי חזקה, וליכא רק חד צד, דאם יתבע אותה בדין תחזיר המעות משום מ"ק, ובמה יהי' הקדושין וזה אינו כאן דחזקת מר"ק לא מצי לבטל קדושין עצמה ואיכא ספק קדושין ממילא אין מעות חוזר בדין כדי שלא יאמרו קדושין תופסים באחותו עכ"ל. למה יאמר רו"מ דברים שאין להם שחר, אני דן דמכח חזקת מר"ק מחוייבת להחזיר הכסף ולא היה כאן קדושין כלל, וממילא בטל הקדושין, ובאמת קדושין תופסין באחותה:
33
ל״דבהא נחתי ובהא סלקא, דודאי אי ליכא דחק עיגון, דעתי להצריכה גט, דאף דהרבה תשובות כתבו דבמקום דאין צריך גט, אינו ראוי להחמיר לפוסלה מכהונה, זהו באם ההיתר ברור, לא בנ"ד דהיתר רק עפ"י כמה יסודות משולבות יחד, גם אין ראוי לחוס עליה, דהיא עצמה גרמה לה כן במעשיה מעשי תעתועים כאלו, וכל דברי רק במקום עיגון ודחק אם יש אומדנא גדולה דלצחוק כוונה כאשר אין רחוק בעיני, כיון דלא היה שום הכנה מקודם ולא עניני התחייבות וכדומה, גם שלא מסרה מודעה מ"מ אפשר דיבורר שהלצים השיאו אותה לעשות הלצנות ענין קאמעדיע:
34
ל״הובקדושין לאו דבלא כסף יותר ספק דאפשר דרצתה לקשור עמו לאגוד בו, אבל לעשות מיד חופה ונשואין בלי הכנות והזמנות קרובים ממשפחה ולעשות נשואין בבית פונדק, גם נישק אותה בידיה אחר החופה אף דפנויות אין נזהרות בנגיעה לאדם בזמן נידותן, מ"מ כולן נזכרות תיכף אחר הנשואין, בזה נשאתי ונתתי בדבר, לא להכרעה למעשה, רק אם ימצא מתירים, לא אמנע להיות סניף עמהם, כן נראה לענ"ד:
35
