שו"ת הרשב"א חלק ה ער״וTeshuvot haRashba part V 276
א׳שאלת: בפ' הבא על יבמתו (יבמות דף סד ע"ב), שנינו. נשואין ומלקיות, כר'. ועיינתי בדברי הר"ם במז"ל, בס' שופטים (בה' סנהדרין), בפי"ח (ה"ד), וז"ל: מי שלקה בב"ד על איסור כרת, ולקה פעם שניה על אותו כרת עצמו, כגון שאכל חלב, ולקה עליו, ואכל חלב בשניה, ולקה עליו. אם אכל פעם שלישית, אין מלקין אותו, אלא מכניסין אותו לכיפה עכ"ל. ותמהני על לשונו. שאין זה תרי זמני, אלא תלתא זימני. ובנשואין נמי אמרי': נשאת לראשון ומת, לשני ומת, לשלישי לא תנשא. וכן נמי לגבי מילה. הודיעני מנא ליה הא ע"כ?
1
ב׳תשובה: דברי הרב נכונים הם. ודע, דבתרי זימני הויא חזקה, שלא לעשות אותו מעשה אחר שנתחזק שני פעמים. כגון: שנשאת שתי פעמים ומתו, שוב אינה נשאת לשלישי. וכן במילה, אם מתו השנים, אין מלין את השלישי, עד שיפול בו דמו. אבל לעונשן בשניה, אינו נענש.1נ"ל דה"ט, דבכל הני דאמרינן לדעת רבי', דבתרי הויא חזקה, היינו דבתרתי איתחזק הדבר להיות ניזוק בודאי. ובכן, לא ישוב עוד לעשות בדבר ההוא בפעם השלישית. כגון מילה, שמל לראשון, ומת. מל לשני, ומת. לג' לא ימול. וכן בנישואין, דנשאת לראשון ומת, לב' ומת, לג' לא תנשא. הרי דהמעשה הכא, לעשות אחר השתי פעמים לא יעשה, מכח דאיתחזק בתרתי. משא"כ בהא דלקה ושנה, דמיירי לענין עונש להחזיקו ברשעו, בעינן תרתי להיות נקרא מוחזק, ברשעו, כדי שאם יעבור בפעם הג', יסרו אותו ויכניסוהו לכיפה, והו"ל כעין מלה ונשואין, דבפעם הג' הוא הדבר הגורם הנזק, לפי מה שהוחזק בתרתי ראשונות וק"ל. ותדע לך, דבשור המועד, דבתלתא זימני אין עונשין בשלישית עצמה, לשלם נזק שלם. וטעם זה מפורש בפ' חזקת הבתים (בבא בתרא דף כח ע"א). דגרסי' התם. אמ"ר יוחנן: שמעתי מהולכי אושא, שהיו אומרים: מנין לחזקה שהיא שלש שנים? משור המועד. שור המועד, כיון דנגח ג' נגיחות, נפק ליה מחזקת תם, וקם בחזקת מועד. ה"נ כיון דאכלה ג' שנים, נפק ליה מרשות מוכר, וקאי ברשות לוקח. ואקשי': אימא שור מועד עד נגיחה רביעית לא מיחייב, הכא נמי עד שנה הד' לא קמה ברשותיה? ופרקי': הכי השתא! התם, כי נגח ג' נגיחות, הוי מועד. אידך, כי לא נגח, מאי משלם. הכא, כיון דאכלה ג' שנין, קמה ליה ברשותיה. הנה זה טעם מבואר. ומיהו מפורש הוא בגמ', כדברי הרב ז"ל, דגרסי' התם: מי שעבר עבירה שיש בה מלקות בפעם ראשונה ושניה, מלקין אותו. שלישית, מכניסין אותו לכיפה. אבא שאול אומר: אף בשלישית מלקי' אותו, ברביעית מכניסין אותו. מאי לאו, דבעי' מלקיות מחזיקות, ובפלוגתא דר' ורשב"ג קמיפלגי, כדאי' התם בפ' ואלו הן הנשרפין (דף פא ע"ב). אלמא: אפי' לרבי, מלקי' אותו שתי פעמים, ועד השלישית, אין מכניסין אותו לכיפה. הנה זה מבואר2הנה עכ"פ עדיין קשה, דאפי' דנימא כמ"ש רבי' המחבר ז"ל, דהרמב"ם ז"ל פסק כרבי, דהכי קי"ל כוותיה בש"ס דיבמות שם, דאיפסיק הלכתא להדיא: נשואין ומלקיות כר'. והכי פסקו הרי"ף והרא"ש ז"ל, ורבי' המחבר ז"ל שם בחי', ובתשו' המיוחסות סימן קכ"א, והכי פסק הרמב"ם ז"ל ג"כ בפכ"א הל"א, לענין נשואין יע"ש. ושאר הפוסקים. [הושמט חלק הארי מההערה].
2