אדמת קודש, חושן משפטAdmat Kodesh, Choshen Mishpat
א׳שאלה שמעון ולוי לוו מראובן מנה ויצאו ערבנים קבלנים כל א' בעד חבירו וראובן כד שכיב ורמי אערסיה נכנס שמעון לבקרו נפנה אליו ראובן וא"ל ידעתי את אשר בלבבך צא החוצה והבא לי ב' עדים כשרים הלך שמעון והביא לו ב' עדים אז אמר ראובן לעדים הוו עלי עדים גמורים וכתבו וחתמו ותנו ביד שמעון לראיה ולזכות איך אין לי על שמעון שום תביעה בדררא דממונא לא ממלוה בשטר ולא ממלוה ע"פ ואם יש לי עליו הריני מוחל לו מחילת עולם והעדים כתבו וחתמו שטר מחילה לשמעון. וראובן הנז' הלך לו לב"ע וחיי לכל ישראל שבק והיורשים תבעו את שמעון ולוי ושמעון הראה להם השטר מחילה ושתקו ולא ענו אותו דבר אז חזרו פניהם כלפי לוי שיפרע חלקו והשיב לוי שגם חלקו מחול בכלל מה שמחל ראובן לשמעון כיון שהיו קבלנים זה לזה והיורשים אומרים אם מחל ראו' לשמעון מחל לא לך מעתה יורינו המורה לצדקה אם יש ממשו' בטענת לוי או לא ויבא שכמ"ה.
1
ב׳תשובה אגיד מראשית אחרית שטענת לוי אינה טענה לפטור עצמו מחלקו ולוי העני עינו תטעתו דתלה עצמו באילן גדול אשר כל ישראל מסופפין בצילו הוא הרא"ש והביא דבריו הריב"ה בנו בטור הרביעי ח"מ סי' ע"ז וז"ל שם כתב א"א הרא"ש ראובן ולוי שלוו מנה משמעון בשטר וכתבו שטר חוב על שניהם ומחל שמעון לראובן כל תביעה שיש לו עליו מאותו השטר כל החוב מחול וגם מלוי אינו יכול לגבות דכיון שהיה יכול לגבות כל החוב מאיזה מהם שירצה כשמחל לו כל שיש בידו מאותו השטר היינו כל החוב והרי הוא כאילו פרע כל החוב ושניהם פטורים ואין שמעון יכול לומר ללוי לראובן מחלתי שלא לגבות ממנו אבל ממך אגבה שהרי היו שותפין בחוב ומה שמחל לא' מהם מחל לכולם עכ"ל. וכמדומה שלוי בפותחו ס' פגע בתשוב' זו ועשאה כעין מרזב והניח את ראשו עליה. והוא לא ידע שרבו עליו חביריו ולא קבלו את דבריו כדבעינן למימר. ואני טרם אכלה לדבר אגיד את הרשום בכתב אמת בס' הר' המאסף בעל כנה"ג ברמיזותיו על הטור בסי' הנז' שכתב וז"ל באות י"ח נ"ב יש לתמוה למה לא ביאר רבינו בעל הטורים ז"ל דבעי' שהמחילה תהיה ע"י פייוס כמ"ש הרא"ש בתשו' וכמ"ש רבינו בה"ט בסי' קע"ח ומצאתי למהר"דב תשו' פי' דרבינו בעל הטורים מדבר כאן במחילה על הכל ובמחילה על הכל לא בעי פייוס אבל בסי' קע"ח מיירי במחילה במקצת כמו שהוכיח הרא"ש ז"ל מהתוס' שכתב דאם ע"י פייוס מחל לאמצע עכ"ל. ועדיין אינו מתיישב דמ"מ הי"ל לרבינו לפרש כן וכו' ועוד שאין תירוצו אלא לפי דעתו דלדברי הרא"ש כל שהוא על ידי פייוס אפילו במקצת מהני אבל לדעת רבינו פי' דמחילה במקצת אפי' ע"י פייוס לא מהני מאי איכא למימר וצ"ע עכ"ל יע"ש. אמר הכותב לישב קושי' זו שהניחה הרב בעל כנה"ג בצ"ע היה איפ' לומר שהרב מהראד"ב במכתבו לא נתכוון ביישוב הלז אלא לישב דברי הריב"ה דבסי' ע"ז ובסי' קע"ז דבסי' ע"ז סתם את דבריו ולא פי' דמיירי ע"י פייוס ובסי' קע"ז פי' דמיירי ע"י פייוס ועל דברי הטור בעצמן תמה הרב הנז' דלמה בסי' ע"ז לא פי' הטור דמיירי ע"י פיוס כמ"ש הרא"ש בכלל הנז' סי' י'. וכדי להשוות דברי הטור כתב תירוץ נאה דבסי' ע"ז מדבר כשמחל על הכל דאין צריך פייוס. ומ"ש בסי' קע"ז מיירי בשמחל במקצת דבנדון זה צריך הדבר פייוס ובזה עלה בידו כל דברי הטור שבשני המקומות כהוגן וכוונתו הוא להשוות דברי הטור שיהיו דבריו שוים בכל המקומות. אך ודאי שלא נעלם בעיניו דלדעת מרן הקדוש דס"ל דבמחילה במקצת אפי' ע"י פייוס דלא מהני ודאי דלדעתו נמצא דהטור לא השוה את דבריו בכל המקומות באופן שהרב הנז' לא נחית אלא לישב דברי הטור לפי סברא זו אמנם ודאי דלס' מרן הקדוש אכתי תמיהתו במקומה היא עומדת ולא זזה ממקומה זה אפשר לו' דלזה נתכוון הרב כפי מה שהעתיק הרב כנה"ג כללות תירוץ דברי הרב. ומה נעשה שלא זכינו למאורות דברי הרב כדי להרחיב הענין ולהכריחו מדבריו וקורת רוח עשה לי הרב הנז' בתירוץ זה לישב דברי הרא"ש בעצמו שם בכלל הנז' שכתב בסי' י"א וז"ל שאלת ראובן שהיה לו תביעה על שמעון ולוי ותבעם ונתפשרו עמו בסך ממון וכתב שמעון לראובן שטר על עצמו בסכום הפשרה ולוי עשה שטר על עצמו לשמעון בשביל חצי שנתחייב בשבילו לימים תבע ראובן לשמעון אותו שטר ולא היה יכול להוציא מידו עשה עמו פשרה והניח לו ממנו ק' זהובים ופרע לו השאר. ועתה טוען שמעון ללוי שיפרע לו החצי מה שפרע בשבילו וטוען לוי כן אתן חלקי ובלבד שינכה לי חלקי מן הס' זהובים שהניח לך ראובן כי החוב היה על שנינו ומה שהניח הניח לשנינו ועוד כו'. תשו' דע כי הדין עם לוי דכיון דהם שותפין לפרוע החוב כל מה שמחל לשמעון מחל גם ללוי דתניא השותפין שמחלו לאחד מהם מחלו לאמצע כו' יע"ש. דלפי תירוץ הרב הנז' מיתוקמא שפיר הך תשוב' דמיירי במחילה במקצת ומסתמא מה שמחל ראובן לשמעון היה ע"י פייוס כמו שנראה מדבריו. ולכך פסק הרא"ש בתשו' זו דמחילה שמחל ראובן לשמעון הק' זהובים שיהיה לאמצע דגם ללוי מחל כיון שמה שמחל ראובן היה ע"י פיוס והוי שליח דלוי. אמנם לס' מרן הקדוש דס"ל כדעת הרא"ש דבמחילה במקצת אפי' ע"י פיוס לא מהני ולא הוי המחילה לאמצע. ודאי דלדידיה תשו' זו אין לה רגלים לעמוד דכיון דתשובה זו מיירי במחילה במקצת וע"י פיוס א"כ אמאי פסק הרא"ש ז"ל דמחילת ראובן לשמעון בק' זהובים תיהנה גם ללוי היל"ל דלשמעון מחל ולא ללוי באופן שדברי מרן הקדוש לפי תשו' זו אין להם קייום וצ"ע.
2
ג׳ובמראה הקשת נראה לי בדברי הרא"ש בתשו' זו דסי' י"א והוא דמאחר ששמעון כתב על עצמו שטר לראובן בכל שטר סכום הפשרה. נמצא ששמעון לבדו נשאר לוה דראובן ולא לוי ולוי כשכתב שטר על עצמו לשמעון כתב ולא לראובן נמצא שלוי הוא לוה דשמעון ולא לוה דראובן דמעתה נמצא שמעון לוה דראו' בלבד ולוי לוה דשמעון ואינו שותפין בחוב זה דראובן שניהם גם יחד א"כ הדין נותן כשמחל ראובן הק' זהובים דין הוא שיזכה בק' זהובים שמעון לבדו ולא לוי שהרי שמעון כשכתב שטר לראובן על כל הסכום של הפשרה על שמו לבדו כתבו והוי הוא לוה לבדו לראובן וכשמחל לו ראובן הק' זהובים לו לבדו מחל דהוא הלוה דידיה ולא ללוי שנסתלק מלהיות לוה דראובן וכיון שכן אמאי פסק הרא"ש ז"ל דהמחילה שייכא גם ללוי מדין שותף מאחר שנתפרד' החביל' של השותפות זו היא שק' בעיני בנדון דתשו' זו ובעיני צ"ת. וראה ראיתי להרב הסמ"ע שדרך ובא לו לדרכו של מהראד"ב שהביא הרב כנה"ג וז"ל בסי' ע"ז ס"ק י"ז בא"ד ואף ששם נתבאר דהיינו דוקא כשמחל המוכס לא' ע"י פיוס וכו' בזה אמרינן דנעשה שליח לכל השותפין להיות המחילה לאמצע. אבל כשמחל המוכס לא' מעצמו בלא פייוס המחיל' היא לאותו שמחל לו לבדו שאני התם דלא אמר במחילתו לשון המורה שמחל הכל. אבל כאן שהמלוה אמר לא' אני מוחל לך כל תביעות שיש לי עליך מזה השטר וכיון שהיה עליו תביעה סך כל דמי השטר אמרי' מסתמא דמחל הכל והו"ל כאילו פרעו כולו ואינו יכול לגבות כלום מהשני כו' הרי שני נביאים נתנבאו בסיגנון אחד ויישר. ואגב ראיתי בדברי מרן הקדוש בב"י שתמה על דברי הרא"ש וז"ל אך ק' שבכלל הנז' סי' ז' כתב הרא"ש בפי' שאם מחל לא' מהלוים כל תביעה שיש לו עליו ששאר הלוים יפרעו חלקם ונראה שהחילוק בין ב' הדינים הוא שבדין הא' מחל לו כל תביעה שיש לו עליו מאותו שטר וכיון שהיה בידו וכו' ומ"ש בסי' ו' שאם מחל לא' מהלוים כו' הטעם הוא לפי שלא א' מאותו שטר אין המחילה אלא לראובן עצמו לבד וכיון שכן לא מחל אלא חלקו ולא חלקו שאר השותפין. ועדיין אין הדבר מתיישב בעיני שמה לי אם יזכיר מאותו שטר או לא יזכיר הא כיון דשותפין הם באותו שטר וכשמחל לו כל תביעה שיש לו עליו אין השטר ההוא יוצא מן הכלל אע"פי שלא הזכירו וכיון שמחל לא' מהשותפין מחל לכולם וצ"ע עכ"ל יע"ש. והרב המאסף בהגהותיו על הב"י אות ל"ד כתב וז"ל וצ"ע ג"כ אמר המאסף איני יודע למה לא נתיישב חילוק זה בעיני רבינו כו' ולע"ד נראה שהדבר מתיישב דכשמחל לו כל תביעה שיש לו על אותו שטר הרי הוא כמוחל כל החוב. אבל במוחל כל תביעה שיש לו אע"פ שנכנס אותו שטר בכלל הרי הוא כמוחל חצי החוב בפי וכל שלא מחל כל החוב כו' יע"ש. ואני בער לא אדע איך נתיישב החילוק במה שהוסיף נופך משלו ועל שנצטער אותו צדיק מרן הקדוש הצער במקומו עומד לא נטה ימין ושמאל כאשר עיני המעיין תחזינה משרים. ואפשר לומר שנתכוון הרב לישב הענין כמו שביארו הרב הגדול מהראנ"ח בח"א סי' ס' כרשום שם וקיצר את דבריו על המבין כנ"ל. עוד תירץ הרב מס' דנפשיה וז"ל א"נ יש לתרץ דבתשו' דסי' ז' מיירי שמחל מעצמו וכשמחל מעצמו לא מחל אלא לאותו שמחל ולא לחבירו כמו שהסכים למעלה עכ"ל. ובעיני אין אלו אלא דברי נבוא' דכל כי הא הו"ל להרא"ש לפ' ולא לסתום את דבריו. גם ראיתי מ"ש הרב ג"ת דף ר"ב ור"ג שכתב אחר שהעתיק דברי מרן הקדוש כתב ואע"פי שלא נתרצה בחילוקו נראה כי בדיקדוק דברי הרא"ש נמצא טעם החילוק מבואר ואמיתי והוא וכו' והרואה ירא' שדבריו נוטים לחילוק שחילק ה' הגדול מהראנ"ח בסי' הנז' וקרובים אלו להיות כדברי אלו ואלו ואלו דברי אלהים חיים. ואכתי לא נחה דעתי במה שחילקו הרבנים דמה הועילו חכמים בתקנתם למה שנצטער בו אותו צדיק מרן ז"ל כאשר לא נעלם מעין רואה ואוזן שומעת הדיק הטיב בדבריה' יע"ש. ומענין לענין באותו ענין ראיתי ג"כ להרב ג"ת שתמה שם בדברי הרא"ש וז"ל אך יש לי מקום עיון במ"ש בתשובה זו דסי' עשירי שהביא טעמים לקיים סברתו שהמחילה לאמצע דלא כס' ה"ר חזקיה וכתב וז"ל ועוד דאת"ל דלראובן מחל שלא יגבה ממנו אבל משמעון יגבה מה היה צריך לראובן במחילה זו בלא מחילה זו ילך ויגבה משמעון הכל אם ירצה ואין לומ' דמהניא מחילתו שלא יחזור שמעון ויוציא מראובן החצי מה שהוציא לו ממנו הא ליתא דלאו כל כמיניה דלוי במחילתו להפקיע כח השותפין שיש להם זה על זה כו'.
3
ד׳אמר הכותב גם אני כשהגעתי לפ' הקורא וכשהגעתי לאלה הדברים שכתב הרא"ש ועוד דאת"ל דלראובן מחל כו' מה היה צריך לראובן למחילה זו בלא מחילה זו ילך ויגבה משמעון הכל אם ירצה דלפי דעתי הקצרה אין הכרח זה הכרח גמור להכריח הדבר מעצמו ולומר שמכח הכרח זה המחילה שמחל ראובן לשמעון היא לאמצע. דאיפשר לומר דאי משום הא לא אירייא דאפשר שכונת ראובן במחיל' זו שמחל לשמעון היא משום דאימת מות נפלו עליו וחשש פן יקראנו אסון וילך לו לב"ע והיורשים יתבעוהו לשמעון דין ויוציאו ממנו חצי החוב כאשר נפל האמת במקרה בנ"ד שהיורשים היו תובעים משמעון ומכח שטר המחילה שבידו נפטר מהם. וכיון שכן ההכרח שהכריח הרא"ש שמכח הכרח זה ר"ל שהמחילה היתה לאמצע לע"ד איכא למישדי בו נרגא כדבר האמו' ועדיין צריך למודעי. מעתה חוזר אני להעתיק תמיהת הרב ג"ת וז"ל עד ומה שחפשת בדברי הגאוני' ומצאת הפך הדברים ההם וז"ל והיכא שפטר המלוה אחד מן הערבים הללו יש לו למלוה לתבוע כל הממון כולו מן הערב הב' וכו' אין בזה שום הפך לדברי כי דברי הגאוני' היו ראובן ושמעון ערבים ולוי המלוה מחל לראו' מחילת ערבותו ובזה לא מחל ממונו כלום כי פרעון החוב הוא על יאודה הלוה כו'. ואיכא למידק לפי מה שהכריח דע"כ לא לראובן בלבד מחל אלא אף לשמעון דאלת"ה מה היה צריך לראובן וכו' אם כן גבי ההיא דמייתי מדברי הגאונים ז"ל בשני ערבים שפטר המלוה לא' מהם שהוא פטור וחבירו חייב. נימא נמי התם דאם דמי חבירו יגבה מה היה צריך לפטור לזה או לעשות לו מחילה ילך ויגבה מאחר כל החוב דפשיטא דיכול לגבות מאחד מהם כל החוב ולא מהניא ליה מחילתו לענין שלא יוכל האחר לתבוע חצי המעות מזה דהא אין כח המלוה להפקיע כח השותפים ואע"גב דאלו אינם אלא ערבים ואין עליהם אלא שיעבוד. מ"מ על שיעבוד זה אנו אומרים שלא היה צריך למחול לו כיון שהוא יכול לגבות מהערב השני כל הממון אלא ודאי השיעבוד שמחל לזה מחל מכל וכל כיון שממנו היה יכול לתבוע כל החוב וממילא נפטר גם הערב הב' ואין לו תביעה אלא על הלוה עכ"ל והניח הדבר בצ"ע.
4
ה׳ובעיני תמיהא רבתי היא. ואפשר לומר דהרא"ש ז"ל ס"ל דבדין ב' ערבים שהביאו הגאונים ז"ל אי אפשר לומר כן דאי לא תימה הכי מה לו לעשות מחילה ילך ויגבה מאתם כל החוב וכו' ואם אמר כן הרא"ש ז"ל הוא דווק' בדין שנים שלוו מא'. ואין שייך לומר כן בשני ערבים וטעמ' דמילתא איפשר לומר דהרא"ש ז"ל ס"ל דגבי ב' ערבים אי אפשר שיפטר הערב מכל וכל אפי' מתביעת הערב השני שלא יחזור ויתבענו שיפרע לו מה שפרע בעדו למלוה אם לא יהיה באופן זה שיעשה לו להערב שטר מחילה תחילה ואח"כ יתבע ממונו מן הלוה או מן הערב הב' שאז כשעשה לו שטר מחילה אין כח ביד הערב השני לתבוע ממנו אם פרע למלוה שיתן חלקו במה שפרע. משא"כ בשנים שלוו מא' שאין כח ביד המלוה במחילתו להפקיע כח השותפין בחוב שיש להם זה על זה כמ"ש הרא"ש ז"ל. וטעמא דמילתא הוי משום דהלא דין ב' ערבים שפרע א' מהם אם חוזר הערב שפרע ותובע מהערב השני ה"ה כתוב בטור הרביעי סי' קל"ב שכתב שם שאם פרע א' מהם את כל החוב למלוה ובירר זה בעדים או בהתקבלתי שחוזר ותובע מחבירו את חלקו בדין ערב שתוב' את הלוה. וראיתי להרב המבי"ט ז"ל בח"א סי' רכ"ח שיצא לידון בדבר חדש מה שלא היה מובן בדברי הטור ז"ל שכתב שאפי' לפי דברי הטור אם פרע א' מהערבים למלוה שאין לו דין ודברים לתבוע מהערב השני וז"ל דאע"ג שכתב הטור סי' קל"ב דאם פרע א' מהערבים כל החוב למלוה ובירר זה שפרע וחוזר ותובע מחבירו זה חלקו כדין ערב שתובע את הלוה נר' דקאי ה' ערבי' לדעת הרמב"ן שכת' שאם יכול ליפרע משניה' לא יפרע מא' מהם הכל אלא מחצה אא"כ אין לא' מהם שאז גובה את הכל מן השני ומ"ה כיון שפרע זה כל החוב שלא היה יכול המלוה ליפרע מן הא' שהיה חייב לפרוע מחצה חייב זה השני לפרוע לו חלקו. אבל היכא שהיה יכול ליפרע מכל א' מהם הכל אינו יכול זה לחזור לתבוע לחבירו שלא פרע עליו שום דבר דמעיקרא אדעתא דהכי נעשה ערב שיפרע הכל אם ירצה המלוה ואינו יכול לחזור על הערב השני כדאמרן משום דלא ערב אלא ללוה ולא לערב השני וכו' עד וכ"ש בנדון זה שמחל יאודה המלוה את ראובן א' מן הערבים ופטר אותו שהוא פטור כמ"ש שם הטור בשם הגאונים שנים שנכנסו ערבים ופטר המלוה את א' מהם יכול המלוה לתבוע כל הממון מהער' הב' שלא פט' אותו לפיכך לאותו שפט' פטר ולאותו של"פ לא פטר ושנא' עליו ועל הלוה החו' עד זמן הפרעון ע"כ דמשמ' דכוון דפטרו הוא פטור לגמרי ואפי' הערב חבירו אינו יכול לתובעו וכמ"ש ונשאר עליו ועל הלוה החוב עכ"ל. ולעיל בסי' ר"ך הרחיב את דבריו ביתר שאת והכריח הענין מדברי הרמב"ם ז"ל ושכן סובר הרשב"א ז"ל יע"ש באורך וכתב שם בסי' ר"ך דבס' המאור להר"מ תלמיד הרא"ש ז"ל כתב באות ה' פ"ו מחל לא' מן הערבים נשאר החוב על הלוה ושיעבוד על הערב השני משמע דאין ערב חוזר לגבות מחבירו שלא פרע עכ"ל יע"ש. וקצת ק"ל במ"ש בסי' רכ"ח וכ"ש בנדון זה שמחל יאודה המלוה את ראובן א' מן הערבים ופטר אותו שהא פטור כמ"ש הטור בשם הגאונים ז"ל וכו' דלכאורה נר' דנ"ד לא היו ראו' שמעון ולוי ערבים ממש אלה לווים וערבים זה לזה היו כנז' בשאלה והוא ז"ל כתב למעלה מזה וז"ל ומ"ש הרא"ש ז"ל כלל ע"ה שחייב לפרוע לו חלקו היינו בשני לווין עי"כ וא"כ איך מביא ראיה ממ"ש הגאונים ז"ל שדברו בערבים ממש לנ"ד שהיו לווין דכיון שהיו לווין הדין משתנה לדעתו ז"ל. אלא דאין זו קושיא דאה"נ דהיו ראובן ושמעון ולוי לווין וערבין זל"ז אפ"ה מייתי ראיה שפיר לנ"ד משום דראובן כבר פרע חלקו ולא נשאר עליו שם לוה אלא שם ערב יקרא ולהכי מייתי ראיה שפיר ממ"ש הגאונים בדין ערבין ודוק. נמצא אתה אומר דכפי פשט דברי הטור הנר' לעין כל הוא שערב שפרע מכיסו למלוה בעידים חוזר ותובע מחבירו הערב השני וכן הסכימו כל האחרונים ז"ל כפשטן של דברי הטור ז"ל. וכפי דברי הרב המבי"ט ז"ל שהוציא הדברים מפשטן וס"ל שאף הטור ז"ל ס"ל דאם פרע הערב הא' למלוה שאינו יכול לחזור לתבוע מהערב השני כלל כמדובר. מעתה אפש' לומר דהרא"ש ז"ל ס"ל כפשט דברי הטור וגם כס' המבי"ט ז"ל דהיינו אם פרע הערב הא' למלוה מכיסו וממונו דין הוא שיחזור ויתבע מן הערב השני חלקו כדין ערב שפרע שחוז' ותובע מן הלוה כמ"ש הטור אמנם כשלא פרע הערב הא' ממון למלוה אלא שהמלוה פטרו מערבותו שאז חוזר ותובע מן הלוה ומהערב השני כמ"ש הגאונים אם ענינו הרואות ראו שפיטר המלוה פטור ומחילה בשטר קודם שיתבע מן הערב הב' בנדון כזה איפשר דס"ל להרא"ש שאם פרע הערב השני ממון למלוה שאינו חוזר ותובע מן הערב הא' חלקו כס' המבי"ט זלה"ה כיון דמעיקרא אדעתא דהכי נחית כשנעשה ערב לפרוע כל החוב וכמ"ש המבי"ט וזו היא ס' ממוצעת. ולהכי לא שייך בזה דאלת"ה מה היה צריך לעשות לו שטר מחילה לערב הא' בלא שטר מחילה ילך ויגבה חובו מהערב הב' וכמ"ש הג"ה דודאי לפי האמור איצטריך ואצטריך למלוה לעשות לו שטר מחילה להערב הא' קודם שיתבע את הערב השני כדי שאם יתפרע מן הערב השני שלא יחזור הערב השני ויתבע מן הערב הא' חלקו שאם לא היה עושה לו המלוה מחילה לערב הא' קודם שיתבע ממונו מהערב השני אלא שהיה הולך בשתיקה וגובה ממונו מן הערב הב' אז ודאי שהיה חוזר הערב השני ותובע מן הערב הא' חלקו כמ"ש הטור ודעתו של המלוה היה במחילתו להערב הא' לפוטרו מתביעת חוב זה מכל וכל אף מתביעת הערב הב' כנ"ל לישב תמיהת הרב ג"ת ז"ל בדרך אפשר ודוק. מעתה אסורה נא ואראה בנ"ד והנלע"ד שאין טענתו של לוי טענה לפטור עצמו מחלקו במחילת שמעון דאי משום תשו' זו דהרא"ש שעיניו של לוי תלויות בה אין מביאין ראיה ממנה למעשה כמ"ש הרב מהרש"ך בח"א סי' קנ"ה בחצר הא' וז"ל הנה דברי הרא"ש סותרי' בפי' אלו את אלו ואף כי הרב הגדול מהרי"ק רצה לישב ולתרץ שתי התשובות ולחלק בניהם שלא יהיו דבריו סותרים זא"ז. אני בעניי איני מבין החילוק שחילוק שהוא דק וקלוש וכמו שהרגיש הוא בחכמתו בדבר באופן שכמעט אין להביא ראיה מדברי הרא"ש כיון שדבריו סותרים זא"ז. הרי שכתב הרב שאין להביא ראיה מתשו' זו דהרא"ש ז"ל שלוי סמך ידו עליה וחזר הרב וכתב ואף את"ל דמה שכתב בסי' ו' דהיינו מ"ש הטור בשמו הוא העיקר עם כל זה יש לחלק ולומ' דהיינו דוקא היכא שמחל כל החוב אבל אם לא מחל אלא מקצתו לא מהניא מחילה אלא לאותו שמחל ולא לחבירו וכן נראה מדבריו וכמ"ש מהרי"ק א"כ בנד"ד שלא מחל כל השטר אלא מקצתו מלתא דפשיטא היא דלא מהני מחילה אלא לראובן ואין ללוי שום זכות באותה מחילה אפי' אם היו לוקחים המקח הנז' שניהם ביחד משמעון כ"ש כו'. ואין ספק אצלי שנעלם ממנו הך תשו' דהרא"ש בכלל הנז"ל סי' י"א שהיא סותרת בהדיא דברי מרן הקדוש. ומאותה תשובה הו"ל לזכות את לוי אף שהיה מחילה במקצת כמש"ל ואין צורך לכפול הדברים ואע"פ שכתב הרב הנז' שחילוק שחילק מרן הקדוש הוא בעיניו דק וקלוש. מ"מ כבר קיימוהו וקיבלוהו רובם של האחרונים וכבר כתבתי לעיל מקצת מהאחרונים שקיימוה ואידך זיל גמור. גם אני הכותב לא אשיב את ידי מלכתוב יישוב לקיים ס' וחילוק מרן הקדוש אמור יאמר העבד אהבתי את אדוני אבי הרא"ש לא אצא חפשי. ותורף יישובו של מרן הקדוש הכי הוי לע"ד אלא שהשמיט המעתיק וכל דין אלו שתי תיבות הן עיקר התירוץ והענין כך הוא שהפרש יש בין אם כתב לו המלוה בשטר מחילה כלשון הזה שמחל לו כל תביעה וכל דין שיש לו מאותו השטר ובין אם כתב לו המלוה שמחל לו כל תביעה שיש לו בלבד שהרי כשבאין לפנינו שני לווין שלוו מא' אנו אומרים להם שיפרעו למלוה כל א' מהם חצי החוב זהו פי' תביעה ואם טען המלוה שרוצה ליפרע כל חובו מא' מהם אע"פ שיש לאחר מעות לפי סברת הרא"ש ז"ל הדין עמו וזהו פי' וכל דין שיש לו מאותו השטר שר"ל שיש לו למלוה דין מכח השטר שבידו לגבות חובו מאיזה מהם שירצה.
5
ו׳אמור מעתה חילוק מרן הקדו' עלה בידינו יפה והחילוק מבואר שבדין הא' שכתב הרא"ש מחל לו כל תביע' וכל דין שיש לו מאותו השטר דכיון שמחל לו מלבד התביעה כל דין שיש לו מאותו השטר הרי מחל לו כל החוב כי היה לו דין בידו לגבות ממנו באותו השטר כל החוב וזה מחל לו והכי דייק הרא"ש הן בתשו' דסי' ז' הן בסי' עשירי מתיבות הללו דכל דין שיש לו מאותו השטר ולא מתיבת תביעה שלא הזכיר תיבת תביעה כלל בתשו' כ"א דוקא בשאלה ובתשו' פעמים שלא כתב כשמחל לו דין שיש לו מאותו השטר כל החוב מחול ופי' הטעם כמש"ל הרי דתיבות הללו הם הגורמים לומר שמחל לו הכל יע"ש ולהכי פסק דכיון שמחל לו כל החוב בלשון הזה גם לשותפו מחל. אמנם בתשובה השנית שלא מחל אלא כל תביעה בין במלוה בשטר בין בע"פ ולא מחל לו כל דין שיש לו מאותו השטר ולכן פסק דלראובן מחל לו חלקו בלבד ולא מחל חלק השותפין משום דלא מחל לו אלא תביעה שיש לו עליו דהיינו חלקו כמש"ל והוא הוא יישוב מרן הקדוש אלא שהמעתיק השמיט שתי תיבות דוכל דין כמדובר ע"כ. והשתא גם לפי יישוב זה דמרן הקדוש לא זכה לוי בטענתו בנדון דידן שהרי לא כתב ראובן במחילה לשמעון וכל דין שיש לי מאותו השטר ולכן המחילה לראובן בלבד היתה ולא ללוי אפי' לפי תשובה זו דהרא"ש וכל שכן לדעת הרב מהרש"ך ז"ל שכתב שאין מביאין מתשובה זאת ראיה למעשה כיון שדבריו פלגן בהדייהו ועולה על גביהן שמרן הקדוש ז"ל דחה תשובה זו מהלכה ופסק היפך דברי הראש בשולחנו הטהור לכן בהא סלקינן ובהא נחתינא דשמעון לבדו זכה במחילה זו ואין לזרים אתו ולוי חייב לשלם חלקו ליורשי ראובן באין אומר ואין דברי' כנזכר לעיל להלכה ולמעשה הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
6
ז׳שאלה שרה שמתה בחייה מסרה פקדון ביד ראובן מעות סך מה ונפטרה לבית עולמה וחלי"ש ובא שמעון שהוא פקיד העיר ותבע מראובן הסך הנז' והשיב ראובן שיש לו טענות על אלו המעות ורוצה לסדרם בפני ב"ד י"ב ועמדו לדין לפני ב"ד י"ב ראו' עם שמעון פקיד העיר. וטען ראו' ראשונה שהוא תפוס מפני שיש לו שטר חוב שחייבים לו כוללות הקהל כנר' בשטר שבידו. עוד טען שנית שבחיי האשה נתן לה רבית קצוצה על אלו המעות ורוצה עתה לגבותו מהסך שבידו ממעות הנפטרת. וזאת אשר דבר שמעון פקיד העיר על טענות ראובן. על הטענה הראשונה טוען שמעון שתפיסת ראובן אינה תפיסה ושמעון שהוא פקיד העיר נקרא תפוס אף אם המעות הן ביד ראובן כמ"ש הרב בכה"ג סי' ד' בשם הפוסקים שיחיד המתדיין עם הרבים דרבים הם מוחזקים כאשר יראנו הרואה משם וא"כ לא מהניא לו תפיסתו. ועל מה שטען שנית ראו' שרוצה לנכות מהמעות כשיעור מה שנתן לאשה רבית קצוצה. השיב שמעון שהלכה רווחה בש"ס פ' איזהו נשך עלה ס"א שם מבואר דרבית קצוצה יוצאה בדיינים מן המלוה לא מן היורש ובני העיר יורשים גמורים הוו וכח יורש יש לו לשמעון על הכל יבא דברי החכמים השלמים הדיינים המצויינים ב"ד הצדק ויבא שכמ"ה.
7
ח׳תשובה ערכי עלי מכיר אני מ"מ לנחיצת השואל אמרתי אלכה נא ואלקטה בשבלים מסיפרי הקדש אשר מפיהם ומפי כתבם אנו חיים ואען ואומר שלדעתי דעת הדיוט נר' שטענות שמעון הן הנה כראי מוצק ונתחיל בטענת שמעון שהובא בשאלה וזאת אשר דיבר שמעון על טענת ראו' הראשונה שטען שהוא מוחזק במעות ועל טענה זו טען שמעון שאין הדין כן שהרי הרב בכנה"ג כו' באמת שכ"כ שם בשם כל הפוס' יע"ש. מעתה חל עלינו לתור ולחפש במשפטי התנאים דשייכי בנ"ד אם ימצא בהם זכות לראו' כאשר הורה גבר הוא הראש הרב הגדול בעל משא מלך ז"ל שהם מוסכמים ע"פ רוב הפוס' זלה"ה ולבסוף כתב שמי שאינו בקי במשפטי התנאים הנצרכים לדין זה לא ידון רוחו באדם. ואחר החקירה ראה ראיתי שאין במשפטי התנאים הנז' שם שום זכות לראובן והדין עם שמעון שהרבים הם מוחזקים לגבי יחיד. הנה הרב הנז' כתב שתנאי הראשון הוא שלא נאמרה הלכה זו שהרבים נקראים מוחזקים לגבי יחיד אלא דוקא בדיני מסים ועולי הקהל אבל לא בשאר דברים. ולכאורה נ"ד לא בענין מסים. מ"מ לע"ד נר' עדיין יש לנו לו' בנ"ד דהרבים הם מוחזקים מתרי טעמי חדא דאף אם נאמר דנ"ד לא הוי בענין מסים והכי הוי קושטא דמילתא. מ"מ נ"ד נכנס בסוג עולי הקהל שכתב הרב ת"ה וא"כ הדרינן לכללין דמש"ה הקהל מוחזקים מיקרו כיון שהמעות נצרכים לעולי הקהל. ועוד זאת יתירה דנ"ד למסי' דמו לפי מה שהוגד לי שהמעות שתובעים מראו' הם נצרכים לצורך החיבי"ר שהוא מס הקרקע שנוטל המלך מן הקרקעות והמלך יר"ה נתנו לפליל א' להספקה כדי שילמוד בתורתם ומוהרקייהו בטפסא דמלכא קמנח וא"כ חזר הדין בנ"ד דנקראו הקהל מוחזקים לגבי ראובן. גם לפי תנאי השני שכתב שם הרב דצריכי' הרבים שיהיה להם טענה ודאית לא כשהם באים על היחיד בטענת ספק. בנ"ד נמי טענת הרבים טענה ודאית אית להו לפי מה ששמעתי שקודם פטירת האשה מן העולם הלכו אנשים של צורה לבקרה והיא מעצמה הודיתה בפניהם שיש לה ביד ראובן הנז' כ"כ מעות ובאו ושאלו את פי ראו' הנז' והודה בדבר בפני עדים ולפי זה טענת הרבים טענת ודאי היא וכיון שכן הם מוחזקים לגבי ראובן. אמנם לפי תנאי הג' שכתב הרב הנז' דלא מיקרו הרבים מוחזקים אלא דוקא קודם שיפרעו הקהל המס למלך דאז באים על היחיד מכח דינא דמלכותא שהרי הם כשלוחי המלך ושלוחא דמלכא כמלכא אבל אחר שפרעו כל המס אלא שעדיין לא גבו החלק שהיה מגיע לזה דהשתא אינם עוד שילוחי המלך לא מצו לכוף אותו שכבר קיבל המלך את שלו עכ"ל. וא"כ מכח תנאי זה נר' לזכות את ראו' דנ"ד נמי איירי שכבר קיבל הפליל מעות החיבי"ר שלקחו הקהל בהקפה משר המגדל ופרעו לפליל ועתה רוצים הקהל מעות הללו שביד ראו' לפרוע לשר המגדל וכפי תנאי זה אין כח ביד הקהל להוציא מעות שביד ראובן דלא מיקרו הקהל מוחזקים. מ"מ או' אני שאף לפי תנאי זה יד הקהל על העליונה משום דבנ"ד אנן סהדי שאם לא יפרעו לשר המגדל יש כח בידו לחזור וליקח מעותיו שפרע לפליל בעד היהודים בידו החזקה והפליל יחזור על היהודים וא"כ הכא בנ"ד דמי למס שעדיין לא נתפרע המלך. ולא דמי לנדון שכתב הרב הנז' דהתם ודאי ידעי' בבירור דמאחר שכבר קיבל המלך או השר את מעותיו מן היהודים אין כח ביד שום נברא לחזור וליקח המעות שנתנו היהודי' למלך או לשר ובנדון כזה שייך חילוק הרב הנז' כדבר האמור וכיון שכן בנ"ד חזר הדין שהקהל נקראים מוחזקי' במעות ראו' אף לפי תנאי הג'.
8
ט׳גם מה שטען עוד ראו' שנתן רבית קצוצה. גם בזה טענת שמעון שטען כנגדו היא טענה בריא' וטובה שהלכה זאת הלכה רווחת היא בש"ס פ' הרבית ומוסכמת מכל הפוסקים קמאי ובתראי קטון וגדול שם הוא הרי"ף פ' הגוזל קמא והרמב"ם פ"ד מה' מלוה ולוה הטור סי' קס"א ומרן פסקו בשולחן הטהור שם בסי' הנז' והרב בעל התרומות שער מ"ו ח"ד ומהר"י לבית הלוי בתשו' סי' ס' וכמעט כל הפוסקים ששלטה עיני בהם כולם כא' כתבו דין זה בלי חולק שאין היורש חייב להחזיר הרבית משום דלדידיה קא מזהר ליה רחמנא. ולא מטעמא אחרינא שכתבו בש"ס דהוי טעמא דיורש כלוקח דמי דרמי בר חמא הוא דקא' האי טעמא ולית הלכתא כוותיה יע"ש. וכיון שכן תו אין אנו צריכין לדברי התוס' שהביא ששמעון ר"ל ששמעון טען עוד דזכי את"ל דהקהל אין להם דין יורשי' אלא לוקחי' מ"מ כבר כתבו התוס' כו' וטענה זו לא העתיקה המעתיק. אמור מעתה נ"ד נמי כיון דהקהל דין יורשי' יהבינן להו כפי' הסכמת העיר מימי קדם א"כ טענת ראובן בטילה ומבוטלת ממילא. גם לרבית אנכי הרואה מדברי הפוסקים שאין טענה זו שטען ראו' טענה דאינו נאמן בטענה זו שנתן רבית קצוצה דלפי טענה זו משויה נפשיה רשיעא וקי"ל דאין אדם משים עצמו רשע ואינו נאמן וכדאמרי' בכמה דוכתיה בש"ס ובדברי הרא"ש בתשו' כלל ק"ח לענין רבית שנשאל על ראו' שנתן מעות לאשת שמעון להתעסק בהם והלותם ללוי ברבי' קצוצה ונתנה הרבית לראו' וראו' טוען את נתת לי בתורת ריוח והקרן תחזירי לי. והשיב אם ראו' יודע שהי"א זהובים היו רבית קצוצה ינכם מן הקרן ואם אינו יודע הדבר בבירור יאמר לה ראו' אני בתורת ריוח קבלתים ואם את עושה עצמך רשעה שלקחת רבית קצוצה מישראל איני מאמינך בזה אפי' בשבועה עכ"ל ז"ל. וכ"כ הסמ"ג ז"ל בלאווין סי' קצ"ג דף ס"ג והביאו מרן ז"ל בה' רבית סי' קע"ז. וז"ל מצאתי בשם ר' יעקב שהמקבל מעות לחצי ריוח וכופר ואו' כי מלוה ברבית היא אע"ג דאי בעי פטר נפשיה באומר פרעתי או באו' לא לויתי ואיכא מגו אע"פי כן אינו נאמן דאין אדם משים עצמו רשע עכ"ל. ופסקו מרן ז"ל בסי' הנז'. גם ר' ירוחם במשרים נתיב ח' ח"ו כתב וז"ל הטוען לחבירו נטלת ממני רבית וכו' עד ואם כבר נתן הלוה רבית אין יכולת בידו להוציאו דאין אדם משים עצמו רשע לו' נתתי לך רבית החזירהו לי שהרי לאו דלא תשימון קאי בין למלוה בין לערב והיה לו להפסיד משכונו קודם שהיה נותן לו רבית כ"כ ר"ם בתשו' עכ"ל. גם מהריב"ל ז"ל בשניות סי' מ"ו כתב וז"ל ואליבא דכולהו היכא שטוען הלוה על המלוה שלקח ממנו רבית נאמן המלוה בלא שבועה משום דאין אדם משים עצמו רשע. וכן נר' שהוא דעת הרב הגדול מהר"א ששון בתשו' ס"ס מ"ט. וכן נר' שהוא דעת הרב הגדול הש"ך ז"ל בי"ד סי' קס"ט וכדבעינן למימר קמן יצא מהכלל מדברי הפוסקי' ז"ל דכשטוענין טענת רבית בין המלוה בין הלוה דאינם נאמנים משום דאין אדם משים עצמו רשע. הכא נמי בנ"ד בראו' שטוען שנתן רבית קצוצה דלא מהימנינן ליה ופלגינן דיבוריה שנתן מעות לאשה אך נתן לה או בתורת מתנה או מן הקרן. ואל תשיבני ממ"ש הרב הגדול המפורס' באחרוני' הוא הראש מהרשד"ם ז"ל בתשו' דשייכי לי"ד סי' ס"ח שפסק היפך מ"ש מדברי הפוסקי' הנז"ל שכתב וז"ל וכיון שכן הוא נר' ודאי שנאמן התובע בשבועתו לו' שלקח ממנו רבית כך וכך נאמן במיגו דאי בעי אמר פרעתי עכ"ל ז"ל. ולכאורה ק' על הרב דהיאך מלאו לבו לפסוק נגד אינהו אשלי רברבי. והיה נראה לכאורה ליישב פסק מהרשד"ם דאיפשר לומר דס"ל כדעת הרשב"א ז"ל שהביא מרן בב"י חה"מ סי' ע"ה מחודשים נ"ב ומהריב"ל בח"ג סימן כ"א וז"ל ראובן שנתחייב ע"פ ב"ד לפרוע לשמעון מנה ואח"כ תבעו בב"ד וטען שיש לו עליו מנה שגבה ממנו רבית קצוצה מסתברא דאינו נאמן דחזקה דאילו היה כדבריו לא היה מקבל עליו בפני ב"ד לפרוע ואע"ג דאית ליה מיגו דאי בעי אמר פרעתי מיגו במקום חזקה אלימתא כי האי לא אמרי' עכ"ל. ומהך תשובה דייקי מינה הרב הגדול מהריב"ל בח"ג סי' כ"א והרב הגדול פרח מ"א ח"א סי' קט"ו דף קצ"ד ע"ד דסבירא ליה להרשב"א דנאמן במיגו אף כשמשים עצמו רשע ודייקי הכי מדכתב דאין הלוה נאמן מטעם חזקה אלימתא כזו ומיגו במקום חזקה לא אמרי' מכלל דבריו נלמוד דאי לא הוי במקו' דמיהמן יע"ש.
9
י׳איברא דחזינא להרב פרח מ"א דאותיב ליה מהא דאמרי' בש"ס בפ"ב דכתובות עדים שאמרו אמנה היו דברינו אינם נאמנים דמעולם לא חתמי ופי' רש"י וכי אמרו חתמנו אינם נאמנים להרשיע את עצמן ע"כ. הרי מבואר בש"ס שלא כדעת הרשב"א דהא עדים הללו אית להו מיגו דאי אמרי אין זה כתב ידינו דהכי מוקי לה רב אשי בדאין כ"י יוצא ממקום אחר אלא מפיהם אנו חיים וא"כ ק' לס' הרשב"א דליהוו נאמנים העדים לומר שטר אמנה אע"ג דמשוו נפשייהו רשיעי במה שחתמו בעולה במיגו דאי בעו הוו יכלי למימר שאין זה כתב ידם. והנראה לע"ד דאיפשר לחלק ולומר דבנדון דהרשב"א טעמא דנאמן במיגו אף שמשים עצמו רשע לפי דס"ל להרשב"א דבנדון כזה יכול היה הוא או אנן לתרץ דבריו ולו' דמה שהודה לו בפני עדים שלא בפני ב"ד שחייב לו מנה לפי שטועה היה באותה שעה בחשבונו וכסבור הוא שהיה חייב לו מנה מריוח העסקא ומפני כן הודה לו בפני עדים. אם כן אח"כ נתיישב בדבר וראה שאינו כן ונמצא שלקח ממנו רבית ולכן טוען שרוצה הוא לעכב מנה זה שהודה לו בפני עדים דלא הוי חזקה אלימתא כשהודה בפני עדים דמי שמודה בפני עדים וטעות כזה מצוי הוא אצל רוב בני אדם וכיון דיכול הוא לתרץ דבריו אף שלא א' כן בהדייא נאמן הוא במה שטען שלקח ממנו רבית במיגו דאי בעי הוה טעין ואו' פרעתי ולא היה מודה לו בפני עדים ולכן ס"ל להרשב"א דנאמן לומר שלקח ממנו רבית במיגו דאי בעי הוה אמ' פרעתי אף במקום שמשים עצמו רשע משא"כ בעדים שאו' אמנה היו דברינו דאינם יכולים לתרץ דבריהם בשום אופן לתקן קילקולם זה מה שחתמו בשטר לכן פשיטא ודאי דאינם נאמנים במיגו דאי הוו בעו הוו אמרי אין זה כתב ידינו. וחילא דילי לחלק כזה דכיוצא בזה כתבו התוספות בכריתות פ' אמרו לו דקתני במתני' אמרו לו שנים אכלת חלב והוא אומר לא אכלתי ר"מ מחייב וחכמים פוטרים אר"מ כו' א"ל ומה אם אמר מזיד הייתי ויפטר. ובגמרא איבעיא להו טעמא דרבנן הוי משום דנאמן אדם על עצמו כמאה עדים או"ד דטעמא דרבנן משום מגו דאי בעי א' מזיד הייתי. ועמדתי בבעיא זו דהא חזינן בהדייא דטעמא דרבנן הוי במיגו וכמ"ש בהדייא ומה אם אמ' מזיד הייתי כו' וא"כ מאי קבעי תלמודא ואחרי כן מצאתי להתוס' ז"ל בריש מציעא דף ג' שהוק' להם ג"כ ותירצו דלפום האי צד דנאמן אדם צ"ל דס"ל דהאי טעמא דאמרו במתני' לדברי ר"מ הוא דאמור יע"ש. ועיין בתשו' הרב תורת חסד שהרבה לפלפל בסוגייא יע"ש והתוספות בכלל מה שהקשו הוק' להם דאיך יכול לו' מזיד הייתי והא אין אדם משים עצמו רשע. ותירצו בכריתות ובמציעא דאין משים עצמו רשע בטענה זו שמכוין לטובה כדי שלא להביא חולין לעזרה יע"ש. ואגב אכתו' ששמעתי מקשים משם הרב המופלא רוח אפינו כמהר"ח אלפאנדארי ה"י לפי הנחה זו של התוס' מאי מקשו בש"ס דקדושין דף נ' שרצו בש"ס להוכיח מהך מתני' דהביא לי מן החלון דדברים שבלב אינם דברים ודחו דילמא התם בעי למפטר נפשיה מקורבן. ודחו דא"כ הול"ל מזיד הייתי ופריך דאי הוה אמ' מזיד אני משויה נפשיה רשיעא כו' והשתא לפי הנחה זו דהתוס' לא משויה נפשיה רשיעא שכוונתו לטובה שלא להביא חולין לעזרה. וא"כ הדרא קו' לדוכתא דאי למפטר נפשיה מקורבן היה יכול לומר מזיד הייתי ולא משויה נפשיה רשיעא בטענה זו דאמרי' שכונתו לטובה שלא להביא חולין לעזרה ומדשתקו הש"ס ולא משני הכי ש"מ דלא ס"ל לתלמודא חילוק זה של התוספות. ולע"ד אחרי כותבי ראיתי להרב כנה"ג בחה"מ סי' פ"ב שהוק' לו' קו' זו עצמה מש"ס דמציעא לקדושין ועיין שם מה שתירץ ולא זכיתי להבין כונתו יע"ש ונראה לתרץ דבשלמא ההיא דכריתות שכל כונתו באו' לא אכלתי הוא לפטור עצמן מקרבן מתרצינן דיבוריה במה שאמר לא אכלתי שר"ל לא אכלתי בשוגג אלא במזיד דאי איפ' לו לומר לא אכלתי כלל דהא איכא עדים שראוהו שאכל אכן אינם יודעים אם מה שאכל זה היה שוגג או מזיד וכיון שסתם דבריו ואמר לא אכלתי מוכרחים אנו לפרש דבריו ולומר שפי' לא אכלתי בשוגג אלא במזיד כיון שבשני דרכים יפטר מקורבן או שיאמר לא אכלתי כלל או שיאמר אכלתי במזיד וזה כיון שאין יכול הוא לומר לא אכלתי כלל מהטעם שכתבנו לכן מוכרחים אנו לפרש דבריו מה שאמר לא אכלתי בשוגג אלא במזיד ודיינינן ליה שכונתו לטובה שלא להביא חולין לעזרה משא"כ בההיא דקדושין אי אמרי' שבטענה זאת שטען לא היה בלבו אלא זה כונתו לפטור עצמו מקורבן אדם בוחר בדרך זה לאומרו משיאמר מזיד הייתי דמשויה נפשי' רשיעא ואפילו אם כשטוען לומ' מזיד הייתי איפשר לו' שכונתו לטובה שלא להביא חולין לעזרה מ"מ השומע שאו' מזיד הייתי מחזיקי' אותו לרשע בעיניהם דלאו כ"ע ידעי שכונתו לטובה שלא להביא חולין לעזרה. וזה כיון שיש לו דרך אחר לפטור עצמו מקרבן כשאו' לא היה בלבי כן ובהך טענה אינם מחזיקין אותו העולם לרשע. בורר את היפה שבשניהם שהוא טענת לא היה בלבי כן כללן של דברים אדם שיש לו לטעון שתי טענות וכשטוען טענה א' מהשנים יש בה פיקפוק ובטענ' השנית אין בה פיקפוק בורר לו את הדרך היפה שבשניהם כי האי גוונא דקדושין. אמנם בההיא דכריתות שיש עדים שראוהו שאכל דבזה אזדא ליה טענה אחת ומוכרח הוא לטעון הטענה השני' דוקא שהיא מזיד הייתי וטען זה במקום מזיד הייתי לא אכלתי מוכרחים אנו לומר שכונתו היא לא אכלתי שוגג אלא מזיד ולא משויה נפשיה רשיעא אם יטעון מזיד הייתי בין בהך דכריתות ובין בהך דקדושין אלא אפי' אם יטעון גם בהך דקדושין נמי אמרי' שנתכוון לטובה שלא להביא חולין לעזר' אלא שאינו רוצה לטעון טענה זו שאינו רוצה שיחזיקוהו בני אדם ברשע כשיטעון טענ' זו דלאו כ"ע גמירי האי טעמא שכונתו לטובה כדבר האמור והנ"ל נכון וברור ותו לא מידי דוק. אחרי כן זכיתי לראו' בדברי התוס' דיבמות דף כ"ה ע"ב ד"ה ואין אדם משים עצמו רשע שהוק' להם קו' זו ותי' כמ"ש יע"ש ושמחתי כעל כל הון שכיונתי לדעתם ומהתימא על הרבנים הנז'. שלא ראו דברי התוס' הנז'.
10
י״אחזרתי לדברות ראשונות דמאחר שמצינו להרב מהריב"ל והרב פרח מ"א דס"ל דהרשב"א ס"ל דנאמן במיגו אף כשמשים עצמו רשע אמור מעתה דהכי נמי ס"ל למהרשד"ם כדעת הרשב"א ז"ל ולכן פסק דינו היפך אינהו רברוותא וכבר קדמה לנו ידיעה שהרב היה תופס דברי הרשב"א אפילו נגד עשרה פוסקים וכמ"ש הרב פרח מ"א בח"ב סי' ק"י יע"ש. ולפום מאי דכתיבנא איפשר נמי ליישב מה שהקשה הר' הש"ך בי"ד סי' קס"ט על מרן שפי' דברי תשו' המרדכי פ' דאיירי תשו' בראובן שתבע לשמעון ד' זקוקין ופו' וכתב מרן הב"י דע"כ איירי תשו' זו בדאיכא שטר או משכון דאי מלוה על פה היא פשיטא דאינו נאמן. והקשה הרב הכהן הגדול דאמאי פשיטא דהא קי"ל דאין אדם משים עצמו רשע ופי' דבריו דנוקמה הכי דתשו' המרדכי איירי אפי' במלוה ע"פ ונאמן המלוה ליטול בלא שבועה משו' דטענת הלוה אינה טענה לפי שאו' שלקח ברבי' ק' בר' וקי"ל אין אדם משים עצמו רשע ואינו נאמן להפסידו למלוה זהו כונת דעתו ז"ל. עוד הק' הרב שמרן לקמן סי' ע"ו פסק כדברי הסמ"ג ודברי הסמ"ג מודחי' בעצמן דאיירי במלו' ע"פ מדקאמ' ואינו נאמן במיגו דפרעתי כו' יע"ש. ולפי מ"ש נראה דאין תפיסה על מרן הב"י דאיפשר דאיהו ס"ל כהרשב"א דנאמן במיגו אפי' במקו' דמשים אדם עצמו רשע ולכן הוכרח לישב תשו' המרדכי דאיירי ביש לו שטר או משכון דאי במלוה ע"פ פשיטא דאינו נאמן המלוה ליטול דהא הלוה נאמן בטענתו ואפי' דמשים עצמו רשע מ"מ נאמן הוא במיגו דאי בעי אמר פרעתי כס' הרשב"א. אמנם אכתי פש גבן לישב דברי מרן במ"ש סי' ע"ו כדברי הסמ"ג כי לא תעזוב נפשי לשאו"ל בדברי מרן דמאחר שדין זה הוא לקוח מדברי הסמ"ג למה לא פירש דבריו שדין זה הוי במלוה ע"פ שדרך מרן לפרש דבריו לא לסתום וא"ת שמרן העתיק דברי הסמ"ג ובדברי הסמ"ג לא כתב בפי' מלוה ע"פ מ"מ המדקדק בדבריו יראה שלא העתיק דברי הסמ"ג שהרי בסמ"ג כתוב ואפי' יש לו טענת פרעתי ובדברי קדשו השמיט דברי' הללו שהן הכרחיים ללמוד דאיירי במלוה ע"פ.
11
י״בהבט נא וראה עד היכן הגיע חכמות של מרן שסתם את דבריו וגם השמיט דברי' הנז' בדברי הסמ"ג כדבר האמור והטעם דאיהו אזיל לשיטתיה דס"ל כהרשב"א דנאמן במיגו אף אם משים עצמו רשע ולכן סתם את דבריו. גם השמיט דברים הנז' בדברי הסמ"ג כדבר האמור שנרא' דאיירי הסמ"ג במלוה ע"פ משום שדינו של מרן איירי במלוה בשטר המלוה טוען שנתן המעות ללוה לחצי ריוח פי' בתורת עיסקא והלוה כופר ואומר שמלוה ברבית היא דאינו נאמן וטעמא דכיון דאיירי בשטר תו לא מהימננן ללוה דהא אינו יכול לטעון פרעתי וכיון דלית ליה האי מיגו פשיטא דאינו נאמן ואע"ג שהסמ"ג איירי במלוה ע"פ בהכרח גמור מ"מ רבינו למד דינו מדברי הסמ"ג למלוה בשטר דאיהו ז"ל אזיל לשיטתיה דס"ל כדעת הרשב"א כמש"ל ולכן סתם הדברים כדי שנלמוד מדבריו דאיירי במלוה בשטר. דון מינה חכמת מרן הנפלאה ודעתו הרחבה מני ים ולבו פתוח כפתחו של אולם לישב דבריו כי היכי דלא ליהוו פלגן בהדייהו אשרי הדור שצדיק זה היה שרוי בתוכו. ועיין בס' בית הלוי שחיבר כללי המיגו במה שנידחק עצמו לישב דברי מרן אופן א' דף ל"ד יע"ש. ואחרי כן ראיתי להרב כנה"ג בחה"מ סי' מ"ו שכתב שמצא בתשו' הרשב"א מכ"י שכתב בפי' דאפי' היכא דאית ליה מיגו דאינו נאמן במקו' שמשים עצמו רשע היפך מה שרצו ללמוד מדברי מהריב"ל ז"ל ופרח מ"א וא"כ פסק זה של מהרשד"ם אזדא ליה שלא מצינו לו סמך בפוסקי' ואם מהרשד"ם היה רואה דברי הרשב"א שהביא הרב כנה"ג פשיטא שהיה חוזר בו וא"כ ק' על מרן הקו' דהש"ך אם לא שנא' שסמך על דברי הרז"ה הוא ומהרשד"ם ודוחק. אכתי פש גבן ספק א' שנסתפקתי בו דאף אם במונח דהקהל דיינינן להו כדין יורשים מ"מ אכתי יש להסתפק בדבר דלא נאמן דין זה גבי יורשים אלא בכי האי גוונא דאם הניח להם אביהם מעות של רבית שאינם חייבים להחזיר ולהוציא מהם ממון הרבית אבל אם הלוה חייב למלוה שאכל ממנו רבית ומה איפש' לו' דאינו פורע ליורשיו ויכול הוא לגבות מהחוב שבידו הרבית שאכל ממנו כיון שהלוה יש לו בידו מעות אביהם ואין זה כמוציא מבניו והרי זה כמי שעדיין חייב מעות של רבית לאביהם שאין מוציאין מידו ואין זה בכלל הניח להם אביהם מעות של רבית דאינם חייבים להחזיר. ואחר החיפוש מצאתי להרב כנה"ג סי' קס"א בהגהת הטור אות כ"ז שכתב וז"ל נשארו המעות ביד הלוה אם יפרע הלוה לבניו או לא תלוי במחלוקת הרי"ף והרז"ה כההיא דסלוקי בלא זוזי אי' אפוקי ממונא הוא הראנ"ח בתשו' בראשונות סי' קי"ג אמר המאסף וכיון דאיכא פלוגתא יד המוחזק על העליונה וכן פי' מהר"א ששון סי' רכ"ו עכ"ל. וא"כ לפי דברי הרב כנה"ג ז"ל לכאורה יר' בנ"ד שהדין עם ראובן במה שטען שהיא תפוס ביתר המעות ויכול הוא לגבות המעות שנתן לאשה בתורת רבית קצוצה ממעות שבידו. ברם כד דייקינן שפיר לאו מלתא היא לפום מאי דאסיקנא לעיל דרבים כנגד היחיד נקראים מוחזקים בממון וכיון שהקהל נקראים מוחזקים הרי הוא כאילו כבר באו המעות ליד היורשים וחזר הדין להר סיני דקי"ל דאם הניח להם אביהם ממון של רבית שאין היורשים חייבי' להחזיר וחשיב כאילו כבר באו המעו' ליד הקהל דאינם חייבים להחזיר. וראה ראיתי בתשו' הרב הגדול מהראנ"ח בתשו' הנז' דאיירי ביחיד כנגד יחיד ושם נסתפק הרב ספק זה ממש שנסתפקתי בו ושם נאמ' שבאנו למחלוקת הרי"ף וסיעתו והרז"ה וסיעתו יע"ש. גם נדון הרב כנה"ג הוי נמי כי האי גוונא ביחיד כנגד יחיד אכן בנ"ד דהוי רבים כנגד יחיד נלע"ד דכל אפיא שווין דלכ"ע הרבים הם מוחזקים ואין בזה מחלוקת מהטעם שכתבתי ותו לא מידי. קם דינא לפי ע"ד שראובן הנז' חייב ליתן המעות שבידו לשמעון שהוא פקיד הקהל בלי סירוב ועיכוב כלל ויד הקהל על העליונה ומשולחן גבוה קא זכו וכל מה שכתבתי הוא להלכה ולא למעשה עד שיסכימו ב' ת"ח בעלי ההוראה וצור ישראל יצילנו משגיאות הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי בס' ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם הצעיר עבד נרצע לכל יודעי דת ודין ולכל בהן חיי רוחי נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
12
י״גשאלה ראובן היה איש נאמן רוח וכל העם היו מאמינים לו פרקמטייאות ויקר לו מקרה בלתי טהור ונשבר וירד פלאים והקול נשמע במחנה העברים. וכל הב"ח נועדו יחד נאספו אליו הביתה וכל א' מהב"ח לשאו"ל הגיע את אשר לו בידו ויהי כמשיב הלא שמעה אזנכם כי נגעה בי יד ה' ונשארתי בעירום ובחוסר כל לא נשאר כי אם גויתי והנני לפניכם עשו כטוב בעיניכם. אך דעו שלוי שהוא א' מהב"ח שבניכם להיות שבקרב ימים נתן אלי פרקמטיא בסך מה עדיין קיימת דהיינו שמקצתה היא בעין ומקצתה החלפתי אותה בפרקמטיא אחרת והנה הכל במקום פ'. ובכן עתה לוי רוצה ליקח הכל בין מה שהוא בעין ובין החליפין שהוא תמורת פרקמטיא שלו. וכל שאר הב"ח נצבו כמו נד לפני לוי באומ' גם לי גם לך יהיה גזורו וכל א' יטול לפי ממונו כדין התורה. מעתה יורינו המורה לצדקה אם הדין עם לוי מאחר שממונו הוא בעין או אם הדין עם השאר ב"ח ויבא שכמ"ה.
13
י״דתשובה לכאורה הסברא מכרעת לפום שעתא שהדין עם לוי ולו משפט הקדימה וידו על העליונה מאחר דממונו קיים ובעיניו עמד ומזלו בריא שלא נאבד ממונו ודאי שהסברא נותנת שהוא קודם לכל אדם כי שלו הוא גובה וקצת ראיה לדבר מתקנת טוליטולא שהביא הרא"ש ז"ל בתשו' לענין כתו' באם מתה האשה בלי זרע של קיימא שלא יקויים מקרא שכתו' שורך טבוח לעניך ולא תאכל ממנו אף שהוא נגד דין התורה דקי"ל דהבעל יורש את אשתו א"כ ה"ה והוא הטעם בנ"ד ה"נ שאין הדעת סובלו שכל שאר הב"ח יקחו לעיניו ממונו ויקויים בלוי מקרא הנז"ל וטענת הב"ח לכאורה נרא' שאינה טענה מספקת להוציא מיד ראובן ממון לוי ולחלקו בניהם לעיניו דלוי ואף שבאמת אמרו שיד כל הב"ח שוה בממון ויחלקו כל א' וא' לפי ממונו כאשר פסק מרן בשולחן הטהור חה"מ סי' ק"ד מ"מ לא אירייא דהתם בהאי גוונא איירי בראובן שחייב לב"ח הרבה ונמצא מממון ראובן סך מה בהאי הוא דאמרינן שיד כל הב"ח שוה ליתפרע מממון זה של ראובן כל א' וא' לפי ממונו משא"כ בנ"ד שממון כל הב"ח נאבד וראובן לא נמצא לו ממון משלו מה לשלם להב"ח כי אם מממון לוי שנמצא בעין דהכא ודאי הסברא נותנת שלוי יתפרע חובו מממונו הנמצא בעין ושאר הב"ח אין להם זכיה בממון זה שהוא של לוי ומן השמים ירוחמו והמקום ימלא חסרונם. ובחופשי ראיתי להרב הגדול הב"ח בחה"מ סי' צ"ו שכתב בהידייא כמש"ל וז"ל ולפי זה ה"ה לוה שאין לו לשלם לכל הב"ח אם הסחורה שלקח בהקפה היא בעין או מאי דאתי מחמתיה קיים אין לאחרים חלק בהם וכ"כ הרי"ף בפ' המקבל סי' תק"י וכתבו רבי' סי' ק"ח סעי' ז' וכ"כ רבי' בשם הרמ"ה וכן הוא באלפסי פ' אע"פי גבי דין מורדת והכי נקטי' כו' יע"ש. הרי לך בהידייא שכתב הרב הנז' כמש"ל.
14
ט״ואיברא דנמצא מקום לבע"ד לחלוק בזה ולומ' שהדין הוא עם שאר הב"ח וחיליה מהאי טעמא דכיון דממון זה של לוי זקפו עליו ראובן במלוה אפי' שממון זה הנמצא הוא של לוי בעינו עומד דינא הוא שיד כל הב"ח שוה בהם דהא קי"ל דמלוה להוצאה ניתנה כדאשכחינן בקדושין דף [מ"ז] דהמקדש במלוה אינה מקודשת דמלוה להוצאה ניתנה. ופי' רש"י דאפי' דאם ישנו לממון בעין וכ"כ הטור בא"ה. ואף שמדברי הרמב"ם נראה דפליג על רש"י מ"מ כבר מרן הב"י בסי' הנז' הסכים דברי הרמב"ם לדעת רש"י והטור אפי' אם ישנו לממון המלוה בעין דאינה מקודשת מטעמא דמלוה להוצאה ניתנה יע"ש. והו"ל כאילו לא בא זה החוב של לוי מחמת סחורה זאת שעודנה קיימת וכיון שכן הוא נמצאו שיד כל הב"ח שוים בממון זה של לוי וכן נראה שהוא דעת הרב הגדול המבי"ט ז"ל בסי' קמ"ט יע"ש. אמנם הראיה שהביא הרב ב"ח מהרב בה"ת נראה לע"ד שהיא נכונה ודברי הרב בה"ת הן הנה סבר' הרמב"ם בסוף פ' כ"ו מהלכות מלוה ולוה וז"ל האשה שלותה בשטר או ערבה בשטר ונשאת חייבת לשלם ואם היתה מלוה ע"פ אינה משלמת כו' ואם היו אותן מעו' ההלואה עצמן קיימין יחזירו אותם למלוה. וכתב הה"מ וז"ל ומ"ש רבי' ואם היו אותן מעות ההלואה כו' הוא כדברי רבינו שרירא ור' האיי גאון שכתבתי למעלה אפי' בלותה משנשאת. ולמעלה כתב בדין ט' וז"ל ראיתי כתוב בשם רבינו שרירא ורבינו האיי גאון שהאשה שלותה או קבלה בפקדון או גזילה או גנובה אם הוא מצוי בידה משלמת ואין לבעל לעכב ואם כבר אבד הרי הוא כדין חבלות וכן נראה מדברי רבינו ודבריהם צל"ע בלותה לפי שי"ל שכיון שלותה ומלוה להוצאה ניתנה תכף שלותה זכה בה הבעל לאכילת פירות אבל כו' יע"ש. וכן כתב בעל התרומות שער ל"ו ח"א וז"ל וזה שפסקנו שהעבד והאשה אין משלמין אלא לאחר זמן אם יש עדים שמעות עצמן של הלואה או מאי דאתי מחמתייהו קיים בודאי שאין בו ספק שנפרע מהם המלוה וכן סברת הראשונים ע"כ. הרי שהרב בעל התרומות הסכימה דעתו עם דעת הגאונים רב שרירא ורב האיי הגאוני' והרמב"ם שאפי' שלותה אחר שנשאת כיון שהמעו' הם בעין לא זכה בהן הבעל מטעם דמלוה להוצאה ניתנה. ועיין בהרב גידולי תרומה שחלק על הגאונים יע"ש. אתה הוראת לדעת מדברי הגאונים הנז' זיב"א דאע"ג דקי"ל בעלמ' דמלוה להוצאה ניתנה לאו מלתא פסיקתא היא לכל מקום ולא כל אפייא שווין דבשאר דוכתיה כמו בקידושין וכיוצא אמרינן דמלוה להוצאה ניתנה אפי' שהמעות הן קיימין. אכן איכא דוכתא דאמרי' דמלוה להוצאה ניתנה ודוקא שנתאכלו המעות כנדון זה דאשה דלותה משנישאת דאם המעות בעין או חליפהן ולא נתאכלו שגובה אותה מלוה כיון שהמעות הן בעין ולא אמרי' שהבעל זכה בהן מדין מלוה להוצאה ניתנה. והטעם כמ"ש הרב ג"ת בשער הנז' וז"ל אבל בהיות מעות ההלואה או הבא מחמתן בעין גובה מהם דהו"ל כאילו הם עדיין ברשות המלוה ולא נכנסו מעולם ברשות הבעל והיו כפיקדון כיון שלא נתנם המלוה להוצאה אלא ע"ד שלא ישתנה ולא יגרע כחו מכמו שהיה בשעת ההלואה עכ"ל יע"ש. א"כ ה"ה והוא הטעם לנ"ד דאע"ג דקי"ל דמלוה להוצאה ניתנה היינו דוקא כשנתאכלו המעות של כל הב"ח ובאין לגבות מנכסי הלוה אז ודאי שיד כל הב"ח שוה ליטול מממון הלוה כל א' וא' כפי מעותיו. משא"כ כשנמצאו המעות או הסחורה או מאי דאתי מחמתיהו בעין ואתבריר לן ע"פ עדים שזה הממון הוי ממון של א' מהב"ח דוקא אז הסברא מכרעת לומר שהממון זה שהוא שלו על פי עדים יקחם הוא לבדו ואין לזרים אתו מהטעם שכתב הר' ג"ת דדיינינן ליה כפיקדון וכאילו לא נתנם למלוה ע"מ שיוציאם ולא יגרע כחו מכמו שהיה בשעת ההלואה. ברם חזינא לאחרונים ה"ה הרב הגדול מהר"א ששון סי' ק' ומהרש"ך ח"ג סי' ע"ג שהסכימ' דעתו לדעת מהר"י ן' עזרא שאין שום קדימה לב"ח מפני שהם בעין דכיון שזקפן עליו במלוה הרי הוא כשאר הב"ח בטלה דעתי בשישים חכמה מבוטלת היא תבטל גם הרב הגדול כנה"ג סי' צ"ו תמה על הב"ח בפסק הזה יע"ש. גם הרב הגדול מהר"ח אלפאנדארי ה"י בס' מוצל מאש חלק עם הב"ח סי' מ"א יע"ש גם האיר ממזרח על עבר פני תשו' מר קשישא כמהר"ש אמארייו בס' כרם שלמה חה"מ סי' ט"ו שהסכימ' דעתו עם הרבנים הנז"ל ודלא כפסק הב"ח כוותייהו נקטינן ויד ב"ח זה שמעותיו הם בעין שוה ככל הב"ח ואין בו דין קדימה ומפני שראיתי כל הרבנים הנז' שהסכימו לדעת א' לא הארכתי בדבר במידי דלא נפקא לן מידי לענין דינא וצור ישראל יצילנו משגיאות כי"ר הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
15
ט״זשאלה יוסף ואהרן וסולימאן כהנים כולם בני איש אחד היו שותפים ונשתתף עמהם עוד ישראל א' ושמו אברהם גאנדור הן לריוח הן להפסד ובעודם שותפים הקיפו מסחורתם סך מה לגוי א' לזמן קצוב ובבא הזמן שאלו לגוי שיפרע להם והשיב הגוי שלא נמצא בידו מעות בעין לפרוע פרעות אך נמצא בביתו כמו משא א' שלא חיטים אם רוצי' חטים יפרע להם קצת מחובו ונתרצו השותפי' בחיטים מפני שהגוי אלם הוא וכמציל מפני הדליקה דמי. והלך הגוי לכפר שלו והשכיר להם בהמה מגוי אחר ושלח להם משא גמל של חטים וקבלוהו השותפים ולא פרעו לגוי שכירות בהמתו. ויהי היום בבואם לחוג את חג ה' בתוך העיר בא הגוי ומצא לפניו את יוסף ואברהם ושאל מאתם שכירות בהמתו והשיבו לו שיקח שכירות בהמתו מהגוי ששכרו שחששו שמא אותו הגוי פרע לו שכירות הבהמה. וכראות הגוי שכך השיבו לו הלך בזעם גדול והביא להם משרת השופט להזמינם לדין בערכותיהם. וכשבא הגוי עם משרת הדיין לא מצא אותם שהטמינו עצמן ויחפש ומצא את סולימאן ותפש אותו משרת להביאו לפני הדיין ולא היה רוצה ללכת עמו והתריס כנגדו ודיבר אליו קשות עד שהכהו משרת הדיין מכה רבה והוליכו בע"כ. ובבא משרת הדיין לפני הדיין העליל על ה"ר סולימאן שביזה אותו וגם הכהו והפילו השופט והכהו כדי רשעתו ולא נחה דעתו עד שמסרו לדומה והוליכו לבית השר ויאסרהו בנחושתים וענשו אותו מאה כסף זולו והנה מעתה תובע מעות ההפסד שיתנו לו מאמצע ויוסף ואהרן אחיו הודו לו. אכן אברהם גאנדור הנז' נתן כתף סוררת ולא רצה להפסיד מחלקו אפי' פ"ק באו' שמזלו הרע גרם לו ומה לו ולצרה כדין נתפס על חבירו שפטור וה"ר סולימאן טוען ב' טענות הא' שכבר עשו תנאי בניהם בתחילת השותפות שכל הפסד שיבא לא' מהשותפים מחמת השותפות שיהיה ההפסד מהאמצע ומפני תנאי זה חייבי' לשלם מהאמצע שנית שההפסד הזה בא מחמת השותפות וה"ר אברהם טוען שעלילה זו היא חיצונית ולא באה מחמת השותפות שאם היה הולך ברצון עם משרת הדיין ולא היה מתריס כנגדו לדבר אליו קשות לא היה הגוי מעליל עליו וכיון שהוא עשה את הדבר הרע הזה גמולו ישוב בראשו ומזלו הרע גרם דאין זה מיקרי מחמת השותפות מעתה יורנו המורה לצדקה את הדרך הישר בעיני אלקים ושכמ"ה.
16
י״זמי האיש ויבן את זאת. זאת התורה בעיא דרישה וחקירה העמדה והערכה דש מבפנים וזורה מבחוץ בהאסף ראשי עם ברזל בברזל יחד ומסקי שמעתתא אליבא דהלכתא זאת תורת האדם כי ימות לא ימיש מתוך האהל. כך היא דרכה של תורה. הקור' עומד משיכיר בין תכלת ללבן עד סוף האשמורת הראשונה. לא פסיק גירסא מפומיה. וטעים מידי ונים ולא נים תיר ולא תיר עד חצות לילה. ויהי בחצי הלילה רץ כצבי וגיבור כארי הלוך ילך ובכה על חורבן ציון ועל רחל לפני גוזזיה נאלמה עד שעתא ופלגות שעתא. ואחר כן פותח בתורה בקול גדול הן רינה של תורה עד הרואה אומר ברקאי. הוא עומד באימה לפני אל עליון ומתעטף בסדיני' ומכוין את דעתו לאביו שבשמים ומתפלל תפלה ישרה בוקעת ועולה כולה כליל. ובא לו לקרן בין קרני רמים ונאספו שמה כל ההדרי"ם בעלי תריסין בעלי חכמה בעלי סברא ה' בם סיני ועוקר הרים חדי קב"ה בפלפולא חידודה קודם לליבונה. זה קוצר וזה בוצר זה מתיר וזה אוסר. וב"ק יוצאת אלו ואלו דברי אלקים חיים. ותצא דינא אמרת ה' צרופה הוציאוה ותצר"ף כצרוף הכסף מזוקק שבעתים. הלכה למשה מסיני ככותחא בביעתא. זאת לא זאת כי נפלגה הארץ ויהי בימי אחז שערים המצויינים בהלכ'. ואדם אין לעובדה ולשומרה. וידל ישראל עד מאד נזורו אחור עולם הפוך עליונים לומדי התורה למטה בתחתיות הארץ צפוני טמוני. ותחתונים עמי הארץ למעלה מטיילים בחוץ ברחובות קריה. והכלבים עזי נפש הן הנה הב"ח רודפים אחרי לומדי תורת ה' מהם תפשום ונתנום בבית הסוהר בית הדמים מקום אשר אסירי המלך שם ועוד ידם נטויה על שיירי הלשכה ואפילו קטן היודע לגלול בתורה מחפשים אחריו בחורי' ובסדקים האמנתי כי אדבר שם ישבנו גם בכינו במקום חושך וצלמות שוכני עפר ימים רבים של צער עד שנהפכו פנים לירקון. ועכ"ז לא שככה חמתם עד שבדקו אחרינו ומצאונו ונתנו אותנו בבית כלא ובכבלי ברזל על צוארינו ימים כימים. ולאיש אשר אלה לו ותקרנה אותי כאלה איך יהיה דעתו צלולה להבין דבר מתוך דבר ולדמות מלתא למלתא ולכוין שמועותיו אליבא דהלכתא. כי על כל אלה אותותי אלה יתנו עידיהן לפני כל מי שהגיע לפ' הקורא כל כתבי אלה הדברים אשר דיבר משה הן להלכה ולא למעשה. וה' אלקים יעזור לי לבל אשכל בדבר הלכה וזה החלי בעזר ה' ית' תשובה ראיתי דמעת העשוקים ואין להם מנחם ואנשי הרואה ששורשי וענפי הענין הן רבים ויארכו הבדים והזמן בוגד. אשר ע"כ ראיתי לקצר במקום שאמרו להאריך ואבא היום אל העין עין משפט בדרך קצרה. ולהסתעף בג' סעיפים העיקרים. הסעיף הא' בטענת הר' אברהם שרצה לפטור עצמו כאמור דסולימן הנז' דיינינן ליה כדין נתפס על חבירו דקי"ל דפטור מלשלם. הסעיף הב' בטענת הר' סולימאן שרצה לחייב את השותפי' באומרו דהעליל' באה לו מצד עסק השותפות ועוד שנית שחייבים מחמת התנאי שהתנו בתחילת השותפות כנז"ל. הסעיף הג' בטענת הר' אברהם שנית שהעלילה זו אין לה שייכות בעסק השותפו' אלא היא עלילה חיצונית שמפני שסירב ללכת עם משרת הדיין ודיבר אליו קשות עלה עשן באפו והעליל עליו וכיון שכן הוא פטור מלשלם ויקרב משה את משפטם אחת לאחת. ובכן נבא אל סעיף הראשון במה שטען הר' אברהם הנז' הנה היא כתובה על ס' הישר והלכה רווחת היא דנתפס על חבירו שחבירו פטור מלשלם והיא מוצאת מתלמודא דבני מערבא דגרסינן בירושלמי פ' בתרא דכתובות ובנדרים פ' אין בין המודר וז"ל ר' בא בר ממל בעי הפורע חובו של חבירו שלא מדעתו בפלוגתא דתנן ובני כהנים גדולים וכו' עד מפייס הוינא ליה והוא יהב לי משכוני עד כדון בבע"ח שאינו דוחק ואפי' בבע"ח דוחק ושמעיניה מן הדא ושוקלו לו את שקלו ואם לא שקל אין ממשכנים אותו פי' בתמיהא הדא אמרה ואפי' בבע"ח דוחק תדע לך כו' ריב"ל א' אין לך נתפס על חבירו וחייב ליתן לו אלא בארנון וגולגולת עכ"ל הירושלמי. ופסקו כירושלמי הרי"ף והרמב"ם וכל שאר הפוסקים וטרם נקרב אליהם הן הנה שני שרי צבאות ישראל הרי"ף והרמב"ם שפסקו כירושלמי הנז' מדוע השמיטו סוף הירושלמי שפטר אפי' בבע"ח דוחק וצריך לדעת למה השמיטוהו והיודע חיקרי לב יעיד עלי דמסברה דנפשי' ישבתי דעתם באופן זה משום דהירושלמי הנז' הביא ראיה לפטור ואפי' בבע"ח דוחק מכח ההיא דשוקל לו את שקלו ואם לא שקל אין ממשכני' אותו הדא אמרה ואפילו בב"ח דוחק ואילו בתלמודא דידן אוקי' הך דשוקל לו את שקלו דאיירי בגבוי ואבוד דהכי גרסי' בסוף דכתובות דפרכי' בש"ס בשלמא שוקל לו את שקלו מצוה קעביד דתנן תורמי' על האבוד ועל הגבוי ועל העומד ליגבות כו' והתוס' ז"ל כתבו בשם ר"ת דמתני' דשוקל לו את שקלו דאיירי בגבוי ואבוד דוקא שכבר שלחו ונאבד או שבא ליד הגבאי ונאבד דתו לא מחייבי הבעלים באחריות ופי' מוכרח בש"ס יע"ש. נמצא דתלמודא דידן פליג אהך דירושלמי דקא' ואם לא שקל אין ממשכני' אותו ומפני כך השמיטוהו הרי"ף והרמב"ם הך סיפא דירושלמי דלא קיימא אמסקנת תלמודא דידן. אחרי כן ראיתי מראות אלקים הרב הכהן הגדול הש"ך והרב הגדול גידולי תרומה שכתבו יישוב וה' ושמחתי כעל כל הון יקר ונעים שזכיתי לכוין לדעת גדולים. ועוד זאת יתירה ראיתי שהרב ג"ת הגדיל התימה על הרב בעל התרומות שכתב אחר שהביא הך דינא דבע"ח דוחק כתב וכן כתב הרמב"ם ולבסוף הניח דבריו בצ"ע יע"ש בסוף הספר ומצאתי להרב מפרחי כהונה פרח מטה אהרן בח"א סי' ק"ד שדחק ונכנס ליישב דברי הרב בעל התרומות וז"ל ואני תמה דמאין הרגלים לומ' דמדין משכון אי איפשר למילף דין בע"ח דוחק והא כל דין דבע"ח דוחק לא ילפינן כי אם מדין דשוקל לו את שקלו ואם לא שקל אין ממשכני' אותו והא במשכנו בשעת הלואתו אמרי' דמצי למימר מפייס הוינא כ"ש כשאין לבע"ח משכון בידו אלא שאיפשר לו למשכנו דכ"ש דמצי למימ' מפייס הוינא כו' יע"ש. והרב הנז' הרגיש בעצמו שאין זו דרך ישרה מסכמת לדברי הירושלמי וכתב ומיהי אכתי דברי הירושלמי צריכים יישוב וי"ל דה"ק הירושלמי כו' ותורף דבריו בקיצור דכשאמרו בירושלמי עד כדון בבע"ח שאינו דוחק ואפי' בבע"ח דוחק דמיירי דאית ליה משכון ויליף לה משוקל ואם לא שקל אין ממשכני' אותו פי' בתמיהא. הרי דאפי' בבע"ח דוחק כגון דלית ליה משכון דפטור זהו תורף יישובו ז"ל הן אמת דלפום ריהטא נראה שיישובו נכון. ברם כד דייקינן שפיר אחר המחילה רבא מכת"ר לפי קוצר ע"ד נראה דאינו מן היישוב האמיתי בדברי הירושלמי דהא מעיקרא קאמ' טעמא דאפי' דהיכא דאית גביה משכון דפטור משום דמצי למימר מפייס הוינא ליה ע"כ. ולפי דברי הרב הנז' הראיה שהביא הירושל' מההוא דשוקל דאם לא שקל אין ממשכני' אותו קאי להיכא דאית גביה משכון דהוי בע"ח דוחק דקאמ' בירושלמי דמצי למימר מפייס הוינה ליה. ואם כדברי הרב הנז' מה ראיה איכא מההיא דשוקל הא התם לא מצי למימר מפייס הוינא דלמי ייפייס א"ת לגבאי הא אין בידו למחול וכדכתב הר"ן בפ' אין בין המודר בהך מתני בד"ה ולענין הלכה כו' יע"ש. ואם אמר יאמר דהאי טעמא דמפייס הוינא היה קודם שהוכרח הירושלמי להביא ראיה זו דנדרים ומסברא בעלמא קא' דמצי אמר מפייס אכן אחר שהוכרח הירושלמי להביא ההיא דנדרים תו לא צריך לטעמא דמפייס הוינא וכיון שכן עלה תירוץ ויישוב הרב על נכון אפי' תימה הכי מ"מ לבי אומר לי שאין לו רגלים דהא כל עצמו של הרב שישב הירושלמי באופן זה כוונתו רצויה שבא לישב דברי הרי"ף והרמב"ם והנה הרי"ף והרמב"ם ז"ל עינינו הרואו' שכתבו דטעמא דפטור אפי' אם היה בידו משכון משום טעמא דשמא היה הלוה מפייס אותו ומוחל לו יע"ש הרי דסבירא להו ז"ל דטעמא דמפייס הוינא ליה קאים אמסקנא וטעם כעיקר הוי יתד שלא תימוט וא"כ הדרא קושיא לדוכתא לפי דעת הרב דמה ראיה הביא הירושלמי מההיא דנדרים וכדכתי' אלא ודאי קושטא דמלתא לא הוי הכי אלא דסבירא ליה להירושלמי דב"ח דוחק הוי קשה יותר מהיכא דאית גביה משכון וזו אף זו קאמר הירושלמי וכיון שכן חזר הדין שדברי הרב בעל התרומות עדיין צ"ע ואין תרופה להם בלתי הגהה.
17
י״חגם את זה ראיתי שדחה הרב ז"ל את דברי הש"ך ז"ל בשתי ידים וז"ל וראיתי להש"ך כתב על ק"ו זו דברים שלא נתחוורו בעיני תחילה כתב והרי"ף והרמ"בם ז"ל שלא כתבו בפי' דין בע"ח דוחק לא ס"ל כירושלמי וטעמ' משום דהירושלמי הוציא כן ממתני' דשוקל לו את שקלו וכיון דגמ' דילן מוקי הך מתני' באבוד גבוי לא מוכח האי דינא מירושלמי ע"כ. וזה אינו הכרח לדינא והרמב"ם ורש"י ז"ל ולכל שאר הפוסקים דס"ל דבכל חוב דינא הכי דפטור ס"ל דהאי תירוצ' לא איצטרי' בגמ' דילן אלא לרבא ולא לר' אושעיא דלכל אותם הפוסקים פסקו כר' הושעיא וס"ל ודאי דמתני' לא מיירי בגבוי ואבוד וכן קו' על הרב ג"ת שתירץ כן עכ"ל. ומאד נפלאתי על הרב ז"ל שלפי ע"ד נר' דאין השגה כלל על הש"ך ז"ל שדברי הש"ך ז"ל מיוסדים על אדני פז דהן אמת שדברי הרב פרח מ"א ז"ל ברור מיללו דאוקמתא דאוקי הש"ס דמיירי בגבוי ואבוד לא איצטרי' אלא לרבא דאילו לר' הושעיא דאוקי בסגן אף באינו גבוי ואבוד וכמ"ש הרב ז"ל. מ"מ הש"ך ז"ל דייק מדברי הש"ס דמשמע דהגמ' ס"ל דהך מתני' דשוקל לו את שקלו מיירי בגבוי ואבוד לכ"ע בהכרח דאי לא תימא הכי למה הקשו בש"ס משוקל לו את שקלו דהיאך מותר והא קא מהני ליה דאם לא היה זה שוקל בשבילו היו ממשכני' אותו וכס' הירושלמי. ואדרבא מצינו מהש"ס כתב בפשיטו' גמור שהוא מותר דמתני' איירי בגבוי ואבוד משמע בהידייא דתלמוד' דידן הכי פשיט' ליה דמתני' איירי בגבוי ואבוד דוקא לכ"ע בלא חולק ע"ז. וא"כ נמצא דתלמודא דידן פליג אירושלמי דאוקי הך מתני' באופן דאם לא היה זה שוקל היו ממשכני' אותו דלא איירי בגבוי ואבוד. וכיון שכן תירוץ הש"ך והג"ה ז"ל עומדין במקומן ציבייונם ובקומתן ואפי' כל רוחות שבעולם אינם מזיזין אותם ממקומם כנלע"ד. עוד הרב ז"ל רדף אחר הש"ך ז"ל כאשר ירדוף הקורא כד ניים ושכיב על יישוב השני שייש' הש"ך וז"ל תו כתב שם דלפי הנר' לו מסקנת הירושלמי גופיה דב"ח דוחק חייב לשלם ומייתי לשון הירושלמי כמ"ש לעיל ואח"כ כתב וז"ל וכו' עד ע"כ ותמהני דלפי' זה נמצא פליג הירושלמי דכתו' אירושלמי דנדרים וסוגיין לשון א' עלה לתרי סוגיי ואין כאן שום שינוי בנדרים אלא הראיה דשוקל לו את שקלו דסמך על מה שכתו' בכתובות דהא בכתו' דעת שפתיו ברור מללו דפטור דקא' הדא אמרה ואפי' בב"ח דוחק והת' שנינו וכו' עד ואיך איפשר לפ' ההיא דכתו' דמיירי שכבר הפריש ונתן ביד כהן וא"כ בבע"ח דוחק חייב כיון שא' הדא אמרה ואפי' בבע"ח דוחק וכו' יע"ש. ואני בעוניי הכנותי לבי להבין דבריו ולא עלתה לי. דהא תרי סוגיי כי הדדי נינהו אלא שחיסר לשון ההיא ראיה דנדרים והחיסרון נר' לעין כל כאשר עיני המעיין תחזנה משרים. והפי' שפי' הש"ך ז"ל בההיא דכתו' יותר מתיישב פי' בסוגייא דנדרים בריוח. ומה שנדחק מלשון הירושלמי דקא' הדא אמרה ואפי' בבע"ח דוחק היה לפום הס"ד אמנם לפי המסקנא דמשני הירושלמי כשלא בא לידו כלום שפי' כמו שפי' הש"ך ז"ל שהפריש קרבנותיו ונאבדו מיד כהן דתו לא מחייב בע"ה והיינו כס' תלמודא דידן באבוד וגבוי א"כ נמצא דקם דינא לפום מסקנא דבבע"ח דוחק חיי' ונהפוך הוא ממאי דהוה ס"ל להירושלמי לס"ד למילף מההיא דנדרים דבבע"ח דוחק שהוא פטור. כלל הדברים דתרי סוגיי הירושלמי לא פליגי אהדדי דפי' הנאמר בסוגיי' דכתו' יצדק יותר ויותר בסוגייא דנדרים. סוף דבר לא ירדתי לסוף דעתו ז"ל שדימה לעשות מחלוקת בין השתי סוגייות והן ריעים ושוין כפי פי' הש"ך ז"ל ודבריו צ"ע הן לא כהתה עיני דכל מה שכתבנו בעניין זה דבע"ח דוחק היא משנה שאינ' צריכ' לנ"ד כי על כל אלה קצור קצרה ידי מלכתו' עוד בדב' הזה. ואבא היום אל עין משפט השייך לנ"ד בטענת ה"ר אברהם שרצה לפטור עצמו מדין נתפס על חבירו וזה לשון הרמב"ם ז"ל בפ"ח מה' חובל ומזיק מי שנתפס על חבירו וכו' וכתב הה"מ ז"ל וז"ל מי שנתפס וכו' ירושלמי וכו' ונ"ל דטעם אלו מפני שמחוקי המלך למשכן מחמת דברים אלו איש על חבירו וא"כ אינו בדין שיפסיד זה ואולי זהו שאמרו פ' הגוזל דבר מתא אבר מתא מיעבט אלא שאין נר' כן מלשון הגמ' ולא כן פירשו ז"ל ואיפשר לו' שכיון שהם חוקי המלך וכו'. והנה טרם בואי להבין כונת הרב המגיד זלה"ה. צריך למשכוני נפשי' להשכיל ולהבין לדעת על מה השמיט מה שאמרו בש"ס גבי כרג"א דאי חליף פי' שאינו נתפס על חבירו דכיון דאיפייס מלכא איפייס כדאי' בהגוזל בתרא דף קי"ג והרמב"ם ז"ל לא הזכיר חילוק זה כלל. ולא נעלם מן העין דוחק תירוץ מרן ז"ל הכ"מ בזה יע"ש ותמיהא לי על הש"ך ז"ל בסי' קכ"ח שתמה על מהרש"ל ז"ל שקשה על הטור והרמב"ם ז"ל שלא הזכירו חילוק זה וכתב הש"ך ז"ל דאישתמיטיתא למהרש"ל ז"ל דהטור כבר הזכיר חילוק זה בסי' שס"ט והדין עימו בזה. אך במה שתמ' מהרש"ל ז"ל על הרמב"ם ז"ל דלמה לא הזכיר חילוק זה כתב הש"ך ז"ל שכבר הוא רמוז בדברי הרמב"ם ז"ל במ"ש בכל שנה ושנה שהוא תירוץ מרן ז"ל הכ"מ כנר' מבין ריסי עיניו דתירו' מרן ז"ל הוא תירץ מרווח ויישוב נכון בדברי הרמב"ם ז"ל עד שמכח זה תמה על מהרש"ל ז"ל והמעיין יר' שמיתוך דוחק כתב מרן ז"ל תירוץ זה שלע"ד נר' דאפי' ברמז אין לו שחר בדברי הרמב"ם ז"ל. ומה תמיהא זו על מהר"של דודאי מהר"של כבר ראה תירוץ מרן ז"ל ולא נתחוורו דבריו בעיניו ולכן תמה על הרמב"ם ולא עלה על שפתו תירוץ מרן מרוב דוחקו.
18
י״טעוד צריך ליישב דעת הרמב"ם ז"ל במ"ש בה' גזיל' ואבידה וז"ל מלך ששם מס על כל בני העיר וכו' או כל מי שימצא בשדה בשעת הגורן הוא יתן המס שעליה בין שיהיה הוא בעל השדה בין שאינו בעל השדה וכו' יע"ש. וקשה דהא בהגוזל בתרא חילקו בין שותף לאריס בלי חולק בדבר. ולמה הרמב"ם ז"ל לא חילק בין שותף לאריס אלא אדרבה כתב שבין שיהיה בעל השדה בין שאינו בעל השדה. וכמו שהק' הרב בעל לחם משנה ותירוצו דחוק יע"ש. ולפי קוצר ע"ד נר' ליישב דעת הרמב"ם ז"ל שהשמיט חילוקי הש"ס הכל בסקירא א'. דגרסי' בהגוזל א' רבא האי מאן דמשתכח בבי דרי פרע מנתא דמלכא. והנ"מ שותפא אבל אריסא אריסותיה דקא מפיק. וא' רבא בר מתא אבר מתא מעבט והנ"מ דבדלא דארעא וברג"א דהאי שתא אבל שתא דחליף הואיל ואפייס מכל' חליף עכ"ל הש"ס. והוקשה לו להרמב"ם ז"ל דלכאור' נר' דדברי רבא פלגן בהדייהו דמתחילה חילק רבא בין שותף לאריס משום שהאריס אין לו חלק בקרקע. וא"כ היכי מתוקמא מ"ש רבא אחרי כן דבר מתא אבר מתא מעבט והנ"מ דרבלא דארעה שהוא מס הקרקע וכמו שפי' רש"י ז"ל דמשמע אפי' אינו שותף מדסתם דבריו וא' דבר מתא מעבט דדוחק לו' שדבריו אלו הן על השותף מתרי טעמי חדא דאם כונתו כך היא נמצאו דבריו כפולים בעניין מס הקרקע. שנית דהא סתמא קא' ולא היה לו לסתום אלא לפ'. ומכח קו' זו נר' לדעתו דעת עליון דדברי רבא לא סתרי אהדדי. דס"ל דהנ"מ הן הנה דברי סתמא דתלמודא. פי' דרבא בין במימרא קמיתא ובין בתרייתא לאו חילק כלל. אלא הכי קא' א' רבא האי מאן דמשתכח בבי דרי פרע מנתא דמלכא ע"כ דברי רבא ותו לא. והנ"מ שותפ' וכו' הוא חילוק סתמא דתלמודא ובזה ניחא דדברי רבא לא סתרן אהדדי. והן לא כהתה עיני מהקושי דא"כ סוף דברי רבא הן כפולים ומה בא ללמדנו תו במימרא השנית. אלא הא לא קשיא ולא מידי דהרמב"ם ז"ל גריס בגירסת רבו הרי"ף ז"ל דגריס במימרא השנית דא' רבא שכן הוא בגירסת הרי"ף שלפנינו דאמר רבא בר מתא וכו'. והרמב"ם ז"ל פסק כדברי רבא בשתי המימרות סתם שלא חילק. ולכן שם בה' גזילה כתב סתם בין שיהיה בעל השדה ובין שלא יהיה בעל השדה כס' רבא שלא חילק. וכן בה' חובל לא חילק בין כרג"א אי חליף שתא אי לא חליף כס' רבא שלא חילק. וא"ח דמאחר שדברי רבא הן סתם למה פסק כחילוק הש"ס בכרג"א שלא הוזכר בדברי רבא. י"ל דהרמב"ם הוכרח לפסוק הך דכרג"א מכח הירושלמי וכדבע"י למימר לקמן וכיון דהירושלמי לא חילק הוא ז"ל ג"כ לא חילק. נמצא כללן של דברים שמפני שראה הרמב"ם ז"ל דדברי רבא סתרי פסק דברי רבא כסכינ' חריפא שדברי רבא הן עד חילוק הנ"מ והנ"מ הנה דברי סתמ' דתלמודא. ועדיין לא נס לחי לחלוחית הדעת שצריך להביא ראיה מהש"ס היכן מצינו כיוצא בדבר שמכח קו' פסקי' למילתא בסכינא חריפא פשפשתי ומצאתי דוגמא לדבר בספר יבין שמועה דף ק"ב ע"ב ד"ה בפ' טרף בקלפי שיש מקומות ששואל האמורא בעיא א' וצ"ל שאין כל הבעיא לשון האמורא אלא שקצתה לשון הש"ס והביא ראיה מההיא דפ"ק דנדרים דבעי רבינא הזמינו לב"ה או לבית המרחץ. ובפ"ק דשבת אמרינן דמרחץ פשיטא ליה יע"ש. הרי לך דוגמא לדבר.
19
כ׳מעתה חל עלינו חובת ביאור דברי הר"מ שדבריו צריכים ביאור שהן כדברי ספר החתום וכל דבריו נאמרים בצדק ודרשי' בהו חסירות ויתרות. ונר' לע"ד שכונתו רצויה לתרץ קו' שהוק' למרן דלמה לא חילק בכה"ג חילוק הש"ס כדבר האמור. וע"ז כתב וז"ל ואולי זהו מה שאמרו פ' הגוזל דבר מתא אבר מתא מעבט. פיי דהרמב"ם פסק סתם כדברי רבא שלא חילק בדבר כמש"ל. והדר קא' שאין נר' כן מלשון הש"ס. פי' שהיותר פשוט בדברי הש"ס שהחילוק רבה אמרו ועוד שלא פי' כן המפרשים ז"ל. פי' שכל המפרשים פי' דברי רבא לענין שיש רשות ביד גבאי המלך לתפוש א' על חבירו אבל לא פי' אם חייב חבירו לשלם לנתפס או אם פטור. וא"כ דין זה שכתב הרמב"ם מי שנתפס על חבירו בארנונא ובמס הקצוב שחיי' חבירו לשלם לנתפס נמצא שאין לו שורש בתלמוד' דידן. וכיון שכן איפשר דתלמודא דידן פליג אירושלמי מדלא פורש דין זה בגמ'. והדר קא' בדרך איפשר וז"ל ואיפשר לו' שכיון שהם חוקי המלך וזה פרעם חייב לשלם אפילו לקחם המלך מזה שלא כדין ואין צריך לו' כו' כונתו לו' דאיפשר לו' דלא פליגי תלמודא דידן אירושלמי דגם תלמודא דידן הכי ס"ל ג"כ כס' הירושלמי דחייב חבירו לשלם לנתפס דאפושי פלוגתא לא מפשינן. ונלמד מדין הש"ס דטעמא מאי אמרי בש"ס דיש רשות לגבאי המלך לתפוס א' על חבירו ודאי דטעמ' הוי משום דהוי גזרת מלך וחוקו לתפוס א' על חבירו אפי' שלא כדין כגון מס הקרקעות שהוא דברלא דארעא. וא"כ מכ"ש שחוק המלך לתפוס א' על חבירו בענין ארנונה וכרג"א דהוי כדין. וכיון שכן הדבר שהן חוקי המלך פשיטא דתלמודא דידן הכי ס"ל ג"כ שחבירו חייב לשלם לנתפס כס' הירושלמי ושוין הם. וכתבו גולגולת א' מהם כו' פי' שהרמב"ם בחכמתו הביא חלוקה א' הנז' בירושלמי שהיא ארנונה שלא נזכרה בש"ס דילן. ועוד הביא חלוקה השנית שהיא הכרג"א הנז' בש"ס דילן והיא ג"כ הגולגולת הנז' בירושלמי להודיענו דש"ס דילן לא פליג הירושלמי ושוין הם בדיעות. אחרי כותבי ראה ראיתי להרב הגדול מהר"א ששון שפי' דברי הרב המגיד קרוב לדרך זה יע"ש סי' ע"ו. וא"כ לפי פי' זה שכתבתי בדברי הרב המגיד נמצא דהדרא קו' לדוכתי' מפני מה הרמב"ם לא חילק בכרג"א אי חליף שתא אי לא מאחר שלפי דעתו הכל דברי רבא. ובמש"ל ליישב דברי ה"ה נ"ל לתרץ מה שהק' הש"ך סי' קכ"ח על מור"ם בעל ההגהה וז"ל וי"א דאין אדם נתפס בעד מס חבירו אלא קודם שנתפייס המלך אבל אם כבר נתפייס המלך אין אדם נתפס על חבירו עכ"ל ההגהה. וכתב הש"ך וז"ל לא ידענא למה כתב הרב דין זה בשם י"א וגם תמה על הב"י והסמ"ע ז"ל שלפי ע"ד ש"ס ערוך הוא פ' הגוזל בתרא א' רבא בר מתא אבר מתא מעבט והנ"מ בברלא וכרג"א דהאי שתא אבל שתא דחליף כיון דאיפייס מלכא חליף עכ"ל. ולכאורה נר' שהדין עמו גם הרב פרח מטה אהרן ח"ב סי' פ"ז הביא דברי הש"ך וכתב שבלי ספק שהיא קושיא גדולה יע"ש ולפום מאי דכתי' נר' שאין כ"כ תפיסה דמתלמודא דידן דא' רבא בר מתא אבר מתא מעבט ליכא הוכחה לדין ההגה' דהא המפרשי' פי' לענין שיש רשות לגבאי המלך ושם נא' בכרג"א דאי חליף שתא חליף שאין לו עוד רשות למשכן הא' על חבירו וכמש"ל והרב מור"ם שכתב דין זה בשם י"א אין לו שייכות בדברי הש"ס דברי מור"ם קאי על דברי מרן שכתב שאם נתפס על חבירו במס הקצוב וכרג"א דחייב חבירו לשלם וע"ז כתב מור"ם שאם נתפייס המלך דתו אינו חייב לשלם לנתפס מטעם דאין אדם נתפס על חבירו ומסברא דנפשיה קא"ל. וכיון שכן אין כ"כ תפיסה על הרבנים הנז'.
20
כ״אאמנם ראיתי תשו' להרשב"א שנר' מדבריו שמסכים לדעת הש"ך ותשו' זו הביאה מרן סי' קס"ג מחודשים ט' וז"ל ובתשובה כתב על ראובן ושמעון שהיו דרים בבית סמוך להגמון בע"כ של הגמון ובאו לוי ויאודה באותו בית בפורים ועשו שחוק ואמרו הגוים שאותו שחוק היה נגד דתם וההגמון העליל את הקהל על אותו שחוק כו' עד ועוד שאפילו עשו דבר שיתחייבו עליו מן הדין והטיל ההגמון העונש על הציבור ונתנו לו ממון וסילקוהו אינם חייבים לשלם לקהל דאין אדם נתפס על חבירו וחייב לשלם לו אלא בארנון וגולגולת כדאי' בירוש' ובפ' הגוזל בתרא בר מתא אבר מתא מעבט והנ"י דברלא דארעא וכרג"א דשתא אבל שתא דחליף חליף עכ"ל. הרי מפורש בהדי' דהרשב"א הביא ראיה לנתפס על חבירו שחבירו חייב לשלם מההיא דהגוזל ומשם למד ג"כ לענין דאי איפייס מלכא חליף כס' הש"ך. ומי לנו גדול בישראל כהרשב"א דהכי ס"ל בסוגיא דהגוזל וא"כ חזר הדין שתמיהת הש"ך קיימת ברם במעט קט מהעיון נראה לפ' דברי הרשב"א הכי דהרשב"א רצה לפטור את יאודה ולוי בא' מב' טענות ראשונה שלפי דברי הירושלמי דקאמר דאין לך מי שנתפס על חבירו וחייב לשלם אלא בארנון ובגולגולת דפשיטא דיהודא ולוי פטורין מלשלם ועוד טענה שנית כיון שכבר נתנו הקהל ממון להגמון ופטרוהו ונתפייס ברצי כסף אין להם עוד דין ודברים על יאודה ולוי לתופסם ולחייבם לשלם. וע"ז מייתי ראיה מהגוזל דבר מתא אבר מתא מיעבט דאמרי' אבל שתא דחליף כיון דאיפייס מלכא חליף דאין עוד רשות לגבאי המלך לתפוס א' על חבירו וק"ו הדברים ומה התם שהוא גבאי המלך וידו כיד המלך אמרי' כיון דאיפייס המלך תו אין רשות בידו לתפוס אחד על חבירו. ומכ"ש הכא דהקהל אינם גבאי המלך ואין כחם ככוחו דפשיטא ודאי דכיון דאיפייס ההגמון וסילקוהו בממון דתו אין כח בידם לתפוס את יאודה ולוי ולחייבם שיפרעו מה שהפסידו הם דאין אדם נתפס על חבירו כנ"ל. וראיתי להרב הגדול מהריט"ץ בתשו' סי' רכ"א שהרבה להשיב על דברי הרב המגיד ואעתיק קצת מלשונו וז"ל דלכאורה עיקר דברי ה"ה אינם מובנים. ראשונה דהיכי קאמר דאינו נר' כן מלשון הגמר' ולא כן פי' ז"ל זה אינו שהרי הכל הושוו בפי' זה בר מתא אבר מתא מיעבט וכן תמצא שפי' רש"י אע"פ שפי' שהוא ממונה של המלך שיכול לקחת מזה על חבירו בודאי שר"ל וזה שלקחו ממנו יחזור ויקח מחבירו שלקחו ממנו וא"כ היכי קאמ' שלא פי' כן זה אין פוצה פה ומצפצף לפ' פי' אחר בזה ועוד מה שא' שאינו נראה כן מלשון הגמ' למה אינו נראה כן ואדרבה לישנא הכי מוכח כו' יע"ש. ומכיר אני בעצמי שאיני כדאי לחלוק על דבריו ולכן לא אאריך לכתו' מה שיש בלבי לחלוק עליו. אך לא אעצור כח ע"מ שרצה לפ' דברי הרב המגיד ז"ל שפי' דמאי דקא' ה"ה ואיפשר כו' דהיינו דברלא דארעא דמתחילה עלה בדעתו של ה"ה דהברלא דארע' ותלמודא דידן היינו ארנונא דהירושלמי שהוא ארוחה ומשאת ואח"כ כתב ה"ה שלא פי' כן המפרשים אלא שהוא מס הקרקע. ואני אומר חלילה חלילה שפי' זה עלה בדעתו של הרב המגיד אפי' בחלום לומר דדברלא היינו ארנונא ובפרט כמה שפי' עוד דברי ה"ה שכת' שהם חוקי המלך שר"ל מזון למלך כמו הטריפני לחם חוקי שדברים כאלו לא נתנו ליכתב בספר. סוף דבר לא זכיתי להבין דבריו בזה מראש ועד סוף כי כולה מקשה א' בעיני ועיין בס' פרח מ"א ח"ב סי' פז מה שפי' ג"כ לישב דברי ה"ה ז"ל ויש מקום לפלפל בדבריו מ"מ אין אין הפנאי מסכים.
21
כ״ביצא מהמחובר דכל אפייא שווין ובהסכמ' עלו כל הפוסקי' כולם פה א' עונים ואומרים דאין לך נתפס על חבירו וחייב לשלם אלא בארנון ובגולגולת. והאריכות בזה הוא ללא צורך לנ"ד דבנ"ד אם סולימאן הכהן היה נתפס על חבירו אז פשיטא ודאי דלית דינא ולית דיינא שחביריו השותפי' היו פטורין. אכן בנ"ד שהיו שותפים ונתפס שותף אחד מחמת השותפות ובטענת הר' סולימאן הנז' לכאורה נרא' דהדין עמו דאין זה נקרא נתפס על חבירו. ומכאן והלאה נעתיק עצמינו. לסעיף הב' הנה כפי טענה שטוען הר' סולימאן נר' ודאי שחייבי' השותפי' בהפסדו ובפרט שחייבי' מחמת התנאי שהתנו בתחילת השותפות שכל מין נזק שיארע לא' מהשותפים מסי' השותפות שיהיה ההפסד מהאמצע וכל השותפים מודים שכן היה דפשיטא ודאי שחייבים כולם בהפסד והאריכות בזה הוא ללא צורך ועדיפא מינה כתב הרא"ש והביאו הטור בסי' צ"ג ופסקו מרן בשולחן הטהור וז"ל הרא"ש שאלה ראו' ושמעון שהיו שותפי' מתעסקי' יחד והלך שמעון ונשאר ראובן מתעסק וקנה בגדים מגוי ומכרן ללוי ולוי הקונה ממנו יצא לגוי במעות ועשה ראובן עוד שטר לגוי על עצמו שאם לא יפרע לו לוי לזמן שקבע לו שיפרע לו הוא אח"כ חלקו ראו' ושמעון השותפות ובקש ראובן משמעון שיעשה לו שטר על עצמו שאם לא יתן לוי לגוי המעות ויצטרך הוא לפרוע לגוי שיפרע לו שמעון חלקו מכל מה שיפרע לגוי ומכל שוחד והוצאה שיצטרך לעשות ע"ז ושמעון או' כו' אחר שראובן הוצרך לעשות עליו שטר בעסק השותפות ובתועלת שניהם ואילו היה שם שמעון שותפו שמה היה צריך גם הוא ליכנס עמו בשטר וכו' יראה ששמעון חייב לעשות עליו שטר לראובן שאם יברר עליו ראו' בעדים שלא פרע לוי לגוי ויצטרך ראובן לפרוע לגוי שיפרע שמעון חלקו אבל בענין מה שהטעה לגוים בחשבון גם לענין המשכונות שהיו בידו בעודם שותפי' כתב הרא"ש שאינו חייב לעשות עליו שטר בדברים הללו כו' יע"ש. והחילוק שבין חלוקה הא' לב' שבדין הא' פסק הרא"ש שחייב שמעון לכתו' שטר לראובן. ובענין טעות הגויים והמשכונות פסק שאינו חייב שמעון לעשות שטר לראובן על אלו הדברים. ראיתי להרב הגדול מוהרשד"ם בחושן המשפט סי' ק"ס וז"ל ומ"ה כתבתי כאן אילו הג' חלוקות כדי שיראה המעיין שדיני ממונו' תלוים בחוט השערה שהרי יש ליראות מ"ש החלק הא' מב' חלוקות האחרות כו' אלא שנר' דבשלמא וכו' ותורף דבריו בקיצור כתב גם כן בסי' קפ"ח וז"ל שם אלא שבשאלה הא' שראו' עשה שטר ושמעון היה עושה שטר אילו נמצא שם עתה ג"כ יעשה שטר אך בתנאי התביעות שאין שטר על ראו' גם שמעון לא יעשו שטר ומ"מ חייב לפרעם חלקו כמו חברו עכ"ל. ובסימן ק"ס סיים וז"ל גם אני אומר דיש לחלק בנ"ד ולומר דל"מ השתא שלא היה אותו שהוציא ההוצאה שמעון השותף דפשיטא שאין ראובן חייב לפרוע כי מה שאנו מחייבים בנ"ד דהרא"ש היינו דבר שמן הדין אינו של השותפין. והנה ראובן נתן לשמעון כי חשב שיהיה שלהם אח"כ נמצא למפרע דאינו כן נמצא שהחלק המגיע לשמעון טעות היא ומתנה בטעות אינו כלום כו' יע"ש. וגימגום דברים קא חזינא במ"ש כי הטעות שהטעה ראובן לגוים במעות החשבון דהוי דבר שמן הדין אינו של שותפות ודברים אלו קשים להולמם דהא קי"ל דאפי' אם גנב או גזל א' מהשותפין שצריך לחלוק עם חברו וכן כתב הרב בעל ההגהה וז"ל וכן אם גנב או גזל השותף צריך לחלוק עם חברו ואם הפסיד בגנבה ההפסד לעצמו ודוקא אם הפסיד קודם שנודע לחברו אבל אם חלק הגניבה עם השותף ואח"כ העלילו עליו וכן אם קנה גניבה וחלק עם השותף ובא אח"כ העליל' ההפסד ג"כ לאמצע מאחר שנתרצה למעשיו. והם דברי הגהות מימוניות ספ"ח מהלכות שותפין והביאו מרן באיזה מחודשים לו' שלמדו דין זה מהירושלמי יע"ש גם מהרשד"ם עצמן כתב דין זה בסי' קס"ח יע"ש. וכיון שכן היאך כתב בדין זה שהטעה לגוים בחשבון דהוי דבר שמן הדין אינו של השותפין והא אפי' בגניבה וגזילה אמרינן דבהא הוא דהוי של השותפין אע"גב דהוי איסורא דאסור לגזול לכותי כל שהוא מדין תורה וכמ"ש הרמב"ם פ"א מהל' גזילה ואבידה ואפי' הכי אמרינן דאם גזל א' מן השותפין שצריך לחלוק עם חברו וכ"ש בטעות הגוי דשרי מדין תורה וכמו שכת' מרן שם דטעות הגוי מותר מדין תורה יע"ש. דומיא לזה ראיתי במוהרש"ך חלק א' סי' צ"א שנשאל על ראובן ושמעון שהיו שותפין והטעה ראובן בחשבון לערילי' וטען שמעון שיחלוק עמו במעות אשר הרויח מהטעיות והביא ראיה שמעון מדברי הטור סי' קע"ח משותף שבקש אחד מהם מהמוכס שימחול לו ומחל לו שהוא לאמצע. גם הביא ראיה עוד שמעון מההיא דאם גנב או גזל א' מהשותפי' שצריך לחלוק עם השותפים וכמש"ל. והרב נסתפק אם השותפים יש להם דין שליח דכתבו התוס' בשם ר"י בפ' אלמנה ניזונת דף צ"ח דאם שלח שליח לקבל מעות מהכותי וטעה הכותי ונתן לו יותר דפסק ר"י דהכל לשליח היפך ס' ר"ת וכן פסק הרא"ש והטור כר"י וכן פסק מרן בשולחן סי' קפ"ג והרב בתחילת דבר חילק בין שותף לשליח ונסתייע מתשוב' הרא"ש הנז' ששאל שמעון מראובן שיעשה לו שטר על טעות החשבון שעשה לגויים. והשיב הרא"ש ז"ל שאינו חייב לעשות לו שטר והכריח הרב מתשו' זו דמדינא הוי הטעות לאמצע דאי לאו הכי עדיין יכול לטעון כיון דמדינא הטעו' שלי הוא ורציתי לוותר לך ולהכניס מעות הטעות באמצע אך אמנם הבטיחיני בשטר ואח"כ צידד להפך יע"ש באורך. הרי לך בהדייא דלכאורה נראה דהדעת נותן שטעות הגויים הוי לאמצע מדינא כמו שנראה מראיית השואל ומתשובת מוהרש"ך. וא"כ הדרא קושיא לדוכתין דאיהך כתב מוהרשד"ם דטעות הגוי הוי דבר שמן הדין אינו של השותפין. אלא דאפשר לומר דמוהרשד"ם ס"ל דהשותפין דינם שוה לשליח וכדאשכחן דלכמה מילין שוין השותפין לשליח וא' מהמקומות הך דינא שהביא השואל במוהרש"ך וז"ל הטור והרא"ש שותף שבקש אחד מהם מהמוכס שימחול לו המכס ומחל לו הוי לאמצע כאילו הוא שילוחם לבקש בשביל כולם עכ"ל הטור בסי' קע"ח. הרי לך בהדייא שדימו דין השותף לשליח וכי היכי דלגבי שליח קי"ל כר"י דהטעות לשליח ולא למשלח מדינא ה"ה גבי שותף נמי דאינו לאמצע מדינא זו נ"ל דהכי ס"ל למוהרשד"ם והתימה על מוהרש"ך דנסתפק בזה בראותו ראיה זו שהביא השואל. וסוף דבר עלתה הסכמת מוהרשד"ם בסי' קפ"ח וז"ל ואם כן זכינו לדין שמכל הצדדין השותפים חייבים אע"פ שחלקו כיון שהאונס בא בזמן השותפות נמצא מאותה שעה חל ההוצאה על השותפין עכ"ל. והדברים ק"ו ומה התם בנדון מהרשד"ם ז"ל שכבר חלקו השותפות ופנה כל אחד מקומו אפי' הכי חייב מוהרשד"ם לשותפין מטענה כיון שהאונס בא בזמן השותפו' ומחמת התנאי. וא"כ כ"ש בנ"ד דעדיין הן שותפים ועדיין לא חלקו וגם היה התנאי ביניהם דפשיטא ודאי דהשותפין חייבי' לשלם מן האמצע ואין מי שיחלוק בזה ואין צורך להאריך כלל כי מוסכם מכל הפוסקים ומה בצע שנעתיק ספרים והאריך במקום שאמרו לקצר כל זה כתבנו כפי טענת הר' סולימאן שטען טענה זו.
22
כ״גהאמנם טענת הר' אברהם במקומה עומדת ככותל לפניו. באומרו שאין טענה זו טענה שהרי עלילה זו לא באה מחמת השותפות אלא מפני שסירב הר' סולימאן עם משרת הדיין והתריס כנגדו עד שעלה עשן באפו והעליל עליו עלילה זו. נמצא שהעלילה זו לא באה מחמת השותפות אלא דאיהו דאפסיד אנפשיה ומזלו גרם ומה לו ולצרה. ומעתה נבא אל הסניף הג' יגעתי ומצאתי להרב הגדול מוהריב"ל ח"ב סי' ע"ג שנשאל תורף השאלה כך היא ראובן ושמעון היו שותפי' בין לריוח בין להפסד ויקר מקרה שראובן היה בחנות והנה לקראתו בא ישמעאל א' כנגדו מחרף ומגדף ומעליל עליו עלילות ובודה דברים מלבו והוליכוהו בערכאותיהם והפסיד ראובן מ"ב זהובים ופרע שמעון ההפסד מן האמצע ולתקופת השנה פרדו איש מעל אחיו מהשותפו' ולא הזכיר שמעון ממון ההפסד ואחר ימים בא שמעון ושאל כ"א זהובים מראובן שא' ששאל את לומדי תורה והורו לו ששמעון אינו חייב בהפסד כלל ומה שלא שאל עד עתה הוא מפני שהיה טועה בדין וחשב שהיה חייב גם הוא בהפסד. ועוד טוען שהעלילה זו לא היה בסחורה עד שיתחייב עליו מפני התנאי והרב הנז' הרבה להשיב וצידד צדדים לזכות את שמעון ולסוף עלתה הסכמתו לפטור את ראובן וז"ל וא"כ זכינו לדין דאפי' לס' ר"ת בנ"ד דליכא רגלים לדבר דטעה בדין אמרי' דלא טעה ומחל לו ואין לו לשמעון שום תביעה על ראובן הנז' כיון ששתק בשעת חלוקת השותפי' ונתן לו כל חלקו ולאו כל כמיניה למימר טעיתי בדין עכ"ל. מכאן יש הוכחה לנ"ד דעד כאן לא פסיק ותני דראובן פטור אלא משום הך טעמא דאמרינן דכיון ששתק בשעת חלוקת השותפות ונתן לו כל חלקו אין בידו לומ' טעיתי בדין. הא לאו הכי דעדיין לא חלקו השותפות היה חייב ראובן לתת לו כ"א זהובים מפני טענת שמעון שטען שהעלילה לא בא לו בממון השותפות והיא טענה אלימתא וכמו שהורו לו המורים שאע"פ שהתנו ביניהם שיהיה ההפסד למחצ' לא יועיל רק על ההפסד אשר יקרה בסחורות אבל אם יעללו עליו ויצטרך לפזר אינו מן התנאי. וא"כ דון מינה לנ"ד כיון שהעלילה היתה חיצונית שאינה בסחורת השותפות דודאי הדין נותן שהשותפין פטורים הן כל יקר ראתה עיני להרב הגדול מוהר"א ששון בסי' פ"ה ובסי' קע"ב שהביא תשובה זו של מוהריב"ל ונדון השאלה היא על עלילת השר של המשי שהעליל על א' מהשותפים על שלא רצה לקנות המשי ושאלה זו הביאה מוהרשד"ם באורך בסי' קפ"ח ומוהרש"ך ח"א סי' נ"ו ונסתפק מוהרשד"ם כמה ספיקות יע"ש. ותו כתב וז"ל תו צריך להתיישב אם העלילה היתה על ראובן לבדו אבל היתה מחמת השותפין דרך משל בנ"ד מחמת שלא רצה ראובן ליקנות משי להשותפין העליל מה שהעליל אם נאמר שחייבים השותפים או לא. ונראה לי קצת ראיה לזה דאינם חייבים השותפין דלא עדיף מנשבה יע"ש. ואח"כ כתב ונראה לי קצת ראיה לזה ממוהריב"ל ממה שלא הזכיר שם זה החילו לחייב את השותפין מטעמא שהעלילה היתה מחמת השותפות או לא היתה ולא חקר וצדד בזה כלל רק מטעם המחילה משמע דפשיטא ליה דבכל גונא פטור השותף דדבר כזה לא היה לו להכחידו תחת לשונו וכן מוהרשד"ם בזאת השאלה עצמה לא הזכיר כלל בזה רק חייוב תנאי השביה עכ"ל. ואחר המחילה רבה מעצמותיו הקדושים לפי ע"ד אין מדברי מהריב"ל ראיה כלל דמה שלא הביא חילוק זה לחייב את השותפי' אם היתה העלילה מחמת השותפות או לא היתה והשותפי' פטורין הוא מפני דמספקא ליה אם העלילה לא היתה מחמת השותפות כלל כמובן מתוך דברי השואל. או איפשר לפ' שהעלילה היתה מחמת השותפות וכיון שהדבר שקול אם יהיה כך או כך הניח את הספק ותפס את הודאי מדין מחילה וכיון שכן אין משם ראיה ונראה לע"ד שהרב הרגיש בעצמו שאין הכרח ברור בדברי מהריב"ל ומפני זה כתב וז"ל ונ"ל קצת ראיה לזה ממהריב"ל ולא הביא דבריו לראיה גמורה דוק. אמנם הראיה שהביא אח"כ מתשו' הרא"ש ודאי שהיא ראיה גמורה ואין לפקפק בה שהיא ראיה עצומה וברורה כשמש בצהרים והיא התשו' הנז' למעלה יע"ש וז"ל מדהוצרך הרב לכתוב שני דברים הא' שיברר ראו' בעדים שלא פרע היהודי שקנה הבגד לגוי. והב' שיצטרך ראו' לפרוע משמע דלא סגי בחדא כו' עד אבל אם לא יברר כן בעדים אלא שאיפשר שפרע היהודי שקנה הבגד לגוי. אם יצטרך ראובן לחזור ולפרוע לא מפני זה יתחייב שמעון שהרי זו עלילת דברים ומה לו ולצרה ואף על פי שהיתה העלילה מחמת קנין הבגדים שהיו מעסק השותפות וטעמא ודאי כדכתי' דבעי' שהעלילה תהיה בסחורת השותפות עצמה לא במה שנמשך לא מן השותפי' כו' עכ"ל. וחילוק זה שכתב מהרא"ש אות באות כתב אותו הסמ"ע מסברא דנפשיה סי' צ"ג ס"ק ל"א וז"ל בעדי' שלא פרעו לוי כו' משמע דאם אין לראובן ראיה בעדים שלא פרעו אע"פ שיש לו עדים שראובן הוצרך לפרוע אין שמעון חייב לשלם לו אלא אם לא פרעו לוי שאיפשר שלוי כבר פרעו והגוי בא בעלילה על ראו' ואין אדם נתפס על חבירו וכמ"ש המחבר ומור"ם ז"ל לקמן בסי' קכ"ח יע"ש עכ"ל. וראה ראיתי להרב מפרחי כהונה פרח מטה אהרן בח"א סי' ע"ד שהעתיק דברי הסמ"ע ודברי מהרא"ש ז"ל ותחילה השוה את דמותיהן לדעת א' ואח"כ עשאן חולקי' זה עם זה וז"ל אלא שממה שכתב בסוף הדברים נראה שהוא חולק על דברי הסמ"ע שכתב אחר זה וז"ל וטעמא ודאי כדכתי' דבעי' שהעלילה תהיה בסחורת השותפות עצמה לא במה שנמשך לא' מן השותפי' בסי' השותפות עכ"ל ז"ל ואלו בסמ"ע לא חילק כלל אלא כל שהיא עלילה אמרי' אין לך נתפס על חבירו כו' ובין כך ובין כך ראוי להבין דבריו מאי קא' ומציאות החילוק מהו ונר' כו' יע"ש. ואני בענייותי אין דעתי מסכמת למ"ש הרב פרח מטה אהרן שהרב מהרא"ש חולק עם הסמ"ע דלא פלגן בהדייהו דהא כתב הסמ"ע וז"ל והגוי בא בעלילה על ראובן ואין אדם נתפס על חבירו לאו למימר' דכל שהוא עלילה אמרי' אין לך נתפס על חבירו ואפי' אם העליל' תהיה בסחורת השותפות עצמה וכמ"ש הרב הנז' אלא דהסמ"ע איהו גופה הכי ס"ל כס' מהרא"ש דאם העלילה תהיה בשותפות פי' בסחורת השותפות. ודאי דהשותפי' חייבים ומ"ש הסמ"ע והגוי בא בעלילה על ראובן ואין אדם נתפס וכו' קושטא דמלתא קאמר דהא אם הביא ראובן ראיה בעדי' שלוי לא פרע לגוי והוצרך ראו' לגדל פרע משלו אזי לא נקרא שהגוי בא בעלילה על ראובן דדינא קא תבע לפי השטר שבידו שאם לא יפרע לו לוי לזמן קצוב שנתחייב ראובן לפרוע פרעות לגוי ואינו נקרא עלילה משא"כ אם לא הביא ראובן עדים שלוי לא פרע לגוי והוצרך ראובן לפרוע אז ודאי בשם עלילה יקרא דחיישינן שמא לוי פרע לגוי וממון זה שלקח מראובן הוא בעלילה. ולעולם דס"ל דאם עלילה כזה באה בסחורת השותפו' עצמה דחייבי' השותפין ומאן לימא לן לאפושי פלוגתא בין הני רברוותא ויכולים להיות ריעים זה לזה.
23
כ״דוחזר הדין שה"ר אברהם דינא קא תבע בטענה זאת שטען שעליל' שהעלילו על ה"ר סולימאן לא היתה בסחורת השותפות עצמה כדי שיתחייבו לשלם מהאמצע אלא שהעלילה היא חיצונית מפני שסירב ללכת עם משרת הדיין והתריס כנגדו עד שחמתו בערה בו והעליל מה שהעליל. ובודאי שטענה זאת היא טענה אלימתא לפטור עצמו מן התשלומין לכ"ע. ואף שטענה זאת נמשכה לו מסיבת השותפות ולדעת מהרש"ך בתשו' ח"א סי' נ"ו בשאלת המשי נר' מדבריו דחייבים השותפים שכן כתב וז"ל שאם יתברר שסיבת עלילה זאת היתה מחמת משטמת השר על שלא רצה ליקח ממנו משי כפי הערך שהוא היה רוצה דלאו דינא ולא דיינא מחייבים שאר השותפים לפרוע חלקם עכ"ל ז"ל. וא"כ דון מינה לנ"ד ג"כ שהעלילה היתה מסי' השותפות וא"כ לפי סברת הרב בנ"ד יהיו השותפין חייבים. מ"מ אני או' שסברת הרב היא סברא יחידית. ועוד שהרב בעצמו מצינו במקום אחר שסתר סברא זו בסי' פ"א מחלק הנז' יע"ש. וכל האחרונים השיגו עליו. א"כ אין לסמוך על דבריו בזה. דהא אשכחיה כמה רברוותא דפליגי בהדיה. ה"ה הראשון שבקדושה הוא הרא"ש שכן נר' מאותה תשובה הנז"ל כדדייק מינה הרב מהרא"ש. שני שבראשון הוא הרב הגדול מהריב"ל לפי דעת מהרא"ש. וכן נר' מדברי הרב הגדול מהרשד"ם בתשו' המשי. והרב הגדול מהרא"ש כתב כן בהדיא היפך סברת מהרש"ך. וכן דעת הרב בני שמואל סי' ל' וכן נר' שהוא דעת הסמ"ע וכן מסכים הרב פרח מטה אהרן וכיון דכל הני רברוותא הסכימה דעתן היפך ס' מהרש"ך דאף אם העלילה באה מחמת השותפות דפטורים השותפין הכי נקיטי' וכיון שכן.
24
כ״הקם דינא דסולימאן לבדו יפסיד מעות עלילה זו מכיסו וממונו וכל שאר השותפין פטורין לגמרי. ואם אחיו רוצים להשתתף בצרתו ולהפסיד עמו הוי ויתור גמור ומכיסם וממונם יפסידו הממון ולא מממון השותפות. באופן שעכ"פ אברהם הנז' שאינו רוצה לותר הדין עמו ופטיר ועטיר כן נ"ל להלכה ולא למעשה הצעיר חיים משה מזרחי ס"ט.
25
כ״וומידי חפשי באמתחות הפוסקים ראיתי תשו' דשייכא לנ"ד דלעיל מהרב הגדול מהרי"ט בראשונות סי' קכ"ד שאלה ראובן היה פ"אטור בויניצייא כו' יע"ש. תשובה לכאורה היה נר' כו' והעמידוה בירושלמי אפילו בבע"ח דוחק מימר אמר מיפייס הוינא עד דמחיל ואפי' בבע"ח שיש בידו משכון אמרי' מפייס הוינא ליה עד דיהיב משכוני ומייתי נמי התם אין לך נתפס על חבירו וחייב אלא בארנונא וגולגלתא כו' יע"ש ולקוצר דעתי אחר החבטה בקרקע דן אנכי במ"ש דאסי' בבע"ח דוחק מימר אמר מפייס הוינא עד דמחיל ומש"ה פטור דהא לא משמע כן בירושלמי אלא דהאי טעמא דמפייס הוינא ליה שייך גבי בע"ח שאינו דוחק ואפי' אי אית ליה משכון נמי יכיל למימר ליה מפייס הוינא ליה ויהיב לי משכוני. משא"כ גבי בע"ח דוחק דלא שייך האי טעמא דהא איפייסו ליה ולא איפייס אלחישו ליה ולא אילחש וא"כ ק' איך כתב האי טעמא דמפייס גבי בע"ח דוחק. ויגיד עליו ריעו הוא הר"ן והביא דבריו מרן סי' קכ"ח וז"ל ואמרי' בירושלמי שאפילו שהמלוה דוחקו עד שמראה שאין דעתו קרובה אצלו למחול את חובו אפ"ה פטור עכ"ל. ודברי הר"ן יותר מבוארים בפ' אין בין המודר דף ל"ג ע"ב ד"ה ולענין הלכה קיימא לן כחנן הילכך הפורע חוב של חבירו הניח מעותיו על קרן הצבי ואפי' בבע"ח דוחק נמי דליכא למימר דטעמא דחנן משום דמצי א"ל מפייס הוינא ליה והוה מחיל ליה דהא מתני' דשוקל לו את שקלו אתיא לן שפיר כחנן אע"ג דלא מצי אמר שימחלו לו הגזברים עכ"ל. הרי הדבר ברור כשמש בחצי היום שאין פיטור בע"ח דוחק משום טעמא דמפייס כו'. ואם יאמר האומר שאין אלו אלא דקדוקי עניות בדברי הרב ומאחר שהראיה לנ"ד היא נכונה אין לדקדק בדבריו כ"כ. או' אני שחלילה על הרב לו' שלא דק שכל דבריו הן נאמרים במדה במשקל ויש לדקדק בהן בחסירות ויתירות ואין בהם נפתל ועקש. ועוד שהרב שנה בפרק זה פעמים שלש במ"ש דההיא דהירושלמי לא פליגא אהא דפ' הכונס דההיא כשיש לו טענה ליפטר מאותה תביעה שנתפס חבירו עליה ויכול לו' שלא הנאו כלום כו' הרי שחזר הרב וכלל כולהו בחד כללא בין בע"ח שאינו דוחק ובין בע"ח דוחק דטעמא דפטירי משום שיש להם טענה זו דמפייס הוינא ליפטר. ועוד בה שלשיה שכתב וז"ל אבל בשאר מילי אעפ"י שנתפס בע"כ והלה או' שהיה לו טענה להפטר לא מחייבי' לפרוע דלא שבקת חיי לכל בריה שאם אתה או' משתעבד' כל אלם שיש לו תביעה על חבירו יניח ב"ח שיודע שימסור עצמו על ממונו וילך להתגרות עם אחרים. ואם חוזרים הם על זה ונפרעים ממנו לא ימסרו עצמן עליו. אבל זה שלא נשא ונתן כו' ואותו טעם שא' בירוש' מפייס הוינא ליה אינה טענה עקרית אלא שזה עונשו של עושה שלא ברשות שתהא ידו על התחתונה דמי אמר לו שיפרע כיוצא כו' עכ"ל. ועל דברים הללו דן אנכי בקרקע לפני כסא תורתו. דהיאך כתב שטענת הירושלמי דמפייס הוינא ליה אינה טענה עיקרית. וטענתו שכתב הוא ז"ל נר' מדבריו שהיא עיקרית. דלפי ע"ד מוכרחים אנו לו' שטענת הירוש' היא טענה עיקרית דמסתבר טעמא דבשלמא לפי טעם הירושלמי הסברא נותנת שהיא טענה אלימתא שהרי או' לו זה למה פרעת בשבילי וגרמת לי נזק גדול כ"כ דאיפשר דבע"ח שלי הייתי מתחנן לפניו שיראה דוחקי וצערי וירחם עלי ויוותר לי החוב שאני חייב לו ואפי' אם יש בידו משכון שאיפשר שבראות דוחקי יתגלגלו רחמיו עלי ויהיב לי משכוני. וב"ח דוחק ס"ל לירושלמי דלא פלוג רבנן וקנסו אף אם היה ב"ח דוחק דלא שייך ביה מפייס הוינא ליה דפטור אטו אם יפרע לב"ח שאינו דוחק דהתם איפשר דבפייוס דברים היה מוותר לו החוב ונמצא זה שבא ופרע בשבילו הזיקו נזק גמור ולכן פטרוהו מלשלם. אבל לפי טענת הרב שהיא דלא שבקת חיי דכל אלם שיש לו תביעה על חבירו יניח ב"ח כו' וילך להתגרות עם אחרים ואם חוזרי' הם על זה ונפרעים ממנו לא ימסרו עצמן עליו ע"כ. אינה טענה מספקת לדעתי דממה נפשך חייב זה או אינו חייב. ודאי דחייב לו זה הממון ומן הדין חייב הוא לתשלומין. וא"כ הוא אם אלם זה ילך ויתבע לאחרים מה בכך יפרע לו זה האחר לב"ח זה ויחזור ויתפרע מחבירו מאחר שהוא חייב לו מן הדין וליכא טעמא דמפייס הוינא ליה וכי עבדי רבנן תקנתא לאינשיה שיאכלו ממון שאינו שלהם.
26
כ״זברם לפי טענת הירושל' לא עבדו רבנן תקנתא לאינשי שיאכלו גם אכול ממון שאינו שלהם. אלא דקנס קנסי' ליה שלא יתפרע שאם יתפרע הוי נזק גמור שגרם זה לחבירו שאיפשר דמפייס הוה מפייס ליה ומוותר לו החוב. וכיון שכן טענת הירושלמי לפי קוצר ע"ד נראה שהיא טענה עיקרית וטענה שכתב הרב ז"ל צ"ע לדעתי. ואיפשר ליישב דבריו שהרב לא בא לעקור טענת הירושלמי כלל דמי הוא זה שיחלוק על הירושלמי. אלא שכוונתו לו' דזה וזה גורם הוא שעיקר הדברים שראו חכמים לפטור את זה מהתשלומין הוי מהאי טעמא שכתב הרב וגם מטעם מפייס הוינא אלא שהירוש' לא ביאר הפטור העיקרי כי אם מטעם מפייס זה נר' לי בדוחק ומ"מ הקו' הראשונה לא זזה ממקומה.
27
כ״חשאלה ראובן ושמעון שהיו להם תביעות זה על זה מסך ט' גרו' אריות ובאו שניהם לדין לפני ב"ד י"ב ונתפשרו ביניהם לפני ב"ד בקנין בת"כ שיפרע הנתבע לתובעו סך עשרה גרו' אריות בעד הט"ו גרו' ונתרצו ברצון טוב בפשרה בלתי שום אונס ואחר ימים חזר בו הנתבע מהקנין שנטל לפני ב"ד. מעתה התובע ג"כ רוצה לחזור בו ולשאול מהנתבע כל הט"ו גרו' אך נפשו לשאול הגיעה דאם פטור ומותר מן הקנין שנטל לפני ב"ד בת"כ כיון שחבירו הנתבע עבר על הקנין כיון שכן אין עליו חייוב הקנין או אם עדיין הוא בנחושתיים בכבלי הקנין ואינו יכול לחזור בו יורנו המורה לצדקה דין אמת לאמיתו ויבא שכמ"ה.
28
כ״טתשובה זו אינה צריכה לפנים הלא היא כתובה על ספר בספרי הפוסקים ודברי תורה עניים במקום א' ועשירים במקום אחר אף שלא נמצא הדבר מפו' בענין קנין פשרה מ"מ כבר פתרון הדבר נמצא בדברי מרן הקדוש ביתה יוסף בי"ד סי' רכ"ח וסי' רל"ו בענין נדר ושבועה וז"ל שנים שנשבעו לעשות דבר א' ועבר א' מהם על השבועה השני פטור ואינו צריך התרה כו'. וכתב מור"ם בהגה וכל זה לא מיירי אלא בשנים שנשבעו זה לזה אבל שנים שנשבעו יחד לעשו' דבר הגון שלא לדבר עם פ' ועבר א' מהם השני חייב לקיים שבועתו היינו דוקא כשאינם תלויים זה בזה אבל אם תלויים זה בזה ואי אפשר לאחד לקיים שבועתו בלא חבירו כגון שנשבעו לילך ביחד לא"י והא' עובר וק' לשני לילך לבדו פטור ג"כ וכמש"ל סי' רכ"ח עכ"ל א"כ ה"ה בנ"ד שראובן ושמעון נשבעו זה לזה ותלויים זה בזה דפשיטא דלכ"ע דכשעבר הא' על שבועתו נפטר השני מהשבועה בלא התרה. ומקור דין זה הורה גבר מרן הקדוש בב"י שהוא מימרת רבינו ירוחם שהביא ראיה מפ"ק דסוטה יע"ש. ואני הדל חזרתי בכל חיבור כמעט ולא מצאתי כלשון שכתב מרן הקדוש בשמו אך את זה מצאתי בר"י בחלק אדם וחוה נתיב י"ד חלק ז' וז"ל שנים שנשבעו לעשות דבר א' והא' מהם עבר על השבועה הב' נפטר ואין צריך התר' מן השבועה כך כתבו המפרשי' וראיה מדוד ע"ה כשהלך להלחם עם הארמים א"ל הסנהדרין כיון שהם עברו הברית שכרת יעקב עם לבן הארמי בימי בלעם היו פטורין ישראל לעוברו כדאית' במדרש תהילים במזמור מכתם לדוד בהצותו את ארם כו' עכ"ל. וכיוצא בזה כתבו התוספות במ' קמא דף ל"ח ד"ה נשא משה ק"ו כו' יע"ש שכיוצא בזה הביא ר"ח ממדרש פרשת ויצא יע"ש. והוזקקתי להעתיק דברי ר"י כולו לפי שמרן הקדוש כתב שראית ר"י היא מפ"ק דסוטה סתם. ומפני כן הש"ך כתב שראית ר"י היא משבועת אברהם אבינו ע"ה עם אבימלך שנשבעו זה לזה להיות שלום ביניהם ואחר כך עברו הפלשתים על השבועה ונפטרו גם ישראל מן השבועה ונלחם שמשון עמהם עכ"ל. והוא בפ"ק דסוטה דף ט' וז"ל והוא יחל להושיע את ישראל אר"ח בר חנינא הוחלה שבועתו של אבימלך דכתי' אם תשקור לי ולניני ולנכדי ופרש"י ז"ל הוחלה שבועתו של אבימלך בטלה לשון לא יחל דברו לפי שהם עברו על השבועה תחילה עכ"ל. אך הט"ז כתב שראית ר"י שהיא מפ"ק דסוטה היא מדאמרי' התם שא' משה ליוסף הגיע השבוע' שנשבע הקב"ה שאני גואל אתכם והגיע השבועה שהשבעת את ישר' אם אתה מראה עצמך מוטב ואם לאו הרי אנו מנוקים משבועתך עכ"ל והוא בפ"ק דסוטה דף י"ג. אמנם עם הש"ך יש לי עליו תרעומת דברים במ"ש על דברי מור"ם ז"ל וז"ל השני חייב לקיים שבועתו כו' ומזה משמע דלא כתשובת המבי"ט סי' רס"ד דף קכ"ד ע"ד על עשרה שנשבעו שלא להסכי' ושלא לחתום בשום הסכמה מהקהלות ומת א' מהם נפטרו כולם עי"ש עכ"ל. כל השומע פורש על שמע ואו' לא ידענו מה היה לו להש"ך להפריד בין שני ריעים מור"ם והמבי"ט דפלגן בהדייהו ולע"ד נראה דלא פליגי ותרענה באח"ו דהא המבי"ט בסייום דבריו באר היטיב ולא איירי בנדון דמור"ם ז"ל שכ"כ וז"ל בא"ד ונ"ל דלא דמי להסכמת ציבור שפרנסי הקהל וכו' על אבל בנ"ד שעשרה בני אדם שנשבעו שלא להסכים ושלא לחתום כו' כיון שנפטר א' מהם נתבטלה השבועה שכולם נשבעו יחד כל א' לדעת חבירו ולא יגמרו שום דבר אלא בהסכמת כולם אחר משא ומתן במעמד א' וכיון שנפטר א' מהם לא יהיה המשא ומתן שלם ואינו במעמד א' ואולי זה היה או איזה טעם במעמדם שהיה נכשר בעיני הכל וכ"כ הרא"ש כו' יע"ש. העיני בשר למו יראה שאין נדון הרב המבי"ט כנדון דמור"ם ורב המרחק ביניהם דנדון דהמבי"ט הוא שנשבעו העשרה זה לזה בקשר אמיץ וחזק ותלה כל א' בדעת חביריו כאשר ירא' הרוא' בשאלה הד' לעיל בתשו' רס"א וא"כ צדקו דבריו שהביא ראיה לנדונו בתחילת שאלה ד' מדברי ר' ירוחם ומהרא"ש ז"ל דשייכי לנדונו ממש דכי הדדי נינהו יע"ש. אכן נדון דמור"ם לא דמי לנדון דהמבי"ט כלל דהא נדון דמור"ם הוי בשנים שנשבעו לעשות דבר א' כגון שלא לדבר עם פ' דאינם תלויין זה בזה וע"ז פסק מור"ם דאם הא' עבר על שבועתו ודבר לא מפני כן הותר לו לשני לדבר עם אותו פ' לכן כתב שהשני חייב לקיים שבועתו משום דאינו תלוי עם חבירו ובנדון כזה דמור"ם פשי' דהמבי"ט מורה למור"ם דהב' חייב לקיים שבועתו דהא לא תלו עצמן זה בזה כשנשבעו. ולא דמי לנדונו דהמבי"ט דהתם חלו עצמן זה בזה כשנשבעו ולהכי פטר הרב המבי"ט כשנפטר א' מהם וכמ"ש נמצא דלא פלגי אהדדי דהא בנדון דהמבי"ט מור"ם כבר גילה דעתו שמודה ואזיל דהשני פטור ומותר והאריכות עוד בזה הן דברי מותר. ואין ספק אצלי שהש"ך לא שלטה עינו עין הבדולח בסייום דברי המבי"ט דוק. ובין הכי והכי נראה לע"ד דט"ס נפל בדפוס בדברי מרן הקדוש הב"י שכתב דין זה משם ר"י וכתב שהביא ראיה מפ"ק דסוטה ואח"כ הביא תשו' הרב משאנץ וכ"ז אינו בדברי ר"י כי הדין דשנים שנשבעו זה לזה והביא ראיה משבועת יעקב עם לבן כנז"ל והיא מן המדרש ולא מפ"ק דסוטה לכן נ"ל לגרוס רבי' ירוחם הגהות המרדכי בספ"ק דשבועות דהמרדכי הביא ראיה מפ"ק דסוטה משבועת אבימלך לאברהם כנז' וגם הביא תוך דיבור תשו' הרב משאנץ. והכי נמי צ"ל בסייום דבריו ודברי ר"י והגהות המרדכי נכונים כו'. וכשראיתי דברי ההגהות המרדכי הנז' שומה זו עלתה על לבי במ"ש יש לדקדק דשני אנשים שנשבעו זה לזה כו' תמהתי מראות דתנא אהיכא קאי במאי דקאמ' יש לדקדק כו' דאי מהראיה דפ"ק דסוטה כו' ק' דלמה כתב דיש לדקדק דהלא ראיה גמורה היא ואי לא אהיכא קאי. והעולה על רוחי לקשר ולשלב דבריו עם תשו' הגאונים דממנה היה מסיים. אף שידעתי מן הדוחק שיש על קשר זה עכ"ז נתתי אל לבי לכותבו והשומע ישמע והחדל יחדל וז"ל תשובת הגאונים דכל נדר וכל שבועה בכל ענין לדבר מצוה יש לה היתר מדפריך לר"י פ' אלו הן הלוקין והאיכא אונס שגירשה והדירה ע"ד רבים שעכשיו ביטל עשה שבה דאין לה היתר ואם איתא שום נדר או שבועה בלא הפרה לימא ליה סתם עכ"ל.
29
ל׳ודבריהם כגחלי אש עוממות וצריכין נפחא בר נפחא דמאי האי שכתבו דכל נדר או שבועה בכל ענין לדבר מצוה יש לה התרה דמשמע דאין היתר לנדרים ולשבועות אלא לדבר מצוה דוק' אבל לא לדבר הרשות וזה היפך מקרא שכתו' איש כי ידור נדר וגו' ודרשו רז"ל הוא אינו מוחל אבל אחרים מוחלין לו ביחיד מומחה או בג' הדיוטות ולכל מילי איתמר וזה פשוט ממקרא ומכמה משניות שבמסכת נדרים. ואי מייתי לדבר מצוה גם זה פשוט בכמה מקומות בש"ס דנדרים ולא אעצור חיל לחברם. וא"כ מה צורך היה להם לההיא סוגיא דפ' אלו הן הלוקין והש"ס דנדרים מלא על כל גדותיו מזה. ופתרון דבריהם ז"ל נראה לע"ד דפי' דבריהם הכי הוא דלדבר מצוה בין נדר ושבועה יש לה היתר בכל ענין פי' אף אם נשבע לדעת חבירו דמפליגין בדבר הרשות בין אם קבל טובה ללא קבל טובה מחבירו לענין להתירו שלא בפניו וכמ"ש מור"ם ז"ל בי"ד סי' רכ"ח סעיף נ"ג דלדבר מצוה מתירין לו אף שלא בפני חבירו וכ"כ מרן הקדוש ביתה יוסף בשם התוספות ז"ל ומייתי ראית הגאונים לדבר מהך סוגיא דפ' אלו הן הלוקין גבי אונס שגירשה דלא משכחת לה דלוקה אלא כשהדירה ע"ד רבים דאין לו התרה אפי' לדבר מצוה. ואף שמרן פסק שע"ד רבים נמי יש לו התרה כשהוא לדבר מצוה הגאונים חולקים על סבר' זו וכמו שחלק על מרן הט"ז יע"ש. נמצא דסבירא להו להגאונים מכח סוגיא זו דע"ד רבים דאין לו התרה אפי' לדבר מצוה אך כשהוא לדעת חבירו ס"ל דיש לו התרה לדבר מצוה מסוגייא זו דפר' אלו הן הלוקין דהא הכא אוקי הש"ס דלא משכחת לה מלקות גבי אונס כי אם דוקא כשנדר ע"ד רבים דביטל העשה דולו תהיה לאשה ואם איתא דאיכא שום נדר או שבועה דאין לה הפרה לימא סתם פי' דאי איתא דמשכחת שום נדר ושבועה דאין לה היתר חוץ מנשבע ע"ד רבים וכגון הנשבע לדעת חבירו וכמ"ש הש"ס הול"ל כאוקמתא קמא דמשכחת לה שנשבע ע"ד חבירו אלא ודאי דלדבר מצוה יש לה היתר אפי' נשבע ע"ד חבירו ומ"ש בש"ס הניחא למ"ד הנשבע לדעת חבירו דאין לו התרה אלא למ"ד כו' לאו למימרא דס"ל דגם לדבר מצוה דאין לו התרה אלא דודאי דאפי' להאי מ"ד ס"ל דיש לו התרה לדבר מצוה אלא משום דניחא ליה לתלמוד' לאוקומי בנשבע ע"ד רבים דאין לו התרה לכ"ע אפי' לדבר מצוה וההיא דאונס נמי הוא דבר מצוה כדי שקיים העשה דולו תהיה לאשה הרי דמסוגייא זו יש ללמוד שני דברים הא' דע"ד רבים דאין לו התרה אפי' לדבר מצוה ונלמד עוד דע"ד חבירו יש לו התרה לדבר מצוה מדאוקי הש"ס דלקי כשנשבע ע"ד רבים משמע דעל דעת חבירו יש לו היתר לפי שהוא לדבר מצוה כאמור ואף שלא פי' דבריהם הגאונים כמצטרך מ"מ ילמד סתום מן המפו' שהיא הסוגיא שהביאו הגאונים ממנה ראיה המוזכר בשאלה ע"ד חבירו וע"ד רבים זה נרא' לי לישב דעת הגאונים לפי ע"ד.
30
ל״אמעתה המרדכי ז"ל ראה תשו' הגאוני' ז"ל שהביאו ראיה מהך סוגייא דפ' אלו הן הלוקין לעניין היתר נדר מצוה אף אם נדר ע"ד חבירו והמרדכי ז"ל נמי רצה לידון בדב' חרש מכח סוגייא זו לפרט אחר והוא לשנים שנשבעו זה לזה שאם הא' עבר על השבועה השני נפטר מאיליו מאותה שבוע' בלא התרה וע"ז כתב ויש לדקדק כלו' שאיפשר נמי ללמוד מהך סוגייא דין שנים שנשבעו. והוא ממה מצינו באונס הזה דהוא תלוי ועומד לעניין מלקות באופן נדרו אשר נדר דאם תלה נדרו ע"ד רבים דאין לו התרה לכ"ע דלוקה משום דבנדר זה ביטל העשה דולו תהיה לאשה. ואם אופן נדרו היה ע"ד חבירו דאית ליה התרה אלי' דמ"ד אינו לוקה דהא יכול הוא לקיים שבועתו שנשבע מהר סיני דולו תהיה לאשה והרי אשתו אגיד' ביה דאינה יכולה לינשא לאחר משום דאכתי יכול הוא להשאל על שבועתו ולחזור לקחתה לו לאשה ולקיים העשה דולו תהיה לאשה המושבע בעלה עליה מהר סיני משא"כ כשנדר ע"ד רבים דאין לו התרה שעבר על שבועתו דעליה רמיא מהר סיני דלוקה הוא ואשתו מותרת לכל אדם ולא אגידה ביה כלל. דבר הלמד מעניינו דמפני שאונס זה עבר על שבועתו שנשבע עליה מהר סיני מפני נדרו אשר נדר ע"ד רבים הותר' אנוסתו לשוק ולהכי דן דינו המרדכי ז"ל לשנים שנשבעו זה לזה דאם עבר הא' על שבועתו נפטר השני מהשבועה בלא התרה. ואף שאין הנושאים שווין דאילו באונס אין על אשה שבועת הר סיני שתהיה לו לאשה בע"כ דהא קיי"ל דאם האנוסה אמרה לא בעינא ליה הרשות בידה וזה פשוט ובפוסקי' ז"ל. ודין המרדכי השבועה רמיא אכתפיה דתרוויהו וכיון שכן אין הנושאי' שווין. מ"מ יש ללמוד קצת ראיה לדין זה דמכיון דאם רצתה האשה לחזור להיות נשואה לאונס אגידה ביה וכשנדר ע"ד רבים ועבר וביטל העשה המושבע עליו מהר סיני אף שהיא רצונה וחפצה לחזור לו אפי' הכי מפני נדרו אשר נדר וביטל העשה האשה זו מותרת לכל אדם וניתר האגד שביניה' ה"נ בשנים שנשבעו זה לזה והרי הם קשורים יחד באגד א' כשהא' התיר האגד בעוברו על השבועה נפטר השני ג"כ. ולפי שהמרדכי ז"ל ראה בעצמו חולשת הראיה שאינה ראיה גמורה לנדונו דלא דמיין אהדדי דמיון גמור לכן אזר כגבר חלציו והביא ראיה עצמית מההיא דפ"ק דסוטה דהויה ראיה גמורה ודמיין אהדדי דשמשון עם פלישתים היא ראיה נוכחת לנדונו דמיון גמור. ואח"כ הביא תשו' הרב משאנץ ז"ל וז"ל תשו' הרב משאנץ אמנם כך היתה קבלה בידי בעניין שדוכי איש ואשה שקיבלו עליהם חרם תקנת קהלות לינשא לאחר זמן דמי שיעכב והעביר המועד אסור להנש' לאחר ומי שאין מעכב מותר ואין צריך התרת חכם וגם המעכב עצמו מותר בלא התרה לאחר שנשא שכנגדו עד שבא לי זקן א' וא"ל כי שניהם אסורי' ולא הרויח מי שאינו מעכב אלא בתשומת יד ונמתי לו יבינו דבריך כשקיבלו עליהם חרם סתם אבל במפרש שהמעכב יאסר אין לאחר תנאי ובין כך ובין כך כיון שנשא הא' אפי' שנשא באיסור שכנגדו מותר לאלתר ואין צריך התר' ושלום עכ"ל. וראיתי בפוסקי' ז"ל שנתעצמו להבין המחלוקת שבין הרב משאנץ ובין הזקן במאי פליגי כאשר יבא דבריהם בס"ד. ותחילה אבאר דבריהם מאשר חנני ה' כאשר נדקדק בלשון תשו' משאנץ ז"ל שכתב איש ואשה שקבלו עליהם חרם תקנת הקהלות לינשא לאחר זמן כו' דמדקאמר לאחר זמן נר' שמה שקבלו עליהם חרם הקהלו' הוא לינשא זה לזה לאחר זמן פי' שאחר זמן ינשאו זה לזה למעוטי קודם הזמן אשר קבעו עליהם אין עליהם חייוב שבועה לינשא זה לזה לכן פסק הרב משאנץ שבהגיע הזמן אשר קבעו ביניהם חל חייוב השבוע' על שניהם ואם א' מהם מעכב לינשא ועבר על שבועתו שכנגדו נפטר ומותר לינשא והמעכב אסור לו לינשא מאחר שעבר על השבועה משום שלא יהיה חוטא נשכר. והזקן נחלק עליו וא' ששניהם אסורין וטעם הזקן הוא משום שכיון שהתנאי היה שינשאו זה לזה לאחר זמן ולא קבעו יום נועד ביניהם דאילו היו קובעים יום נועד ביניהם ועבר הא' היום נועד איפשר שהיה מסכים לפסק דהרב משאנץ דאם עבר א' מהם על השבו' השני נפטר דכיון דתלו עצמן זה בזה דין הוא דהשני נפטר. משא"כ עתה שהתנאי שהתנו ביניהם היה לינשא לאחר זמן ולא קבעו יום נועד א"כ מאי איכפת לן מזה שעבר המועד שביניה' אכתי כל יומא יומא זימניה הוא ובידו לתקן את אשר עוות וכיון שבידו לתקן לכן אמאי חבירו נפטר ומי פטרו לזה נמצא דפליג הזקן עם הרב משאנץ בתרתי' חדא דהעובר המועד לא' נפטר משבועה כיון דאכתי בידו לתקן וכיון שכן מן הדין הוא אסור ולא משום קנסא כדי שלא יהיה חוטא נשכר כסב' הרב משאנץ וכיון דמן הדין העובר המועד עדיין באיסורו עומד א"כ גם שכנגדו עדיין באיסורו עומד מן הדין ולכן כת' ששניה' הן אסורין . וחזר הרב משאנץ והודה לדברי הזקן אם היה שהחרם שקבלו עליהם בסתם. משא"כ עתה בנ"ד דכשהתנו ביניהם בתחילה פי' דבריהם דמי שעבר המועד יהיה הוא אסור וחבירו מותר וכיון שכן התנו מתחילה לכן פסק הרב משאנץ דמי שעבר המועד הוא לבדו יאסר וחבירו נפטר משום שכן התני ביניהם תחילה ואין לאחר תנאי כלום. האלקים אנה לידי תשו' מהר"ם מפדואה ז"ל וראיתי בכללות דבריו שכוונתי לדעתו דעת עליון שכתב דטעם הזקן הוא משום דאף אם הא' העביר המועד עדיין איפשר לתקן את אשר עוות אולי ישוב וניחם על הרעה ויסכים לינשא ולכך שכנגדו לא הותר משבועתו כיון שהדבר תלוי ועומד ולכן כתב אח"כ הזקן דאם עבר ונשא אשה דאס נפטר משבועתו השכנגדו והטע' דאז לא ניתן לחזרה זהו תורף דעתו יע"ש והרואה יראה דאין קייום לדברי הרב הנז' אם לא שהבין בפי' דברי הזקן כמש"ל דוק.
31
ל״בהנה עד עתה גזרנו או' שהרב משאנץ ז"ל מודה הוא לס' הזקן ז"ל בסתם ומה שנחלק עליו הוא לפי שנדונו היה במפ' שפי' כן והתנה בתחי' המאמר דמי שיעכב יאסר כמדובר ברם אכתי לא איתבריר לן ס' הזקן במפרש מאי דעתיה דיש לדון ולו' דהזקן הנז' הוה שמיע ליה דנדונו היה במפרש כמאמר' תחילה דמי שיעכב יאסר ושכנגדו יהיה פטור ומותר ואפ"ה חלק עליו הזקן ואמר ששניהם אסורין מטעם הנז'. או יש לנו לדון ולו' דלא סיימוה קמיה דהנדון היה במפרש ולהכי גזר או' הזקן דשניהם אסורין משום דסבור היה דהנדון היה בסתם דאילו הוה שמיע ליה דהנדון היה במפ' היה מסכים לס' הרב משאנץ באופן דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי וכעת אין בידי להכריע. ואיפשר דמדלא מצינו שחלק על הרב משאנץ כשא"ל יבינו דבריך כו' ומדשתק הזקן ש"מ דהודה לדבריו דשתיקה כהודאה דמיא. והנגלות לנו הוא דהרב משאנץ הודה ולא בוש לס' הזקן לאם היה הדבר בסתם. תו יש לחקור אם הזקן הנז' אם מודה לדין המרדכי הנז"ל אם לאו דיש פנים לכאן ולכאן דאיפשר לדון ולו' דהזקן מודה לדין המרדכי בשנים שנשבעו זה לזה דאם הא' עבר השני נפטר משום דעד כאן לא חלק על הרב משאנץ אלא משום התנאי שעשו בין האיש והאשה בשבועה נקטו בלישנייהו לאחר זמן ולא שמו יום נועד לדבר וכמש"ל. הא אם לא אמרו כן לאחר זמן אלא נשבעו זה לזה בסתם איפשר לו' דהזקן מודה הוא לדין המרדכי דשכנגדו פטור מן השבועה בלא התרה. או כלך לדרך אחרת לו' דהזקן פליג בדין המרדכי ממה מצינו שעכ"פ חלק הזקן עם הרב משאנץ בסתם ואם דינו דמרדכי הוא בסתם פשיטא שחולק עליו בדינו כמו שחולק עם הרב משאנץ בסתם והרב משאנץ הודה לדבריו שהדין עמו אם היה הנדון בסתם. וכיון שכן נמצא שגם הרב משאנץ חלוק עם המרדכי דהא הרב משאנץ הודה לדברי הזקן אם היה הנדון בסתם ואם דברי המרדכי הם בסתם נמצא שהרב משאנץ חלוק עליו. והדרך הישרה שיבור לו האדם דהזקן מודה לדינו דהמרדכי אלא דנר' דאיפשר לו' דהמרדכי לא אמר דינו אלא כשקבעו זמן ביניהם והיינו שנים שנשבעו זה לזה דהיינו דרך משל לעלות לא"י בירח אדר והא' עבר על שבועתו ולא רצה לעלות לא"י באדר ועבר הזמן השני פטור ואין צריך התרה. ומוכרח הענין לפרש כן דאי לא תימא הכי אלא שהתנו לאחר זמן כלו' לאחר ירח אדר נשבעו לעלות לא"י א"כ למה פטר המרדכי ז"ל לשכנגדו דהא אכתי כל יומא ויומא זימניה הוא ואיפשר שהמעכב יחזור בו וניחם על הרעה ויתקן את אשר קלקל וכיון שכן איך פטר המרדכי לשכנגדו בלא התרה וכס' הזקן לדעת מהר"ם מפדואה כנז"ל והיא סברא ישרה ונוכחת והרב משאנץ הודה לס' הזקן אלא ודאי דהמרדכי לא א' דינו אלא כשקבעו זמן כדבר האמור ועבר הא' על שבועתו דהשתא ודאי אין בידו לתקן דמאי דהוה הוה וכיון שכן הוא דבהכי איירי המרדכי פשיטא דהזקן יודה לדין המרדכי דשכנגדו פטור מן השבועה משום דמאחר שעבר זמנו הא' אין עוד תקנה בדבר ומה שחלק הזקן עם הרב משאנץ הוא לפי דהתם עדיין יש בידו לתקן כל יומא ויומא כמש"ל והרב משאנץ נמי פשיט' דיודה לדין המרדכי במכ"ש דהשתא ומה אם הרב משאנץ פטר לשכנגדו אפי' בתנאי דלאחר זמן כ"ש וק"ו בנדון המרדכי דאיירי כשקבעו זמן ידוע ביניהם.
32
ל״גכלל העולה דדין המרדכי הוא מוסכם מכל הפוסקים מהזקן וכ"ש מהרב משאנץ. אכן אכתי מספקא לן אם בנדון דהרב משאנץ אם המרדכי ג"כ יודה לדין הרב משאנץ או לא ואם ולאו ורפיא בידי. ומכאן מודעא רבא למעיין בדברי מרן הקדוש בב"י סי' רל"ו דלא ס"ל כדעת הזקן כדפי' מהר"ם מפדואה שכן נר' ממ"ש וז"ל ודברי ר"י בשם המפרשים ודברי קבלת הרב משאנץ נכונים ודברי הזקן ההוא כו' יע"ש הרי שמרן הבין שהזקן חולק עם שניהם והשוה דין המרדכי שהיא ס' ר"י עם הרב משאנץ מוכרח שלא רצה להבין דברי הזקן כמש"ל. ומהרשד"ם בח' י"ד סי' פ"ח הסכימה דעתו דעת עליון לו' דהזקן הנז' מודה הוא לדין המרדכי ז"ל בשנים שנשבעו זה לזה כו' משום דחדא שבועה הוי משא"כ בנדון דהרב משאנץ דתרי שבועי הויין שכ"כ וז"ל ונראה שהזקן לא פליג ע"מ שכתב בראשונה בשני אנשים שנשבעו כו' אלא שדעת הרב משאנץ היה דבענין שידוכין כיון שעבר הזמן מי שלא עיכב פטור משום דאנן סהדי דאדעתא דהכי לא אישתבע וכי כו'. אבל הזקן השיב לו מה שאמרנו דכיון דשני שבועות נינהו חדא מציאות הנישואין שנית זמן הנישואין אפי' שעבר א' מהם זמן הנישואין לא בשביל זה נפטר השני מן השבועה השנית כנ"ל ובזה אין הזקן חולק על הדין הנז"ל כו' יע"ש.
33
ל״דואני בער ולא אדע מה ראה הרב להשוות דעת הזקן לדעת המרדכי ובדין הרב משאנץ עשאן חלוקים דעדיין יש לבע"ד לו' דהמרדכי והזקן חלוקין הן וממקום שבא הרב לפ' ולו' דטעמא שחלק הזקן עם הרב משאנץ לפי שעשאן שבועות שתים חדא מציאות הנישואין והשנית זמן הנישואין. ה"נ איכא למימר בנדון המרדכי דהן שבועות שתים דרך משל בשנים שנשבעו זה לזה לילך לא"י לזמן פ' כנדון דהרא"ש דאיכא נמי תרי שבועי חדא שנשבעו זה לזה לילך לא"י והשני' קביעות הזמן דאי לא קבעו זמן מה שייך לו' ועבר הא' על השבועה הא אכתי לא נקרא עובר על השבוע' דכל יומא ויומא זימניה הוא ובידו לקיים את שבועתו. דוגמא לדבר באונס שגירש ונדר במידי דיכיל לאיתשיל על נדרו דאינו לוקה משום דלא ביטל העשה. א"כ הכא נמי הכי הוא. אלא ודאי מדנקט המרדכי בלישניה ועבר הא' על שבועתו נר' דאיירי כשקבעו זמן. וא"כ מה בין זו לזו והנושאים שווין ואיך הרב הנז' החליט הדבר בנדון המרדכי לו' דלא היה בין שניהם כי אם שבועה א'. והא משכחת לה בשבועות שתים וא"כ ק' מה ראה הרב הנז' לחלק בין זה לזה והדבר צל"ת. והרב הגדול פני משה בשנייות סי' כ"ד פנה לסובב ובא לו להסכים דעת הזקן עם המרדכי ע"פ חילוק מהריב"ל בח"א סי' ל"ו שחילק בין חרם לשבועה דבשבועה הוא דקא' הרא"ש דבשעבר הא' נפטר הב' אבל בחרם לא וכ"כ מהרש"ך בראשונות סי' קי"ב יע"ש ועפ"י חילוק זה כתב הרב פ"מ וז"ל א"כ אליבייהו או' אני שאינו חולק הזקן עם אותה שכתב קודם בסמוך המרדכי בדין שנים שנשבעו זה לזה כו' דבהא מודה הזקן דאיהו לא איירי אלא בקבלת חרם דבה איירי הרב משאנץ ועלה הוא דפליג הזקן אבל לגבי חלוק' השבועה דאיירי בה קודם בסמוך אף הזקן יודה לפי דעת הרב מהריב"ל ומהרש"ך עכ"ל. ואח"כ כתב הרב הנז' טעם ההיפרש שיש בין שבועה לחרם שהרב מהריב"ל לא פי' וז"ל והנלע"ד שטעמו דשאר שבועה דאינהו נשבעו מדעתם אז שייך לומר דאדעתא שא' יעבור על שבועתו לא נשבעו. אבל בחרם ותקנת ציבור כעין ההיא דמיירי מהריב"ל ז"ל בחרם ותקנת העיר לארטה וכן ההי' דמהרש"ך דח"א סי' קי"ב שכתבנו דמיירי ג"כ בחרם ציבור כו' והטעם דלב ב"ד מתנה עליהם שיהיה חרם קיים אף אם עברו קצתן. נפקא מינה דבשנים שקבלו עליה' חרם בינם לבין עצמן כההיא דהרב משאנץ דחזרה דינם לענין שנים שנשבעו כו' וע"כ כתב מרן דס' הרב משאנץ וס' ר"י נכונים בטעמם דדא ודאי אחד היא וכפי זה מ"ש בס' הזקן דלדעת מהריב"ל בשבועה יודה הוא דחוי מעקרו עכ"ל. הנה אף שדברי הרב הנז' נכונים בטעמן אמנם אכתי ק' דמה בצע שהר' הנז' הסכים דעת הזקן עם ס' המרדכי והרב משאנץ נמצ' חולק עם מהריב"ל לפי דבריו דלדעת מהריב"ל יש חילוק בין שבוע' לחרם דבחרם אף שעברו מקצתן לא הותרו הנשאר. ולדעת הרב משאנץ אין חילוק בין שבועה לחרם דכולן שווין בדין זה שאם עבר הא' נפטר האחר בין משבו' וחרם. וכפי טעמו נמי שנתן טעם כעיקר להבדיל בין שבועה לחרם כנזכ' ומההבדל שבין שניהם יצא לדון דאם שנים קבלו עליהם חרם בינם לבין עצמן כנדון דהרב משאנץ דחזר הדין לשנים שנשבעו זה לזה דאם הא' עבר על השבועה ה"נ אם עבר הא' על החרם שכנגדו נפטר וזה הדין יוצא מהבעייא שבין שבועה לחרם וכמש"ל משם הרב הנז' ז"ל.
34
ל״המעתה מוכרחים אנו לומר דהמבי"ט בסי' רס"ד בתשוב' דפליג אמוהריב"ל ומהרש"ך דהא נדון דהמבי"ט איירי שקבלו עליהם חרם שלא לחתום וכו' כנז"ל ואפ"ה פטר המבי"ט להנשארים מן החרם מאחר שנפטר א' מהם ולכאורה נראה דפליג המבי"ט אמהריב"ל ומהרש"ך אלא דבנקל יכולים אנו לומ' דלא פליג המבי"ט משום דהתם בנדונו איירי בי' בני אדם שקבלו עליהם חרם בינם לבין עצמן יע"ש וכיחידים דמו וחזר הדין לשנים שנשבעו. משא"כ בנדון דמהריב"ל ומהרש"ך והרב משאנץ דאיירי בחרם ציבור וכדיהיב' הרב פ"מ ז"ל טעמא כנז'. אכן ודאי דהמבי"ט פליג עם הרב משאנץ ודעמיה ז"ל איברא על הזקן הנז' יש לתמוה לפי ס' הרב פ"מ שפי' שכונת הזקן שא' ששניהם אסורי' לפי שהעובר עבר על החרם דתקנת קהלות שקבלו עליהם וכיון שהיה עסק חרם מסכים ואזיל לס' מהריב"ל דבחרם אף שעברו מקצתן לא הותרו הנשארים וא"כ ק' טובא לתרוייהו בין למהריב"ל בין להרב משאנץ ז"ל ההיא כריתת ברית שכרת אבימלך עם א"א ע"ה אם תשקור לי ולניני ולנכדי דהשתא לדעתם ז"ל במאי מתוקמ' דאי לא הוה ביניהם כי אם דוקא שבועה לבד. הא קי"ל דאין שבועה חלה על הנולדים ואין אנו צריכין עוד לטעם הש"ס דפ"ק דסוטה שדרשו על פסוק דוהוא יחל להושיע וגו' ופי' רש"י הוחלה השבועה של אבימלך לפי שהן עברו על השבועה תחילה. ועדיפא מינה הול"ל דאין השבועה חלה על הנולדים לכן הותר לו לשמשון להלחם עם הפלשתים. ומדברי הש"ס נראה דאם הפלשתים לא היו עוברים על השבועה תחילה עדיין היה איסור השבו' במקומה לעדי עד. ואמאי הא קי"ל דאין השבועה חלה על הנולדים וכבר זה ימים נשאלה שאלה זו בבית מדרשינו ולא חלו בה ידים עד שמצאנו להרמב"ן בפי' על התורה שנרגש בזה וישב שהכריתת ברית זו היה ע"י חרם וכיון שהיה בחרם הא קי"ל דהחרם חל על הנולדים והביא ראיה לדבר יע"ש. וכן פסק מרן בשולחן בי"ד סי' רכ"ח. מעתה ע"כ לפי ס' הרמב"ן הא דאמרי' בש"ס דסוטה דהוחלה שבועתו של אבימלך שבוע' דנקט לאו דוקא. וכיון שכן מוכרח הדבר מעצמו כסב' הרמב"ן ז"ל דאלת"ה ק'. אמור מעתה ק' לאינהו רברוותא מהריב"ל והרב משאנץ ומהרש"ך דס"ל לכולהו דבחרם אף אם עבר א' מהם החרם במקומו עומד ולא הותרו הנשארים א"כ ק' להו שמשון איך הותר לו להלחם עם פלשתים הלא אם הם עברו את החרם לא מפני כן נתבטל החרם לגבי ישר' וא"כ היכי אמרי' בש"ס הוחלה שבועתו של אבימלך לדעת הרמב"ן שהיה ע"י חרם אף שידעתי בינ"י ידעתי מה שיש להשיב והוא דע"כ לא אמרו אינהו רברוותא דבחרם אף שעברו מקצתן דלא נתבטל החרם לגבי שאר אינשיה דהיינו דוקא בחרמי ציבור משום דלב ב"ד מתנה עליהן. אכן בחרם יחידים שקבלו עליהם בינם לבין עצמן חזר הדין לשנים שנשבעו זה לזה וכמש"ל משם הרב פ"מ וא"כ הכא בחרם זה שקבלו א"א ע"ה ואבימלך יחידים היו ולא ציבור ולכן אם לא היה שהפלשתים עברו על החרם תחילה לא היה מותר לשמשון להלחם עם פלשתים. מ"מ עכ"ז עדיין לא נתקררה דעתי בתשו' זו דאי חשבי' חרם זה דא"א ע"ה עם אבימלך לחרם יחידים א"כ נמצא דחרם זה שקבלו עליהם לא אלים כ"כ כחרמי ציבור אלא דיינינן ליה כשבועה וכיון החרם זה נגרע מערכו הוא. א"כ הדרא קו' קמייתא לדוכתא דהיכי חל על הנולדים אף היה חרם דהא חרם זה כדין שבועה דייני' ליה וכי היכי דקי"ל דאין השבועה חל על הנולדים ה"נ בחרם זה דין הוא שלא יהא חל על הנולדים ומה שיש לישב לא נפלא ממני ואינו נח לי וכעת הדבר צל"ת. עוד ראיתי למהרשד"ם בתשוב' דשייכי לי"ד סי' קכ"א שנרא' מדבריו דלא ס"ל כאינהו. רברוותא שנשאל על עיר א' שקבלו עליהם חמשה ממונים לדון קצת דינים לכל הקהל לזמן מוגבל בהסכמה וחרם ובתוך הזמן חלף והלך לו א' מהממונים לא"י וקרא ערער ביניהם לו' שמאז אשר הלך א' מהממונים נתפרדה החבילה ופטורים הם מההסכמה והחרם. והשיב הרב הנז' שהדין עמהם וז"ל בא"ד וכיון שהלך א' מהם נתפרדה החבילה ונתבטל החרם וחרם אין כאן ושבועה אין כאן. עוד חזר ושנה בסייום דבריו וז"ל ואע"פ דמעיקרא קבלו התקנה בחומרת חרם כיון שהלך א' מהממונים נסתלק החרם ואין כאן אלא דבר הרשות וכו' זהו תורף דבריו הנצרך. הרי לך בהדייא דפליג עם אינהו רברוותא הנז' דסברי מרנן דבחרמי ציבור אף אם מקצתן עברו על החרם לא מפני כן נתבטל החרם לגבי הנשארים. דהא בנדון דמהרשד"ם היה חרם ציבור ואפ"ה כתב שכיון שא' מהם הלך נתבטל החרם ואין כאן לא חרם ולא שבועה. ויש לישב ודוק ועיין בתשו' תורת חסד סי' כ"ה ויש מה לישא וליתן בדבריו ואין כאן מקומו. יצא מהמחובר לנ"ד דלכ"ע דהתובע יכול לחזור בו ופטור הוא מהקנין שנטל בת"כ מאחר שחבירו עבר על קניינו והן תלויין זה בזה דאי איפשר לקיים הא' את שבועתו אם לא יקיים את שכנגדו וכיון שעבר הא' הב' פטור לכ"ע כן נ"ל להלכה ולמעשה וצור ישראל יצילנו משגיאות כמא' נז"י שגיאות מי יבין כ"ד עבד נרצע לכל יודעי דת ודין והוא הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
35
ל״ושאלה ראובן זה ימים נאבד ממנו טבעת א' וקבוע בו אבן וחקוק על האבן שם גויים ואחר ימים מצא הטבע' ביד שמעון ושמעון טען שקנאו מגוי א' בסך מה לפני עדי' ובאו שניהם לדין לפני לוי שקבלוהו עליהם לדיין וראובן טען לפני הדיין שיש לו ב' עדים כשרים המכירין שזה טבעתו וילך ראובן להביא עידיו ולא מצא כי אם עד א' לפי שעה והשני היה בכפר וכשחזר א' ראו' לשמעון גם לי גם לך לא יהיה בידו הטבעת המסור הטבעת שיהיה מושלש ביד הדיין עד עת בוא העד הב' מהכפר ואז נעמוד לדין פעם אחרת וייטב הדבר בעיני שמעון ויסר את טבעתו מעל ידו ויתנהו לדיין בפני ראובן והדיין קבל הטבעת מיד שמעון ונתנו באצבעו לפני שניהם אך הטבעת לא היה דחוק באצבע הדיין כמנהג הטבעות כי היה מרווח מעט באופן שאיפשר שיתקיים באצבעו שלא יפול וסבור היה הדיין בדעתו שכשילך לביתו יצניענו בתוך כליו. ויקר מקרה בלתי טהור שהדיין הלך לביתו ושר השכחה שלט עליו וישכחהו בידו ולא הצניעו ויאכל וישתה מאכלים שאינם צריכים נט"י וישן ויקם וילך בהשכמה להתפלל בב"ה ובצאתו פגע בבע"ד הנז' ונזכר והביט באצבעו ולא מצא הטבעת ויחפש בכל המקום אשר הזכיר שעבר שם ולא מצא. מעתה יורינו המורה אם לוי הדיין חייב לשלם דמי הטבעת דנרא' כפשיעה במה שידע שהטבעת היה מרווח באצבעו כל דהו ולא נתן דעתו עליו לשומרו כראוי. ואת"ל שלוי חייב לשלם למי משניהם ישלם אם לראובן אם לשמעון או לשניהם גם יחד ויבא שכמ"ה.
36
ל״זתשובה השואל לא פי' את דבריו אם בשעה שנטלו הדיין מיד שמעון ונתנו באצבעו וראה שהיה הטבעת מרווח בידו אם היה הדבר בפני הבע"ד שהכירו ג"כ הם שהיה הטבעת מרווח ביד הדיין ואפ"ה נתרצו בשמירה זו מסתמא מדלא התרו בו שישמרנו שמירה מעלייה. או אם לא ידע שהטבעת היה מרווח ביד הדיין אלא שראו שנתנו באצבעו וחשבו בדעתם שהיה דחוק באצבעו כמנהג כל הטבעו' ומפני כן לא אמרו לו דבר. דהשתא דאם היה הדבר שהבע"ד הרגישו בדבר שהיה הטבעת מרווח ביד הדיין ושתקו ולא התרו ללוי שישמרנו כראוי. יש מקום לבע"ד לדון ולפטור את לוי משום דאמרי' דכבר נתרצו הבע"ד בשמירה גרועה כזו. ומנא אמינא לה ממ"ש מהרשד"ם בתשו' דשייכי לח"מ סי' קמ"א שכתב שם בא"ד וז"ל ועוד אני או' שאפי' הניח שגם דרך הזהובי' להניח' שם מ"מ כיון שזה כשנתנם המפקיד ביד הנפקד הניחם לפניו בחיקו הו"ל כאילו התנה עמו להוליכם בתוך חיקו שאין זה צריך תנאי רק גלוי מלתא בעלמא והביא ראיה לדבר מפ' הגוזל בתרא ואחר הראיה כתב אף אנו נאמר דכיון שזה שהפקיד לו פקדונו והנפקד בפניו הניחו בחיקו ע"ז סמך ונתפייס עכ"ל ה"נ בנ"ד אם היה הדבר שראו הבע"ד בשעה שהניח הדיין הטבעת באצבעו שהיה מרווח בידו ושתקו ולא א"ל דבר ודאי דע"ז סמכו ונתפייסו ואם נאבד מיד לוי הדיין אח"כ אין לו עליו דמים דהא סברו וקבילו עליהם שמירה זו. מ"מ לבי או' לי דאין מכאן ראיה כ"כ לפטור את לוי מלשלם דהא מצינו תשו' להרא"ש בכלל צ"ד סי' ב' והביאה הטור בסי' רצ"א וז"ל ראובן הלך ליריד ואמר שמעון הוליך לי עמך אלו המנעלים א"ל הניחם כאן על החמור והניחם שם שמעון על החמור ולא קבלם ראובן בידו כו' ולא קשרם והלך לו מן הצד להסיך רגליו והניח החמור על אם הדרך ונאבדו המנעלים. תשוב' הא דאמרי' הא ביתא קמך שאינו אפי' ש"ח וכן הנח לפניך ומבעיא בהנח סתם אי הוי שומר חינם זהו בבית הנפקד שהוא מקום המשתמר. אבל ראובן שנתרצה להוליך המנעלים עמו וא' לשמעון הניחם לפני על החמור פשיטא שקבל עליו שמירה כדין שומר חינם שאם לא ישמרם בדרך ודאי יאבדו הלכך דבר פשוט הוא שהוא ש"ח ופשע בשמירתן במה שהניחם על החמור בלא קשירה והפליג מהם עכ"ל ופסקה מרן בשולחן שם יע"ש וכיון שכן בנ"ד פשיטא דלוי הדיין חייב בתשלומין ואתייא מק"ו מהך תשוב' ומה אם בנדון דהרא"ש ז"ל דראובן לא קבל המנעלים בידו ושמעון בעצמו הניחם על החמור בלא קשירה והלך לו ומצד הסברא היה לנו לפטור את ראו' דמאחר ששמעון הוא עצמו הניחם בלא קשירה דיש לדון ולומר דלא איכפת ליה לשמעון אם יאבדו מדלא קשרם הוא בעצמו או לפחות היה לו להזהיר את ראובן שיקשרם ויתן דעתו עליהם ואפ"ה חייב הרא"ש לראובן לשלם מפני שפשע בשמירתן במה שהניחם על החמור בלא קשירה כ"ש וק"ו בנ"ד שלוי הנז' קבל הטבעת בידו והוא הוא אשר פשע שידע שהטבעת היה מרווח בידו דפשיטא שקבל עליו שמיר' כדין ש"ח שאם לא ישמרהו לוי שמיר' מעלייא ודאי יאבד וכיון שפשע ודאי שחייב לוי לשלם לפי תשוב' זו. ומאחר שבאה תשוב' זו לידינו רגע אדבר לפי שראיתי רבים נבוכים בה ה"ה הב"ח והדרישה פרישה ומהרש"ח וס' בני אהרן סי' רצ"א כתב תשו' זו ק' להולמה עם סוגיית הש"ס וכבר עמד בה מהרש"ח כו' והוא הסכים לו' דט"ס נפל בספרים והכי גרסי' בדברי הרא"ש ז"ל זהו במקום המשתמר כו' ויישובו הוא מעין יישוב הב"ח שישב בלתי הגהה גם יישב יישוב אחר דמ"ש הרא"ש והו' בבית הנפקד קאי למ"ש הא ביתא קמך וכעין יישובו כתב שמצא תשו' א' כ"י להרב מהרר"א ן' יעיש וגם לה' מהרר"ם די שגובייה יע"ש. ולי הדיוט נראה לישב דברי הרא"ש ז"ל ע"צ הדוחק ולפי חומר הנושא והוא בהקדים דודאי דהבעין דאיבעיא ליה בש"ס אי הנח סתם או כהנח לפני והוי ש"ח או דהוי כהנח לפניך דלא הוי לא כש"ש ולא כש"ח. ובודאי דהבעיין מבעייא ליה סתמא בין במקום המשתמר ובין בר"ה ובעי למיפשט ליה סתמא דתלמודא מההיא דפ' שור שנגח את הפר"ה בקדר שהכניס קדרותיו דאמרי' דאם הכניס ברשו' בעל החצר חייב ר' או' ודאי לה הבעיין דמההיא ליכא למיפשט אלא לצד א' דאיבעייא ליה להבעיין להנח סתם במקום המשתמר דכי היכי דהת' דכי קא"ל עייל עייל דאינטר לך קא"ל אבל הכא שוקא לאו בר נטורי הוא אנח ותיב נטר לך קא"ל. כלומ' דלצד א' דאי בעייא ליה לבעיין בהנח סתם בר"ה אין פשיטו' מכאן דאכתי מבעיא לן דכיון דר"ה לאו בר נטורי הוא דילמ' כשא"ל הנה סתם בר"ה איפשר לומר הנח ותיב נטר לך קא"ל ע"כ פי' הסוגייא. וכיון שכן הבעיין איפשר לומר דניחא ליה הך דפ' שור שנגח למיפשט לחד צד דאיבעייא ליה לכשא"ל הנח סתם במקום המשתמש כחצר וכיוצא בו אכן לצד אחר דאיבעייא ליה לכשא"ל הנח סתם בר"ה אכתי לא נפשטה וקרוב הדבר לו' דאינו לא שומר שכר ולא כש"ח כיון דלאו בר נטורי הוא ודמי למי שא"ל הנח לפניך דקי"ל דלא הוי לא כש"ש ולא כש"ח. מעתה נבא לבאר דברי הרא"ש במ"ש תשוב' הא דאמרי' הא ביתא קמך שאינו אפי' ש"ח וכן הנח לפניך פי' שאינו ג"כ לא ש"ש ולא ש"ח ומבעיא בהנח סתם אי הוי ש"ח או לאו זהו בבית הנפקד שהוא מקום כמשתמר. פי' דבריו שאף שתמצא להבעין שנראה מדבריו שנפשטה לו הבעיא לצד א' לכשא"ל הנח סתם במקום המשתמר דהוי כש"ח וחייב בפשיעה אבל עדיין לא נפשטה לו הבעיא האחרת לכשא"ל הנח סתם בר"ה דאיפשר וקרוב לודאי לומ' דבצד זה שא"ל הנח סתם בר"ה דאינו לא ש"ש ולא ש"ח. ואם הדבר כן נלמוד לנ"ד דכיון דראובן הנזכ' א"ל לשמעון הנח סתם ע"ג החמור דהוי כהנח סתם בר"ה דנראה דפשיטא דראובן הוא פטור מפשיעה. לכשת"ל כן משום דלפי סברתו בעיא זו לא איפשיטא לשום חד מתרי צדדי הבעין כמו שנראה מפסקיו אפ"ה כתב בתשו' זו דאף את"ל דהבעיין נפשטא לו צד א' וצד אחר לא נפשטא לו בהנח סתם בר"ה. מ"מ אין ללמוד מכאן פטור לראובן וזהו שכתב אבל ראובן שנתרצה כו' פי' כ"ע מודו בנ"ד דחייב ראובן משום דהתם בר"ה דבעליו עמו בעיא כשא"ל הנח סתם להכי י"ל דלא הוי לא ש"ש ולא ש"ח משום דכיון דבעליו אין עמו דהניח המנעלים על החמור וזה המפקיד חזר לביתו והנפקד הלך לדרכו בהא כ"ע יודו דכשנפטר המפקיד וחזר לאחוריו פשיטא דהנפקד קבל עליו שמירה כדין ש"ח דהא אי איפשר לפ' את דבריו לו' הנח ותיב ונטור קא"ל ולהכי בנדון זה כ"ע יודו דחייב ראובן נמצא דמתשו' זו נראה דלוי הדיין חייב בתשלומין וכדכתי'. ואין לפטור את לוי הדיין ממקום אחר משום דדמיא הך מלתא דידן לממון שאין לו תובעין וכדאמרי' פר' הזרוע גבי המזיק מתנות כהונה דטעמא דפטור מלשלם משום דהוי ממון שאין לו תובעין לחד תירוצא דהש"ס יע"ש. והכי איתא נמי בס"פ החובל תניא לשמור ולא לחלק לעניים ופי' רש"י וז"ל או ע"מ לחלקו לעניים דלא קרינן ביה לשמור דכיון דא"ל חלקהו תו לאו דמפקיד נינהו ומאן קתבע ועניים לא מצו תבעי דלכל חד וחד מצי א"ל לאו לדידך יהיבנא אלא לאחריני. ותו אמרי' התם ההוא ארנקי דצדקה דאתי לפומבדיתא אפקדיה רב יוסף גבי דההוא גברא פשע ביה אתו גנבי גנבוה חייביה רב יוסף א"ל אביי והתניא לשמור ולא לחלק לעניים א"ל עניי דפומבדיתא מקץ קיין להו ולשמור הוא ע"כ. ופסקא הרמב"ם ברפ"ה מה' שאלה ופקדון וז"ל מי שהפקידו אצלו מעות של עניים ופשע בהם ונגנבו פטור שנאמר לשמור ולא לחלק לעניים והרי הוא ממון שאין לו תובעין כו' יע"ש. וכן פסק הטור חה"מ סי' ש"א וז"ל הופקד אתו ממון של עניים דינו כשל הקדש ופטור עליהן בד"ה כו'. וכן פסק מרן בשולחן סי' הנז' וז"ל מי שהפקידו אצלו מעות עניים ופשע בהם ונגנבו פטור שנא' לשמור ולא לחלק לעניים והרי הוא ממון שאל"ת בד"א כו'. א"כ ה"נ הדין נותן בנ"ד דמאחר שנאבד הטבעת קודם שהביא ראובן את עידיו הו"ל כממון שאל"ת דזיל הכא קמדחי לה וזיל הכא קמדחי לה דהיינו אם יבא ראובן לתבוע דמי הטבעת אמרי' ליה מאן מוכח דהטבעת היה שלך שמא משמעון הוא שהרי קנאו בדמים ומוחזק בידו היה ועליך להביא ראיה. ולשמעון נמי א"ל מאן מוכח שהטבעת היה שלך דילמא לראובן הוא דהא עדים קיימי המכירין הטבעת והיה הדבר יכול להתברר אם היה הטבעת בעולם וכיון שכן אין כחך כ"כ נחוץ והוי כממון שאל"ת כממון העניים כנז'. הכי הוה ס"ד לדמותו לממון שאל"ת לפטור את הדיין אף אם פשע.
37
ל״חברם כד דייקינן שפיר נר' דאין לו דמייון נ"ד לההיא וכדבעי' למימר לקמן בס"ד. ובעומדי בפתח השע' ראה ראיתי לא' מבני עלייה רב כהנה מזרע אהרן הוא הכהן הגדול בעל שער אפרים בחלק ח"מ סי' קכ"ב יע"ש. ז"ל שהעיר את רוחו במקשה זהב ע"ד מרן הקדוש ז"ל ולא האריך לכתו' כל לשונו כי אם מקום התורף והרב הנז' ז"ל אחר שהעתיק לשון הרמב"ם והטור ז"ל דייק על הרמב"ם ז"ל דלמה לא כתב כמ"ש הטור דטעם הפטור בממון של עניים הוי משום דדינו כממון הקדש. ותירץ הרב הנז' ז"ל דהרמב"ם ז"ל טעמו ונימוקו עמו משום דאיהו ז"ל פסק בר"פב דשכירות גבי עבדים ושטרות וקרקעות והקדשות דאם נודע בודאי שפשע חייב לשלם ולכן לא הזכיר הרמב"ם ז"ל במעות של עניים שטעם הפיטור הוא משום דדינו כדין הקדש דהא התם בהקדש אם פשע בודאי חייב. ואילו במעות של עניים ס"ל להרמב"ם דאם פשע בודאי דפטור. משא"כ לדעת הטור ז"ל דס"ל דאפי' אם פשע במעות של הקדש הוא פטור וכמ"ש בהדייא בריש הסי' יע"ש ולהכי כתב גבי מעות של עניים הטע' דפטור הוי משום דדינו כדין הקדש דהיינו דאפי' אם פשע פשיעה גמורה שהוא פטור ושקולי' הם ויבואו גם שניהם. וכפי חילוק זה הק' על מרן הקדוש ז"ל שנר' כמזכה שטרא לבי תרי דמרן ז"ל בסי' ש"א העתיק לשון הרמ"בם ז"ל גבי מעות של עניים דטעמא הוי משום מעות שאל"ת. ומדלא תלה טעם הפטור משום הקדש ש"מ דס"ל בהקדש אם פשע חייב כס' הרמב"ם ובסי' צ"ה כתב כלשון הטור גבי הקדש דאפי' אם פשע בודאי דפטור וזהו כדעת החולקי' על הרמב"ם ז"ל שהם הראב"ד והרמב"ן והרשב"א ושאר הגאונים ז"ל. ואף שכתב מרן ז"ל ויש מחייבי' בפשיעה וכו' מ"מ מדסתם את דבריו בראשונה נר' בהדייא דס"ל כס' החולקים. ולי הדייוט אחר המחילה רבה נר' בעיני שאין אלו אלא דקדוקי ענייות בדברי מרן הקדוש ז"ל דמאחר דלא נפקא לן מידי לעניין דינא דבין הכי ובין הכי במעות של עניים הוא פטור אף אם פשע בהם דבשלמא להרמב"ם ז"ל דס"ל בהקדש דאם פשע חייב להכי כילכל את דבריו ז"ל ולא תלה טעם הפטור בדין הקדש משום דאי הכי היה לנו לדון בדבריו לו' דס"ל במעות של עניים דאם פשע בהם פשיעה גמורה שהוא חייב כדין הקדש ואיהו ז"ל לא ס"ל הכי גבי מעות של עניים אלא דפטור אף אם פשע פשיע' גמורה. ולהכי הרמב"ם ז"ל לא תלה דין עניים בדין הקדש מפני שהיה משתנה הדין. אבל מרן ז"ל שכבר גילה דעתו בדין הקדש דפטור אף אם פשע פשיעה גמורה שלא בדברי מרן. א"כ מה תלונה נשאר עליו דלמה לא פטר במעות של עניים מדין הקדש דהא בין אם היה תולה הטעם משום הקדש ובין היום שתלה הדבר משום ממון שאל"ת מ"מ הכל עולה בקנה א' שהוא פטור אף אם פשע פשיעה גמורה ואין הדין משתנה משום דנקט האי טעמא דממון שאל"ת ולא נקט הך טעמא דהקדש דבין הכי ובין הכי פטור וכיון שאין הדין משתנה לא נשאר מקום פנוי לנוח תלונת הרב הנז' ז"ל. ואם יש מי שיקניטני עלי להשוות הדיעות ולהסכים דעת הרמב"ם ז"ל בדעת הטור ז"ל בדין הקדש שיהיו שווין שהוא פטור וזה נר' לדייק מדברי הרמב"ם ז"ל ברפ"ב דשכירו' כשבא לחייב בפשיע' לא הזכיר כי אם דוקא עבדים ושטרות וקרקעות ונשמר מלהזכיר הקדשות כמ"ש בתחילת דבריו. ש"מ דס"ל כס' הטור ז"ל דבהקדש אף אם פשע פשיעה גמורה שהוא פטור ואף שהדבר נר' לעין כל מ"מ בקשתי לי חבר ומצאתי לי רב הוא הדרישה ז"ל שדיקדק כן בדברי הרמב"ם ז"ל בס' הנז"ל. יע"ש ואף שהרב הכהן הגדול נר' שהרגיש בדבר שכ"כ ואף שהרמב"ם ז"ל לא הזכיר בזה רק עבדים וקרקעות ולא הזכיר הקדשות היינו לפי שסמך אמ"ש לפני זה וכו'. מ"מ לא מפיו אנו חיים לשלח את הבעירה בין שני המאורות הגדולים והוא בין אחים יפריד. וכי תימא אי הכי אמאי לא תלה הרמב"ם ז"ל דין מעות עניים בדין הקדש כמ"ש הטור ז"ל הא לק' דאיידי דבעי למתני סיפא בד"א וכו' עד אבל אם היה לעניים אלו והרי הוא קצוץ להן ה"ז הממון שיש לו תובעין וישלם אם פשע וכו'. נקט רישא טעמא משום דהוי ממון שאל"ת ולהכי לא נקט ברישא טעם הפטור משום דין הקדש. ותו דניחא ליה להביא טעם המפורש בש"ס ותני' לשמור ולא לחלק לעניים משום דהוי ממון שאל"ת ולא להביא טעם שאינו מפו' בש"ס ולעולם דאין ה"נ דהרמב"ם ז"ל ס"ל כס' הטור ז"ל בדין הקדש דפטור אף אם פשע ובהכי רווחא שמעתתא דמרן ז"ל ואין בה שום קו'. אמנם מדברי מהרי"ט ז"ל בשנייות סי' קי"ז נר' דס"ל דגם בהקדש ס"ל להרמב"ם ז"ל דחייב בפשיעה יע"ש כס' הרב הנז'. ואינו מוכרח כ"כ בדברי הרמב"ם ז"ל כמש"ל. ועיין במהריק"ו שורש ו' עוד כתב הרב הכהן הגדול ז"ל שם וז"ל והיה נר' לע"ד לו' שמ"ש הרמב"ם הטעם מפני שהוא ממון שאל"ת בא להורות לאפוקי אם הגבאי נתן לאיש אחר לשמור מעות הצדקה אז הוא חייב דהוי ממון שיש לו תובעים וכ"כ בסמ"ע ס"ק כו' עד רק שק' לפי מ"ש בדברי הרמב"ם שמ"ש והרי הוא ממון שאל"ת בא להורות לאפוקי אם הגבאי נתן מעות והצדקה לאחר שישמרהו שהוא חייב דלא מיקרי לשמור ולא לחלק והרי הוא ממון שיש לו תובעים. א"כ ק' לפי זה למה אמרי' בגמ' דהחובל דף נ"ג גבי ההוא ארנקי דצדקה דאפקדיה רב יוסף גבי ההוא גברא וחייביה רב יוסף משום דעניי דפומבדיתא מיקץ קייצי להו. ות"ל משום דשם הוי ממון שיש לו תובעים לפי שרב יוסף גבאי היה ואפקדיה לגביה גברא אחרינא. וכן ק' קו' זו ע"ד המרדכי דבתרא דף רמ"ה בשם הר"ד שמשון ב"א וצ"ע שם כו' יע"ש. ואיני יודע מי הכניסו להרב הנז' לדחוק עצמו ולפ' כן בדברי הרמב"ם ז"ל שהוא פי' דחוק ומיושב איננו בדברי הרמב"ם ז"ל כאשר יראה הרואה. ונוסף עוד מדברי הש"ס אית ליה פירכא וכמו שהוא מותיב תיובתא לנפשיה. לא זו אף זו שהק' קו' זו ע"ד המרדכי ולע"ד נראה דהמעמיק בדברי המרדכי יראה דאין עליו שום קו'. והנני מעתיק דברי המרדכי בצבייונם כדי ללבן את דבריו ולהסיר הסיגים מעליו. כתב המרדכי פ"א דבתרא סי' תק"ג גרסי' ס"פ החובל ההיא ארנקי דצדקה דאתא לפומבדית' כו' וכבר נשאל לר' שמשון וז"ל וששאלתם על ישראל שהיו לו מעות של צדקה בפיקדון ונאנסו בתפיסת השלטון אם חייב לשלם או אינו חייב לשלם. והשיב דתניא בהידייא ס"פ החובל לשמור ולא לחלק לעניים חוץ מהיכא דמקץ קייץ להו כדאמרי התם גבי ההוא ארנקי דצדקה דאפקדיה ר' יוסף אבל היכא דלא קיץ להו פטור ואפי' פשע בה כדמוכח התם וא"ת ת"ל דהוי ממון שאל"ת כדאי' פ' הזרוע. וי"ל דממון שיש לו תובעין הוי דרב יוסף גבאי היה ותובע מההוא גברא את אשר הפקידו והוי כממון שיש לו תובעין הלכך אפי' דלא הוי קייץ להו היה חייב אם לא שכתו' לשמור ולא לחלק לעניים ושלום שמשון ב"א עכ"ל. העיני בשר לו בלבבו יבין כונת קו' ר"ש דקאי למאי דפריך אביי לרב יוסף דחייבי' לנפקד מהא דתניא לשמור ולא לחלק. וכונתו רצויה דהו"ל לאביי להקשות לר"י בסתם דלמה חייב לנפקד דהא ממון זה הוי ממון שאל"ת וכיון דאין לו תובעין הוא ודאי דפטור הנפקד דהא קי"ל בממון שאל"ת כמזיק מתנות כהונה כמ"ש הדבר בפ' הזרוע וא"כ אביי הכי הו"ל להקשות סתם והא ממון שאל"ת הוא ולמאי איצטריך ליה לאביי להאריך בלשונו ולומר והא תימא לשמור ולא לחלק לעניים זהו תורף קו' ר"ש בלי ספק. וע"כ ל"פ כן דקאי ע"ד אביי דאי לא תימה הכי אלא דקאי על עיקר הברייתא דתניא לשמור ולא לחלק לעניים וכלו' דלמה לי קרא דלשמור ת"ל דהא קי"ל בעלמא דממון שאל"ת דפטור ואם קו' ר"ש הכי מפרשי' לה. נמצא שאין תירוצו עולה יפה לקו' זו דאין לה שייכות עם הקו'. אלא ודאי דכוונת קו' ר"ש הוא ע"ד אביי בהכרח גמור וכמש"ל. וכיון שכן תירוצו עולה יפה וזה פתרונו דלהכי לא הק' אביי קו' בסתם והא ממון שאל"ת הוא משום דבהאי עובדא איירי שרב יוסף היה גבאי הוא בעצמו הפקיד ביד אחר אותו ממון וכיון שהוא הפקידו הוי ממון שיש לו תובעין דהא רב יוסף יתבענו לנפקד לדין על הממון אשר הפקידו וכיון דיש לו תובעין לכן אביי לא פריך ליה סתמא והא ממון שאל"ת דהא ממון זה ממון שיש לו תובעי' הוא ולהכי פריך ליה אביי מבריית' דתניא לשמור ולא לחלק לעניים וכונתו לו' שאף שנודע לו לאביו שרב יוסף היה גבאי והוא בעצמו הפקיד הממון ביד אותו האיש ונאנס מהנפקד אחר הפשיעה מ"מ הוק' לו דמה בכך הרי תניא לשמור ולא לחלק לעניים וכמו שאם היה נאנס ונאבד מיד רב יוסף עצמו היה רב יוסף פטור אף אם היה פושע מגזרת הכתו' דלשמור ולא לחלק לעניים. ה"נ יש לפטור לנפקד מהאי טעמא נמי דלשמור ולא לחלק דמאן פלג ליה לרב יוסף לפטור את עצמו ולחייב לפקידו דאין סברא לחלק בין זה לזה דשקולים הם ויבואו גם שניהם דהא גזרת הכתוב היא ומתרצינן עניי דפומבדיתא מקץ קייץ להו והוי כאילו הפקידו העניים הממון בעצמן כל א' וא' חלקו המגיע לו וכיון שכן דין הוא שחייב פקידו של רב יוסף דהא אי איתרע ליה לרב יוסף עצמו שהיה גבאי בממון זה דפומבדיתא שנאבד בפשיעה היה חייב רב יוסף לשלם כיון דמיקץ קייץ להו וכ"ש פקידו הבא מכוחו ולהכי חייבו רב יוסף כדין אך אי לא קייץ להו פשי' דלא שנא רב יוסף ול"ש פקידו דרב יוסף דתרווייהו פטירי מגזרת הכתו' דלשמור ולא לחלק אף אם נאבד בפשיעה זהו תורף יישוב דברי תשו' ר"ש. וממילא הוסרה והודחה קו' הרב שער אפרים שהק' על תשו' זו ואגב שיטפה לא דק כנ"ל. ומצאתי תשו' למור"ם סי' ל"א שכתב בנ"ד בא"ה וז"ל ואין לומר מאחר דהנערים רבים מיקרי אין לו תובעי' דא"כ מי שנתחייב לעיר א' לא ישלם אלא ש"מ דטובי העיר במקו' כולם הן עומדין וה"ה בגבאים לענין עניים ומיקרי שפיר ממון שיש לו תובעין וראיה מתשו' ר"ש במרדכי דפ"ק דב"ב ז"ל וכבר נשאלה שאלה זו לר"ש כו' עד סוף התשו' וכתב אח"כ הרי קמן דהגבאי מיקרי ממון שיש לו תובעי' רק שפטור גבי פקדון משום לשמור ולא לחלק לעניים. אמנם דוקא בצדקה דשייכא לגבאי אבל צדקה המתחלקת לכל העולם מיקרי אין לה תובעי' כדמוכח כו' ואע"ג דמלשון רש"י שכתב ס"פ החובל משמע דדוקא מטעם דמקץ קייץ הוא ממון שיש לו תובעין אבל בלאו הכי לא י"ל כדפרשתי דגם שם היה דרכם לחלק הצדקה לכל העולם רק שהגבאי היה בפומבדיתא כדאיתא התם ואף כו'. ומן הקושיא שיש לי בדברי מור"ם זה יצא ראשונה שאיך מור"ם רצה ללמוד מתשו' זו דהגבאים הוי ממון שיש לו תובעין דהא אין הכרח מתשו' זו משום דנדון התשו' איירי ע"ד הש"ס שרב יוסף שהיה גבאי הפקיד הממון הניתן לו לחלק ביד אחר ונאבד מן הנפקד להכי כתב ר"ש דהתם דין הוא שיקרא ממון שיש לו תובעי' שהוא רב יוסף כדאמרן משא"כ בנדון דמור"ם דמיירי דעדיין לא באו המעות ליד הגבאי אלא עדיין ברשות בעליו קיימי א"כ ק' איך רצה הרב ללמוד מתשו' זו לנ"ד דהגבאים מיקרי ממון שיש ל"ת ולא דמי זה לזה וגבא טורא בנייהו. תו ק' במ"ש בהך דרב יוסף דגם שם היה דרכם לחלק הצדקה לכל העולם רק שהגבאי היה בפומבדיתא כנז' א"כ הדרא קוש' ר"ש לדוכתא שהק' דלמה אביי לא הק' סתם והא ממון שאין ל"ת הוא כיון שהיה דרכם לחלק הצדקה לכל העולם. א"כ שפיר שייך להקשות אביי בסתם דהא אכתי לא ידע תירוץ הש"ס. ואף לפי תירוץ הש"ס אכתי קו' ר"ש במקומה עומדת לע"ד ומה הועילו חכמים בתירוצם עניי דפומבדיתא מיקץ קייץ להו. ואם עניי דפומבדיתא מקץ קייץ להו סוף סוף הצדקה לא להם לבדם נתנה כי אם לכל העולם אלא דבכלל עניי עולם היו עניי דפומבדית' וא"כ שפיר מקרי ממון שאל"ת וכיון שכן הדרא קו' ר"ש לדוכתא כדבר האמו' ויש לי עוד משא ומתן בדברי מור"ם ז"ל כאשר יראה הרואה כי כולה מקשה אך אין הפנאי מסכים להאריך וגם שאינו מהנצרך לנ"ד דלא נפקא לן מידי שלפי דעתי אין מכל האמור ראיה לנ"ד ואין למדין מן הכלל לפטור את לוי הדיין מתשלומין מטעם זה דהוי ממון שאל"ת דלא דמי כעוכלא לדנא דשאני התם בממון העניים דמעיקרא בלאו הכי מיקרי ממון שאין לו תובעי' דמי יתבע אותו וכמ"ש רש"י ס"פ החובל ולהכי דין הוא שפטור הגבאי אף אם פשע. משא"כ בנ"ד דמעקרא ממון שיש לו תובעי' היה או לראו' או לשמעון לא' משניהם עכ"פ רק דמחמת פשיעת לוי עכשיו נסתפק לנו למי משניהם יזכה בטבעת לא מפני כן יקרא ממון שאין לו תובעי' לפטור את לוי דהא ממון זה אילו היה בעולם ממון שיש לו תובעי' הוא בלי ספק ואיך בפשיעת לוי הדיין קורא לו שם חדש ממון שאל"ת ונמצא חוטא נשכר ודאי לא מן ה' הוא ותו איך יעלה על הדעת לקרותו ממון שאין ל"ת דהא הכא אם שניהם גם יחד יבואו ויאמרו ללוי תן לנו הפקדון והסתלק ואנחנו נתפשר בינינו בהא ודאי לית דין ולית דיין שיגזור או' שלא יתן הפקדון לשניהם ואכתי ממון שיש לו תובעי' הוא מעת שהיה בעולם עד היום הזה. וכיון שכן אין מכאן מקום פטור ללוי ואין לו לישען ע"ז וכבר עלה בדעתו לפטור את לוי מדברי המבי"ט בתשו' ח"ב סי' קל"ג שנשאל על ראובן שנתן טבעת זהב לשמעון באבן טובה שיראה את האבן לבקיאין כמה שוה ושמעון הניח' באצבעו וכשנטל ידיו הניחו בין חגורו למלבושו עד שינגב ידיו ושכחו שם מפני הסיבה הנז' שם ונפל ונאבד וראובן תובע ממנו ממון רב. והשיב הרב שאינו אלא ש"ח ומה שהניחו באצבעו אין זה פשיעה ורגילות הוא להניח הטבעת באצבע גם מה שהניחו בין חגורו ללבושו אין זו פשיע' נמי כיון שרגילות להסיר הטבעת בשעת נטילת ידים ודעתיה עילויה להחזירו למקומו והביא ראיה לדבר יע"ש. הרי שהרב לא חשב פשיעה לא על שנתן הטבעת באצבעו ולא על הסרתו בעת נט"י. אם כן ה"נ בנ"ד בלוי הדיין דלא יחשב לו לפשיעה במה שהניח הטבעת באצבעו דרגילות הוא להניח הטבעת באצבע ואף שאח"כ שכחו לו באצבעו ומפני השכחה נפל ונאבד אפ"ה פטור לוי דברשות קעביד מה שהניח באצבעו ומפני השכחה ששכחו ואירע מה שאירע לא מפני כן נתחייב לוי מפני שאין תחילתו בפשיעה וכמ"ש להרב הנז' שפטר את שמעון אף שסילק הטבעת באצבעו והניחו במקו' רעוע ואפ"ה פטרו הרב משום דברשות קעביד. כ"ש בנ"ד שהיה מקום לפטור את לוי שלא סילקו מאצבעו כלל ותחילת נתינתו באצבע לא פשע דרגילות הוא כדבר האמור אפ"ה אין ללמוד מתשו' זו פטור ללוי הדיין מכמה טעמי דבשלמא התם בנדון הרב ז"ל פשיט' שהטבעת לא היה מרווח באצבע שמעון ולהכי לא חשיב הרב הנז' לפשיעה בנתינת הטבעת באצבע משום דכיון שהטבעת היה אדוק יפה באצבע שמעון וגם שרגילו' בני אדם כשמראים לאנשים הבקיאי' באבנים מראים להם בעוד הטבע' באצבעם לכן פטר הרב הנז' לשמעון. גם במה שהיה נראה לעין כל שפשע במה שהניחו במקום רעוע ואפ"ה פטרו הרב כיון דרגילות בני אדם להסירו בעת הנטילה ולהניחו באיזה מקום כל דהו כיון שדעתם הוי שתכף ומיד להחזירו למקומו לכן אם מפני סיבה גדולה שקראוהו שיצא להציל את קרובו מיד ערכאות ש"ג בנחיצה רבה בהצטרפות כל הטענות פטרו הרב הנז' משא"כ בנ"ד דאין פטור ללוי מכל טענות הללו כיון שמתחילה עשה פשיעה גדולה במה שידע שהטבעת היה מרווח באצבעו ונוח לו ליפול ודאי דפשע לוי וחייב הוא בתשלומין משום דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס דקי"ל דחייב. דמכלל דברי הפוסקים נראה דכל אונסא דלא איפשר לנטורי לפקדון מיניה כלל אע"גב דפשע לענין מידי אחרינא לגבי אונסא מיהא אונסא הוא דהא לא מחמת פשיעותא איתניס ופטור ומאי דאמרי' תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב הוא היכא דההוא אונסא דאיתרע בפקדון הוה איפשר לנטורי לפקדון מיניה ולהכי חייב משום דאמרי' דאי לאו דפשע בה לא הוי מטי לה האי אונסא ובעובדא דצריפה דאורבניה דפרק המפקיד זהו כלל הדברים אליבא דכ"ע. הכי נמי בנ"ד כיון דהוה איפשר לנטורי לפקדון מההוא אונסא דאיתרע אח"כ ודאי דהוי כתחילתו בפשיעה וסופו באונס דחייב. נמצא כללן של דברים דבכל פינות אשר אני פונה לא מצאתי מקום פטור ללוי הדיין אלא דשלומי בעי. מעתה נעתיק עצמינו לברך למי משניהם בעי לשלומי כדבעי השואל מעיקרא ובטרם נקרב אל עין משפט נתתי אל לבי לתור ולחפש מראו' איך היה ענין אבידת טבעת זה אם היה דרך נפיל' שנפל ממנו או נגנב ושמתי אני פני באיש הוא בראובן בדרישה וחקירה וההוא אמר שנגנב טבעת עם ג' כלי נחושת עמו שהיו מונחים אצלו בבית התנור האופה שם לכל היהודים הדרים במבוי וידעו מגניב' זו כמה בני אדם וכן העידו לפני מאנשי העיר שזה ימים נודע להם בבירור שנגנב מבית התנור של ראובן הנז' כמה כלים אך לא הוברר להם מה היו הכלים שנגנבו מראובן. ועוד שאלתי את ראו' שיזכור בינו לבין עצמו אם מכר טבעת זה לאחר. והשיב שזכור הוא בודאי שמעולם לא מכר טבעת ומעולם לא נצרך למכור שום כלי מכלי ביתו. וכ"ש טבעת זה שהיה חביב אצלו לפי שנפל לו ירושה מאביו נ"ע. והוזקקתי לזה לפי דמאחר שנגנב מאצלו טבעת זה. אם לא יצא לו שם גניבה בעיר מן הדין הוא דאינו נאמן לקחת הטבעת משמעון המוחזק בו ומכ"ש אם היה עשוי למכור את כליו דהא בב"ה העשוי למכור כליו צריך תנאים רבים וכמו שמבואר בשילהי הגוזל בתרא ובדברי הרמב"ם פ"ה מה' גניבה ואבידה ובדברי מרן הקדוש בשולחן חה"מ סי' שכ"ז יע"ש. ובכן דנ"ד דיצא לו שם גניבה בעיר וגם אינו עשוי למכור כליו ודאי דנאמן ראו' בטענתו כיון שנמצא בידו שני דברים הללו ההכרחיים תו אינו צריך עוד לתנאים המוזכרים בש"ס דפ' הגוזל בתרא וכמ"ש מרן הקדוש בכ"מ ולאפוקי מס' רש"י והטור יע"ש. וזה לשון הרמב"ם בפ"ה מה' גניבה ב"ה העשוי למכור את כליו והכיר כליו וספריו ביד אחרים או שהיה עשוי למכור והיו כליו אלו שהכיר מכלים העשויין להשאיל ולהשכיר אם באו עדים שזה כליו של זה ישבע זה שהן בידו כנקי"ח בכמה לקח ויטול מב"ה ויחזיר לו כליו. היה ב"ה עשוי למכור כליו וכו' והזכיר כל התנאים הנז' יע"ש.
38
ל״טאמנם הטור בסי' שנז' הצריך כל התנאים אפי' בב"ה שאינו עשוי למכור כליו חוץ מתנאי האחרון ולבסוף הביא דברי הרמב"ם וכתב והכי מסתברא. וכבר עמד על דבריו מרן הקדוש בכ"מ ובב"י והב"ח אחר שפי' הסוגיא לדעת רש"י והטור דבשיטה א' קיימי חזר ליישב דברי הטור כי היכי דלא ליהוו דבריו סתרי אהדדי. ותורף דבריו דאעפ"י דרש"י והרמב"ם מחולקים בפי' הסוגיא מ"מ לענין דינא לא פליגי דהרמב"ם מודה לפי' רש"י דבעי' כל הני תנאי אפי' בב"ה שאינו עשוי למכור את כליו היכא דליכא עדים שמעידין שהן כליו של זה. ורש"י נמי מודה להרמב"ם דהיכא דאיכא עדים שמעידין שהן כליו של זה אין צריך שיעידו בכל התנאי' הנז' כו' יע"ש. ועיין בדרישה ופרישה שם מה שהאריך ליישב פי' הש"ס לדעת הטור. והנה מקום אתי לפלפל ביישובו מ"מ לאהבת הקיצור לא האריך. שלפי דעתי יישוב הב"ח הוא יישוב נאה אין כמוהו. אך את זה ראיתי במרדכי דמ' קמא דף נ' סי' קס"ד שהביא פסק ראב"ן וז"ל פסק ראב"ן אם נפלה דליקה בעיר ובאו שוללים ומצא אח"כ והכיר ספריו וכליו ביד אחר אם אינו עשוי למכור כליו ישבע כמה הוציא ויטול ויחזיר ואם עשוי למכור אינו יכול לטעון עליהם אא"כ יש עדים שבשעת הדליקה והשלל צעק על ספריו. ובין עשוי למכור ובין אין עשוי למכור אם טען זה שבידו אתה מכרתן לי נאמן בשבועה אפי' יצא לו שם גניבה בעיר דכולא שמעתין לא מיירי אלא באומר מאדם נאמן לקחתים אבל אם אמר ממך לקחתי' וקניתים נאמן בשבועה אפי' יצא לו שם גניבה בעיר עכ"ל ז"ל.
39
מ׳ואני בער לא אדע ס' ראב"ן הנז' למי מקדושים אפנה דעתי דלא אתיא לא כמר ולא כמר דהא פשיטא דלא אתיא כרש"י והטור דהא לפי ס' רש"י והטור אפי' בב"ה שאינו עשוי למכור את כליו אפ"ה הצריכוהו לתנאים המוזכרי' בש"ס חוץ מתנאי האחרון כנז' בלשון הטור יע"ש. ואלו ראב"ן כתב דאם אינו עשוי למכור כליו שישבע בלבד כמה הוציא ויטול ולא הצריך לתנאים כלל. ובב"ה העשוי למכור הזכיר התנאים אף שלא הזכיר כל התנאים כי אם מקצתן ודאי שסתמו כפי' ולא חש להאריך. הרי לך בהדיא דלא ס"ל כרש"י והטור מדלא הזכיר התנאים בב"ה שאינו עשוי למכור כליו. ואף כהרמב"ם נמי לא אתי דהא אפי' לס' הרמב"ם שלא הצריך תנאים בב"ה שאינו עשוי למכור כליו. מ"מ הצריך הרמב"ם שיעידו עדים שיכירו שהן כליו של זה מהטעם שכתב מרן הקדוש בכ"מ וז"ל ואם באו עדי' שזה כליו של זה אע"פ שלא נזכר בגמ' הוא מבוא' מעצמו שאם אין עדים שזה היה כליו של זה קודם שיצא לו שם גניבה כי יצא לו שם גניבה מאי הוי דילמא מעולם לא היו כלים אלו שלו ע"כ ודברים אלו נכונים בטעמן וישרים למוצאי דעת. הרי שהרמב"ם אף שלא הצריך תנאים לב"ה שאינו עשוי למכור כליו. מ"מ הצריך עדים שיכירו שכלים הללו הן כליו של זה. ואילו ראב"ן לא הזכיר עדים כלל ואף שבגמ' לא הזכירו עדים הללו. מ"מ מוכרח הדבר מעצמו כאשר כתב מרן וא"כ ס' ראב"ן הוי דלא כמאן ועיין בס' ים של שלמה דף קנ"ו שהביא תשו' זו דראב"ן ותמה אני מחכמת שלמה שלא הרגיש בזה כלל.
40
מ״אאמור מעת' דכיון דאיתברי' לן בנ"ד דיצא לו שם גניב' בעי' וגם אינו עשוי למכור כליו כיון שכן הוא נאמן ראו' בטענתו וטענ' זו אלימתא היא לכשיהיה לו זכות ראו' בטבעתו בזכות שמעון. וכיון שכן שווין הם בזכייתן וחזר ספק השואל למקומו למי משניהם ישלם או לשניהם גם יחד. ונר' דהדין נותן שישלם לוי דמי הטבעת לשניה' דהיינו שאם יערכו שהיה שוה דרך משל גרו' א' שישלם גרו' א' לראו' וגרו' א' לשמעון שכיוצא בזה פסק מרן ז"ל בשולחן סי' ש' וז"ל וכן מי שתבעוהו שנים זה או' אני הוא בעל הפקדון וזה או' אני הוא והשומר או' א' מכם הוא ואיני יודע מי הוא ישלם לשניהם והגיה מור"ם ז"ל וז"ל ואי אינהו לא תבעי ליה פטור אפי' בבא לצאת ידי שמם עכ"ל. וכיוצא בזה כתב מרן ז"ל בה' טוען ונטען סי' ע"ו וז"ל היו שנים תובעי' אותו כל א' או' הלויתיך מנה והוא אומר לויתי מא' מכם מנה ואיני יודע מאיזה מכם צריך ליתן לכל א' מנה. ואי לא תבעי ליה אלא הוא מעצמו או' א' מכם הלוה לי ואיני יודע איזהו פטור אף מידי שמים . וי"א שלצאת י"ש צריך לתת לכל א'. וכתב הש"ך וז"ל וי"א שלצאת י"ש וכו'. ולקמן סי' ס"ג כתב הרב בסתם כס' הראשונה. וק"ק למה לא הגיה כאן שהעיקר כס' הראשונה דאין לחלק בין הלואה לפקדון וכן הוא להידיי' בבעה"ת סוף שער ל"ט דהלוא' שוה לפקדון וכן מוכח להידייא בטור שכתב שמדברי הרא"ש ז"ל נר' דפטור אף בבא לצאת י"ש. והרי הרא"ש לא כתב דבריו אלא בפקדון עכ"ל. ונר' שתמיהת הרב הנז' ז"ל היא על מור"ם ז"ל שלמה לא כתב כאן והעיקר כס' ראשונה כמו שסתם את דבריו בסי' ש'. ואני תמה עליו דלמה לא תמה על מרן הקדוש ז"ל דלמה השמיט רבי' דין זה בסי' ש' ולא הזכירו כלל לא י"א קמא ולא י"א בתרא. אלא דע"כ לתרץ ולו' שמרן בסי' ש' סמך למ"ש כאן בה' טוען ונטען. וכיון שכן ה"נ י"ל בדעת מור"ם דמה שלא הגיה כאן וא' שהעיקר כס' ראשונה הוא מפני שסמך איהו נמי אמ"ש בסי' ש' שפסק כס' ראשונה יע"ש. א"נ איפש' לו' שמור"ם ז"ל ס"ל לחלק בין הלוא' לפקדון דבהלואה ס"ל כי"א בתרא שכתב מרן ז"ל דאם בא לצאת י"ש צריך לתת לכל א' מהם משום דכיון שעינינו הרואו' שאיש הזה בא לצאת י"ש כי היכי דלא ליהוי לוה רשע ולא ישלם ולהכי אמרי' דאם בא לצאת י"ש כי היכי דלא ניקרי רשע שישלם לכל א' וא' מנה דהא פשע איהו מעיקרא דלא אסיק אדעתא ממי לוה. משא"כ בפקדון דלא הו"ל למידק מי הוא שהפקיד אצלו וכדאמרי' בשנים שהפקידו זה בפני זה בכרך א' זה מנה וזה מאתים שיתן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהיה מונח עד שיבא אליהו ואפי' בבא לצאת י"ש פטור משום דלא הו"ל למידק. ה"נ אמרי' בנדון זה דהנפקד לא הו"ל למידק והמפקיד הוא שפשע משום דעליו היה למידק להכי אמרי' דאף אם בא לצאת י"ש פטור ולהכי לא הגיה מור"ם ז"ל שם בה' טוען ונטען לו' דהעיקר כס' ראשונ' ואף שהי"ל למור"ם לו' פי זה והעיק' כס' האחרונ' לבדי שנלמוד חילוק זה מדבריו. מ"מ כונת הרב הוא כדאמרי' מדלא כתב בסי' ע"ו והעיקר כס' ראשונ' סתמו כפי' דהכי ס"ל למור"ם לחלק בין מלוה לפקדון כמדוב' כנ"ל ע"צ הדוחק נקטי' מהכא שכל שתבעוהו השנים המפקידים בודאי ששניהם הפקידו ביד א' פקדון והוא או' ידעתי שא' מכם הפקיד אצלי פקדון ואיני יודע למי משניכם הוא הפקדון וזה או' שלי הוא הפקדון וזה או' שלי הוא דחייב לשלם לשניהם. ה"נ דון מינה לנ"ד דדמי במקצת לנדון זה דראו' ושמעון המפקידין תובעי' את לוי הפיקדון ולוי הדיין משיב אמת שהפקדון אצלי אבל איני יודע למי אחזיר דפשיטא דחייב לוי לשלם לשניהם כנ"ל להלכה ולמעשה וצור ישר' יצילנו משגיאות כה דברי העבד ישר' לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
41
מ״בשאלה ראובן שליח עה"ק צפת ת"ו היה משלח ראשון ראשון מן הבא בידו מפרי שליחותו ולצידון יע"א ליד שמעון שהוא פקיד ומנהיג הק"ק הנז' אמנם בבואם דרך פוליסה ע"י איש ישר' מערי פ'ראנקיאה היה שולחם אותו הישראלי ע"ש לוי תושב צידון והמעות כולם היו ריאליס שערכם עולה ויורד בשינוי הזמנים וכראות לוי הנז' שערך הריאליס הולך וחסור ונגרע מערכם ואיכא פסידא להקדש נטל רשות משמעון הפקיד הנז' אם חפץ הוא להחליפם יחד כולם במעות יפות יתנם לערל סוחר א' ובהמשך זמן מה יקבלו מאתו לאט לאט חלופיהם מעות יפות שאם ישתהו עוד מעט מעט הפסידם מרובה ויענהו הפקיד הנז' עשה והצלח אך ורק שיהיה מקום בטוח בלי שום אחריות וכן עשה לוי ונתנם לסוחר א' ערל מתושבי צידון ידוע ומפורסם נאמן ואמור וקצב לו זמן שיתנם לו לאט עד תשלום הזמן ולא יעבור והיה לוי מקבל ממנו ראשון ראשון עד שנשאר אצלו ת"ש גרושי' בלבד ובתוך הזמן הנז' חזר ראובן השליח ובא לצידון לשלום וטיהר חשבונו עם הפקיד הנז' וקבל ממנו מה שהיה נוגע לו לחלקו אך נשאר חייב לו ת"ש גרושי' בלבד ויאמר שמעון ללוי בפני ראובן הנה ראובן נשאר לו אצלי שייטי שיינטוש גרוש' מהשליש הנוגע לו והגוי הנז' חייב לנו ת"ש גרוש' וזמן הפרעון הוא בקרוב מעכשיו ט"ו ימים קחם נא מהגוי ותנם לראובן ובזה יהיה פרוע וימאן ראובן ויאמר לא חילק ידענא ולא בילק ידענא כי אם מעות מדודים מוזמנים בידי ויען שמעון הפקיד ויאמר כדבריך כן יהיה שאיני אומר לך שתקבל חוב הגוי הנז' לפרעונך כי אם אני מסדר ללוי שיקחם ממנו ויתנם אליך ובאותו פרק עלה שמעון לצפת לחוג את חג הסוכות ונשאר ראובן שם בצידון ויעל הוא ללימוד התנא ר"א איש ברתותא זיע"א ולוי תבע מן הגוי באמרו הן קרבו ימיך והשיבו הנה הנם מוכנים ומזומנים אמנם צריך אני כעת לקחת אותם ברבית לצורך השעה אם רצונך הניחם בידי עוד שני חדשים ואתן עליהם לערך גרושי א' למאה בח' והילך י"ד גרוש' מהיום על ב' חדשים וכתב עליו לוי טימוסוק על שמו מהח"ש גרוש' הנז' ולקחו בידו וגם קבל הי"ד גרושי' ותכף הודיע לוי שכתב לראובן הנז' וז"ל אגורה לידירי קי לוש שייטי שיינטוש גרושי' אישטאן אין בואין לוגאר אה דוזי פור סיינטו אל אנייו סאב'י איל שי"ת קי אין טודו אגו קומו סי פ"ואירה פירופייו ע"כ והשיבו ראובן רב חונ"א ורב חסד"א על החסד שעשה ובחזרתו לעיר צידון הנז' קבל הי"ד גרושי' מיד לוי ובתוך הב' חדשים מת הערל הסוחר הנז' ולא מצאה ידו לוי ליפרע את הסך הנז' מעזבונו כי הגויים בעלי חובותיו ידם תקיפה והלואי יצא לידם חצי שיעור ואפי' שליש ורביע. ועתה נפל הפרש בין ראובן לשמעון כי שמעון פקיד צפת טוען המעות שהייתי חייב לך כבר הגיעוך כיון שהנאך הדבר שעשה לוי וקבלת הי"ד גרושי' ממנו סברת וקבלת ומזלך גרם. וראובן משיב לו כי מתחילה מאן בדבר ומעולם לא סמכא דעתיה ואע"ג שכתב ללוי חינות תשובת כתבו כנז"ל סבור היה שלקחם מהערל הנז' ונתנם במקום אחר בטוח לסוחרי פראנקוס כי כן מובן מלשון לוי באומרו אגורה לי דירי קי לוס ת"ש גרושי' איסטאן אין בואין לוגאר ולפי האמת שהניחם במקום שהיו מעיקרא היל"ל לוס בולטי סוב"רי איל מיזמו ערל אה דוס מיויז כו' שאלו היה כותב לו זה הלשון היה אומר לו איני רוצה כי אם מעותי בידי ואל תעש מאומה מזה כי זה הסוחר אינו פ"ראנקו אמנם כאשר היתה ההנאה במשמעות הלשון ועד שחזר ראובן לצידון כבר עברו ימים מספר ובכל זאת נקפו לבו לראובן ואמר ללוי בחזרתו מה טיבו של זה הערל שמלאך לבך לעשות זאת ויענהו לוי הוא איש בטוח מכל הסוחרים וידום ראובן כי האמין לו וקבל הריוח הנז' אמנם לא סמכא דעתיה לקבל לפרעונו חוב הערל עתה יורנו המורה לצדקה הדין עם מי ושכמ"ה.
42
מ״גתשובה בראשית לעיני כל ישראל גלוי דשמעתתא בעיא דעתא צילותא ושר"א דעניותא רהיט אבתראי באתקפתא. והחכמה מאין תמצא ובליבא תליא מילתא. והלב תלוי בכיס והכיס איננו כי לקח אותו אלקים ברצון עליון המולך עילא ותתא. ולמי אלה לו ל"א נאה ול"א יאה להתעסק בדברים עתיקים שהם כבשונו של עולם כי יפלא דבר בין דין לדין חיישי' לטעותא כי על כל אלה אותותי אלה יתנ"ו עידה"ן ויצדיקו שאין החס"ר קובע למעש"ה אלא לפלפולא בעלמא חק חובות חק יריכות בספיקא דאורייתא. זאת לא זאת דחסרון ידיעה שמיה חסרון אלא דלא שרייה להתלמד לאוריה באתרא דרביה הן הנה רבותינו שבא"י היושבים ראשונה במלכות דייני דנהר דע"ה דייני דפומבדית"א . אברם הוא אברהם ואברהם נקרא ישראל ה"י המלאך הגואל כי"ר למלך והחתן עוד ינובון בסיבה דשנים ורעננים יהיו בבנים ובני בנים סמוכים דרבנן הנח להם לחכמי ישראל ספ"ק הנו"ח המה בחכמתן מוציאין לאור את כל תעלומה כי הנה המלכי' נועדו נוחין זה לזה בהלכה תרתי לטיבותא. ובהורמנותייהו דרבנן שני המאורות הגדולים אינהו אשלי רברבי במקלי עברתי את הנהר הזה לשו"ט באר"ץ לקדושי' אשר בארץ חדתי ועתיקי מגלי עמיקתא. בר יש כל בהורמנותא דמלכא עתיקא הוא אבינו שבשמים יעזרני ע"ד כבוד שמו לכוין לאמיתה של תורה. ויקויים בי מקרא מלא ואנכי אהיה עם פיך והוריתיך כי"ר. אחלי יכונו דרכיך.
43
מ״דגרסינן בפ' הזורק דף ע"ח מתני' וכן לענין החוב א"ל ב"ח זרוק לי חובי וזרקו לו קרוב למלוה זכה הלוה קרוב ללוה חייב הלוה מחצה כו' ובגמ' אמרי' לגיטין אמרו ולא לדבר אחר איתביה ר' אבא כו' וכן לענין החוב זרוק לי חובי כו' הכא במ"ע דא"ל זרוק לי חובי ותפטר א"ה מאי למימרא לא נצרכה דא"ל זרוק לי חובי בתורת גיטין ואכתי מ"ל מה"ד מצי א"ל משטה אני בך קמ"ל ע"כ. וראיתי לאבי התעודה הרב הגדול מהרי"ט בשניות בח' ח"מ סי' קי"ח בנדונו שאל תריק לי הבית דר"ל הרק ופרע ולמד זה מהך סוגיא דפ' הזורק הנ"ל דאמרי' דאם א"ל זרוק לי חובי סתם זרוק ושמור קאמר דלא פטרו מן החיוב ה"נ בנ"ד ואח"כ כתב וז"ל ומיהו ק' מהא דאמרי' בפ' השואל השואל את הפרה וא"ל שלחה לי ביד בני או ביד עבדי ביד שלוחי ושלחה ומתה חייב וכן בשעה שמחזיר' לו א"ל המשאיל שלחה לי ע"י בני ע"י עבדי כו' ושלחה ומתה פטור ולא אמרי' שלח בחייובך שאתה חייב להחזירה למקום השאלה כי היכי דאמרי' התם זרוק ושמור קאמר עד דא"ל והפטר ה"נ עד דא"ל שלח והפטר ותירץ הוא ז"ל מ"ש יע"ש. ואנא עבדא דסגידנא קמיה ומקמיה יקר אורייתי' נ"ל לתרץ דלא קשה דהא במתני' דפ' השואל בין בלשון השואל ובין בלשון המשאיל בכולהו תנינן שלחה לי ביד בני כו' ובודאי בלשון השואל ליכא למידק דכשאמר שלחה לי ע"י בני שר"ל שלחה לי בחייובך דמה סברה יש דיש לו חייוב למשאיל לשולחה לו בחייובו דמי חייבו בכך ומי הכניסו בתגר זה אלא ודאי דע"כ יש לנו לפ' דבריו בפשוטו דשלחה לי ע"י בני ר"ל הרי בני ועבדי במקומי עומד וידו כידי והתקבלתי ממך להתחייב באונסים. ה"נ יש לנו לדון ולפ' נמי בלשון שכ' המשאיל כשא"ל המשאיל שלחה לי ע"י בני ועבדי כו' שר"ל הרי בני ועבדי במקומי עומד וידו כידי ובהגיעה לידם תפטר דאין סברא לחלק בין שלחה לי דשואל לבין שלחה לי דהמשאיל מה שא"כ הכא לענין החוב שהוא בחזקת הלוה עד שיגיע ליד המלוה דלא סמכא דעתיה דמלוה אלא עד שיגיע הממון לידו להכי אמרי' דאם א"ל זרוק לי חובי סתמא כונתו לומר זרוק ושמור קאמר הילכך לא נפטר מחייובו עד דא"ל זרוק לי חובי והפטר. ובהכי ניחא נמי מ"ש הטור סי' קכ"א דאם א"ל שלח לי חובי ע"י שליח כו' אפי' שלא א"ל פה אל פה אלא בכתב ונאבדו דפטור וכתב מרן הקדוש שלמדו רבי' מהך סוגיא דפ' השואל דשלחה לי ע"י בני ועבדי דמשאיל דפטור דכי היכי דהתם דטעמא דפטור הוי משום שכיון שמסרו ליד שלוחו דמשאיל קמא ליה ברשותיה דמשאיל דיד שליח כיד משלחו דבכל התורה קי"ל שלוחו של אדם כמותו ה"נ ג"כ בענין החוב דמסרו ליד שלוחו הוי כמסרו לידו ואם נאבד פטור והרב הנז' לא הוק' בעיניו דברי הטור כי אם לפי תירוצו וחילוקו יע"ש אכן במאי דכתי' אין מקום לקו' הרב על הטור וראיתי בדרישה סי' קכ"א שנר' שהוקשה לו קו' הרב הנז' וז"ל בא"ד מכל זה משמע שאפי' לא א"ל מלוה שלח והפטר אם שלחו בידו פטור כיון שצוה לשלחו בידו ולא דמי למ"ש לעיל ריש סי' ק"כ דאפי' א"ל זרוק לי חובי וזרק דחייב דזרוק ושמור קאמר דהכא אין סברא לומר שכוונתו שישלח וילך אחריו ע"כ יע"ש. מעתה נקטינן מהא לנ"ד דשמעון שעבודו וחייובו דרמי אכתפיה לראובן במקומו מונח כמ"ש הר"מ וסיעת מרחמוהי בדין הנז' דהחוב באחריו' הלוה עד שיגיע ליד המלוה דהא אפי' אם אמר ליה המלוה זרוק לי חובי סתם וזרקו אפי' קרוב למלוה ונאבדו חייב הלוה דהא זרוק ושמור קאמר והוא מוסכם לכל הפוסקים ומעולם לא' נחלקו בזה.
44
מ״הואבא היום אל העין עין המשפט בסלע המחלקו' שנפל בין ראובן ושמעון הפקיד ה"י ששמעון הפקיד טוען שכיון שראובן קבל הי"ד גרושי' סבר וקביל ומזלו גרם ובטענה זו רוצה להפטר עצמו ולהסיר שקו מעליו וכוונתו לומר שכיון שראובן עשה מעשה רב לקבל הי"ד גרושי' איבד את זכותו שהיה לו על שמעון הפקיד הנז' דאיהו הוא דאפסי' אנפשיה וסמוכות שלו מהא דכתב הרשב"א זלה"ה סי' תתצ"ב והביאה מרן הקדוש ביתה יוסף סי' קל"ט מחדושי' כ' וז"ל על ראובן שלוה משמעון מנה ומשכן לו בהם עליה אחד ונעשה לו קבלן לוי אח"כ מכר ראובן העליה ליהודה וחתם בה שמעון הנז' וכשהגיע זמן החוב בא שמעון לגבות מלוי הקבלן וא"ל לוי את הוא דאפסדת אנפשך כשחתמת ליהודה והשיב אלו היה שמעון ערב לבד הדין עמו דהו"ל כההיא דאמרי' בפ' מי שהיה נשוי שאני התם דאיהו דאפסיד אנפשיה כשחת' לו ה"נ שמעון זה אפסד אנפשיה כשחתם ליהודה שאם לא חתם לו הו"ל לחזור על הלוקח שלקח מראובן דודאי היכא דאיכא משעבדי וערב יכול הערב לדחותו למשעבדי ע"כ דבריו הנצרכים לנ"ד הרי שכתב ז"ל שאם היה שמעון ערב לבד שהדין עמו במה שטען לוי דאפסיד אנפשיה שמעון במעשה הכתב שחתם דון מנה לנ"ד דראובן הנז' אפסיד אנפשיה בקבלתו הי"ד גירושי' אמנם כד דייקינן שפיר ליכא סייעת' לשמעון מהכא כדבעינן למימר בס"ד ובטרם נקרב אלהם דנר' דהרשב"א ז"ל חולק עם הטור ז"ל שכתב סי' קי"א וז"ל לוה שמכר נכסיו וחתם המלוה על שטר המכירה לא הפסיד בשביל זה זכותו וטורף מהלקוחות שיוכל לומר לו השני נוח לי והראשון קשה הימנו עכ"ל הרי נר' בהדיי' דפליגי וא"ת היא גופא גזרה שדברי הטור מצד עצמם המה מוקשים מהא דאמרינן בסוף כתו' העובר על השדה והוא חתום עליה עד אדמון אומר השני נח לי והא' קשה הימנו וחכמים אומרים איבד את זכותו והלכה כחכמים ופסקה סי' קמ"ז. כבר נתעורר בזה מרן הקדוש ותירץ וז"ל ואיכא למימר דבלוה כ"ע מודו ולא פי' רבי' את דבריו מפני מה בלוה כ"ע מודו ומה חילוק יש בין שני הנושאים. וראיתי להרב הגדול משיירי כנסת הגדולה סי' קי"א שנתעורר בזה וכתב איהו מס' דנפשיה וז"ל ואיפשר דבלוה איכא טעמא שסבור הוא שלא מכר כל נכסיו ועדיין נשארו לו בני חרי ליפרע ומ"ש טעם מפני שיכול לומר השני נוח לי וכו' כי היכי דלא תיקשי דלמה לא חקר המלוה אם נשאר לו עוד נכסים או לא דבטעם זה ל"ק מידי שלא הוצרך לחקור בזה שאף אם לא ישארו נכסים רוצה הוא במקח השני מפני שהשני נוח לו כו'.
45
מ״וואני בער ולא אדע מי הכניסו להרב הנז' לחלק חילוק כזה דהוא דחוק מכמה אנפי חדא דלפי דעתו נפקא לן בין אם מכר כל נכסיו למכר מקצת נכסיו דאי איתבריר למלוה בפשיטו' גמור שמכר הלוה כל נכסיו וחתם המלוה במכר דאבד את זכותו לדעת הרב הנז' אף דיכול למטען השני נח לי כו' שכן נראה מדבריו שנתן טעם לשבח דטעמא דאמ' במלוה שחתם דלא איבד את זכותו הוא משום דס"ד דמלוה דעדיין נשארו ללוה בני חרי וכשנמצא בודאי שלא נשארו עוד נכסים ללוה ורוצה לטרוף מהמקח שחתם בו ואנו שואלים ממנו מפני מה לא חקר בשעת המכירה והחתימה אם נשארו עוד ללוה נכסים בני חרי או לאו אז יכול למטען השני נח לי כו' משמע הא אי איתבריר ליה בודאי בשעת המכירה והחתימה דלא נשאר לו נכסים ללוה בני חרי כלל דאין בידו לטעון השני נח לי כו' דהא ידע דלא נשארו עוד נכסים ללוה וחתם ומדחתם אמרי' דאבד את זכותו וזה אינו במשמע מדברי הטור שכתב לוה שמכר נכסיו כו' ומדכתב שמכר נכסיו ולא כתב שמכר מנכסיו במס מקצתית משמ' אפי' במכר כל נכסיו איירי ולא ראיתי באחרוני' ששלטה עיני בהם שביררו דעתם בזה ותו ק' כיון דסוף סוף להציל את המלוה מדוע לא חקרו בדבר בשעה שחתם אם יש נכסים ללוה אי לא אמרי' דמצי למטען טענה זו דהשני נח לי כו' וטענה זו דהשני נח לי איננה טענה לדעת חכמים דפליגי אאדמון וא"כ מאי אהני לן במה שסבר שהיה לו נכסים ללוה דלא קיימא טענה זו בלא טענה דהשני נח לי וכו' ואי הא לא קיימא הא וכשטענה זאת דהשני איננה טענה לדעת חכמי' א"כ הדרא קו' לדוכתא באופן שחילוקו דהרב צל"ת. והעיקר בחילוק שכתב הרב הנז' משם הריב"ש בתשו' סי' רע"ד וביארו היטב הרב הנז' וז"ל ויראה כונת הריב"ש לומ' דבשלמא בעורר על שדה כיון שהוא בא בטענת גזולה ביד ראשון איך חתם בשט' המכירה כיון שבאותו שטר מזכיר שהשדה הוא של הגזלן ומה שבשטר מכחיש לטענתו אבל בלוה ליכא למימר הכי משום דהשדה לפי האמת הוא מן המוכר ושעבודו אינו מפסיד דמה לו לטרוף מן הלקוחות או מן המוכר ולמכירה לא חיישינן בחתימתו כיון דאיכא למימר השני נח לי כו' וכתב עוד הרב הנז' וכ"כ הסמ"ע והב"ח והגד"ת דף של"ד ובס' מורה צדק סי' קמ"ו בשם הריטב"א ומ"ש הרב על חילוק הריב"ש וכ"כ הסמ"ע אחר המחילה רבא מכ"ת לא דק בזה שחילוק שחילק הסמ"ע איננו חילוק הריב"ש דהא הריב"ש לא פי' את דבריו דטעמא דמלוה שחתם בעד הוא מפני שסבור היה שיפרע לו ממקום אחר כמו שכתב הסמ"ע כאן ובפרישה הנדפס מחדש שם ביאר דבריו ביתר שאת שכ"כ בסי' י"ג וז"ל וי"ל דבשטר שיעבוד דהכא שאני דיש לו בל"ה התנצלות לו' סברתי שיפרע לי במעו' או בדבר אחר ונראה שכן דעת הב"י במה שחתם וכתב דשאני הלואה כו' וכדי של"ת דמ"מ הו"ל לגלות ללוקח משום הכי כת' הב"י די"ל דניחא בקנית השני כי הוא נח לי עכ"ל. והן הנה הדברים אשר כתבן הרב הנז' מס' דנפשיה ואיפשר שט"ס יש כאן והיה כתוב לעיל אחר חילוקו וכ"כ הסמ"ע והמדפיס טעה וכתבו למטה כו'.
46
מ״זמעתה ומעכשיו אשובה אניף ידי ליישב דברי הרשב"א באופן שלא יחלוק עם רבינו הטור והלא כה דברי בהנחה מונחת הכרחית דלסברת הטור עיקר טעמא הא' דהמלוה לא איבד זכותו הוא משום דיכול למטען טענת דהשני נח לי והראשון ק' ומפני טענה זו לא איבד זכותו וטענה זו לכל הפי' ולכל החילוקים שחילקו ז"ל היא עיקרית יתד שלא תימוט דאי לאו האי טעמא ודאי דאיבד את זכותו. אמור מעתה בתשו' הרשב"א דאין לו טענה זו למלוה דהשני נח לי כו' דודאי דבשביל כן איבד את זכותו ואל תשיבני שגם בנדון זה דהרשב"א יכול לטעון המלוה מה שחתמתי בעד על מכירת העליה הוא מפני שהלוה איש רוע מעללים וקשה כברזל והשני נח לי ולהכי חתמתי בקניית השני מפני שהוא נח לי לטורפה ממנו אם תאמר שלכך נתכוון בשעת החתימה אם כן מה לו לשאול אח"כ מהערב הרי הב' שהוא נח לו לפניו איהו ושעבודיה ויטרוף ממנו דהא הערב הוא יכול לדחותו למשעבדיה שיגבה חובו ממנו כמ"ש הרשב"א ז"ל אלא ודאי ממה שעינינו הרואות שהניח שעבודו שאצל השני ובא לו לקרן אצל הערב א"כ סופו הוכיח על תחילתו וגלי אדעתיה שלא נתכוון לטענה זו דהשני נח לי כו' בעת החתימה דאי נתכוון לכך לפחות היה תובע מהלוקח שעבודו ואם לא היה יכולת בידו להוציא גם מהשני אזי היה חוזר על הערב מן הדין וממה שלא פורש בשאלה שתבע את חלוקת קודם אלא תכף בבא זמנו בא לו אצל הערב ש"מ שבעת החתימה לא נתכון לטענת השני כח לי כו' אלא אמרי' דמחיל לשעבודיה בעת החתימה ואח"כ נמלך הוא ולכן פסק הרשב"א דאם היה ערב לוי לבד דאין לו דין ודברים עמו דאיהו דאפסיד אנפשיה בחתימתו שנראים הדברים שמחל שעבודו דאילו לא חתם הוא היה על הלוקח כו' ועיין בסמ"ע ובב"ח ודבריהם דחוקים בעיני. אמור מעתה שאינם חולקים זה עם זה הרשב"א והטור דבנדון הרשב"א מיירי דאינו יכול לטעון הוא השני נח לי משום הכי אפילו הרשב"א ז"ל מודה דלא איבד את זכותו ושעבודו ומדאיתבריר לן דהרשב"א והטור לא פליגי דבנדון דהרשב"א מיירי דלא יכול לטעון הב' נח לי ולא מצינו לו למלוה טענה אחרת לכדי שנאמר שלא איבד את זכותו במעשה ידיו שחתם אלא אדרבא מוכח שמחל לו שעבודו א"כ אין לו ע"מ לסמוך שמעון הפקיד בתשובה זו דהרשב"א כנז"ל דשאני הכא בתשו' דהרשב"א ז"ל דאין לו טענה למלוה כלל ולהכי כתב הרשב"א דאיהו אפסיד אנפשיה משא"כ בנ"ד דראובן הנז' טוען שמה שעשה מעשה וקיבל הי"ד גרו' היה מפני דוחק השעה ואמ' יבא הטוב יבא מ"מ וסמך על מה שגילה דעתו מעיקרא שאמ' לא חילק ידענא כו' כי אם מעו' בידי וכיון שגילה דעתו מעיקרא כן ודאי דלא איבד את זכותו שיש לו על שמעון הפקיד אף שעשה מעשה דהרי המלוה שחתם אמרי' דלא איבד את זכותו בנדון הטור משום דיכול למטען השני נח לי כו' דון מינה לנ"ד נמי הכי כדבר האמור. ועוד לאלוה מילין לזכות את ראובן ממ"ש מרן הקדוש ביתה יוסף ח"מ סי' ע"ד וז"ל מ"כ א"ל הלוה טול את מעותיך ואמ' איני חפץ בהם והרי הם צרורים ומונחים ונגנבו או נאבדו נר' לי שחייב הלוה דאילו מתרמי ליה עיסקא מי לא זבין בהו הלכך יחייב באחריותן אבל פקדון מאי א"ל טול את שלך כלתה שמירתו וכעין זה מצאתי בראב"ן וכו' ופסקו מור"ם בהגהה וז"ל לוה שא' למלוה טול מעותיך והוא בזמן והמלוה אינו רוצה לקבלם והם צרורי' ומונחי' ביד לוה ונגנבו או נאנסו הלוה חייב לשלם אבל בפקדון בכה"ג פטור עכ"ל. ויש קצת סעד לס' זו שהביא מרן בשם מ"כ הנ"ל ממ"ש הנמקי יוסף פר' הזהב גבי עובדא דשומשומי דא"ל תא ושקול זוזך וז"ל לא ידענא דינא היכי וכת' הרי"ף דהני זוזי דשקל משומשומי דינא דהלואה אית להו דהא מצי לאפוקינהו דלהכי יהבי נהליה ולא מיפטר משום דא"ל שקול זוזך עד שיבאו ממש לרשות לוקח כדאמרי' גבי הלואה פ' הגוזל דאי א"ל זרוק לי חובי בתורת גיטין והפטר וזרקו קרוב למלוה פטור הלוה טעמא דא"ל זרוק הא לאו הכי אינו נפטר עד שיגיע לרשותו ולידו וה"נ כו'. נקטינן מדבריו אלו שנראה מדבריו דבהלואה אפי' דא"ל הלוה למלוה תא ושקול זוזך דלא מיפטר בהכי מאחריות עד שיבואו ליד המלוה ממש משום דהלוה מצי לאפוקינהו בכל עת שירצה דלהכי יהבי ניהליה והדברים ממשמשים ובאים דס"ל כסבר' המ"כ שכתב מרן כנז"ל וכן נר' שהוא ס' ריב"א הביא דבריו המרדכי פ' מי שאחזו דף תרי"ג סי' תכ"ח וז"ל מצאתי בשם ריב"א וז"ל מהכא הוה בעי רבינו למידק דאדם שחייב לחבירו מנה אם יכול לו' הנה המנה מזומן לך ואם לא תרצה ליקחנו מידי עכשיו שוב לא יהיה עלי באחריותי אלא אניחנו בביתי מי אמרי' כה"ג דודאי הוי נתינה בע"כ ודאי בפקדון פשיטא דפטור כיון דאמר איני רוצה לשמרו עוד פטור אפי' מפשיעה אבל מלוה מתוך שהלוה יכול לחזור ולהוציא אותו מנה חייב באחריותו וראבי"ה פטרו מפ' הגוזל בתרא הגוזל את חבירו או שלוה או' יע"ש הרי דג' אבירי הרועים הנז' בחד סברא קיימי לחייב את הלוה באונסי' כ"ז שלא באו ליד המלוה ממש וכיון שכן קשה לענ"ד מדוע מרן הקדוש השמיט דין זה דמ"כ ולא כתבו כיון דאית ליה לס' מ"כ דמסייע ליה דהם הרי"ף וריב"א כמש"ל זאת לא זאת אלא שאדרבה פסק להפך בסי' ק"כ וז"ל וכן אם א"ל הלוה הנה מעותיך צרורי' בביתי בא וטול מעותיך והמלוה מסרב מלקחת' ונגנבו או נאבדו פטור הלוה אא"כ פשע בהם ונגנבו או אבדו ע"כ ומור"ם בהגהה כתב ויש חולקים בזה ע"כ והב"ח בסי' ע"ד נר' דרצה להבין בכונת מור"ם כמ"ש ויש חולקים שהיא דעת ריב"א דהלוה חייב וצריך אני להעתיק קצת מדבריו לפי שנר' לי שדבריו מגומגמים והוא שאחר שהרב הנז' הסכים דברי המ"כ שהביא מרן ז"ל עם דברי ריב"א כתב וז"ל ודלא כראבי"ה שכתב המרדכי פ' מי שאחזו דכיון דקא"ל שוב איני שומרם אפי' ש"ח לא הוי ופטור אפי' מפשיעה וכן פסק בב"י בסי' ק"כ בש"ע דהלוה פטור וכדעת ראבי"ה והיא דעת הרמב"ן שכתב הטור סס"י ק"כ אבל בעל ההג"ה כתב עליו ויש חולקים בזה והוא דעת ריב"א שבמרדכי ודעת ראב"ן שהביא ב"י כאן דהלוה חייב אע"ג דהוא ביומא דמשלם זמניה משא"כ בפקדון כו' ע"כ העיני בשר למו יראה כי שגגה היא במ"ש דמ"ש מרן הקדוש בסי' ק"כ בש"ע דהלוה פטור שהוא כדעת ראבי"ה והוא דעת הרמב"ן שכתב הטור סס"י ק"ד דאי איפשר דפסקו דמרן דאתי כראבי"ה דהא לס' ראבי"ה פטור אפילו מפשיעה ואילו מרן חייבו בפשיע' שכ"כ אא"כ פשע בהם ונגנבו או נאבדו ולחלוחית של דייו קיימת בידו שהוא כ"כ כדברי ראבי"ה ופטור אפי' מפשיעה ובעודו בכפו יבלענה וכתב וכן פסק ב"י בסי' ק"כ דהלוה פטור וכדעת ראבי"ה ולא שת לבו לסייום דבריו של מרן שסיים וכתב אא"כ פשע כו' שהוא הפך ס' ראבי"ה ז"ל.
47
מ״חונתתי אל לבי לכתוב למה שיש לבע"ד לחלוק עלי ע"מ שכתבתי למעלה שהרי"ף ז"ל ס"ל כס' מ"כ שכתב מרן הקדוש שאמר האומר דזה אי איפשר דהא מצינו למ"כ שסיים וא' ואני או' אם מעות פקדון ומותרין שאינם צרורים בקשר משונה אמאי לא יתחייב באחריותן כיון דיכול להשתמש בהן עכ"ל והרי"ף ז"ל מכחיש ס' זו מדכתב גבי עובד' דשומשומי' דאם קבל מי שפרע ואח"כ א"ל ללוקח תא ושקול זוזך דנעשו המעות מכאן ואילך בפקדון בידו ואם נגנבו או נאבדו פטור המוכר מכל מיני אונסי' משו' דפקדון כל היכא דאית' ברשותי' דמאריה איתיה ואמאי פטור המוכר מכל מיני אונסים והא המעות הללו מותרין הן ביד המוכר שאינם קשורים בקשר משונה דאדעתא שיוציאם המוכר נתנם לו שהלוקח רוצה במק' ולא עלה בדעתו שיחזור בו המוכ' ואף ע"פי שהמעו' הן מותרין ואינם קשורים בקשר משונה ובתורת פקדון הן בידו מעתה לאחר שקבל מי שפרע אפ"ה פטרו הרי"ף ז"ל למוכר מכל מיני אונסי' ואי ס"ל להרי"ף ז"ל כס' מ"כ שכתב מרן ז"ל אמאי פטר למוכר הא לס' מ"כ כיון שהפקדון אינו צרור בקשר משונה חייב בכל מיני אונסי' כיון דיכול הוא להשתמש בהן ה"נ מותרין ביד המוכר ויכול הוא להשתמש בהן ואמאי פטו' המוכ' מכל מיני אונסי' אלא ודאי דע"כ לו' דהרי"ף ומ"כ ז"ל חלוקין הם בעיסתן ופליגי אהדדי וזה סותר למה שהשוינו הדיעות לעיל והא ודאי בורכא היא ושתי תשו' בדבר חדא דאפי' אם נאמר כס' הבע"ד ונודה לסברתו אין זו סתירה למ"ש דהא אפי' לדבריו מאי דפליגי הוא לענין פקדון בלבד ברם בהלואה בשיטא א' קיימי כמש"ל תדע לך נמי דבשיטא א' קיימי דהא כתב הנמקי בסייום פי' דברי הרי"ף ז"ל ודאמרי' דבתורת פקדון הם בידו כשקבל מי שפרע אם א"ל שקול זוזי אחרינא ברשותיה קיימי להתחייב באחריותן פי' דבריו דע"כ לא פטרו הרי"ף ז"ל למוכר כשקיבל עליו מ"ש דנעשו בידו מאות' שעה פקדון אלא כשהמעות שקיבל המוכר מהלוקח הן עדיין בעין ולא הוציאם אז אמרי' דפקדון הם בידו ופטור מאונסי' אבל אם הוציא המעות שקבל מהלוקח לצורכו ואח"כ חזר בו המוכר מהמקח ושוב הפריש לו מעות ממונו לשלם לו וא"ל המוכר ללוקח אח"כ תא ושקול זוזך ונאנסו אח"כ דודאי המוכ' חייב באחריותן של מעות הללו דאין תורת פקדון על הני זוזי אחריני וחייב באחריותן עד שיבואו מעות הללו שהפרישן מממונו ליד הלוקח דכיון שהוציא מעות הלוקח לצורכו אין פקדון בעולם וחזר הדבר לכמות שהיה שהן בתורת הלואה להתחייב באחריותן עד שיבואו ליד הלוקח והיא היא ס' המ"כ דמידי במלוה דלהוצאה ניתנה וכשאמר לו לוה למלוה תא ושקול זוזי הני זוזי אחריני וכיון שכן חייב באחריותן עד שיבואו ליד המלוה כל זה כתבתי לפי שיטת וסברת החולק עלי דלדידי חזי לי והוא נכון הדבר דמר אמר חדא ומר חדא ולא פליגי דע"כ לא קאמ' המ"כ דבפקדון כשאינו צרור בקשר משונה דחייב באחריותו אלא בפקדון דעלמא דגלי דעתיה דמפקיד דניחא שישתמש בו הנפקד מדלא צרר אותו בקשר משונה ש"מ דלא קפיד אם ישתמש בו הנפקד ולהכי חייב בפקדון כזה המ"כ לנפקד באחריותו וכדיהיב טעמא דיכול להשתמש בהם והרי"ף ז"ל נמי מודה בזה לס' מ"כ ומה שפטר הרי"ף ז"ל בנדונו למוכר לאחר שקבל מ"ש שאותה שעה נעשו אצלו פקדון אפי' שהמעות אינם צרורים הוא משום שאינו רשאי המוכר מאחר שקבל מ"ש להשתמש במעות הלוקח משום דאמדינן דעתיה דלוקח דלא ניחא ליה דאם יחזור בו המוכ' שישתמש במעותיו דאם אמרת כן נמצא חוטא נשכר שזה חוזר במקחו ועושה מלאכה בפרתו של חבירו וזו סברה ישרה לעין ובפקדון כזה פטר הרי"ף ז"ל למוכר מכל האונסי' כיון שאינו רשאי הוא להשתמש במעות הללו שנעשו פקדון בידו אחר שקבל עליו מ"ש והמ"כ נמי פשי' ודאי דמודה לס' הרי"ף בזה וכיון שכן ודאי ריעים ואהובים הם זה לזה כמש"ל וכיון שכן חזרה קושיא לדוכתא מפני מה מרן הקדוש ז"ל לא פסק כס' מ"כ שהביא וכמש"ל ולא ראיתי מי שהרגיש בזה ועיין בדרישה ובסמ"ע ובש"ך ובב"ח שהאריכו בזה להשוות הדיעות כל א' וא' לפי דעתו ויש משא ומתן בהם אלא שאין מקומו ושעתו. המורם מהם מאינהו אשלי רברבי ממ"כ שכתב מרן הקדוש והרי"ף וריב"א כיוצא בהם בנ"ד דכל זמן שלא באו המעות ליד ראובן אם נאבדו המעות נאבדו לשמעון הפקיד דבאחריותו הן עומדין כ"ז דלא מטו זוזי ליד ראובן. איברא דמקום יש לפטור את שמעון הפקיד מחיובו ממ"ש הנמקי גם הרב בעה"ת שער נ"א ח"ו והביאו מור"ם בעל ההגה"ה סי' קכ"ו וז"ל ואם נתרשל המקבל ולא תבע המעות עד שהעני הנפקד ובשביל זה לא יוכל לגבות מן הנפקד לכ"ע אינו יכול לחזור על הנותן דהו"ל כאלו הראה לו מעות ליטלן בחובו ולא נטלן דפטור עכ"ל א"כ הכא נמי בנ"ד ששמעון הנז' כבר הראה לו לראובן לגבות חובו משם במשלם זמניה דהערל וראובן הנז' ביום הראות בו פרעון חובו נתרשל שלא תבע מעותיו והרחיב לו הזמן להערל עוד שני ירחים להנאת עצמו וביני ביני נשתדפו מעותיו הדין והסברה נותנת שראו' איהו הוא דאפסיד ושמעון הנז' נפטר מחיובו כס' אינהו ואשלי רברבי הנז'. אנכי הרוא' דאין מכאן מקום פטור לשמעון דשנא ושנא דהכא איירי דנתרצה המקבל ליקח מעותיו מן הנפקד וסבר וקביל ואח"כ נתרשל לכן דין הוא שיפסיד המקבל מכח התרשלות והעצלות הנמצא בו דהא פשע ולא נטל משא"כ בנ"ד דראובן הנז' גלי דעתיה מעיקרא דלא ניחא ליה בהמחאה זו שכן אמר לא הילק ידענא כי אם מעות מזומנות ביד שזה נר' כנותן אצבע בין שיניו דשמעון לאמר איני פוטרך מאחריות המעות עד שיגיע המעות לידי הדין נותן דלא נפטר שמעון מאחריות המעות דרמיה אכתפיה ועיין בסמ"ע מ"ש קרוב לזה יע"ש.
48
מ״טועוד זאת יתירה בנ"ד דלא נטפל ראובן בזה כי אם לוי שהוא שליח שמעון והוא נטפל בדבר מתחילה ועד סוף ומה שזקפן במלוה על הערל מדעתו עשה שלא בשליחות ראובן ואחר מעשה הודיע לראובן שהניח המעות במקום בטוח לריוח היום ואונאת דברים היה בכתב ששלח לו לוי שע"ז היו החינות כמבואר בטענת ראובן בשאלה כי על כל אלה ראובן הנז' זכאי בדינו ושמעון הנז' אין לו מקום פטור כלל ועוד רואה אני את דברי ראובן לזכותו והוא כשנדקדק היטב הידק דבנ"ד שמעון לא לוה מעות מראובן לצרכו ולא בשם לוה יקרא יען ששמעון הנז' הוא פקיד הק"ק והמעות אשר גבה ראובן הנז' מאחינו אנשי החסד דבכל אתר ואתר הן הנה לצורכי הק"ק ת"ו כי ע"כ שמעון הפקיד דין ערב קבלן אית ליה שהוא ערב קבלן בעד הק"ק לפרוע חלקו של ראובן מהמעות הבאים לידו משופרי שופרי מעתה אם במונח שראובן הנז' האריך הזמן ללוה לא מפני זה נפטר שמעון מערבותו וקבלנותו וחיליה דיליה ממ"ש הרב בעה"ת סי' ל"ה ורבינו ירוחם במשרים נתיב ו' והטור סי' קל"א בשם הרמב"ן וז"ל הטור עוד כתב הרמב"ן בתשו' ערב שבא אצל המלוה בזמנו והתרה בו בפני עדים שיתבע ממונו מהלוה ואם לאו יפטר מהערבות ולא רצה המלוה והאריך הזמן ללוה אין הערב נפטר בכך ואין צ"ל בקבלן שתובע למי שירצה ובשמן שירצה שאם האריך המלוה ללוה זמן הפרעון שלא נפטר הקבלן בכך ואפי' היו הנכסים ללוה והערב או' למלוה רד עם הלוה לדין וגבה חובך מנכסים הללו וגבה חובך והאריך הזמן ללוה ובנתיים נשתדפו הנכסים גובה מהערב כללו של דבר נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ליה וכשם שאדם מאריך ללוה וקובע לו זמן אחר זמן וחוזר וגובה מנכסיו בין שהוא במ"ה בין שמכרן אח"כ כך הוא גובה מהערב עכ"ל. ומהרש"ך בח"ב סי' ק"א הביא תשו' זו ובנה עליה דייק לנדונו שכתב בא"ד וז"ל גם מכח הטענה האחרת אין בה ממש לזכות ללוי כו' עד ויש ללמוד דין זה מדבר אחר כיוצא בו והוא שהמתחייב לחבירו בשטר לפרוע לזמן פ' ואח"כ נתארך הזמן ברצון המלוה שרצה להאריכו ולא חשש להתפרע מחובו בזמן הכתו' בשטר והלוה מכר קרקעותיו לאחר שעבר הזמן הכתו' בשטר ובשעה שבא המלוה לגבות חובו מהלוה לא מצא נכסים לגבות חובו האם יש מקום לומ' שלא יטרוף המלוה חובו מהלוקח בטענה שיטעון הלוקח למלוה שכיון שלא רצה לגבות חובו מהלוה לזמן הכתו' בשטר איהו דאפסיד אנפשיה כו' דהא ליתא ודאי דמלתא דפשי' הוא שיכול לגבות ולטרוף מהלוקח כו' והטעם הוא דכ"ז שלא נתפרע השעבוד שנשתעבד במקומו עומד ומנא אמינא לא מהא דכתב הטור סי' קל"א בשם הרמב"ן כו' והעתיק כל התשו' הנ"ל עד אמנם אם לא התרה ומיחה באריכות הזמן והמלוה האריך זמן ללוה ואח"כ נשתדפו נכסי הלוה גובה מהערב דכל אנפין שוין דלאו כל כמיניה דערב לטעון ולומר למלוה כיון שבשעת הגעת הזמן הכתוב בשטר היו נכסים מזומנים ללוה והיית יכול לפרע ממנו ואני לא נתחייבתי רק עד זמן הגעת הפרעון הכתוב בשטר אם כן הכא נמי לענין נדון דידן כו' עכ"ל הרב הנצרך וכן נמי בתשו' הרב הנ"ל סי' קנ"ו הביא תשו' זו דהרמב"ן לנדונו והוציא לאור משפטו מכח תשובה זו והוא לא ידע שכמה מן האחרונים הוק' בעיניהם תשו' זו הנה הראשון אדם מרן הקדוש בבדק הבית כתב על תשו' זו וז"ל בעיני ע"ד יפלא למה לא יועיל לערב טענה ערבותי לא היה אלא לזמן והואיל ובאותו זמן היית יכול לגבות חובך ולא גבית את הוא דאפסידת אנפשך וקרוב אצלי לומר דהאי תשו' לאו הרמב"ן חתים עלה עכ"ל. גם הרב ג"ת בשער ל"א ח"א סי' י"ג כת' על תשו' זו וז"ל ואיכא למידק דמה ענין זה לזה כו' עד אבל הערב אין שעבודו בא אלא מחמת רצונו ודעתו והרי מעיקרא גילה דעתו שמתחייב עד זמן פ' ואיך נכריחהו עוד שיתמד בחייבו זמן נוסף שלא נשתעבד בו מתחילה וכן תמה תמיהא זו על הטור יע"ש. גם מהריט"ץ סי' צ"ד תמה על תשו' זו וז"ל אמנם דברי הרמב"ן ז"ל תמוהים הרבה כיצד יתכן שזה יצא ערב עד זמן פ' ולא יותר והלא הרחיב ללוה זמן וה"ז יצא מהערבות ומה שהביא ראיה מנכסוהי דבר איניש אינון ערבין ליה לאו מלתא היא כו' גם מ"ש אין צריך לומר בקבלן שתובע למי שירצה ובזמן שירצה דברים הללו שכתב ובזמן שירצה לא ידעתים וכי יכול לתבוע הערב קודם זמנו שקבע עם הלוה כו' יע"ש גם הוק' לי עליהם דאם יש נכסים ידועים ללוה למה צריך הוא לומ' למלוה שירד ויפרע מהם ילך הוא ויפרע למלוה ואז ירד הוא לנכסי הלוה כו' יע"ש ואפי' מרן הקדוש שהביא תשו' זו להלכ' וקבעה בשולחן סי' קל"א כתב בסייום דין זה וצריך להתיישב בדין זה וכתב מור"ם כי יש חולקים ולא מצינו חולקים כי אם דוקא מ"ש מרן בספרו בדק הבית כנז"ל ועיין בס' עדות ביעקב סי' מ"ט מה שהאריך לפלפל בתשו זו יע"ש. וכיון דלכולהו אינהו רבוותא תשו' זו היא מופרכת וקיימא נראה דלכאורה דאין ללמוד ממנה וכיון שכן אתמהא על מהרש"ך שהוציא לאור משפטו ע"פ תשו' זו. וביישובן של דברים אנכי הרואה לשני המאורות הרב גד"ת ומהריט"ץ דס"ל לתרוייהו בנדון דהרמב"ן איירי שהערב לא יצא ערב אלא לזמן ופי' את דבריו בשעה שיצא ערב שאם יעבור זמן ערבותו יפטר שכן נראה בהדייא מדבריהם זלה"ה שהנה הגד"ת כתב והרי מעיקרא גילה דעתו שמתחייב עד זמן פ' ומהריט"ץ כתב כיצד יתכן שזה ערב עד זמן פ' ולא יותר כו' הרי מבואר מדבריהם כדבר האמור שהערב לא יצא ערב אלא עד זמן פ' ותו לא ובתוך הזמן בא הערב ואמ' למלוה בפני עדים שיתבע ממונו מהלוה ואם לאו יפטר מהערבות. וקשה לי טובא על דבריהם חדא דלפי דעתם איך בתוך הזמן בא לו הערב אצל המלוה בטענה זו דיתבע חובו בתוך זמנו מהלוה ואם לאו יפטר מערבנותו והלא הרמב"ן ז"ל עצמו ס"ל דהמלוה אינו יכול לתבוע חובו מהלוה בתוך זמנו וכמ"ש הטור לעיל סמוך ונראה בשם הרמב"ן דאפי' אם רואה המלוה ללוה שמבזבז את נכסיו דאינו יכול לתבוע חובו ממנו יע"ש. ותו ק' דמי הגיד להם כן שהערב לא ערב אלא לזמן קבוע דאי דייקי הכי מדנקט הרמב"ן ז"ל בלישניה ערב שבא אצל המלוה בזמנו כו' שר"ל בזמנו דהערב אי מהא לא אירייא כדבעי' למי' בס"ד והנכון אצלי בנדון דהרמב"ן מיירי בלוה שלוה מעו' לזמן פ' דרך משל עד הפסח והערב יצא ערב למלוה שאם יבא זמן הפסח ולא ישלם לו הלוה שהוא יפרע בעדו כ"ז שלא ימצא נכסי' ללוה וכשבא זמן הפרעון שהוא חג הפסח בא הערב אצל המלוה בזמנו שהגיע לו זמן הפרעון והתרו בו בפני עדים שיתבע ממונו מהלוה שכן דינו של המלוה שילך ויתבע ממונו מהלוה כי מטא זמניה ואם לא יתבע ממונו מהלוה שיפטר מהערבות ולא רצה המלוה והאריך הזמן ללוה ומ"ה נסתפק השואל דאם נאמר דמאחר שענינו הרואות שהאריך הזמן ללוה ולא תבע ממנו חובו ביום חיובו מי אמרי' דגילה דעתו המלוה באריכות הזמן דניחא ליה להפרע מהלוה יותר מהערב ופטר הערב מערבנותו או"ד דאין זה גילוי דעתה במה שהאריך זמן ללוה וחייוב הערב במקומו מונח והשיב הרמב"ן דאין הערב נפטר בכך פי' באריכות הזמן שהאריך מלוה ללוה והטעם ודאי דכיון שהערב זה יצא סתם ערב שאם יבא זמן המוגבל ולא יהיה נכסים ללוה שיתפרע ממנו כ"ז שירצה מעתה הרי נעשה הערב בנכסים של לוה שהם משועבדים למלוה מעתה ועד עולם עד שיתפרע ממונו מהם כן הערב עומד במקום נכסי הלוה ממש וכ"ש אם הוא קבלן שנשא ונתן ביד שיש לו לגבות חובו בזמן שירצה פי' אפי' שעבר זמן הלוה גובה ממנו בכל עת שירצה מיומא דמשלם זימניה ועד עולם ואם בשביל שהאריך זמן ללוח אין זה מספיק לסלק שעבודו דאית ליה על הערב דהא ערב סתם הוא כ"ז שלא ימצא לגבות מהלוה פנה לסובב ובא לו לקרן אצל הערב והדר יהיב טעמא לאריכות הזמן שאינו כדאי לסלק שעבודו מעליו וקאמ' שכשם שאדם מאריך ללוה וקובע לו זמן אחר זמן ולא אמרי' דמפני כך הפסיד שעבודו שיש לו על נכסיו כך הוא גובה מהערב דהערב כנכסי לוה נחשב כנ"ל בישובן של דברים ובהכי נפוצו הודחו מאלהן כל מה שהקשו אינהו רבוותא על תשו' זו וחתום עלה הרמב"ן ז"ל ויגיד עליו ריעו ותלמידו הבעה"ת ששאל ממנו מהרמב"ן שאלה זו והרמב"ן השיב לו כן ומה שהקשה מהריט"ץ עמ"ש שאם יש נכסים ללוה למה צריך הוא לומר למלוה שטר ויפרע מהם ילך הוא ויפרע למלוה ואז ירד הוא לנכסי הלוה ויתפרע כו' גם זו ל"ק דאיפשר לומר שאין יד הערב משגת לגבות מהלוה ויד המלוה יותר תקיפא ממנו להכי תובע הערב מהמלוה שיתפרע מנכסי הלוה מפני שידו יד כהה. אחרי כתבי ראיתי להב"ח שנראה מדבריו שכן הבין בתשובה זו כמ"ש אך שלא האריך בביאור כמו שביארתי מ"מ דברי בכלל דבריו וסיים וכתב וז"ל ואם התנה הערב עם המלוה בשעה שנעשה ערב שאינו ערב אלא הזמן שקבע עם הלוה פסי' דהדין עם הערב וגם הרמב"ן מודה בזה עכ"ל וילמד סתום מהמפורש וברוך ה' אשר הנחני בדרך אמת וכיונתי לדעת גדולים תל"י ובכן עלו דברי מהרש"ך על נכון דיפה למד בתשו' מהך תשוב' שאיפשר שהבין דברי התשו' כמ"ש הב"ח וההדיוט הבא אחריו. יצא מהמחובר לנ"ד דמתוך תשו' זו דהרמב"ן ממנה תוצאות חיים לזכותו של ראובן הנז' שאף אם במונח ששמעון הערב הנז' המחהו אצל הלוה שיתבע חובו ממנו ונתרצה ראובן והאריך זמן ללוה לא מפני כך הפסיד זכותו ושעבודו שיש לו על שמעון הערב כי לא מפני שהאריך ראובן הנז' ללוה נפטר שמעון מערבותו כי אין הערב נפטר בכך וכמ"ש בנדונו של הרמב"ן והסכים עמו מרן הקדוש ומהרש"ך כ"ש וק"ו בנ"ד דמעולם ראובן הנז' לא עלה בדעתו ליפרע מהערל הלוה וכמו דצווח מעיקרא ואמ' לא חילק ידענא כו' כי אם מעות מזומנות בידי שכונתו לו' שאינו רוצה הוא להתפרע כי אם משמעון הפקיד דהוי כמו ערב קבלן דפשיטא ודאי דלא איבד זכותו ושיעבודו שיש לו עליו משום אריכות הזמן ושמעון הנז' ליזיל ולדיין עם לוי שע"י בא הפסיד זה דגרמ' בניזקין מיהא הוי וידינו מסולקו' מדין שמעון עם לוי בדבר אשר זדה מפני שלא באו טענותיהם בשאלה ובין הכי ובין הכי אני תמ"ה לנפש אדם הוא שמעון הפקיד ה"י איך מלאו לבו להפסיד חלקו של ראובן מכל וכל ולהוציאו חלק א"א דהא כבר נודע בשערי' שכל שליח ההולך לגבות מעות מאחינו בית ישראל לכל א' מג' ארצות הקדושות יש לו לשליח שכר טורחו שליש המעות ושני שלישי המעות לכוללות ע"ק לחזק בהם בדק הבית ודבר זה מפורסם לכל וכיון שכן השליח יש לו זכות בכל פרוטה ופרוטה שגובה שליש הפרוטה וראובן הנז' כשהיה גובה המעות היה שולחם לשמעון הפקיד ע"ש לוי תושב צידון ראשון ראשון אלא שהיו המעות ריאליס שערכם עולה ויורד בשינוי הזמנים ומשום פסידא לוי הנז' נטל רשות משמעון הפקיד ונתנם לסוחר א' ערל לזמן ובמשלם זמניה היה לוי הולך ומקבל מהערל מעות יפות ונותנם לפקיד ראשון ראשון עד שלא נשאר ביד הערל כי אם ת"ש גרושי' ואירע מה שאירע נמצא שבכל המעות שקיבל שמעון הפקיד יש לו לראובן זכות בהן השליש דהוו כשותפים במעות ודין הוא שראובן יגבה מהמעות שגבה שמעון ע"י לוי מהערל השליש והת"ש גרושי' שנאבדו ההפסד יהיה לאמצע דהיינו ששמעון הפקיד יפסיד ב' חלקים וראובן הנז' יפסיד שליש כן הדין נותן והסברה נותנת ואין שמעון הפקיד יכול לטעון ולא כל המעו' שקבלתי מהערל ע"י לוי בשביל חלקי קבלתי וחלקך הוא הנשאר ביד הערל ומזלך גרם שנאבד ואין לך דין ודברים עמי כן הסברה נותנת אמנם מה נעשה ביום שידובר בנו תשו' מהרשד"ם ב"ח דשייכי לחה"מ סי' קנ"ה שלכאורה נראה מדבריו דיכול שמעון לטעון כן כל המעות שקבלתי מהערל מחלק הק"ק קבלתם והרי שלך לפניך כמש"ל שנשאל על פ"אטור של ראו' שמכר סחורת ראו' לשמעון בהמתנת זמן והפאטור הנז' היה לו ג"כ ומכרה גם כן לשמעון בהמתנה וכתב שטר על שמעון וכשהגיעו ימי השלום בין מסחו' ראובן ובין מסחורתו הלך הפאטור וקבל מעות משמעון לחשבון פרעונות בסתם ולא הספיק לגבות כל החובות מיד שמעון נשבר שמעון ועלה מן הארץ ועתה הפאטור טוען שהמעות שגבה משמעון הם מחובו וראובן טוען שהמעו' שגבה שמעון הם לו שכן דרך הסוחרי' לפרוע חובות הקודמים ראשון ראשון וחובותיו קדמו ולאו כל הימנו הפאטור לומר שגב' בשביל חובו כו' ועוד טוען ראובן שפשע הפאטור במה שנתרשל לגבו' כל החובות במשלם זמניה ועוד כמה טענות יע"ש זהו תורף השאלה. והשיב הרב הנז' שאינו רואה טעם מספיק לחייב לפ"אטור כמו שאו' שהמעות שקבל היה בשביל חובו רק שיקבל עליו חרם סתם שכן היה דעתו בשעה שקבל המעות משמעון אבל יודה הפ"אטור שכשקבל המעות היה לחשבון ראו' וכשרא' שנשבר שמעון רוצה להחזיק במעות בשביל חובו דאז הפ"אטור נקרא גזלן גמור אמנם אם בשעת הפרעון קבלן בשביל חובו זכה הפ"אטור והביא ראיה מפר' מי שהיה נשוי יע"ש וכגון שהגיע זמן פרעון חובו של הפ"אטור קודם שבאו המעות לידי גביה שאלו לא הגיע זמנו להתפרע לאו כל כמיניה לו' שקבל בשביל חובו את המעות בחזקה אין אדם פורע תוך זמנו ואנן סהדי שכשפרע שמעון לא פרע אלא דוקא חוב ראובן שהגיע זמנו ועוד הביא ראיה מתשו' הרשב"א והרא"ש דסוף כלל ס' יע"ש ועוד הביא ראיה ממ"ש הטור סי' קס"ג הנותן מעו' לשלוחו כו' סוף דבר הסכימה דעתו דעת עליון לזכות הפ"אטור אם יאמר הפ"אטור כשהצלתי לעצמי הצלתי אחר שיקבל הפ"אטור חרם סתם ואינו צריך שבועה כיון שראובן אינו יכול לטעון טענת ודאי אלא באומר לבד שאומר שהמעות שנתן שמעון בשבילו נתנם וע"מ שטען ראו' שפשע הפ"אטור במה שנתעצל לגבות כל החובות אחר שהגיע זמן הפרעון כתב הרב שאין ספק שבטענה זו זכה ראובן והביא ראיה לדבר ממ"ש הטור ח"מ סי' י"ט יע"ש וכתב אלא שבפשיעה זו צריכה להתברר על פי הסוחרים שיאמרו שאם היה הפ"אטור תובע החובות בזמנם כדרך הסוחרים היה יכול לגבות חובותיו משמעון ובשביל שנתעצל ולא גבה הפסיד ואם א"א להתברר נאמן בשבו' שעש' השתדלות מן הבא בידו ולא עלתה לו ועוד כתב שנ"ל שאין כזה חילוק בין שהפ"אטור מקבל שכר טרחו ובין שראובן עושה בשבילו בשביל שהפ"אטור עושה בשביל ראובן אלא שבזה החלוקה יש צד פטור לפ"אטור מצד אחר דקי"ל שמור לי ואשמור לך ש"ש והיינו דוקא דא"ל שמור לי היום ואשמור לך למחר דאז הוי ש"ש אבל שמור לי ואשמור לך אמרי' בגמ' דהוי שמירה בבעלים ושמירה בבעלים פטור. ע"כ תורף דבריו והעתקתי כלל דבריו ז"ל שיש ללמוד מדבריו שני דברים לזכות שמעון הפקיד הלימוד הא' הוא דיש לו לטעון שמעון הפקיד שכל המעות שגבה מהערל ע"י לוי לא גבאם כי אם לכוללות הק"ק דוקא ולא לשליח דנאמן בטענה זו לפטור את עצמו ובלבד שיקבל עליו ח"ש כאשר כת' הרב הנז' לזכות את הפאטור במה שטען שהמעו' שהציל משמעון לעצמו הציל ובלבד שיקבל הפ"אטור חרם סתם ה"נ בנ"ד. הלימוד השני הוא דיש לו לטעון שמעון הפקיד לראובן מדוע נתעצל מלגבות המעות מהערל ע"י לוי כשהגיע זמן של חיוב הפרעון המעות והיא טענה אלימתא בנ"ד טענה זו דא"א לו לטעון ראובן שכבר השתדל בכל הבא מידו ולא עלתה לו השתדלותו דהא אדרבא בנ"ד ל"מ דלא השתדל אלא דנתרצה להרויח לו זמן עוד ב' חדשים להנאתו ולטובתו כאשר מקצת מטענה זאת טען שמעון הפקיד ומדברי הערל שהשיב ללוי כשהלך לו לתבוע מעות ממנו שא"ל שלא היה לו עתה מעות מזומנות לו ואם ידחקהו יצטרך להתלוות ברבית מעות לפרוע לו ובשביל כן הרויח לו לוי זמן עוד שני ירחים וקבל ממנו ריוח ב' חדשים י"ד גרושי' בתורת מוקדם כאשר הדברים בשאלה מבוארים דמכלל דברי הערל נראה שאם לא היה מתרצה להרויח לו זמן אז עכ"פ היה ממשכן עצמו והיה לוקח חד בתרי ופורע א"כ נמצא עתה שהרויח לו זמן גרם היזק גדול והדין נותן דאיהו הוא דאפסיד אנפשיה דאדם רשאי בשלו לעשות כרצונו לא בשל אחרים כמו שכתב הרב הנז' וז"ל ע"מ שטען ראובן שהפ"אטור פשע במה שנתעצל וע"ז אמר שאין ספק שבטענה זו זכה ראובן כנז"ל. אכן במ"ש הרב הנז' ז"ל בסיום דבריו אלא דבחלוקה זאת יש צד פטור להפ"אטור דקי"ל שמור לי ואשמור לך ש"ש והיינו דוקא דא"ל שמור לי היום כו' אבל שמור לי ואשמור לך אמרי' בגמ' דהוי שמירה בבעלים ופטור עכ"ל. והן הנה מסקנת הש"ס פ' השואל דף פ"ו ובפ' חזקת הבתים דף מ"ג יע"ש ומצאתי תשוב' לעיני כל ישראל הרמב"ם בתשו' שנשאל על ראובן שהפקיד אצל שמעון ושמעון אצל ראובן ואחר זמן פשע א' מהם והשיב וז"ל אין דנים בהם דין שמור לי ואשמור לך ואין זו שמירה בבעלים עד שיאמר לו בשעה שהפקיד שמור לי היום ואני אשמור לך למחר שנמצא כמו ששאלו לשמור לו בשעה שהפקיד אצלו וכמו ששאל את הפרה ובעליה עמה בשעת אחד עכ"ל. ועל דבריו אלו יתחמץ לבב אנוש דהם דברים הפכים ממסקנת הש"ס דפ' השואל ודפ' ח"ה יע"ש. ותו דאיהו ז"ל פסק ברפ"י מה' שכירות במסקנת הש"ס יע"ש וכיון שכן נמצאו דבריו פלגין בהדייהו ומהר"ם אלשקאר סי' ד' הרגיש בדבר וכתב וז"ל ונראה מדבריו דמפרש ההיא דח"ה דלעיל דמתרץ רב פפא דא"ל שמור לי היום ואני אשמור לך למחר בגוונא אחרינא דקאי אשמירה בבעלים כלומר דשמירה בבעלים לא הוי אלא בשא"ל שמור לי היום ואני אשמור לך למחר אבל סתם שותפים לא הוו הכי וכדומה לי שהרב הנז' לא ראה כי אם סוגיית דפ' ח"ה דאילו היה רואה סוגיית דפ' השואל לא היה כותב יישוב זה דלא קיימא וההיא סוגייא כאשר יראה הרואה. ותו דעדיין לא העלה ארוכה ממ"ש בתשו' זו למ"ש פ"י מה' שכירות וכמ"ש דאיהו ז"ל מותיב תיובתא לנפשיה ואם כן מה הועילו חכמים בתקנתן והסתירה במקומה עומדת. וראיתי להש"ך ז"ל בח"כ סי' קט"ו שהביא הך תשו' דמהר"ם אלשקר זלה"ה וסתר כל דבריו ובכל סתירותיו וכתב ע"מ שרצה הרב הנז' לישב תשו' הר"מ וז"ל חוץ מכבודו לא דק דמעולם לא עלה על דעת הר"מ בתשו' לפ' פי' זר שאין לו מקום בתלמוד כלל גם הוא נגד כו' אלא דברור דחסר תיבה א' בתשובתו וכצ"ל אין דנים בהם דין שמור לי ואשמור לך ואין זו אלא שמירה בבעלים עד שיאמר כו' וא"כ כו' יע"ש וק"ל דמה הועיל הרב הש"ך במה שהוסיף תיבת אלא דעוד היום לפי הגהתו שהוסיף תיבת אלא לא נתיישבו דברי הר"מ דהא הרמב"ם בתחילת דבריו כתב דאין דנים בהם דין שמור לי ואשמור לך שפי' דלא שייך בנדון זה כלל דין שמור לי ואשמור לך וא"כ היאך חזר בו בתוך כדי דיבור ואמר ואין זו אלא שמירה בבעלי' דנמצא דחזר בו ודן אותו כדין שמור לי ואשמור לך סתם דהוי שמירה בבעלים ופטור דמעתה קשיא רישא לסיפא לפי הגהת הש"ך ותקנתו קלקלתו. ולי הדיוט נ"ל לישב כל דברי הרמב"ם הן בתשו' הן בפסקיו במה שנדקדק קצת במ"ש בתש' דאמר ואחר זמן פשע אחד מהם דמאי נפקא לן מינה דהפשיעה אם היה לאחר זמן או בו ביום דאין חילוק בזה וא"ת דמעשה שהיה כך היה מ"מ לא הי"ל להזכירו והיל"ל סתם ופשע א' מהם ותו לא יהיה בזמן שיהיה לכן נ"ל שט"ס יש וצ"ל במקום ואחר זמן וא"ו דואחר זמן צריך לגרוס לאחר זמן בלמד במקום וא"ו דנמצא שהש"ך הוסיף תיבה א' ואני הוספתי אות א' שהיא הלמד ואינו תוס' כי אם במקום וא"ו למ"ד ובהכי יתקיימו כל דברי הר"מ לפי ענ"ד בס"ד ראשון לציון אבאר דבריו בתשו' שנשאל על ראובן שהפקיד אצל שמעון ושמעון ג"כ הפקיד פקדון אחר אצל ראובן לאחר זמן פי' ששמעון כשהפקיד פקדונו ביד ראובן היה לאחר זמן כלומר שעבר זמן מה בין פקדון דראובן לפקדון דשמעון אמנם הפשיעה היה לאחר שהפקיד פקדונו שמעון וס"ד דשואל היה שכיון שהפשיעה היה לאחר שהפקיד שמעון פקדונו ביד ראובן דנמצאו עתה שנעשו שומרין זל"ז ובזמן שנעשו שומרין זה לזה נאבד פקדון א' מהם בפשיעה אם נדון אותו כדין שמור לי ואשמור לך סתם דאמרי' בש"ס דפטור אף מפשיעה משום דהו"ל שמירה בבעלים ופטור וע"ז השיב הר"מ דאין דינו כדין שמור לי ואשמור לך סתם דקי"ל דהוי שמירה בבעלים ופטור ואינו חייב עד שיאמר לו בשעה שהפקיד שמור לי היום ואני אשמור לך למחר ומ"ש אח"כ שנמצא כמי ששאלו לשמור וכו' פיי שנותן טעם בעיקר שלמה אמרי' בשמור לי ואשמור לך סתם אמרי' דהוי שמירה בבעלים ופטור וכשאמ' שמור לי היום ואני אשמור לך למחר אמרי' דהוי נושא שכר וחייב ולכן פי' ואמר דטעמא דאמרי' דבשמור לי ואשמור לך סתם דהוי שמירה בבעלים ופטור משום שנמצא כמי ששאלו לשמור לו בשעה שהפקיד אצלו וכמו ששאל את הפרה ובעלה עמה בשעה א' משא"כ בשמור לי היום ואני אשמור לך למחר ומכלל דבריו אלו נפשט בעיית דהשואל שהיה רוצה לדונו כדין שמור לי ואשמור לך סתם דהוי שמירה בבעלי' דאין לדונו דהא לא הפקידו זה לזה בשעה א' אלא לאחר זמן ודמה דא מלתא לשואל את הפרה ואח"כ שאל את הבעלים דלא הוי שאלה בבעלים משום כשאמר שמור לי ואשמור לך דבשעה א' נעשו שומרין זה לזה וא"כ מאחר דנדון דידיה לא הקפידו זה לזה בשעה א' דנמצא כשראובן הפקיד תחלה אצל שמעון כבר שמעון נתחייב בשמירתו ובאחריותו הוא עומד ועדיין לא נשאל הבעל עם הפקדון אף שלאחר זמן כשהפקיד שמעון אצל ראובן הוי כשמירה בבעלים מ"מ באחריות מי שפשע עומד כיון שלא היה שומר זה לזה בעת הפקדון וא"כ יפה כת' הרמ"ה דאין לדון דין זה דשמור לי ואשמור לך סתם ואף שלא ביאר בדבריו לנדונו. מ"מ במה שהוצרך לתת טעם טוב לחילוק הנושאי' נלמד נדונו מעצמו שפושע חייב ובכן עלו דברי הר"מ נכונים וברורים בכל המקומות ומוסכמים להלכה כנ"ל וכיון שכן גם דברי מהרשד"ם נאים למי שאמרן ומוסכמין גם לדעת הרמב"ם דבנדונו דמהרשד"ם איפשר לומר שכן התנו מתחילה שהפאטו' יתעסק בסתירת ראו' וראו' יתעסק בסתירת הפאטור ובשעה א' נעשו שומרין זה לזה ומטעם זה היה רוצה לפטור לפאטור מטעם שמירה בבעלים ולמאי דאתינא עלה שהיה נראה לכאורה מתוך תשו' זו דמהרשד"ם ז"ל ללמוד ממנה זכות לשמעון הפקיד כמש"ל אפ"ה אכתי לבי אומר שאין כ"כ ראיה ללמוד ממנה זכות לשמעון הפקיד דאי מהא לא אירייא דיש לחלק בין נ"ד לנדון דמהרשד"ם דאלו בנדון דמהרשד"ם מיירי שהפ"אטור הוא בעצמו היה גובה מעות משמעון לכן אם קבל עליו חרם שבשעה שגבה היה גובה לעצמו וכשבאו לידו זכה בהם לעצמו להכי מהני טענתו במה שטען שלעצמו גבה כמ"ש הרב הנז' ז"ל משא"כ בנ"ד ששמעון בעצמו לא היה גובה המעו' מהערל לבדו שיטעון כן כי אם לוי הוא היה גובה המעות מהערל ומביא המעות לשמעון הפקיד וכיון שלוי היה גובה המעות מהערל ומאן לימא לן שלוי הנז' כשהיה גובה המעות מהערל לא היה בדעתו ג"כ לחלק ראובן דהא איהו נמי ידע לוי שראובן יש לו חלק במעות הללו שהוא גובה וגביית שמעון הפקיד שגבה המעות מיד לוי אף שדעתו היה לגבות לחלק הק"ק לאו כל כמיניה לסלק זכותו של ראובן וזכותו שביד לוי שגבה נמי וזכה לחלק ראו' ג"כ בשעה שבאו המעות לידו דהא קי"ל זכין לאדם שלא בפניו ואף אם ת"ל שנשאל את פי לוי ואומר שמעולם לא כיון לזכות לא לזה ולא לזה שסברא זו קרוב לודאי לע"ד אפ"ה נר' לע"ד לא הפסיד זכותו ראובן במה שיטעון שמעון שבשעה שקבל המעות מיד לוי לא קבלם כי אם לחלק הק"ק משום דאנן בעינן שבשעה שגבה המעות יהיה לזכות א' מהם וכיון ששמעון הוא עצמו לא גבה מהערל כי אם ע"י לוי לאו כל כמיניה להפסיד זכותו של ראובן. גם הלימוד השני שכתבתי למעלה שיש ללמוד מהך תשו' דמהרשד"ם לזכות שמעון הפקיד דמצי למטען מדוע נתעצל מלגבות המעות במשלם זימניה ליתא בנ"ד דהא ראובן הנז' צווח מעיקרו ככרוכיא לא הילק ידענא ומעולם לא נתרצה לגבות מעות מהערל ומה שלא גבה במשלם זימניה הוא שסבור הוא מה לי ולצרה להכניסני בתגר זה ומה שנתרצה בהרחבת הזמן שהרחיב לו לוי היה מפני מה שהטעה לוי בכתבו כמ"ש בשאלה ואמ' בדעתו איפשר שלוי יגבה המעות ממ' שיהיה ולא ידחוק הקהל דחייש לדוחקא דצבורא וכמו שטען ואמ' יבא הטוב יבא מ"מ. אבל מעולם לא זכותו שיש לו על שמעון.
49
נ׳וגדולה מזו מצינו לקדושים אשר בארץ שתיקנו תקנה גדולה קנין גמור ושלם במעמד שלשתם ואפ"ה לא סילקו כח המקבל מהמחאה וכמ"ש רבינו בעל הטורים בסי' קכ"ו וז"ל ואם לאחר שהעמיד ראו' לשמעון אצל לוי במ"ש לקבל ממנו מה שיהיה לו בידו כדי שיפרע שמעון מחובו ונתרצה לוי ליתן לו ואח"כ דוחה לוי לשמעון ורוצה שמעון לחזור ולתבוע מראובן כתב הרי"ף שאינו יכול וכו' ובעל העטו' כתב דבהמחאה לא נסתלק אם לא שפטרו בפי' וכ"כ א"א בפ' המקבל גבי המחאהו אצל חנוני שיכול לחזור ולתבוע מבעל הבית. וביאר עוד בתשו' ראובן שאמ' לשמעון מנה שיש לי בידך תנהו ללוי כמ"ש נהי דקנה לוי מ"מ לא נפטר ראו' מלוי מאותו מנה שהוא חייב לו אם לא שפטרו בפי' אפי' אם שתק לוי יכול לומ' לראו' לטובתך עשיתי שנתרצתי לקבל המנה שאתה חייב לי משמעון כדי להקל מעליך אבל לא פטרתיך אם שמעון לא יתן לי כי מעמד שלשתם הוא מלתא בלא טעמא וכו' יע"ש וכתב מרן הקדוש ס"ל שכן כתב הר"ן ז"ל ספ"ק דגיטין בשם רבי' האיי ור"ח ז"ל יע"ש אמנם מרן הקדוש תמה על דברי הטור ז"ל דאיך כתב על דברי בעל העיטור וכן כתב א"א ז"ל וז"ל איני מבין דבריו שהרא"ש לא כת' שם כן אלא כשאין לבע"ה ביד שולחני כלום ועוד שהרא"ש כתב שם דבההוא גוונא אפי' פטרו בפי' לא נפטר וכו' יע"ש והדין עמו וז"ל הרא"ש ז"ל פ' המקבל על בעיית הש"ס קי"ב אבעיא להו חוזר או אינו חוזר אם השולחני אינו רואה ליתן לו פשיטא דחוזר אפי' אומר סומך אני על השולחני במעמד שלשתם שהרי השולחני יכול לחזור בו כיון דאין לבע"ה בידו לא מלוה ולא פקדון אלא שולחני מקיף לבע"ה והא דאמרי' בירוש' גבי חנוני על פנקסו הדא דאתמ' כשלא העמי' הפועלי' אצל חנוני אבל העמידן אצל חנוני אין בעה"ב חייב לפועלים כלום אלמא דקנו אע"ג דלית ליה אצל חנוני כלום. גמרה דירושלמי סבר כדרב ששת דאמ' אין חוזר כי השולחני חייב מדין ערב כיון שבעה"ב חייב ליתן לפועלים שכרם מיד חשיב כערב בשעת מ"מ דלא בעי קנין וכו' אלא כי פליגי כשהשולחני אינו חוזר אם יכולים לחזור ולתבוע מבעל הבית אם ירצו רב ששת אמר אינו חוזר לפי שמכר לבעה"ב כ"ז שהשולחני אינו חוזר בו ורבה אמ' חוזר דלא חשיב ליה מחילה והלכה כרבה וכו' יע"ש וזכורני שזה ימים רבים עמדתי ליישב דברי הרא"ש ז"ל ושכחתי מ"ש בישובן של דברים. והדבר הקשה בדברי הרא"ש ז"ל דנר' דפלגן בהדייהו כמ"ש הרב הג"ת שער כ"ח ח"א דף קכ"ד וז"ל ולכאורה דברי הרא"ש זלה"ה קשים להולמם דנראים סותרים אלו את אלו דמעיקרא אמ' בס' רב ששת דאין חוזר לפי שהשולחני נתחייב לפועלים מדין ערב כו' ואי דין ערב יש לו לשולחני פשיטא שאין השולחני יכול לחזור בו אפי' אם ירצה שכן הוא דין הערב ואין כתב אח"כ כי פליגי כ"ז שהשולחני אינו חוזר ר' ששת אמר אינו חוזר לפי שמחל וכו' דמשמע דבידו של שולחני הוא לחזור אם ירצה והא רב ששת לא אמ' דינו אלא כשאינו חוזר ואתמהא אטו בדידיה תלייא מילתא הא כיון שנתחייב מדין ערב ע"כ אינו יכול לחזור כו' ותירץ תירוץ דחוק עד מאד וכאשר הרב הנז' העיד יע"ש. גם מהרש"ח בתשו' סי' ס' נר' שהוא ג"כ נתקשה לו קו' זו ולא מצא ידיו ורגליו מה להשיב שכ"כ בא"ד איברא שאותו לשון דהרא"ש בפ' המקבל מראשו עד סופו ממ"ש והא דאמרינן בירוש' גבי חנוני כו' עד סופו שכתב כו' אינו מובן אצלי וקשה להולמו וצ"ע עכ"ל ולפי חומר הנושא משה ידבר בישובן של דברים כמ"ש הרא"ש בתחלת דבריו דהירוש' ס' כדרב ששת דא' אינו חוזר מדין ערב לא אמרה הרא"ש לקושטא דמילתא דהא איהו ז"ל אוקי פלוגתייהו כשהשולחני אינו חוזר כו' אלא שכוונתו ליישב דברי הירוש' דס' הירוש' כמו שהיה נר' לפי פשטן של דברי' דפשט השמועה דנר' לעין כל דכשא' רב ששת דאינו חוזר אין הפרש בין אם השולחני חוזר בין כשהשולחני אינו חוזר דלאו הא בהא תליא דסבר הירוש' דאפילו אם השולחני חוזר מ"מ כיון שהעמידו בע"ה אצל החנוני או השולחני הרי הוא כמ"ש ואינו יכול לחזור בו ולהכי אמ' רב ששת אינו יכול לחזור סתם ולא פי' את דבריו דהיינו בשהשולחני אינו חוזר בו משום דס"ל להירוש' דלאו הא בהא תליא. אכן אנן לא ס"ל הכי אלא דהא בהא תליא וכשהשולחני חוזר פשיטא דאפי' רב ששת מודה לרבה דחוזר הוא על בע"ה וזהו שכתב הרא"ש אח"כ כפי סברא דידן דתליא הא בהא וא"כ לא קשו קראי אהדדי. תמצית הענין הרא"ש בתחלת דבריו הוא לס' הירושלמי דס"ל דפשט משמעו' הש"ס מדסתמו את דבריהם רב ששת ורבה ולא פי' כשהשולחני חוזר לכשאינו חוזר ומ"ש בתר הכי הוא לקושטא דמילתא דס"ל דהא בהא תליא ולהכי אוקי פלוגתייהו כשאינו חוזר השולחני כנ"ל ליישב דברי הרא"ש לפי חומר הנושא.
50
נ״אמעתה חל עלינו לכלכל שיבת הרא"ש דלא ליפלוג אפסקיו דהא עינינו הרואות מ"ש הרב בעה"ת לעיל מזה סמוך ונר' סי' ג' ובתשו' להראב"ד אשר שאלת על מעמד שלשתן כו' אבל יש מפקפקין על המקבל אם קבל בחובו ורואה שאין הלוה או הנפקד רוצין ליתן לו אלא בצער והרי הוא חוזר על המלוה או על המפקיד ואו' לו אחר בעל חובי ואתה תפרעני שאיני יכול להוציא מן הלוה כלום מממוני ואם יאמר זה בכך קבלת חובך והמחתי אותך אצל הנפקד שלי והריני פטור מאותה שעה וזה יאמר אני לא פטרתיך אלא אם זה היה נותן הייתי מקבל באמת וברור אם פטרו כבר נפטר ואם לא פטרו אלא שהעמידו אצלו ושתק זו היא השאלה כו' יע"ש וכתב הג"ת ז"ל שהטור הביא באורך מהמחלוקת בזה בין הרי"ף והרב בעל העיטור והרא"ש דלס' הרי"ף כיון שנעשה מ"ש אין שום א' מה"ג יכולין לחזור בו והעיטור והרא"ש סברי דכ"ז שלא פטרו בפי' שלא נסתלק מעליו וחוזר אצל הממחה וגובה ממנו וכדיהיב טעמא הרא"ש בתשו' יע"ש בטור. ומאחר שהן כל יקר ראתה עינינו א"כ לא נשאר מקום לתמוה על הרא"ש ז"ל דאה"נ דהרא"ש ס"ל דהא בהא תליא דוקא גבי שולחני וחנוני דאם השולחני יכול לחזור בו גם השכיר ופועל יכול לחזור בו לבע"ה. ואם אינו יכול לחזור בו השולחני גם השכיר והפועל אינו יכול לחזור לבע"ה אמנם במעמד שלשתן ס"ל להרא"ש דאף דקי"ל דאין א' מהם יכול לחזור בו היינו דוקא לגבי הממחה והנמחה אבל המקבל יכול לחזור לממחה כ"ז שלא פטרו בפי' וכן מצאתי בנמקי יוסף פ' המקבל שכתב בשם הגאון שכתב וז"ל ואפי' בדאית ליה גבי שולחני לההוא מידי שהמחהו בו הכי הוי דינא דאע"ג דקני ליה במעמד ג' היינו לענין שאין הנמחה יכול לחזור בו אבל המלוה יכול לחזור בו אצל הלוה כ"ז שלא פטרו בפי' וכן דעת ר"ת עכ"ל הנ"י ואף דחלוקין המה בעיסתן דלס' גאון ס"ל אפי' בדאית ליה גבי שולחני כו' דחוזר הוא אצל בע"ה והרא"ש איפשר דלא ס"ל הכי מ"מ נקוט מיהא פלגא דלענין מ"ש ס"ל להגאון דהמקבל חוזר הוא אצל הלוה כמ"ש ואע"פ שמרן הקדוש בריש סי' קכ"ו הביא הך תשו' הגאון שהביא הנמקי וכתב דהרי"ף והרא"ש חלוקים על תשו' זו כו' יע"ש מ"מ נ"ל דאין לומר דלאו לגמרי חלוקים בכל דברי תשו' הגאון אלא דוקא למ"ש גאון בתחלת דבריו דאע"פ שאין לבע"ה בידם כלום כל שהמחהו במ"ש לא מצו הדרי בהו בהא ודאי הוא דקא' מרן דפליגי וכדיהיב טעמא מרן אכן במ"ש בסיום דברים דאע"ג דקני במ"ש ההוא מידי שהמחהו בו הכי הוי דינא דקני ליה במ"ש היינו לענין שאין הנמחה יכול לחזור בו אצל הלוה אבל המקבל יכול לחזור בו אצל הלוה כו' בהא אפשר דהרא"ש ס"ל במעמד ג' דעלמא דהמקבל יכול לחזור אצל הלוה ולא ס"ל כגאון בשכיר ושולחני כדבר האמור כנ"ל והב"ח ומהרש"ח סי' ס' כולם נתכוונו ליישוב א' לישב תמיה' מרן שתמה על הטור עיין עליו שם ומצאת כי תדרשנו.
51
נ״בנקטינן מכל האמור דאפי' בקנין גמור שתקנו רבותינו במעמד שלשתן אפ"ה מצינו לקמאי נוחי נפש דסברי מרנן דהמקבל חוזר אצל הלוה כ"ז שירצה כמש"ל כ"ש כנ"ד דמעולם ראובן לא קבל עליו דברי שמעון שרצה להמחותו אצל הערל ולא קבל. ושמעון מודה בזה ג"כ ככתוב בשאלה דודאי חייוב ראובן אכתפיה דשמעון רמיא ולא זזה ידו מתוך ידו כנ"ל להלכה ולא למעשה עד שיגלה ויראה אותותי אלה לפני רבותינו שבא"י דמומחים נינהו ופקיע שמיהו ואם יסכימו עמי מיני ומנייהו תסתיים שמעתתא ולהם משפט הגאולה כה דברי משרת משה השותה בצמא את דבריהם לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
52
נ״גשאלה ראובן תושב מצרים שנדבה רוחו לדור בא' מערי ישראל הקדושות ויבחר לו לשכון כבוד במקום הקודש היא חברון ת"ו. ומימים ימימה עבר שליח א' המיוחד משלוחי חברון ת"ו וראובן הנז' גילה את לבו עם השליח שרצונו לדור בחברון ת"ו דירת קבע ויתן כ"כ מעות עד סך מסויים בתנאי שישתדל השליח להביא לו שטר חתום מגדולי עיר הקודש חברון ומפרנסיה שכל ימי היותו חי על פני האדמ' שיהיה פטור מכל מיני מסין וארנוניו' והטלות דשכיחי ודלא שכיחי וכו' ובכלל התנאים שימכרו לו בתים בחצר הקודש שבחברון ת"ו לדירת קבע והיתה לו ולזרעו אחריו ואם בא יבא לו שטר זה העשוי כרצונו אז קודם צאתו ממצרים יפרע ככל הושת עליו. והשליח הנז' השתדל בכל מאמצי כחו עד שבא לו לידו של ראובן שטר כתוב וחתום מכל גדולי חברון ככל אשר שאל שטר עשוי בכל חיזוקי סופר כאשר יראה הרואה בשטר שבידו וכשראה ראובן הנז' השטר הנז' נתן לכסף מוצא ופרע כל המעות ע"ס פ"א. ויהי אחר הדברים האלה עלה האיש מעירו לשכון בהר שפ"ר ובא עם הכאונה דרך עזה. ויפגע במקום זו ירושלם ת"ו ודעתו היה לישב בירושלם כמשלש חדשים כי לו' ינוח מטורח משא מצרים וביני ביני שמע ראובן מצרות עיר הקודש חברון ת"ו בהב"ח וצרה א' הוכפלה מהמלחמות שנתחדשו בין הגויים רבים לוחמים בתוך העיר אלו עם אלו מה שלא היה לעולמים. וישמע ראובן וירא לנפשו ללכת לחברון ולסי' זו נתעכב ראובן הנז' בירושלם ת"ו י"ב חדש ויותר. והעומד על הפיקודים גזבר עה"ק ירושלם ת"ו בראותו שישב ראובן יותר מי"ב חדש שאל ממנו מס כמנהג שפורעי' מס אנשי העיר לחזק את בדק הבית וראובן השיב שהוא גר בארץ שלא נתעכב בירושלם להשתקע כי אם לגור בארץ עד שיראה יישוב בעה"ק חברון ת"ו וילך לו אל ארצו. ועוד טוען ראובן הנז' שהוא כבר נתפשר עם פרנסי ומנהיגי חברון ת"ו בסך מסויים על כל מיני מסין וארנוניות והטלות דשכיחי ודלא שכיחי וכיון שכן איך ילקה משני הצדדי' ויפרע ג"כ מס בירושלם. ופנה לסובב ובא לו לדרוש את אלקים עם פרנסי וגזברי חברון ת"ו שהם חייבים לפרוע המס לגזבר ירושלם שע"מ כן נתן להם כ"כ מעות להפיץ להדיח מעליו כל מיני תביעות ומסי' בין דשכיחי ודלא שכיחי דלא שדי אניש זוזי בכדי. מעתה יורינו המורה לצדקה דין אמת לאמיתו אם טענת ראובן היא טענה מספקת להפטר עצמו מליתן מס בירושלם מאחר שהוא גר בארץ. ואת"ל שחייב ראובן ליתן מס בירושלם מי יפרע המס ראובן או פרנס וגזבר חברון ת"ו ועל הכל יבא דברו הטוב כדת מה לעשות ויבא שכמ"ה.
53
נ״דתשובה ערכי עלי ידעתי שאיני מהמורים הוראה ולא מאנשיה וגם רבותי לא הגיעוני אליה. ועוד זאת יתירה דלא שרי ליה לאניש לאורויי באתרא דרביה הוא הראש ראש המדברי' בכל מקום אדונינו מלכינו א' היה אברהם ה"י לעטרת צבי ולצפירת תפארה לתורה ולתעודה. ומכאן מודעא רבה שאיני קובע עצמי להורות למעשה כי אם כנושא ונותן בדבר הלכה. וזה החלי בס"ד ואשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון. משנה שלימה שנינו פ"ק דב"ב כמה יהיה בעיר ויהיה נידון כאנשי העיר י"ב חדש. ובהא איפליגו אמוראי כת הקודמים ראשון לציון הרב הנימקי יוסף כת' וז"ל מוכח בגמ' דאפי' לא ירד להשתקע אלא לגור כיון שעמד שם י"ב חדש הרי הוא כאנשי העיר לכל מסי' ותשחורת ולפסי העיר ולכל ענייני העיר וכשלא עמד שם י"ב חדש אפי' ירד להשתקע לא הוי כאנשי העיר לכל מילי אלא לקופה ולתמחוי כו' יע"ש. וכ"כ הריב"ש בתשו' סי' קל"ב דאפי' לא בא להשתקע אלא לגור שם הרי הוא כאנשי העיר כל שדר שם י"ב חדש דהא בגמרא רמי על מתני' מההיא דחמרת והגמלת כו' עד אבל כשלא שהה שם י"ב חדש אפי' בא שם להשתקע אינו כאנשי העיר דדילמא לא מתדר ליה אלא א"כ קנה בה בית דירה עכ"ל. אכן רבי' ברוך בשתו' פליג אנימקי יוסף ז"ל הובאו דבריו במרדכי פ"ק דבתרא וז"ל כתב רבינו ברוך בס' החכמה דמיירי דוקא דומיא דחמרת וגמלת העוברת ממקום למקום ונשתהה שם. אבל אדם הבא לדור שם להשתקע שם הוי קבוע בית דירה שם דתנן בית קנה בה בית דירה הרי הוא כאנשי העיר מיד ומיהו וכו'. והרב המובהק בעל משא מלך בפתח דבריו נסתפק במה שכת' הנימקי דמוכח בגמ' כו' וז"ל הרב ובאמת שמ"ש דמוכח בגמר' כו' נר' דלכאורה דליכא הוכחה כלל דאי משום דפריך מהחמרת והגמלת העוברת ממקום למקום דקתני דאם נשתהו שם ל' יום כו פי' דבריו דאי איתא דיש חילוק בין ירד להשתקע ובין כשירד לגור דבירד להשתקע מיד הוי כאנשי העיר לכל מילי וכשירד לגור צריך שישהה בעיר י"ב חדש. א"כ הו"ל להתרצן לו' דההיא דחמרת וגמלת דאמרי' דכשנשתהו שם שלשים יום הן בסייף וממונם אבד מיירי כשבא ע"מ להשתקע ומשום דהוי דיני נפשות הוא דמצרכינן שישהה ל' יום אבל בעלמא כשירד להשתקע תכף ומיד הוי כאנשי העיר לכל מילי ומתני' מיירי בבא לגור ומדלא חילקו בש"ס חילוק זה ש"מ דלא שאני לן בין ירד להשתקע כשבא לגור דכל אפייא שווין דצריכין שהיית י"ב חדש לכשיהיו כאנשי העיר כנ"ל פי' דברי הרב ז"ל. ובתר הכי א' הרב ז"ל נראה דמכ"ש פריך כיון דאפי' בדרך העברה כשנשתהה שם ל' יום דינם בסייף היכי קתני מתני' דאפי' בבא להשתקע בעי י"ב חדש. וקרוב לדברים הללו מצאתי בהרב הגדול מהרשד"ם בת' דשייך לחה"מ סי' שצ"ט שדחה דברי הרב הגדול מהרר"י פרמון וכת' מהרשד"ם שם בא"ד וז"ל דאם איתא כדברי זה הסכם שהיה מק' במכ"ש הו"ל לפרושי ולמימ' השתא חמרת וגמלת סגי בל' יום ירד להשתקע מבעיא ומדלא פי' כן אלא א' הא והא משמע בפי' שהנושאי' שווין ואין ביניהם אלא לבני מתא או ליתוב מתא וזה ברור כשמש למי שדרכו להורות על האמת עכ"ל. הרי שדחייה זו שדחה הרב מש"מ לנימקי מאיש לוקחה זאת הוא הרב ר' פירמון וכבר דחאה מהרשד"ם בשתי ידים. ואחרי כן נגלו אליו דברי הנימקי מאיזה מקום מהש"ס הוכיח סברא זו וז"ל וראיתי להרב הנימקי עצמו שכתב שסמוך ז"ל המודר מאנשי העיר וכו' ובסייום דבריו כתב וז"ל ומדבריו אלו נראה דמאי דקאמר מוכח בגמרא היינו מדלא חילק וכמ"ש כאן עם שבאמת אין זה הכרח מלשון הגמ' וק"ל ואני בער לא אדע מדוע לא הוכשר בעיניו הוכחת הנימקי שלדעתי היא הוכחה טובה ונוכחת. ומ"מ למדנו דבירד להשתק' תלוי בפלוגתא דרברוותא דלדעת הנימקי ודעמיה ז"ל צריך שהיה י"ב חדש דאי לא שהה י"ב חדש אף שירד להשתקע הוא פטור מפסי ומסי מעיר. ולדעת רבי' ברוך אם מתחילה ירד להשתקע חייב בפסי ומסי העיר תכף ומיד. ובקשתי חבר לרבי' ברוך ולכאורה נראה דמהריק"ו שורש י"ז אזיל לשיטתו שכתב בא"ד וז"ל ואשר נסתפקה אם בני העיר כו' נלע"ד דבר פשוט שיכולים לכוף זה את זה לעשות קופה ותמחוי דלא נתנו שיעור הזמנים כגון ג' חדשים לקופה או לתמחוי ו' חדשים כא' בבא לגור ואו' שאינו רוצה להשתקע ולזה אמרו שאינם יכולי' לכופו ליתן עמהם עד אותו זמן שגבלו הראשונים משום דמצי למימר אין רצוני להשתקע כו' עד ל"מ לדברי רבי' ברוך כס' הסכמה דלדידיה אפי' בבא אל עיר נושבת כדי להשתקע כופין אותו בני העיר לתת עמהן מיד אלא כו' דמשמע הא אם אומ' שירד להשתקע דחייב בכל הני מילי כקופה ותמחוי וה"ה לפסי ומסי העיר כס' רבי' ברוך ז"ל ונראה מכלל דבריו אלו דמודה ואזיל לס' רבי' ברוך. אכן אחר ההתבוננות נראה דאין מדבריו אלו הוכחה דס"ל כס' רבי' ברוך משום דנדון דמהריק"ו איירי בעיר חדשה ועלה כתב מ"ש דכיון דבאי' לדור בעיר חדשה כיון שהם יודעים בעצמן שדעתם להשתקע מאיזה טעם ופטרו מלעשות קופה ותמחוי. ואח"כ כתב דל"מ לר' ברוך כו' אלא אפי' לדברי אותה תשו' דפליג מודה לדינו כיון דאיירי בעיר חדשה. אכן לחייבו בענין פסי ומסי העיר אף שירד להשתקע לא מחייב אם לא נשתהה שם י"ב חדש כס' הנימקי. והרב הגדול מגדולי האחרונים מהר"י ן' לב בריש ח"ג כתב וז"ל איברא דנראי' דברי הנימקי יוסף מדברי המרדכי וראיה גדול' היא מדקתני סתמא ולא חילק וממתני' דקתני סתמא אם קנה בית דירה הרי הוא כאנשי העיר ליכא הוכחה דבירד להשתקע אין צריך י"ב חדש דאיכא למימר דשאני התם דעביד פועל רשום דנראה ודאי דירד להשתקע עכ"ל. ומיהו לבי מגמגם בדברי הריב"ש בסי' תע"ה שנראה שסותר דבריו הראשונים שכתב בסי' קל"ב הנז"ל דאילו בסי' הנז' נראה מדבריו בהידייא שסובר כס' הנימקי דאפי' בירד להשתקע צריך שהיית י"ב חדש כמש"ל משמו. ואילו בסי' תע"א נראה מדבריו דס"ל כס' רבי' ברוך שכ"כ שם וז"ל אבל אם התנה כן מתחילה כו' יכולים הקהל לשאול לו המס מיום שקבע דירתו דמאי דאמרי' במתני' כמה יהיה בעיר ויהיה כאנשי העיר י"ב חדש היינו דוקא במי שלא ידענו אם יתעכב לדור בעיר אם לא דכל שעמד שם י"ב חדש מחייבין אותו כו' אבל כל שנתחייב מתחילה לדור כאן י"ב חדש הרי הוא כאנשי העיר דומיא דמאי דאמרי' במתני' ואם קנה בה בית דירה הרי הוא כאנשי העיר מיד דמסתמא דעתו להשתקע בכאן. וכבר כתבו קצת מהאחרונים דלאו דוקא קנה בית דירה דהוא הדין אם שכר בית דירה כל ששכרה לי"ב חדש דמיד הוי כאנשי העיר עכ"ל.
54
נ״הוהנה הרואה יר' שדבריו אלו הן כדעת רבי' ברוך ז"ל דבירד להשתקע הרי הוא כאנשי העיר דמי שקנה בית דירה הוא כאנשי העיר מיד בלא שהיית י"ב חדש. וא"כ נמצאו דבריו סותרות זו את זו. וכבר עלה בדעתי ליישב את דבריו בהנחה מונחת דשנייא הך דסי' תע"ה דאיירי שנתחייב מתחילה לדור כאן י"ב חדש דכיון דאיכא חייוב בדבר דמי ממש לקנה בית דירה ולהכי חייבו הרב במס תכף ומיד. ומ"ש בסי' קל"ב מיירי שלא נתחייב לדור בחייוב גמור כי אם בדיבור בעלמא ולהכי אמרי' דאינו כאנשי העיר מיד משום דאתי דבור ומבטל דבור. ועכ"ז אכתי לא נתקררה דעתי ביישוב זה דאי הכי אמאי נקט בלישניה בסי' תע"ה וא' דמאי דאמרי' במתני' כמה יהיה בעיר וכו' היינו דוקא במי שלא ידענו אם יתעכב לדור בעיר וכו'. ואי איתא דהכל תלוי בחייוב עדיפא מינה הול"ל דאפי' דידענו שרצונו להתעכב לדור בעיר דהיינו שפי' את דבריו ובפה מלא א' שדעתו לקבו' דירה אפ"ה אינו נחשב כאנשי העיר מיד כיון שלא נתחייב להשתקע וכו' וכיון שכן נר' שאין כונתו בדבר האמור ואכתי דבריו צל"ת. ומהתימא על הרב מש"מ ז"ל שאחר שכתב תור' דברי הריב"ש ז"ל דסי' קל"ב כתב וז"ל גם בסי' תע"ה דבריו נוטים לדברי הנימקי ע"כ ולא מסתייה שלא נרגש להקשות דברי הריב"ש ז"ל אלא שכתב שדבריו נוטי' לדברי הנימקי ז"ל וזה אינו כמדובר. וכעין זה נמי ק"ל ע"ד הרב הגדול מהר"ם אלשיך ז"ל בתשו' סי' ס"ה דף קי"ט בא"ד וז"ל אבל בהסוגייא דהשותפין דלא מיירי בדאזיל להתעס' למזבן וביני' אלא דחזינא שבא מעירו ונשתהו שם דרך דירה בעלמא ולא ידעי' אי למקבע קא מזביין אי לא בהא בעי' חדא מתרתי או דנשתהה י"ב חדש או דקנה בית דירה והיינו דכתב הריב"ש ז"ל סי' תע"ה וז"ל דמאי דאמרי' במתני' כמה יהיה בעיר ויהיה כאנשי העיר י"ב חדש היינו דוקא במי שלא ידענו אם יתעכב לדור בעיר וכו' והעתיק כל הלשון שבתשובה זו ואח"כ כתב ומ"ה הרמ"בם והטור והסמ"ג ורבי' ירוחם ז"ל שינו לשון המשנה כמה יהיה בעיר ואמרו הדר בעיר כלו' דכיון דטעמ' דמילתא הויה משום דמספקא לן אי דעתו להשתקע אם לאו ומ"ה בעי' י"ב חדש דבהכי גלי דעתיה דלהשתקע קבעי מ"ה כתבו הדר בעיר וכו' יע"ש וכמדומה לי שנעלם מעיני הרב הנז' ז"ל תשו' דהריב"ש דסי' קל"ב הנז"ל דאילו היה רואה אותה תשו' דסי' קל"ב לא היה בונה דייק מתשו' זו דסי' תע"ה דהא אותה תשו' דסי' קל"ב נר' דמנגדת תשו' זו דהתם מוכח דס"ל כס' הנימקי ז"ל כמדובר. תו ק"ל ע"ד הרב הנז' ז"ל במאי דאעיל נפשיה לדייוקי במה ששינו הרמב"ם והסמ"ג והטו' ור"י ז"ל מלשון המשנה וכתבו הדר בעיר וכו' ומפני דיקדוק זה כתב דבעי' י"ב חדש דבהכי גלי דעתיה שלהשתקע בא. ולמה לא דייק הרב זה מתיבת כל דנקטי בלישנייהו כל הדר בעיר ודיקדוק הזה הוא יותר במשמע ללמוד ממנו דין זה וכן מצאתי למהרשד"ם ז"ל דדייק הכי בסי' שצ"ט. וז"ל אחר שהעתיק לשון הרמב"ם וסמ"ג והטור שכתבו וכל הדר בעיר כתב וז"ל למה להם לגדולי עולם להוסיף על לשון המשנ' תיבת כל שכל א' מהם היה יכול לו' כלישנא דמתני' הדר בעיר יהיה לו כך וכו' ולמה נקטי כל ופשיטא דלרבויי אתא דמלתא פסיקתא קתני מתני' הדר בעיר י"ב חדש וכו' בין שיהיה שהלך שם להשתקע ובין שהלך שם לגור דרך עראי הכל דין א' ובין ירד שם מחמת אונס ובין ירד שם מרצונו הדבר תלוי בשהיית י"ב חדש כדי שיגלה אלינו מרצונו מתחיל' היה להשתק'. ודיקדוק כזה הוא דקדוק חשוב כדאמרי' כל לטפויי אתא דאילו דקדוק הרב הנז' ז"ל אין ממנו הוכחה כ"כ מפני שדורות הראשונים ז"ל אמת שקבלה אצלינו שהיו מעתיקי' דברי המשנה והש"ס. מ"מ פעמים גורעין ופעמים מוסיפין וזה ברור. תו ק"ל בדברי הרב הנז' ז"ל באותה תשו' במה שיראה הרואה שכמה יגיעות יגע אותו צדיק וצידד כמה צדדי' להכריח כן מדברי הש"ס ומדברי הפוסקי' ראשוני' ז"ל דבשהיי' י"ב חדש אינו מתחייב כי אם דוקא במילתא דנטירותא דמת' ולא למסי' וארנוניות והכרח הדבר במאי דאוקי ר' יוחנן וא' כי תנן במתני' נמי י"ב חדש לפסי העיר תנן ובתר הכי ר"י גופיה א' הכל לפסי העיר אפי' מיתמי אבל מרבנן לא צריכי נטירותא ע"כ משמ' דמה שאמרו פסי העיר היינו מילי דנטירותא כו' יע"ש והאריך בענין והוכיח במישור שכן נראה מלשון הרמב"ם וסמ"ג ור' ירוחם והסכים עמם לשון הטור יע"ש וכתב אח"כ ולא עוד כי אפי' הריב"ש שביתומים כתב סי' תע"ה ס' האומרי' שאפי' המסין וארנונייות הנותנים למלכים שהרי הם כפסי העיר לחייב בהם היתומים אעפ"כ במשנת כמה יהיה בעיר כתב סי' תע"ז שהא לדבר הוצאות הקהל שהוא לשמירת העיר כו' יע"ש. ואני תמה על הרב הנז' ז"ל שלמה לא תמה על הריב"ש דמאחר שהוא מפ' במשנה כמה יהיה בעיר כו' שהוא לפסי העיר שהוא לשמירת העיר ותיקוניה. א"כ איך כתב סי' המחייבי' ליתומים במסי' וארנוניות אפי' במידי דלא שייך בשמירת העיר דהא ר"י גופיה דאוקי מתני' בפסי העיר הוא עצמו חייב את היתומים בפסי העיר ופטר את החכמים משום דרבנן לא צריכי נטירותא דמשמע דמה שחייב ר"י ליתומים הוא במלתא דנטירותא ומאין בא להם החייוב ליתומים במסין וארנוניות. ומדהביא הריב"ש ס' המחייבי' ליתומים במסין וארנוניות ש"מ דהכי ס"ל וזה היפך מ"ש הרב בפי' המשנה. וא"כ ק' למה הרב הנז' העלים עינו מלהקשות על הריב"ש קו' זו לפי דרכו וראה דמהר"ם אלשיך אזיל לשיטת מהר"י הלוי שהביא אתו הרא"ש בפסקיו וז"ל הרא"ש א"ר אסי אמ"ר יוחנן הכל לפסי העיר אפי' מיתמי אבל מרבנן לא רבנן לא צריכי נטירותא כו'. כתב הר' יוסף הלוי כל מלתא דאית להו נטירותא ליתמי כגון מיני פורעניות אבל ארנוניות לא רמינן עלייהו דיתמי. ויר' לי דכל מיני מסין מידי דנטירותא נינהו כי הם השומרי' אותנו בין העמים כי מה תועלת יש לאומות בנו לשומרינו ולהושיב אותנו ביניהם אלא בשביל הנאה שניאותין מאת ישראל לגבות מהן מסין וארנוניות עכ"ל. ומצאתי לאבי התעודה מהרי"ט בת' דשייכי לחה"מ סי' ס"א שנתן טעם כעיקר לס' מהר"י הלוי שהביא הרא"ש ז"ל וז"ל שם ונ"ל שדעתו של הר"י הלוי משום דליתמי לא רמי' אלא במידי דבריא לן שנהנין ממנו אבל מספק שמא יועיל לא מפקינן ממונא מינייהו דיתמי לאו בני מחילה נינהו וכו' דכל שאין היתומים נהנין מהם לא מחייבי' דלאו בני מחילה נינהו הלכך מסי' וארנוניות אע"ג דמסתמא לנטירות' דידן עבדי שמא לא יועיל ומספיקא לא רמיא עלייהו. ומ"מ ס"ל להרא"ש ז"ל דכל מיני מסין מידי דנטירותא ובכל עניין יועיל הרבה מה שהם נהנים כו' יע"ש.
55
נ״ואמנם לפי דעת הרב הנז' נראה דאף לפי טעם כעיקר שנתן לס' מהר"י הלוי אפ"ה כתב דהרא"ש חלק על מהר"י הלוי דאפי' במסין וארנוניות חייבים היתומים משום דעכ"פ הוי מלתא דנטירותא וכמ"ש הרא"ש ולע"ד נראה דבהכי רווחא לן מלתא לישב דברי הריב"ש ז"ל דבסי' תע"ה לסי' תע"ח דהריב"ש ס"ל כס' הרא"ש ז"ל דאפי' מסין וארנוניות שלוקחים המלכים מיקרי מלתא דנטירותא לפי שהגויים שומרים אותנו ע"י אותו ממון שלוקחים וכמ"ש הרא"ש ולהכי חייב ליתומים אפי' במסין וארנוניות הניתנים למלכים ולמושלים משום שהם ניתנים לשמירת גופם וממונם וכמ"ש שם בהידייא שזה נכלל בפסי העיר המוזכר בש"ס. וממלא נשמע דמ"ש בסי' תע"ה שמה שאמרו כמה יהיה בעיר ויהיה כאנשי העיר י"ב חדש הוא להוצאות שיש לקהל לעשותן מאחרי בואו לשמירתן או לתקוני העיר הוא אפי' במסין וארנוניות שאף במסין שייך לומ' שהן ג"כ למשמרת העיר. ולאפוקי ממה שהבין מהר"ם אלשיך ז"ל שהוא לשומרי העיר ולא למסין וארנוניות. ובהכי נמצאו דברי הריב"ש מכוונים יחד בשתי התשו' כנ"ל. סוף דבר דברי מהר"ם אלשיך בתשו' זו אינה מוסכמת מכל האחרונים ז"ל שכל האחרונים הסכימו לדברי הנימקי יוסף ז"ל שבכלל פסי העיר המוזכר בש"ס הוא המסין וארנוניות דכולהו צריכי' לנטירותא דמתא וכמ"ש אדון הכל הרא"ש ומהרי"ט כנז"ל וכיון שכן כל שנשתהה בעיר י"ב חדש נתחייב בכל ענייני העיר ואף במסין וארנוניות וכמו שמבואר הדבר בסיפרי הקודש האחרונים ז"ל ולפי שרבו מלמנות לא אזכירם בשם. וכן כמעט רוב האחרונים הסכימו גם במ"ש הנימקי דבין שבא לגור ובין שבא להשתקע בכולהו צריך שהיית י"ב חדש להתחייב בפסי ומסי העיר ובבציר מהכי לא מחייב במסי ועולי העיר כי אם דוקא בדברים הקצובים כקופה ותמחוי וקבורה בזמנים שונים כמוזכר בברייתא המוזכרת פ' השותפים דף ח' ואיפשר נמי להסכים דברי הראשונים לס' הנימקי שהרי ראשון שבקדושה הוא הרמב"ם כתב בפ"ו מה' שכנים וז"ל וכל הדר בעיר י"ב חדש או שקנה בית דירה נותן עם בני העיר בכל הדברים הצריכין לתיקון החומה ודלתות ושכר הפרשי' והשומרים את המדינה וכיוצא בדברים אלו ששומרי' העיר עכ"ל וכן העתיק מרן הקדוש בשולחן סי' קס"ג. ומדקא' בסייום דבריו וכיוצא בדברים אלו ששומרים העיר איפשר להסכים דבריו לדברי הנימקי בכל סברתו דמדנקט וכל הדר כו' איפשר דלרבויי אתא בין ירד לגור ובין ירד להשתקע כדדייק מהרשד"ם כמש"ל. וכן מ"ש נמי בסייום דבריו וכיוצא בדברים אלו וכו' איפשר לפרשם אף במסי' וארנוניות דהם ג"כ נטירותא דמתא וכמ"ש הרא"ש כמש"ל. גם דברי הטור איפשר להסכימם ג"כ לסבר' הנימקי ואף שלא כתב בסייום דבריו כמ"ש הרמב"ם אלא שכתב וז"ל וכל מי שדר שם י"ב חדש כו' הרי הוא כאנשי העיר מיד לכל דבר עכ"ל ולא כתב וכיוצא בדברים אלו כו' כמ"ש הרמב"ם כי אם לכל דבר קא' ואיפשר לפ' דלכל דבר דקא' היינו לתיקון החומה וכיוצא שהוא במידי דשייכי לשמירת העיר אבל לא למסין וארנוניות מ"מ ממ"ש אח"כ כל הדברים שהן לשמירת העיר ת"ח פטורים דאינם צריכין שימור לפיכך פטורין מכל מיני מסין בין קבועים בין שאינם קבועים ע"כ. ומדפתח בשמירת העיר וסיים במסין קבועי' ושאינם קבועי' ש"מ דלאינשי דעלמא חייבים במסי' וארנוניות אחר י"ב חדש דהכי אמרי' הכל לפסי העיר אפי' מיתמי אבל רבנן לא צריכי נטירותא ש"מ דבכלל פסי העיר הוי מסין וארנוניות דבהכי אוקי רבי יוחנן עצמו מתני'.
56
נ״זוראיתי להב"ח שכתב שם ע"ד הטור וז"ל וכל מי שדר בעיר י"ב חדש כו' הרי הוא כאנשי העיר מיד לכל דבר פי' אפי' לפסי העיר ודקדק ג"כ וכתב וכל מי שדר בעיר לכלול אפי' מי שעובר ממקום למקום כגון החמרת והגמלת דכיון שעמד בעיר י"ב חדש הרי הוא כאנשי העיר לכל דבר כדאי' בגמ' כו' הרי לך דפי' ס' הטור כס' הנימקי דאפילו בבא לגור או להשתקע כיון שעמד י"ב חדש שנתחייב אף לפסי העיר. וכבר הרב הנז' פי' למעלה בתחילת הסי' דבדר בה י"ב חדש או קנה בית דירה חייב אף במסי ועולי העיר ודקדק כן מדברי הטור. הרי שפי' דברי הטור כס' הנימקי ז"ל. וכיון שמדברי הראשונים נר' מדבריהם שדבריהם נוטים לס' הנימקי וכן הסכימו רוב האחרונים. א"כ המיעוט בטל ברוב. ובין הכי והכי נפקא מינה לנ"ד דלכ"ע ראובן חייב במס כיון ששהא בירושלם י"ב חדש וזה מוסכם מהש"ס ומכל הפוסקי' ראשונים גם אחרונים בלי ספק והאריכות בזה הוא ללא צורך. אלא שכך היא דרכה של תורה כותבה דורשה ומגיהה כל א' וא' לפי שכלו מאשר תשיג ידו. נמצא כללן של דברים דלכולהו תנאי ואימוראי ראובן זה חייב הוא במס ותשחורת העיר עה"ק ירושלם ת"ו מאחר שנשתהא בה י"ב חדש ויותר אעפ"י שלא ירד מתחילה להשתקע. ועוד כיון ששכר ביה דירה לדור הוא וכל ביתו חייב הוא בעולם ומסי ירושלם למ"ד שכירות ממכר ליומיה אף לענין זה דהוי כקונה בית דירה דקי"ל דנדון כאנשי העיר תכף ומיד וכמו שנר' מדברי הרב תרומת הדשן סי' שמ"ב ומהר"י וייל סי' ל"ח. ואף שהרב מש"מ דף ט' כתב דלא קי"ל הכי אלא דשכירות לא הוי ממכר ליומיה להך מלתא ולא הוי כאנשי העיר היינו דוקא לשלא יחשב כאנשי העיר תכף ומיד. אמנם בנ"ד שכבר ראובן הנז' כבר נשתהא בעיר י"ב חדש דבהך בלחוד נתחייב במסי ועולי העיר לכ"ע. ונוסף ע"ז ששכר בית לדור בו בהא ודאי דכ"ע מודו שנתחייב ראו' במסי ועולי העיר לכ"ע וזה פשוט. אמנם מה שיש להסתפק בנ"ד במה שראובן הנז' כבר קודם ביאתו לירושלם קנה בתים בחברון ת"ו לדור שם דירת קבע וכיון שקנה שם בית בחברון מתחילה כבר נתחייב תכף ומיד במסי ועולי העיר כדאמרי' במתני' דקתני ואם קנה בית דירה הרי הוא כאנשי העיר מיד וכן פסקו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וסמ"ג והטור ור' ירוחם וכל האחרוני' וא"כ כיון שכבר נתחייב במסי ועולי חברון ת"ו. מעתה אם באנו לחייבו גם במסי ועולי ירושלם ת"ו א"כ לקחה מ"ה שיפרע שני מסין א' בחברון מפני שקנה בה בית דירה ומס אחר בירושלם מפני ששהא בה י"ב חדש. ודמי האי מילתא למ"ש גדולי המורים הרשב"א והרב ת"ה שהרשב"א בתשו' סי' תרס"ד נשאל אם יכולים אנשי העיר לשעבר איש או אשה מעיר אחרת וממלכות אחרת כו' במס מה שהם גוזרין עליהם אם לאו. תשו' שורת הדין נראה שאינם יכולין לשעבד אותם דכל שאינו בין עירם ואפילו הוא ממלכותם אינו חייב לתת בשום דבר עם אנשי עיר אחרת וזה מבואר כו' עד ואפי' בן עיר שיש לו עסקי' ופקדונות בעיר אחרת בקבע אינו פורע מס מאותו ממון שיש לו קבוע במקום א'. ועוד שאם אתה או' כן לקתה מ"ה בכך שנמצא זה פורע כפלים עם בני עירו ופורע עם בני עיר אחרת כו' יע"ש והרב ת"ה סי' שמ"א נשאל על שני עיירות טבריה וציפורי שנותנים מס למלך והלכו ד' עשירים מטבריה לדור בציפורי ונשאו בעול עם בני ציפורי ונתיישבו בציפורי יותר משנה ובני טבריה תובעים מהם המס. והשיב הרב הנז' בא"ד דאם המלך היה תובע מאלו הד' העשירים שיצאו מטבריה ונתיישבו בציפורי שישאו בעול בני טבריה היה גזילה דמלכותא מאחר שהם נושאים בעול המס דבני ציפורי ומקפחין ריוח שלהם ופורעי' שם איך יתכן שישאו בעול עם בני טבריה לתת מס בשני המקומות כו'. הרי דאינהו אשלי רברבי גדולי ישראל כתבו דמאחר שנושא בעול עיר א' דאין לחייבו שישא עול עיר אחרת דאם אמרת כן לקתה מ"ה שיפרע מס בשני מקומות. א"כ דון מינה לנ"ד דמאחר שראובן הנז' נושא בעול ק"ק חברון ופורע שם המס. דתו אין לחייבו שיפרע מס בירושלם דא"כ לקתה מ"ה שיפרע בכפלים מס א' בחברון ומס א' בירושלם והוי גזילה דמלכותא ולא דינא דמלכותא וכמ"ש הרב תה"ד. אמנם אכתי מספקא לן בנ"ד דלא דמי נ"ד לאינהו תשובה דהרשב"א ות"ה דבנדון דהרשב"א עכ"פ לא היו מחוייבי' לפרוע מס בעיר שיצאו משם מן הדין אף שנשאר ממונם בעיר שיצאו משם דמפני הממון שהניחו שם לא נתחייבו לפרוע מס אלא שמפני המנהג וההסכמה שהיה להם בבני עירם וע"כ כתב הרשב"א שאם אתה בא לחייבו שיפרע במקום אשר הוא עומד היום ג"כ נמצא לקתה מ"ה בכפלים שיפרע בעיר אשר יצא ממנה מפני המנהג ויפרע ג"כ במקום אשר הוא עומד היום וכן נמי בנדון דהר' ת"ה שהד' עשירים עקרו דירתם מטבריא ונתיישבו בציפורי דכשנעקרו מטבריה שוב אינם חייבי' לישא בעול טבריא דכבר נושאי' בעול ציפורי ואם אתה בא לחייבן שישאו ג"כ בעול טבריא נמצא דלקתה מ"ה כו' ואין זה דינא דמלכותא כי אם גזילה דמלכותא משא"כ בנ"ד דראובן הנז' נתחייב בב' המקומות מן הדין בק"ק חברון מפני שקנה שם בית דירה. וגם נתחייב מן הדין בירושלם מאחר ששהה בעיר י"ב חדש א"כ הרי לראובן הנז' תרי חייובי דרמיא עליה וכיון שכן הדין נותן וגם הסברא נותנת שיתחייב בפרוע פרעות בב' המקומות ובהכי היה איפשר לכאורה לישב דברי הרא"ש בתשו' דכלל י"ג סי' י"ט שכתב בא"ד וז"ל ויראה בעיני שאף אם ילך אדם לדור בעיר אחרת שלעולם הוא פורע מס עם אנשי העיר שיצא משם וכ"ש אם עדיין הוא דרך עמהם בעיר עכ"ל. ודבריו אלו תמוהים טובא כמ"ש שההולך לדור בעיר אחרת שלעולם הוא פורע מס עם אנשי עירו שיצא משם שזה נראה היפך המשנה דאמרי' כמה יהיה בעיר ויהיה כאנשי העיר י"ב חדש וכיון שזה נתיישב בעיר אחרת ושהה שם י"ב חדש כבר נתחייב מן הדין בעולי ומסי העיר השנית. ואיך חייב הרא"ש שלעולם יפרע עם אנשי העיר שיצא משם ונמצא שלקתה מ"ה שיפרע בכפלים מס א' בעיר שיצא משם ומס אחר בעיר שנתיישב שם ונמצא שהרא"ש חולק עם הרשב"א והת"ה וכבר מן האחרונים נדחקו לישב דברי הרא"ש ז"ל ומכללם הרב מש"מ דף ט"ו נדחק לישב וז"ל וביאור דבריו ז"ל לדעתי דאיירי במי שהיה לו חק בעיר לשלם עמהם במס או שמעות שהיו לו כבר משועבדים במס וכמ"ש הרא"ש למעלה כו' כנראה שהיו כבר משועבדות ובכי האי גוונא דוקא הוא דכתב הרא"ש שאפי' שילך לעיר אחרת לדור שם שפורע מס עם אנשי העיר שיצא משם אבל בעלמא לא עכ"ל. ולי נראה לפרש דהרא"ש ז"ל מיירי דומיא דנדון דידן דמן הדין חייב לישא בעולי ומסי שתי העיירות וכגון שקנה בית דירה בעיר א' והוא גר י"ב חדש בעיר אחרת דמן הדין חייב לגדל פרע בשתי העיירות כן היה נ"ל לכאורה ליש בדברי הרא"ש דבהכי מיירי בנ"ד. ומ"מ לא נתקררה דעתי לא ביישוב הרב הנז' ולא ביישובי. וביותר נכון בעיני לישב דבריו באופן אחר אכן צריך אני להעתיק קצת מדבריו הקודמים וז"ל שם ואחרי הדברים האלה שלא ימצאו הקהל עדים לדבריהם וגם ישבע ראובן כאשר כתבתי אז יפרע ראובן מס מהנכסים שהכניסה לו אשתו נכסי אביה ואמה שהיו פורעים מס בעיר לפי תקנת הקהילות שבארץ הזאת. ויראה בעינים שאף אם ילך אדם לדור בעיר אחרת שלעולם הוא פורע מס עם אנשי העיר שיצא משם וכ"ש אם עדיין הוא דר עמהם בעיר כו' יע"ש. מבואר מדבריו אלו שאחר שישבע ראובן שהאמת כדבריו שלא נשאר לו ממון מממונו שאז חייב לפרוע לקהל מס מהנכסים שהכניסה לו אשתו שהן נכסי אביה ואמה שהיו פורעי' מס בעיר בשביל ממון זה שירשה מאביה ואמה וזכות הקהל לא נסתלק בשביל מות אביה ואמה לפי תקנת הקהילות שבארץ ההיא. פי' דבריו נראה דהחייוב בא לראו' מכח תקנת הקהלות שכן קבלו עליהם ועל זרעם אחריה' תקנה זו ואח"כ כתב ויראה בעיניהם שאף אם ילך כו' פי' דבריו אלו לע"ד כך הם שלפי הנראה שתקנת זו היה שאם אדם כי ימות והניח נכסיו ליורשיו שיפרעו מס גם על אותן הנכסים שירשו מלבד המס שעליהם. אכן תקנה זו לא היתה כתו' בפי' בספר התקנות אלא שהרא"ש למד ענין זה מכח תקנה אחרת שהיתה כתו' בפי' בס' התקנות של אותה העיר שהיא זאת שהתקינו כת הקודמים שאם ילך אדם לדור בעיר אחרת שלעולם הוא פורע מס עם אנשי העיר שיצא משם וזהו פי' מ"ש ויראה בעינים וכו' פי' שמחמת שתקנה זאת היא גלויה ומפורסמת לעין כל שכן הוא כתוב בכלל תקנות העיר. מכח תקנה זו למד ממנה הרא"ש לחייב את ראובן שיפרע מס על נכסי ירושת אשתו שירשה מאביה ואמה מלבד המס של ממונו אם היה לו לראובן במכ"ש ומה איש א' שהלך להתחייב בעולי עיר אחרת שנתיישב שם שאין הדין נותן שילקה בכפלים שיפרע בשתי עיירות אפי' מן התקנה חייב לפרוע ולישא בעול מהעיר שיצא משם ואע"פי שכבר הוא נושא בעול אותה מדינה שקבע שם דירתו כ"ש וק"ו זה שהוא במדינה זו ואם יש לו ממון אף שנתחייב לפרוע מס ממנו אם בא לו ממון אחר שכבר היו הבעלים הראשונים פורעי' מס מפני ממון זה והוא דר בעיר זה לא כ"ש שיתחייב לפרוע בכפלים א' בשביל ממונו אם יש לו ממון ומס אחר בשביל אותו ממון שכבר יש להם זכות הקהל בממון הזה במס. וזהו שכתב וכ"ש אם עדיין הוא דר עמהם בעיר שכונתו כדבר האמור. מעתה נמצינו למדין שדברי הרא"ש הללו שחייב במס לאדם שהלך מעירו שיפר' לאנשי עירו וכבר נודע דבמילי דמסי' הכל תלוי בתיקוני העיר ומנהגיה אבל בעלמא כלו' במקומות אחרים שאין להם תקנה זו פשיטא שחזר הדין לכמות שהיה דקי"ל דכיון שהלך מעירו ונתיישב בעיר אחרת י"ב חדש ונשא בעול ומסי העיר שקבע דירתו שם פשיטא שהוא פטור מלישא בעול ומס העיר שיצא ממנה שאם נאמר כן נמצא לקתה מ"ה וכמ"ש הרשב"א והרב ת"ה כנז"ל. ובהכי ניחא שהרא"ש ז"ל לא סתר דבריו הראשונים שכתב בכלל ו' סי' י"ב שאם המס שהטיל השילטון הוא מס קצוב ובאים להתיישב ביני וביני חייבי' לפרוע חלקם המגיע להם כו' יע"ש. דבהך תשו' מיירי באדם שעקר דירתו מארצו ובא לשכון בעיר אחרת דירת קבע אחר שפרעו המס לשלטון בתוך הזמן שמן הדין יש לחייבו בעת פריעת הקרן והרבית לפי חלק המגיע לו מפני שכשאדם הזה יצא מעירו פקע מיניה עולי ומסי העיר אשר יצא משם. וכיון שנתיישב כאן י"ב חדש או קנה בית דירה וכיוצא כבר נתחייב לישא בעולי אנשי עיר זו שנתיישב שם. ואף שבשעה שנתנו המעות לשלטון לא היה בעיר ולא נתחייב באותה שעה מ"מ חייבו כעת פרעון הממון לבעליו קרן ורבית מהטעם המבואר שם. אמור מעתה ספיקא דילן אכתי לא איפשיטא מאחר שהשוינו דעת הרא"ש ז"ל לדעת הרשב"א ות"ה דלכ"ע סברי מרנן דכיון שנתיישב בעיר אחרת י"ב חדש חייב לישא בעולי ומסי העיר אשר גר שם י"ב חדש ופקע מיניה מלישא בעולי ומסי העיר אשר יצא ממנה. ברם הכא בנ"ד דראובן נתחייב לישא בעול השני מקומות מן הדין בחברון מפני קניית הבתים ובירושלם מפני ששהה שם י"ב חדש הדין נותן ומכח הסברא ג"כ שישא בעול השני מקומות דאלת"ה מי נדחה מפני מי דהא כיון ששהה י"ב חדש בירושלם כבר נתחייב לישא בעולי ומסי ירושלם ולא מפני שנתחייב במסי ירושלם יפטר מלישא בעולי ומסי חברון דמן הדין חייב כיון שקנה שם בתים וכן נמי איפכא וכדמות ראיה לזה היה נ"ל לכאורה מתשו' הרב הגדול המבי"ט בתשוב' דח"א סי' קפ"א שנשאל על אנשי מאסייה שהיו פורעי' מלבד הכראג"י חמשים סולטאנים והלכו מקצתן לעיר טוקאט ונתיישבו שם והיו פורעי' הנ' סולטאנים כל שני העיירות ביחד ולמקצת ימים באו אנשי טוקאט ולא רצו לפרוע הנ' סולטאני' כו'. והשיב הרב הנז' דפשיטא שחייבין אנשי טוקאט לפרוע עם אנשי מאסיה כמו שהיו רגילים בכל השנים אחר שנשתעבדו כולם יחד והרי הוא כמו מס א' שנשתעבדו כולם לפרוע שלא נפטרו ממנו בצאתם מן העיר כו' יע"ש. הרי שהרב הנז' חייב לאנשי טוקאט לפרוע בנ' סולטאנים אף על פי שאנשי טוקאט מעולם לא נתחייבו למלך בנ' סולטאנים כלל. מ"מ חייבם הרב הנז' מאחר שנשתעבדו בחייוב כולם ביחד והרי הוא כמו מס א' כו' ואע"פ שאלו האנשים שהלכו לטוקאט לא יבצר מהם איזה מסי' בעירם ונושאין בעול עם הדרים בטוקאט ואפ"ה חייבן הרב הנז' שמלבד מה שנושאין עול בעירם גם ישאו עול עם אנשי מאסיה בנ' סולטאנים המס א' נקרא. א"כ דון מינה נמי בנ"ד כיון דראובן הנז' חל עליו חייוב שני המקומות מן הדין הרי הוא כמס א' וחייב הוא לישא בעול שניהם גם יחד מ"מ לבי אומר לי שאין מכאן ראיה הכרחית והחלטית לנ"ד דשאני התם שאלו האנשים שהלכו לטוקאט כשהיו במאסיה כבר נשתעבדו למלך בנ' סולטאנים בעודם במאסיה ואם אח"כ הלכו לטוקאט לא מפני כן פקע שיעבודייהו מינייהו שכששאל המלך המס אפי' שערי דכדא נשתעבדו למלך בנ' סולטאני' וראיה לזה שהן עצמן ידעו והבינו שאם לא היו פורעין בנ' סולטאנים עם אנשי מאסיה ודאי שמושל העיר יחדש עליהם מס אחר ובשביל יראה זו קיימו וקבלו עליהם לסייע לבני מאסיה בנ' סולטא' ולפיכך היו מסייעי' לאנשי מאסיה בפריעת הנ' סולטאנים זה כמה שנים אלא דלאחר זמן חזרו בהן ולאו כל כמינייהו. משא"כ בנ"ד דראובן נתחייב מעיקרא במסי השני עיירות יחד אלא שמתחילה כשקנה בית דירה בחברון והוא עודינו במצרים נתחייב מיד בעולי ומסי חברון ת"ו וכשאירע אח"כ שבא לירושלם ונתחייב בשהייתו י"ב חדש בעולי ומסי עיר הקודש ירושלם. א"כ יש לבע"ד לחלוק ולומ' שכיון שחל עליו מתחילה בעולי ומסי חברון ת"ו תו לא יתחייב בעולי ומסי ירושלם שאם אתה אומ' כן לקתה מ"ה כו' נמצא שאין מכאן ראיה מכרעת לנ"ד ונשאר עדיין הספק שקול. ויצא חוטר מגזע האמור מקדמא' ובתראי דלכ"ע דראובן הנזכ' עכ"פ נתחייב לישא בעולי ומסי עיר הקודש ירושלם ת"ו ובהא ליכא ספיקא ל"מ לדעת מהרשד"ם והרב משפטי שמואל והרב בנימן זאב וסיעתם שחייבו לאנשי פטראץ שברחו מפני חמת המציק לליפאנטו לשאת בעולי ומסי העיר ליפאנטו אחר שנישתהו שם י"ב חדש בליפאנטו דהכא נמי בנ"ד חייב ראובן בעולי ומסי עיר האלקים סלה. אלא אפי' לדעת הרב הגדול כמהר"י פירמון ומהרש"ך בראשונות סי' קפ"א שפטרום הכא בנ"ד מודו דחייב משום דטעם העיטור היה מפני שברחו לליפאנטו מפני אונס כמו שמבואר שם יע"ש. משא"כ בנ"ד דראובן הנז' לא ברח מעירו לכן כשנשתה' בירושלם חדש חייב לכ"ע. ואף את"ל שמה שראו' השתהה בירושלם היה ג"כ מפני האונס שלא היה יכול לילך לדור בחברון ודמיא נ"ד להך עובדא מ"מ הרי רבים חולקים עליהם כאשר יראה הרואה שם. ובהא ליכא ספיק' לע"ד והאריכו' בזה הוא ללא צורך ואכתי פש גבן לברר מלת' אחריתי דאיפליגו בתראי נוחי נפש ובהתבר' המחלו' ביני וביני כפשט ממילא בעית השואל דחזינן לבתראי דפלגין במ"ש במתני' ואם קנה בית דירה הרי הוא כאנשי העיר. ואם לא דר בה עדיין בהא לא איתבריר לן ממתני' אם הוא כאנשי העיר לכל מילי ואפי' למסי העיר או דילמא דלא הוי כאנשי העיר כי אם דוקא לדברים שהן לתועלת הבית. ומדברי הראשונים כהרי"ף והרמב"ם וסיעתם נראה שאפי' שעדיין לא דר בה כבר נתחייב בכל מילי אף במסי העיר כאשר הוכחתי לעיל דס"ל להרמב"ם והטור דבשהיית י"ב חדש נתחייב אפי' במסי' וארנוניו' ומצינו שהשוו הן ז"ל דין קנה בית דירה לשהה י"ב חדש משמע דזכרון א' עולה לשניהם דכי היכי דכששהה י"ב חדש חייב בכל מילי ואפי' במסי העיר ה"נ בקנה בית דירה נתחייב בכל מילי ומדסתמו דבריהם וכתבו סתם ואם קנה בית דירה הרי הוא כאנשי העיר משמע דבין דר בה ובין שלא דר בה עדיין כבר נתחייבו בכל מילי. וכן ראיתי תשו' להר"ן הביאה הר' מש"מ דף ט' וז"ל שכל הקונה בית דירה בעיר אחרת מעשיו מוכיחין שרוצה לדור שם שאין רוב בני אדם קונים בית דירה אלא במקום שהם חפצים לדור עכ"ל. ודייק מינה הרב מש"מ דמלשון הר"ן נראה שאף שלא דר בה עדיין דהרי הוא כאנשי העיר לכל מילי מדתלה הטעם באומרו שאין רוב בני אדם קונים בית דירה אלא באותו מקום שחפצי' לדור שם ובודאי דאפי' דאכתי לא דר נמי שייך הך מאמר ע"כ יע"ש.
57
נ״חאמנם הרב הנימקי יוסף רוח אחרת עמו שכתב עלה דהך מתני' ואם קנה בית דירה כו' והוא שדר בה אבל אם לא דר בה לא הוי כאנשי העיר אלא לדברים שהם לתועלת הבית כו' יע"ש וכתב הרב מש"מ שדברי הריב"ש בסי' קל"ב נוטין לס' הנימקי וז"ל הריב"ש היכא דקנה בית דירה גילה דעתו שרצונו להשתקע שם עכ"פ כיון שדר שם ואם לא דר שם אינו כאנשי העיר מיד לכל דבר אלא שמחייבים אותו לאותן הדברים המוזכרים בתוספתא עכ"ל. והרב מש"מ נתקשה בדברי הריב"ש אלו וז"ל ויש לדקדק במ"ש שאם לא דר שם אינו כאנשי העיר מיד לכל דבר דמאי מיד דקא' ותירץ הוא ז"ל יע"ש. ולע"ד נר' דכונת הריב"ש במאי דכתב מיד שר"ל דכשלא דר בה מיד כשקנה הבית אלא לאחר זמן ד"מ לאחר ו' חדשים או ז' דכ"ז שלא דר בה בבית אינו נחשב כאנשי העיר עד שישהה בעיר י"ב חדש אמנם אם בתוך הי"ב חדש דר בבית אף שעברו כמה חדשים מקניית הבית כיון שדר בה בתוך הי"ב חדש או תכף ומיד נעשה כאנשי העיר להתחייב בכל מילי כלל הדברים דהריב"ש רבותא אשמעי' דאף שלא דר בבית אשר קנה תכף ומיד אלא לאחר זמן מ"מ ביום אשר דר בה תכף ומיד נתחייב בכל מילי משא"כ כשלא דר בה כלל תוך הי"ב חדש לא נתחייב בשביל קניית הבית מיד אלא עד שישהא בעיר י"ב חדש והמשכיל יכול לכלכל דברי אלו בתוך דברי הרב מש"מ אלא שהוא דבר בלשון קצרה יע"ש ובסייום דבריו כתב הרב הנז' דאין חילוק בין אם קנה הבית דירה אחר שבא לדור או קודם לכן יע"ש. עלה בידינו דהריב"ש והרב הנימקי כחדא אזלין כחדא שריין דלתרוייהו ס"ל דאם לא דר בבית אשר קנה שלא נתחייב במסי ועולי העיר כי אם דוקא בדברים שהן לתועלת הבית. א"כ הרי לפנינו מערכה מול מערכה. המערכה היושבים ראשונה במלכו' הרי"ף והרמב"ם והר"ן דנר' מדבריהם דס"ל דבקנה בית דירה אף שלא דר בה עדין מ"מ נתחייב בכל מילי ואפי' במסי העיר. והמערכה שניים להם אבות ב"ד הרב הנימקי והריב"ש דס"ל דכשלא דר בבית אשר קנה דלא נתחייב בכל מילי כי אם דוקא בדברים שהן לתועלת הבית. אמור מעתה מי האיש הירא ורך הלבב כמוני אשר יערב לבו להכניס את ראשו בין ההרים הגדולים להכריע לחייב ומכ"ש לפטור למי שקנה בית דירה ולא דר בה עדין ואירא כי ערום אנכי ואחבא. ויהי אחר הדברים האלה האיר ה' את עיני וראה ראיתי להרב מש"מ שמבין ריסי עיניו ניכר שס' הריב"ש והנימקי היא מוסכמת אליבא דכ"ע קדמאי ובתראי שכן נר' ממ"ש אחר שכתב תשו' הר"ן שנר' לו כדבריו שחולק עם הריב"ש והנימקי ז"ל. כתב וז"ל ומיהו יש לדחוק דבריו ולהסכימם למ"ש הנימקי והריב"ש ולא שבקינן לענין הלכה דעתם הברור מפני דברי הר"ן כ"ש שאיפשר לדחו' דברי הר"ן להסכימו עמהם עכ"ל. ואי איתא דס"ל להרב הנז' בדברי הרי"ף והרמב"ם והטור כמ"ש. א"כ ק' איך כתב דלענין הלכה יש לנו לפסוק כהריב"ש והנימקי ולא פסקי' כהר"ן ושהוא יחיד בדעתו ועוד שאינו ברור כ"כ בדברי הר"ן שחולק. הא לפי דס"ד הר"ן אינו נידון כיחיד בס' זו דהא איכא תנאי דמסייען ליה שהן גדולי ישראל הרי"ף והרמב"ם והטור. ואיך מלאו לבו לפסוק הלכה כהריב"ש והנימקי נגד הרי"ף והרמב"ם והטור והר"ן. אלא ודאי דהרב הנז' פשיטא ליה דכולהו רבנן קדמאי ס"ל כס' הריב"ש והנימקי ואף דברי הר"ן איפשר נמי להסכימן כס' הריב"ש והנימקי. והשתא כיון שהרב מש"מ אזן וחקר ועלתה בידו דעת ג' המכרעת לו' דכולהו רברוותא קדמאי ובתראי ס"ל כס' הריב"ש והנימקי שכל שלא דר בבית דאינו חייב אלא דוקא בדברים שהן לתועלת הבית ולא למסי ועולי העיר ודאי שידיעתו מכרעת ובטלתי דעתי מפני דעתו. ומדאיתבריר לן דכל אפיא שווין בדין זה אמור מעתה בנ"ד דראובן הנז' קנה בתים בחצר הקודש שבחברון ת"ו ולא דר שם עדיין א"כ נמצא שלא נתחייב במסי ועולי חברון ת"ו כי אם דוקא בדברים שהם לתועלת הבתים. ואם אמת הדבר שק"ק חברון ת"ו לוקחים מראובן הנז' מס כולל כדרך רוב בני אדם הדרים שם שהוא מס כולל לפסי ועולי העיר. ודאי דדינא קתבע לפרנס ומשגיח חברון ת"ו לפרוע בעדו לק"ק ירושלם המס ולא כולו אלא שינכה ממעות המס עד כדי חייובו שנתחייב מן הדין בדברים שהן לתועלת הבית ודבר זה תלוי בשיקול דעת הפרנס וחישב עם קונהו והנותר דין הוא שיפרעו לפרנס ומשגיח ירושלם ת"ו שהרי הוא חייב מן הדין לכ"ע כיון שנשתהה בעיר י"ב חדש והרי הוא מכאן ולהבא כאנשי העיר לכל מילי ואף במסי ועולי עה"ק ירושלם ת"ו.
58
נ״טסוף דבר הכל נשמע שראובן הנז' נתחייב בפרוע פרעות בישראל הן בירושלם ת"ו לכל מילי ואפי' במסי העיר ובחברון בדברים דשייכי לתועלת הבית דוקא והנשאר מהמס ונקרב ב"ה אל האלקים עם הפרנס שבחברון ת"ו והדיין יורה יורה ידין ידין כדת מה לעשות בהנותר. וכל מ"ש הוא ע"פ טענות ראובן בע"פ שלא מן הכתב הוא שטר התנאים שביניהם וכבר שאלתי השטר מראובן והשיב שהניחו במצרים יע"א ולהיותי טרוד בטירדת מצוה בבן דאיתייליד לי מבתי הגדולה לא יכולתי להאריך בדבר כמצטרך ומכאן מודעא רבה דכל מ"ש הוא דוקא להלכה ולא למעשה עד שיעלה לרצון דברי אלו לפני רבותי ה"י וצור ישראל יצילנו משגיאות ויאיר עיני באור ה' התמימה לאסוקי שמעתתא אליבא דהלכתא כי"ר כה דברי העבר ישר' לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי.
59
ס׳שאלה ראובן היה פרנס עיה"ק ירושלם ת"ו ובא גבאי המלך לגבות הכרג"א דאקרקפתא דגברי מנח ותפס את עניי העיר ונתנם בבית הסוהר. וע"ז נתוועדו יחדיו ממוני וז' טובי העיר ובתוכם ראו' הפרנס הנז' ואמרו הממונים לראו' שיבקש מעות וילך ויתפרש עם הגבאי בשביל העניים וראו' הנז' השיב שאין מי שילוה מעות לכוללות עה"ק לפי שכבר יודעי' בשבירת הכולל. והממונים השיבו לו שעכ"פ שילך ויתמשכן עצמו לגויים ויכתו' השטר על שמו והם יתחייבו לו בחייוב גמור להשתדל בכל עז שיתפרע ראו' ממון זה ממקום בטוח וראו' השיב כן אעשה כשתכתבו לי כתב ע"ז ותחתמו כולכם מקטון ועד גדול. והממונים לא איחרו הדבר לעשות וכתבו לו כתב וחתמו בו הכל ככל אשר שאל עשו לו ונתנו בידו. והלך ראו' ונתמשכן עצמו לגוי מאלי הארץ וכתב השטר ע"ש ונתחייב ראו' לגוי לפרוע לו הממון מכיסו ומממונו ולקח המעות והלך אל הגבאי ונתפשר עמו בשביל העניים והתיר' ממאסרן. וסד' הפרעון שסידרו לו הממונים לראו' הנז' הוא שיתפרע ממקום בטוח השייך לכולל סך זהוב א' בכל שבוע ושבוע. והתחיל ראו' הנז' להתפרע זהוב א' בכל שבוע ושבוע עד סך מה מעט מזער. וביני ביני ה' ראה בעוניינו והעיר את לב בני ישר' אחינו אנשי גאולתינו דבני ופקידי עי"ק שבקושט' יע"ה ונתנו אל לבם לרפאות את מזבח ה' ההרוס לפרוע כל חובות הגויי' שעל כוללות עה"ק ירושלם ת"ו אך בתנאי שיקבלו עליהם תנאי זה כל יחידי עי"ק שלא יתפרע בן ברית חובו עד שיתפרעו הגויים ב"ח כולם קרן ופירות ואח"כ יתפרעו בני ברית. ומעתה ומעכשיו יסלקו כל השיעבודים שיש להם בני ברית וכתבו הסכמה ושלחוה פעה"ק שיחתמו בה כל אנשי עיה"ק ירושלם ת"ו קטון וגדול ושיקבלו עליהם תנאי זה. ובבא הסכמה זו פעה"ק קיימו וקבלו היהודים ככל הכתוב בהסכמה בשמחא רבה וסילקו שיעבודם וחתמו בהסכמה רוב בניין ורוב מנין ואל איש אשר היה לו חוב על הק"ק כולם באו על החתום מלבד ראו' הפרנס הנז' שלא רצה לחתום בהסכמה הנז' שסבור הוא לו' שאם יחתום בהסכמה זו לא יפרעו לו חוב זה שלוה מהגוי. וכאשר דימה כן היה שאחר ששלחו ההסכמה מהכא להתם חתומה בברית. אז תכף ומיד שלחו מהם איש חייל רב פעלים לשרת בקדש ולפקח בכל פרטי' וכללותי' ובדקי' העיר הן בהכנסה הן בהוצאה וצוו אליו לאמר שתחיל' מעשיו שיקבץ על יד כל השיעבודים שיש לבני ברית ויבא אל העיר ויעש ככל אשר ציוה. וראו' הנז' בראותו שהממונה מקושט' נטל את שלו צעק אליו במר נפש לאמר או שיניח לו שעבודו אד' שיפרע החוב כולו שאם גזרו או' פקידינו שבקושט' שלא יפרעו בני ברית לא גזרו על ממון שאינו מבן ברית וחוב זה הוא חוב גויים ואינו נכנס בכלל גזרתם. אמנם שאר החובות שחייבין לו לראו' כללות הקהל איני תובע שהרי הן כשאר ממון בני ישר'. והממונה שבא מקושט' השיב לו שחוב זה ג"כ בכלל ממון ישר' שלא ניתן לפרעון ככתוב בהסכמה ויהי ריב בין שניה' זה אומר בכה וזה אומר בכה וזה שלש שנים שלא ניתן לכסף מוצא. וראו' הנז' בראותו בתוחלת ממושכה וצרתה בצדה והרבית בכל יום הולך וגדל. חזר ובא לו לתבוע את ממוני וז' טובי העיר שבעה"ק החתומי' במכתב לגדל פרע שע"פי דיבורם וחתימתן הלך ומשכן עצמו לגויים. והם ג"כ השיבו לו הן אמת שאנחנו כתבנו וחתמנו לך שתלך ותמשכן עצמך לגויים וכתבנו לך יכולת מספיק בידך שתתפרע מהמקום שסידרנו לך כ"ז עשינו כשהיה יכולת בידינו לעשות כרצון איש ואיש. אכן עתה שרשות אחרים עלינו ויד הקדש על העליונ' בגזירת עירין פתגמא וכל השיעבודים חדלו מה תצעק אלינו ומה בידינו לעשות לך ומזלך גרם וראובן צועק ואינו נענה ולפ' השואל הגיע מאת המורים עם מי מהם יש לו זכייה ויבא שכמ"ה.
60
ס״אתשובה נפתח במאי דסליק מיניה השואל במה שתבע מממוני וז' טובי העיר שלדעתי דעת הדייוט ראו' הנז' דינא קתבע אב"א קרא ואב"א סברא אב"א סברא כיון שע"פ דבורם וכתיבתם וחתימתן נכנס במקום שנכנס בעובי הקורה ובמדורת אש להציל עני ואביון מכבלי ברזל דין הוא שיבקשו לו הממונים מקום שיתפרע ראובן הנז' חוב זה דאלת"ה נמצאו מכשילן לעתיד לבא והיתה עדת ה' כצאן אשר אין להם רועה ח"ו ואב"א קרא מדברי הרא"ש בתשו' דכלל י"ח סי' ט' והביאה הטור בחה"מ סי' קל"א ופסקה מרן להלכה ולמעשה וז"ל שאלה ראובן חכר חכירות מפרש א' ונתערב שמעון בשבילו לפרוע שכירותו בזמן שקצב כו' תשו' כיון שמודה ראו' שהכניסו ערב לגוי חייב לפרוע לשמעון כל מה שיברר שמעון שהוצרך ליתן לגוי ואפי' אם הגוי תבע ממנו הממון שלא כדין ואנסו ליתן לו כי הדבר ידוע שידם תקיפה עלינו וצריך ליתן לו כל מה שיתבע ממנו וזה ידע ראובן כששם אותו ערב לגוי וקבל עליו שיעבוד זה לפצותו ולסלקו מכל מיני נזק שיבא לשמעון מחמת ערבות זה אע"פי שלא פי' זה בפי' דודאי אמדינן דעת שמעון שלא היה מכניס עצמו לידי סכנה להתערב נגד הגוי אם לא לדעת כן וגם ראובן ידע זה והוי כאילו פירשו והתנו בו ודמי האי מילתא להא דאמרי' בפ' המקבל זבין א' ארעא לגוי אמיצרא דחבריה משמתינן ליה עד דמקבל עליה כל אונסא דמתייליד ליה מחמתיה דא"ל אריא ארבעת אמצראי וכן נמי בנדון זה צריך לסלקו מכל אונס שיבא לו מערבות זה וכן היה דן ר' מאיר כו'. ותשו' מהר"ם הנה היא כתו' שם בסי' ח' קודם תשו' הנז' יע"ש. והנה טרם באי לנ"ד ראה ראיתי לאחד המיוחד מגדולי האחרונים מהריב"ל בח"ב סי' ס"ו שהביא תשו' זו דהרא"ש ז"ל והרבה להשיב. ומעיקרא סבר דמהר"ם והרא"ש פליגי אהרמב"ן והראב"ד והרשב"א וז"ל בא"ד דהרי המ"מ כתב עלה דההיא דס' המקבל דזבין ארעא לגוי וז"ל מדקא' משמתי' ליה עד דמקבל עליה כל אונסא דאתי ליה מחמתיה דקדק הראב"ד זלה"ה דכל היכא דלא קיבל עליה אע"ג דאתי ליה אונסא מיניה לא מחייבינן ליה וכן הסכימו הרמב"ן והרשב"א ע"כ. ואילו הרא"ש לכאורה נראה דס"ל דמחייבי' דכיון דיליף מיניה למי שנתערב לגוי שחייב לפצותו ולסלקו מכל מיני היזק משמע דבהאי נמי דפ' המקבל אע"גב דלא קביל עליה דמחייבינן ליה בכל נזק דאתי ליה מחמתיה וקודם שאכתוב דעתי כו' עד כתב הרא"ש דהו"ל כאילו התנו בפי' וכיון דכן הוא למאי אצטריך ליה להרא"ש לההיא דפרק המקבל דל מהכא ההיא דפ' המקבל הרי כתב דהו"ל כאילו התנו בפי' דאמדי' דערב שלא היה מכניס עצמו לידי סכנה להתערב לגוי אם לא לדעת כן שיסלק אותו הלוה מכל מיני נזק וגם הלוה ידע והו"ל כאילו התנו בהדייא כו'. ונשא ונתן הרב הנז' להשוות הדיעות ולקרבן זה אל זה וא' דלא פליגי יע"ש באורך ולבסוף כתב ומ"מ הקו' הראשונה במקומה היא עומדת דלמאי אצטריך ליה להרא"ש להביא ראיה מההיא דפ' המקבל הרי כ' דהו"ל כאילו התנו בפי' הלוה והערב. וא"ת דרצה להוכיח מהתם דכל היכא דיד הגוי באמצע דברי' הזיקא וכיון דכן הוא הו"ל כאילו התנו בפי' מ"מ ק' דלמאי איצטריך ליה להרא"ש ז"ל למימר דהו"ל כאילו התנה הלוה בפי' שיסלקהו מהנזק כיון דמביא ראיה מההיא דפ' המקבל דהוי דינא דגרמי אין אנו חוששין לדעתו של הלוה לו' דאדעתא דהכי הכניס שמעון לערב שיסלקהו מכל הנזיקין שיבאו לו מחמת הערבות ומה לנו ולדעתו הרי הוא דינא דגרמי ותו לא צריך ולא מידי ומי הכריחו להרא"ש לו' דהלוה אדעתא דהכי ערב לשמעון ולבי נוקפי כו'. ואנא עבדא דסגידנא קמיה בהורמנותיה דמר בתר דמחווינא קידה לפני כסא תורתו נ"ל דחדא מתרצא חבירתא ובהך הערה תניינא שנתעורר הרב הנז' ז"ל היא היא אשר הערה אזני לשמוע בלמודים להבין דברי הרא"ש ז"ל על מתכונתם בלי ספק להשגת דעתי. אחי וריעי עשו אזנכם כאפרכסת ושמעו דברי חכמי' וחידותם במתק לשונם כי נעמו ובסדר דבריהם אשר סידרו אשכחנא מרגניתא תותי כרעי דהרא"ש ערך את דבריו מערכה ע"ג מערכה לגלות דעתו דבשותא דאינהו רברוותא אזיל. ולכן הוכרח בראשונה לקרב אל הדעת באומדנא דמוכחא דאמדינן דעת שמעון הערב שלא היה מכניס עצמו לסכנה להתערב לגוי אם לא לדעת כן וגם ראובן ידע מזה והו"ל כאילו התנו בפי' בתנאי מפורש ביניהם וכאילו פי' והתנו ביניהם וקבל עליו הלוה להפיץ ולהדיח כל מיני היזק שיבא לשמעון מחמת ערבות זה. ואחר שהרא"ש הכריע כדבר כן כתב ודמי האי מלתא להאי דאמרי' בהמקבל זבין ארעא לגוי אמיצרא דחבריה משמתינן לנה עד דמקבל עליו כל אונסא דמתיליד ליה מחמתיה כו' כונתו לומ' דמאחר שאמרתי דבנ"ד איכא אומדנא דמוכחא שקבל הלוה עליו להפיץ ולהדיח כל מין היזק שיבא לשמעון מחמת ערבות זה והוי כאילו התנה בפי' שכן קבל עליו הלוה אם כן הוי דומיא דההיא דהמקבל דאמרי' עד דמקבל עליו כל אונסא דמתיליד ליה מחמתיה וכיון שקבל עליו כל אונסא דאתיה ליה מחמתיה נתחייב בכל מיני נזק שיבא לשמעון מחמת ערבות זה ודאי שמחוייב ראובן לפצות ולסלקו מכל מיני היזק שיבא לשמעון מחמת ערבות זה ודיקדק בלשונו לכתו' ודמי האי מלתא בלשון דמיון ולא כתב וראיה לדבר משום דאינו דמיון גמור דאילו התם בההיא דהמקבל לא נתחייב הישר' לחבירו להפיץ ולהדיח כל אונסא דאיתיליד ליה מחמתיה אלא דוקא עד דמקבל עליה כלו' כל עוד דלא קבל עליה אע"ג דאתיה ליה אונסא מחמתיה לא מחייבי' ליה וכדכתבו הרמב"ן והראב"ד והרשב"א. ואילו הכא ראובן נתחייב בכל מיני נזק המגיע לשמעון הערב משע' ראשונה שנתערב בעדו לגוי משום דאנן אמדינן דעתיה דראו' הלוה שכן דעתו מעיקרא והוי כאילו התנו בפי' מכח דאומדנא ולהכי דייק הרא"ש בלישניה ונקט ודומה לזה ולא אמ' וראיה לדבר לפי שאין הנושאין שווין וכדאמרן אלא דהאי כדיניה והאי כדיניה. ובהכי ניחא שהרא"ש ז"ל הוכרח לפ' את דבריו בראשונה ולקרב אל הדעת לו' דבנ"ד הוי כאלו התנו זה עם זה בפי' ואח"כ להביא ההיא דפ' המקבל להעיר לנו אזן דבשיטת אינהו רברוות' אזיל דסברי מרנן בההיא דהמקבל דלא נתחייב זה באונסין אלא משעת קבלה ואילך וכי היכי דהתם משעת קבלה ואילך נתחייב זה באונסין ה"נ בנ"ד נתחייב ראובן הלוה משעה ראשונ' בכל האונסין דשמעון משום דאנן סהדי ואמדינן דעתיה דראובן הלוה דמעיקרא קבל עליו כל האונסין שיבואו לשמעון מחמת ערבות זה. נמצא כללן של דברים דלא פליג הרא"ש עם אינהו רברוותא ואדרבה מכאן גילה לנו דעתו דבסברא חדא אזלי וכדאמרן. וממילא נמי נתיישבו כל אותן תמיהות שתמה מהריב"ל דלמאי איצטריך הרא"ש להביא ראיה מפ' המקבל מאחר שכתב דהוי כאילו התנו בפי'. גם מ"ש שנית איצטריך לומ' דהוי כאילו התנו בפי' כיון שהביא ראיה מפ' המקבל כו' דכולהו איצטריכו ליה. דאילו לא היה הרא"ש עושה הצעה זו דהוי כאילו התנה בפי'. הוה ס"ד לומ' דבההיא דהמקבל פליג עם אינהו רברוותא וס"ל דאע"פ דלא קבל עליה אפ"ה נתחייב זה באונסין וכדהוה ס"ד מעיקרא מהריב"ל. כי ע"כ נתחכם הרא"ש להציע הצעה זו דהוי כאילו התנה בפי' ואח"כ הביא ההיא דפ' המקבל לגלות דעתו דס"ל בההיא דפ' המקבל כס' הרמב"ן והראב"ד והרשב"א. ובהכי ממילא סרה תמיהא קמייתא דלהכי איצטריך להביא ההיא דפ' המקבל ללמד דעת את העם דהכי ס"ל בסוגיי' דהמקבל כאינהו רברוותא דאילו לא הוה מייתי ההיא דהמקבל אכתי לא הוה ידעינן היכי ס"ל להרא"ש ז"ל בההיא דהמקבל אי ס"ל כאינהו רברוותא אי לא ולהכי אייתי ההיא דהמקבל להורות לנו את הדרך אשר הוא הולך דס"ל כאינהו רברוותא כדבר האמו' דאי לאו הכי לא היה מן ההכרח להביא ההיא דהמקבל מאחר שכבר כתב בנ"ד דהוי כאילו התנה בפי' כנ"ל. אמנם ס' מהר"ם אכתי אין בידינו הכרע כמאן ס"ל אם חולק הוא עם אינהו רברוותא או לא ומ"מ מדברי הרא"מ תלמידו שנסתייע מתשוב' רבו ז"ל נראה דלא פליג ומה שלא פי' הרב פי' תלמידו גם את זה מצאתי בא' המובחר מהאחרונים מקרוב הוא הרב פ"מ בח"ב סי' ל"ז שגם הוא נתעצב לישב תשו' הרא"ש וז"ל וקודם באי לנ"ד אמרתי לדקדק דיקדוק א' בדבריו כפי הנלע"ד מלבד מ"ש ועמד עליה מהריב"ל בח"ב סי' ס"ו אני בחפזי אמרתי לעבור על הדברים וראיתי כי יש לדקדק בה מאחר שהציע הרא"ש ואמ' שאפי' שהגוי תבע מאת שמעון הערב שלא כדין ואנסו ליתן לו שאפ"ה חייב ראובן מן הטעם שנתן בתוך הדברים כי זה ידע ראובן כששם אותו ערב וקבל עליו שעבוד זה לפצותו כו' איך חזר הרא"ש וא' תוך דבריו הנז' וז"ל ומה שטען ראובן שיש לו שטר פרעון מן הגוי אינה טענה וכו' כ"ז שהניח עקר שטר הפרעון ביד הגוי כו' דמה זאת טענת ראובן שיש לו שטר פרעון דבשלמא אם הרא"ש לא היה מחייב לראובן בעלילת הערב והוה סבר הרא"ש דמזליה דערב גרם ליה הוה ניחא בהך טענת ראובן דאיהו יש לו שטר פרעון מהגוי והגוי הוא שהעליל על הערב ומזליה דערב הוא דגריס ליה והוה ניחא נמי במאי דהוצרך הרא"ש להשיב דזו אינה טענה כ"ז שהניח עיקר שטר החוב ביד הגוי נמצא דפשיעתו של ראובן גרמא שיעלילו על שמעון הערב. אך השתא דהחליט לדיבוריה דאפי' בעלילות חייב מטעמ' דידם תקיפה וזה ידע ראובן מה זו טענה שיש לו שטר פרעון אפ"ה כיון שהעליל עליו הגוי חייב ראובן לפצותו אם לא הועיל לערב שטר הפירעון ראובן חייב בנזקיו דאיהו הוא דארבע אריה עליה דשמעון ותירץ הרב הנז' שני תירוצין הא' שלא חייב הרא"ש אלא כשיש קצת פשיעה לראובן כו'. וסתר הרב תירוץ זה ותירץ שנית בהנחה שהניח מסברא דנפשיה דשמעון ידע בפריעת ראובן לגוי וא"כ איכא פשיעה ביד שמעון כו' יע"ש וכתב בסיום דבריו שתירוץ זה הוא אמת ויציב בדברי הרא"ש. ולע"ד אחר המחילה רבה אינה מן היישוב בדברי הרא"ש מכמה אנפי. חדא דמדברי השואל נראה דשמעון לא ידע מפרעון ראובן כלל וכן נראה פשטן של דברים. ואם נכלכל דעתינו לפ' בדברי השואל כאשר פי' הרב הנז' ונטה שכמנו לסבול פי' זה מ"מ אכתי ק' דלפי דברי הרב הנז' נמצא דשמעון אינו ממין האנושי ובכלל בהמה הוא דשדי זוזי בכדי מאחר שכבר ידע שנפרע הגוי ותכף ומיד פרע לגוי בלחי הביאו בערכאות שלהם לפני הדיין והשופט אשר יהיה בימים ההם דלפחות היה מחייבו שבועה ואיפשר דמירתת היה מהשבועה והיה מודה או לפחות היה מאחר הדבר ע"י שוחד לדיין וביני ביני יבא ראובן או ישלח לו ראובן שטר הפרעון והיה בא הדבר לידי בירור ולדעתי ישתקע הדבר ולא יאמר כן בדברי הרא"ש. ויפה א' בפתח דבריו אני בחפזי כי בחיפזון יצא במלחמת הרא"ש. ולע"ד נר' שדברי הרא"ש ברור מללו ומתחילה בעלילה פתח כדי ללמוד נ"ד מתורת ק"ו והכי הוי פי' של דברים שמתחילה יצא ללמוד בדבר חדש דאף את"ל שהגוי תבע משמעון הערב מעות שלא כדין ואנסו אף שאין ביד הגוי לא כתב ולא שום כח להכריחו לשמעון לשלם אלא אנס ממונו של שמעון בעלילת דברים אפ"ה חייב ראו' ליתן לשמעון כל מה שפרע לגוי מפני שידם תקיפה עלינו וצריך ליתן לו כל מה שתובעו הגוי וכמ"ש כתא מכמר מה תא זה כו' כיון דעלילה זו אתיא מחמתיה דראו' שהכניסו ערב ומכ"ש דבנ"ד שהניח ראובן שטר העיקרי בידו וחרב שלופה בידו וכל רואה פני השמש או' הדין עם הגוי לדין מאחר שרואה שטר העיקרי בידו סבור הוא בודאי שלא פרעו ומה שטוען ראובן שיש לו שטר פרעון מהגוי זו טענת הבל מאחר שהניח שטר העיקרי ביד הגוי וא"כ בנדון כזה פשיטא דאלי' דכ"ע חייב ראו' ליתן לשמעון ככל אשר הושת עליו דאיהו הוא ראובן דאפסיד אנפשיה להניח העיקרי ביד הגוי. נמצא מעתה כונת הרא"ש תחילה הודיענו דאף אם הדבר נר' לעין כל שהגוי עלילה הוא מבקש ואנס ממון שמעון דאפ"ה חייב ראו' ליתן לשמעון כל מה שפרע בעדו לגוי דמשום לתא דידיה וגירי' דערבות הוא ולכן חייב ומכ"ש בנדון דידיה דאינו נראה לעין כל שהגוי מעליל עליו אלא הכל או' דינא קתבע דהרי שטרו בידו כנ"ל יישוב דברי הרא"ש ותו אין אנו צריכים להכנס בתוך פרצה דחוקה שהכניס עצמו הרב הנז'.
61
ס״ביצא מהמחובר שהממונים וז' טובי העיר הם חייבים להעלות ארוכה ומרפא למחלת ראו' הנז' דלו יהיה דחשבינן ליה לראובן זה כמו ערב שנתערב בעדם ודאי דאין פוצה פה ומצפצף שחייבים הממונים וז' טובי העיר לסלק מעל ראו' זה תוכו של גוי שנתערב בעדם ומילתא דאתיא בק"ו היא דהא הרא"ש חייב את שמעון אף בעלילה שהעליל הגוי על שמעון שיצא בעדו ערב לגוי אף שנכנס שמעון ערב מעצמו וכמ"ש מהריב"ל שם בתשו' הנז' מאחר דמשום לתא דערבות העליל עליו הגוי כ"ש כשלא היה בדבר עלילה אלא שהגוי תובע את שלו כנ"ד דודאי כ"ע מודו שחייבי' הממונים וז' טובי העיר להציל את ראו' הנז' מחוב זה מאחר שהממונים וטובי העיר הם הכריחוהו שילך וימשכן עצמו לגויים וע"פי דבור' נתמשכן לגויים וכ"ש שראו' הנז' היה פרנס הק"ק והפרנס דין שותף אית ליה וכמ"ש מור"ם בהגהה ססי' קכ"ח גבי נתפס על חבירו כתב מור"ם וז"ל מיהו פרנסי הקהל שלוו לצורך המס יכולי' לפרוע בעד כל הקהל וכל א' צריך ליתן חלקו עכ"ל ומוצא דין זה הוא מדברי הרשב"א ז"ל וז"ל הרשב"א שם בב"י כתב הרשב"א נאמני הקהל לוו מגוי אלף דינרים והגוי משכן בהמות היהודים ובעלי הבהמות פחדו שלא ימותו ופדו אותם והקהל טועני' שאינם חייבין לשלם. תשו' אין זה כפורע חובו של חבירו שזה מוכרח לפרוע מחמתו ומחמת כל הקהל דכשותפים הם ומחמת כולם לוו וכולם חייבי' לשלם. ובתשו' אחרת כתב והביאה מרן סי' קס"ג מי שפטרו המלך ממסין כו' עד ואינו יכול לפטור עצמו מדין מבריח מנכסי חבירו לפי שהפרנסי' כאפטרופוסים או ממונים הם עכ"ל. נמצינו למדין מדברי הרשב"א ז"ל שהפרנסים כשלוו שכולן חייבים לשלם דכשותפי' דמו ודין שותפי' שלוה א' מהם שהשני משתעבד כתו' במגילת ספר הרב בעל הטורים סי' ע"ז ובפלוגתא דתנאי ה"ה הרמב"ן והרא"ש ואני איני מכניס עצמי בסלע המחלוקות כי רבה היא בין האחרונים ה"ה בספרתם רק נעתיק לשון הרמב"ן כי ממנו תוצאו' חיים לנ"ד וז"ל הטור שם כתב הרמב"ן שותפי' שלוה א' מהם מאחר השני משתעבד ר"ל שהשני משועבד במה שלוה חבירו אפי' לא היה עמו בקנין ודוקא שהוא מודה שמה שלוה שותפו הוא לצורך השותפות ואז הוא מתחייב אע"פ שלא נכנס עמו בשעת ההלואה שהשותפין כשלוחין זה לזה. אבל אם כפר השותף וא' שמעולם לא נכנס דבר זה בשיתוף אין הודאת שותפו מזיקו לכלום עד שיתברר הדבר שלצורך השותפות לוה מה שלוה עכ"ל. ובג"ת סיים כן בשער מ"ד ח"ד בדברי הרמב"ן וז"ל אין הודאת שותפו מזיקו כלום אם לא יתברר בעדים שלצורך השיתוף לוה מה שלוה. נמצא שהרב בעל התרומו' פי' שהבירור יהיה עפ"י עדים יע"ש.
62
ס״גוהנה חדשים מקרוב באו שו"ת מהר"ש אמארייו הנקרא ס' כרם שלמה ח' השייך לח"מ סי' מ"א שנתקשה הרבה בדברי הרמב"ן וז"ל איברא דאיכא למידק דיוקא אחריתי והוא זה תחילה א' וז"ל ודוקא שהוא מודה שמה שלוה חבירו היה לצורך השותפות ואז הוא מתחייב אע"פ כו' מדבריו אלה משמע דכיון שמודה שלוה שותפו לצורך השותפות חייב אע"ג דכופר ואו' שלא נכנס הדבר בשותפות או לפחות שאינו יודע אם נכנס בשותפות ס"ל לכמה מרברוותא ה"ה הראשון אדם הגדול מהראנ"ח בס' מים עמוקים סי' נ"ו והמבי"ט ח"א סי' קכ"ג יע"ש והרב בעל הלבושים והרי מסוף דברי הרמב"ן ז"ל שכתב אבל אם כפר השותף ואמר שמעולם לא נכנס דבר זה בשיתוף כו' משמע אע"פ שיודה שמה שלוה הוא לצורך השותפות כיון שכופר וטוען שלא נכנס הדבר בשותפות אינו חייב וא"כ ק' דייוקא אדייוקא. ונראי' הדברים דדייוקא דסיפא עיקר שכ"ז שכופר ואומר שלא נכנס הדבר בשותפות אינו חייב כו' והוכיח כן מדברי הרמב"ם יע"ש. עד והתימא מהני רברוותא מהראנ"ח והמבי"ט ז"ל דתפסו עיקר דכל שמודה דלוה לצורך השותפות אע"ג דאח"כ לקחו חבירו לעצמו או הפסידו ה"ז חייב כו' יע"ש כמה נדחק ליישב הדבר. ואני בענייותי נר' לפ' דברי הרמב"ן בא' משני דרכים והמעיין אשר יבחר בו יקריב אליו. וזה יצא ראשונה ולמדתיו מדברי הרב בעל הלבושים סי' ע"ז במה שרצה לחלוק על רבו מור"ם שכתב בהגהה וז"ל וי"א דאם לא נתברר בעדים רק שהשותף מודה אין צריך לשלם ונשא ונתן ולבסוף הכריעה דעתו לו' שהי"א שהביא מור"ם היא דעת ג' בין הרמב"ן והרא"ש. ובא"ד כתב וז"ל ובזה יש לחלק בין נתברר ע"י עדים להודאת עצמו דכשנתברר ע"י עדים שבהסכמת השותף ובצוויו הלך זה ולוה לצורך השותפו' ואח"כ טוען זה שלא באה ההלואה לצורך השותפות ולא נשתעבד מעולם אינו נאמן וחייב לשלם מדין ערב כו' אמרינן מסתמא חזקת שליח עשה שליחותו ובודאי בא לתוך השותפות ונשאר עליו דין ערב. אבל אם לא נתברר בעדי' רק השותף מודה שבהסכמתו וציוויו לוה לצורך השותפות אם מודה ג"כ שההלואה זו באה לתוך השותפות אע"פ שטוען שעכשיו אין לחבירו כלום אצלו חייב לשלם מדין ערב שהרי מיד שבאה הלואה זו לתוך השותפו' חל עליו דין ערבות. אבל אם טוען שמעולם לא באה לתוך השותפות אין צריך לשלם דנאמן הוא לו' שלא באה לתוך השותפות במיגו דאי בעי א' מתחילה מעולם לא הסכמתי עמו שילוה הלואה זו לצורך השותפות ושלא ברשותי לוה ואין צריך לשלם כשטוען שאין לחבירו עוד שום דבר בתוך השותפות שהרי לא בא עליו דין ערב מעולם כו' יע"ש. ולע"ד נר' שסברא זו וחילוק זה מתיישב ומתייחס בס' הרמב"ן. ובזה מתיישבין דבריו והכי יתפרשו דברי הרמב"ן במ"ש ודוקא שהוא מודה שמה שלוה שותפו הוא לצורך השותפות כלו' שסותם את דבריו ומודה ואזיל שמה שלוה שותפו היה לצורך השותפות ואינו מערער עוד לו' שהממון לא נכנס בשותפות. וע"כ חייבו הרמב"ן לשלם ממ"נ דמסתמא כיון שזה מודה שמה שלוה שותפו היה לצורך השיתוף ודאי דזה מאמינו שנתנו בתוך השותפות דחזקת שליח עושה שליחותו וכ"ש אם מודה בפיו ואו' שיודע ג"כ שנתנו בתוך השיתוף דפשיטא שזה חייב לשלם אף שטוען ואו' שאין לחבירו עוד שום דבר בתוך השותפות אפי' הכי כבר נתחייב זה מדין ערב שהרי באה הלואה זו לתוך השותפות או מטעם חזקת שליח עושה שליחותו. או שהוא מודה בפה מלא ובסיגנון זה מתפרש תחילת דברי הרמב"ן ולא דייקינן מיניה כשזה כופר דהא בחלוקה זו כשזה כופר הרי הרמב"ן עשאה חלוקה אחרת לבסוף. ופי' דבריו ביותר וכה דבר אבל אם השותף אמר שמעולם לא נכנס דבר זה בשיתוף אין הודאת השותף מזיקו לכלום. פי' שכל מ"ש לעיל דבהודאת השותף שלוה לצורך השיתוף בלחוד חייב היינו כשלא היה כפירה בדבר אבל אם כפר וא' אמת שלוה לצורך השיתוף אך לא הכניס דבר זה בשיתוף. והוה ס"ד לו' דכיון שהודה שלצורך השיתוף לוה היה חייב דמה לנו ולכפרתו לכן כתב הרמב"ן ז"ל דכיון דאיכא כפירה בדבר אין הודאת השותפות מזיקו לכלום כלו' אותה הודאה שהודה שלוה לצורך השותפות אינה מחייבתו לכלום כיון שכופר ואו' שלא נכנס דבר זה בשיתוף והוא נאמן בדבר מיגו דאי הוה בעי אמר שמעולם לא לוה הלואה זו לצורך השותפות. וחזר וא' אם לא יתברר בעדים שלצורך השיתוף לוה מה שלוה דהשתא כיון דאיכא עדים שלוה לצורך השותפו' תו אינו נאמן בכפירה זו שכופר ואומ' שלא הכניס דבר זה בשותפות דהשתא ליכא מיגו ולא מפיו אנו חיים ואדרבא אמרי' דחזקת שליח עושה שליחותו מסייעא לן לחייבו כנ"ל לישב דברי הרמב"ן ובהכי לא ק' דייוקא דרישא אדייוקא דסיפא ובהכי נמצאו דברי הרבנים מהראנ"ח והמבי"ט וסיעתן עומדין בציבייונם ובקומתן דהעיקר תלוי בהודאת השותף שמה שלוה שותפו היה לצורך השותפות דמסתמא אמרי' חוקת שליח כו' והיינו כשלא היה כפירה בדבר. ומ"מ מודה אני להרב עיר שושן שהי"א שהביא מור"ם היא ס' אמצעית שהרי אין לומ' שהיא ס' הרמב"ן שהרי מרן הביא ס' הרמב"ן ואיך א' הרב וי"א שנראה שחולק וגם אין לו' שהי"א היא ס' הרא"ש ז"ל מהטעמים שכתב הוא ז"ל יע"ש ע"כ לומ' שהיא דעת ג' והנאני חילוק זה וס' זו והלבשתי חילוק הרב הנז' בדברי הרמב"ן ז"ל להפיץ ולהדיח דייוקי' של הרב כרם שלמה ז"ל.
63
ס״דאמנם ראיתי להש"ך שדחה חילוק זה דהרב עיר שושן ז"ל וז"ל בס"ק י' בא"ד שכתב על חילוק הנז' דע"ש אין נלע"ד דמה בכך שיש לו מיגו מ"מ עכשיו שמודה שבהסכמתו וציוויו לוה לצורך השותפות אפי' יהיה כן שלא בא לצורך השותפו' מה לו למלוה בכך הרי הוא נתנו לשותף שהוא שלחו וכאילו נתנו לידו דמי. ותו דבאם יש עדים אמרי' מסתמא עשה השותף שליחותו ה"ה באין עדים שייך לומ' כן ומה מיגו יש כאן כיון דאמרי' מסתמא שליח עשה שליחותו. הא קמן דהרב הנז' לא נראה לו חילוק זה ישר ומה נעני אנן יתמי דימי והיאך נלביש דברי הרמב"ן דס"ל הכי ואף שיש לי מה להשיב בדחיית הש"ך מ"מ כיון שהרב כתב שאין זה דרך ישר שיבור לו האדם לכן הדרי בי וידי מסולקות ממנה. ומ"מ מתוך דברי הש"ך למדתי יישוב נאה ויציב בדברי הרמב"ן ז"ל וטרם אכתוב את אשר הוק' בעיני בדברי הרב כרם שלמה ז"ל והערה זו תהיה לנו מעיר לעזור להבין דברי הרמב"ן ז"ל על מתכונתן והוא במ"ש הרב הנז' וז"ל הרי מסוף דברי הרמב"ן שכתב אבל אם כפר השותף ואמ' שמעולם לא נכנס דבר זה בשיתוף כו' דמשמע דאף על פי שיודה שמה שלוה הוא לצורך השיתוף כיון שכופר וטוען שלא נכנס הדבר בשותפו' אינו חייב וא"כ ק' דייוקא דרישא אדייוקא דסיפא כו'. ואני תמה לנפש אדם גדול שכמותו איך עשה העלמת עין ממה שסיים הרמב"ן ואמ' אם לא יתברר בעדים שלצורך השיתוף לוה מה שלוה ואי כדברי הרב הנז' הי"ל לסיים דבריו הרמב"ן ולו' הכי אם לא יתברר הדבר בעדים שהכניס הדבר בשותפות במאי דסליק מיניה ולא לסיים ולומ' שלצורך השיתוף לוה מה שלוה דהן הן דבריו הראשונים דלפי דבריו דבסיפא העיקר הוא שיברר שהכניס הדבר בשיתוף דעלה קאי דאם יברר הדבר בעדים שלוה לצורך השותפות מה בכך והרי זה עומד וצווח ואו' יודע אני בעצמי שלוה הלואה זו לצורך השותפות מ"מ טוען ואומ' שחבירו הוציא המעות לצורכו ולא הכניסו בשותפו' והבירור שהיה צריך לברר זה כדי לחייבו הוא שיביא ראיה נוכחת או עדים שהכניס ההלואה בשותפות. ומדלא סיים הכי ש"מ שכל עיקרו ויסודו של הרמב"ן לחייבו בטענה הראשונה במה שפתח תחילה שהיא שכיון שהודה השותף שלוה לצורך השותפות הוא דמחייב בטענה זו בלבד ולהכי בסייום דבריו סיים במה דפתח והכי הוי פי' דמעיקרא איירי הרמב"ן ז"ל בשאינו כופר שלא הכניס הדבר בשותפות ולא טען טענה זו מעולם דמיד כשהודה וא' שלצורך השותפות לוה דתכף ומיד נתחייב בארשת שפתיו נלכד משום חזקת שליח ומ"ש אבל אם כפר השותף שמעולם לא נכנס דבר זה בשיתוף כלומ' שמעולם לא ידע מהלואה זו כלל שהלואה זו לצורך השיתוף ומעולם לא הרשאו שילוה הלואה זו לצורך השותפו' ומכ"ש שאינו יודע שהכני' הלואה זו בשיתוף כלל דאז ודאי הוא פטור מאחר שהוא כופר הכל ואינו חייב עד שיברר שותפו בעדים שהלוה הלואה זו לצורך השותפות דבבירור זה בלחוד נתחייב שותפו אע"ג דאין בידו לברר ג"כ אם הכניס הדבר בשיתוף או לאו אפ"ה בבירור זו בלחוד חייב. וטעם הדבר משום דאמרי' דמה לו למלוה כשיטעון זה שלא הכניס הדבר בשותפות דטענה זו אין לו עסק בה המלוה אלא עם שותפו וילך ויתדיין עם שותפו לפני הדיין ושבועת ה' תהיה בין שניהם דכיון שמביא בירור ע"י עדים שמה שהלוה שותפו ממנו היה לצורך השותפות בטענה זו בלבד זוכה המלוה וכמ"ש הש"ך כנ"ל ביישובן של דברים. ואנכי הרואה שלשון הרמב"ן שכתב אבל אם כפר השותף וא' שמעולם לא נכנס דבר זה בשיתוף הטעהו להרב כרם שלמה דמשמע דעיקר הטענה היא שלא הכניס הדבר בשיתוף. ואין כ"כ הכרח לפ' הדברים כפשוטן אלא נסבול לפרשם כמו שפי' לעיל דבהכי סלקי סייום דברי הרמב"ן כהוגן ויותר נ"ל לפ' כן דברי הרמב"ן כמו שפי' כדי שיבאו דברי הרמב"ן מיושבין ממה שנפ' אותם כפשוטן דאי הכי ק' דברי הרמב"ן כמדובר ותו לא מידי וממילא הוסרה והודחה תלונת הרב הנז' על מהראנ"ח והמבי"ט דיפה כתבו דהרמב"ן ס"ל דבהודאה שמודה שמה שלוה זה היה לצורך השיתוף דבהא בלחוד נתחייב שותפו לשלם ואין צריך שיודה שהכניס הדבר בשותפות. גם ראיתי בס' תורת חסד ז"ל סי' קל"ב דף ע"כ שכתב וז"ל אלא אפי' לדעת הרמב"ן צריך שיודה השותף האחר שאותן מעות נכנסו בעסק השותפות או שיעידו העדים ע"ז כמ"ש הטור ודבר זה רחוק המציאות וכו' יע"ש. וכ"ז מורה באצבע שלא דיקדק הרב הנז' יפה בסייום דברי הרמב"ן כדבר האמור שאילו היה מדקדק הטיב הידק לא היה כותב כן ותמהני עליו ג"כ. ולהיות שכבר ייעדתי בפתח דברי שאין רצוני להכני' עצמי בסלע המחלקו' דהרמב"ן והרא"ש ולפי מה שראו עיני שנתעצמו במחלוקת זה האחרונים אלא היא בספריהם ואני אנה אני בא ולא עוד אלא דלנ"ד היא משנה שאינה צריכה כ"כ לכן גמרתי בדעתי למשוך את קסת"י מ"מ דבר שהיה בכלל ויצא מן הכלל ללמד בנ"ד דלדעת הרמב"ן דסגי בהודאת השותף שמה שלוה שותפו היה לצורך השותפות ובהך בלחוד מתחייב כס' מהראנ"ח והמבי"ט וסיעתן דסברי הכי א"כ ה"נ בנ"ד דהממונים ח' טובי העיר כולהו מודו דראו' הנז' כשלוה ממון זה מהגוי היה לצורך הק"ק להציל עניים מכבלי ברזל ובהסכמתן וציוויים לוה ראובן הלואה זו מהגוי ודאי דנשתעבדו לו מדין ערב או מדין שליח כיון דדין שותפין להם כדאמרן וכדברירנא עד השתא. איכו השתא אין להם לממונים מקום לפטור עצמן במה שלא נכתב הש"ל על שמם כי אם על שם ראובן בלבד כאשר בא בשאלה דהא כיון דאמרי' דכשותפין דמו וכמש"ל בשם הרשב"א וכבר כתב מהרח"ש ז"ל הובאו דבריו בתשוב' משפט צדק ח"א סי' כ"א וז"ל אף שנניח שהאמת כדברי הק"ק יראה שכיון שהמלך או פקידו אינו גובה המס לחצאין ולחלקי' אלא מס א' מכל בני העיר וכן באיזה הוצאה או פרעון לעזור איש את רעהו להרחיק הנזק ולקרב התועלת ואם יש ריוח הוא לאמצע וכן ההפסד לאמצע הו"ל כשותפי' לאותו דבר כו' עד וכל דין שותפי' עליהם ואם לוו מגוי א' ממון שהוא נודע ומפורסם שהוא לעסק השותפו' אע"ג שלא נכתב אלא ע"ש א' מהם והגוי לא תבע אלא מאותו שכתב ע"ש כו' ונסתייע מתשו' הרא"ש דכלל פ"ח והביאו הטור ח"מ סי' קע"ו על שטר מגוי א' שכתבו ראובן א' מהשותפי' עליו ובאי' לחלוק שחייב שמעון חבירו לכתוב עליו שטר לשלם חלקו מאותו שטר של הגוי כו' יע"ש וסיים וכתב הרב הנז' וז"ל וא"כ ה"נ בנ"ד כיון שהם שותפי' בענין המס והפרעונות א"כ ראובן זה כשלוה מהגוי כדי לפרוע המס אע"פי שהשטר כתב ע"ש הו"ל כאילו נכתב ע"ש כולם שהרי מפורסם הוא שלצורך כולן לקח אלא שהם היו במחבואות והוכרח לכתוב ע"ש לבד ואלו היו שם היה נכתב בשם כולם ואם חזר הגוי ותבע ממנו הוי כאילו תבע מכולם כדין השותפין וכדאמרן עכ"ל. מינה נמי לנ"ד דאע"ג דשטר הלואה זו לא נכתב אלא ע"ש ראובן בלבד אפ"ה הוי כאילו נכתב בשם כולם שהרי מפורסם הדבר שלצורך כולם לוה ראובן הלואה זו וכשתובע הגוי מראובן הוי כאילו תבע מכולם כדין השותפי' ואע"ג שהרב הנז' נתן טעם כעיקר דמה שלא נכתב בשם כולם היה משום דהיו אנשי הקהל' במחבואות וטעם זה לא שייך בנ"ד שהרי לא היו נחבאי' אלא שהגוי לא האמין לתת מעותיו לאנשי הקהל מחמת השכר. ויש לבע"ד לחלוק ולו' דל"ד נ"ד לההיא דהרב. מ"מ או' אני דלא מן השם הוא זה ואין טעם זה מעלה ומוריד להשתנות הדין מפני כן דאעיקרא דדינא אנן קיימין דכיון דמדמינן להו כשותפין ובשותף אם אירע שהיה הדבר כנ"ד הדין נותן והסברא נמי שחייב האחר דמאן פליג לן דלא מצינו בשום א' מהאחרונים שחילק כזה בדין השותף ה"נ בנ"ד פשיטא דמצינן למילף מנדון הרב הנז' לנ"ד. אלא שמ"ש הרב הנז' בנ"ד הוא קושטא דמלתא דמעשה שהיה כך היה ולא לדייוקא כתביה אלא הכי הוה עובדא כאותו נדון ודומה לזה כתב שם המחבר מהר"ם מלמד סי' כ"ב דף פ"ז ע"ג על הטענה שטענו מורשי הג' קה"ק בהיותם רוצים לפטור עצמן להיות שהפרעון היה מראובן של הק"ק א' ולא משל הג' קה"ק כתב הרב הנז' על טענה זו וז"ל הגם שראובן מקהל אחר מאחר שכל פרעון מסים וארנוניות שפורעי' העיר פורעים בא' בעד כולם ולא כל אחד לבדו וגם השרים תופסים אחד בעד כולם לפרעונות אם כן שותפין הוו ומאן פלגינהו מהיות כל בני העיר שותפין מחמת קהלות נפרדות שהכל הולך אחר הפרעון אשר הפרעון הוא סיבת השיתוף ואחר שפרעון כל העיר יחד שותפין מקרו. תדע שבפרעון תלוי הדבר דהוי כשיתוף שהרי כתב הרב הגדול מוהר"ם מנחם מרוזנרק בנימוקי' הביאה הרב הגדול מוהר"י וייל בתשו' בדף ק"ב וז"ל דין הפורש מן הצבור שלא לתת עמהם וכו' עד אך אם נהגו לתת ביחד אין שותף חולק שלא לדעת חבירו כו' והגם דהתם מיירי ואיכא למימר דשאני קהל א' מ"מ למדנו משם שטעם השיתוף הוא הנתינה ביחד וא"כ אפילו שהוא קהל אחר מאחר שכל הפרעונות ביחד א"כ סוף סוף שותפין מיקרו שהכל תלוי בפרעון שיהיה ביחד כו' יע"ש. דון מינה נמי לנ"ד שהגם שבאותו נדון שכתב מהרח"ש איכא טעמא אחרינא שהיו הקהל במחבואות שלכן לא באו על החתום וחתם ראובן לבנו יע"ש דאילו לא היו במחבואות היה נכתב השטר ע"ש כולם ולכן פסק הרב דהוי כאילו נכתב השטר ע"ס כולם משא"כ בנ"ד שלא היו הממוני' נחבאים ואפ"ה לא רצה הגוי לכתו' שטר ההלואה ע"ש כולם וכיון שכן הוה ס"ד לחלק ולומר דהתם שאני אפי' הכי לא בשביל כן נפטרו עצמן הממונים דאנן בתר טעמא דמלתא אזלינן דכיון דכשותפין דמו ובשותפין מצינו דבכי האי גוונא כנכתב ע"ש אחר מתחייב שותפו נמי וזה פשוט הכי נמי מתחייבים הממונים לראות אף שנכתב השטר ע"ש ראובן בלחוד דבתר טעמא אזלינן וכמ"ש זה מדברי מהר"י מלמד הנז"ל.
64
ס״הוגדולה מזו נראה מהאחרוני' ז"ל שאפי' אם ראובן הער' הלך מעצמו שלא ברשות ז' טובי העיר ומשכן עצמו לגוים לתועלת הקהל שחייבים כל בני העיר לשלם וכ"כ הרב פ"מ ז"ל בשניות סי' צ"ג וז"ל שם בא"ד שאפי' שפרנ' הציב' לא יהא כי אם אחר כיון שבכרוהו עליהם לפקח על עסקי ציבור מהני מה שעשה ואם נתחייב עצמו בעד העיר לאיזו סיבה חייבים בני העיר לשלם יע"ש וממרוצת הלשון נראה דאף אם לא היה בהסכמת בני העיר דחייבים הם לשלם ומכ"ש בנדון דידן שראובן הנז' כל מה שעשה היה בהסכמת ממוני וטובי העיר ובעצתן הלך ומשכן עצמו לגוים דפשיטא דחייבים הם לשלם. ומ"ש שחייבים לשלם לאו למימרא שחייבים לשלם מתוך ביתם דהא לא נשתעבדו בזה לעולם אלא שמחוייבים לבקש לו לראו' מקום בטוח להתפרע ממנו חוב זה ככל הבא מידם ואין להם מקום פטור כלל דכשותפי' דמו. ועם שלכאור' נר' שהממונים יש להם מקום פטור בטענה אחריתי לו' אדעת' דהכי לא נדרית דמעולם לא אסיקו אדעתייהו שיסכימו כן פקידי קושט' יע"א דהוי מלתא דלא שכיח כדאשכיחן פ' מי [שאחזו] דף [ע"ג] וז"ל רב פפא ורב הונא בריה דר' יאושוע זבין שומשומיה אגודה דנהר מלכא וכו' עד אתו לקמיה דרבא א"ל קאקי חיווארי משלחי גלימא דאינשי אונסא דלא שכיח הוא ע"כ וכן איכא עובדי נמי התם ומאינהו עובדי דתלמוד' פשיט הרא"ש ז"ל בתשו' ריש כלל ל"ד שנשאל על ראו' ששידך ביתו לבן שמעון וקבעו זמן לחופה והתנו ביניהם שכל מי שיעבור הזמן שיתן לחבירו סכום ידוע לקנס וקודם שהגיע זמן החופה יצאה בת ראו' אחות המשודכת מן הכלל וכפרה בעיקר ובשביל פגם זה לא רצה שמעון וכו' והעבי' המועד וראו' תובע הקנס ושמעון או' דאדעתא דהכי דאונס גדול כזה שישא בנו אחות משומדת להשחית החלתו ולפגום משפחתו לא אתני. והשיב הוא ז"ל דהדין עם שמעון דאעפ"י שלא פי' שום תנאי בשעת עשיית הקנס כיון שאונס כזה אירע אנן סהדי שאם היה יודע שדבר זה הוא עתיד לעשות לא היה משדך בנו והוי כאילו התנה מעיקרא בשעת מעשה וראיה לדבר מהא דאמרי' בגיטין פ' מי שאחזו ההוא גברא דזבין ארעא וכו' והרבה להביא ראיה מכמה אומדנות הנמצאות בש"ס יע"ש. גם מהריק"ו ז"ל שור' ק"א הביא ראיה לנדונו מהך תשו' דהרא"ש ז"ל הנז' יע"ש. גם מתשו' הגאון הרא"ש ז"ל בח"א יש ללמוד ממנו ג"כ פטור לממונים ששואל על ראו' שהקדיש חפצים לב"ה כו' יע"ש. ומהריב"ל ז"ל בח"ג סי' קכ"ב נשאל לו שאלה דומה לנדון הרא"ש ז"ל. וכתב בא"ד ואם לחשך אדם לו' דק"ל להרב ז"ל קו' חזקה מהא דאמרי' בפ"ק דכתו' דף כ' ההוא דא' אי לא אתינא מכאן ועד ל' יום ליהוי גיטא וכו' עד איברא דלכאורה נר' דהך קו' היא קו' אלימתא לס' הרב זלה"ה וכד מעיינן שפיר אשכחינן דלאו מלתא היא דשאני התם דליכא אומדנא דאונסא דשכיחא היא ולא אתני איכא למימר דלא קפיד דליהוי גיטא. אבל בנ"ד דאיכא אומדנא ועיקרא דמלתא תליא באומדנא אמדי' דעתיה דלכך נתכוון ולא אמרי' איהו דאפסיד אנפשיה כי סמכא דעתיה דכ"ע ידעי הילכך הוא מתכווין שילך צדקתו לפניו וכו' ובמקום אחר הארכתי והכרעתי שחילוק זה שחילק מהריב"ל ז"ל הוא לס' הרא"ם ז"ל וליה לא ס"ל משני הכרחייו'. חדא דלכאורה נר' דקו' זו שהק' מהריב"ל ז"ל על הרא"ם ז"ל עליו יפול ולדידיה מי ניחא ומשום הכי העלתי שם אופן דדוקא לנדון הרא"ם ז"ל ק' ולנ"ד לא וממילא גם החילו' נמי הכי הוי. שנית הכרחתי מדברי מהריב"ל עצמו דח"א כלל י"ב סי' ע"ב ע"ב יע"ש ואחר משא ומתן העלתי דחילוק דמוהריב"ל הוא נכון ויציב לדעת הרא"ם ז"ל דלא לכל מילי איתמר והוא כמ"ש מהר"ם מפדאווה בתשוב' סי' ע' וז"ל בא"ד גם לתשובת הרא"ש שאחות המשודכת יצאה מן הכלל כו' אינו דומה דהתם הפגם נולד אח"כ ולא שייך לומ' שידע או שהיה לו לבדוק אבל הכא הפגם היה בשעת השבועה ולא נקראו נדרי טעות עכ"ל ואחריו כל ישרי לב נמשכו מהאחרונים מהראנ"ח בשניות סי' כ' והרב פ"מ בראשונות סי' ה' יע"ש שכולם הסכימו לדעת מהר"ם מפדאווה דלא אמרינן דעתיה לומ' דאדעתא דהכי לא נשבע וגבי אשה לא נתקדשת אלא בדבר הנולד אח"כ כעין נדון דהרא"ש ודמהריק"ו אבל בדבר שהיה מקודם לא אמרינן הכי יע"ש ובהכי ניחא חילוק דמהריב"ל שחילק לס' הרא"ם דבנדון דהרא"ם הוי נולד אח"כ כאשר הארכתי בדבר. נפק' מינה לנ"ד נמי דהוי דבר הנולד דמעולם לא עלה על לב אדם שכן יסכימו אחינו שבקושט' יע"א וכיון שכן גם הממונים וז' טובי העיר מעולם לא אסקו דעתייהו בשעת החייוב להתחייב עצמן אף שיהיה הסכמה זו ודאי דאמרינן דעתייהו שהממונים אלו ידעו בהסכמה זו לא היו משעבדין שום שיעבוד לראובן הנז' והוי אונסא דלא שכיח ובהכי היינו יכולים למצוא מקום פטור לממונים וז' טובי העיר.
65
ס״ואיברא דמדברי הרא"ש בתשוב' דכלל ק"ב סי' ב' והביאה הטור בח"מ סי' רכ"ה יש ללמוד ממנה כלפי לייא דבאונס דלא שכיח יתחייב המתחייב שנשאל על ראובן שמכר לשמעון מרתף של יין שהיה לו בכפר וכו' והתנו ביניהם שלא יהיה אחריות על המוכר מאותו היין רק שבירה ושפיכה בלבד ולא יהיה אחריות על הלוקח כי אם לענין הטעם בלבד אם יחמיץ אם אירע הדבר שנתנסך ע"י גויים שבאו על הכפר לשלול שלל ולבוז בז על מי משניהם יהיה ההפסד. והשיב דאיכא למידק דאחריות דשבירה ושפיכה קבל המוכר בלבד דמשמע ולא אחריות שום הפסד אחר. ואיכא למידק נמי איפכא שהלוקח לא קבל עליו כי אחריות הטעם בלבד דמשמע דאין על הלוקח שום הפסד אחר. וכיון דאיכא למידק הכי ואיכא למידק הכי אוקי ממונא בחזקת מריה הלוקח ולא הוציא המעות מהלוקח שהוא מוחזק בהן שעדיין לא פרע המעות. ועוד כי הדבר מוכיח כן כי המוכר קבל עליו אחריות היין אונס דאתי ליה מעלמא שפיכה ושבירה ומסתמא ה"ה נמי כל אונסא דאתי ליה מעלמא דמ"ש האי מהאי אלא שכתבו אונס שפיכה ושבירה דשכיח אבל אונס ניסוך דלא שכיח לא אסקו אדעתייהו להזכיר בכתיבה כו' אלא לכל שאר אונסין נשאר ברשות המוכר ע"כ תורף דבריו יע"ש באורך. הא קמן שחייב הרא"ש למוכר בניסוך מטעם דהוי אונס דלא שכיח. א"כ ה"ה נמי י"ל בנ"ד דאדרבה דמשום דהוי אונס דלא שכיח היה עולה על הדעת לחייב לממונים וז' טובי העיר בפרעון ראובן ואפ"ה אומר אני דאי משום הא לא אירייא דהא ע"כ צריכין אנו למשכוני נפשין לישב תשו' זו דהרא"ש ז"ל כדי שלא יהיו דברי הרא"ש סותרו' זא"ז דהא בתשוב' הנז"ל פטר את אבי המשודך מהקנס משום דהוי אונס דלא שכיח. והתם בתשוב' דניסוך חייב למוכר מטעם דהוי אונס דלא שכיח. ותו מה יעשה הרא"ש בראיות שהביא מהתלמוד ראיות ברורות בתשו' דקנס. אלא דע"כ צ"ל דודאי דהרא"ש ס"ל דבכל אונס דלא שכיח הוא פטור המתחייב וכמ"ש באות' תשו' דקנס מההכרחיו' שהביא מהש"ס מכמה מקומות ומינה לא תזוז אלא דמ"ש בהך תשו' דניסוך הוא משום דעינינו הרואות שהמוכר הוא נתן יד לפושעים וקבל עליו אונס דשפיכה ושבירה אע"ג דהוי אונס דאתי ליה מעלמא וסבר וקביל בהך אמרי' הואיל וגילה דעתו שמתחייב אף באונס דאתי ליה מעלמא גם קבל עליו נמי אונס דניסוך דמ"ש האי מהאי דשקולים הם האי אונס דאתי מעלמא והאי נמי אונס דניסוך הוא אונס דאתי מעלמא קביל עליה. וא"ת א"ה למה לא הזכירו בכתי' אונס דניסוך כמו שהזכיר אונס דשבירה ושפיכה. להכי תירץ הרא"ש וא' דמה שלא הזכיר אונס זה דניסוך הוא משום דהוי אונס דלא שכיח ולהכי לא עלתה על לב שניהם להזכירו אבל אנן אמדינן דעתיה דמוכר שאלו היה עולה בדעתו בעת שנתחייב אונס זה דניסוך היה מקבלו עליו כמו שקבל עליו אונס דשפיכה ושבירה דמ"ש האי מהאי. משא"כ באותה תשו' דקנס דהתם לא נתחייב בקנס כנדון דומה לאותו ענין שאירע ואנן סהדי שמעולם לא נחית דעתיה באונס גדול כזה להשחית נחלתו הטמא והטהור ישבו יחד חלילה ואף שלא התנה מתחילה הוי כמו שהתנה וא' דע"ד זה לא יתחייב בקנס. ודמי האי מלתא לאינהו כולהו עובדי דתלמודא שהביא הרא"ש וכיון שכן אין ללמוד מהך תשובה דניסוך. כלל לנ"ד דהתם שאני דמבין ריסי עיני המוכר נראה דברעות נפשיה סבר וקביל כל מיני אונסי' דשכיח ודלא שכיח משא"כ בנ"ד דליכא גילוי מלתא דקבילו עלייהו הממוני' שום אונס כלל. ואדרבה איפכא מסתברא דאמדינן דעתייהו שאילו ידעו אונס דלא שכיח כזה לא היו נכנסי' בעובי הקורה כלל וכמ"ש הרא"ש בתשו' דקנס ועיין בתשו' מהר"ר בצלאל סי' ל' ובתשו' פ"מ סי' י"ב ח"א ובתשו' עדות ביעקב סי' קי"ב. ולהיות אמת שטרחתי להראות פנים צהובות לממוני' ולז' טובי העיר לבקש להם מנוח ומקום פטור מחייובן. עכ"ז אכתי חייוב' במקומו מונח דהא בנ"ד לאו באמדן דעת' דידהו בלחוד תליא מלתא דהא איכא נמי דעת שכנגדם ראובן המבטל אומדן דעתייהו וכמ"ש התוס' שילהי הגוזל קמא ד"ה שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה יע"ש. וז"ל התוס' גבי כסף מכפר מחצה דפרכי' אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה. וכתבו התוספות אדעתא דהכי כו' ונראה דבנפלה מן האירוסין איירי דאי מן הנישואין ודאי מקדש' נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה דמשום אחר מיתת הבעל לא מסקא נפשא מלהיות נשואה אלא מן האירוסין איירי דמקדושין אין שום טובה. וא"ת אדם שקנה מחבירו שום דבר ונתקלקל יבטל המקח דאדעתא דהכי לא קנה וי"ל דהתם לאו בלוקח לבדו תלוי אלא כמו כן בדעת מוכר ומוכר אקני ליה אדעתא דהכי אבל הכא בקידושין בדידה קיימא והוא אינו חושש היאך דעתה להתקדש עכ"ל. וראיתי להרב פ"מ בראשונות סי' ס"ב שהוק' לו בדברי התוס' דלמה הוצרכו בתחל' דבריהם כדי להקשות מה שהקשו ההצעה שהציעו קודם דבנפלה מן האירוסין מיירי כו' ואח"כ הקשו קו' וא"ת וכו' דמה קשר יש לקו' עם הצעה הנז' שהציעו דהרי בין הכי ובין הכי הקושי' נופלת ע"ד התלמוד דא' יבמה שנפלה לפני מ"ש תשוב' בצידו א' אדם שקנה מחבירו כו' וא"כ מה צורך להצעה זאת ולא עוד כו' יע"ש מה שנדחק לישב הרב קו' זו. ואחריו קם כמוהו הרב עדות ביעקב סי' ל"ד ונדחק גם הוא לישב קו' זו יע"ש. ואני בעוניי נראה לע"ד שכונת התוס' בהציע הצעה זאת היא מערכה לחזק קו' וא"ת שהקשו דבלאו הכי לא היה מקו' לקו'. ואבאר שיחותי שאם לא היו התוס' מציעין הצעה זאת לא היה מקום לנוח קו' כלל משום דאי הוו מקשו ע"ד קו' התלמוד סתם בלי הצעה זו הוה ס"ד לומר דדעת המק' כשהק' בש"ס אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מ"ש דמסתם יבמה פריך בין מן האירוסין דלא אכלה בטובה ולא נהנית מבעלה ובין מיבמה מן הנישואין דאכלה בטובה ונהנית מבעלה זה כמה שנים ומשניהם הוא מק' אלא מעתה כו' תיפוק בלא חליצה דאדעת' דהכי לא קדשה נפשה. וכשהיו התוס' מקשים בסתם ע"ד התלמוד בלתי הצעתם היה נראה לומר דכונתם דאדם שקנה חפץ מחבירו ונהנה ממנו זה כמה ימים ואחר כך נתקלקל שיבטל המקח דהוי ממש דומיא דיבמה דנישואין שנפלו לפני מ"ש דאף שנהנית ממנו ואכלה בטובה אמרי' דתיפוק בלא חליצה ואם כך היתה קו' לא היתה קו' כלל דמהיכ' תיתי שאדם שקנה דבר מחבירו והקונה נהנה מאותו דבר זה ימים ואח"כ נתקלקל שיבטל המקח ומי הוא זה ואיזה הוא אשר יאמר זה דמאחר דנהנה הלוקח מאותו מקח כשנתקלקל אח"כ שיתבטל המקח וכי יעלה על לב אדם לומ' שמחוייב המוכר להיות שומר המקח כל הימים שלא יתקלקל והוא מן הדברים שאין הדעת סובלן וכיון שכן לא היה מקום לקו' כלל וישתקע הדבר ולא יאמר ולהכי התוספות כדי לפרסם קו' לרבים ולא יבאו לטעו' כדאמרן הוכרחו להציע הצעה זו דבנפלה מן האירוסין מיירי דוקא דלא אכלה בטובה ולא בנשואה והקשו ע"פי הצעה זו דבאירוסין מיירי וא"ת אדם שקנה כו' ומיירי שהלוקח עדיין לא נהנה מהמקח ולא אכל בטובה יבטל המקח משום דהוי דיבמה מן האירוסין דכי היכי דהתם ביבמה מן האירוסין דלא אכלה בטובה הדין נותן דאי נפלה לפני מ"ש דתיפוק בלא חליצה לס' המק' כיון דעדיין לא נהנית ולא אכלה בטובה ה"נ באדם שקנה חפץ מחבירו ועדיין לא נהנה מאותו מקח ונתקלקל המקח תכף ומיד הדין נותן לס' המק' שיבטל המקח ג"כ כיון שעדיין לא נהנה ממנו דשקולי' הם ויבואו גם שניהם זהו כונת התוס' בהצעה זו לפי דעתי כדי לפרסם ולהודיע תורף קו' במאי קמיירי מה שאין כן אם לא היו מציעין הצעה זו דהיה מקום להטעות בקו' כדבר האמור כנ"ל. נקטינן מהכא מדברי התוס' הנז' דבנ"ד נמי דלא אזלינן בתר דעתן דהממונים וז' טובי העיר בלבד דהא איכא נמי דעת ראובן דאילו ידע שלא נתחייבו הממונים מפני אונס כזה לא היה הולך וממשכן עצמו לגויים וכיון שכן אין טענת הממוני' חזקה כ"כ לפטור עצמן. וכיון דטענה זו דהוה ס"ד דמהנייא לפיטור הממוני' וז' טובי העיר אידחייא ולית בה מששא כמדובר א"כ חזר הדין לכמות שהיה דכשותפין דמו וחייבי' הממונים וז' טובי העיר לבקש לו לראובן מקום בטוח שיתפרע חוב זה דאכתי חייובא אכיתפייהו רמייא ואף שהשטר חוב לא נכתב כי אם ע"ש ראובן בלבד דהו"ל כאילו נכתב ע"ש כולן כמדובר דהוו כשותפין. ואין מועיל להם טענת אונס' הנז' דבשותף לא מצינו בספרי הקדש מהאחרונים דיכול השותף לפטור עצמו בטענה כזו דאומדן דעתא דאונס. וממילא גם טענת הממונה שבא מקושט' לשרת בקדש שטען שחוב זה הוא כשאר חובות בני ברית שלא ניתן לפרעון אינה טענה דפשי' שחוב זה אינו בכלל חוב בני ברית ועל חוב כזה לא עלתה על דעתם של אחינו פקידינו שבקושט' ה"י להסכים שלא יתפרע וע"ד כן לא נכרת ברית ונשאר לנו לברר לעניין הרבית אשר עלה מזמן הלואת החוב עד היום אם הממונים חייבי' לשלם או לא דאי דיינינן לראובן כדין ערב וכדאמרן מעיקרא פשיטא דהממונים פטורין מלשלם וחליה דילי מהא דגרסי' פ' איזהו נשך אל תיקח מאיתו נשך ותרבית אבל אתה נעשה לו ערב ופרכינן ערב דמאן אילימא ערב דישראל והתנן כו' אלא לגוי וכיון דדיניה דגוי דאזלי בתר ערבא איהו ניהו דקשקיל מיניה רבית אמ' רב ששת כגון שקבל עליו לדון בדיני ישראל. וחזינא דאיפליגו קמאי דלרש"י וסיעת מרחמוהי סברי דעקר ההתר שלא יתבע הגוי לערב אלא אחר שיתבע את הלוה תחילה ואחר שלא ימצא נכסים ללוה יחזור לתבוע את הערב אבל אם יכול לתבוע את שניהם אסור. והרשב"א והרמב"ן וראבי"ה ובעל העיטור והר"ן הנימקי ס"ל דדוקא בערב דשלוף דוץ הוא דאסור כיון שאין דין המלוה עם הלוה כלל אבל ברצה מזה גובה רצה מזה גובה מותר וכמו שכבר הארכתי בזה בשאלה הקודמת לזו יע"ש וכיון שכן בנ"ד דהמלוה שהוא הגוי לא רצה לתת ממונו לשם כוללות העיר אלא דוקא לראובן לבדו וכן כתב הש"ח ע"ש ראו' דבזה גילה דעתו שאין לו עסק עם כוללות העיר אלא דוקא עם ראובן לבדו והוא ב"ח דוקא דפשיטא אליבא דכ"ע דהרבית של הגוי אכיתפי' דראובן בלחוד דמיא ולא על כוללות העיר והוי רבית דישראל אם יפרעו לו גם הרבית ואסור דלא גרע זה מערב דשלוף דוץ דאסור אליבא דכ"ע. ומכ"ש ראובן זה שהוא ב"ח של גוי גמור וע"ש נכתב השטר ודאי דיש איסור רבית ישר' בדבר וכמדומה לי שהאריכות בזה הן דברי מותר ואע"ג שמעשים בכל יום עינינו הרואות שהפרנס הולך וממשכן עצמו לגויים ולוקח מעות ברבית בשביל כוללו' העיר וכוללות העיר פורעי' קרן ורבית ולא מצינו מי שחושש בדבר התם שאני שהשטר נכתב ע"ש הכולל והגוי ב"ח תובע את הכולל ולפרנס ג"כ וכמו שעינינו ראו כמה פעמים תפסו ממוני העיר ופני העדה בשביל חובם והיו מוליכין אותם לערכאו' ש"ג והיו ימים כימים בבית הסוהר וכיון שכן שהיה הש"ח נכתב ע"ש הכולל לא היה איסור רבית בדבר. משא"כ בנ"ד דהשטר חוב לא נכתב אלא ע"ש ראובן וגם הגוי אין לו דין ודברים עם הכולל כלל דבהא ודאי איכא איסורא בדבר וכדכתיב' ומה שכתבתי עד עתה לענין איסור הרבית הוא לפי טעם הראשון שכתבתי שחייוב דמייתנא להו לכולל הוא מדין ערב. אמנם לפום טעמא אחרינא דמחייבינן להו מדין שותפין בהא אכתי מספקא לי אי יש איסור רבית אם יפרעו הכולל הרבית לראובן או לא דדילמא דכיון דמדמינן להו כשותפין איפשר דלכל מילי מדמינן להו דהוו כשותפין גמורין ואין איסור רבית בדבר או"ד דלאו כשותפין גמורין הוו ואיכא איסור רבית ואין ולאו ורפיא בידי. ומ"מ לו יהיה הדבר בספק מספיקא לא מפקינן ממונא ורבית הגוי עליה דידיה דראובן רמיא ולא על הכולל אך הקרן מחוייבין הממונים וז' טובי העיר להציל את ראובן מחוב זה מכל מקום אשר תשיג ידם לאט לאט כדרך שעשו הסדר אחינו שבקושט' ונתפשרו עם הגויים שיתפרעו מהקרן עשרה למאה בכל שנה ושנה דלא עדיף חוב זה מגוי הבא מחמתו כנ"ל להלכה ולא למעשה עד שיגלה ויראה דברי אלו לפני יושבי כסאות למשפט ואם יסכימו בדבר אני אהיה סניף עמהם כה דברי העבד משרת משה לכל יודעי ודת ודין לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
66
ס״זשאלה ילמדנו על ראובן ששאל משמעון זוג של תפלין להתפלל שחרית והשאילו שמעון תפליו שהיה רגיל להניחם שהיו מכתי' הרב הקדוש כמהר"ש אוחנא והן יקרי הערך והודיעו ראו' שהן תפלין הנז'. ויקר מקרה שנאבדו התפלין מראו' הנז'. ושמעון תובע מראו' שיקנה לו תפלין אחרים מכתיבת הרב הקדוש הנז' ואם אינו מוצא שישלם לו דמים לפי שוויים של תפלין כאלו כנודע לכל ערך תפלין הללו. וראו' משיב שאינו חייב לשלם לו דמים כי אם זוג של תפלין מובחרין ביופי הכתי' ובכסויין וברצועות כשרין בלי פקפוק אלי' דכ"ע ותו לא. מעתה ילמדנו איזה מהם ידו על העליונה בטענתו ושכמ"ה.
67
ס״חתשובה העיני בשר למו בתחילת עייון השכלי יראה דראו' ידו על העליונה וזוכה הוא בטענתו ראיה לדבר מהך בעיא דפ' מרובה דף ע"ח דבעי רבא הרי עלי עולה והפריש שור ונגנב מי מצי גנב פטר נפשיה בכבש לרבנן ובעולת העוף לראב"ע דתנן כו' מי א"ל שם עולה קביל עילויה או"ד מצי א"ל אנא מצוה מן המובחר בעינן למיעבד בתר דאיבעיא הדר פשטא גנב פטר עצמו בכבש לרבנן או בעולת העוף לראב"ע רב אחא מתני לה בהדיא א"ר הרי עלי עולה והפריש שור ובא אחר וגנבה פטר עצמו בכבש לרבנן ובעולת העוף לראב"ע עכ"ל. וכן פסק הרמב"ם בפי"ו מה מעשה הקרבנות. וז"ל א' הרי עלי עולה והפריש שור ונגנב פוטר עצמו בשה עכ"ל. איברא דיש לתמוה על הרמב"ם ז"ל שהשמיט עיקר דברי הש"ס הנז' דמיירי על הגנב אי מצי למפטר נפשיה בכבש אי לא. וחיפשתי בה' גניבה וגזילה בקשתיו ולא מצאתיו. הן אמת דדינו דין אמת גבי הנודר עצמו דפשיטא דמצי פטר עצמו בכבש וכמ"ש התוס' יע"ש. מ"מ אכתי איצטריך לן לעיוניה מדוע השמיט דין הנלמד מתוך בעית הש"ס שהיא לגנב עצמו דמצי למפטר נפשיה בכבש. והנראה לע"ד לתרץ שהרמב"ם השמיט דין זה הוא משום דס"ל בפי' בעית הש"ס כפי' רש"י שפי' וז"ל ואלי' דר"ש נקט לה דא' קדשי' שחייב שאחריותן חייב כו' יע"ש. ופי' דבריו דהא בש"ס דהתם דף ע"ו אוקי מילתא דר"ש לגונב הקדש מבית בעלים דהכי אמרי'. אמרי ר"ש אמילתא אחריתי קאי והכי קתני אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי ד' וה' וכן גונב הקדש מבית בעלים פטור מ"ט וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש ר"ש או' קדשים שחייב באחרייותן חייב מ"ט קרינן ביה וגונב מבית האיש ושאינו חייב באחרייותן פטור דלא קרינן ביה וגונב מבית האיש עכ"ל הש"ס. וס"ל לרש"י דבעיא זו דרבא ופשיטותא לא נקט לה רבא אלא אלי' דר"ש דמפליג בין קדשים שחייב שאחריותן לכשאין חייב באחריותן ולהכי קא מבעיא ליה רבא דאם א' הרי עלי עולה והפריש שור דכיון שאמר הרי עלי עולה הרי נתחייב באחריותן אם נגנב השור קא מבעיא אי מצי הגנב למפטר נפשיה בכבש משום דא"ל הגנב לבעליו שם עולה קבלית עליך והרי עולה משלמנא לך ולא אפסדתך תו מידי וכמ"ש רש"י יע"ש דאילו לת"ק דר"ש פשיטא דמצי פטר נפשיה עם הכבש דהא איהו לא מפליג בין קדשים שחייב באחריותן לכשאין חייב באחריותן אלא דעל כולן פטור מתשלומין דארבעה וה' ה"נ בעילוי שבין שור לכבש דדמי לתשלומי כפל וד' וה' הוא פטור הגנב דעל כולן אמרו וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש ולהכי לא קא מיבעיא ליה לרבא אלי' דר"ש דלת"ק דר"ש פשיטא דהגנב מצי מפטר נפשיה בכבש ולא מצי הנגנב א"ל אנא מצוה מן המובחר בעינא למעבד משום דא"ל הגנב אני לא גנבתי מרשותך כלום ולאו בעל דברים דידי את. אלא אלי' דר"ש דא' דבקדשי' שחייב באחריותן חייב בתשלומין דכפל וד' וה' דקרינן ביה וגונב מבית האיש דכיון דחייב באחריותן הבעלים כי קא טבח דמריה קא טבח דדבר הגורם לממון כממון דמי ה"נ לר"ש נתחייב בעילוי שבין שור לכבש משום דדמי לתשלומי ד"ו ה"ז נמצא דלדעת רש"י בעיא זו ופשיטותא לא שייכא אלא לדעת ר"ש ולא לדעת ת"ק דר"ש והרמב"ם בפ"ב מה' גניבה פסק כת"ק דר"ש דבין קדשי' שחייב באחריותן הרי זה פטור מהכפל ומתשלומי ד' וה' שנא' וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש. וכתב הה"מ וז"ל מפו' במרובה ופסק דלא כר"ש דיחידאה הוא עכ"ל יע"ש. והשתא כיון דהרמב"ם פסק כת"ק דר"ש ובעית הש"ס היא דוקא אלי' דר"ש כמדובר להכי השמיט עיקר בעית רבא משום דלת"ק דר"ש דקי"ל כותיה לא שייכא בעיא זו דלדידיה פשיטא דמצי גנב למיפטר נפשיה בכבש בלחוד ולא בעילוי שבין שור לכבש כי היכי דפטור מכפל וד' וה' דתו הנגנב לא מצי למימר בעינא למעבד מצוה מן המובחר דלאו בעל דברים דידיה הוא דמבית הקדש גנב ולא מבית הבעלים כנ"ל.
68
ס״טאמנם איש עמיתי בתורה הח' הש' והכולל כמהר"י ערוך ה"י הראני קונט' ליקוטים שכתוב בו מה ששמע מחכמי קוש' ובכללן היה כתוב שם וז"ל עיין מ"ש רש"י בקמא דף ע"ה ד"ה גנב פוטר עצמו בכבש כו' ואלי' דר"ש נקט כו' והק' הרב המו' כמהרר"א ן' שאנג"י ז"ל דאלי' דכ"ע אתי דהא ע"כ לא פליגי ר"ש ורבנן אלא בכפל אבל בקרן חייב כמ"ש הרמב"ם פ"ב מה' גניבה והרה"מ ז"ל תירץ דאה"נ דמודה רש"י ז"ל בזה דהגנב עצמו חייב מידי דהוה אאיניש דעלמא דמעל בהקדש דחייב בקרן הכא מיירי בהפסד המגיע לנגנב דלרבנן פטור מכל וכל דהא לא הוי שלו מה שגנב אלא משל הקדש ולר"א כיון דחייב הנגנב באחריות נחשב ממון הנגנב וחייב. וכפי זה הוי כונת הש"ס מי פטר גנב נפשיה מכפל כבש לרבנן או מכפל עוף לראב"ע דחשבינן ליה כאלו גנב מזה כבש או עוף וראיה לזה דחזינן להרמב"ם שלא הביא בפי"ו מה' מעשה הקרבנות סי' ז' אלא דין הגניבה ולא דין הגנב משום דאין הלכה כר"ש אלא כרבנן כמ"ש בריש פ"ב מה' גניבה ותו ליכא לחייובי לגנב מצד הפסד הנגנב כלל וקילסוהו רבנן להאי מילתא עכ"ל ואני שמעתי ולא אבין דאי איתא דהכי הוי פי' הבעיא אליבא דר"ש דר"ל אי פטר נפשיה מכפל כבש או מכפל עוף משום דא"ל גנב לנגנב שם עולה קביל עילויה. א"כ מאי האי דקא מיהדר נגנב לגנב אנא מצוה מן המובחר בעינן למעבד דבכפל לא שייך אנא מצוה מ"ה כו'. משום דלו יהיה דלס' ר"ש מחייב הגנב בתשלומי ד' וה' כיון דחייב באחריותו. מ"מ בקרן בלחוד בעלים יוצאי' י"ח אבל תשלומי ד' וה' הוא להקדש והמעו' כופלין להקדש. וא"כ איך שייך בתשלומי ד' וה' למימר אנא מצוה מן המובחר בעינא למעבד דהא אינו מקריב התשלומין לכדי שיאמר בעינן למעבד מצוה. ואף שדבר זה לא מצאנוהו מפו' בפוסקים לא בקמאי ולא בבתראי. מ"מ הסברא נותנת לו' כן דמיהי תיתי לו' שיקריבו גם התשלומין לשם הבעלים מאחר דהבעלים כבר נתכפרו בקרן והסברא היא אמיתית לדעתי. וכיון שכן אין שייך לו' אנא מצוה מן המובחר כו' דלפי פשטן של דברי' שהנגנב טוען שרוצה להקריב שור כמו שהפריש אתי שפיר דטען וא' אנא מצוה מן המובחר בעינן למעבד שכוונתו רצויה שאף שיודע בעצמו שיוצא י"ח בכבש מ"מ רוצה להקריב שור למצוה מן המובחר וכמ"ש הרמב"ם בפי"ו מה' מעשה הקרבנות דין ג' וז"ל א' הרי עלי עולה סתם אם דרך כו' ואם דרכן שאין קורין עולה סתם אלא לעולת בקר יביא שור כו' יע"ש. ואיפשר שהנודר הוה כמסתפק באנשי מקומו הפריש שור ולהכי קרי מצוה מן המובחר. ועוד דמדברי רש"י יש להוכיח שאין זה כונת הש"ס כאשר יראה המעיין ואין להאריך נמצא שאין שפי' זה אין לו קיום ולא יישוב בדברי הש"ס ובכדי קלסוהו רבנן להאי מילתא. אלא מחוורתא כדשנינן אנן מעיקרא. ואגב גררא ראיתי תשו' למהר"ם והביאה המרדכי פ' הגוזל בתרא סי' ק"ע וז"ל גנב ופרע בחובו נשאל לר' מאיר על ראובן שהפקיד פקדון ביד שמעון ובא לוי ותפס את הפקדון מיד שמעון עבור החוב ששמעון חייב לו וראובן א"ל מה לך אצל ממוני ושמעון מודה דהממון של ראו'. והשיב נר' דבר פשוט דלוי חייב להחזיר הממון לראו' כו' ומה שנסתפק משום דכיון דשמעון חייב באחריותו בפשיעה שפשע שהיה לו ליזהר דלוי לא היה תופסו יכול לו' של שמעון אני תופס. הא ליתא שהרי קי"ל גנב ופרע בחובו גנב ופרע בהיקפו לא עשו בו תקנת השוק וצריך להחזיר בחנם ורואה אני שהדברים ק"ו ומה התם שפרע לו הלוה מדעתו זה החפץ צריך להחזיר כ"ש בנדון זה שלקח החפץ בע"כ ובאיסור אתא לידיה כ"ש דצריך לחזור בחינם כו' אף כי בנדון זה היה לנו לחייב את שמעון כדקאמרן קדשים שחייב באחריותן שהזיקו חייבי' אע"ג דשל הקדש הם מ"מ אם תפס ניזק נפרע מהם למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי עכ"ל. ובתשו' הרב המו' מגיד מראשית בראשונות סי' ד' דף י"ו ע"א כתב הרב וז"ל ואף כי דברי התשו' צריכה להולם פעם ושתים מ"מ לא אאריך רק למה שנוגע במ"ש ואף כי בנדון זה היה לנו לחייב את שמעון מטעם קדשים דדבר ק' הוא דזו היא ס' ר"ש דמחייב בגונב מן ההקדש ולא ממעט ליה מוגונב מבית האיש כדקאמרי רבנן כמבואר פ' מרובה והיא הסוגיא הנז"ל וא"כ למה לנו לחייב את שמעון מטעם ס' ר"ש שאינה הלכה וכמ"ש הרמב"ם וכל הפוסקים ז"ל דלא כר"ש.
69
ע׳גם אחיו של הרב ז"ל שנה פ' זה בסי' ה' דף כ"א ע"א וז"ל ודברי מהר"ם אלו קשי' לשמוע באזני אדוני גם בעיני יפלא דהך אלי' דר"ש מתנייא בפ' מרובה ורבנן פליגי עליה ואמרי וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש וכמ"ש כל פוסקי הלכות בספריהם כחכמים וא"כ איך היה לנו לחייבו מהך סברא הדחוייה מהלכה. ותו דאי הכי אל י' דר"ש אף דלא תפס הניזק מגבינן ליה כשאר נזיקין דשורו וממונו שהזיק מוציאין מידו עכ"ל. והרבנים הנז' שבת אחים גם יחד נילאו ליישב דברי תשו' זו דמהר"ם ז"ל זה או' בכה וזה או' בכה יע"ש. וכל הדרכי' בחזקת סכנה כאשר יראה הרואה שם. ולפום שעתא עלתה על דעתי ליישב דברי מהר"ם ז"ל באופן זה דמ"ש מהר"ם אף כי בנדון זה היה לנו לחייב וכו' שר"ל שהיה לנו לחייב את שמעון מטעם ששמעון חייב באחרייות הפקדון וכיון שכן כשבא לוי ותפסו מיד שמעון בחובו יכול לו' של שמעון אני תופס שהיא היא הטענה הנז"ל והיינו שסיים וא' כדקאמרן. ועוד הביאו לראיה ודוגמא לדבר שיש רגלים לטענה זו לחייב את שמעון דהא בקדשי' שחייב באחרייות' חייבי' לשלם הקרן אלי' דכ"ע לרבנן וכ"ש לר"ש וכדאמרן לעיל דהא ע"כ לא איפליגו אלא בתשלומי ד' וה' אבל בקרן חייב אלי' דכ"ע ואפי' אלי' דרבנן וכבש שמביא הגנב הוא כמו קרן לכולהו. אלא דאף אלי' דרבנן דלא מחייבי שיש לו שור מ"מ ודאי דאם תפס הנגנב ודאי דס"ל דלא מפקי' מיניה וזה פשוט. והשתא כיון דכל אפייא שווין דבקדשים שחייב באחרייותן הקרן חייב לשלם ואף לרבנן אם תפס שור ס"ל דלא מפקינן מיניה. א"כ ה"נ בנדון זה ששמעון נתחייב באחריות הפקדון ובא לוי ותפס הפקדון בשביל חובו שעל שמעון דין הוא דלא מפקינן הפקדון מיד לוי ושמעון חייב לשלם הפקדון ללוי. וכיון שכן מטעם זה יש קצת ראיה לחייב את שמעון. אפ"ה דין הוא דלוי חייב להחזיר הפקדון לראו' מטעם הנז"ל דהוי מלתא דאתיא במכ"ש מגנב ופרע בחובו וכו' וא"כ נמצ' שראיה זו שהביא מהר"ם ז"ל מקדשי' שחייב באחרייותן אתיא ככ"ע ולא אלי' דר"ש בלחוד כמדובר. ואת"ל דאי אתיא אפי' לס' רבנן אמאי נקט קדשים שחייב באחרייותן הא לס' רבנן אין חילוק בין קדשים שחייב באחרייותן ואדרבא תידוק איפכא דמדנקט חייבי' באחרייו' משמ' דכר"ש נקטיה ולא אלי' דרבנן. דהא ליתא דמצינן למימר דאה"נ דלא הו"ל למינקט חייבי' באחרייו' ומאי דנקטיה הוא לפי דבנדון דמהר"ם איירי בדב' ששמעון הנפקד חייב באחרייו' הפקדון להכי נקט מילתיה בקדשי' שחייב באחרייו' במלתא דדמיין אהדדי וכיון דהדין דין אמת דרבנן הכי ס"ל בקדשי' שחייב באחרייותן כדאמרן להכי נקטי' כנ"ל ע"צ הדוח'. אמנם לא כהת' עיני מהדוחקי' שיש ביישוב זה ואני מודה בדבר דאין זו דרך ישרה שיבור לו האדם. ברם את אשר יבור לו האדם זו היא אמיתותן של דברים לפי דעתי. אך אודיע תחילה למעיין דמתיבת קדשי' שחייב באחרויותן עד סייום הלשון אינם דברי מהר"ם ז"ל ועד ממעט לזה דבהגהות מרדכי דפ' איזהו נשך דף קמ"ח סי' תל"ח שם הביא תשו' זו דמהר"ם אות באות ואינו כתוב שם ואף כי בנדון זה עד לבסוף יע"ש נמצא שתוספת זה אינן דברי מהר"ם ז"ל אלא דברי המרדכי. אך מ"מ אף שיהיו דברי המרדכי ע"כ צריכי' יישוב ולא מצאתי להם יישוב נכון המתיישב על הלב ליישב כל לשונו אמנם מקצת מדבריו אפרש כמ"ש גם עיין פ' כל הנשבעין כה"ג אף כי בנדון זה היה לנו לחייב את שמעון כדקאמרן. נ"ל פי' דבריו אלו לפי שבהגהות המרדכי דשבועות פ' שבועת העדות דף ש"מ סי' תשפ"ו הביא תשו' מהרי ברבי פרץ ז"ל שנשאל על עסק ראו' אשר הרשה את שמעון להביא ספריו מיד לוי ולוי מסרם ליד שמעון מיד וא"ל שמעון ללוי שמור לי הספרים הללו ולאחר זמן תבע ראו' ללוי ספריו וא' לוי אותם הספרים מסרתים ליד שמעון בהרשאתך ואני מסולק ממך וקבלתים מיד שמעון בפקדון ולאו בעל דברים דידי את ואני מעכבם בשביל שמעון וכו' והביא ראיה מגנב ופרע בחובו דלא עשו בו תקנת השוק וכמו שהאריך שם יע"ש. ועל תשו' זו רמז כאן גם עיין פ' כל הנשבעין והוא ט"ס וצריך לגרוס גם עיין פ' שבועת העדות במקום פ' כל הנשבעי'. והוא דלפי הנר' דהנושאי' שווין דהכא ודהתם וזהו שכתב כה"ג שר"ל דכי היכי דאמרי' הכא דלוי חייב להחזיר הפקדון לראו' ואינו יכול לתפוס הפקדון בשביל חובו שיש לו על שמעון. ה"נ בנדון דפ' שבועת העדות פסק הרב ז"ל דאין לו ללוי לעכב פקדון הספרים של ראו' בשביל חובו שיש לו על שמעון ועלה קאי הכא וא' ואף כי בנדון זה היה לנו לחייב את שמעון כדקאמרן. שר' שאף שבנדון זה כלו' דפ' שבוע' הערות דהיה לנו לחייב את שמעון ופי' דבנדון זה למה לא מהנייא תפיסתו של לוי ונחייב את שמעון שיפרע חוב לוי לכדי שיחזיר ספריו לראו' דהא טענא אלימתא יש לו ללוי לטעון נגד ראו' דכיון ששמעון קבל הספרים מיד לוי כבר נתחייב באחרייותן ושמעון פשע בשמירתן שלא היה לו לחזור ולהפקיד הספרים ביד לוי דהא קמן דתפסן בחובו. וא"כ יכול לו' לוי לראו' של שמעון אני תופס שכבר שמעון נתחייב באחרייות הספרים כשקבלן ביד וכמ"ש מהר"ם ז"ל בנדון זה כמש"ל בספק' השואל. וכוונתו לו' דאפ"ה חייב לוי להחזיר הספרים לראו' וטענה זו אינה טענה וכמ"ש מהר"ם ז"ל בהאי תשו' דלא מהנייא טענ' זו לחייב את שמעון בתשלו' ותפיסת לוי אינה מועלת לו משום דמייתי לה במכ"ש מגנב ופרע בחובו ה"נ בהך תשו' דפ' שבוע' העדות ג"כ טענה זו אינה טענה לחייב את שמעון ולפטור את לוי שלא יחזיר ספריו לראו' וזהו כדקאמרן שכת' המרדכי ז"ל כנ"ל בפי' של דברים הללו אך מ"ש אח"כ קדשי' שחייב באחרייותן נראה לי דאין להן שייכות בדין כלל ואכתי לא איתברי' לן תנא אהיכא קאי. ומ"מ לבי או' לי שכל מי שדוח' עצמו לקשר ולשלב דבריו הללו עם דברותיו הראשונות לריק יגע. וידעתי שתשו' זו דמהר"ם ז"ל אין לה שייכות כ"כ לנ"ד לכן באתי בדרך קצרה. ומעתה על שבעתה באתי שהרמב"ם ז"ל הדין עמו שלא הזכיר דין הגנב עצמו כמדובר. האמנם ראיתי בשילטי הגיבורים דפ' השותפין דף קס"ה שרוח אחרת היתה עימו וז"ל שם בא"ד ורש"י פי' שם דהאי מלתא דאמרי' דגנב שור עולה מבית הבעלים פטר עצמו בכבש דוקא אלי' דר"ש דא' קדשים שחייב באחרייותן חייב כלו' דלדידיה דוקא פטר עצמו בכבש משום דהחיוב הוא גבי בעלים וכיון דבעלים פטרי נפשייהו בכבש גם איהו מצי מפטר בכבש מן הבעלים אבל אם החוב הוא לגבי הקדש הרי לא הפסיד מידי להקדש דאכתי הבעלים חייבים באחריותו אם לא נאמר שמפסיד זה להקדש שאם לא גנב היה ההקדש מתהנה בשור והשתא אולי לא יביא אלא כבש ולפי זה לדידן דלא קי"ל כר"ש א"כ אין הגנב נפטר עצמו בכבש. ואע"ג דתלמודא קא' דפשיטא ליה לרבא דפטר עצמו בכבש היינו דוקא אלי' דר"ש אבל לא קי"ל כוותיה עכ"ל. הרי שהרב הנז' הבין וחקר וחקק וחצב ועלתה בידו לו' דלת"ק דר"ש ס"ל דאין הגנב נפטר עצמו בכבש אלא צריך לשלם שור שלם כמו שגנב וזהו היפך מה שכתבתי וידיעתו מכרעת.
70
ע״אברם אכתי לא איתפרש לן דעת הרב השילטי ז"ל אשר במאמרו אמר אבל אם החיוב הוא לגבי ההקדש הרי לא הפסיד מידי להקדש דאכתי הבעלים חייבים באחריותו אם לא נאמר כו' שהן דברים משוללי ההבנה וצריכין ביאור. ולדעתי דעת הדיוט נר' שדבריו אלו הן כמערכה אל הדרוש ולבא לתכלית הענין שכתב דלדידן דלא קי"ל כר"ש אלא כת"ק דהגנב אינו נפטר עצמו בכבש. והכי הוי פי' של דברים שמתחילה הביא פי' רש"י שפי' דהאי דאמרי' דהגנב מצי למפטר נפשיה הוא דוקא אלי' דר"ש דס"ל דקדשים שחייב באחריותן חייב משום דהחייוב הוא גבי בעלים וכיון דבעלים גופן מצו למפטר נפשייהו בכבש גם הגנב דאתי מחמתייהו מצי למפטר עצמו מן הבעלים בכבש. וכתב עוד אבל אם החייוב הוא לגבי ההקדש כו' ר"ל דלא תיקשי לך לו' התינח דלגבי בעלים מצי הגנב למפטר עצמו בכבש מהך טעמא הנז'. מ"מ לגבי הקדש עצמו היכי מצי הגנב למפטר עצמו בכבש דהא איכא פסידא דהקדש שמשלם כבש תחת השור וכמו שהוק' לרש"י. להכי תריץ וא' דלגבי הקדש נמי יד הגנב על העליונה שהרי הגנב יכול לטעון לגבי הקדש ולו' אנא מה הפסדתיך דהא אחריות ההקדש אכיתפיה דבעלים רמיא ואין להקדש דין ודברים עלי דהא הבעלים אמרו הרי עלי עולה וכיון דאמרו בהאי לישנא דהרי עלי עולה אחריות ההקדש הוא על הבעלים וכיון שכן הגנב טוען ואו' שאינו חייב כלום להקדש משום דליכא תו פסידא להקדש משום דאחריות ההקדש הוא על הבעלים וכיון שכן אם הגנב טוען טענה זו מצי למפטר נפשיה מההקדש מכל וכל וע"ז חזר וא' אם לא נאמר שמפסיד זה להקדש שאם לא גנב זה השור היה ההקדש מתהנה בשור והשתא אולי לא יביא אלא כבש. פי' דאף אם יטעון הגנב טענה זו הנז' מכל מקום לא מצי גנב למפטר נפשיה מההקדש מכל וכל בטענה זו משום דאכתי ההקדש יש לו דין ודברים עם הגנב שמפסיד להקדש דאם לא היה הגנב גונב שור זה ההקדש היה מתהנה בשור והשתא שגנב השור אף שאחרייות ההקדש הוא על הבעלים. מכל מקום איפשר שהבעלים לא יביאו שור אלא כבש ונמצא מפסיד ההקדש. נמצא דגם ההקדש נשאר לו תביעה ותלונה עם הגנב כשיבא לפטור עצמו מההקדש מכל וכל בטענה הנז' ולהכי ס"ל לרבא לדעת ר"ש דכיון דגבי בעלים עצמן מצי הגנב למיפטר נפשיה בכבש וגבי ההקדש יכול לטעון ולפטור עצמו מההקדש מכל וכל אף שההקדש יש להם תלונה הנז' עם הגנב להכי אמר רבא לדעת ר"ש דמצי הגנב למיפטר נפשיה בכבש מכל הצדדין בין מצד הבעלין עצמו ובין מצד ההקדש עצמו דהא בידו הוא לפטור עצמו מההקדש מכל וכל ובשביל תלונת ההקדש שיש לו עם הגנב לא מפני כן יתחייב הגנב בשור ולהכי ס"ל לרבא לדעת ר"ש דמצי למיפטר הגנב עצמו בכבש. וכל זה הוא לדעת ר"ש דמפליג בין קדשים שחייב באחרייותן לכשאין חייב באחרייותן וכתב ולדידן דלא קי"ל כר"ש אלא כת"ק דר"ש דבין קדשים שחייב באחריותן ובין קדשים שאינו חייב באחרייותן דפטור משום דוגונב מבית האיש כתיב ולא מבית ההקדש והכא כולהו מבית ההקדש מיקרי ונסתלקו יד הבעלי' מהאמצע והתובעי' הוא ההקדש וזה גנב שור של הקדש ודאי דאינו נפטר עצמו הגנב בכבש דהא הגנב אינו בא מכח בעלים וההקדש הוא דמחייב לשלומי ודאי דשור שלם חייב לשלם כעין הגזילה אשר גזל. וא"כ מאיזה סיבה וטעם נאמר דהגנב יכול לפטור עצמו בכבש ואף על גב דגם לת"ק דר"ש באו' הרי עלי עולה הבעלים חייבים באחרייותו וכיון שכן ס"ד אמינא דמצי הגנב למיפטר נפשיה בכבש דהא חזרה טענת הגנב למקומה כדבר האמור. לא היא דהתם לדעת ר"ש דהגנב עיקר כחו דבעי למיפטר נפשיה בכבש הוא דאתי מכח בעלים להכי אמרינן דכיון דעיקר כח הגנב הוא מצד הבעלי' אף דיש להקדש תלונה לחייבו שור מ"מ כיון דכל עצמו וכחו דהגנב הוא בא מכח הבעלים להכי מצי למיפטר נפשיה הגנב בכבש משא"כ לדעת ת"ק דר"ש דאין הגנב בא מכח הבעלים כלל דהא נסתלקו הבעלים מהאמצע והרי גנב שור מההקדש והתובע הוא ההקדש אין טענת הגנב שטוען ואומ' והרי אחריות הוא על הבעלים בלחוד מספקת להפסיד ההקדש משור כנ"ל לפ' דברי השילטי. הגם שילטי הרגיש במה שהוק' לי בהרמב"ם דלמה השמיט דין בעית דבא ופשיטותו מחיבורו וישב שהרמב"ם לא ס"ל דבעית רבא ופשיטותו הוא לגנב אלא לנודר עצמו ונסתייע מפשיטות דברי רבא ואע"ג דלשון התלמוד אינו מיושב להכי כתב שאי' דבנוסחי הש"ס דהרמב"ם לא היה כנוסח הש"ס שלפנינו יע"ש ובתשו' מהר"ם מינץ סי' קי"ג נשאל על ראובן שקנה אתרוג גדול ויפה להידור מצוה בדמים יקרים ובא שמעון ואיבדו או פסלו וראובן טוען חייב אתה לקנות לי אתרוג כמו הראשון כי הידור מצוה בעינא למיעבד. ושמעון טוען אקנה לך אתרוג קטן שאתה יוצא בו י"ח ואיני מחוייב לקנות לך הדור. והשיב שהדין עם שמעון כדאיתא בפר' מרובה בעי רבא כו' והיא הסוגייא הנז"ל עד אע"ג דהפריש שור שדמיו יקרים משום הידור מצוה מ"מ פוטר נפשיה בכבש ה"נ אע"ג דקנה אתרוג יפה משום הידור מ"מ פוטר נפשיה באתרוג קטן שיוצא בו י"ח. אף מ"מ מה שהאתרוג הגדול שוה בדמים למכור אחר החג טפי מהקטן יותר דמים העודפים חייב לשלם הממון שהזיק והאריך עוד יע"ש. הרי דהרב הנז' פטר לשמעון מלשלם כל מה שמגיע להידור מצוה אך בדבר שאינו מגיע להידור מצוה חייב לשלם דהיינו השיווי דאיכא בין אתרוג קטן לגדול דאיכא הפסד ממון גמור שראובן נתן לו לשמעון אתרוג גדול ששוה בשוקא חריפא ד"מ עשרה חתי' והוא נתן לו אתרוג קטן ששוה חתי' א'.
71
ע״במעתה דון מינה לנ"ד נמי שהדין עם ראובן ואין עליו לשלם כי אם תפילין כשרין אליבא דכ"ע ומצי למיפטר נפשיה בזוג א' של תפלין אחרים כשרין אליבא דכ"ע דהא תפליו של שמעון הן למצוה מן המובחר שנכתבו בקדושה ובטהרה ובכונת הלב בצייור אותייות השם הנכבד והנורא כנודע ליודעי חן ולמצוה מן המובחר היה כותבן הרב הקדוש תדע לך שכן הוא דהא הרב הקדוש לא פוסל כל שאר התפלין שלא נכתבו כן כמו שהיה הוא ז"ל כותבן דכיון שנכתבו בכשרו' ובדיקדוקי הדינים שכתב מרן הקדוש בשולחנו הטהור ודאי שהיה מכשירן אלא שהרב הקדוש משום מצוה מן המובחר היה כותבן בכוונה גדולה בצייור אותייות הקדש לעילוי מצוה וכיון שכן תו לא מצי שמעון למיטען אלא מצוה מן המובחר בעינא למעבד וכההיא דפ' מרובה שהרי הנודר הפריש שור שדמיו יקרים משום זה אלי ואנוהו ואיכא מצוה מן המובחר ואפ"ה אמרי' דגנב מצי למיפטר נפשיה בכבש וכההיא עובדא נמי דמהר"ם מינץ שקנה אתרוג גדול ויפה להידור מצוה. ופסק הרב הנז' ז"ל דמצי שמעון למיפטר נפשיה באתרוג קטן שיוצא בו י"ח. א"כ הכא נמי בנ"ד בכה"ג דפשיטא דראו' מצי למיפטר נפשיה בתפלין אחרים הנהוגים לכל ישראל שיוצאים בהם י"ח כשרין בלי פקפוק. ובלבד שיהיו שוים אלו התפילין שמשלם ראובן לשמעון לתפליו של שמעון בנוי וביופי הכתיבה ובבתים וברצועות שוה בשוה באופן שלא יהיה הבדל בין זה לזה אלא הידור מצוה בלבד. גם הרב המובהק כמהר"י ששון בספרו הנקרא בני יעקב בתשו' סי' י"ג דף רכ"ב נשאל על לוי שיצא ערב לשמעון בעד ראובן בסך מאה אריות וקודם הזמן נתפשר לוי עם שמעון בפ' אריות ובהגיע הזמן תבע לוי מראובן המאה אריות וראובן טוען שאינו חייב ליתן לו אלא מה שנתפשר עם שמעון שהם פ' אריות. והשיב שהדין עם ראובן ואין לו לפרוע אלא פ' וא' מהראיות שהביא הרב הנז' היא מהך סוגיא דפ' מרובה הנז"ל שכ"כ וז"ל אך אמנם היד המרבה לבדוק יראה דיש מקום לפטור לראובן זה ולא ישלם אלא כמו שפרע ויש להביא ראיה מההיא דגרסי' בפ' מרובה בעי רבא הרי עלי עולה כו' והביא ג"כ תשו' מהר"ם מינץ ז"ל הנז"ל ודברי השלטי הנז"ל ונשא ונתן בדברי הרמב"ם ולבסוף כתב וז"ל איך שיהיה הרמב"ם והתוספות ס"ל בנודר עצמו יכול לפטור עצמו בכבש ומאי דפשיטא ליה לרבא ס"ל להרמב"ם ז"ל דהיינו דנודר עצמו פוטר עצמו בכבש. א"כ ס"ל דאליבא דר"ש דוקא הוא דקאמ' דגנב פטר נפשיה בכבש אבל אליבא דרבנן לא כמ"ש ומפני זה לא הזכיר הדין הרמב"ם כלל בגנב כיון דלא קי"ל כר"ש עכ"ל יע"ש. ועדיין לא הרווה את צמאונינו דלו יהיה כדבריו מ"מ לא היה לו להרמב"ם להשמיט דין הגנב כלל והיה לו לפ' ולומ' דאם גנב שור דאינו נפטר הגנב עצמו בכבש כס' ת"ק דר"ש אם לא שנאמר כמו שאמר השילטי שאולי לא היה נוסחת הרמב"ם בש"ס כנוסחתינו. ולבסוף הסכימה דעתו דעת עליון לפטור את ראובן מהראיות שהביא הוא ז"ל וא' מראיותיו היא הך דפ' מרובה הנז"ל ונסתייע ג"כ מתשו' מהר"ם מינץ כנז"ל יע"ש. וראה ראיתי תשוב' למהר"ם בר ברוך בתשו' המודפסים יחד בכרך א' ולהיות שהס' הלז אינו בנמצא כי אם א' מעיר לכן מוכרח אני במעשי להעתי' כל דבריו וז"ל שם סי' התרי"ד במרובה גנב פוטר עצמו בכבש ומכאן יש ראיה לההוא מעשה שנעשה לפני הר' אליעזר אחי הר' ברוך באדם א' שהיה שונאו של שר העיר וא' ליהודי א' טול ד' זקוקים והתרצה לי פני שר העיר והתרצה לו שהיה אוהבו בשני זקוקים ובא אותו ותבע ממנו ב' זקוקים העודפי' ודן שלא היה צריך להחזירו והביא ראיה מכאן מדגנב פוטר עצמו בכבש ש"מ לחוד דיוציא אותו י"ח ולא בעי טפי. ונראה לר' דליתא להאי ראיה משום דשאני הכא כשמביא כבש ומוציא אותו י"ח נמצא המותר גנב מההקדש ולגבי הקדש פטור מן המותר דאמרי' וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש אבל הכא גבי האי מעשה לעולם אימא לך דחייב להחזיר המותר. אבל ראיה מפרק מי שהיה נשוי ההוא גברא דהוו מסקי ביה אלפא זוזי הו"ל תרי אפדני כו' עד דכתנא טירפא כת"ק ואינו יכול לומר כתבו לי טרפא מה שאהנתי לך. גם ה"נ אם עשיתי לי בפחות ואהניתה לי לא אשלם לך עכ"ל.
72
ע״גנמצא שהר"א בר ברוך אחיו של מהר"ם ז"ל רצה ללמוד מהך סוגיא לזכות לההוא גברא שפייס שר העיר בשני זקוקים העודפים בידו דכי היכי דהתם גנב פוטר עצמו בכבש ועלוי הדמים שבין שור לכבש זוכה בהן הגנב. ה"נ פשרן זה זכה בשני זקוקים העודפי' בידו ואינו חייב להחזירן לבעליו. והשתא ק' טובא על הרב בני יעקב שהביא הך סוגיא לפטור את ראובן ולא ישלם לשמעון אלא פ' כמו שפרע דהוא היפך הנלמד מסוגייא זו. ובשלמא אם היה דעתו של הרב הנז' לזכות את שמעון בעשרים גרו' דהיינו שיתפרע שמעון מראובן ק' אז היתה ראית הרב מהך סוגיא דמרובה ראיה גמורה וחזקה דכי היכי דהתם גנב פטר עצמו בכבש וזוכה הגנב בעלוי דמים שבין שור לכבש משום דא"ל גנב לבעל השור שם עולה קבלית עלך והרי עולה השלמית לך. ה"נ שמעון א"ל לראובן ק' אתה חייב ואם אני פרעתי פ' במקום ק' העודף לי הוא ואני זוכה בו שכיון שפטרתיך מנ"ח מהק' גרו' א"כ אתה חייב ליתן לי הק' גרו' בשלימות ואם ויתר הב"ח העשרי' לי ויתר ולא לך ואם היה הרב סובר כן אז היתה ראיה עצומה ורבה ונוכחת. משא"כ עתה דסבר הרב הנז' לפטור את ראובן שלא ישלם כי אם פ' דוקא מעתה ק' דאין משם ראיה לנדון דידיה וכדאמרן מעיקרא ואין לומר דמאי דמייתי הרב בני יעקב הך סוגייא דמרובה לפטור את ראובן שלא יפרע אלא פ' לאו למימרא שדימה הרב הנז' נ"ד לההיא דמרובה דמיון גמור דהא ליתא כמדובר אלא דמדייוקא קא גמר וכדדחה מהר"ם ראיה זו דמרובה וכתב ע"ד אחיו דליתא להאי ראיה דשאני התם כשמביא כבש ומוציא אותו י"ח נמצ' המותר גנב מההקדש ולגבי הקדש פטור מן העודף משום דכתיב וגונב מבית האיש ולא מבית ההקדש . אבל הכא גבי האי עובדא לעולם אימא דחייב להחזיר המותר עכ"ל. ותורף כונת הראייה היא כך דאין ראיה מההיא דמרובה לנ"ד משום דאם לא היה יד הקדש באמצע הגנב היה חייב לשלם שור תחת השור אלא כיון שיד הקדש באמצע והתורה פטרתו מתשלומי ד' וה' משום שנא' וגונב מבית האיש ולא מבית ההקדש. ולהכי מצי הגנב פטר נפשיה בכבש ויוצא י"ח והמותר נמצא שגנב מהקדש והתורה פטרתו מהעודף משום וגונב מבית האיש וכו'. אבל בעלמא במלתא דאין יד הקדש באמצע בנ"ד חייב להחזיר המותר דמפני מה יזכה זה בעודף. וכפי דחייה זו אין ה"נ דמצי למילף נמי לנדון דהרב בני יעקב דראובן לא יפרע אלא פ' משום דילפי' לה מדייוקא דהאי סוגייא דמרובה דהא התם אי לאו שיד הקדש באמצע היה חייב לשלם שור תחת השור כעין שגנב דון מינה ה"נ לנדון הרב הנז' דלא מחייבינן ליה לראובן לשלם אלא מה שפרע שמעון לב"ח דוקא פ' ולא יותר דהא בנדון זה אין יד ההקדש באמצע לכשיזכה שמעון בנותר. ואילו הרב הנז' הוה יליף לה הכי מהך סוגיא דמרובה החרשנו. אמנם הרואה יראה שם בדבריו דלא יליף לה הכי אלא שרצה לדמות נ"ד לההיא דמרובה דמיון גמור וכמו שיר' נמי ממה שנסתייע מתשו' מהר"ם מינץ הנז"ל ומדברי השלטי ודבריו צריכי' יישוב ואין ספק אצלי שהרב הנז' לא שלטה עינו בתשו' זו דמהר"ם ז"ל שאילו היה רואה תשוב' זו דמהר"ם ז"ל חדא דהוה יליף לה מדייוקא כמדובר. שנית דמהך ראיה שהביא מהר"ם ז"ל דפ' מי שהיה נשוי מההוא גברא דהוו מסקי ביה אלפא זוזי כו' דאסיקנא דלא כתבי' ליה אלא טירפא דת"ק. יש ראיה גמורה לנדון דמהר"י ששון דומה בדומה דהא התם אסיקנא דלא כתבי' ללוקח טירפא באלפא זוזי אע"ג דהסברא נותנת שיכתוב לו טירפא באלפא דהא סילוקי סלקי לב"ח שהיה חייב לו אלפא זוזי ואפ"ה אסיקנא דלא כתבי' ליה טירפא אלא בת"ק ואע"ג דאהנהו לזה שסילק מעליו חוב דאלף זוז בשדה בת ת"ק זוז אפ"ה אמרי' דאין לו אלא ת"ק כמו. ה"נ בנדון דמהר"י ששון שהיה ראובן חייב לב"ח ק' גרו' והלך שמעון הערב ונתפשר עם ב"ח של ראובן בפ' גרו' דאין לו לראובן לפרוע כי אם דוקא פ' ולא יותר כההיא עובדא דפ' הנושא דכי היכי דהתם דאם לא היה מסלק לב"ח בשדה בת ת"ק באלפא זוזי היה מחוייב הלוה לפרוע לב"ח אלפא זוזי בשלימות ואפ"ה אסיקנא דלא כתבי' ליה טירפא אלא בת"ק ומה שההנהו אמרי' ליה מאת ה' תהיה משכורתו שלימה. ה"נ בנדון דמהר"י ששון אין לו לשמעון אלא פ' כמו שפרע והנותר הנה שכרו אתו מאת ה' והוי דומה בדומה ממש לנדונו ומדחזינן דלא הביא הרב הנז' ראיה לא מהסוגייא וגם לא מדברי מהר"ם ש"מ שנעלם ממנו דברי מהר"ם והסוגייא הנז'. יצא מהמחובר לנ"ד דמצי ראובן למיפטר נפשיה בזוג של תפילין כשרין כס' מהר"ם מינץ גבי אתרוג כמש"ל אחרי כותבי מצאתי בתשוב' מהר"ר צבי אשכנזי הנדפסים מחדש סי' ק"ד שחלק עם מהר"ם מינץ שנשאל באותו נדון דמהר"ם מינץ ממש והביא בתשו' דברי מהר"ם מינץ הנז' וחלק עליו וז"ל ולע"ד נראה שגגה היא בידו דהתם אין לו דמים דאינה בת מכירה כדאמרי' בפסחים פ' האשה דף פ"ט ת"ר המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום וכיון דאינה בת דמים כלל אי איפשר לחייבו מטעם שיווי העולה אלא שהוא חייב לצאת י"ח שקבל עליו להקריב עולה וכיון שאין כאן תורת דמים אלא שהחייוב שעליו עולה להכי פטר גנב נפשיה בכבש. אבל אתרוג הידור דמיה לו ויכול למוכרו אף שעילוי דמיו הוא מחמת הידור מצוה אין בכך כלום כו' ולבסוף כתב אלא הדבר פשוט וברור בעיני כו' עד שהוא משלם לו כפי מה שהוא שוה לימכר לשם מצות פרי עץ הדר עכ"ל. גם הרב המובהק כמהרר"ח אלגזי בהגהותיו לטור א"ה כתב ג"כ דחייה זו שדחה מהר"ר צבי מסברא דנפשיה יע"ש. גם כיוצא בו ראיתי בכתב יד הקודש של הרב הכהן הגדול בעל שער אפרים שהשיג על... תשוב' מהר"ם מינץ בדברים קרובים אלו לדברי אלו מן הרבנים הנז' והוא ז"ל א' דמסוגייא דס"פ האיש מקדש יש ראיה לצדו דמהר"ם. ולע"ד נראה אחר המחילה רבה מאינך רברוותא נלע"ד דראית מהר"ם מינץ היא ראיה בריאה וחזקה לנדונו ודחייתן אינה דחייה דהא כל כח דחייתן לומר דשאני אתרוג דהידור דמים לו ויכול למוכרו ליהנות בדמיו ולקנות אתרוג אחר בעשר ירידות מהראשון. משא"כ בעולה דלאו בת מכירה היא וכמו שהביאו ראיה מההיא סוגיא דפסחים פ' האשה וכיון דאינה בת דמים לכן לא מחייבי' לגנב בשור דהא לאו מידי אפסדיה לבעלים ממון ולהכי מצי הגנב למיפטר נפשיה בכבש. משא"כ באתרוג דאם ירצו הבעלים למכור אתרוג זה ההדור בלבושו ולקנו' אחר דפחיתא מינה וליהנות מדמי היתרון שבין זה לזה רשאים הם. וכיון שכן נמצא שזה הזיקו הזיק ממון וא"כ איך יכול לפטור עצמו באתרוג אחר קטן דלית ביה הידור ואע"ג דאנן סהדי דמעולם לא עלתה על דעתו של זה למכור אתרוג זה ההדור ולקנות אחר במקומו מ"מ אמרי' דכיון דאי בעי למעבד הכי היה יכולת בידו אף שהיום אין בדעתו כן אפ"ה חשבינן ליה כאלו היה בדעתו כן דכל דבר שביד האדם לעשותו אף שלא עשהו דיינינן ליה כאלו עשהו וזה מוסכם מדברי הרא"ש בתשו' ואם כל כח דחייתן היא כך אף אני דן לפניהם שגם במוקדשי' מצינו שאם רוצה הנודר לישאל על נדרו ולהוציאו לחולין בידו הוא וכמ"ש ר(מ)[ש]ב"ם פר' יש נוחלים דף ק"ך וז"ל בד"ה שיש שאלה בהקדש כמו שיש שאלה בנדרים דבנדרים כתיב לא יחל דברו וה"ה לכל הקדשות שאם שחט קדשים בחוץ ונתחייב כדת ואח"כ הלך אצל החכם להתיר לו הקדשו ומצא לו פתח של חרטה ועקר ההקדש מעיקרו ועבדיה כהקדש טעות איגלאי מלתא למפרע דלא הוה הקדש מעולם ופטור מכרת וה"ה לכל דבר הקדוש במוצא שפתיו כגון תרומות ומעשרות דאיבעי מתשיל עלייהו וחוזר לטיבלן כדאמרי' סדרים כו' ואלי' דב"ה דהלכתא כוותיה. וכן פסק מרן בשולחן די"ד סי' של"א סעיף מ"ח וז"ל המפריש תרומות ומעשרות וניחם עליהם הרי זה נשאל לחכם ומתיר לו כדרך שמתירין שאר נדרים ותחזור חולין כמו שהיתה. וכן בהל' חלה סי' שכ"ג פסק מור"ם דאם נתערבה החלה בעיסה ואין ק"א לבטלה אם לא אכל העיסה ישאל לחכם עליה ויתיר לו דנשאלין על ההקדשות ויחזור ויטול חלה ואע"פ שהרב ט"ז ז"ל נתקשה בפסק זה דמהר"ם איסרלאס וכתב ואילולי פה קדוש דסמ"ג הייתי או' דהא דמהני שאלה בתרומות ומעשרות היינו כשניחם מצד הנתינה עצמה שחוזר ממנה מחמת איזה טעם שיש לו אפי' בלא תערובת אבל לא מחמת התערובת כי כל פתח וחרטה צריך שיהיה עיקר הנדר נעקר כו'. ולפי דעת הרב ה"נ בנדון זה דא' הרי עלי עולה והפריש שור ונגנב דמצי לישאל על נדרו אי בעי דהא בשעת הנדר לא נדר זה שור לעולה אלא א' הרי עלי עולה סתם ואי הוה בעי הוא עצמו היה מביא כבש לרבנן או עוף לראב"ע. וא"כ אף שהפריש שור אילו הוה בעי הוה נשאל לחכם על השור שהפרישו והיה ניחם על ההפרשה שהפריש שור והשור היה יוצא לחולין בהתרת חכם ומקיים נדרו שנדר הרי עלי עולה או בכבש או בעוף ועיין בס' חות יאיר סי' ק"ל ובתשו' בית יעקב סי' ק"י שכתבו על הרב ט"ז בתירוץ הנז' שאין דבריו מוכרחי' כלל והאריכו שם למענית' יע"ש ובסייום דברי הרב חות יאיר כתב וז"ל ועוד צל"ע אם יועיל התרה גבי קרבן באומר הרי זו דתכף הוי בבי גזא דרחמנא ובתרומה המסורה לכהן עכ"ל דמכלל דבריו נראה דע"כ לא מספקא ליה אם מועיל שאלה גבי קרבן אלא דוקא באומר הרי זו אבל באומר הרי עלי עולה לא נסתפק משום דאינה בבי גזא דרחמנא דהא אם נאבדה חייב באחריותה ופשיטא דמהני בה שאלת חכם.
73
ע״דאמור מעתה דכולהו אינהו רברוותא סברי דמהני שאלה בהקדש וכיון שכן האי גברא דא' הרי עלי עולה והפריש שור אי בעי לאיתשולי על הפרשת השור בידו הוא והשור יוצא לחולין מייתי כבש או עוף ונמצא שהגנב הזיקו היזק ניכר בדמים משום שהיה זה יכול לישאל על נדרו אם ירצה ולמכור השור ולמישתי באינהו זוזי שיכרא ולקיים נדרו בכבש או בעוף ודמי ממש לאתרוג כנדון דמהר"ם מינץ דיכול למכור אתרוג דגבי אתרוג אי בעי למזבנית הדמים לו ה"נ גבי האו' הרי עלי עולה והפריש שור נמי בידו למוכרו בשאלת חכם כדבר האמור ונמצא חילוק זה שחילקו הרבנים הנז' בין זה לזה לסתור ראית מהר"ם מינץ אין בו ממש. ונמצא דינו של מהר"ם מינץ דין אמת וליכא פירכא בראייתו שהיא ראיה ברורה וחזקה כראי מוצק וההיא דפסחים איפשר דאיירי כשבאה ליד הגבאי דפקע רשותיה וכיון דדינו דמהר"ם מינץ הוא אמת אין בו שום דופי. א"כ קם דינא לנ"ד נמי שהדין עם ראובן וידו על העליונה ומצי למיפטר נפשיה מדיני אדם בתפילין אחרים כשרים כלולין ביופי הכתי' ובכל מאי דאיצטריך אמנם בבא לצאת י"ש ולבו נוקפו ומשום ועשית הישר והטוב שלם ישלם לשמעון ככל אשר שאל משום דסוף סוף הרי הזיקו היזק ניכר ואם ראובן ירא לנפשו מעונש שמים כן יעשה והמקום ימלא חסרונו כן נר' לי להלכה ולמעשה. וכל הרוצה להשיב יבא ואהיה דן לפניו בקרקע. וצור ישראל יצילנו משגיאות הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
74
ע״השאלה ראו' ושמעון שניהם לבדם היו בכפר א' וזה ימים שבאו שוללים על הכפר לשלול שלל ולבוז בז ולא נמצא בעת ההיא ראו' כי שמעון לבדו ונכסי ראו' היו בבית א' מהגוים אנשי הכפר וכשראה הגוי שהיו נכסי ראו' אצלו שהשוללים באו לכפר והתחילו לשלול ולבוז לקח כל מה שהיה יכול להציל ממונו מביתו וברח והניח בביתו קצת ממטלטליו במשא כבד וגם הניח נכסי ראו' כשברח. וכראות שמעון שהגוי הניח ממונו של ראו' לשוללים חס על ממונו של ראו' שהיה שוה יותר ממאה גרו' נתן נפשו להציל ממונו של ראו' והניח ממונו בספק והציל ממונו של ראו' וכשחזר שמעון להציל את שלו מצא שכבר שללו אותו השוללים ומה ששללו מנכסי שמעון היה שנים עשר גרו'. לכן בא שמעון ושואל מראו' שישלם לו ראו' השנים עשר גרו' שהפסיד מנכסיו כדי להציל ממונו של ראו' שאילולי שנתעסק להציל ממונו של ראו' הוא היה מציל את שלו וראו' מאן ליתן לו כלום וטוען שהוא לא הרשהו להציל את שלו ומצוה בעלמ' הוא דעבד מעתה יורינו המורה לצדקה הדין עם מי משניהם ויבא שכמ"ה.
75
ע״ותשובה נר' ברור בעיני שראו' הנז' חייב לשלם לשמעון כל מה שהפסיד ממונו להציל ממון של ראו' כיון שראו' לא נמצא שם דהא תנן במתני' דהגוזל בתרא דף קי"ט שטף נהר חמורו וחמור חבירו שלו יפה מנה ושל חבירו מאתים והניח זה את שלו והציל את של חבירו אין לו אלא שכרו ואם א"ל אני אציל את שלך ואתה נותן לי את שלי חייב ליתן לו. ובגמ' וצריכה דאי אשמעינן קמייתא התם הוא וכו' בעא מיניה רב כהנא מרב ירד להציל ועלה שלו מאיליו מהו א"ל משמיא רחימו עליה כי הא דרב ספרא וכו'. וכתב הרא"ש ז"ל ס"פ אלו מציאות דף קל"ז עלה דתנן מצוה מן התורה לפרוק אבל לא לטעון ומפ' לה מצוה מן התורה לפרוק בחינם ולא לטעון בחינם וכו' אבל אם יש שם ב"ד או הבעלים והם אומרים לו הנח מלאכתך והשב או פרוק ויתנו לך כל שכרך חייב ליתן לו כל שכרו אף אם פסק לו יותר מן הראוי וכו' ואם הבעלי' שם ולא התנה עמהם והניח מלאכתו מעצמו והשיב אביד' לא יטול אלא כפועל בטל לגמרי וכו' אבל אם הבעלים עומדים שם לא הוצרכו לתקן כיון שיכול להתנות וכו' כיון שבפני הבעלים הוא הי"ל להתנות ומדלא התנה הפסיד ולא יטול אלא שכר טרחו ומינה שמעינן דאם אין הבעלים שם צריך ליתן לו דמי חמורו עכ"ל וכן פסק רבינו בעל הטורים ח"מ סי' רס"ד וז"ל הניח אבידתו והחזיר של חבירו אין לו אלא שכרו הראוי לו כיצד כו' בד"א שהיה בעל החמור שם וזה לא התנה אבל אם לא היה שם או שהיה שם וזה התנה עמו וא"ל אציל את שלך ואתה תתן לי דמי חמורי או שהתנה כך בפני שלשה חייב ליתן דמי חמור שלו ואפי' עלה שלו מאיליו עכ"ל. הרי דכתב הרא"ש דאם אין הבעלים שם הוי כמי שהתנה עם הבעלים שיתן לו דמי חמורו וחייב ליתן לו כל דמי חמורו. וכן נראה מדברי רש"י ממ"ש בפ' הגוזל בתרא דף קט"ו ד"ה ונימא ליה מהפקרא זכינא דבש שלך היה הולך כולו לאיבוד והריני כמציל מן הגוים זכיתי מן ההפקר ואמאי אין לו אלא שכרו כולי דבש לישקול וגבי חמור ליכא למימר הכי דיכול להצילה הוא עכ"ל נראה מדבריו אלו דדוקא גבי חמור דמיירי דיכול להצילו בעליו להכי לא מצי הלה לומר מהיפקרא קא זכינא משום דאיירי דהבעלים היו שם. משמע הא אם לא היו הבעלים שם דלא היו יכולים להצילו אז ודאי שחייב ליתן לו דמי חמורו משלם דהרי הוא כמי שהתנה להכי דין הוא שיתן לו כל דמי חמורו מאחר שהפסיד חמורו ע"י וכן נר' נמי מדברי התוס' דפ' אלו מציאות דף ל"א ד"ה אם יש ב"ד שהקשו שם וז"ל וא"ת דהכא משלם לכל הפחות השכירות כפועל בטל כו' ואילו פ' הגוזל בתרא תנן שטף נהר את חמורו וחמור חבירו הניח את שלו והציל של חבירו אין לו אלא שכרו ואין משלם לו דמי חמורו שטבע. וי"ל דהתם מיירי שהיה יכול להציל ע"י הדחק דאי לאו הכי מצי א"ל מהפקרא קא זכינא כדאיתא התם. ועי"ל כיון שבעל החמור שם יכול לו' הייתי שוכר פועלים להצילו עכ"ל. והשתא לכולהו תירוצי דהתוס' משמע דאם אין הבעלי' שם דל"מ למימר הייתי יכול להציל או הייתי שוכר פועלים להצילו ולהכי ודאי שצריך לשלם לו דמי חמורו משלם כיון שהפסידו חמורו ע"י. וכ"כ הרב ב"ח שם יע"ש. אך אני תמה על הטור דלמה השמיט בפיסקי הרא"ש דכתב אביו דאם אין הבעלים שם שצריך ליתן לו דמי חמורו משלם. גם על מרן נפלאתי דלמה לא פסק דברי הרא"ש הנז' דאם אין הבעלים שם שצריך ליתן לו דמי חמורו משלם בשולחן הטהור להלכה ולמעשה מאחר דלא מצינו דאין גם א' מהפוסקים שחלק על ס' זו דהרא"ש ולא עוד אלא דנר' מדברי רש"י והתו' דסברי כוותיה כמש"ל והדבר צל"ת למה השמיט. ומ"מ למדנו מדברי הרא"ש והטור ודעמיה דאם אין הבעלים שם והפסיד את שלו כדי להציל את של חבירו דמשלם לו כל מה שהפסיד משלם. א"כ דון מינה ומינה לנ"ד דפשיטא דראו' חייב לשלם לשמעון כל מה שהפסיד בעבורו. וגדולה מזו נר' מדברי הטור בדין עלה חמורו מאליו דכתב דבין התנה עם הבעלים שישלם לו דמי חמורו משלם כן נר' מדקדוק דברי הטור. וראה ראיתי להסמ"ע שכתב שם בפ"ק י"ב בא"ד וז"ל מיהו נר' דגם בדינים הללו בירד להציל ולא הציל או שעלה מאיליו אם לא היו הבעלים שם אף דלא התנה כאילו התנה עמהם דמי וצריך ליתן דמי שכירותו כמו לאיש אחר לפחות עכ"ל. ולפום שעתא הוק' לי דברי הרב דמאחר שכתב דאם לא היו הבעלים שם אף דלא התנה כאלו התנה עמהם דמי ובמתנה עמו קי"ל דחייב ליתן לו דמי חמורו משלם. וכיון שכן ק' איך חזר בו תכ"ד וכתב וצריך ליתן דמי שכירותו כמו לאיש אחר לפחות ולמה יתן לו דמי שכירותו הול"ל שיתן לו דמי חמורו משלם מאחר שכתב דאף דלא התנה דהוי כאילו התנה וכיון דבהתנה קי"ל דמשלם דמי חמורו ה"נ הי"ל לחייבו כשעלה חמורו מאיליו שיתן לו דמי חמורו השלם. אמנם אחר שנתיישבתי בדברי הרב ראיתי שדבריו ברור מללו דס"ק זה קאי אדברי מור"ם במ"ש על רבי' דין ד' ירד להציל ולא הציל אין לו אלא שכרו הראוי לו וע"ז כתב מור"ם וז"ל ודוקא במתנה עם הבעלים אבל לא התנה עם הבעלים וירד להציל ולא הציל אפי' שכרו אין לו וכן אם עלה חמורו מאיליו עכ"ל. ועל דברי מור"ם הללו כתב הסמ"ע וז"ל דפי' עלה חמורו מאיליו שכתב מור"ם ר"ל חמורו של חבירו לא חמורו של מציל כדברי הש"ס דבעי רבא עלה חמורו מאיליו מהו דר"ל חמורו דמציל. וכיון דמור"ם מיירי בחמורו של חבירו שירד המציל להציל חמורו של חבירו ועלה החמור מאיליו לכן דימהו כירד להציל ולא הציל דקי"ל דאין לו אלא שכרו ומאיש לוקחה סברא זו הוא הרמב"ן הביא דבריו הנמקי יוסף פ' השוכר את האומנים יע"ש ומהר"ם מפאדווה בתשו' סי' ס"ג והביא לסברא זו סמוכות מדרבנן דהש"ס יע"ש וכפי סברא זו דמור"ם בעל ההגה ומהר"ם מפאדוואה הוא מ"ש הסמ"ע מיהו נר' כו'. דאם לא היו הבעלים שם אף דלא התנה כאלו התנה עמהם דמי וצריך ליתן לו דמי שכירותו. כלו' לא דמי כל החמור משום דאינהו רברוותא ס"ל דבירד להציל ולא הציל. וכן בעלה חמור של חבירו מאיליו דאם התנה אין לו אלא שכרו דוקא ולא דמי כל החמור וכשלא התנה באלו הנז' כלל אז אפי' שכרו אין לו כן נ"ל ברור שזו היא כוונת הסמ"ע ז"ל.
76
ע״זוא"ת לס' הרא"ש וסיעתו דאמרו דאם אין הבעלים שם דהוי כמי שהתנה ומשלם לו דמי חמורו משלם אמאי נוטל דמי חמורו האי הוי מבריח ארי מנכסי חבירו דק"ל דאינו נוטל כלום ה"נ האי. אודיעך שהתוס' ז"ל כבר הוק' להם קו' כיוצא בה בפי' הכונס דף נ"ח ד"ה אי נמי מבריח ארי וכו' וז"ל שם בא"ד ועוד דאמרי' בהגוזל בתרא שטף נהר חמורו וחמור חבירו והניח שלו והציל של חבירו דאין לו אלא שכרו ושכרו מיהא שקיל ולא אמרי' מבריח ארי בעלמא הוא ולא יטול כלום וכו' ותירץ ר"י דמבריח ארי שאינו נוטל שכר היינו כשאין הדבר ברור שיבא לידי הפסד כגון שהארי רחוק ואינו יודע אם יבא כאן הארי אם לאו ואינו מצילו אלא מדאגה ומפחד שדואג שמא יבא. אבל אם הדבר ברור שיבא לידי הפסד ולידי דריסת הארי או מציל מפי הארי עצמו אז ודאי נוטל שכרו כמו שטף נהר חמורו וכו' יע"ש. אלא אכתי אף לפי חילוק זה דר"י ז"ל לכאורה היה נר' בנ"ד לדמותו למבריח ארי דאינו נוטל כלום דהא ראו' הנז' שהציל נכסי שמעון לא הציל מיד השוללים עצמו אלא קודם שבאו השוללים לבית הגוי שהיו שם נכסי שמעון הוציאם מן הבית והבריחם מפחד רעה שלא יבוא השוללים לבית הגוי ויבוזו נכסי שמעון וא"כ הוי מבריח ארי ממש שכתב ר"י שמבריח ארי כזה כגון שהארי רחוק ואינו יודע וכו' ואינו מצילו אלא מדאגה ומהפסד שדואג שמא יבא דבהא הוא דאמרו בכל דוכתא דמבריח ארי כזה דאינו נוטל כלום וה"נ נ"ד דכוותא ממש. עוד נשאלתי מהחברים מקשיבים אם יש חילוק בין מבריח ארי מנכסי חבירו. למבריח נכסי חבירו מהארי או אין חילוק דשקולים הן ולזה השבתי להם דודאי הדעת נותן דאין חילוק דמה בין זה לזה. ולהפיס דעתם הבאתי להם ראיה לדבר מדברי מהרש"ך ח"ב סי' ג' שנשאל על מי שהבריח נכסי חבירו מהמכס והמבריח לקח דמי המכס לעצמו דבהשתדלותו הציל לעצמו וחבירו טוען שהוא זכה בדמי המכס שבאמצעות סחורתו הגיע הריוח ההוא וא"כ שלו הוא. והרב הנז' בראשית דבריו נסתפק אם יש לדמות נ"ד מבריח נכסי חבירו מן המכס למבריח ארי דהיה נר' לכאורה לדמותו דכי היכי דמבריח ארי מצילו מן ההפסד דהיינו שלא יזיק ארי נכסיו ה"נ מבריח מן המכס מציל נכסי חבירו מההפסד פרעון המס. ואח"כ צידד צדדין לו' דאף את"ל דיש לדמותו למבריח ארי מ"מ לפי חילוק התוס' שחילקו בין מבריח ארי שנוטל שכר למבריח ארי שאינו נוטל כלום כנז"ל אם מבריח נכסי חבירו מן המכס לאיזה צד מאותן הצדדים יש לדמותו דאם נדמהו לצד החייוב איפשר לומר דלא דמי משום דשאני ההיא דשטף נהר חמורו שהחמור טובע בנהר והולך לאיבוד ועמד זה והציל דין הוא שיתחייב לשלם לו שכרו. מה שאין כן במציל ממון חבירו מן המכס דלא הגיעו ליד המוכס ולא שלטה בהם עין המוכס. גם אין לדמותו לצד הפיטור דהיינו שהארי רחוק ואינו ברור שיבא לידי הפסד. אבל בהברחת המכס אפי' שהבריחם זה ממקום רחוק מבית המכס מ"מ אם לא יהיה זה מבריח בודאי שיבואו ליד המוכס באופן שהפסד פרעון המכס הוא ודאי. ואח"כ כתב דקושטא דמילתא הוא דלא דמי מבריח מן המכס למבריח ארי מנכסי חבירו כי היה מבריח ארי הוא שמצילו מהפסד גמור כי לא היה עליו שום חיוב אמנם במבריח נכסי חבירו מן המכס היינו שמציל נכסי חבירו מדבר שהיה חייב כי דבר המכס הוי דינא דמלכות' עד שמטעם זה אמרו שאסור להבריח מן המכס באופן שהמבריח נכסי חבירו לא דמי אלא לגוזל את המכס מנכסי חבירו באופן שצריך לדקדק בדין זה להיכן הדין נוטה לזכות אי למי שמבריחם וגוזלם או לבעל הנכסים ע"כ תורף דבריו יע"ש.
77
ע״חוראיתי בתשו' הרב החסיד בני אהרן סי' מ"ג אחר שהביא דברי מהר"ם בר ברוך ז"ל שהביא המרדכי פ' הכונס סי' נ"ח ומהרי"ק שורש קנ"ה כתב וז"ל ואחרי הודיע אותנו את כל זאת תמהני מהרב הגדול מהרש"ך ז"ל שכתב בח"ב סי' ג' וסי' צ"א על שליח וכו' וכתב ויראה דקושטא דמלתא הוא דלא דמי מבריח ארי וכו' כי הנה מבריח ארי הוא שמצילו מהפסד גמור כי לא היה עליו שום חייוב אמנם מבריח נכסי חבירו מן המכס היינו שמציל נכסי חבירו מדבר שהיה חייב וכו'. ואתמהא דאיך כתב לקושטא דמלתא הפיך ס' מהר"ם ומהרי"ק וגם התוס' והרא"ש ז"ל בחד תירוצא וכו' עד אבל דברים אלה תמוהים הם ולא יכולתי ליישבם עכ"ל ז"ל יע"ש. ולי הדיוט נ"ל ליישב דברי מהרש"ך ז"ל שכוונתו במ"ש כי הנה מבריח ארי הוא שמצילו מהפסד גמור כי לא היה עליו שום חייוב כוונתו לו' דלא דמי מבריח נכסי חבירו מן המכס למבריח ארי מנכסי חבירו משום דמבריח ארי מנכסי חבירו אין חבירו חייב לשלם לו שכרו אלא כשמצילו מהפסד גמור דהיינו דברי היזקא כמ"ש התוס' ומהר"ם ז"ל. אמנם כשמצילו מן החייוב אז פטור מלשלם לו שכרו כמו פורע חובו כיון דמין הדין היה חייב הלוה לפרוע למלוה לא קרינן ביה מצילו מן ההפסד לכדי שיחייב זה לשלם לו שכרו וזהו פי' דבריו במ"ש מהרש"ך ז"ל כי לא היה עליו שום כלו' דאילו היה עליו שום חייוב היה פטור הלה מלשלם לו שכרו. נמצא דתרי גווני מבריח ארי יש א' לחייוב וא' לפיטור כדאמרן. אמנם מבריח נכסי חבירו מן המכס היינו שמציל נכסי חבירו מדבר שהיה חייב וכו' המבריח נכסי חבירו היינו נמי שמצילו מדבר שהיה חייב אלא דהואיל וחייוב זה הוא מדינא דמלכותא באופן שהמבריח הזה נמצא גוזל לכן נמצא שהמבריח הוא גזלן ולכן צריך לדקדק דמי יזכה בגזילה זו אם לגוזל או לבעל הנכסי' וכיון שמשום דין גזל הוא חייוב זה אין לו שייכות עם דין מבריח ארי זהו פי' דברי הרב מהרש"ך ז"ל לע"ד שבזה הוסר והודח מעלי תמיהת הרב בני אהרן ז"ל. מכלל דברי הרב מהרש"ך למדנו למאי דמספקא להו לרבנן אם יש חילוק בין מבריח ארי מנכסי חבירו למבריח נכסי חבירו מהארי דאין חילוק דשקולין הם ואין לחלק בין זה לזה דהא כל עצמו דהרב הנז' ז"ל דטרח הוא אם יש לדמות מבריח נכסי חבירו מהמכס למבריח ארי מנכסי חבירו בא' משני הצדדין הנז' שם משמע מדבריו הא אם היה דומה לאחד משני הצדדין היה מזכהו או מחייבו מדין מבריח ארי אע"ג דהתם הוא מבריח ארי מנכסי חבירו והכא בנ"ד הוא מבריח נכסי חבירו מהארי א"כ מדבריו למדנו דאין חילוק בין מבריח ארי מנכסי חבירו למבריח נכסי חבירו מהארי דשקולי' הן ואין לחלק בניהם כלל רק נצטרך שיהיה דומה בא' משני הצדדין הנז' או לצד החייוב או לצד הפיטור וזה פשוט. ובין הכי והכי נמצינו למדין מדברי התוס' דפ' הכונס דף נ"ח פשיטות גם לנ"ד דאף דשמעון לא הציל ממון ראו' מיד השוללים עצמן אפי' הכי חייב ראו' בתשלומין כיון דברי הזיקא וכן נר' בהידייא בתירוץ ר"י שכתב אבל אם הדבר ברור שיבא לידי הפסד ולידי דריסת הארי או מציל וכו' ולא כתב כגון מציל וכו' משמע מדבריו דחדא מתרתי מאינך סגי לכשיטול שכרו. ה"נ בנ"ד אף דלא הציל שמעון מפי הארי עצמו דהיינו מיד השוללים אפי' הכי חייב ראו' בתשלומין כיון דהיה הדבר ברור שיבא לידי הפסד גמור שעכ"פ יבואו השוללים ויבוזו נכסי ראו' נמצא דאין זה כמבריח ארי בעלמא דקיי"ל דאינו נוטל כלום דהא הכא ברי הזיקא ובדין הוה שיטול את שכרו משלם כל מה שהפסיד בשביל הצלת ממונו של ראו' וגם זה נ"ל ברור. קם דינא דראו' הנז' חייב לשלם לשמעון כל מה שהפסיד מממונו להציל את של ראו' דמאחר שראו' לא היה שם בעת שבאו השוללים לשלול שלל ולבוז בז ושמעון הנז' לא היה מחוייב להניח את שלו ולהציל את של חבירו ואפ"ה הניח את שלו והציל את של ראו' דודאי דהוי כמו שהתנה עמו וכס' הרא"ש והטור ז"ל וכן נוטין דברי רש"י והתוס' ז"ל ולא מצינו מי שנחלק עליהם כותייהו נקטינן כנ"ל להלכה ולמעשה וצור ישר' יצילנו משגיאות ולא נכשל בדבר הלכה כה דברי עבד נרצע לכל יודעי דת ודין לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
78
ע״טשאלה יעקב הלך לבית עולמו והניח אחריו זרע בירך ה' שני בנים ראובן בכורו ושמעון אחיו ויש עליו כתו' אשה ולמקצת ירחין רצתה האלמנה לגבות כתובתה מנכסי בעלה ובאה האלמנה לפני ב"ד י"ב והגבו לה כתו' ולא הספיקו הנכסים לסך כתוב' ובכלל הנכסים נמצאו ליעקב בעלה ספרי הקדש. והאלמנה ברעות נפשה בדלא אניסא סילקה שיעבוד כתו' מעל הספרים כדי שילמדו בניה בהם. ויהי כאשר גדלו הנערים רצו לחלוק הספרים וראובן הבכור רוצה ליטול בספרים פי שנים כדין התורה כי הוא ראשית אונו. ושמעון אחיו או' גם לי גם לך יהיה חלוקת הספרים שוה בשוה. בשנותו את טעמו לאמר שאין הספרים הללו בא להם מכח ירושת אביהם כדי שיטול ראו' בהם פי שנים כי נכסי האם מיקרו מאחר שאם היתה רוצה לגבות כתו' מאלו הספרים היתה גובה מן הדין וכיון שכן אין לו לראובן ליטול בהן פי שנים. עוד טוען שמעון שהספרים הללו נקראי' ראוי ולא מוחזק מאחר שכל הנכסים היו משועבדין לכתו' אשה וקי"ל שאין הבכור נוטל פי שנים בראוי כבמוחזק. מעתה יורינו המורה לצדקה הדין עם מי משניהם ויבא שכמ"ה.
79
פ׳תשובה אנכי הרואה מבין ריסי עיני שמעון דס"ל דמשום שעבוד כתו' אמו הוו הספרים ראויים וצריך אני לחקור ע"ז דלכאורה נראה מכלל דברי הפוסקים שאינו נקרא ראוי כשאביהם יעקב לא זכה באותם הנכסים בחיים אלא לאחר מיתה וכך הן דברי הרמב"ם פ"ג מה' נחלות וז"ל אין הבכור נוטל פי שנים בנכסים הראוים לבא לאחר מיתת אביו אלא בנכסים המוחזקים לאביו שבאו לרשותו שנאמר בכל אשר ימצא לו כיצד וכו' וכן אם היתה לאביו מלוה או ספינה בים יורשים אותה כאחד עכ"ל. וכתב הראב"ד וז"ל א"א דבר זה למד ממשנת ערכין פ' השג יד. והרב המגיד כתב שהרשב"א תמה על הרמב"ם והראב"ד וז"ל ובאמת יש לתמוה היכי יליף מהכא דספינה ראויה מיקרי חדא דאנן אוקימנן לה כר' אליעזר ואין הלכה כן כנז' פ"ג דערכין ועוד דאפי' הלכה כן אין זה אלא מדין סדור ומה ענין סדור לראוי כ"ז כתב הרשב"א ז"ל בתשו' ואמר שלא מצא דרך שיסמכו בו רבינו והראב"ד עכ"ל. אמנם ראה ראיתי תשו' להרב מהר"י אדרבי' ז"ל בתשו' סי' ע"ו וע"ז דברים המתיישבים על הלב בהבנת דברי הרמב"ם ז"ל ותורף דבריו דהרמב"ם הכי ס"ל בהבנת דברי הש"ס דמדקא' ובאה לו ברבואות דמשמע שכבר באה לו לידו ולרשותו ולהכי פריך שפיר הש"ס עשיר הוא כיון שכב' באת לידו ולרשותו ולהכי מוקי הש"ס בשכירות וחכירות ומסיק דמתני' אתיא כר' אליעזר. ומדיוקא דמתני' שמעי' בהיתה בלב ים אליבא דכ"ע בין לר' אליעזר בין לרבנן חשיבה הספינה ראויה ולא חשיבה מוחזקת ולהכי בכור ופשוט יורשין אותה כא' זהו תורף יישובו יע"ש. ואח"כ כתב הרב הנז' וז"ל ואע"ג דמתוך מה שפי' הרמב"ם על משנת ערכין בפי' המשניות משמע דאפי' ספינה בלב ים אם יש לו סחורה בתוכה נקרא עשיר דמשמע דחשיב מוחזק זו אינה קו' שחזר בו כו' יע"ש.
80
פ״אואני בעניי ראיתי דברי הרמב"ם בפי' המשניות ולא מצאתי בדבריו שום משמעות דס"ל דאפי' הספינה בלב ים אם יש לו סחור' בתוכה שנקרא עשיר דאדרבא מדברי הרמב"ם ז"ל יראה שמפרש המשנה כמו שמפרשה הש"ס דאיירי שכב' באה הספינ' לידו ולרשותו וכי היכי דלא תיקשי לן דעשיר הוא אוקמי דמיירי דמושכרת ומחוכרת והשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ומשום ספינה עצמה אוקי' דהאי מתני' הוי אליבא דר' אליעזר ואין הלכה כר' אליעזר יע"ש בדבריו ולעולם דאיהו ס"ל שאם היתה הספינה בלב ים אפי' מליאה מסחורה לו לשמו דודאי ראוי מיקרי וכמש"ל. ואין צורך לידחק ולומ' שהרמב"ם חזר בו מפי' המשניות לחיבורו דוק. ועיין בהרב הגדול לחם משנה פ"ג מה' נחלות מה שהקשה על דברי מהר"י אדרבי יע"ש. ועיין בהרב בעל משפטי שמואל סי' צ"ו שנשאל ג"כ בהך נדון עצמו שנשאל מהר"י אדרבי ומכלל דבריו נראה שחלק על פסק זה של מהר"י אדרבי שהרב הנז' כתב דס"ל להרמב"ם דטעמא דספינה דאין הבכור נוטל בה פי שנים הוי משום דהספינה עומדת במקום סכנה שכ"כ מהר"י אדרבי סי' ע"ז וז"ל ודכוותא נמי ספינה בים אף על גב שרוב הספינות נצולות ובאות אפ"ה לא הוי עשיר כיון שלפעמים מיקרה ופגע יקרם עכ"ל ועל דברים הללו חלק עליו כאשר יראה הרואה באורך שם. מ"מ מ"ש שפי' שדברי הראב"ד הן השגה שהשיג על הרמב"ם ז"ל וע"ז כתב שאינה השגה לפי שכשדעתו להשיג אינו ירא מלהזכיר עליו קשות כמנהגו במקומות הרבה מהשגותיו ז"ל. וגם הם נגד דברי הרשב"א שהביא שם דבריו הרב המגיד ומשמע בפי' שהראב"ד והרשב"א ועמהם הרב המגיד מדהביא דבריהם ולא חלק עליהם. את זה ודאי לא מצאנו בדברי מהר"י אדרבי דס"ל דדברי הראב"ד הן השגה ואיפשר שמורה אחר כתב כן ונחלק עליו בזה יע"ש ממוצא דבר ברור דאינו נקרא ראוי לגבי בכור לשלא יטול פי שנים אלא בכי האי גוונא כשלא זכה בנכסים אביהם של יתומים כגון שמת הבן בחיי האב שמעולם לא זכה בנכסי אביו ובהאי גוונא הוא דמיקרי ראוי שאינו נוטל הבכור פי שנים דאי כטענת שמעון וכסברתו נמצא עוקר ירושת בנו הבכור מן התורה והיפך סברא זו כתבו התוס' פ' חזקת הבתים דף נ"ה וז"ל אמר רבא הני תלת מילי אשתעי לי עוקבן בר נחמיא ריש גלותא משמיה דשמואל כו' הני זהרורי דזבין ארעא לטסקא זבינייהו זביני והנ"מי לטסקא אבל לכרגא לא מ"ט כרגא אקרקפתא דגברי מנח רב הונא בריה דרב יאושוע אמ' אפילו שערי דכדא משתעבדי לכרגא א"ר אשי א"ל הונא בר נתן קשי בה אמימר א"כ בטילת ירושת בנו הבכור דהו"ל ראוי ואין הבכור נוטל פי שנים בראוי כבמוחזק א"ל כו' ועיין פי' רשב"ם וז"ל התוספות א"כ בטלתם ירושת בנו הבכור דבשלמא מכל אדם שיש עליו כתו' אשה וב"ח אע"פ שהנכסים משועבדין להם מ"מ אין ירושת בנו הבכור בטילה משום דמלוה ואשה מחוסרי גוביינא וצריכי אכרזתא ואדרכתא ושומא כו' וגם הרשב"א בחידושיו כתב וז"ל ואיכא למימר דלא דמי דאילו הכא אי מדינא מחייב לשלומי כרג"א משערי דכדא מלכ' כמאן דמוחזק בכולהו נכסי דמי אבל מאן דאיכא עליו כתו' אשה וב"ח נכסי קמי יתמי רמו והם מוחזקי' בהם אלא שחייבים לפרוע כתו' אשה וב"ח מנכסים הללו. ולא מבטלה ירושת הבן הבכור תדע כו' יע"ש. גם ההגהות אשירי דבריהם מסכימין והולכים כדברי התוספות שכן כתבו וז"ל ודוקא על שעבוד המלך נעשו ראוי אבל ע"י שעבוד דכתו' וב"ח לא חשיב ראוי משו' דמחוסרי גוביינא שעדיין צריכין שיכתבו להם אדרכתא ואכרזת' ושקיל פי שנים עכ"ל. וגם הנימקי יוסף הכי ס"ל שכן כתב פ' חזקת הבתים וז"ל משא"כ בשאר שעבודין דעלמא דודאי שעבוד כתו' אשה וב"ח אינו מבטל ירושת בנו הבכור כו' אלמא לית להו בגופן של נכסין כלום אלא שעבודא בעלמא הוא דאית להו ונכסים הן מוחזקים ליתומים וכ"כ הרשב"א כו' יע"ש. נמצא כללן של דברים שכל הרבנים הנז' הושוו לדעת א' דבשביל שיעבוד דכתו' אשה וב"ח לא מקרי ראוי אלא מוחזק ליתומים ולהכי שקיל הבכור פי שנים. וכיון שכן אזדא לה טענת שמעון שטען שלא יטול ראובן אחיו הבכור פי שנים מפני שיעבוד כתו' אמו שאין טענה זו טענה כמ"ש לפי הסכמת כולהו אינהו רברוותא. אכן ראיתי תשו' למהר"ם בר ברוך שלכאורה נראה שמסכמת לטענת שמעון והרוצה ליחנק יתלה באילן גדול ותשו' זו הביאה המרדכי פ' נערה שנתפתתה. וז"ל פסק מהר"ם על אלמנה שמת חמיה קודם בעלה דאין לה לגבות כתובת' מנכסי חמיה מחלק ירושת בעלה דכיון דחמיה הניח אלמנה וקי"ל הלכה כאנשי גליל הוו להו כל נכסי חמיה ראוי לגבי בעלה ואינה נוטלת בראוי ואפי' יש במוחזק יותר על כתוב' חמותה עכ"ל. ולפום ריהטא נר' דפליג מוהר"ם עם אינהו רברוותא הנז"ל דאינהו רבוותא ס"ל דאף שיש לאדם שעבוד כתוב' וב"ח אפי' הכי נקראים הבנים מוחזקין בנכסי אביהם דנכסי' לפני יתמי רמו ועליהם לפרוע חוב אביהם. ובודאי אינהו רברוותא ס"ל כנדון דמהר"ם דיכולה אלמנת הבן לגבות כתוב' מנכסי חמיה מחלק בעלה כיון דלדידהו בעלה מוחזק בנכסים מיקרי. ואלו מדברי מהר"ם נראה דפליג והדבר ק' בעיני. ועוד זאת יתירה דמה יענה מהר"ם כפי סברתו למה שהוקשה להרבנים א"כ בטלת ירושת בנו הבכור ואילו לס' מהר"ם ז"ל דמיקרי ראוי מפני שעבוד מזונות האלמנה הדרא קו' לדוכתא נמצא ירושת בנו הבכור בטילה. ולא זו אף זו ראיתי תשוב' להרב הגדול מהרשד"ם בחלק א"ה סי' קי"א שכתב תשוב' זו של מהר"ם ובנה לה דייק וייסד תשו' על תשו' זו של מהר"ם וכתב וז"ל ואע"פי שדברים אלו של מהר"ם נראים חולקים לתשובת הרא"ש הנז"ל בדברי השואל כיון שמהר"ם היה רבו של הרא"ש היינו יכולים לומ' דכמהר"ם נקטי' דאין הלכה כתלמיד במקום הרב עכ"ל.
81
פ״בוהנה על הראשונים אנו מצטערים אלא שהוא בא להוסיף לומר שגם תשו' זו חולקת עם תשו' הרא"ש ולדעתי גם חולקת עם הרבנים הנז'. הן אמת שעדיין צריכין אנו למודעי במ"ש הרב הנז' שתשו' זו דמהר"ם חולקת לתשו' הרא"ש במאי פליגי. הנה תשו' הרא"ש ז"ל בסוף כלל נ' וז"ל ראובן שמת והניח בנים ואלמנה ומתה האלמנה קודם שנשבעה על כתו' אם יש לבכור פי שנים דמספקא לן אי קרויים נכסי האם כ"ז שלא נשבעה על כתו' והשיב דכ"ז שלא נשבעה על כתו' כל הנכסים בחזקת בעלה הן והבנים את אביהם יורשים ויש להם דין בכורה ע"כ. ובודאי דכונת הרב מהרשד"ם ז"ל במ"ש דפליגי הוי הכי דהרי למהר"ם אע"פ שלא נשבעה הזקנה מ"מ כיון דנכסים משועבדין למזונות האלמנה הו"ל ראוי לגבי יורשים וכפי סברא זו ודאי דס"ל דאין הבכור נוטל פי שנים כיון דהו"ל ראוי. ואלו לסברת הרא"ש ס"ל דכיון שלא נשבעה האלמנה נכסי' בחזקת אב קיימי והבכור נוטל פי שנים זו היא סלע המחלוקת שבין הרבנים הנז' לפי קוצר דעתי. ומדי חפשי באמתחות ספרי הפוסקים מצאתי תשו' לא' המיוחד שבאחרונים הוא הרב המו' פני משה ח"א סי' צ"ט שהביא דברי מהרשד"ם כמש"ל אות באות וכי היכי דלא ליהוו הרבנים הוא הרא"ש ומהר"ם רביה פליגי אהדדי כתב וז"ל דף רנ"א ואני אומר אחר נשיקות עפרו' רגליו דלא פליג הרא"ש אמהר"ם רביה ז"ל ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא דמו אהדדי דבכור מה שאינו נוטל בראוי הוא מן הראוי לאביו אבל מן המוחזק לאביו אע"ג דלגבי הבן הבכור הוי ראוי משום דנכסי משתעבדי למזונות אמו הא מיהא כיון דלאביו הוי מוחזק הבכור נוטל בו פי שנים דבכל אשר ימצא לו האי לו לאביו קאי. וכיון דלאביו נמצא במוחזק אע"ג דלגבי הבכור הוי ראוי נוטל ממנו פי שנים וכמ"ש מרן בב"י חה"מ דף רס"ז ע"ב וז"ל ודע שלא חלקו בין ראוי למוחזק אלא למוריש כי מה שהוא ראוי למוריש בשעת מיתתו אין בנו בכורו נוטל בו פי שנים ואין אנו מקפידין ביורש כו' והביא ראיה לדבריו יע"ש. וכיון שכן לכך קא' הרא"ש דכיון דלא נשבעה נכסי בחזקת אב קיימי וכיון דלגבי אב שהוא המוריש הו"ל מוחזק אמטו להכי נוטל פי שנים אע"ג דלגבי הבכור הוי נכסי ראוים מיקרו דהרי הוו משועבדי למזונות אשה אין בכך כלום. אבל בנדון דמהר"ם שהוא לענין גביית כתו' וקי"ל דאין האשה גובה כתו' מן הראוי לבעלה א"כ כיון שמת בחיי הזקנה והיו נכסי משועבדין למזונות הזקנה הו"ל ראויים לגבי בעלה היורש בדכתי' וא"כ אין אלמנת הבן גובה כיון שלגבי בעלה מיהא ראויים הוו זהו הנלע"ד עכ"ל. ברם אכתי איכא לעייוני בדברי הרב הנז' במ"ש בנדון דמהר"ם דהוי לענין כתוב' אשה וקי"ל דאין האשה גובה בראוי כו'. דבריו אלו קשים בעיני טובה דמה בין זו לזו דהא אלמנה זו שרוצה לגבות כתו' מנכסי חמיה גם הוא הוי ראוי דיורש דהא אביו של בעל האלמנה שהוא המוריש מוחזק הוא בנכסיו ואע"ג דנכסים הללו לגבי בעלה ראויים מיקרו משום דהוו משועבדין למזונות אשה אפי' הכי אין בכך כלום כמש"ל גבי בכור וכיון דלגבי בכור אמרינן דנוטל פי שנים אע"ג דנכסי משתעבדי למזונות האלמנה משום דאמרי' דלאו ראוי מיקרי כיון דהוי ראוי לגבי יורש אלא דמוחזק הוי. א"כ ממקום שבאתה גם האלמנה הזאת תגבה כתו' מנכסי חמיה כיון דחמיה היה מוחזק בנכסיו אלא שמפני מזונות אשתו נעשו נכסיו ראויים לגבי בנו וראוי כזה אינו נקרא ראוי לגבי בכור אלא מוחזק א"כ גם בעל אלמנה זאת הוי מוחזק ושפיר גביה אלמנתו מנכסי חמיה ומ"ש בין האי להאי. אכן מה שנראה לפי קוצר ע"ד לפרש כונת יישוב דברי הרב הנז' שכונתו רצויה דשאני ראוי דבכור לראוי דכתו' והכי פי' דבשלמא בנדון דהרא"ש דמיירי לענין בכור דגזרה חכמתו ית' וכתב בכל אשר ימצא לו פי' לאביו לכן כל היכא דאשכחינן דאביו היה מוחזק בנכסים הבכור נוטל בו פי שנים אף על גב דנכסים הללו הן ראויין לגבי יורש מפני מזונות אלמנת אביו אפ"ה מוחזק מיקרי היורש בנכסים הללו ומפני מזונות אלמנתו אינו נקרא ראוי כיון דלאביו היה מוחזק בנכסים הללו וקרא כתי' בכל אשר ימצא לו והרי נמצא לו ולא ממעטינן הבכור לשלא יטול פי שנים אלא בכי האי גוונא היכא שמת הבן בחיי האב שמעולם לא בא לידי זכיה בנכסים הללו וזה מיקרי ראוי דמוריש ולהכי בן הבן אינו נוטל פי שנים בנכסי זקינו כיון שהיה ראוי למוריש ולכן שפיר פסק הרא"ש דנוטל פי שנים. משא"כ בנדון דמהר"ם שאלמנה הזאת אינה באה לגבות כתוב' מכח ירושה דקי"ל דאין האשה יורשת את בעלה ובכתו' האשה אמרו רז"ל דאין האשה גובה מן הראוי דין הוא שלא תגבה כתו' מנכסי חמיה מאחר שגזרו או' רז"ל שלא תגבה מהראוי כל מין ראוי במשמע בין דמוריש ובין דיורש דמקולי כתוב' הוא וכל שהוא ממין ראוי לא תגבה ולא אשכחן קרא גבי כתו' אשה כדאשכחן גבי בכור דכתי' בכל אשר ימצא לו דהתם ודאי לא ממעטינן הבכור מנחלת פי שנים אלא כשהוא ראוי למוריש דוקא דליכא בכל אשר ימצא לו שהרי לא נמצא לו. משא"כ היכא דנמצא לו דהיינו כשהיה אביו מוחזק בנכסי' אף שהנכסי' הללו הוו ראויים לגבי יורש מפני סיבה ועילה אפ"ה הבכור נוטל בו פי שנים וכדכתי' זה נראה לע"ד נכון לפרש דברי הרב הנז' ז"ל.
82
פ״גאמנם מה נעשה שמהר"ם תברא לגזיזה מיניה וביה וכמ"ש אבי התעודה הרב הגדול מהרי"ט בשניות סי' ע"ג והרב הגדול פ"מ בתשו' הנז"ל וז"ל תשו' מהר"ם הובאו דבריו במרדכי ס"פ כל הנשבעים על ראובן שמת והניח אלמנה וב' בנות וא' מן הבנות נשואה ומתה אחר אביה ושוב מתה האלמנה קודם שנשבעה על כתו' והבת הנשארת מוחזקת בנכסים כולם הבעל של הבת שמתה תובע כל חצי הנכסים לפי שכשמת אביה ירשוהו אשתו ואחותה והוא יורש חלק אשתו. והשיב ממה נפשך זכה הבעל בנכסים חלק המגיע לאשתו אי הלכתא כרב ושמואל דאמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו א"כ שקיל פלגא מחמת ירושת אשתו שאשתו ואחותה ירשו את אביהן כשמת ושקיל איהו מנתא דילה מכח שהוא יורש את אשתו. ואין לו' כיון דבחיי אשתו היה משועבד לכתו' האלמנה ולמזונותי' הו"ל ראוי ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק. דהא ליתא דכל כי האי גוונא לא מקרי ראוי דא"כ בטלת ירושת בנו הבכור כו' יע"ש. ומי שמגשש כעורים יראה דדבריו פלגן בהדייהו דתשו' הנז"ל דפ' נערה כתב דמשום שעבוד דמזונות האלמנה מיקרי ראוי ולהכי אין אשת הבן גובה כתו' מנכסי חמיה. ואילו בתשו' זו דס"פ כל הנשבעי' מוכח מדבריו להיפך דבשביל שעבוד כתובה ומזונות האלמנה לא מיקרי ראוי. וצווחו בהו קמאי ובתראי הנה הרב הגדול מהרי"ט כתב ויהיו אלה מאותן שכתב מהרי"ק שדרכו בהרבה מקומות לחזור בתשו' שפעמים יקח לו שטה א' ופעמים יקח לו שטה אחרת כו' יע"ש. והרב הגדול פ"מ ז"ל בתשו' הנז"ל כתב וז"ל וכפי תשו' זו אזדא מש"ל להסכים שלא תהיה סותרת תשו' הרא"ש לההיא דמהר"ם דפ' נערה דתשו' זו דפ' כל הנשבעים סגר לנו דלת החילוק ההוא דהרי לפי תשו' זו דס"פ כל הנשבעי' דתלי ראוי דכה"ג בההיא דאם כן בטלת ירושת בנו הבכור נר' דלית ליה כההוא חילוקא דידן דאי אית ליה מאי שיאטיה דההיא שאני ההיא דבכור אעפ"י שהיה ראוי לגביה מ"מ כיון דלגביה אביו היה מוחזק ירית וכדכתי' לעיל. נמצא דהך תשו' לפי הנר' מכחיש חילוק הנז' כו'. ולענין שלא יהיו דברי מהר"ם סותרות זו את זו כתב דאיפשר דיש לחלק ביניהם דתשו' דס"פ הנשבעי' דמיירי שמתה הזקנה אל' ראו' משום הכי אע"ג דהבת מתה בחייה מ"מ כיון דאחרי כן מתה הזקנה כדקא' התם בהדיא לא חשיב ראוי. אבל בההיא דפ' נערה מצינן למימר דהתם בחיי הזקנה מיירי נגד מ"ש משם מהרי"ט שרצה להכריח דאחרי מיתת הזקנה מיירי וא"כ אי מחלקי' כו' יע"ש. ויישוב זה שכתב הרב הנז' נר' בהדיא שחזר וסתר אותו בתשו' ח"ב סי' ע"ח שהרי יישוב זה כתבו הרב כמהר"י קצבי בסי' ע"ז בהרחבת לשון יותר יע"ש והרב הנז' סתר אותו בשתי ידים הא' שיישוב זה הוא נגד הרב מהרי"ט והאריך בסתירה ולבסוף כתב וז"ל וכיון שכן לע"ד דברי הרב ז"ל שרירין וקיימין וההכרח ישובח דודאי אחר מיתת הזקנה מיירי דהוצרך מהר"ם לטעמא דראוי כו'. ועוד דלמ"ד הדבר כמעט מוכרח בעצמו דכיון דבחיי הזקנה מיהא ס"ל למהר"ם דנקראו הנכסי' ראויי' לבעלה מטעמא דנשתעבדו הנכסים למזונותיה א"כ אחרי מותה של הזקנה לא גביא כלתה משם כתו' כיון דבעלה מיהא מת בחיי הזקנה אם כן בשעת מיתת בעלה ראוים היו ולא מוחזקים וקי"ל אין האשה נוטלת בראוי כבמוחזק א"כ כי מתה הזקנה אחר מיתת בעלה לעולם לא נפקי מדין ראוי כיון שלא הוחזקו לבעלה כלל בחייה עכ"ל הרב הנז' ז"ל. וליישב דברי מהר"ם מניה וביה כעת לא מצאתי ידי ורגלי. אם לא שנא' בדרך רחוקה דיש חילוק בין ירושה לכתו' דההיא דס"פ כל הנשבעי' דמיירי לענין ירושת הבעל איפשר דמפני שעבוד קל כזה דמזונות האשה אינו דוחה ירושת הבעל משא"כ לענין גביית כתו' דמקולי כתו' שנו שאינו נוטל בראוי ולכן כתב דאינה גובה כתו' מנכסי חמיה זה נר' לע"ד ע"צ הדוחק. ואיסתייעא מלתא ומצאתי סעד לדבר מדברי מהר"ם גופיה שכת' בתשו' סי' ע"ד וז"ל אין האשה גובה כתו' מן המלוה כדמסי' הלכתא בפ' יש נוחלין אין הבכור נוטל פי שנים במלוה דהו"ל ראוי ואשה גריעה מבכור כדאמרי' פ' יש בכור מקולי כתו' שנו כאן עכ"ל הרי בהדיא דס"ל דעדיף כח הבכור מכח האשה. ובכור ויורש כי הדדי נינהו דכולהו הוו יורשי' כדקא' קרא והיה ביום הנחילו את בניו וגו' וכי היכי דס"ל למהר"ם דעדיף כח הבכור מכח האשה ה"נ ס"ל דעדיף כח היורש מכח כתו' אשה ולכן פסק בההיא דס"פ כל הנשבעי' דהוי הבעל יורש שנוטל בראוי כה"ג דלגבי יורש האי גוונא דראוי בטל לגבי דידיה. משא"כ גבי גבית כתו' אשה דפ' נערה דגריע כחה ובראוי דכל דהו דחינן לה וכמש"ל. ואף שתשו' זו פריכא היא ממקום אחר מתשו' סי' קל"ה וז"ל ומ"ש לפי תקנ' הגאו' אם אשה גובה כתו' ממלו' דהו"ל ראוי כדאמרי' בפ' יש נוחלין גבי בעל ובכור אדרבא מדכייל רב פפא בפסק שלו ואין הבעל נוטל בראוי ואין הבכור כו' ובענין מלוה שוין לבעל ופסק אין הבכור נוטל פי שנים במלוה מכלל דבעל נוטל במלוה הרי דתשו' זו סותרת הך דלעיל. וכבר הרב הגדול מהרי"ט בשניות חלק דשייך לחה"מ סי' ע"ד הרגיש בסתירת התשו' וכתב ג"כ עלה ויהיו אלה מאותן שכתב מוהריק"ו ז"ל שדרכו בהרבה מקומות לחזור בו כו' יע"ש. ראיתי אחרי רואי שבתשו' סי' ח' כתב יישוב נאה לדבר ותורף יישובו הוי דההיא דסי' קל"ה מיירי שקדם שיעבודא להלואתו כדקא' בהדיא ומפני כן גובה מן המלוה ובסי' ע"ד מיירי שקדמה ההלואה לשיעבוד הכתו' ולכן לא גביה יע"ש. ובהיותי מסובב בנתיבות משפט בספרי הפוסקים ז"ל אם נמצא רופא להעלות ארוכה לתשו' מהר"ם מענין לענין באותו ענין ראיתי תשו' להרב הגדול תנא דבי אליהו ן' חיים ז"ל סי' ק' שנשא ונתן בההיא סוגיא דפ' מי שמת גבי הא דשלחו מתם בן שמכר בנכסי אביו ומת בחיי אביו כו' והרחיב הדיבור בהך סוגיא כיד ה' הטובה עליו. ובא"ד כתב וז"ל ובהגהת אשירי ראיתי שכתב והיכא דלא שייך למימר מכח אבוה דאבא קאתינא כגון שמת ואח"כ נפלו לו נכסים מאבי אמו ובא אחיו מאביו לירש וב"ח דמת דבכי האי גוונא היורש הוא בא מכח המת ודאי דמכח אבי אמו של המת לא שייך ליה ירושה כו'. אלא שהדבר ק' דבכי האי גוונא לא ירית האח מן האב ותלמוד ערוך הוא בגמ' דאין יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב. ואיפשר לדחוק ולו' דאה"נ דלא משכחת לה ודאי ואלו מיהא אילו היה הדין שהבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב אע"פ דלא שייך כו' יע"ש. והרב הגדול מהרח"ש בתשוב' סי' כ"ח הביא דברי הרב הנז' וכתב עליו ומה שנדחק הרב ז"ל בזה אני בעניי לא ראיתי יישוב מתוך לשון ההגהה ומ"מ כו' יע"ש. האלקים אנה לידי תשו' מהר"י הלוי הנקרא ס' מטה יוסף ושלחם לי אחי המאירי יצ"ו כשהלך בשליחות מצוה ה' יזכרהו לטובה ויחזירהו לנוה קדשו לשלום כי"ר ושם ראיתי תשו' א' להרב הנז' בסוף תשו' סי' עשירי ובתשו' זו הביא דברי הרב הגדול פני משה ונשא ונתן בהם ובדברות קדשו כתו' לאמ' וז"ל ואני בעניי נלע"ד דמהרשד"ם לא ניחא ליה למי' דטעמא דהרא"ש הוא משום דלגבי אביו הוו הנכסים מוחזקים ומשום הכי יש לו פי שנים אע"ג דלגבי הבן הוו ראויים דבתר מוריש אזלינן דא"כ לא הו"ל להרא"ש לו' שכל זמן שלא נשבעה לא זכתה בהם כלום דהא אפי' אם זכתה בהם והיו קרויים נכסי האם משום השעבוד אפ"ה נוטל פי שנים כיון דהוו מוחזקים לגבי אביו ואין לומ' כו' יע"ש. ואני בעניי לא הבינותי דבריו אלה מאי דקא' דהא אפי' אם זכתה בהם והוו קרויים נכסי האם משום השעבוד אפ"ה נוטל פי שנים. דק"ל תרתי חדא דאי קרויים נכסי האם היכי אמרי' דבכור נוטל פי שנים והא קי"ל דאין הבכור נוטל פי שנים בנכסי האם וזה פשוט. ותו דאי קא' הרא"ש דנוטל פי שנים הוא מטעם דעדיין הנכסים בחזקת אביהם קיימי אלא שהם ראויים ליורש מפני שעבוד המזונות וכיון שהנכסי' הן מוחזקים לאב כבתחילה אף דלגבי הבנים הוי ראוי מ"מ כיון שלא נשבעה האלמנ' הנכסי' לא נפקי מחזקתייהו הראשונה ולכן הבכור נוטל פי שנים דנכסי האב מיקרו ולא נכסי האם משא"כ אי אמרי' דהאלמנה זכתה בנכסים הללו מפני שעבודה ונעתק שם בעלה מנכסים הללו ונקראו נכסי האם היכי יכלינן למימר שיטול פי שנים בנכסי האם מפני שהנכסים היו מוחזקים לאביהם דמה תועלת שהיו מוחזקים מ"מ הרי עתה הן נקראים נכסי האם. וכי אם אביהם של יתומים הללו נתן במתנה הנכסי' לאיש אחר שיזכה בהן המקבל אחר מיתת האם יש מי שיאמר שיטול הבכור בהם פי שנים מאחר שהיו מוחזקים לאביו בשעת מיתה זו לא אמרה אדם מעולם. תו כתב הרב הנז' דמאי דקאמ' לא זכתה בהם כלום ר"ל שאין לו בגוף הנכסים כלום כיון שלא נשבעה אבל שעבוד אה"נ דיש לה ומשום שעבוד ראויים מיקרו אלא דלא איכפת לן בכך לגבי בכור כיון דבתר מוריש אזלינן ולא אתא הרא"ש לאשמועינן אלא שאין לה זכיה בגוף הנכסים כיון שמתה ולא נשבעה ואין אדם מוריש שבו' לבניו דהא ודאי מלתא דפשיט' היא ומאי מספיקא ליה לשואל וכי אית לן למימר שהשואל קטיל קני באגמא הוא ולא ידע מאי קאמרי רבנן שהאלמנה שמתה ולא נשבעה אין יורשיה יורשין כתובתה כיון שאין אדם מוריש שבועה לבניו אלא ודאי כו' יע"ש.
83
פ״דולי הדיוט נר' דודאי אית לן למימר דהשואל לאו קטיל קני באגמא הוא דמתוך שאלתו מוכח שהיה יודע ספר ודייק בלישניה לו' שהאלמנה מתה קודם שנשבעה על כתו' כו' אלא דמספקא ליה אם קרויה האלמנה מוחזקת בנכסי' מפני שעבוד כתו' ומזונותיה ואלים שעבודה כדי שיקראו נכסי' הללו נכסי האם ואין הבכור נוטל פי שנים בנכסי האם. או נימא דאדרבה כיון שלא נשבעה הנכסי' בחזקת בעלה קיימין והבכור נוטל פי שנים בנכסי האם ואף שיש לאלמנה שעבוד על נכסי' אלו אפי' הכי לא אלים כח שעבוד זה לבטל חזקת הבעל. והשיב שהדין עמם בהצד השני שכיון שלא נשבעה עדיין דנכסי' בחזקתן הראשון הן עומדין ולא זזה ממקומה ואע"ג שיש לה לאלמנה על נכסי' הללו שעבוד מזונות אין בכך כלום דזה מיקרי ראוי לגבי יורש וקי"ל דראוי דהוי גבי יורש הבכו' נוטל פי שנים כיון דלא נפקו הנכסי' מחזקתן הראשונה כיון דאכתי לא נשבעה האלמנה כנ"ל. מעתה הדרי בי ליישב תשו' מהר"ם ז"ל דפ' נערה כי היכי דלא אתו לאינצויי בהדי אינהו אשלי רברוותא ה"ה התוס' דפ' חזקת הבתים והרשב"א והרמב"ן והגהות אשירי והנימקי יוסף ז"ל ודברי הש"ס דפ' חזקת ג"כ כאשר כתבתי למעלה פשפשתי ומצאתי יישוב נכון לדברי מהר"ם ז"ל. במ"ש הרב הגדול פני משה ז"ל בח"ב סי' ע"ז יתיישבו דברי מה"רם ז"ל דלא פליג עם הרבנים הנז' וז"ל איברא דדברי מהר"ם הללו דפ' נערה צריכי' קצת ביאור מצד עצמן דלכאורה ק' וכי משום שיש שעבוד מזונות לזקנה בנכסי' הללו מ"ה ראוי לו' שיקראו הנכסי' מוחזקי' לגבי הזקנה וראוים לגבי הבנים עד דלא גביה אלמנת הבת כתו' מהן. וכי מי עדיף חוב דמזוני מחוב דכתו' וב"ח דמי שיש עליו חוב דכתו' וכו' כל זמן דלא פרעינהו לוה מוחזקי' בנכסי' מיקרי ולגבי מלוה הוו ראויים משום דמחוסרי גוביינא וכו' וזו היא שק' בדין זה לכאורה. והנר' לע"ד ליישב דברי מהר"ם הללו באופן זה דעדיף חוב דמזוני דאית לה מתנאי כתו' דלא מחוסרי גוביינא דניזונת והולכת היא בכל יום ועדיף מחוב בכתו' אשה ושאר חובות שאין ב"ח יכול ליפרע אלא בב"ד בשומא והכרזה משא"כ במזונות. ועוד נר' טעמא אחרינא להעדיף חוב דמזוני משאר חובות דבשאר חובות אעפ"י שהוא חייב לאחרים מ"מ נכסי דלוה לא הופקעו מחזקתו משום שחיי' לאחרים כיון דקדמו נכסי' לחוב אבל חוב דמזוני מעולם לא באו הנכסי' לחזקת היורשי' דבגמר מיתת הבעל חייבי' במזונו' האשה. וא"כ לא הספיק להחזיק בנכסי' ההם קודם החוב של מזונות וא"כ כיון שחוב המזונות בהדיה ירושה קאתי ולא היה שעת הכושר לירושה לחול קודם חוב המזונות אמטו להכי נכסי כמאן דמחזיק בהו הזקנה דמי והו"ל ראויים לגבי יורשי' עכ"ל ז"ל נמצאת אתה או' שלפי דברי הרב הנז' ז"ל נמצאו דברי מה"רם ז"ל עומדין בציבייונם ובקומתן ולא פליג עם הרבני' הנז' ז"ל לפי אינהו תרי תרוצי דהרב הגדול הנז' ז"ל ואין צורך לבאר יותר ממה שביאר הרב הנז' ז"ל דמשמע מדבריו הללו שהרב הנז' ז"ל הרגיש בדבר ויישבם בנועם שפתתיו ובמתק לשונו ונחה שקטה דעתי וכשראיתי דבריו כי נעמו ברכתי ברוך שחלק מחכמתו ליריאיו. ובהיותי קורא ושונה בתשו' הרב מטה יוסף ז"ל הנז"ל ראיתי בא"ר שהביא תשו' מהרי"ל ז"ל שכתב יישוב לתשו' מהר"ם ז"ל דלא פליג אמהר"ם ז"ל לתשו' הרא"ש ז"ל וז"ל והנכון מ"ש מהרי"ל סי' ע"ד הביאו הרב בית שמואל סי' צ' דההיא תשו' דפ' כל הנשבעי' דקא' דלא הוי ראוי הוא דוקא לענין ירושה הבאה מאליה מ"ה לא אלים הך שעבודה דכתו' ומזונות להוציא הנכסי' מחזקת היורשי'. וההיא דפ' נערה איירי לעניין כתו' דאינו אלא חוב ומחוסר גוביינא ולכן בשעבוד כל דהו הורע כחה לאפוקי נכסי' מחזקתן עכ"ל. ברם אכתי פש גבן תשו' מהר"י וייל ז"ל סי' מ' שמכלל דבריו נר' דאין חילוק בין ראוי דלגבי יורש לראוי דשעבוד מזונות. שכתב משם מהר"י מולאן ז"ל גבי אב שציוה שלא יתנו לבנו חלק ירושתו עד לאחר שנתים דאם מת הבן בתוך הזמן דראוי מיקרי ואין אלמנת הבן גובה כתוב' ממנו וטעמא כיון שהממון הופקד ביד אחרים וכו' הו"ל ראוי עד וכ"ש כעובדא דידן דהא התם הוי ירושה דאורייתא דאלים דנפלה ממילא כדאמרי' פ' מי שמת ואפי' הכי הוי ראוי כיון שמת קודם כלות זמן הגביה וכו' יע"ש. הרי דהרבנים הנז' ז"ל ס"ל דאין לחלק בין ירושה לשיעבוד דכתו' דהכל ראוי מיקרי ולפי' מ"ש הרב מהרי"ל לחלק בין ירושה לשיעבוד דמזונות. נמצאו דברי מהרי"ו והר"י מולאן חולקי' עם אינהו אשלי רברבי מהר"ם והרא"ש. והאירו אל עבר פני תשו' הרב עדות ביעקב וראיתי תשו' סי' עשרים ארוכה מאר"ש ויש לפלפל בדבריו ולהיות הזמן בוגד אין לנו עתה עסק בדבריו אם יגזור ה' בחיים בלי נדר עלי לשנות פרקו פרק הזהב.
84
פ״המעתה אלכה ואשובה לנ"ד שהוא יצא מהמחובר שטענ' שנית שטען שמעון אין בה מועיל כמו שהוכחתי מדברי התוספות דפ' חזקת הבתים דף נ"ה שלפי דבריה' אינה טענה לסלק זכות ראובן שלא יטול פי שנים משום שעבוד כתו' כנז"ל יע"ש. וגם הרמב"ן והנ"י מסכימים לדעת התוספות גם הרשב"א. ולא אשכיחן מאן דפליג עלייהו כוותייהו נקטי' וממילא ג"כ נתבטלה טענת שמעון הראשונה דכיון שלא רצתה אמם לגבות כתו' מאלו הספרים וסילקה שעבוד כתו' מהם א"כ חזרו הספרים לחזקת אביהם ונמצא דראובן הבכור ושמעון אחיו את אביהם הם יורשים. קם דינא דראובן הבכור יטול פי שנים בספרים דנ"ד הוי דומה בדומה לנדון דהרא"ש שכתב דאם מתה האם קודם שנשבעה דהבכור נוטל פי שנים בנכסין דמטעמא דאמרי' דחזרו הנכסים לחזקתן הראשונים והבכור את אביו הוא יורש א"כ ה"ה והוא הטעם בנ"ד דכיון שהאלמנה סילקא שעבודא מהספרים דהוי כמו מתה האלמנה דנדון דהרא"ש וכי היכי דהתם פסק הרא"ש דהבכור נוטל פי שנים גם בנ"ד דין הוא דראובן הבכור יטול בספרים פי שנים כנ"ל להלכה ולא למעשה וצור יצילנו משגיאות כמאמר נז"י שגיאות מי יבין נאם לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משם מזרחי ס"ט.
85
פ״ושאלה מעשה היה שפע"הק ת"ו בימי קדם היו דרים יהודים במהלה א' הנקראת בלשון ערב חארת אל שראף ומהם היו להם חלוני שקופים על בית המקדש החרב היום בע"ה. ויקר מקרה בשנתינו מתצ"ב שבא שר גדול מדמשק הנקר' ויזיר לעשות זייארה ויום ששי נכנס לב"ה להתפלל והביט הבטה למרחוק וירא חלונות ובהם נשים ושאל ליושבי העיר למי החצירות הללו וגם חקר אם הנשים הם ישמעאלים. והשיבו לו החצירות הן מישמעלים אך הנשים הן הנה מבני ישראל ששוכרין אותן החצירות בדמים יקרים. וכששמע השר הדבר הזה חמתו בערה בו ותכף ומיד הלך השר אצל הדיין הגדול ונתייעצו ע"ז ובהסכמה עלו לגרש כל היהודים השוכנים באותן החצירות. וביום שבת קדש יצא סופר הדיין עם אנשי השר וכתבו כל החצירו' שיש להן חלונות על ב"ה וגם החצירות שאיפשר להסתכל מהם אפי' דרך גגין ועלו סך מה וביום א' כתב השר פירמא"ן והשופט ג"כ חוגי"ט שמהיום והלאה לא יורשה שום ישראל לדור שם לעולם ואם ידור שם ענוש יענש וגם בעליו. ויקומו הרעים ויגרשום ותהי צעקת בני ישראל רבה אוי לנו שנגרשנו מארצינו נתרחקנו עוד מבית אבינו עד ישקיף ויראה ה' משמים. ולהיות שהחצירות הללו רובם ככולן היו ישראלי' בעלי החזקות והם היו משכירי' מתחת ידם לאחיהם בני ישראל ויש מהם שהיו נוטלי' בעלי החזקות מהשוכרים השכירות בתורת מוקדם ומהם בתורת מאוחר. וכשאירע גירוש זה בע"ה קול מלחמה במחנה העברים בין בעלי החזקות ובין השוכרי' שמי שפרע שכירות הבית בתחילת השנה וכשנתגרש היה נשאר לו עוד כמה חדשים לדור שואל מהמשכיר דמי שכירות החדשים הנשארים או יעמיד לו בית אחר שידור בו החדשים הנשארים גם בעלי החזקות אחרים שלא היו נוטלין שכירות השנה עד סוף השנה בתורת מאוחר היה להם ריב ומדון עם השוכרים לאמר שיפרעו להם כל שכירות הבית של כל השנה אף שלא דרו בבתים כי אם רביע או שליש השנה שמזל השוכר הוא הגורם שנסתחפה שדיהו ומה להם למשכירים להפסיד מה שכבר פרעו להגויים בעלי החצר מתחילת השנה. מעתה יורינו המורה כי יהיה ריב בין אנשים ונגשו למשפט הדין עם מי ויבא שכמ"ה.
86
פ״זתשובה לכאורה היה נראה לדמות נ"ד לנפל הבית דתנן ס"פ השואל המשכיר בית לחבירו ונפל חייב להעמיד לו בית אחר. ובב"מ היכי דמי אי דא"ל בית זה ונפל אזל ליה ופרש"י מזלו גרם ואמאי חייב להעמיד לו בית אחר ואסיקנא בדא"ל בית כזה יע"ש. והפוסקים נחלקו בפירוש אזל ליה דהרא"ש והטור פי' אזל ליה ואין חייב להעמיד לו בית אחר אלא יחזיר לו שכר המגיע לו עד סוף זמנו ואם לא קיבל השכר יתן לו שכר המגיע עד זמן הנפילה יע"ש. וכן פסק הרמב"ם פ"ה מהלכות שכירות וז"ל בית זה אני משכיר לך ואחר שהשכירו נפל אינו חייב לבנותו אלא מחשב ע"מ שנשתמש בו ומחזיר לו שאר השכירות עכ"ל יע"ש. ואחריהם נמשכו כל ישרי לב רובא דרבוותא בפי' זה ואחרים פי' אזל ליה ומפסיד השוכר כל השכירות שנתן בין דקודם נפילה ובין לאחר נפילה וטעמייהו דכיון דברשותיה דשוכר קיימא כל ימי שכירותו דשכירות ליומיה ממכר. והגהות מיימוניות הוסיפו לו' דאף אם לא נתן השכירות יתן יע"ש בפי' כ"ז. ומהראנ"ח בתשו' סי' ה' אחר שכתב כל הסברות הנז"ל כתב וז"ל ולפי זה היה נראה לומ' דכיון דפלוגתא היא ממונא היכא דקאי ליקום והממע"ה ואם לא נתן לא יתן ואם נתן לא יחזיר עכ"ל יע"ש. ה"נ בנ"ד דדמי לנפל הבית ממונא היכא דקאי ליקום שאם נתנו השוכרים שכירות כל השנה בתחילת השנה לבעלי החזקות לא יחזירו בעלי החזקו' המעות שקיבלו בתורת מוקדם והשוכרים שהשכירו מבעלי החזקות ע"מ לפרוע השכירות לסוף השנה בתורת מאוחר וכשנתגרשו עדיין לא נתנו השכירות לא יתנו. ובהך תשו' מיימוניות שהביא מהראנ"ח דסי' כ"ז המתחלת אחוה דעי גם אני מהר"ם ב"ב חולק עם רשב"א בזה ועיין בתשוב' מיימון ס' משפטים סי' מ"ו דבבית זה השוכר נותן שכירות הזמן שדר בו ולא דלאחר נפילה דבתחילה רצה לדמותו לספינה זו ויין סתם. ואח"כ כתב שאע"פ שדימה אותו לספינה זו ויין סתם לאו לגמרי כו' יע"ש. והמרדכי הביא תשוב' זו דמהר"ם ב"ב ז"ל בפר' האומנים סי' ש' וז"ל פסק ר"מ דהמשכיר בית לחבירו ונשרף בתוך הזמן דמי לספינה זו ויין סתם ואם פרע כל שכרו צריך להחזיר לו שהרי השוכר קאי ויכול לקיים תנאו וב"ה אינו יכול לקיים תנאו וגם לא שייך כו' ומיהו המשכיר אינו צריך להחזיר הכל כדפרי' גבי יין אם נתן אמאי לא יטול פי' דכל דהכא מצי א"ל משכיר אילו בעית למיגד עד הכא לאו אגרא בעית למיתב הלכך צריך ליתן שכר הימים אשר דר בה וסיים המרדכי וכתב ונר' דוקא היכא דאמר בית סתם אבל א' בית זה אינו חייב להעמיד לו בית אחר וכן רפ"ק דב"מ מחלק בין שדה זו לשדה סתם ובפ' השואל א' אי דאמר בית זה נפל ואזדא ליה עכ"ל. הרי לך בהדייא דמוהר"ם בר ברוך חולק עם רשב"א ומפרש דאזדא ליה דהש"ס הוא דהשוכר לא יפסיד השכירות שמיום הנפילה והלאה אמנם הימים שדר בו חייב ליתן והוא הפך סברת רשב"א כאמור. עין רואה ואזן שומעת פורס על שמע במה שסיים המרדכי וכתב ונראה דוקא היכא דקאמר בית סתם כו' דנר' דקאי ע"ד דברי תשו' מהר"ם בר ברוך ומהר"ם ב"ב דבריו ברור מללו דהבית זה הוא דמיירי ואיך אמר המרדכי דדוקא בבית סתם באופן שדברי המרדכי קשים להולמם וצל"ע ועיין בתשו' מהר"ש יונה סי' כ' שהוא ג"כ הוקשה קושיא זאת ונשא ונתן והניח הדבר בצ"ע יע"ש. והנראה לע"ד דמ"ש המרדכי ונראה דוקא היכא דאמר בית סתם כו' שאינו בא לפרש דברי מהר"ם דבהכי איירי דזה אי איפשר אלא נלע"ד דהמרדכי בא לחלוק עם מהר"ם והוא כי מהר"ם כתב דבבית זה ונפל דחייב השוכר לפרוע שכירות הימים שדר בו. והמרדכי חולק עליו בזה וסובר דבבית זה כיון דאמרו בש"ס כיון דנפל אזדא ליה כלו' ואמאי חייב להעמיד לו בית ואפי' אם לא נתן אמאי לא יתן דמזלו גרם לו וכס' רשב"א הנז"ל שנסתייע מדברי רש"י שכתב גבי ספינה סתם ויין זה דישלם הכל אף שכירות דלאחר טביעה וכי דברי המרדכי הכי הוי ונר' דוקא בית סתם כלו' דהיינו של מהר"ם שכתב שיתן לו שכירות הזמן שדר בו היינו דוקא כשא"ל בית סתם דהוי דומיא דספינה סתם ויין זה דס"ל להרא"ש שלא יתן לו אלא שכר של חצי הדרך ולאפוקי מסב' הרי"ף דס"ל שאע"פי שלא נתן חייב ליתן כולו כיון שבעל הספינה יכול לקיים תנאו וכמ"ש הטור סי' שי"א ה"נ ס"ל למרדכי כס' הרא"ש בספינ' סתם ויין זה שנותן לו שכר חצי הדרך ובבית סתם ונפל כיון שחייב להעמיד לו בית אחר אם אין לו לפחות הימים שלאחר נפילה לשלם השכירות וימשכן עצמו או יחזור על הפתחים וישלם ויעכב בידו המשכיר הימים שדר בו השוכר משא"כ בבית זה ונפל כיון שאמרו בש"ס כיון שנפל אזדא ליה ופי' רש"י ואמאי חייב להעמיד לו בית משמע דפסידא דשוכר היא ויפסיד אף שכירות דלאחר נפילה ולא לאמור דנותן שכר של חצי הדרך סוף דבר הנלע"ד דהמרדכי ס"ל כס' רשב"א הנ"ל וחולק עם מהר"ם ותמצית דבריו הם כלו' אף אם נודה לסב' זו דמהר"ם הוא דוקא באומ' בית סתם לכשאין בידו משגת להעמיד לו בית או להחזיר לו כל שכרו מש' לפחות יש לחייב אותו שימשכן עצמו לפרוע הזמן דלאחר נפילה והשאר יעכב בידו אבל בבית זה דמזלו דשוכר גרם וברשותו נפל למה לא יטול המשכיר כל השכירות ואם נטל אמאי יחזיר השכירות שמזמן הנפיל' והלאה זו אינה תורה זהו דעתו ז"ל ולהכי מייתי ראיה המרדכי מהך סוגייא דפ' השואל דאי אמר בית זה נפל אזדא ליה דס"ל כפי' אזדא ליה כמ"ש רשב"א כאמור.
87
פ״חאמור מעתה כנ"ד אי דמי לנפל הבית הוי פלוגתא דרברוותא וכיון דהוי בפלוגתא ממילא היכא דקאי ליקום כמש"ל בשם מהראנ"ח. אמנם כד דייקינן שפיר נ"ד לא דמי לנפל הבית משום דע"כ לא נחלקו אינהו רברוותא אלא דוקא בנפל הבית משא"כ בנ"ד דהבית קיימת וראויה לדירה ולשכירות אלא שאין השוכר יכול לדור שם מפני גזרת מושל העיר הדעת נוטה לומ' דהוי פסידא דשוכר דקניינו היא ונסתחפה שדיהו דמזלו דשוכר גרם שהרי הבית כדקאי קאי כמאז מקדם ולא נפסד הבית כלל. ואין זו ס' הכרס כי אם מאיש לוקחה הוא הרב פני משה ח"ב סי' ל"ב יע"ש שחילק חילוק זה שכ"כ שם בא"ד וז"ל והבאתי את השליש כו' והוא מטע' זה כי רואה אני כי הבית זו במקומה היא עומדת לא נפלה ונורא לא עדה בה רק על עמדה היא קיימת אלא שנלקחה לוואקוף וכגון דא ענינו הרואות להרמב"ם שכתב בפ"ה מה' שכירות וז"ל השוכר את הבהמה וחלתה או נלקחה לעבודת המלך אע"פ שאין סופה לחזור הרי המשכיר אומ' לשוכר הרי שלך לפניך וחייב ליתן שכרו משלם ע"כ. והוי טעמא ודאי משום דכיון דגוף הדבר השכור הוא לפנינו קיים ואין בו שינוי ועל הכל אין השוכר יכל להשתמש ממנו מפני איזה אונס כגון דא ודאי כ"ע יודו בה כי מזלו גרם של השוכר דהרי א"ל המשכיר הרי שלך לפניך ויעיד ע"ז דהרמבדם ז"ל גופיה בהאי פירקא כתב בבבא ב' דכשהשכיר הבית וא"ל בית זה אני משכיר לך ואחר שהשכירו נפל מחשב לו מה שנשתמש ומחזיר לו השאר ע"כ ואילו גבי בהמה שנלקחה באנגרייא כתב שחייב ליתן לו שכרו משלם כו' א"כ ודאי דהרי שלך לפניך גרמא לחייב לשוכר וא"כ בנ"ד נמי שהבית קיימת מזלו של שוכר גרם וא"ל הרי שלך לפניך עכ"ל הרב הנז'. ודבריו אלו מלבד שהם נכונים בטעמן מצד הסברא וגם מצד הדין וכמו שנסתייע מדברי הרמב"ם כנז'. גם יש להם ע"מ שיסמוכו דנלע"ד שס' זו דברי לה רבותינו בעלי התוס' והוא דגרסי' בערכין פ' האו' משקלי עלי דף כ"א המשכיר בית לחבירו ונתנגע אע"פי שחלטו כהן א"ל הרי שלך לפניך נתצו חייב להעמיד לו בית וכו' והתוספות שם בד"ה אע"פ שחלטו כהן הק' ר"י דהכא משמע דבית המנוגע המוחלט מותר בהנאה ומ"ה א"ל הרי שלך לפניך וכו' ואילו בת"כ משמע דאסור בהנאה כו' ותירצו וז"ל ונ"ל דאין ה"נ דהוא אסור בהנאה והא דא' הכא דא"ל הרי שלך לפניך היינו כגון דא"ל בית זה וכיון דהוא בעין אינו חייב להעמיד לו בית אחר ומיהו הוא הפסיד שכרו והוי כמו מתה או נשברה דאמ' התם חייב להעמיד לו חמור אחר ופי' רש"י שם או יפסיד שכרו עכ"ל. ונראה שהתוס' ס"ל דהך ברייתא מיירי באו' בית זה אני משכיר לך דוקא כנז' ואילו הר"ן בנדרים פ' השותפין דף מ"ו והרמב"ן בתשו' סי' רמ"ב ורשב"א בהגהות מיימו' ס' משפטים סי' כ"ז הנז"ל כולם פה אחד הסכימו לומ' דברייתא זו דערכין מיירי בא"ל בית סתם. והשתא ק"ל לכולהו בין לס' התוס' דאוקמוה להך ברייתא באו' בית זה ובין לס' הר"ן וסיעתו דס"ל דברייתא זו איירי באו' בית סתם לכולהו ק' ברייתא זו דאי לס' התוס' דסברי דאיירי באו' בית זה ק' תרתי חדא דהרי בבית זה אמרי' בפ' השואל אזדא ליה ואיך א"ל הרי שלך לפניך. ותו ק' דאי בבית זה למה אמרו בסיפא דברייתא נתצו חייב להעמיד לו בית אחר דהך נתצו דהכא הוא על כרחו של בעה"ב והוי כנפל מעצמו דקי"ל בבית זה ונפל אזדא ליה ואינו חייב המשכיר להעמיד לו בית אחר נמצא דלס' התוס' ק"ל סיפא דברייתא. גם לס' הר"ן וסיעתו דאוקמוה ברייתא זו בבית סתם ק"ל רישא דברייתא למה אמרו א"ל הרי שלך לפניך כיון דאינו יכול ליהנות ממנו הו"ל כנפל בית סתם דחייב להעמיד לו בית אחר בכדי לישב ברייתא זו לכל הדיעות נ"ל דלכ"ע ס"ל דברייתא זו מיירי באומ' לו בית סתם דוקא וכמו שהוכיח הר"ן וסיעתו מכח סיפא דברייתא דא' נתצו חייב להעמיד לו בית אחר ולא ק' להו רישא דברייתא דקתני א"ל הרי שלך לפניך ולמה לא חייבוהו להעמיד לו בית אחר כדקי"ל באומ' בית סתם ונפל דחייב להעמיד לו בית אחר דלא אמרו אלא דוקא בנפל הבית שאבד השוכר כל קניינו ולהכי חייב המשכיר להעמיד לו בית דחייוביה עליה רמיא. אמנם אם הבית היא עומדת בציבייונה ובקומתה וקניינו של שוכר הרי הוא עומד לפניו ודאי שלא חייבוהו חכמים להעמיד לו המשכיר בית אחר אלא א"ל הרי שלך לפניך ולהכי קתני רישא דברייתא דא"ל הרי שלך לפניך כיון שהבית הוא עומד בעינו. אך אם נתצו בההיא הוי כנפל הבית דקי"ל בבית סתם דחייב להעמיד לו בית אחר וגם התוס' ס"ל ה"נ דברייתא זו בבית סתם מיירי ומ"ש דהיינו כגון דא"ל בית זה לאו למימרא דברייתא זו מיירי דוקא באו' בית זה אלא ודאי בבית סתם מיירי הברייתא אלא הכי הוי פי' דבריהם דאפי' דהוי בית סתם דקי"ל דחייב להעמיד לו בית אחר הכא עשאוהו בית סתם זה כדין בית זה דקי"ל דאינו חייב להעמיד לו בית אחר וטעם הדבר כיון שהבית עומד בעין לכן אפי' בבית סתם כזה דעדיין עומד בצבייונו ובקומתו אינו חייב להעמיד לו בית אחר דהוי דינו כבית זה. ומ"ש התוס' בסייום דבריהם ומיהו הוא הפסיד שכרו וכו' כונתם מבוארת דכיון דאסיקו דהמשכיר אומ' לשוכר הרי שלך לפניך ואם נטל המשכיר שכר הבית כולו אינו חייב להחזיר לשוכר שכירו דהא אינו חייב להעמיד לו בית אחר נמצא דהמשכיר נהנה מבית המנוגע לכן כתבו שהמשכיר יפסיד שכרו מיום שנתנגע הבית ונסתייעו מפי' רש"י שפי' או יפסיד שכרו זהו כונתם. סוף דבר מדבריהם אלו אית לן למילף בנ"ד דלא נפל הבית וגם הבית לא נאסר בהנאה בבית המנוגע שכל ההפסד הוי דשוכר דהרי א"ל המשכיר הרי שלך לפניך ואינו חייב המשכיר להחזיר לשוכר שכירות מיום שנתגרש משם. ולא דמי לבית המנוגע שכתבו התוס' דהוי פסידא דמשכיר דההיא שאני דטעמא דמלתא כי היכי דלא ליהני המשכיר ממה שהוא אסור ליהנות משא"כ בנ"ד דאין איסור הנאה בדבר דין הוא דלא יפסיד המשכיר אלא פסידא דשוכר הוי ולא דמשכיר כיון דנ"ד הוי בית זה בפי' ומזל השוכר גרם לו להפסיד דקניינו הוא וכיון שלא נפל א"ל המשכיר הרי שלך לפניך.
88
פ״טומעתה נמצינו למדים שחילוק זה שחילק הרב פ"מ יש לו ע"מ לסמוך ויניח צדיק את ראשו על רבותי' בעלי התוס' וסיעתם דס"ל חילוק זה שחילק הרב פ"מ ז"ל. כללן של דברים שלפי חילוק זה בנ"ד כיון שהבתים לא נפלו אלא הן עומדי' בעיניהם דל"מ אם נטל המשכיר שכירו' הבתים בתורת מוקדם פשיטא דלא יחזיר לשוכר שכירות דמשעת גירושין והלאה משום דא"ל הרי שלך לפניך. אלא אפילו לא נתן יתן דטעם א' לשניהם וכן משמע מדברי הרב פ"מ מדבריו שם יע"ש אמנם ראיתי תשו' להרב המבי"ט ח"א סי' מ' שנר' מדבריו דס"ל דאף אם הבית קיימת ונאנסה שאינו יכול לדור בה השוכר דדמי לנפל הבית דהוי פסידא דמשכיר שנשאל ע"מ ששכר מחבירו בית לזמן ואח"כ באו גויים והוציאו השוכר מן הבית ודרו בה. והשיב דצריך המשכיר להחזיר השכירות דלאחר נפילה דדומה לנפל הבית שפסקו מן הפוסקים דחייב המשכיר להחזיר השכירות דלאחר נפילה דדומה לנפל הבית שפסקו מן הפוסקים דחייב המשכיר להחזיר לו שכר הזמן שלא דר בה השוכר ואפי' לס' הרמב"ם שכתב בהשוכר את החמור ונאחז באנגרייא א"ל המשכיר הרי שלך לפניך וצריך ליתן לו כל דמי השכירות מ"מ אחר שחוזרת יטלנה השוכר וישלי' ימי שכירותו וכן לענין הבית אפי' היה בדרך הליכה כחמור מ"מ אחר שיצאו האנשים מן הבית יכול להשלים השוכר זמן שכירותו ועוד דבחמור נתפס מחמת השוכר ע"י הליכתו ומזלו דשוכר גרם אבל בבית דלא שייך האי טעמא דהבתי' במקומן עומדות ובין שהיתה שכורה ובין שהיתה ביד הבעלים היתה נאחזת בסבך האנגרייא אי א"ל בית זה יחזיר לו חצי השכירות. ולבסוף כתב א"כ בבתים יש ג' דינים חלוקים בבית זה אם נלקחה מחמת השוכר שאם היה המשכיר שם לא היתה נלקחת א"ל הרי שלך לפניך ולכשיצאו הגוים יחזור השוכר וישלי' ימי שכירותו לדעת הרמב"ם. ואם מחמת המשכיר חייב להעמיד לו בית אחר. ואם לא מחמת זה ולא מחמת זה כו' אינו חייב המשכיר להעמיד לו בית אלא מחזיר לו השכירות זהו תורף דברי הרב הנז' יע"ש. ואני בעוניי אחר שאלת המחילה מאת עצמותיו הקדושים לא אקבל את דבריו. חדא דכבר הוכחנו למעלה מדברי רבותינו בעלי התוס' ושאר רברוותא דס"ל דכשהבית קיימת פסידא דשוכר דוקא ולא דמשכיר דהרי א"ל הרי שלך לפניך ומזלך גרם אני מה הפסדתיך הרי כל קניינך לפניך דמשעה שמסר לו הבית ולא נשאר גבי משכיר לעשות לו שום דבר נתחייב השוכר בכל דמי השכירות תכף ומיד באותה שעה ואם השוכר נאנס שלא דר בבית מפני אונס דאתי ליה מעלמא ודאי דהוי פסידא דשוכר דמזלו של שוכר גרם דקי"ל שכירות לימיה ממכר ונסתחפה שדיהו של שוכר. ואע"ג דגבי נפל הבית לרובא דרברוותא קי"ל דמפסיד המשכיר הימים דלאחר נפילה ואמאי לא אמרי' נסתחפה שדיהו של שוכר כס' שאר הפוסקי' איכא למימר דנפל הבית שאני משום דאינה הדירה בעולם שכבר נפל הבית ומי ששוכר בית מסתמא שדעתו היה שיהיה אותו הבית ראוי לדור בו ולהכי כשנפל דין הוא שיפסיד המשכיר שכירות הימים שלא דר בו מחמת הנפילה. אבל אם הבית עומד בצביונו ובקומתו וראוי לדור בו אלא דנאנס השוכר שאינו יכול לדור בו מאונס דאתא ליה מעלמא כנ"ד שיד האומות תקיפה עלינו וכנדון דהרב המבי"ט שהגוי גירש את השוכר מלדור בו ודאי דפסידא דשוכר הוי לכ"ע דקניינו היא ודמי האי מילתא למ"ש מהר"ם ב"ב הביא דבריו המרדכי פ' האומנים דאם חלה המלמד דהוי פסידא דבע"ה משום דפועל קניינו דבע"ה הוא ונסתחפה שדהו של בע"ה ולא מצי טעין אדעתא דהכי לא שכרתיו יע"ש. ה"נ הרי המשכיר או' לשוכר הרי שלך לפניך כ"ז שהבית קיימת וה"ז דומה לשוכר את החמור ונאחז באנגרייא אפי' שאינה חוזרת דקי"ל שצריך לתת כל שכרו משלם כשהוא בדרך הליכתו משום דמזלו דשוכר גרם שהרי אינם מחפשי' בבתים ה"נ מזלו גרם. ומה שנסתייע הרב הנז' מההיא דחמור שחילקו בין דרך הליכתה ודייק מינה דבבית דלא שייך האי חילוק דהארץ לעולם עומדת ומש"ה בבית זה יחזיר לו המשכיר שאר השכירות. דייוק הלז אינו כ"כ לחייב למי שאינו חייב דשאני התם גבי חמור שכן דרך העולם לחפש אחר החמורים לאנגרייא והוי כמכת מדינא דקי"ל דהוי פסידא דמשכיר ולכן חילקו דאם בדרך הליכתו של שוכר שלא היו מחפשים בבתים נמצא דהשוכר גרם ולכן הוי פסידא דשוכר. ואם שלא בדרך הליכתו דהיינו שהיו מחפשים בבתים הוי פסידא דמשכיר דהא אף אם לא היתה ביד השוכר היתה נאחזת מבית המשכיר דאי לא הוי מכת מדינא ודאי דכל הפסידא הויא דשוכר. וא"כ בבית זה דנדון הרב הנז' דלא הוי מכת מדינא ודאי דפסידא אכיתפיה דשוכר קיימא דמזלו גרם. ותו ק"ל במ"ש דבבית זה יש בו ג' חילוקי דינים הא' שאם נלקחה הבית מחמת השוכר שאם היה המשכיר שם לא היתה נלקחת א"ל הרי שלך לפניך ולכשיצאו הגוים יחזור השוכר וישלים ימי שכירותו ק' דמנא ליה הא כיון דנדון דהרב הנז' דימהו לנפל הבית ובנפל הבית דס"ל להרא"ש דאינו נוטל המשכיר שכירות דלאחר נפילה אלא שכירו' דקודם נפילה. ואפ"ה אם חזר המשכיר ובנה אותו הבית ס"ל להרא"ש דאין לו שום זכות השוכר לחזור ולדור באותו הבית דפנים חדשות באו לכאן וכמו שיראה הרואה שם בפסקי הרא"ש יע"ש וא"כ לדעת הרב הנז' שדימה נ"ד לנפל הבית מנ"ל לו' דלכשיצאו הגוים דיחזור השוכר וישלים ימי שכירותו ומה זכות יש לו לשוכר עוד בבית זה כיון דמדמי לנפל הבית הרי אמרו כיון דנפל אזדא ליה ולא נשאר לו זכות עוד אפילו אם חזר המשכיר ובנה אותו הבית עצמו ושקולים הם ויבאו גם שניהם. וא"ת דשנא ושנא דטעמא דהרא"ש בבנין הבית הוי משום שמעולם לא נשתעבד הבית לשוכר אלא כשהוא עומד בשעת השכירות אמנם אם נפל שצריך להוסיף ולבנות הא ודאי לא קבל עליו ולהכי כתב הרא"ש דאם חזר ובנה אותו הבית עצמו דאין לו לשוכר עוד שום זכות בבית זה. משא"כ כשהבית לא נפל ועומד בעינו אכתי זכותו דשוכר לא פקע מיניה ולהכי ס"ל להרב הנז' דלכשיצאו הגויים חזר השוכר לזכותו הא' דקניינו הוא. ואם כך היא ס' הרב אדרבה לאידך גיסא הו"ל למידק דכיון דהבית עומד בעיניו ונאחז בסבך האנגרייא הסברא נותנת לומר דפסידא דשוכר הוי דנסתחפה שדהו שהוא קנינו כ"ז שלא נפל כס' התוס' והרבנים הנז"ל וכס' הרב פ"מ הנז"ל סוף דבר שדברי הרב המבי"ט בתשו' זו נפלאו בעיני וצל"ת.
89
צ׳באופן דנ"ד לפי האמור לא דמי לנפל הבית דשנא ושנא כדאמרן אלא י"ל דנ"ד הוי מדינא כיון דרוב רחוב של היהודים נגרשו מהבתים עפ"י גזרת המושל והדיין הגדול דקי"ל במכת מדינה דהוי פסידא דמשכיר ומחכיר דמנכה לו מחכירו וכדבעינן למימר. וכן מצאתי תשו' להרב מהרש"ך בח"ב סי' קצ"ח קרוב לנ"ד שנשאל על ראובן שהשכיר חנות לשמעון בשוק הקזאזיס בכ"כ לבנים לחדש ובא מאמר המלך יר"ה שיקחו כל הקזאזיס חנויות סביב הבג"י שטין וראו' תובע כל שכירותו משמעון שכן כתוב בשטר בין מליאה בין רקנית ושמעון טוען כו' והרב הנז' פטר את שמעון וא' מן הטעמים הוא משום מכת מדינה שכ"כ שם וז"ל. ועוד טעם אחר גדול מזה שגזרת מאמר המלך יר"ה לא היתה בפרטות על החנות המושכרת לשמעון לבד כי אם על כל החנויות הקזאזיס כו' א"כ דמי הך מלתא למכת מדינה דתנן בפ' המקבל המקבל שדה מחבירו ואכלה חגב או נשדפה אי מכת מדינה היא מנכה לו מן חכורו כו' דכיון דנ"ד גזר המלך על כל החנויות של הקזאזיס כו' דמי לנשדפה אדעתא דכולה באגא דאי אישתדוף רובא דבאגא כל אפייא שווין דהוי מכת מדינה. ואין לפקפק ולו' שכיון ששמעון נתחייב לפרוע שכירות החנות במעות אין לפוטרו מכח מכת מדינה כדתנן במתני' ר"י אומר אם קבלה ממנו במעות בין כך ובין כך אינו מנכה לו מחכורו דהא אמרי' עלה והוא גברא דקביל עליה ארעא למזרע בה תומי אגודא דנהר סבא אשתכר כו' אתא לקמיה דרבא א"ל נהר מלכא סבא לא עביד דמסתבר מכת מדינה היא זיל נכי ליה א"ל רבנן כו' לית דחש לה להא דר"י באופן כו'. דבר הלמד מעניינו הוא דבנ"ד נמי שגזר השר והדיין שיגרשו רוב אותו רחוב שהיהודי' דרי' שם ודאי דדמה לשדה שאכלה חגב ונשתדפה דהוי מכת מדינה דקי"ל דמנכה לו מחכורו ה"נ בנ"ד הוי מכת מדינה.
90
צ״אאמנם רואה אנכי דאכתי פלוגתא דרברוותא היא ומידי ספיקא לא נפקא והוא שהרב מור"ם בהגה' ח"מ סי' שכ"א כתב וז"ל וכ"מ שמנכה לו אין חילוק במה שעבר או להבא וכן פסק מהר"ם ב"ב על מלמד שגזר מושל העיר שלא ילמוד דהוי מכת מדינה וכל ההפסד על בעה"ב ויש חולקי' וכו' דמכאן ולהבא בדין תורה קאי וכו' והסברא הא' נ"ל עיקר עכ"ל והס' הב' שהביא מור"ם ז"ל היא סבר' מהר"ם מפאדוה סי' כ"ו שנשאל על ראו' שהשכי' חזקת חנותו לשמעון על ג' שנים בכ"כ לשנה ואח"כ אדון העיר צוה לדיין שלא יעשה שום משפט לנגוש הערלים אשר קבלו בהלואה ברבית באמנה מהיהודים כי אם לאשר המה מלוים על המשכונות ואחר שעמד' הגזיר' הזאת כמו ט' חדשי' וראה שמעון שלא יוכלו לבטל הגזירה תלה שמעון שראו' ינכה לו משכירותו למפרע במשך הט' חדשי' אשר לא היה יכול להשתמש בהלואה באמנה רק המשכונות וראו' לא רצה. והשיב דדין זה הרי הוא בחזרה כדין המוכר חפץ לחבירו ונמצא בו מום שלא ידע הלוקח בו דקיי"ל דהלוק' יכול לחזור בו אפי' אחר כמה ימים זהו תמצי' דבריו ז"ל יע"ש. וראה ראיתי להרב מהראנ"ח ז"ל בתשו' סי' ל"ח הביא הך תשו' בא"ד ונ"ד שנשאל על ראו' ושמעון שהשכירו חנותן ללוי ויאודה וקבעו זמן שישב בה לוי עם יאודה וכו' ואחר ימים יצא דבר מלכות וקצבו שערים על הסחורות עד שלוה רפו ידי קצת הסוחרי' ובעלי חנויות מלשאת ולתת בשופע כעין שהיו עושי' עד הנה וכו' ועתה מבקשי' המשכירי ליפר' מלוי כל השכירות עד תום הב' שנים וכו' והמשכירי' משיבין על טענה זו כי הגזירה איננה לבלתי התעסק בעסק הסחורות רק שער הוא שחידשו מחדש ועוד כמה טענות טענו יע"ש והרב הנז' השיב לטענה זו וז"ל ולענין מה שהשוכרי' באים לחזור בהם מהשכירות מחמת קצבת השערים לכאורה נר' שהדין עם המשכירי' כיון שקלקול זה אינו תלוי כלל בחנות ולא בא מחמתו אלא בסחורת הנמכרים שם והמשכירים א"ל הרי החנות לפניך והביא אתה סחורות ומכור בה ולא הוי כמו ספינה שטבעה וכו' עד כל הני לא דמו וכו' אבל הכא הוא סבר מחוץ דעלמא ואינו בדין זה אבל בתשו' מהר"ם מפאדו' כול וכו' עד אלא שעדיין יש לחלק דהתם כל שבח החנות לא היה אלא רשות המלך שהיה למחזיק החנות להלות ברבי' והרשות ההיא היה שהיו שוכרי' זה מזה וכיון שגזר המלך שלא ילוו נפל פיתא בבירא ונתבטל השבח ההוא ונתקלקל והוי כמו אכלה חגב או יבש המעיין או חמור והבריקה למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה אבל הכא לא דמי כלל כדכתי' עכ"ל. ונדון זה דמהר"ם מפדווה ז"ל לפי חילוק דמהרנ"ח ז"ל דמי לנדון דמהרש"ך ז"ל ח"ב הנז"ל שהיא תשו' הקאזיזיס שגזר עליהם המלך שיקומו מאותו השוק וילכו ויקחו חנויו' סביבו' הבשיג'טין כנז"ל שהיא חשו' ודימה אותו הרב לאכלה חגב כנז'. מעתה אעלה ואשובה למ"ש לעיל שסברא אחרונ' שהבי' מור"ם ז"ל היא התשו' דמהר"ם מפאדוה ז"ל הנז"ל ומור"ם ז"ל חלק עליו וכתב שם בהגהה והס' הא' נ"ל עיקר ותשו' דמור"ם ז"ל ומה שהשיג ע"ד מהר"ם מפדווה הלא היא כתו' בס' הישר שלו בדרכי משה בס"י זה. ועיין בהרב הסמ"ע סי' שכ"א שבא בדרך ארוכה והביא רוב דברי תשו' מהר"ם מפאדוה והביא ג"כ דברי דרכי משה ומה שהשיג עליו מור"ם ומה שנסתייע מור"ם מתשו' מהר"ם ב"ב שהביא דבריו המרדכי פ' האומני' בדין מלמד שאי אי' לו ללמד מפני גזרת המושל דפסק שם דהוי מכת מדינה וכל ההפסד על בע"ה. והאריך שם הסמ"ע ז"ל לקיים דברי מהר"ם מפאדוה ולהפיץ ולהדיח מעליו כל ההשגות שהשיג עליו מור"ם. גם מה שנסתייע מור"ם מתשו' מה"רם ב"ב מההיא דמלמד להשיג ע"ד מהר"ם מפדווה יראה הרואה עם כמה יגיעות יגע אותו צדיק ליישב דברי מהר"ם ב"ב במ"ש דכל ההפסד על בעה"ב דאין הדברי' כפשוטן אלא ר"ל שההפסד יהיה על שניהם והכריח הדבר ממה שהביא המרדכי דברי מהר"ם ב"ב ולא כתב תיבת כל ולא ה' דההפסד אלא הפסד על בעה"ב כאשר האריך שם יע"ש וטעמו ונימוקו עמו דאי כפשטן של דברים למה יהיה ההפסד על בעה"ב והרי כמו שהמלמד מוכן ומזומן לקיים תנאו גם בעה"ב הרי הוא מוכן לקיים תנאו אלא שאי איפשר להם לשניהם לקיים תנאם מפני גזרת המושל ואין לתלות במזלו על זה יותר מבשל זה. ובעיני דבריו אלו נכונים בטעמן. אמנם הרב הש"ך שם סי' שכ"א כתב שדברי הסמ"ע אינן מוכרחי' ובפרט מ"ש שההפסד יהיה על שניהם ואישתמטיתיה דברי ההגהות אשירי דף קמ"ט פ' האומני' שכתב שנותן בעה"ב כל שכרו. גם מה"רם מפאדו' גופיה סי' פ"ו כתב בהידייא שבע"ה נותן לו כל שכרו יע"ש ודברי הש"ך במ"ש דדברי מהר"ם ב"ב אין סתירה לתשו' מהר"ם מפאדוה קשים בעיני לא ידעתי אכנם ודבריו צל"ע. ותו דלדידהו היכי תיסק אדעתין דמהר"ם ב"ב יאמר דיהיה כל ההפסד על בעה"ב והרי הוא ג"כ מוכן לקיים תנאו ואמאי יהיה כל ההפסד עליו וכמ"ש הסמ"ע באופן דלדידהו דברי מהר"ם ב"ב הן כהלכתא בלא טעמא. סוף דבר נקטי' שדברי מהר"ם ב"ב בדין זה בפלוגתא דרברוותא היא דלס' הסמ"ע ההפסד יהיה על שניהם. ולס' מור"ם והש"ך ומהר"ם מפאדוה לדעת הש"ך כל ההפסד יהיה על בעה"ב. וכיון שכן נ"ד דדמי לנדון דמהר"ם ב"ב דהוי מכת מדינה שהיא גזרת המושל שלא ילמדו מלמדים ה"נ נ"ד דגזר השר והשופט וגרשו רוב הרחוב של היהודים נמצא דהוי פלוגתא דרברוותא דלס' הסמ"ע ההפסד יהיה על שניהם השוכרי' והמשכירי' דמאיזה טעם יהיה ההפס' על א' יותר מחבירו והרי שניהם יכולים לקיים תנאם ואריה הוא דרביע עלייהו שהיא גזרת השר ולס' מור"ם והש"ך ההפס' כולו יהיה על המשכירי' כי היכי דבמלמד ס"ל דכל ההפסד הוא על בעה"ב. אמור מעתה דנ"ד במחלוקת היא שנויה הרי לך מחלוקת א' בין האחרונים בנ"ד. ועוד זאת יתירה דאעיקר' דהאי מילתא מצינו מחלוקת אחר בראשוני' והוא דתנן במתני' פ' המקבל המקבל שדה מחבירו ואכלה חגב או נשדפה אם מכת מדינה היא מנכה לו מחכורו ואם אינו מכת מדינה אין מנכה לו מחכורו. ופי' רבי' עובדייא מכת מדינה שאכלה חגב או נשתדפו רוב שדות של אותה מדינה או אותה בקעה. והרב תי"ט זלה"ה כתב וז"ל פי' הרב כו' ובגמ' ה"ד מכת מדינה דאישתדוף רובא דבאגא ופרש"י רוב הבקעה שזו היא בתוכה. ותמהני דאי הכי מאי או דקא' ומצאתי בהר' המגיד כו' דגרסת הרמב"ם רובא דבאני וזהו כולל רוב הבקעות שבעיר כו' ומשמע דטובא איכא בינייהו כו' להרמב"ם אפי' נשתדף כל הבקעה שזו היא בתוכה לא הוי מכת מדינה משא"כ (להרמב"ם) [לרש"י?] ואיפשר לי לומ' שהרב כתב לתרוייהו לענין דינא כו' מכל מקום לעיקר דינא איפשר לדון בתרוייהו דכל ספק ממון אזלינן לקולא לנתבע כו' דאי הוה עובדא כס' רש"י אזלי' אבתריה ג"כ להקל מעליו ואי הוה עובדא כהרמב"ם אזלי' אבתריה להקל מעליו עכ"ל הרב תי"ט.
91
צ״בהרי מחלוקת אחר בין הראשונים בין רש"י והרמב"ם בעיקר מכת מדינה והר' תי"ט הסכים לדון להלכה דכיון דפלוגתא דרברוותא הוי עיקר דין זה דמכת מדינא הוי ספק ממון ובכ"מ אמרי' ספק ממון להקל לנתבע כנז"ל וכיון שכן נמצא נ"ד הדבר תלוי במחלוקת האחרונים כמש"ל. גם מצינו דבעיקר דין מכת מדינ' דאפליגו בה תנאי כת הקודמי' רש"י והרמב"ם ולהכי הנלע"ד לענין הלכה ולמעשה בנ"ד דממונא היכא דקאי ליקום ואזלינן בה לקולא לנתבע דהיינו שאם נתן השוכר כל השכירות למשכיר בתורת מוקדם ואחר הגזירה תובע שכירותו דלאחר הגזיר' מהמשכיר הרי המשכיר הוא תפוס והוא נתבע אזלינן לקולא ולא יחזיר שכירות המגיע לשוכר מזמן הגזירה והלאה ואם לא נתן השוכר השכירו' עדיין הוא תפוס והוא הנתבע ואזלי' לקולא ולא יתן כל שכירות של השנה כולה כי אם דוקא שכירות הזמן דקודם גזירה ולא דלאחר גזירה. כללן של דברים דהיכא דקאי ממונא ליקום כס' הרב מהראנ"ח כמש"ל כותיה ולא מטעמיה דדמי לנפל הבית אלא מטעמא דמכת מדינה כנ"ל להלכה ולמעשה וצור ישראל יצילנו משגיאות כי"ר הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
92
צ״גשאלה ראובן שהקדיש ישיבה אחת לחכמי ירושלם ת"ו הלומדים בבית המדרש בית יעקב פרירא נ"ע שילמדו שם בכל יום למנוחת נפשו והקדיש המעות שיש לו בשאלוניקי שביד פלוני אלמוני ככתוב ומפו' בשטר שזמנו והקדש זה הקדישו בהיותו בריא שיזכו בו הת"ח מהיום ולאחר מיתה וחתמו בשטר שני ת"ח מהלומדים במדרש בית יעקב פרירא נ"ע. ומפני כן ערער גזבר עה"ק העומד על הפקודים בטענה זו דכיון שחתומים בשטר לעדים שני ת"ח הלומדים בהסגר הקדוש הנז' נמצא שהשטר בטל מפני שהעדים הם נוגעי' בעדותן הן עתה יורינו המורה לצדקה דין אמת לאמיתו ויבא שכמ"ה.
93
צ״דתשובה לכאורה נראה שהדין עם הגזבר ה"י בטענה זו שטען שהעדים החתומים בשטר הן נוגעי' בעדותן דהא מצינו בש"ס מחלוקת אי מהני סילוק דעדים אי לא וכ"ש כשלא סילקו עצמן וחתמו בשטר דאליבא דכ"ע נוגעי' בעדותן הן ועיקרא דהאי מלתא איתא בפ' חזקת הבתים דף מ"ג גבי מתני' דהשותפי' מעידין זע"ז ופרכי' אמאי נוגעי' בעדותן הן כו' והדר פרכי' וכי מסלק נפשיה מיניה מי מסתליק והתניא בני העיר שנגנב ס"ת כו' ואם איתא ליסלקו בי תרי מינייהו ולידיינו שאני ס"ת דלשמיע' קאי כו' וכתבו התוס' וז"ל וליסלקו בי תרי כו' וא"ת והא בעינן תחילתו וסופו בכשרות והכא הוי תחילתו בפיסול ואומ' ר"י דלא שייך תחילתו בפסלות הכא כיון שאין הפסלות תלוי בגוף אלא בממון עכ"ל וכ"כ שם הרא"ש בפסקיו וכ"כ הנימקי בשם הרמב"ן וכ"כ בעיטור בשם מהר"י ן' מיגאש וכ"כ המרדכי שם יע"ש.
94
צ״האמנם ההגהות מימוניות בפט"ו מהלכות עדות כתבו שר' ברוך סבר דפסול לעדות ונראי' דבריו למהר"ם ז"ל מדפריך כמה זימני וליסלקו בי תרי מינייהו ולידיינו ולא אישתמיט חדא זימנא למימר וליסלקו בי תרי וליסהדו ועוד היה או' דלענין אפוקי ממונא אפי' לא היו דברי רבינו ברוך להלכה מ"מ לא היו פוסקי' דלא כותיה להוציא ממון כיון דפלוגתא דרברוותא היא כ"ש עתה שנראי' דברי רבינו ברוך. ומרן בב"י ח"מ סי' ל"ג כתב כ"ז וז"ל ותמהני על הכרע מהר"ם ז"ל דהא אמרינן בפ' חזקת בשותף שנסתלק מהשדה דמעיד אח"כ מצאתי להרא"ש בתשו' כלל נ"ז שסתר דברי מהר"ם ז"ל מטעם הכרע זה שכתבתי כו' יע"ש. ולתמיהות שתמה מרן על מהר"ם ראיתי לאבי התעודה מהרי"ט בראשונות סי' כ"ו שכתב וז"ל שם ואני בענייותי הוק' בעיני הדבר מאד היאך אותם גדולים טעו בסוגית ההלכה דהא ודאי כולה סוגיא הכי סלקא אדשמואל דמיירי לענין עדות ומהר"ם שחזר בו מסברתו היאך נעלמה ממנו הלכה ובתשו' מיימוני' הובא כך משם רבי' ברוך כתי' שם שנראין דבריו מדברי רבינו שמשון שחילק מפיסול הגוף לפיסול ממון. וי"ל דמלתא דשמואל יש להעמיד שהשותפין מעידין זה לזה שיודעים עד שלא היה שלהם ולאחר שנסתלק חשיב תחילתו וסופו בכשרות כדתנן היה יודע לו עדות עד שלא נעשה חתנו ופריך ומי מצי מסלק והתניא כו' דס"ד דסילוק לא מהני דחיישי' לקנונייא כמ"ש רש"י והנימקי ומשני לקנונייא לא חיישי' ושאני ס"ת דלשמיעה קאי והכא על ידי סילוק חשיב תחילתו וסופו בכשרות שבשעת ראיה היה כשר עכ"ל. הרי דבעדים אפי' ע"י סילוק פלוגתא דרברוותא היא וכ"ש כשלא היה סילוק בדבר בנ"ד דפשיט' דלכולהו תנאי ולכולהו אמוראי פסולין להעיד משום דנוגעים בעדותן הם כיון שמגיע לעדים הנאת ממון ע"י עדותו. וגדולה מזו מצינו בספרי הקודש בגדולי האחרונים שכתבו דאפי' במידי דלית להו הנאת ממון מיקרו נוגעי' בעדות ועיין בהרב המבי"ט ח"א ומייתי ראיה מפ' חזקת דף מ"ה דאמרי' התם דלא ניחא להו דליהוי לוה רשע ולא ישלם דלהכי אין מעיד לו עליה יע"ש. והרב מהריב"ל ח"ג סי' קכ"א הראה פנים לסברא זו והביא ראיה הנזכ' ועוד הביא ראיה מפ"ב דכתובות מההיא סוגיא דג' שישבו לקיים את השטר וקרא ערער על אחד מהם כו' יע"ש. ואף שבתשו' זו כתב אח"כ מסתברא לי דאין לנו לדמות מלתא למלתא וכו' דמשמע דלא ס"ל הכי להלכה. אמנם בתשו' דח"א ריש כלל ה' משמע דמסכים והולך דאף במידי דליכא הנאת ממון מיקרו נוגעי' בעדות שכ"כ בא"ד וז"ל ובר מן דין ומן דין שיש כמה אנשים כו' עד ונמצינו למדין דאפי' בהנאת מועטת חשש הרב כו' ובודאי דהנאה דנ"ד לא גריעא כו' יע"ש. דמשמע מדבריו דבתשו' זו מסכים והולך דאף במידי דליכא הנאת ממון מיקרו נוגעין בעדותן וכבר במקום אחר ישבתי דברי מהריב"ל כי היכי דלא ליהוו דבריו סתרי אהדדי. ובתירוץ א' כתבתי דס"ל כמ"ש בח"א ריש כלל ה' דאפי' במידי דלית להו הנאת ממון אלא אפי' הנאה מועטת דעלמא אפ"ה מיקרו נוגעין בעדותן והסכמתי דבריו אלו לאלו יע"ש ואין כאן מקומו ושעתו. אמנם תמה אני על הרב הגדול מהרי"ט בח' ח"מ סי' פ' שנתן נפשו לקיים סברא זו דבמידי דלית ביה הנאת ממון דלא מיקרי נוגע בעדות וישב הראיות שהביא מהריב"ל ומר אביו המבי"ט יע"ש. ומה יענה בסוגיא דפ' חזקת דף מ"ו דת"ר ערב מעיד ללוה וכו' קבלן אמרי לה מעיד ואמרי לה אינו מעיד דניחא ליה דליהוו בידיה תרוייהו והתוספו' בד"ה קבלן אינו מעיד אפי' דאית ליה ארעא אחריתי ותימא כו' ותירצו ונרא' דהיינו טעמא דקבלן דאינו מעיד ללוה אע"ג דאית ליה ארעא אחריתי משום דטריחא ליה מלתא למיקם עליה בדינא ובדיינא וכשהיו ללוה קרקעו' הרבה לא יגבה המלוה מן הקבלן הואיל ויכול לגבות מן הלוה בהרוחה כו' יע"ש. הרי דמשום טירחא בעלמא דאינה הנאת ממון אמרי' דקבלן לא יעיד אף על גב דאית ליה ארעא אחריתי משום דנוגע בעדות הוא וכמו שהוכיחו התוספו' מכל הני קו' שהקשו ובפרט מה שהוכיחו מסוגיא דגיטין פ' הנזיקין וא"כ סוגיא זו היא הפך ס' מהרי"ט והרב פ"מ ח"ב סי' קי"ח הוכיח במישור מכח הך סוגייא דפ' חזקת הנז"ל כי ס' התו' דאף במידי דלית ביה הנאת ממון מיקרי נוגע בעדות יע"ש. מכלל כל האמור נראה לכאורה שהדין עם הגזבר במה שטען דנוגעין בעדותן הן העדים החתומים בשטר הלז דהא הנאת ממון אית להו לאחר זמן אם ימות הבחור מקבל המתנה וכמעשה שהיה וכיון שלא סילקו עצמן העדים קודם שחתמו בשטר אין עדותן עדות. ואע"פי שרוב הפוסקים הסכימו דמהני להו לעדים בסילוק דהשתא כמבואר בספרי הפוסקים עיין מהראנ"ח סי' כ"ט אומ' אני דלא אמרו דמהני בסילוק דהשתא אלא כשראו העדים הדבר ועדיין לא העידו בב"ד או שלא חתמו בשטר דכיון שחתמו בשטר הוי כמו שהעידו בב"ד דתו לא מהני סילוק דהשתא דהא קי"ל דעדים החתומים בשטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי ובפר' שחתימת אלו השני ת"ח החתומי' בשטר הלז ניכרת לכל ואין צריך קייום ב"ד דודאי לא מהני סילוק דהשתא. אמנם כד דייקינן שפיר לאו מלתא היא וטענת הגזבר אינה טענה כלל אלא דהעדאת העדים עדות גמורה היא ומעולם לא היו צריכין לסלק עצמן אפי' קודם החתימה ואינם נוגעים בעדות מיקרי מיש' דהנאה אשר היתה מגיעה להם בשעת החתימה היא תלויה על הספ' אם ימות הבחור מקבל המתנה וכיון שבשעה שחתמו לא היה אצלם הנא' זו שתבא להם בודאי עכ"פ כי אם בספק וכיון שהיא על הספק לא מיקרו נוגעים בעדות. וחלי דילי ממ"ש הרב ת"ה בסו' תשו' סי' דש"ן שנשאל על ראו' שביקש מלוי שיהיה טוען בעבורו עם שמעון ונתרצה לוי וא' לראובן אין רצוני לקצוץ לי שום שכר ממך אלא אם תזכה יעמוד בך אם תרצה לתת לי איזה דבר תן וע"פ הדברים האלה התחיל לוי לטעון עם שמעון ונפל חילוק א' ביניהם שבו היה תלוי זכות וחוב' ובא לוי להעיד זכות באותו חלוק ושמעון מיחה בו להעיד באומ' שהוא נוגע בעדות כו'. והשיב דלכאורה היה נראה דפסול מכח לשון הרמב"ם שכתב בה' עדות וז"ל ודברים האלו אינן תלויין אלא בדעת הדיין ועוצם בינתו שיבין בעיקר המשפט וידע דבר הגורם לד"א ויעמיק לראות אם ימצא שיש לזה העד צד הנאה בעולם בעדות זו אפי' בדרך רחוקה ונפלאה הרי זה לא יעיד כו' ואח"כ כתב אמנם בפ' חזקת הבתים לא משמע הכי דפריך התם אי דלית ליה ארעא אחריתי מאי נפקא מינה פי' ואמאי חשיב נוגע בעדות והקשו בתוס' נימא דנ"מ לאם יתעשר יפטר ותירצו דשמא בשביל כך אין לפוסלו כיון דהשתא לא מרווח מידי. ובא"ז גדול כתב תירוץ זה בשם רשב"ם וריב"א בפשיטות ולא בלשון שמא וה"נ מייתי בהגהת אשירי מא"ז פ' חזקת הא קמן דכל היכא דאין ההנאה מזומנת לו עכשיו אלא שיש לבטוח על העתיד לבא בספק לא תפסל עדותו ובנ"ד נמי אינו אלא ספק העתיד שאפי' אם יזכה ראובן עדיין ספק הוא אם יתן לו כלום או שמא ירצה לתת לו דבר מועט שלא יקבל ממנו שהרי בדעתו תלה ואין לפוסלו. ומ"ש הרמב"ם דאפי' בדרך רחוקה ונפלאה איפשר שר"ל נמי שאותו צד הוא מזומן עכשיו לבא ובלי ספק ובדרך רחוקה היינו כהני מילי דפרק חזקת כגון כו' עד אבל לעולם בשביל הנאה תלויה על הספק לעתיד לבא לא מפסלי כו' יע"ש. הכא נמי בנ"ד כיון שבשעה שחתמו העדים לא היתה ההנאה מזומנת להם עכשיו אלא היתה תלויה על הספק אם ימות הבחור מקבל המתנה דפשי' דאינם נוגעים בעדות מיקרו ועדותן עדות גמורה היא ואף על פי שמרן בס"ס ל"ז הביא תשו' זו וכתב ולי נראה דפשיטא דנוגע בעדות הוי שהדבר ודאי שישלם לו עכ"ל. ולי הדיוט אחר בקשת המחילה ממרן הקדוש ק"ל דאיך מרן ז"ל עשה מהספק ודאי שכתב שהדבר ודאי שישלם לו והלא לוי א' לראובן אם תרצה לתת לי איזה דבר תן וברצונו תלה הדבר ואם לא ירצה יכול לומ' לו משטה הייתי בך וכמ"ש הרב ת"ה ספק אם יתן לו כלום או שמא ירצה לתת לו דבר מועט שלא יקבל ממנו שהרי בדעתו תלה ע"כ וא"כ איך כתב מרן שודאי יתן לו מ"מ אף לס' מרן הכא בנ"ד מודה לדברי הרב ת"ה דהכא ספ' גמור הוא אם יבא הדבר להנאה דפשיטא דאף לדעת מרן ז"ל דלא מפסלי העדים החתומים משום נוגעים בעדות דע"כ לא פליג מרן עם הרב ת"ה אלא בנדון דהרב ת"ה משום דס"ל לרבינו הגדול שהדבר ודאי בא לידי הנאה מתוך דבריו אתה למד דאם היה בדבר ספק הנא' בנ"ד ודאי דס"ל כס' הרב ת"ה דלא מפסלי עדים משום נוגעים בעדות. תדע דהא מרן בסי' הנז' במחודשין י"א כתב ס' ההגהת אשירי הנז"ל וס"ל דכל היכא דהשתא אינו נוגע בעדות משום דלית ליה אע"פ שאם יתעשר יהנה בעדותו כשר להעיד, הגהות אשירי פ' חזקת עכ"ל ולא חלק ובדברי הרב ת"ה חלק הא אין עליך לומ' אלא כמש"ל ודון מינה לנ"ד וכן מהר"ם מלמד בתשוב' משפט צדק ח"א סי' ל"ח דף קכ"ט בחקירה שחקר אם תועיל חתימתן לחייב למלמד קנס שקנס על עצמו לת"ח אי מיקרו נוגעים בדבר אם לא כתב שם בא"ד וז"ל דיראה דלא יועיל עדותן לכאורה ואיברא דאין כ"כ מקום לומ' כן בעד החתום אחר שאינו בא בעדותו לחייבו קנס לת"ח אם יקיים רק כשיעבור ועדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי כמ"ש הפוסקים ואם כן בשעה שחתם הרי לא היה נוגע בדבר שהרי אם יקיים תנאו לא יתחייב בקנס וראיה ממ"ש מהרי"ק בח"מ סי' ל"ז וז"ל כל היכא דהשתא אינו נוגע בעדות משום דלית ליה אע"פי שאם יתעשר יתהנה בעדותו כשר להעיד הגהות אשירי פ' חזקת וא"כ ה"ה דנאמר כן בנ"ד עכ"ל יע"ש. ואע"פ שהרב הנז' חזר בו מכח לשון הרמב"ם הנז"ל למ"מ כבר ה' ת"ה יישב דברי הרמב"ם כמש"ל ודברי טעם הם. ואגב גררא ראיתי בס' מאירת עינים שהק' על דברי מרן בסי' ל"ז וז"ל מרן בשולחן כל היכא דהשתא אינו נוגע בעדות אע"פי שאם יתעשר יהנה בעדותו כשר להעיד עכ"ד וע"ז הק' הסמ"ע וז"ל אלא שצ"ע דבגמ' משני הקו' דהיכי דמי הנז"ל וקאמ' לעולם דלית ליה ארעא אחריתי דא' דלא ניחא דליהוו לוה רשע ולא ישלם וכ"כ הטור והמחבר בסמוך וא"כ ליפסול מהאי טעמא וצ"ל דהמחבר מיירי כאן כגוונא דלא שייך ביה האי טעמא כגון בגברא דאנן ידעינן ביה דלא קפיד אהא דקרי' עליה לוה רשע ולא ישלם עכ"ל. ואני תמה אם יצאו דברים כאלו מפי עליון וקדוש דמאי קא ק"ל למר הא סברא זו שכתבו התוס' פ' חזקת דף מ"ו והגהו' אשירי היא מוסכמת בדברי הש"ס ואף שהתוס' לא אמרו כן אלא לס' המק' שהק' מאי נפקא לן מיניה והקשו תיפוק ליה דנפק' מינה לאם יתעשר ותירצו דמשום הא לא מיפסלי אפ"ה סברא זו ותירוץ זה דהתוס' והגהות אשירי מוסכמים לכ"ע בין למקשן ובין לתרצן דאית לת"ה ק' דאחר שתירץ לו התרצן ניחא ליה דלא ליהוי לוה רשע ליהדר וליקשי דלמה לי משום לוה רשע ת"ל דהוי נוגע בעדות משום דמתהני אם יתעשר ומדשתק ולא הק' לו כן ש"מ דכולהו ס"ל דמשום הכי דאם יתעשר לא מיקרי נוגע בעדות כיון שאינו נהנה בעדותו עכשיו וכיון שסברא זו מוסכמת לד"ה במקום דליכא משום לוה רשע ולא ישלם אינו נוגע בעדות משום שמא יתעשר. וכיון שכן דין זה הוא אמיתי לד"ה ולכן כתבו רבי' סתם דמיירי במקו' דליכא משום לוה רשע ובמקום דאיכא משום לוה רשע כההיא דהש"ס דהמוכר שדה לחבירו שלא באחריות כבר כתבו הטור בסי' זה אח"כ ושם מרן לא הביא דברי התוס' וההגהות אשירי לפי ששם ודאי אף שאין לחוש משום שמא יתעשר להיות נוגע בעדות מ"מ משום לוה רשע ולא ישלם איכא ונקרא נוגע בעדות. וכיון שכן אין על מרן שום קו' ותלונה ודבריו הן ברורין ומנוקי' מכל שיג כנ"ל יצא מהמחובר לנ"ד דהעדים החתומים בשטר הלז לאו נוגעים בעדותן מיקרו כיון שלא היתה מגיע להם הנאה בו בפרק אלא לאחר זמן ובאות' שעה היתה תלויה בספק כמש"ל. וראיתי להרב דרכי נועם בתשו' דשייכי לח"מ סי' כ"ב שהביא תשו' זו דהרב בת"ה ובנה לה דייק מדברי הש"ס ומדברי הרמב"ם יע"ש ובהיות הימים האלו נזכרים ונעשים לא אאריך במה שיש לישא וליתן בראיותיו ומ"מ הדין דין אמת. קם דינא בנ"ד שטענה זו שטען הגזבר ה"י אינה טענה מספקת לסלק זכות הת"ח בטענה זו כמדובר. אמנם אם יש לו מה לטעון עוד טענות אחרות יטעון ונראה מה יהיו ואם יש להשיב ע"פ דין התורה נשיב בעזר ה' ית'.
95
צ״וחזר וטען הגזבר ה"י ואלו הן טענותיו וז"ל: הנה כל חכם לב בראות שטר המתנה אשר עשה הר"ר אלשיך לבנו יעקב יורה יורה ידין ידין לפום ריהטא שאין בה שום פקפוק וזכה במתנה זו זכות גמור ושלם. אך אחר ההשקפה בכל עינייניה יראה איך יש למישדי בה נרגא והקושי בה הוא מבואר לכל אך מתוכה נראה הפך זה שהיא מתנה טמירתא וכאילו אמר הטמינו וכתבוה שהרי אם אמר הסופר שיפרסמו אותה למה הרב המסדר לא קרא לסופר העיר לכתוב אותה ומה גם שיש הסכמה בע"הק ת"ו כל מתנה שלא נמצא שם פקיד העיר והפרנס והסופר של הק"ק שלא יהיה קיימת והרי היא בטלה. ובר מן דין שאם ציוה שיגלו אותה והנה כתוב שם שיזכו אחרי בנו הת"ח הלומדים במדרש בית יעקב פרירא למה הרב המסדר מאחר שכל הת"ח של הישיבה הנז' הן מקבלי מתנה זו מדין אחריך היה לו להעיד ולהחתים ת"ח אחרים שלא יש להם זכות מכל וכל ואינם נוגעים בדבר. ואף אם יש מי שכתב שבסילוק מועיל שיסתלקו העדים מאותה המתנה מה לו להרב המסדר הנז' להכניס עצמו בדוחק זה והחתים עדים נוגעים בעדות. גם לדבריו שהוא אומר שאין צריך סילוק אלא אפי' שלא בסילוק כשרים. ושעל הרב המסדר להביא ראיה מדברי הפוסקים כל זה זוכר אני שלא אמרה הרשב"א כשאין נמצאים שם אחרים אבל בנמצאים שם אנשים כשרים שאינן נוגעים בדבר לא אמרה הרשב"א ז"ל. ומה גם שהנה אפי' הת"ח מהכת הלומדים בישיבה שהם המקבלי' מדין אחריך הם אומרים שלא ידעו מזה דבר אלא ודאי שאמר להם הנותן אל תגלו אותה דהוי מתנה מסותרת. והנה לפום דינא באומדנות אלו יש לנו להעמיד הממון בחזקת היורשים. ובר מן דין למה הרב המסדר יצ"ו החתים את בנו בעד ולא חתם הוא בעצמו. שהרי לפי דבריו אפי' עצמו כשר הוא אפי' בלי סילוק ואם היא מתנה גלויה ומפורסמת לרווחא דמילתא היה לו להחתים עדים מבחוץ כדי שתתפרסם ותתגלה המתנה הנז' ואם אמור יאמר הרב המסדר יצ"ו שמ"ש המתנה הנז' בטמירו ולא באתגלייא שהרי לא קרא לפקיד ולפרנס העיר הוא בשביל שהיתה מתנת בריא וההסכמה של עה"ק היא במתנת ש"מ אבל במתנת בריא לא נתקן הסכמה זאת ואף שלא בפקיד ופרנס דבריו קיימין. הא ליתא שאם אתה אומר כן נמצא ההסכמה נופלת מאליה ונעקרת ממקומה שכל א' ואחד יעשה מתנת בריא ויתנה עם המקבל שיחזירנה אחר מות הנותן ליורשי הנותן ומה הועילו חכמים בתקנתן מאחר שבענין זה נעקרת ההסכמה מכל וכל מה שהסכימו ואמרו שימצא שם פרנס ופקיד העיר והנה כפי זו מתרי טעמי לא זכו המקבלים אם מצד שלא נמצא שם פרנס. ואם מצד מה שאמרנו שהיא מתנה מסותרת חוזרת ליורשי' ואף מטעם זה לא זכה המקבל השני מפני שאף שכתב מרן מהוריק"ש שאם עבר הראשון ומכר או נתן אם היה כתוב מהיום לשני שהשני מוציא מהלקוחות הנה הרב בעל המפה הביא שיש פוסקים שאינו יכול להוציא מיד הלקוחות כנר' כל זה בסי' רמ"ח ובשם תשו' הרשב"א. והנה גולה אני ממקומי ואין כלי הקדש ספרי הפוסקים נמצאים אתי ואני כל היום ידי מלוכלכות בדמי"ם דמי ארנונא לפרוע פרעות חוב שחייבים הק"ק לגויים וכמה הרפתקי ובפרט יקירי ירושלם אשר תורה תצא מאתם חזקו עלי דבריהם מלמדים זכות לעצמן.
96
צ״זומה שטען עוד דאינה מתנה מפני שהיא כמתנה טמירת' וכאילו א' הטמינו וכתבוה מפני שלא קרא לסופר העיר לכותבה בפני פקיד העיר והפרנס כאשר כתוב בהסכמ'. דהן אמת שבאזנינו שמענו שהיתה הסכמה זו בעיר קדשינו. אך בעינינו לא ראינו נוסח ההסכמה. וקרוב בעיני הדבר לו' שמעולם לא נעשית הסכמה כזו אלא שפרנסי ומנהיגי העיר אשר היו מימי קדם ראו בני דורם שלא היה עולה יפה והיו מבזבזין בנכסי ש"מ באומרם שניתן להם במתנה ולכן העבירו קול במחנה קול גדול ולא יסף שיש הסכמה זו חתומה מכת הקודמין נוחי נפש לתיקון העיר וכל העיר ישמעו וייראו ולא יזידון עוד כנ"ל הדבר פשוט. ואף אם נאמין ונאמר שהית' הסכמה זו בעולם מ"מ מעולם לא האמינו מלכי ארץ שהסכמ' זו נעשית במתנת בריא אלא דוקא במתנת ש"מ ומפני תיקון העיר כמש"ל והיא גופה גזירה דאלת"ה נמצאו שהכשילו את הרבים בתקנת זו לנעול דלת בפני גומלי חסדים שלא יורשה שום בר ישר' ליתן שום מתנה לחבירו המרבה והממעיט אם לא יהיה בפני מנהיגי העיר ומעולם ועד עולם לא נשמע כדבר הזה וחלילה להם לראשונים נוחי נפש לתקן דבר כזה וישתקע הדבר ולא יאמר. והוא עצמו כבר הרגיש בזה וז"ל ואם אמור יאמר הרב המסדר וכו' היא במתנת ש"מ אבל במתנת בריא לא נתקן וכו'. זאת ועוד אחרת שאפי' אחינו אנשי גאולתינו פקידי עיר קדשינו שבקושט' יע"א שגזרו או' שנתנהג ע"פי הסכמה הנז' שהגידו להם שהייתה הסכמה זאת לפנים בישר' שכל מתנה שאינה בפני פקיד ופרנס העיר שלא תהיה מתנה אפ"ה פירשו ואמרו דהיינו דוקא במתנת ש"מ ולא במתנת בריא ככתוב ומפו' בשטר ההסכמה ששלחו מהתם להכא שיחתמו בה כל אשר בשם ישר' יכונ' ויש בהסכמ' זו כמה וכמה דברים שעשו לתיקון העיר והסכמה זו ה"ה היום ביד גזבר העיר ה"י ורוח ה' דבר בם והמה בחכמתם ובשיקול דעתם הזך התקינו דבר שרוב הציבור יכולי' לעמוד בה ומשום תיקון העיר לבנות את מזבח ה' ההרוס. אמנם דבר שראו שאין רוב הציבור יכולין לעמוד בה כגזרת השמן שבימי חכמי התלמוד וגם שאינו מן הדין לא עלתה על דעתם לתקן מפני שתקנתו קלקלתו וכיון שכן טענה זו שטען הגזבר ה"י דאפי' במתנת בריא ההיא הוי מתנה טמירתא מפני שנעשה שלא בפני פקיד ופרנס וסופר העיר אינה טענה כלל ומה שטען עוד לו' וז"ל ומה גם שהנה אפי' הת"ח מהכת הלומדים בישיבה שהם המקבלים מדין אחריך הם אומרים שלא ידעו מזה דבר אלא ודאי שא' להם הנותן אל תגלו אותה דהוי מתנה מסותר'. בזה אני או' דכבודו במקומו מונח חדא שכולם ידעו למקטנם ועד גדולם ובפי' איתמר בבי מידרשא ואין החי מכחיש את החי ואת"ל דנמצא א' או ב' מהת"ח שלא ידעו מפני שלא נמצאו בו בפרק משום אונסא דאיתיליד להו מה בכך הרי בטלין הן ברוב. ותו הרי כתוב בשטר המתנה בפי' וא"ל מתנה זו כתבוה בברא וחתמו' בשוקא כי היכי דלא ליהוי מתנה טמירתא וכו' כאשר יראה הרואה בשטר המתנה. וגדולה מזו מצינו בהפוסקי' שאפי' אם לא כתבו כן בשטר דכשר והו"ל כאילו כתו' מאחר שנוהגי' הסופרי' לכתוב כן בכל שטרי מתנות דעלמא וכהא דקיי"ל אחרייות ט"ס הוא וכמו שכתבו התוס' פ' חזקת דף מ' ד"ה איכא דאמרי דגרסי' התם א"ר יהודה האי מתנתא טמירתא לא מגבי' בה היכי דמי מתנת' טמירתא א"ר יוסף דא"ל לסהדי זילו איטמורו וכתבו ליה. ואיכא דא' אר"י דלא א"ל תיתבו בשוק' ובברייתא ותיכתבו ליה מאי בינייהו איכא בינייהו סתמא פי' דללישנא קמא כשירה וללישנא בתרא פסולה. וכתבו התוס' וק' לר"י דמאי קבעי תלמודא לגירסא זו מאי בינייהו הא בהדיא חולקי' בסתמא ועוד כו' עד ומיהו לפי מה שנוהגי' עתה לכתו' בשטרי מתנה כתבוה בברא כו' הילכך כי א"ל סתמא דעתו לו' כמו שכותבי' בשטרות ובימי האמוראים לא היו נוהגי' לכתוב כך לכך היה צ"ל בפי' כתבוה בשוקא כו'. וכ"כ הרא"ש בפסקיו יע"ש. אמנם בנו רבינו בעל הטורים בסי' רמ"ב כתב וז"ל וכתב א"א הרא"ש האידנא דלא כתבי' בשטר כתבוה בשוקא וחתמוה בברא משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנה הכי. הילכך כשמצוה לכתוב שטר מתנה סתם דעתו היה שיכתבוהו כמנהג הסופרים הוי כאלו אמר כתבוה בשוקא וחתמוה בברא ודבריו אלו לכאורה ק' לזווגם דק' רישא לסיפא וכבר עמד בהם מרן הקדוש שם בב"י ולבסוף כתב וז"ל ומיהו רבי' שכתב בשם הרא"ש האידנא דלא כתבינן בשטר כו' אין לפ' דבריו כפי' שני אלא כפי' ראשון עכ"ל. ואנא עבדא דסגידנא קמיה לא ידעתי מה נועיל שנפ' דברי הטור כפי' הא' הא אכתי תיבת כתבינן אינה מתיישבת כלל כלל לא.
97
צ״חולי הדיוט נר' לע"ד בפשיטות שיש ט"ס וצריך למחוק תיבת דלא והכי גרסי' והאידנא דכתבי' בשטר כו' ובהכי ניחא טפי שכל לשונו מיושב. והעד ע"ז שהרי הטור עצמו כתב בפסקי הרא"ש דפ' חזקת סי' ל"ג וז"ל והאידנא נהגו לכתוב בכל המתנות כתבוה בשוקא והנותן סתם דעתו על המנהג והויא מתנה עכ"ל. הא אין עליך לו' אלא למחוק תיבת דלא כמדובר תו לא מידי. הרי דאינהו רברוותא ס"ל דהאידנא דנהגו לכתוב אף דלא כתב חשיב כאילו כתב וכההיא דאמרי' אחריות ט"ס הוא וכ"ש בנ"ד שכתו' בהידייא בשטר דסגי בהכי דלא מצינו שהצריכו שיעבירו קול במחנה לו' פ' נותן מתנה לפ' אלא מה שהצריכו הוא בעקימת שפת הנותן שיאמר ומתנ' דא כתבוה בברא וכו' ואסהידו סהדי דהכי א' ודאי דמהמני דאעולה לא חתמי ובר מן דין אם היה או' לעדים לא תגלו מתנה זו עד זמן פ' אינה מתנה טמירתא כאשר כתב הרמב"ם ז"ל פ"ט מה' זכיה והרי"ף ז"ל וז"ל ש"מ שא' לא תיגלו הך תפקידתא אלא לאחר מותו לא הויה מתנה טמירתא דלכי מתקיימא לאחר מתתו ההיא עידנא לאו טמירתא היא דהא א' לסהדי לאחר מותי גלייוה והא ודאי מוכח דעביד לאגלויי הוא דאו' לסהדי לאחר מיתה ליסהדו בצואתו וליכ' למיחש בה למתנת' טמירת'. והרמב"ן הביא ראיה לדבר מהא דתנן בתוספת' הכות' דייתקי והיה מתיירא מן היורשי' נכנסי' אצלו כמבקרין אותו ושומעין דבריו מבפנים וכותבי' מבחוץ כ"כ הר"ן בשמו יע"ש. אף אנו נאמר דאף את"ל שהיה או' לעדים לא תגלו מתנה עד השעה שזוכין בה אפ"ה לאו מתנה טמירתא מיקרי כיון דלכי מתקיימ' ההיא שעתא לאו מתנה טמירתא היא. איברא דבדברי ר' האיי ז"ל נר' מדברי מרן הקדוש ז"ל דלא אמרו ר' האיי והרי"ף אלא דוקא במצוה מחמת מיתה וכדיהיב טעמא מר"ן בב"י דמשמע דבמתנת בריא כי האי גוונא לא הוי מתנה וכיון שכן אין ללמוד מדברי ר' האיי והרי"ף לנ"ד דבנ"ד הוי מתנ' בריא. הן לו הונח כדברי מר"ן מ"מ אין הדבר הזה מעכב בנ"ד דהא בנ"ד לא א' לא תגלו וכו' ואדרבה א' כתבו בברא וחתמו בשוקא דאלי' דכ"ע לא הוי מתנה טמירתא. וראה ראיתי למהריב"ל ז"ל בח"ב סי' כ"ט דף פ"ה שהביא לשון דברי הרי"ף משם ר' האיי לנ"ד ממה שדקדק הרב המגיד מדברי הרמב"ם דדוקא בציוה לגלותה לאחר מיתה הא אם ציוה להסתירה בסתם לא ולהכי בנ"ד שהשביע לעדים בסתם שלא יגלו הצואה כלל ועיקר דפשיטא דהמתנ' בטילה. ואח"כ כתב וז"ל ולא יש בשום מקום לחלוק ולו' דהיינו דוקא כשלא א"ל מחמת טענה אבל אם א"ל מחמת טענה כדי שלא ישמע בני או קרובי דלא הוי מתנה טמירתא דהא כבר כתב הר"ן בההיא עובדא דפ' חזקת דשמע בריה קשישא וא' ההוא גברא מה תיהוי מניה וא"ל לעדים זילו איטמורו וכתבו ליה וכו' כתב מהא משמע דאע"ג דמחמ' טענ' א"ל איטמורו ומחמ' טענה מתנה טמירת' היא דהא הכא מחמ' טענה א"ל ואפ"ה אמרי' דמתנ' טמירתא היא. ומיהו איפשר דהכא דוקא משום דלא יהיב מנפשיה אבל היכא דיהיב מנפשיה וא"ל מחמת טענה איטמורו כדי שלא ישמע בני או קרובי בכי הא מסתברא דלאו מתנה טמירתא היא עכ"ל. ועוד אני או' שאם בא מעשה לידי כדא"ל לעדים זילו איטמורו מחמת טענה לא הייתי יודע מה אידון ביה שאין לנו בזה אלא דברי הר"ן והוא מספקא ליה שכ"כ ומיהו איפשר וכו' וכיון דלאו מילתא פסיקתא היא העמד הנכסי' בחזקת היורשי' או בחזקת הנותן וכו' יע"ש. משמע מתוך דברי מהרי"בל דס"ל דהר"ן ספוקי מספקא ליה מדכתב בדרך איפשר כנז"ל. ולי הדייוט נר' אחר בקשת המחילה רבה מעצמותיו הקדושי' דמהריב"ל דנראה דהר"ן לא מספקא ליה בבא מחמת טענה והיכא דיהיב מנפשיה ואיפשר שכתב הר"ן דנר' כמסתפק היינו דוקא לס' המפרשים שכן כתב בהך עובדא דהש"ס וז"ל כתבו המפרשים שמעינן דאע"גב דמחמת טענה כו' ואחר כתב ע"ד המפרשי' ומיהו איפש' דדוקא הכא כו' וכלו' דלפי דעת המפרשי' הוא בדרך איפשר לו' כן. אמנם לדידיה פשיטא ליה והיינו דבתר הכי סמוך ונראה הביא דברי הרמב"ן ז"ל שהביא ראיה לס' רבינו האיי מהתוספתא דתנן הכותב דייתקי והיה מתיירא מהיורשי' נכנסים אצלו כמבקרי' אותו וישמעו ויכתבו מבחוץ והא הכא דמחמת טענה הוא מחמת היורשים ואמרי' שיכנסו אצלו כמבקרים וישמעו ויכתבו מבחוץ ולא מיקרי מתנה טמירתא כיון דמנפשיה יהיב ובא מחמת טענה מפני היורשי' לא הוי מתנה טמירתא. ולהכי כתב הר"ן אבל מי שא' מחמת טענה איטמורו כדי שלא ישמע בני בכי הא מסתברא דלאו מתנה טמירתא היא ומדכתב מסתברא ולא כתב איפשר גילה דעתו בזה דס"ל דלדידיה פשיטא ליה ומכח התוספתא שהביא הרמב"ן. מינה דמאי דכתב ואיפשר בתחילה שנרא' כמסתפק הוא לדעת המפרשים כמדובר. גם מ"ש הרב המסדר שאין צריך סילוק לעדים יפה א' הרב המסדר וכבר כתבתי בראשונה ראיה לזה ולכן אבא בקצרה דפשיטא שהת"ח זוכין במתנה זו בלי פיקפוק ומשולחן גבוה קא זכו כנ"ל לע"ד להלכה ולמעשה איני סומך על דעתי עד שיסכימו זוג א' מהת"ח ה"י בעלי הורא' וצור ישראל יצילנו משגיאות כי"ר הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
98
צ״טשאלה ילמדנו סיעה של בני אדם שהיו לומדין בלילות בס' הזוהר הקדוש למנוחת נפש א' מישראל והיו בכללן ראובן שמעון ולוי ויהודה וראו' ושמעון ולוי לא היה להם ס' הזוהר. ויענו ראו' ושמעון למסובין שם היש א' מכם שיודע לשום איש מישראל שרוצה למכור ספר הזוהר ואנחנו נקנה אותו בדמים יקרים. ויען יאודה ויאמר הנה יש בידי ספר הזוהר כולו שנתנו לי א' מבני ישראל למוכרו ופ' נתן לי סך זה בערכו. ויענו ראובן ושמעון ויאמרו אנחנו מוסיפין על הסך שנתן פ' עוד שני גרו' אולי נזכה בו אז ענה יאודה ואמ' אני מגלה לכם ולכל המסובין כאן מי הוא בעליו של ס' הזוהר שבידי וכל מי שירצה מהמסובין יקנהו מבעליו כאשר יתפשרו בניהם בתנאי שכל מי שיקנהו מכם יתן לי שכר הסרסירות כמנהג אז ענו מקצת מהמסובין ואמרו ליאודה כן נעשה כאשר דברת. ואז גילה יאודה ואמר שס' הזוהר שבידו הוא מפלוני אלמוני ולמחר ע"ש היה וראובן ושמעון נתעסקו בצורכי שבת . אמנם לוי נזדרז ותכף אחר תפלת השחר הלך אצל בעל הזוהר ושאלו ממנו שרוצה לראותו אם הוא חדש או ישן וכיוצא ואם ייטב בעיניו יקנהו ממנו. והשיב לו בעל ס' הזוהר היינו היום הוא ביד יאודה שנתתיהו לו שימכרהו לך קחנו משם ובא אלי ואם ייטב בעיניך אתפשר עמך. ולוי השיב לו גם אנכי ידעתי שהוא ביד יאודה אך אנכי לא אקחנו מיד יאודה לפי שאם אקחנו מיד יאודה ואבא ואקנהו ממך יאודה יתבע ממני שכר סירסורו שכן התנה עמנו בלילה הזאת. אך שמע בקולי איעצך לך לך וקחנו מיהודה והיה כי ישאלך מה זאת ואמרת אליו שחזרת בך ואינך רוצה למוכרו ואח"כ אקנהו מידך וכן עשה בעל הס' וקנאו לוי ממנו ויהי כי ארכו הימים נודע ליאודה שקנאו לוי מבעליו והוא אשר ייעץ לבעליו שיקחנו מידו ע"י תחבולה וע"כ עמדו עברו יחד ראובן שמעון ויאודה על לוי ראובן ושמעון טוענין שכיון שהם היו מחזרין לקנותו והלך לוי וקנאו שאין קנייתו קנייה ולא אהנו מעשיו ולא עוד אלא שנקרא לוי רשע כדין המהפך בחררא כנודע. ויהודה טוען ואו' למה הפרתה ברית והלכת עמי ברמאות ויעצת לבעל הס' שיקחנו מידי בתחבולה והרי הפסדתני ממון שאילו לא נתת לו עצה נבערה כזו היה מניחו בידי והייתי מוכרו לראובן או לשמעון והם היו נותנין לי שכר סרסירותי ונמצא דינא דגרמי אית לי גבך. מעתה יורינו המורה לצדקה להיכן הדין נוטה ומי הוא הזוכה מהם בדין ואת כל אשר יאמר אלינו לא נטה ימין ושמאל ויבא שכמ"ה.
99
ק׳תשובה בטרם תחיל האר"ש אפרוש כפי אל ה' יהי ה' אלקינו עמנו כאשר היה עם אבותינו כדכתי' ויהי דוד לכל דרכיו משכיל וה' עמו שהלכה כמותו כן יהיה עמנו סלה, אחת שאלתי מאת ה' אותה אבקש לבל אכשל בדבר הלכה כי"ר וזה החלי בס"ד. תנן במתני' ריש פ' האומר האומר לחבירו צא וקדש לי אשה פ' והלך וקדשה לעצמו מקודשת לשני ובגמרא תנא מה שעשה עשוי אלא שנהג בו מנהג רמאות ותנא דידן הלך נמי דקתני הלך ברמאות. מ"ש הכא דקתני האומ' לחבירו. ומ"ש התם דקתני האו' לשלוחו הכא רבותא קמ"ל והתם רבותא קמ"ל הכא רבות' קמ"ל דאי תנא שילוחו הוה אמינא שילוחו הוא דהוי רמאי דסמכא דעתיה סבר עביד לי שליחותי אבל חבירו דלא סמכא דעתיה אימא לא ליהוי רמאי כו'. ופי' רש"י וז"ל מ"ש התם דנקט לשון שליחות ששלחו לשם כך והכא נקט חבירו שלא שלחו לשם כך אלא אם יזדמן לו במקום פ' דרך אצלה עכ"ל. והנה קודם שנעתיק דברי הש"ס הנצרך לשאלתינו בדרך אגב אכתו' מה שק"ל על הרמב"ם וכל הפוסקים שלא שנו כלשון המשנה ושינו את לשונם מלשון המשנה דתנן האומר לחבירו צא וקדש לי כו' הרמב"ם ז"ל בחיבורו העושה שליח לקדש לו אשה והלך וקדשה לעצמו ה"ז מקודשת לשליח ואסור לעשות כן וכל העושה דבר זה וכיוצא בו בשאר דברי מקח וממכר נקרא רשע עכ"ל ומ"ש דנקט שליח במקום חבירו דהא בגמ' קפיד בהכי כנז"ל ואמרו דלרבותא נקט מתני' דהכא חבירו כיון דלא סמכא דעתיה אימא דלא ליהוי רמאי קמ"ל דאפ"ה נקר' רמאי ורשע וכל הפוסקים נמשכו אחר דברי הרמב"ם ז"ל יע"ש ואיני יודע למה. תו ק"ל טובא במ"ש הרמב"ם בפי' המשניות בהך מתני' וז"ל אמ' חבירו ולא א' שילוחו להודיעך אפי' שהוא אהבו שלא היה מרמה אותו כמו שרימהו מה שעשה עשוי עכ"ל. שדבריו אלו אינם במשמע מהש"ס כלל ואדרבה מדברי הש"ס נרא' דבשלוחו הוא דהוה אמרי' הכי שלא היה מרמה אותו משום דסמכ' דעתיה עילויה דסובר הוא דעביד ליה שליחותיה דחזקת שליח עושה שליחותו ולהכי כשקדשה לעצמו דין הוא דאיקרי רשע ורמאי. משא"כ בחבירו דלא סמכא דעתיה עילויה אימא דלא ליהוי רמאי ומדברי הרמב"ם בפי' המשניות מובן היפך דבחבירו כיון שהוא אהובו דאדרבה סמכא דעתיה עילויה שלא ירמהו כמו שרימהו מאחר שהוא אוהבו כנפשו ומהתימא מהרב תי"ט שלא הרגיש בזה כלל ועדיין דבריו צל"ת. אמנם למה שהקשינו בראשונה נלע"ד לתרץ במ"ש רבינו עובדייא בפי' המשניות וז"ל ולהכי תנן האומ' לחבירו ולא תנן האומר לשילוחו לאשמועינן דאע"ג דלא עשאו שליח מתחילה לכך אלא שא"ל קדש לי אשה פ' אם קדשה לעצמו קרינן ביה שהלך ברמאות ורמאי הוי עכ"ל. דמדנקט בלשונו שליח מתחילה לכך נראה דס"ל דהא מיהא עשאו שליח בעת שימצא עם אותה אשה פ' שהוא חפץ בה שמאותה שעה ואילך יהיה שילוחו לקדש לו אותה אשה. אך לא עשאו שליח מתחילה שילך בשליחות לדבר הזה מיוחד לכתחילה. ובהכי ניחא מאי דנקטו הרמב"ם וכל הפוסקים בלישנייהו שליח במקום חבירו משום דהא מיהא שילוחו הוא בשעת הקידושין כמ"ש כנ"ל לישב דעתם ז"ל. תו ברש"י התם רב גידל הוה מהפך בההיא ארעא אזל ר' אבא זבנה אזל רב גידל קבליה לר' זירא כו' כי סליק אשכחיה א"ל עני המהפך בחררא ובא אחר ונטלה ממנו מאי א"ל נקרא רשע אלא מר מ"ט עבד הכי א"ל לא ידענא השתא נמי ניתבא ניהליה מר א"ל זבוני לא מזבנינא דארעא קמייתא היא ולא מסמנא מלתא אי בעי במתנה נישקליה ר"א לא נחית משום דאפיך בה רב גידל ר"ג לא נחית דכתיב ושונא מתנות יחיה לא מר נחית לה ולא מר נחית לה ומתקרייא ארעא דרבנן ע"כ. ופי' רש"י עני המהפך בחררא מחזר אחריה לזכות בה מן ההפקר או שיתננה לו בע"הב עכ"ל. והתוספות הקשו וז"ל עני המהפך בחררא פי' בקונט' דמיירי בחררא של הפקר. וק' מהא דתנן פרק שנים אוחזין ראה את המציאה ונפל לו עליה ובא אחר ונטלה הרי היא שלו. וכן האי דקאמ' התם מי שליקט מקצת פיאה ופי' טליתו עליה מעבירין אותה ממנו ואמאי עני המהפך בחררא הוא. ואומ' ר"ת דאיסור דמהפך דנקט הכא לא שייך אלא דוקא כשרוצה העני להרויח בשכירות או שרוצה לקנות דבר א' וחבירו מקדים וקונה והוי דומיא דר"ג ומזה קא' דנקרא רשע כי למה מחזר אחר זאת שטרח בה חבירו ילך וישתכר במקו' אחר אבל אם היתה החרר' דהפקר ליכא איסור שאם לא יזכה בזאת לא ימצא אחרת. ומיהו ק' מההיא דפ' לא יחפור דקא' התם מרחיקין מן הדג כמלא ריצת הדג אע"פ שהיא של הפקר. ונראה דהתם היינו טעמא מפני שיורד לאומנותו כי ההיא דהתם דקאמ' האי בר מבואה דאוקי רחייא ואתא בר מבואה ואוקי בהדיה דמצי למי' קא פסקת לחייותיה. ועוד אומ' ר"מ אביו של ר"ת וכו'. ומהרי"ט בשיטתו לקדושין על הרי"ף דף ע"ז כתב וז"ל והא דפי' ר"ת דוקא בחררא של מקח וממכר אבל לא של הפקר והביא ראיה מדתנן נפל לו עליה ופי' טליתו עליה מעבירין אותה ממנו. וק"ל דהא התם אדרבה איהו נקרא רשע דהתם מוכח שהיו שם עניים אחרים לוקטי' וזה רצה ליקח חלקו וחלק חבירו והנך עניים מיקרו מהפכין בחררא והכי משמע שאם לא היו שם עניים אחרים לא היה צריך לפרוש טליתו עליה עד כאן לשונו.
100
ק״אעוד הק' הרב בעל עצמות יוסף ז"ל בשיטתו לקידושין ומהרש"ך בראשונות סי' נ"א על מ"ש התוס' לפי שיטתן מההיא דפ' לא יחפור דאמרי' התם מרחיקין מן הדג כמלא ריצת הדג אע"פ שהיא של הפקר. ותירצו דהתם היינו טעמא מפני שיורד לאומנותו ודמיא לההיא דבר מבואה וכו' וע"ז הקשו הרבנים הנז' דהא אמרי' בגמ' טעמא רבא דשאני דגים דיהבי סיירא דבהאי טעמא בלחוד סגי לפלוגי וכמ"ש הר"ן פ' האומר ותירוץ מהרש"ך ז"ל נלע"ד יותר נכון משאר התירוצים הנאמרים ועיין בהרב פני משה ח"א סי' ל"ט שהסכי' לתירוץ דמהרש"ך יע"ש. ובהיותי קורא ושונה פ' זה הראה לי אחי המאירי ה"י היה כתו' בספרו שהרב הגדול כמר"ח אלפאנדארי ה"י שאל לו וז"ל בדין גזרה שעשו משום תקנת השוק אם לא ידע הלוקח שהיא גזולה ולקחה למה קנסו אותו להחזירה ובדין עני המהפך בחררא בההיא עובדא דרב גידל דא לא ידענא וקא"ל השתא נמי ניתבא ניהליה מר. יש לצדד שמא השתא נמי ניתבא ניהליה ולפנים משורת הדין הוא דקא' וכן נראה פשיטות הענין או שמא השתא נמי ניתבא ניהליה מן הדין קא'. וכן נראה שהבין הריטב"א בשיטתו שם שהביא דעת ר"ת דכל מקום שנקרא רשע מעבירין אותה ממנו. ותמה עליו מהך עובדא דרב גידל שלא העביר אותה ממנו ואם איתא דכל היכא שלא ידע אין בו דין עני המהפך מאי קו' הרי ר"ג לא הוה ידע ולית ביה דין עני המהפך בחררא. אלא ודאי משמע דאף דלא ידע קנסינן ליה והדבר תמוה. עוד יש לדקדק כיון דרב גידל היה נותן הקרקע אלא שלא היה רוצה ליקח דמים משום דלא מסמנא מלתא כדקאמ' התם היתכן דקנסינן ליה ליטול דמים בע"כ הרי אמרו הבו דלא לוסיף עלה עכ"ל ה"י.
101
ק״בולי הדיוט נ"ל להשיב אחת לאחת. הנה למ"ש ראשונה בתקנת השוק למה קנסו להחזירה בשלא ידע הלוקח שהיא גזולה נר' להשיב במ"ש הר"ן פ' הגוזל בתרא דף ל"ח ע"ב על מתני' המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניבה בעיר ישבע כמה הוציא ויטול כתב הר"ן שם וז"ל ומ"מ נוטל מה שנתן מפני תקנת השוק אבל מן הדין חייב היה להחזירם לו בלא כלום וכן אמרו בירושלמי תקנת חכמים היא כדי שלא יהיו בעלי בתים מתטפלין אצל הגנבים עכ"ל. הרי שהר"ן ז"ל יהיב טעמא רבא מההיא דירושלמי דמן הדין היה שיחזיר הלוקח לבעליו בלא דמים משום שלא יהיו הבעלי בתים מצויין אצל הגנבים אלא מפני תקנת השוק הוא שהתקינו שיטול הלוקח מעותיו מן הבעלים. נמצא דמשום גזירה שלא יהיו בעלי בתים כו' היה מן הדין לקנוס ללוקח להחזירה בלא דמים אף דלא ידע שהיא גזולה. אלא שאני מגמגם בראיה זו שהביא הר"ן מהירושלמי לפי שהירוש' שלפנינו כך לשונו המכיר ספריו כו' א"ר בא בר מימל בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו ישבע שלא יהיו בעלי בתים נטפלין לגנבים עכ"ל. והשתא לפי גרסא זו שהיא לפנינו אין מכאן ראיה שיחזיר הלוקח לבעלים בלא דמים. דאדרבא מהירוש' שלפנינו נר' דמן הדין היה לו ללוקח ליטול דמיו מהבעלים בלא שבועה ולמה אמרו במתני' שישבע הלוקח כמה הוציא ויטול. ולזה אמרו שטעם השבועה שהטילו על הלוקח הוי משום שלא יהיו הבע"ב נטפלין לגנבים ולא בא הירוש' לגרוע כח הלוקח שלא יטול דמיו משום האי טעמא. באופן שלא מצאתי בלשון הירושלמי שלפנינו מקום לפי' הר"ן אם לא שנא' שגירסא אחרת נזדמנה לפני הר"ן בירושלמי. ובמה שצידד הרב הנז' ה"י בענין עני המהפך בחררא בההיא עובדא דר"ג כמש"ל השתא ניתביה ניהליה מר אם לפנים משורת הדין או מן הדין. דן אנכי בקרקע לפניו דנלע"ד דלא שלטא עינו עין הבדולח בתשו' מהריק"ו שורש קל"ב שכתב שם בסייום דבריו וז"ל ואשר כתבת דאפי' נדמהו לעני המהפך בחררא דאין להוציא שמעון מהמקום ההוא אמת הוא דאי משום דין עני המהפך כו' לחוד אין לכופו אלא דרשע מיקרי דאלת"ה יק' לך לפי' רשב"ם דפי' פ' ח"ה גבי ובא אחר והחזיק כו' דרשע מיקרי משום עני המהפך כו' א"כ למאי הלכתא א' שמואל נכסי הגוי הרי הן כמדבר. ועוד מאי כל המחזיק בהם זכה בהם כיון דסוף סוף מוציאין אותו מידו משום עני המהפך כו' אלא ודאי דמשום כך אין מוציאין אלא דנקרא רשע עכ"ל. ומהר"ם ב"ב בתשו' קובץ קטן סי' רמ"ה כתב וז"ל בא"ד לא ידענו מה עלה בדעת ראו' דמאיזה כח הוא בא להוציא מיד שמעון את הקרקע שקנה בכסף ובחזקה מן הגויה כו' עד ואם אמת היה כדברי ראובן שכך עשה לו שמעון שרי למקרייה עבריינא ורשע כדאמרי' פ' האומר עני המהפך בחררא ובא אחר ונטלה הימנו נקרא רשע מיהו ב"ד לא מפקי ליה מיניה עכ"ל. וכלאחר יד אכתוב מאי דק"ל על מרן במ"ש בח"מ סי' קצ"ד על דברי הטור שכתב ס' רשב"ם הנז"ל בדברי מהריק"ו. וז"ל מרן שם ורשב"ם כתב כו' וא"א כתב כו' דברי שניהם בפ' חזקת כו' והרא"ש אזיל לטעמיה דאין צריך ליתן לו מעותיו וא"כ הו"ל כמציאה. אבל לדברי האומר שצריך ליתן מעות הו"ל כמכירה ומיקרי רשע עכ"ל מרן יע"ש. וק"ל טובא דהיאך מרן תלה זה בזה וכללא כייל ואתי לו' דמאן דס"ל דצריך ליתן לו מעות הוי כמכר ולהכי מיקרי רשע. ולמאן דס"ל דאין צריך ליתן לו מעות הוי כמציאה והפקר ולא מיקרי רשע. דהאי כללא ליתא דהא מצינו לרשב"ם בפ' חזקת דס"ל דאין צריך ליתן לו מעות מדקא' הרי הן כמדבר וחלק עם מ"ד דצריך ליתן לו דמים. ואפ"ה ס"ל דמיקרי רשע דלא גרע מעני המהפך בחררא. והתוס' והרא"ש ס"ל כס' רשב"ם דאין צריך ליתן לו מעות דהוי כמציאה ואילו רשע לא מקרי ועיין בפ' לא יחפור ד"ה מרחיקין ובהרא"ש פ' חזקת דף קצ"ז. וא"כ איך מרן תלה זה בזה ואין הדבר כן וכעת דבריו צל"ת. ויש ליישבם בדוחק.
102
ק״גכלל העולה דמדברי מהריק"ו ומהר"ם ב"ב נר' להדייא דס"ל דרשע מקרי ומיהו אין מוציאין מידו ואחריהם כל ישרי לב נמשכו ועיין במהרשד"ם ח"מ סי' רנ"ט ובמהרש"ך ח"א ובתשו' משאת בנימין סי' כ"ז. וכיון שכן ע"צ ההכרח מוכרחי' אנו לפ' דברי הש"ס לפי דעת הרבנים הנז' דכשאמרו השתא ניתביה ניהליה מר דלפנים משורת הדין הוא דא"ל ולא מן הדין ומלתא דאתיא בק"ו היא דהשתא ומה אם כשהיה יודע שחבירו היה מהפך בחררא ובא זה ונטלה דנקרא רשע ס"ל דאין מוציאין אותה מידו אף דנקרא רשע. כ"ש בעובדא דרב גידל דקא' לא ידענא דהתם ודאי כיון דלא ידע דלא מקרי רשע בהכרח הגמור לו' דכשאמרו לו לר"א השתא נמי ניתביה ניהליה מר דודאי דלפנים משורת הדין הוא דא"ל הכי וכמ"ש הרב ה"י בהצד הא' שכן נר' פשיטות הענין. וראיתי במהרד"ך בית ל"א בא"ד שכתב וז"ל ואע"ג דגבי עני המהפך בחררא ובא אחר ונטלה נר' דאע"ג דרשע מיקרי מ"מ אין מוציאין אותה מידו בדין דאלת"ה אלא תאמר כיון דמיקרי רשע דמוציאין אותה מידו תיקשי לפי' רשב"ם שפי' שאם יוכל הלוקח לדון עם הגוי ולהוציא ממנו מעותיו יעשה ואם לאו יפסיד והאי שני רשע מיקרי כיון דיהב לוקח ראשון זוזי לא גרע מעני המהפך בחררא ובא אחר ונטלה דמקרי רשע ההוא אחר ע"כ. דכיון שאתה או' גבי הנוטל חררא שהעני מהפך עליה דכיון דמקרי רשע מוציאין אותה מידו משו' עני המהפך בחררא אלא ודאי נר' שהנוטל חררא שהעני מהפך אחריה רשע הוא דמקרי אבל אין מוציאין אותה מידו עכ"ל. ואין ספק אצלי שיש חיסור לשון בדבריו והכי צ"ל אחר סיום לשון רשב"ם שהוא עד תיבת ע"כ. אחר זה צ"ל הכי ואם אתה או' דמוציאין אותה מידו אמאי כתב רשב"ם ואם לאו יפסיד אמאי יפסיד דכיון שאתה או' כו' דכיון דמיקרי רשע דמוציאין אותה מידו משום עני המהפך בחררא נמצא דאינו מפסיד אלא ודאי כו'. הרי לך לכולהו תנאי ואמוראי הנז"ל ס"ל כהצד הא' שכתב הרב שי' דמ"ש בש"ס השתא נמי ניתביה ניהליה מר הוא ע"צ לפנים משורת הדין בהכרח גמור. אמנם מה שצידד בהצד השני אם הוא מן הדין ודאי דצד זה לא שייך אלא לס' ר"ת שהביא הריטב"א משם ר"ת שא' דכ"מ שנקרא רשע דמעבירין אותה ממנו. ותמה עליו הריטב"א דלפי דבריו למה רב גידל לא העביר אותה ממנו ומשם הכריע הרב הנז' ה"י דאע"ג דלא ידע קונסין אותו כנז'. וע"ז תמה דלמה יקנסוהו במידי דלא ידע. ועוד זאת יתירה תמה דהיכי שייך בהך עובדא דר"ג קנס מאחר דר"א כבר היה נותן לו הקרקע במתנה ואם ר"א לא רצה לקבל מעותיו מר"ג היתכן דקנסינן ליה לקבל דמים בע"כ. וכעין קו' זו דהריטב"א מצאתי להרשב"א בשיטתו פ' חזקת שתמה ג"כ על ר"ת שכ"כ וז"ל ולענין חזרת הדמים שמעתי משם ר"ת דכ"מ שאמרו דמיקרי רשע חייב להחזיר הדמים. ולא נהירא דא"כ בעובדא דר"ג אמאי לא מר נחית לה ולא מר נחית לה משום דהיה מקח ראשון הרי מן הדין חייב להחזיר הדמים עכ"ל ז"ל.
103
ק״דואנכי תולעת ולא איש ק"ל טובא דמאי ק"ל להרשב"א והריטב"א על ר"ת הא לא א' ר"ת דחייב להחזיר אלא במקום דנקר' רשע ובודאי דלא נקרא רשע אלא היכא דידע הלוקח שני שהעני היה מחזר על דבר זה לקנותו ובא זה ונטלה ולהכי נקרא הלוקח רשע לפי שקנה קניינו באיסור. ואילו התם בעובדא דר"ג דלא ידע ר"א שהיה ר"ג מחז' אחריה לקנותה וכמ"ש לא ידענא בהא ודאי לא נקרא רשע מאחר שבשעת קנייתו לא הוה ידע ונמצא שלא קנה באיסור ולמה יקרא רשע. ומבין ריסי עיניהם ניכר דאינהו ס"ל דכיון דאח"כ ידע ר"א שגילו לו שר"ג היה מחזר אחריה לקנות' אם לא יחזירנה לו אחר הידיעה שנקרא רשע ומן הדין היה חייב ר"א להחזירה לכדי שלא יקרא רשע אם יעכבנה עוד בידו ולהכי הוק' לכם דלפי ס' ר"ת דא' דבכ"מ דנקר' רשע דמעבירין אותה ממנו א"כ למה ר"א לא רצה להחזירה ולמה ר"ג לא העבירה ממנו בע"כ ולקבל מעותיו דבשביל טעם כ"ד דלא מסמנ' מילת' אין זה מספיק והשת' ודאי לפי סברת' ודאי דשייך קו' מרן הרב פי' דאמאי קנסינן ליה כיון דלא ידע כנז"ל. אמנם לבבי לא כן יחשוב אחר החבטה בקרקע לפני גודל קדושתם דלפי דעתי דעת הדיוט בהך עובדא דר"ג כיון דבשעת קנייתו דר"א לא הוה ידע דר"ג היה מהפך בה ולא באתה לידו באיסור ודאי דאינו נקרא רשע ומאי דא"ל עני המהפך בחררא ובא אחר ונטלה וכו' היה שחשבו דר"א היה יודע דר"ג היה מהפך בה לקנותה עד דא"ל ר"א דחס ליה לזרעא דאבא שהיה יודע דר"ג היה מחזר אחריה ואינו נקרא רשע וכיון שכן מן הדין לא היה חייב להחזירה כיון דאינו נקרא רשע לסי' ר"ת. ומאי דא"ל השתא ניתבא ניהליה מר לפנים משורת הדין הוא דא"ל הכי כיון דידע השתא דר"ג הוה מהפך בה. ולהכי השיב דלא מסמנא מלתא פי' דכיון דמין הדין אינו חייב להחזירה ולא מסמנא מילתא להכי לא רצה ר"א להחזירה לר"ג. מעתה אעלה ואשובה אל השואלים ובס"ד ושפטתי בין איש ובין רעיהו והנלע"ד דפשיטא דראו' ושמעון אינם נקראי' עני המהפך בחררה לכדי שיקרא לוי רשע ע"י. דהא כתב מהר"ם ב"ב בתשו' בקובץ קטן סעי' רע"ז בא"ד וז"ל שם ובלוקח מישראל נמי נ"ל דלא מקרי עני המהפך בחררא אלא היכא דגמרו כבר הפסוק המוכר והלוקח ונתרצו זה לזה ולא היו חסרים אלא הקנין והלך זה וקנאה או באותם הדמים או מוסיף על דמיה נקרא רשע אבל אם כו'. ופסקה מור"ם בעל ההגה בסי' רל"ז וז"ל וכ"ז לא מיירי אלא בשכבר פסקו הדמים שביניהם ואינן מחוסרים אלא הקנין אבל אם מחוסרי' עדיין הפסיקה כו' יע"ש. והביאה מהריק"ו בשורש ק"י להלכה יע"ש וכל האחרונים הסכימו לדבריו יע"ש. וא"כ בנ"ד דראו' ושמעון עדיין לא נתראו פנים עם המוכר ולא נתרצו זה לזה ולא גמרו פיסוק הדמים בשעה שהלך לוי וקנה הספר מיד המוכר דפשיטא דאינו נקרא לוי רשע כיון דראובן ושמעון לא נקראו עני המהפך בחררא וכיון שכן אינו חייב לוי להחזיר הספר לראובן ושמעון אפי' לדעת ר"ת הנז"ל. ומהאי טעמא נמי יש לנו לדון ולומר שלוי הנז' לא נקרא רשע לגבי יאודה שהיה סירסור וכן מצאתי להרב הגדול פני משה ז"ל בראשונות סי' ל"ט שכתב שם בא"ד וז"ל גם טעם דין המהפך בחררא לא שייכא בנ"ד חדא דסרסרות דנ"ד הוי כמציא' והפקר דאליבא דר"ת שרי ואף לרש"י ז"ל דאית ליה דין עני המהפך בחררא אף במציאה והפקר אכתי בנ"ד לא שייכא והוא ממ"ש מהר"ם הביאו המרדכי פ' ח"ה דדין עני המהפך ליתא אלא בשכבר פסקו את הדמים ביניהם כו' והיא התשוב' הנז"ל עד א"כ בנ"ד נמי הכי הוי דהא כל סרסרות וסרסרות דבר חדש הוא כי הכל תחת האיפשר שע"י לא היה נגמר המקח כו' יע"ש הכא נמי בנ"ד מאלו הטעמים הנז' בדברי הרב הנז' לא נקרא יאודה הסירסור עני המהפך וכיון שכן גם לוי לא נקרא רשע ואין להסתפק עוד בזה כלל שזה פשוט מאוד שאין לו לראובן ושמעון ויאודה דין מהפך בחררא מהטעמים הנז"ל וכמדומה בעיני שהאריכות בזה הוא ללא צורך ודיי בזה. ולכן נעתיק עצמנו לשאלת יאודה ששואל מלוי דהרי הפסידו ממון ודינא דגרמי אית ליה גביה דקי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי וחייב וכמ"ש מרן בשולחן ח"מ סי' שפ"ו יע"ש. והחילוק שיש בין דינא דגרמי דחייב לגרמא בנזיקין דקי"ל דפטור בזה נתחבטו הפוסקים. ראשון לציון רבותינו בעלי התוס' פ' לא יחפור דף כ"ב ד"ה זאת אומר' גרמא בנזיקין אסור כו' הכא משמ' דגרמא בנזיקין דפטור וכן זרק כלי מראש הגג כו' שיסא בו כלב שיסא בו נחש פטור ויש ליתן טעם מ"ש כל הני מדינא דגרמי כגון אחויי אחווי ומראה דינר כו' ודן את הדין דחייב לר"מ אפילו נשא ונתן ביד והשורף ש"ח כו' וחילק ר"י לא' דדינא דגרמי דחייב היינו שעושה הוא עצמו היזק לממון חבירו ועוד חילק דדינא דגרמי דחייב היינו בשעת מעשה שבא ההיזק ועל הכל ק' טיהר את הטמא ובע"הב עצמו ערבן עם פרותיו אמאי חייב דהוא עצמו אינו עושה ההיזק בממון חבירו וגם באותה שעה שמטהר אינו בא ההיזק ונראה לריצב"א כו' יע"ש. והנה על קו' ר"י שהק' לפי דבריו מההיא דטיהר את הטמא כו' ישבתי משתומם דהא בסנהדרין דף ל"ג מותבינן אמתני' דתנן התם דיני ממונות מחזירין מהך מתניתין דדן את הדין וטימא את הטהור כו' ואוקי' באוקמת' בתרייתא רבינא א' כגון שהיה לו בידו משכון כו' טימא את הטהור דאיגעי ביה שרץ. טיהר את הטמא שעירבן עם פרותיו ע"כ. ופי' רש"י טימא את הטהור משכחת לה כשנשא ונתן ביד כו' טיהר את הטמא שנטלו הדיין עצמו ועירבן עם שאר פרותיו של נשאל כו' יע"ש וכיון שכן מאי ק"ל לר"י מטימא את הטהור הא התם מוקמי' ליה כשעשה מעשה בידים כנז' בפי' רש"י הנז'. ותו ק' דהתם אוקי' כשעשה הדיין עצמו מעשה ולא בשעירבן בע"הב והיכי א' ר"י דמיירי כשעירבן בע"הב עצמו עם פרותיו. ואשתומם על המראה כשעתא חדא. אמנם אחר השקפת העיון ראיתי שדברי ר"י ברור מללו. וישת אל המדבר פניו בההיא סוגייא דבכורות דף כ"ח דהתם הוא עיקר המשנה דדן את הדין ובגמ' למה תנן סתמא כר"מ דדאין דינא דגרמי אר"א כגון שנשא ונתן ביד בשלמא כו' טימא את הטהור דאגע בהו שרץ טיהר את הטמא שעירבן עם פרותיו ע"כ. נמצא לפי סוגייא זו דאוקמתא זו דנשא ונתן ביד ואגע בהו שרץ ועירבן עם פרותיו אינו אלא לבר פלוגתיה דר"מ דלא דייני דינא דגרמי ולהכי בעי לאוקומי הך מתני' באינהו גווני. אמנם לר"מ דדאין דינא דגרמי לא איצטריכו ליה אינהו אוקמתות דהש"ס דבלאו הכי חייב משום דינא דגרמי ולדידיה הך דטיהר את הטמא מיירי אף בבע"הב שעירבן עם פרותיו ולהכי ר"י ז"ל דיהיב דעתיה לחלק בין גרמא בנזיקין דפטור לדינא דגרמי דחייב ומאן דדאין דינא דגרמי הוי ר"מ ולס' ר"מ דמחייב הוא שכת' ר"י השני חילוקים הנז' ולהכי ק"ל לר"י מהך דטיהר את הטמא ובא בע"הב ועירבן עם פרותיו דלמה מחייב ר"מ משום דינא דגרמי דהא התם הדיין עצמו אינו עושה מעשה וכלו' דלר"מ מוכרח דהך מתני' איירי אפי' אם בע"הב עצמו עירבן עם פירותיו ולא הדיין וכמ"ש דאינהו אוקמתות דהש"ס הוי לבר פלוגתיה דר"מ כדבר האמור כנ"ל לפ' דברי ר"י בלי ספק ותו לא מידי. ואכתי לא תעזוב נפשי לשאול בדרישא וחקירה בדברי ר"י מדוע לא הוק' לר"י אלא מסיפא דמתני' דטיהר את הטמא דתיקשי ליה מרישא דמתני' דדן את הדין כו' דלמה ישלם מביתו דהא ע"כ ברישא דמתני' לר"מ דדאין דינא דגרמי אפי' כשלא נשא ונתן ביד חייב לר"מ משום דינא דגרמי ואמאי חייב הא לא עשה הדיין בעצמו היזק וכמו שהק' ר"י מסיפא דמתני' דטיהר את הטמא. ובחקירה זו מצאתי מרגוע לנפשי לכלכל שיבת הרא"ש וסיעת מרחמוהי שתפסו דברי ר"י בשני חילוקיו להלכה ולמעשה ולא השגיחו לחילוק ריצב"א שע"ז תמה הרב משאת בנימין בסי' כ"ח וז"ל אמנם האשירי בפ' לא יחפור וכן בפ' הגוזל עצים לא הביא בפסקיו אלא דברי ר"י ולא הזכיר דברי ריצב"א כלל וכן בתשו' להרמב"ן סי' ר"מ וכן רבי' ירוחם במשרים נתיב ל"א ויש לתמוה עליהן למה תפסו דברי ר"י והשמיטו דברי ריצב"א דלכאורה נראה דדברי ריצב"א ז"ל הם נכונים יותר מדברי ר"י שהרי במתניתין דטיהר את הטמא מסייעתו וגם הירושלמי דשבועות. ועוד שהרי גם ר"י בעצמו גמגם בדבריו כמ"ש המרדכי ע"כ ועיין שם מה שתירץ והנלע"ד לתרץ בעד הרא"ש וסיעתו ז"ל דמאי דתפסו דברי ר"י לעיקר ולא הזכירו דברי ריצב"א הוא משום דק"ל ז"ל בדברי ר"י מה שהקשתי לעיל דאמאי ר"י לא פריך מרישא דמתניתין דדן את הדין כמש"ל. אלא דע"כ לומ' דס"ל לר"י דמההיא דדן את הדין ל"ק דאע"ג דלר"מ לא איירי בנשא ונתן ביד מ"מ חשיב כעושה מעשה בעצמו דמחייב את הזכאי ליתן ופטר את החייב מליתן ועקימת שפתיו הויה מעשה גמור וכמ"ש הרא"ש בפסקיו בפ' לא יחפור ובפ' הגוזל קמא יע"ש. וכיון שכן ס"ל להרא"ש ודעמיה דממילא נמי הוסרה והודחה קוש' שהק' ר"י מסיפא דמתני' דטיהר את הטמא דל"ק משום דכי היכי דמוכרחים אנו לומ' לס' ר"י דמאי דל"ק ליה מרישא דמתניתין הוא משום דההיא דדן את הדין חשיב כעושה מעשה וכמ"ש הרא"ש בפסקיו. א"כ מהך טעמא גופיה ס"ל להרא"ש וסיעתו דל"ק מסיפא דמתניתין נמי דטיהר את הטמא דהך נמי נחשב כעושה מעשה כיון דע"פ דיבורו הולך הבע"הב ומערב פרותיו הטמא והטהור גם יחד להכי נחשב דיבורו כמעשה גמור דהוי דומה דדן את הדין וחייב את הזכאי דכי היכי דהתם נחשב דיבורו למעשה רב כיון שע"פ דבריו הזכאי שלם ישלם וכמ"ש הרא"ש ה"נ בטיהר את הטמא נחשב הדיבור כמעשה וכיון שכן נמצאו חילוקי דר"י משופין ומנוקי' מכל סיג ולהכי תפסו הרא"ש וסיעתו דברי ר"י עיקר להלכה ולמעשה כיון שהן משופין ומנוקי' כנ"ל לישב דעתם ז"ל.
104
ק״האמנם לר"י עצמו ע"כ צריך לירד לדעתו שאנו רואין שהק' מסיפא דמתני' ש"מ דלא ס"ל כהרא"ש ודעמיה וא"כ הדרא קו' לדוכתא אמאי לא פריך מרישא דמתני' נלע"ד דר"י ס"ל דקו' זו שייכא להקשות בין מריש' דמתני' ובין מסיפא אלא דניחא ליה להקשות מסיפא משום דקו' זו דאתייא מסיפא שייכא לשני החילוקים והכי דייק בלישניה דק' ועל הכל ק' כלו' בין לחילוק א' ובין לחילוק ב' שחילק וא' דדינא דגרמי היינו שבשעת מעשה בא ההיזק ומסיפא דמתני' דטיהר את הטמא ק' אף לפי חילוק זה הב' משא"כ אם היה מק' מרישא דמתניתין דל"ק כי אם דוקא לפי חילוק הא'. אמנם לפי חילוק הב' לא ק' מרישא דמתני' דהתם בחייב את הזכאי ההיזק תכף ומיד בא לו שכבר נתחייב ע"פ דיבורו ליתן הדמים לשכנגדו וא"כ ל"ק מרישא לחילוק הב' דוק. יצא מהמחובר שד' חילוקים יש בדינא דגרמי הא' שהוא בעצמו עשה מעשה. הב' דבעינן שבתכף ומיד נעשה הנזק. הרי שני אבות ותולדותיהם הם עוד ב'. הא' דבעינן שיעשה ההיזק בגוף ממון הניזק. הב' דבעינן דבריא היזקא כמבואר כ"ז היטב בהרא"ש פ' לא יחפור ובפ' הגוזל קמא יע"ש. ומכל אלו ניצול לוי בנ"ד מדינא דגרמי אינו מחוייב כאשר עלה על לב יאודה הסרסור . ונגשו למשפט אלו הד' חילוקים. והנה לפי חילוק הא' בנ"ד לוי עצמו לא עשה מעשה דהיינו שלקח ספ' הזוהר מיד יאודה והלך וקנאו מבעליו. גם לפי חילוק הב' דבעינן שתכף ומיד בא הנזק. הכא בנ"ד לא בא הנזק מיד דהא דיעץ לוי לבעליו שיקח ס' הזוהר מיד יאודה אכתי מחוסר קנין דאיפ' שיתחרטו בעליו באותה שעה למוכרו. א"כ איפשר שלא יתרצו זה לזה בדמים ומטעם זה נמי לא שייך חילוק הב' דבריא היזקא דלא בריא היזקא. וגם ניצול מחילוק הג' דבעינן שיהיה ההיזק בגוף הממון הכא לא שייך זה בנ"ד דהא יאודה הסירסור אין לו בגוף הממון כלום אלא מניעת הריוח כאשר נבאר להלן בס"ד. ואף שהרב משאת בנימין בסי' כ"ח נרא' דדן בנדונו דדמי לנ"ד לחייב לשותפין החמשים טאלך שהיה הגוי נותן לראו' יע"ש דדמי קצת לנ"ד. התם שאני כדכתב הרב דל"מ לדברי ריצב"א דתלי הדבר במידי דשכיח וקנסו רבנן דבנדון דידיה נמי הויא מלתא דשכיח דכמה פריצי הדור כו' אלא אפי' לפי החילוקים דר"י שתלה הדבר בתרי טעמי שהן ד'. כבר כתב הרב הנז' דתרי מיגו ד' שייכי בנדונו חדא דמיד כשקנה האורנדה מסרו ממונו של ראובן ביד הגוי דאקשיה רחמנא כתוא מכמר. וגם ההיזק בא מיד דהא כמאן דקלייה דמי כו' יע"ש ובנ"ד לא שייך הא דהא לא הוי מלת' דשכיח כדי שנקנוס לוי כס' ריצב"א וגם לא שייך נמי אינהו חילוקי דר"י כמש"ל. ולהכי אין לנו בשום צד לחייבו ללוי מתורת דינא דגרמי כלל ואל תתמה על החפץ במ"ש לפטור ללוי בנ"ד במילי בעלמ' דהא מצינו להרב ת"ה סי' ש"ז שנשאל על ראובן שהיה ש"ץ ובא שמעון והוציא עליו ש"ר וסילקוהו בשביל הש"ר ואח"כ נודע שהיה שקר ועם כל זה לא רצו הקהל להחזירו כי כבר לקחו אחר וע"י כך הפסיד ראובן מחייתו ותובע משמעון בושתו והיזקו שקיבל מצד ההוצאת ש"ר והשיב כו' עד כיון דאינו חייב אלא מדינא דגרמי מחלקי' טובא בין דינא דגרמי שהוא חייב ובין גרמה בנזיקין שהוא פטור כמו שאבאר בקוצר. א"כ בנ"ד נמי איכא לחלק לפי ב' חילוקים דר"י הא' משום דלא מחייב משום דינא דגרמי אלא כשהוא עצמו עושה היזק לממון חבירו אבל בנ"ד נמי שמעון לא הזיק כלום ממון וגם הוא לא ביטלו ממלאכתו אלא ע"י גרמתו נסתלק ע"י אחרים כו' ולפי טעם הב' דאינו חייב אלא בנזק הנעשה מיד הכא הנזק לא בא מיד דמסתמא יתייעצו בדבר כו'. ואל תתמה שנחלק כ"כ בחילוקים דקים וקלושים דהכי ר"י ירד לחלק בדקות עכ"ל יע"ש גם מהרשד"ם בח' ח"מ סי' ת"ס הביא תשוב' זו דת"ה וסמך את ידו עליה בנ"ד ופטר את ראובן וכתב וז"ל אמנם אחר העיון נרא' שהדבר ק' מאד לחייב את ראובן באלו הדברים כי דעתינו קצרה ואין להוציא ממון כי אם בראיה ברורה והרשב"א כתב בתשוב' וז"ל וכל שאינו ניזוק מיד אינו קרוי דינא דגרמי אלא גרמא בנזיקין והרשב"א גדול הפוסקים הוא ומי יערב לבו להוציא ממון נגד סברתו כי בנ"ד לא בא ההיזק מיד כשהכניס ולא אפי' כשראה לסירסור ועוד דמי היה יודע שהסירסור ילשין כי לפעמים מדרך אנושות משימין נפשם בכפם שלא לגלות הסוד הנמסר להם עכ"ל. והוזקקתי להעתיק שתי תשוב' הללו אל עין הקורא כי יחם לבבו בהגיע לפ' הקורא כל כתבי ותוהה ואו' איך בחילוקי' דקים כל דהו פטרתי את לוי מדינא דגרמי דהא נדון דאינהו רברוותא שלהם גדול משלנו ואפ"ה פטרום וכ"ש בנ"ד דלוי לא חיסר מממונו של יאודה דאין כאן אלא מניעת הריוח שמנעו לוי ליהודא מלהרויח ודמי למבטל כיסו של חבירו דקי"ל דהוי גרמא בנזיקין ופטור כמ"ש בח"מ סי' רצ"ב ורבינו ירוחם במשרים נתיב ל"א בשם מהר"ם וז"ל מי שהשאיל לחבירו חביות של יין בביתו ובשעה שרצה למכור היין סגר הדלת בפניו בודאי לא הוי גירי דידיה אלא גרמא בנזיקין ופטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים ולאו שפיר עבד ומיהו פטור דאין זה אלא כמבטל כיסו של חבירו דפטור עכ"ל. גם ה' פ"מ ח"ב סי' מ"ט הביא תשו' מהר"ם מפדואה דסי' ס"ב וז"ל מהר"ם כי כל דינא דגרמי שמצינו הן באופן שמזיק ממון חבירו וממעטו אבל בנדון זה שמונע ממנו שלא ירויח יותר לא מצינו שיהיה בכלל דינא דגרמי עכ"ל הרי דמניעת הריוח אינו נכלל בכלל דינא דגרמי. וכן ראיתי תשו' למהר"ם ב"ב הארוכות סי' תתכ"א שכתב וז"ל הא דדיינינן דינא דגרמי היינו במקום שמפסיד חבירו ע"י גרמתו. אבל מקום שהיה יכול להרויח וגורם לו בגרמתו שאינו מרויח פטור כדתנן השוכר את האומנים והטעו זה את זה כו' ותשוב' זו מסכמת והולכת לתשו' הנז' ממהר"ם מפדואה . וכמדומה לי שהרב בני חיי לא ראה תשוב' זו דמהר"ם דסי' תתכ"א לפי מה שראיתי בדבריו בהגהותיו לסי' שפ"ו אות ב' שהק' תשו' מהר"ם מפדואה לתשוב' מהר"ם ב"ב שהביא מרן בשם רבינו ירוחם דמדברי תשובה זו דמהר"ם ב"ב שהביא ר"י נראה דגם במניעת הריוח שייך דינא דגרמי מדתלה טעם הפטור משו' דלא בריא הזיקא אף שההיזק היה במניעת הריוח היה חייב. והוא היפך ס' מהר"ם מפדואה דס"ל דבמניעת הריוח אין בו משום דינא דגרמי יע"ש דאילו היה רואה אותה היה מק' השתי תשוב' דמהר"ם ב"ב מדידיה אדידיה דבתשו' תתכ"א נראה מדבריו דבמניעת הריוח אין בו ד"ד ובתשו' שהביא ר' ירוחם משמו נר' להפך ומ"מ ע"כ צריכין אנן למשכוני נפשין לישב הכל דמהר"ם ב"ב לא פליג אמהר"ם מפדואה ולא פליג מהר"ם ב"ב מדידיה אדידיה. והנלע"ד דהעיקר הוא דס"ל לאינהו רברוותא דבמניעת הריוח אין שייך בו ד"ד כלל וכמ"ש מהר"ם מפדואה דאין שייך ד"ד אלא כשמזיק ממון חבירו וממעטו ולאפוקי מנ"ד התם דלא היה אלא שמנעו המנגד מלהרויח ולא חיסרו ממון מהקרן משום דבנ"ד לא היה לשואל קרן מעות בדבר אלא הרוחא דאתי מעלמא כשכירות דעלמא דהוי ריוח בלא קרן ובהאי גוונא דמניעת ריוח הוא שכתב מהר"ם מפדואה דלא שייך בה ד"ד דגריע הוא ממבטל כיסו של חבירו דהתם הא מיהא הקרן הוא בעין ועביד להרויח ובמניעת ריוח כזה הוא שדיבר הכתו' בתשובה דמהר"ם ב"ב בתשו' דסי' תתכ"א. אמנם בהך תשו' שהביא ר"י משם מהר"ם דהתם מיירי נמי במניעת ריוח איך דמיין אהדדי דהאי ריוח נחשב כקרן גמור דמאחר דכבר היו מעותיו של ראובן ביד הגוי שהלואו לזמן קצוב ופסק ראובן עם הגוי שיתן לו ד"מ רבית עשרה למאה וזקפן עליו במלוה וכשבא שמעון והשיא עצה לגוי שהוא ילונו בפחות יחזיר מעותיו של ראו' בהא ודאי דחשיב קרן ואי היה ברי הזיקא היה חייב שמעון משום ד"ד דהא ודאי לאו מניעת ריוח מיקרי אלא היזק בממון דראו' בקרן גמור משום דכבר זכה ראובן ברבית מעת שזקפן עליו הגוי ולהכי לא פטרו מהר"ם הכא מטעמא דמניעת ריוח אלא משום דלא בריא היזקא כנ"ל לישב דעתם ז"ל.
105
ק״ואמנם אי ק' הא ודאי ק' דנר' דהך תשו' דרב ת"ה דסי' ש"ז הנז"ל בש"ץ שהוציא שמעון ש"ר וכו' ודאי דנר' דחולקת עם ההיא תשו' דמהר"ם ב"ב דסי' תתכ"א ומהר"ם מפדואה דהא בנדון דת"ה לא היה שם כי אם מניעת הריוח בלבד ולא פטרו שם הת"ה אלא משום דלא שייך חילוקי דר"י דמשמע דהא לאו הכי היה חייב. ואי ס"ל דמהר"ם ב"ב ומהר"ם מפדאו' בלאו חילוקי דר"י היה יכול לפוטרו דאין כאן אלא מניעת הריוח. אחרי כותבי הראה אותי חד צורבא מרבנן מהחברים הלומדים בב"ה ה"י ס' קול ן' לוי הנדפס מחדש ושם ראיתי שהמחבר בדף ע"ז עמד גם הוא במה שהק' תשו' דהרב ת"ה הנז' עם התשו' הנז"ל. ועוד הביא תשו' אחר' מהרב תומת ישרים סי' ק"ס שהיא קרובה לתשו' דת"ה ז"ל והוא תירץ לשתי תשו' דמהר"ם ב"ב ומהר"ם מפדואה כמש"ל והביא סמך לדבריו מתשו' הרשב"א שהביא מרן בב"י סי' ק"ה שנר' שהרבית נחשב כקרן ושמחתי כעל כל הון יע"ש סוף דבר דאינהו רברוותא הושוו לדעת א' דבמניעת ריוח דאתי מעלמא אין בו משום ד"ד ואף שהרב פ"מ בתשו' הנז"ל דפסק בנ"ד שהיה מניעת ריוח היפך תשו' דמהר"ם התם כבר נתן טעם לשבח יע"ש גם הרב משאת בנימין בסוף תשו' כ"ח הביא תשו' מהר"ם שהביא ר"י ז"ל והסכים היפך תשו' מהר"ם וכבר גם הוא נתן טעם כעיקר לדבריו יע"ש. וכל אינהו טעמי דיהבי אינהו רברוותא ז"ל לנ"ד לא שייכי כאשר עיני המעיין תחזה משרים ולכע' נ"ד אין לחייבו מדינא דגרמי אלא גרמא בנזיקין הוא דקיי"ל דפטור. וכיוצא בזה כתב מור"ם סי' שפ"ו וז"ל סופר שכתב שטר וכתב מנה במקום ר' או המזיק לחבירו בעצתו שייעץ לו או שליש שהחזיר שטר שלא הי"ל להחזיר כולן פטורי' דלא הוי אלא גרמא בנזיקין מיהו משמתינן ליה עד דמסלק היזקא וכן בכל גרמא בנזיקין עכ"ל. הרי בהידייא דכתב מור"ם דהמזיק לחבירו בעצתו דהוי גרמא בנזיקין ופטור דון מינה לנ"ד דההיזק שהזיק לוי ליהודא היה בעצה שייעץ למוכר שיחזור ויקח ס' הזוהר מיהודה כו' דפשיט' דהוי גרמא בנזיקין ופטור. אך אמנם בדברי מור"ם ז"ל ק"ל מהך עובדא דכתו' פ' הכותב דף פ"ה וז"ל קריבתיה דרב נחמן זבינת לכתו' בטובת הנאה איגרשה ושכיבא אתו קא תבעי לה לברתא א"ל ר"נ ליכא דליסבה עיצה דתיזל ותיחלה לכתו' דאימא לגבי אבוה ותירתא מיניה שמעה אזלת אחילת וכו'. והשתא ק' לפי דברי מור"ם ז"ל גבי המזיק לחבירו בעצתו ועל השליש וכו' דעל כולן כתב מיהו משמתי' ליה וכו' דנר' דאע"ג דמדינא פטור מ"מ עבירה היא בידו ולהכי משמתינן ליה וכו' א"כ ק' טובא לדבריו דאיך ר"נ שהיה דיין גדול פקיע ומומח' ומי כמוהו מורה איך השיא עצה לקרובתו להפסיד הלוקח וכמו שהוא עצמו הרגיש אח"כ וא' עשינו עצמנו כעורכי הדייני' וכו' ואיך יצאה תקלה זו מתחת ידו. ובחופשי מצאתי להרא"ש במציעא פ"א דף קל"ד שהק' קרוב לזה וז"ל בא"ד וההיא דכתו' נמי ק' היאך השיאה עצה לעשות עבירה להפסיד לאחרים אי לא משלמה אלא מה שקיבלה והשטר שוה עכשיו יותר. ואם נאמר דקטנה בפעוטות היתה ולא היתה בת עונשין א"כ אפי' אי משתלמין כל הכתו' בשטר אין ראיה משם דלאו בת תשלומין היא עכ"ל יע"ש והניח הדבר בתימא יע"ש. היותר נכון בעיני הוא מה שיישב הרב ג"ת שם בשער נ"א דף ש"ט שכתב וז"ל ואי' לי לו' דבמאי דמייתי מרב שרירא גאון מתיישב וכו' עד נמצא דהוי כאילו לוקח גופיה מעיקרא אדעתא דהכי יהיב זוזי למוכר דידע ומחיל אי בעי וכשלא השתדל לעשות השטר על שמו איהו הוא דאפסיד אנפשיה וא"כ לא מיקרי רב נחמן משיא עצה להפסיד ללוקח דלוקח עצמו סבר וקביל מתחילה ע"ד כך עכ"ל וקורא אני עליו מקרא שכתוב שפתים ישק משיב דברים נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת.
106
ק״זכלל העולה לנ"ד דראובן ושמעון ויהודה לא מיקרו עני המהפך בחררה לכדי שיקרא לוי רשע כמו שהוכחנו בראיות ברורות חזקות כראי מוצק וזכה לוי בקניית ס' הזוהר לו ולבניו אחריו וצדיק הוא וצדיק דינו. אמנם לענין שכר הסירסור שהוא יאודה שמנעו לוי להרויח אף שפטור מדיני אדם מ"מ עדיין לא יצא ידי שמים ובבא לצאת ידי שמים ישמע לעצתי שיפרע לו שכר סרסירותו ונקה האיש מעון מידי שמים ובכן צדיק מיקרי כדאשכחן בעובדא דבתרא באינהו שקולאי דתברו דנא דחמרא ושקיל להו גלימיהו וחייבוהו להחזיר להם הגלימא וגם לפרוע להם שכרם הטוב מלמען תלך בדרך טובים ואורחות צדיקים תשמור כנ"ל להלכה ולמעשה וצור ישר' יצילנו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות כה דברי עבד נאמן לעמוד לשרת לפני יודעי דת ודין לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
107
ק״חאחרי כותבי האלקים אינה לידי תשו' כמהרדב"ז דשייכא לעני המהפך מכ"י והעתקתי אותה לעת הצורך וז"ל.
108
ק״טשאלת ממני אודיעך דעתי על ענין עני המהפך בחררה אם אני מפרש בחררה של הפקר כדעת רש"י או כדעת ר"ת ז"ל.
109
ק״יתשובה איברא דרוב האחרוני' הסכימו לדעת ר"ת דמי שבא לזכות מן ההפקר לא מקרי רשע וליכא איסורא שאם לא יזכה בזאת לא ימצא אחרת אבל דעתי נוטה אחר דעת רש"י וכן נראה סברת הרמב"ם דאפילו בשל הפקר נקרא רשע. והא דתנן בשנים אוחזין ראה את המציאה נפל לו עליה או שפירש טליתו ובא אחר ונטלה הרי היא שלו מודה רש"י דאע"ג דנקרא רשע זכה בה מדינא. והא דאמרינן התם מי שליקט מקצת פאה ופי' טליתו עליה מעבירין אותה הימנו היינו מטעם קנס דכיון דכולהו עניים אצל פאה קנסי' ליה שלא יהיו האלמים לוקחים כל הפאה והשאר ימותו ומש"ה קנסוה. ומה שהקשו על רש"י שאם לא יזכה בה לא ימצא אחרת אדרבה לאידך גיסא דוקא זה העני שמהפך בה אם לא יזכה בה לא ימצא אחרת. והא דאמרינן בפ' חזקת הבתים ישראל שלקח שדה מגוי ובא ישראל והחזיק בה זכה בה דגוי מכי מטה זוזי לידיה אסתלק וישראל לא קנה עד דמטי ארעא לידיה והוי הפקר ואין לך מהפך בחררה גדול מזה שנתן מעותיו בה הא נמי דנהי דנקרא רשע זה המחזיק אבל מכל מקום זכה בה ולישנא דעני המהפך בחררה משמע כרש"י דסת' עני מהפך לזכות מן ההפקר. אבל לדעת ר"ת הכי ה"ל למימר דמהפך בחררה ובא אחר ונטלה כו' דהא לא שאני ליה בין עני לעשיר ומיהו צריך לומר דלא אמרה ר"ת אלא במי שהוא עני דמהדר להשכיר עצמו או לקנות דבר ובא זה והקדימו. אבל עשיר שמבקש לקנות סחורה ובא זה והקדימו לא נקרא רשע ואפי' שזה האחרון עשיר ולא אמרי' האי דינא אלא בזמן שהא' עני או שניהם עניים. ואע"ג דההיא דרב גידל דמייתי עלה עני המהפך עשיר הוה שאני קרקע שהכל עניים אצלה והוי יודע שהאחרונים חלוקים על ר"ת דמה שאמר בההיא דעני המהפך בחררא אם בא אחר ונטלה ממנו שמוציאין מידו אלא נהי דנקרא רשע אבל זכה משלו כפי מה שכתבנו לפי שיטת רש"י וראיה גמורה מההיא דרב גידל דאם איתא דלא זכה בה ר' אבא אמאי לא אפקוה מיניה ויהבו ארעא לרב גידל אלא משמע דקנה והוא הנכון לכל הפירושים וההיא דעני המנקף בראש הזית מה שתחתיו גזל מפני דרכי שלום השתא מסייע לרש"י ולר"ת צ"ל דשאני התם דכיון דטרח בהם וחבטן סמכא דעתיה עליהו והוו כדידיה וצריך לחלק מההיא דפירש טליתו עליה דלא טרח כולי האי. וכן ההיא דמרחיק מצודת הדג מן הדג כמלא ריצת הדג השתא נמי אתיא כרש"י ולר"ת צ"ל דשאני דגים דהוו כנצודי' לא' כל שיעור ריצת הדג משו' דיהבי סיירא הילכך מסתברא לי דחכמים השוו מדותיה' ואמרו בכל הדברי' עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו נקרא רשע וזכה בה אלא שיש לחלק שאם באים לזכות מן ההפקר והראשון עשיר והשני עני לא נקרא רשע כלל דחייו קודמים כיון שהוא עני והראשון אין חייו תלויין בזה. ואם שניהם עניים וכ"ש אם הראשון עני והשני עשיר נקרא רשע ואפ"ה קנה וכן לענין להשכיר עצמו ולקנות סחורה צריך לראות אם הראשון עשיר לאותו דבר והשני עני לא נקרא רשע ואם שניהם עניים וכ"ש אם הראשון עשיר לאותו דבר והשני אינו עני לאותו דבר הרי זה נקרא רשע אע"פ שזכה בה והכל עניים אצל קרקעות. ומה שכתבנו הוא כגון פשרה בין הפירושים דאמרי שפי' אפילו בחררה של הפקר ולא איירי כשהראשון אינו עני אצל ההפקר דעני המהפך בחררה אמרו ולא עשיר וא"כ יצא לנו מזה שאם היו שניהם עשירים ובא לזכות מן ההפקר או לקנות סחורה לא נק' רשע כלל וכן דרך הסוחרים שזה מחזר אחר סחורה לקנותה ובא אחר וקנה אותה ולא ראינו מי שיאמר שזה נקרא רשע ומכאן תדין לכל הדיואני"ס או אלחואמי"ס תראה אם הוא עני לאותה דבר ומחזר אחריו וכל שכן אם כבר הוא באותו המנוי ובא חבירו להוציאו ממנו נקרא רשע וראוי לכל דיין ומנהיג למנוע אותו אבל אם עבר ועשה אין כופין אותו וזכה. בד"א בזמן שהראשון לא קנה אותו המינוי בדינא דמלכותא או בחזקה כדיננו. אבל אם זכה במנוי בא' מדרכי הזכיה וזה הוציאו ממנו כופין אותו ומוציאין המינוי מידו ומחזירין לראשון שאין הדברים אמורים אלא במהפך בחררה אבל זכה בחררה אעפ"י שהיא הפקר הנוטל אותה ממנו הוי גזל גמור לא מפני דרכי שלום כההיא דנוקף בראש הזית דהתם לא קנה אותם קנין גמור אלא שניקפן וחבטן אבל אם נטלן בידו והשליכן למטה הוי גזל גמור והכא נמי לא שנא כו'.
110
קי״אוראה ראיתי תשו' ארוכה להרב המופלא המג"ן נתתי אל לבי להעתיק קצת מדבריו במידי דשייך לעני המהפך השייך לפסק הראשון שבקונט' הלז. וחבל על דאבדין שלא זכינו לאמרות הרב שנושא ונותן עמו.
111
קי״בתשובה הנה ראיתי דברי פי חכם חן דיינא דנחית לעומקא דדינא האריך הרחיב העמיק על כל פרט דאיכא בהאי מלתא ונתח אותה לנחתיה לא הניח דבר ומקום להתגדר ויחד יתרו בדברי חידודין מחדדי שמעתתיה מאשרן מפרקן כמה הלכתא גברוותא צפין מנהר דיניה ואני אנה אני בא ובפרט דעול החברים מאריות גברו עלי ראשי ושקידת התלמידין מהם תצא תורה עלי חובה כי כל בהן חיי רוחי אך מה אעשה שאוהבי וריעי אשר מצובה חילו פני אסור' נא ואראה את השאלה ואשר יגזור עליה מאור עיני ולבי הדיין המצויין רב חביבי גם הוא גזר עלי ולא אסור מן הדבר כי כך חובתי וכך יפה לי והגם דלא לסברא דידי ולא לגמרא דידי הוא צריך שעידיו בחותמו זכין לו הן הן עידיו ומה זו סמיכה והאמת מעיד על עצמו וכדי שלא יראו פני ריקם אציגה נא ואתעלסה באמרי נועם שפתותיו כי נעימו בנחיצה רבא הנאמן אשאל יורינו דרך כאמתה של תורה כי"ד.
112
קי״גזה יצא ראשונה לחקור ולתור דמאחר דקי"ל דעני המהפך בחררא ובא אחר ונטלה הימנו רשע מיקרי ומכריזין עליו בב"ה שעשה מעשה רשע כמ"ש הגהות מיימוני' פ"ה מהל' חובל א"כ למה הצריך רגמ"ה להחרים על השוכר בית מגוי שלא יוכל להשכירה מהגוי אטו מגרע גרע מעני המהפך בחררא כיון דדין עני המהפך בחררא אלי' דרש"י הוא בהפקר ובמקח וממכר כדמוכח עובדא דרב גידל הוה בדרך מקח ואליבא דר"ת בענין מקח ושכירות ס"ל דהו"ל דין עני המהפך כו' דלא נפק מכללה אלא דוקא מציאה והפקר מטעם שאם לא יזכה בזאת לא ימצא אחרת לזכות א"כ מקח ושכירות דודאי ימצא אחרת כיון דהמעות בידו א"כ למאי אצטריך חרם רגמ"ה. וניחא ליה למר ניהו רבה הפוסק שי' דגבי חררא רשע מיקרי ומכריזין עליו אבל לא כייפינן ליה להוציא הקרקע מידו דרשע לבד מיקרי כדמשמע מרוב הפוסקים. ותמה על עצמו ואמ' דאין זה מספק דנהי דעני המהפך בחררא אם בא אחר ונטלה אין מוציאין מידו היינו דוקא במי שלא החזיק עדיין אבל אם ירד והחזיק ופיזר מעות אם בא אחר לנטלה כופין אותו ב"ד להחזירה דלא גרע ממ"ש פ' לא יחפור מרחיקין מצודות הדג מן הדג משום דיהבי סיירא עכ"ל. ואני אומ' דלפי סברתו שי' שכתב בתוך תשו' הרמתה לישב דברי מוהריק"ו בסי' קל"ב הסכים והולך דטעמא דהיכי סידייהו לא סגי בלחוד דהא תנינן מצודות חיה ועופות ודגים אין בהם גזל כי אם משום דרכי שלום וק' דגים אדגים ולהכי אצריך טעמא דפסק לחייותיה יע"ש בדבריו אע"ג שעתיד אני לישב דברי מוהריק"ו בפנים חדשות הצריכים ברכה מ"מ הא מיהא לפי סברתו להכי הוצרך חרם רגמ"ה בענין שכירות הבתים דאע"ג דליכא טעמ' דפסקא לחייותיה כי זה לא נאמ' אלא במידי דפרנסה ואומנות וכדמשמ' מדברי הרדב"ז שכתב גבי שכירות וז"ל ואם בבית דירה אמרו כך כ"ש במקום שתלוי פרנסתו יע"ש. אך נראה שעיקר קו' מר שי' היא אליבא דר"ש שהביא משם ר"ת דכל מקום שנקרא רשע מוציאין מידו א"כ למה נצרכה תקנת רגמ"ה וזו ודאי לכאורה קשיא ונדחק לתרץ דאיצטריך לקונה או שוכר בית בזול שוה ר' בק' דדמי למציאה והפקר דלא הוי רשע זהו תמצית דבריו.
113
קי״דאך אינינו רחוק דיש סברא למי שירצה לתפוש חבלה בתרי ראשין דיסבור כפי' רש"י דאפי' במידי דהפקר הוי דין עני המהפך בחררא. ויסבור כפר"ת ז"ל בהך מלתא דמוציאין מידו כיון דרשע מיקרי א"כ מאי איכא למימר דלאו חדא פלוגתא היא ולאו הא בהא תליא דהא קמן דאין ס"ל בחדא דפר"ת ובחדא כפי' רש"י א"כ מי שירצה לתפוס חבלא בתרי ראשין תקנת רגמ"ה למאי אצטריכא. ולע"ד הדבר ברור בתרי גווני שפירי חדא דכל דינים הללו דס"ל לר"ת דמוציאין מידו וכן הא דמרחיקין מצודות וכופין אותו להרחיק היינו מכאן ואילך אבל למה שכבר נהנה מחרר' זו או מאומנו' זה או מדגים שכבר לקח כיון שהם בלחי וקוקר שאין להם תוך אין בהם אלא מפני דרכי שלום. אך עתה בכח חרם רגמ"ה ותקנתו נפקא מינה שמוציאין מיד המסיג מלבד גוף הקרקע גם מוציאין כל הריוח שהרויח באותה חזקה כאילו הוא גזל גמור וכך אנו דנים מעשים בכל יום מכח התקנה וזה פשוט. ועוד בה דאפי' לפר"ת דס"ל דמוציאין. המדקדק בדברי ר"ת אלו כאשר הביאם הריטב"א בקידושין משמו ולא כאשר חשב הח' הש' הפוסק שי' שסברא זו הולידה הנמקי מסברתו דס"ל דהוא מוכרח דר"ת יסבור הכי וחלילה לצפורנם של ראשונים דמכח קו' מכרחי' שיסבור ר"ת סברא זרה כזו אלא שכך קבלוה ומצאוה דר"ת ס"ל הכי והרי הרמב"ן ותלמידי הריטב"א הביאוה משם ר"ת וכתבו כך דס"ל לר"ת דכל דהוי רשע מוציאין מידו וכונת דבריו דדוקא מי שנקרא רשע מוציאין מידו אך כשאינו נקרא רשע בההיא דר' אבא דלא ידע דרב גידל הוה מהפך לזבונה ודאי ס"ל דכיון דלא רשע הוא ליכול וליחדי או לפחו' אין מוציאין מידו. ובזה נתיישב מאי דק"ל ליה למר ניהו רבא דעמיה אליבא דר"ת היכי א' ר"א דאינו מחזירה משום דלא מסמנא מלתא וכי משום הכי יפסיד רב גידל כיון דדינא הכי דמוציאין מידו. וגם כי הדוחה ידחה דכיון דאמ' דיהב ליה במתנה לרב גידל הרי יוצאה מידו ולא כייפינן ליה ליקח מעותיו בע"כ משום דרב גידל בעי למיקרי אנפשיה ושונא מתנות יחיה. אך לפי דרכינו ניחא שפיר דאפי' שלא היה נותנה במתנה לא היה כח ביד ב"ד להוציאה מיד ר' אבא משום דלא ירד לתוכה ברשע ודוק בלשון הזהב בלשון ר"ת שכתב כל היכא דהוי רשע מוציאין מידו ור' אבא חס ליה להיות ב"מ רשע כיון דלא ידע אך עכ"ז א"ל אז ממידת חסידות. א"נ דאף שאין מוציאין מידו בכח דינא אך עתה אם תשאר בידו איפ' שיקרא רשע מאשר דנודע לו עכשיו להכי א"ל ניתבא ליה במתנה והשיב דכיון דרשע לא הוי ומה גם שכבר נותנה במתנ' אינינו חייב ליקח המעות. (א"ה הבט נא וראה דברי הרב כי נעמו וקורא אני עליו שפתים ישק. חדאי אנפשי שכונתי לדברי הרב בפסק הא' בקונטריס הלז דף ד' יע"ש). א"כ לפי זה שפיר איצטריכא תקנת רגמ"ה שאפי' זה שאינו נקרא רשע דהיינו שלקחה או השכירה מגוי ולא ידע שישראל אחר היה מוחזק בה אע"ג דמדין המהפך בחררא ליכא דהא לא ידע וכיון דלא ידע לאו רשע מיקרי ואין מוציאין מידו כמו שדייק ר"ת בלשונו אפי' ה' מכח חרם ותקנת רגמ"ה מוציאין מידו ודוק. ונראי' דברי הרמב"ן והריטב"א והנימקי וקבלתם שקיבלו דס"ל לר"ת דכל היכא דהוי רשע מוציאין מידו מדחזינן דר"ת ז"ל כשרצה לחלוק עם רש"י ז"ל בפי' עני המהפך בחררא דפי' אפי' בדבר הפקר הוק' לו חדא ממתני' דמציעא ראה את המציאה ונפל לו עליה ובא אחר והחזיק בה זכה השני יע"ש. והקו' זו צווחו בה קמאי להקת כל בעלי החידושין דמאי מקשו לרש"י דנהי הרשע מיקרי אבל עכ"ז זכה השני והניחו רובם בצ"ע. והדבר ברור שמי שמק' קו' זו הוא ניהו ר"ת המוליד הא' שרצה לחדש דבדבר הפקר לאו רשע מיקרי ואיהו ס"ל במונח קיים ובמושכל א' דכל היכא דהוי רשע מוציאין מידו כדי שלא יחרוך רמיה צידו וזה פשוט לו ולהכי הק' דאם כן למה אמרו במשנה דזכה השני ובעלי התוס' שהקשו הוא ר"ת ז"ל אין עוד מלבדו כי הוא הוא החולק עם פרש"י וכל הפוסקים הביאו חילוק זה דהפקר ע"ש ר"ת ולא משם אחר והוא הוא מי שדחה פי' רש"י משום דס"ל דמוציאין מידו ושדבר זה פשוט בעיניו ובפי' רש"י לא יש הכרח אי לא ס"ל הכי ולהכי הק' ממשנה זו. אך הכא דרברוותא דס"ל דלא כר"ת בזה דמוציאין מידו ועכ"ז ס"ל ס' ר"ת דדוקא בדבר מקח אבל לא בהפקר ומכריחין דין זה מכח משנה אחריתי דפיאה דתנן נפל לו עליה מעבירין אותה הימנו דאי רשע מיקרי מי שיבא להחזיק בה למה אמרו חכמי' מדינא דמעבירין אותה הימנו אלא ודאי דבמילי דהפקר אינו רשע מי שיבא ויחזיק בה. נמצא שדברי התוספות המדבר ר"ת הוא ולא אחר וכך נראה בהתוס' דמציעא לא הכריחו אלא ממתני' דפיאה אבל עיקר החילוק הוא מר"ת והוא ניהו שחפן בחפניו הקו' על פי' רש"י. ועוד איפשר לומ' בדרך אחר דגם ממתני' דמציאה ק' אף שלא נסבור כס' ר"ת ז"ל דכיון דשם בגמרא אמרו דחכמי' תקינו שד"א של אדם זוכות לו משום דלא אתו לאנצויי והקשו בגמרא ממשנה זו דמציאה דלמה זכה השני ותירצו דכיון דנפל לו עליה גילה דעתו דבנפילה ניחא ליה בד"א לא ניחא ליה יע"ש. ואי כפי' רש"י ז"ל דרשע מיקרי זה השני א"כ כיון דתקינו משום דלא ליתו לאנצויי דין ד"א א"כ הוה להו לתקן התקנה ברחבה דלעולם תיקני ליה ארבע אמות אפי' בנפילה משם דלא ליתו לאנצויי וכדי דליהוי רשע שכנגדו כיון דכולא מלתא משום תקנה. אלא ודאי דרשע לא מיקרי כיון דהוי מלתא דמציאה ולהכי במלתא דשכיחא דהיינו ד"א תקינו במלתא דלא שכיחה בנפילה לא תקינו כי כל תקנתייהו דרבנן הוו במלתא דשכיחא דוקא ודוק. (א"ה אחר הדברים האלה הכניס עצמו הרב להשוות דברי הפוסקי' ה"ה מהרשד"ם והמבי"ט ומהרי"ט ז"ל כי היכי דלא ליהוו פלגן בהדייהו והאריך שם כיד ה' הטובה עליו ורב השלום הטיל שלו' ביניהם. ואין הפנאי מסכים להעתיק כל דבריו לכן אשית אל המדבר פני במה שרצה הרב לישב ע"מ שהק' מהרש"ך ובעל עצמות יוסף ע"ד דברי התוס' כמש"ל בפסק הא' בקונט' זה). וז"ל והנה הרב מהרש"ך בח"א סי' נ"א הק' דמאי מקשו התוס' ולמה הוצרכו לטעמא דיורד לאומנותו תיפוק לי משום טעמא דגמ' דשאני דגים דיהבי סירייה ונתחבט בקו' זו ופי' דברים שונים יע"ש. ולע"ד הדבר ברור דהנה ר"ת הכריח דינו דמדבר הפקר מותר מכח מתני' דפיאה דתנן פי' טליתו עליה מעבירין אותה הימינו וכן ממתני' דמציאה כמש"ל וא"כ קו' התוס' היא קו' חזקה אפי' למסקנת הש"ס דאמרו דשאני דגים דיהבי סירייהו וכבר כתבנו לעיל פי' דהכונה היא בקיצור דהוי כאילו מטא לידיה שהוא בטוח שכיון שנכנס בתוך מצודתו דאין תשו' זו מספקת דא"כ בפיאה ומציאה שפי' טליתו עליה או נפל לו עליה אין לך מטא לידיה עדיף מינה ועכ"ז ס"ל לר"ת מכח אינהו מתנית' דפיאה ומציאה שבדבר הפקר אין חזקה מועלת א"כ מה זו תשו' דדגים יהבי סירייהו. ואין לומ' דשאני גבי דגים שנותן הדייג מזונות בתוך המצודה ומש"ה הוי כמו גזל דא"כ אתה מחשיב נתינת מזונות אלו במצודה לכלום אם כן כשאמרו בגמ' לימא מסייע ליה לרב הונא דא' האי בר מבואה דאוקי ריחייא דמצי לעכובי אבר מבואה אחר דאתי לאוקומי רחייא ואתי לסייועי מהך ברייתא דמרחיקין מצודת הדג לימא שאני התם דיהיב מזוני אלא ודאי דמזונות הללו כלא חשיבין דדבר מועט הוא. ותו דלפעמים פורשין המצודה בלי מזונות ונכנסים הדגים לבקש מזונות ונאחזי' במצודה רעה. וכן משמ' מפי' הרב בעל הערוך גבי שאני דגים דיהבי סירייהו דהטעם מפני שאחר שנכנסים כיון שרואים מזונות במקו' אחר יוצאי' ולהכי מרחיקי' דהוי גזל מאחר שנכנסים לתוך מצודתו יע"ש גם הר"ן בפ' האומ' וז"ל דדגים יהבי סירייהו וכל הקרוב לו כמלא ריצת דג דניצודין עמו ע"כ. משמע מדבריו שהכל תלוי שהם כניצודים ועומדים. ותו דרוב הפעמים כשיוצאים הדגים הוא שלא אכלו המזון הניתן שם וכיון שכן הדרן קושיא דמ"ש מפיאה ומציאה דפירש טליתו או שהוא עצמו נפל לו עליה ועכ"ז מעבירין אותה הימינו אלא ודאי דס"ל לר"ת ז"ל מכח אינהו מתניתא דבדבר הפקר אין בו זכייה עד שיקחה ממנו וא"כ למה בדגים אמרו מרחיקי' כו' וכופין אותו להרחיק ובדבר הפקר הוא וגרע מפיאה ומציאה לכן הוכרחו לתרץ דשאני ההיא דדגים שהוא אומנותו ופסקיה לחיותיה. והבנת השמועה היא כך דלעולם בדבר הפקר אין זכייה מאינהו מתנייתא הך במלתא דפסקא לחיותיה והחזיק באומנות אחר אע"פ שהוא כהפקר שמכין רחיים למי שיבא לטחון סבר רב הונא דאינו יכול לאחר לבא מחדש כי יאמר לו פסקת לחיותי וסברו בגמ' למימר דמסייעא ליה הך מתניתא דמרחיקי' מצודת הדג דאיירי שם שהוא אומנותו וסברו למימר שהטעם לחוד הוא משום דפסקיה לחיותיה דהדייג. ודחו בגמ' דלאו מטעמ' דפסקיה לחיותיה לחוד אמרו שם דמרחיקין אלא מטעמא נמי דיהבי סירייהו א"כ צריך כדי לזכות תרי טעמי הטעם הא' כדהוו סברי לסייועי לרב הונא משום דפסקיה לחיותיה. והטעם השני משום דיהבי סירייהו א"כ זה בלא זה לא מהני ולהכי בההיא דפיאה ומציאה שאינם אומנות ולא שייך בה פסקיה לחיותיה אע"פ דאית בה טעמא דיהבי סירייהו ששלו הוא כיון שפירש טליתו עליה וכאילו מטא לידיה אבל לית שם טעמא דאומנות דהיינו פסקיה לחיותיה להכי אמרו מעבירין אותה הימינו. ובהכי ניחא לי מ"ש התוס' בגיטין בהנזיקי' על מ"ש בגמ' מצודת חיה ועופות ודגים אין בהם משום גזל מפני דרכי שלום כתבו שם בד"ה מצודות כו' ולא דמי למרחיקי' מצודת הדג דפ' לא יחפור דהתם אומנותו בכך מן הדין הוא שירחיק משום דא"ל פסקיה לחיותיה אבל הכא דאין אומנותו בכך לא הוי גזל אלא מפני דרכי שלום עכ"ד. דלכאורה נתקשתי דהא אפסיקא הלכתא דלא כרב הונא ולא מצי למימר פסקת לחיותי אלא דוקא לבר מתא אחריתי דלא שייך אכרג"א ומ"ש מרחיקין מצודת הדג היינו אפי' שהוא בר מתא כמוהו אלא ודאי כדאמרן דלגבי מילי אחריני לא מצי למימר פסקיה לחיותיה אך לגבי דגים דיהבי סירייהו מצי למימר פסקיה לחיותיה משום דאיכא טעמא דיהבי סירייהו וכשא' בגמ' שאני דגים דיהבי סירייהו במושכל ראשון דאיירי שהוא אומנתו כדסברו בגמ' למימר לימא מסייע וטעמא דיהבי סירייהו לחודיה לא מהני דא"כ ק' דפיאה ומציאה. גם אליבא דר"ת ק' להו ממתני' דמצודות חיה ועופות ודגים אין בהן גזל אלא משום דרכי שלום והרי ק' דגים אדגים ומוכרח לתרץ דבעי' תרתי פסקי לחיותיה ושאני דגים. וכל זה שכתבתי הוא סייעתא רבתי למה שכתב רב חביבי הפוסק ליישב דברי מוהריק"ו ולא להצריכם עייון כאשר הצריכם הרב בעל פני משה דוק ותשכח.
114
קי״האך אעיקרא דמילתא דברי התוס' אלו קשין בעיני מאי קא מקשו אמתני' דמצודות חיה ועופות ודגים אין בהן גזל רק מפני דרכי שלום מהך ברייתא דמרחיקין מצודת הדג כי בענין המצודות שאין להם תוך אמרו במשנה שאפי' שנכנסו ממש אם בא ונטל משם אינו גזל גמור להוציאו בדיינים כיון שכבר נטלו אבל אה"נ דאיסורא קא עביד אך לענין הרחקת המצודה הודיענו הברייתא שמרחיקי' וכופין לכתחילה שירחיקוהו אבל אה"נ שאם כבר פירש וצד דגים ונטלם מה שנטל נטל כי אפי' מתוך מצודת חבירו ממש אם נטל כיון שאין לה תוך אינו גזל רק מפני ד"ש א"כ כ"ש כשמניח זה מצודתו אצל מצודת חבירו דאם צד ונטל מה שנטל נטל אך עיקר מתני' להשמיענו שכופין אותו להרחיק ומכ"ש שכופין לאדם שלא יבא ויטול מתוך מצודת חבירו אפי' שאינו אלא גזל דדבריהם לכתחי' כופין על איסורין דרבנן ובארור קאי וכופין ומרחיקין באופן שקו' התוס' שגבו ממני וצ"ע. ובמה שכתבתי הונח לי מעט מזער מצערי בדברי התוס' הנז' דעיקר סמיכת דבריהם שהולידו זה החילוק שאפי' בדגים צריך שיהיה אומנותו בכך הוא מכח ההיא דפיאה ודמציאה דהוא יותר מדגים דיהבי סרייהו ועכ"ז אמרו שם דמעבירין אותה הימנו ואם כן למה בדגים אמרו מרחיקי' להכי מוכרחים ליישב דלעולם עיקר האיסור אינו אלא כשהוא אומנותו דאיכא טעמא דפסקיה לחיותיה משא"כ בפיאה ובמציאה ואגב זו תירצו נמי ההיא דמצודות חיה ועופות ודגים שאינו אומנותו אעפ"י שמשם אין קו' כאשר כתבתי מאחר שדבריהם מוכרחים לגבי ההיא דפיאה ומציאה ממילא רווחא שמעתתא גם לההיא דמצודות בהרחבה ובחד חילוק מתרצין כל הבקיאיות ודברי התוס' עניים במקום א' ועשירי' במקום אחר ורווחא שבקו דשם בלא יחפור הכריחו הך חילוק דאומנות מכח מתני' דפיאה ומציאה ולא עלו על שטתם הך מתני' דמצודות חיה ועופות אך הזכירוהו כאן באחרונה מאחר שהדבר הכריחוהו שם. עלה בידינו פי' דברי התוס' דפ' לא יחפור כהוגן ואין אנו צריכים לדוחקיה שכתב מהרש"ך שקו' התוס' הוא לפי הס"ד ונמצא דלפי תירוצו תירוצי התוס' אינם אמת לפי המסקנא דא' שאני דגים דיהבי סירייהו ואנכי רואה דתרוצן כאן הביאוהו בגיטין לקושטא דמילתא. גם מה שכתב שם משם הר"ן ז"ל בפ' האומ' ליישב קו' זו אני בעניי לא מצאתי להר"ן שם דבר בזה כלום אם לא שנא' שהרב הבין כך מתוך דברי הר"ן דמשמע דלפי המסקנא אין קו' מההי' דמרחיקי'. אך מה שהעיד שהר"ן פי' דברי הגמ' באו' לימא מסייע דאסיק אדעתיה האי דיהבי סירייהו אין בדברי הר"ן דבר מזה אם לא ע"ד מגדל הפורח באויר ואין זה דרך המעתיקים. ואבואה אל מזבח אלקים דיינא מה שהוסיף ותמה עוד שם מהרש"ך והניחו בצ"ע וז"ל ועוד ראיתי לכתוב דק"ל בזה כי הנה יראה דמה שהוצרכו התוס' והר"ן לתרץ ההיא דמרחיקין מצודת הדג הוי לפי שיטתן דס"ל דבמילתא דהפק' לא הוי רשע. אמנם לשיטת רש"י ז"ל אין צריך יישוב ותירוץ ואתמהא טובא דע"כ אפי' לרש"י נמי אנו צריכי' מה שכתב ר"ת כפי שיטתו או עפ"י הדרך שכתב הר"ן דהא בההיא דעני המהפך אחר חררת של הפקר הנוטלו ממנו אין עליו אלא תרעומת והוי רשע אמנם לעכב עליו מדינא לא מעכב וא"כ איכא למידק דמאי מייתי סייעתא תלמודא מההיא דמרחיקין מצודת הדג לההיא דבר מבואה מצי מעכב אחברי' דהא בההי' דמרחיקין לא אמרי' שירחיק אלא כי היכי דלא ליהוי רשע אבל מ"מ מדינא לא מצי לעכובי וא"כ צריכים אנו למה שתירצו התוס' והר"ן כי היכי דנימא דמאי דקא' מרחיקין הוי משום דמצי לעכובי מדינא כי ההיא דבר מבואה והשתא אתי שפיר דאסיק אדעתיה לסייועי מההיא דמרחיקין ותמיהא זאת כעת לא יכולתי לתרצה לאפס פנאי וצל"ע עכ"ל. והנה הרב האריך בקו' דלשיטתיה אזיל בכוונת התו' ליישב לפום דקס"ד שא' לימא מסייע ולמה הוצרך להאריך דגם לרש"י לפום הס"ד איכא לאקשויי כמו שהאריך אך לפי מה שפי' בדברי התוס' שהם אפי' לפי המסקנא דיהבי סירייהו איכא לאקשויי הקו' בקיצור כי סוף כל סוף רש"י מה יתרץ ההיא דפיאה עם הך דמרחיקין דקשו אהדדי ומוכרח לו' חילוקי התוס' כמו שהק' הרב א"כ למה אמרו שלא יש קו' אלא לר"ת גם לפי' רש"י מוכרח יותר לחלק כמ"ש. ואומר לע"ד לתרץ גם לאופן קו' הרב אם כפי מה שהקשתי אני הצעיר דהנה מצאתי במרדכי שם בהאו' שהקשו כפי פי' ר"ת שבהפקר מותר הוק' לי מהא דתנן עני המנקף בראש הזית מה שתחתיו גזל משום דרכי שלום התם משו' דטרח ונקף וסומך העני ע"ז וכ"כ הר"ן שם והוסיף עוד המרדכי והא דאמרי' מרחיקי' מצודת הדג כו' התם נמי טרח לתקן המצודות ע"כ עוד כתב הר"ן דהרמב"ן ס"ל כרש"י שאפי' במציאה נקרא רשע וזה ששנינו לענין פיאה מעבירין אותה הימנו היינו טעמא שלא הוא בלבד מחזר עליה שהרי כל העניים מהפכין כמותו אחר הפיאות ע"כ ובהכי נ"ל דאליביה דרש"י דס"ל שאין חילוק בין דבר הפקר לדבר שאינו הפקר א"כ שורת הדין בין המהפך בחררא אפי' דהפקר נקרא רשע לבד ובמצודות הדג דאמרו מרחיקין הגם שהיינו יכולי' לו' דמרחיקי' היינו מטעם שנק' רשע הבא לפרוש מצודתו אצלו. גם מ"ש רב הונא האי בר מבוא' כו' דמצי מעכב היינו מטע' דנק' רשע אך רוב האחרו' סברי דמ"ש מעכב הוא גדר יתר ממ"ש דנק' רשע וכמו שנר' מבואר מדברי מהרש"ך מש"ה נאמר דטעמא דמרחיקי' מצודת הדג דמעכב היינו טעמא משום דטרח בפרישת המצודה מה שא"כ בעני המהפך דלא טרח ולהכי אינו אלא רשע. ולפי המסקנא ניחא יותר דיהבי סירייהו וכאילו ניצוד דמי והוא בטוח ששלו הוא כמ"ש רש"י והר"ן. וההיא דפיאה הוא משום דלא טרח בה עוד. ועוד בה דהרבה עניים מהפכין אחריה כמוהו ולא סמכא דעתיה. ובגמ' כשאמרו לימא מסייע סברי דהתם אמרו מרחיקי' משום טירחא גם בההוא דאוקי ריחייא ודאי שטרח להעמיד הריחיים יותר והעלו דהתם שאני דיהבי סירייהו וכאילו נצודו וסמכא דעתיה אבל הכא א"ל מי שיבא אצלי יבא ומי שילך אצלך ילך וכ"ז היא שיטת רש"י. אבל לפי פי' ר"ת בפ' האו' ובפ' לא יחפור דהוק' לי' מההיא דפיאה ומציאה ולהכי חידש דבהפקר אין הסגת גבול כלל א"כ לא יוכל לתרץ דההיא דמרחיקין משום טורח סגי דאי ס"ל הכי מנ"ל לחדש ולשים חילוק בין מלתא דהפקר למלתא אחריתי ואימא כפשט השמועה וכמ"ש רש"י דאין חילוק דשאני ההיא דפיאה ומציאה דלית בה טרחא אלא ודאי דס"ל דאין טעם טרחא שטורח להבין הדבר רק בדבר עצמו שטורח בו כמו עני המנקף כו' אז מהני הטרחא. וא"כ אלי' דר"ת מוכרח שלא לשים שום חילוק חיצוני דאי איתא האיך חילוקא א"כ נפל פיתא בבירא ואזדא ליה החילוק שרצה לחדש ר"ת מכח סתירת הברייתות הנז' ומוכרח לו' דאין חילוק זולת האמור בגמ' דהיינו דיהבי סירייהו וכיון שכן ק' דבפיאה ומציאה הדבר מטא לידיה יותר מהדגים ולזה הוכרחו לתרץ דבדגים מוצא במקום אחר השני והוא עצמו החילוק שחילק ר"ת בין הפקר לדבר אחר. א"נ תירצו דשאני התם דפסקיה לחיותיה והוא כאשר פי' דדבר זה הוזכר בגמ' דבהכי אסיקו אדעתייהו למימר לימא מסייע להך דבר מבואה כו' דהתם נמי איכא פסקיה לחיותיה שהוא אומנותו ותירצו שאני דגים דיהבי סירייהו דמלבד דפסקיה לחיותיה איכא נמי טעמא רבא דיהבי סירייהו ושני הטעמים הן סיבה דמרחיקי' באופן שלפי פי' ר"ת אין לחלק שום חילוק מדעתינו רק הנז' בגמ' דוקא אבל אלי' דרש"י שלא חילק בין דבר הפקר לדבר אחר יש לחלק כשנקשה ממקום למקום ולחלק כפי דעתינו מה שראוי לחלק דוק. ובהכי עלו כהוגן דברי התוס' בחכמתן שמקשים לר"ת דוקא ולא לרש"י דוק ותשכח. באופן שתירוצי בעלי התוס' הללו הן למסקנא דשמעתתא במ"ש מרחיקין הוא מטעם שמוצא במקום אחר. אי נמי אפילו שאינו מוצא מטעם פסקיה לחיותיה סמוך ונר' עם טעם דיהבי סירייהו. משא"כ אליבא דהרב מהרש"ך דלמסקנא לא מהני אלא טעמא דיהבי סירייהו לחודיה שאינו כן כמו שהוכחתי דוק.
115
קי״ושאלה מעשה שהיה כך היה שיוסף כהן א' ליצחק הנה הגוי שמביא גבינה בכל שנה ומוכר ליהודים בחנותך נתאכסן אצלי וביקש ממני שאדב' לך שתתן לו בתורת מוקדם עשרה דינרי זהב ומהגבינ' א' שמביא שע"י היא נמכרת תתפרע המעות. וימאן יצחק שחשש שמא ישקר הגוי כדכתי' אשר פיהם דבר שוא וימינם ימין שקר וחזר יוסף ובא לו אצל יצחק וא"ל אני מכיר בך שאינך רוצה ליתן לגוי דמים מפני שאתה חושש שמא ישקר הגוי עתה קח משכון של כסף מביתי ובקש לו מעות לגוי ותתן לו וכשיפר' הגוי מעות תחזיר לי משכוני. ויצחק הנז' השיב ליוסף הנז' דע לך שאני אין לי מעות אמנם הנה חברי הגוי שמלוה מעות ברבית אם תרצה אתן לו המשכון ואלוה ממנו מעות והרבית שיעלה לחברי עד זמן הפירעון עם הקרן יתפרע בעת שיביא הגוי הגבינה וכן היה שמשכן יצחק המשכון ביד חבירו בעד חמשה דינרי זהב לפי שיווי המשכון ולקח יצחק המעו' ונתנם יצחק להגוי מוכר הגבינה בפני שני עדים גויים דהיינו בפני חבירו הגוי ובפני גוי אחר ונתחייב הגוי מוכר הגבינה בפני העדים הנז' שמהגבינה הא' שיביא שיפרע מעות הללו ולקח המעות מיד יצחק וברח לו ולא בא זמן רב. ויוסף הנז' כשרא' שעבר זמן רב ולא בא הגוי הוכרח לפדות המשכון עם הרבי' ולקח משכונו והלך לו. ויקר מקרה שיוסף היה יום א' יושב בפתח העיר וישא עיניו וירא והנה הגוי מוכר הגבינה בא לעיר. ושאל ממנו המעות ויענה הגוי לא היו דברים מעולם. ונמשכו הדברים ביניהם עד שהוצרך יוסף להולי' הגוי בערכאו' של גויים ושאל ממנו מעותיו לפני השופט אשר היה בימים ההם. והגוי השיב לפני השופט גם כן לא היו דברים מעול'. ויוסף השיב הנני הולך ומביא ליצחק שנתן לך מעות הללו מיד לידך בפני שני עדים גוים. והדיין א' ליוסף לך והביאם ואני מוציא בולעו מפיו. וילך יוסף ויביא את יצחק ואתו עמו השני עדים גויים וחקר השופט בעדים וימצא שא' מן העדים היה חבירו של יצחק ופסל הדיין אותו לפי שהיה חבירו של יצחק ופסול להעיד בדיניהם ולא נשאר כי אם עד א' ובדיניהם כשאין אלא עד א' ישבע הגוי שלא לקח המעו' ונפט'. וכשרא' יצחק כך נזכר שהיה גוי אחר עד בדבר ג"כ. והיה רוצה להביא אותו והגוי מוכר הגבינה מיראתו ומפחדו שמא יביא יצחק גוי אחר ויתחייב אז אמר לפני הדיין אמת הוא שלקחתי מיד יצחק חמשה דינרי זהב אך לא היו בתורת הלואה אלא מחשבון חמשה קינטרין של גבינה שקנה ממני שעולין סך שלש מאות גרו' מחשבון הלא הוא שקבלתי החמישה דינרי זהב בפני עדים. ואז השיב הדיין להגוי מוכר הגבינה יש לך עדים ע"ז והגוי השיב כן אדוני יש לי עדים אלך ואבקשם והביאם תן לי זמן עד שאמצאם ונתן לו הדיין זמן ויצאו כולם מלפני הדיין והלכו להם. ומעתה שאלו יוסף ויצחק הנז' אם במונח שלא ימצאו עד אחר וישבע הגוי ויפטר על מי משניה' תחול הגזרה שיפסיד החמשה דינרי זהב. ויוסף טוען ואו' ליצחק למה כשנת' המעות לגוי לא נתתם לו בפני ויצחק השיב למה לא הזהרתני ע"כ אלא סתם אמרת לי תן לו ולא אמרת לי תן לו בפני. גם שואלי' ודורשי' על מה שהעליל הגוי על יצחק בחמשה קינטרין של גבינה שבעלילה זו עכ"פ איכא פסידא שאם יביא עדים הגוי ע"ז יתחייב יצחק בש' גרו'. ואם לא ימצא הגוי עדים צריך ליתן לדיין המת"סול כמנהג ולפחות צריך להפסיד שלשים גרו'. והפסד זה מי משניהם יפסיד שיצחק טוען ואו' ליוסף אתה הסיבו' הפסד זה שהולכת הגוי בערכאות של גויים שאילו היית תופסו ומביאו אצלי בדברים רכים ובקשות בתוך רכות עכ"פ הגוי היה מודה בחוב משא"כ כשהולכתו לערכאו' של גויים שחמתו בערה בו והעליל עליו עלילה זו ואת היית בעוכרי וגרמת לי נזק זה לכן אתה חייב בנזק זה. ויוסף משיב דע לך אחי שהוכרחתי במעשי להוליכו בערכאות ש"ג ע"י א' ממשרתי הדיין שנזדמן לפני לפי שהכרתי בו שאם הייתי מביאו אצלך עכ"פ היה בורח מבין ידי לפי שלא הייתי יכול לתופסו בידי תפיסה חזק' חדא שהוא גוי ואין דרך לתפוס לגוי תפיסה חזקה ועוד שהגוי הוא שרי"פ ואין היהודי יכול לתפסו כלל כי תועבה היא להם ולכן הוכרחתי במעשי לתופסו כדי שלא יברח ע"י א' ממשרתי הדיין להוליכו לערכאות של גויים. ובכן אין לך עלי עוד תרעומת למה שלחתי אחריך שתבוא לערכאות ש"ג שגם בזה הוכרחתי במעשי לפי שכשאלתי מהגוי המעות לפני הדיין ביחד וא' לא היו דברים מעולם שמעולם לא לקחתי מידו חוב זה והתחיל הגוי לישבע שבועות חמורו'. ואני אמרתי לו אמת שלא לקחת מידי. אבל עתה אני שולח אחר יצחק שהוא נתן לך המעות מיד ליד בפני עדים גויים. וא' הדיין תשלח אחר יצחק שיבוא הוא והעדים יודע שמעולם לא עלה ע"ד שהיה מעליל הגוי יש"ו עלילה כזו א"כ מזלך גרם מעתה יורינו המורה לצדקה הדין להיכן נוטה ויבא שכמ"ה.
116
קי״זתשובה בס"ד אשיב על ראשון ראשון. הנה למה ששאלו יוסף ויצחק שאם לא ימצאו עד א' על החמשה דינרים וישבע הגוי ויפטר על מי משניהם תחול גזרת ההפסד נראה לע"ד פשוט דההפסד על ראש יוסף יחול. וטעם הדבר משום דיצחק כבר גילה דעתו שלא היה רוצה להלו' לגוי מוכר הגבינה שחשש שמא ישקר בו הגוי ויוסף ג"כ ידע בזה כמו שבא בשאלה שא"ל יוסף ליצחק אני מכיר בך שאינך רוצה ליתן לגוי דמים מפני שאתה חושש לגוי שהוא משקר. מעתה בא' יוסף ליצח' קח מידי משכון זה ובקש לו מעות עליו ותן לו נמצא שבשליחתו של יוסף הלך יצחק וביקש מעות לגוי ונתן לו. ואם הגוי שקר באמונתו וכיחד שלא לקח החמשה דינרים מה לו ליצחק להפסיד שיצחק הנז' כבר עשה שליחותו ונסתלק ומה לו עוד לעצבים. ומה שטען יוסף שלא היה לו ליצחק ליתן מעות לגוי שלא בפניו ונמצא לפי דבריו שפשע יצחק בזה. טענה זו אינה טענה מספקת לחייב את יצחק משום דאיהו הוא דאפסיד אנפשיה שהי"ל לפ' את דבריו לא לסתום וכמו שהשיב לו יצחק כנז'. ומצינו כיוצא בזה להרב בעל הטורים ז"ל בחה"מ בה' ערב סי' קל"א תשו' לרב אלפס ישר' שהיה ערב לחבירו בשביל גוי והערב נטל משכון מהגוי ונתנו למלוה ובא לו הגוי אצל הערב בע"ש ב"ה וא"ל היה ערב בשבילי לזה שאני חייב לו שיחזיר לי משכוני שאני צריך לו וא"ל הערב כבר נכנס שבת ואיני עושה שום ערבות פייסו הגוי לערב עד שא' למלוה הריני כמו שהייתי והחזיר המלוה לגוי משכונו לאחר זמן תבע המלוה לערב טען כשאמרתי כמו שהייתי לא היה בדעתי כקודם שבא המשכון לידך אלא כמו שהייתי לאחר שבא המשכון לידך שלא הייתי משועבד לך וראיה לדבר שכבר ראית סרבנותי כנגד הגוי מלהכנס ערב בשבילך ותליתי הדבר באיסור שבת. הדין עם הערב שהי"ל למלוה לפ' ערבותו ע"כ. ושתי טענו' שטען הערב בתשו' זו שייכא נמי בנ"ד. דהכא נמי בנ"ד שכבר ראה יוסף ליצחק שמתחילה סירב בדבר שלא רצה ליתן מעות לגוי מפני שחשדו של שישקר ולא האמינו עד הביא לו יוסף משכון ובאותה שעה נעשה יצחק שליח יוסף ומשכן המשכון ביד חבירו הגוי ולקח המעות ונתנם לגוי מוכר הגבינה כאשר נצטוה א"כ לית דין ולית דיין שיחייב את יצחק בהפסד הדינרים. עוד נלמד מאותה תשו' שטענת יוסף שטען שהיה לו ליצחק ליתן המעות לגוי בפניו. גם זו אינה טענה מפני שהי"ל ליוסף לפ' את דבריו ולו' לו ליצחק לא תתן המעות לגוי כי אם דוקא בפני. וכמ"ש שהרי"ף כתב שהדין עם הערב שהי"ל למלוה לפ' את דבריו וכיון שלא פי' המלוה את דבריו אמרי' איהו הוא דאפסיד אנפשיה ה"נ בנ"ד כיון שלא פי' יוסף את דבריו איהו הוא דאפסיד אנפשיה.
117
קי״חאיברא דלכאורה היה נר' דמטענה אחרת היה לו מקום פטור ליוסף לשלא יפסיד החמש' דינרים והפסידא עליה דיצחק הדרא מפני שלא עשה שליחותו כהוגן משום שכשהלך יצחק לגוי מוכר הגבינה ונתן לו מעו' לפני עדים גוים דהיינו לפני חבירו וגוי א' מעל בשליחותו דהו"ל לפורעו לפני שני עדים גויים כשרים עפ"י דיניהם והו"ל לאסוקי אדעתיה שחבירו פסול בדיניהם ש"ג והו"ל לאתויי גוי אחר שיהיה עד בדבר במקום חבירו וכיון שלא דיקדק בזה נר' שודאי מעל בשליחותו ופסידא עליה דידיה הדרא. ומ"מ אפ"ה נ"ל דאין לחייב את יצחק בשביל כך. וחיליה דילי הוא מההיא עובדא דאבימי דהוו מסקי ביה זוזי חוזאי דפ' הכותב דף פ"ה דאמרי' התם לענין שלומי שליח מאי א"ר ששת חזינן אי א"ל שקול שטרא והב זוזי משלם הב זוזי ושקול שטרא לא משלם ולא היא בין כך ובין כך משלם דא"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ע"כ. וכתבו התוס' ז"ל דדוקא משום שהזכיר לו ליקח שטר או בתחילה או בסוף דאית ליה לאסוקי אדעתיה וליקח מהם השטר קודם אבל אם לא הזכיר לו לקיחת ולא א"ל טפי אלא הב זוזי פטור דמצי א"ל את מהימנת להו ולא אמרת לי לשקול שטרא כדאמרי' גבי חנוני וכו'. וראיתי לאבי התעוד' מהרי"ט בראשונות בסוף תשובותיו שהקש"א מהך עובדא דאבימי דפ' הכותב הנז"ל על תשו' הרא"ש שבכלל ק"ו שנשאל על הפקיד של ראו' שמסר הפקדון של ראו' לשמעון ושוב עיכב שמעון הפקדון בטענה שראו' בעל הפקדון היה עליו חוב. והשיב וכו' ובסייו' דבריו כתב וז"ל אמנם יש פנים אחרים לדין זה כי הפקיד פשע שמסר לשומר אם לא מסר מדעת יורשי ראו' וחייב להחזיר הממון ליורשי ראו' נמצא שלא תפס שמעון משל ראו' כלום היורשי' תובעי' ממונ' מיד הפקיד כי פשע בו והשליכו לאיבוד והפקיד חוזר ותובע משמעון אם יש לו טענה על הפקיד יכול לטעון אבל אינו יכול לעכב הממון בעד שום טענה שיש לו על ראו' ועל יורשיו עכ"ל והרב הגדול תמה עליו מהך עובדא דאבימי הנז"ל דאמרי' ולענין שלומי שליח אסיקנא דמשלם דא"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. משמע דשליח בעי שלומי ואע"פי כן אינך מהימני במיגו ולא מצי שליח להוציא מידם דא"ל דמפיקתא מיניה עלי דידי הדר אלמא מהניה תפיסתו. וי"ל דל"ד דהתם שליח לא מצי למיהדר ולמיפק מן המלוה שהמעות שנתן להם הוא בעצמו נתנם בשליחותו של לוה ועיק' תפיסתו היא שסומכין על השטר שבידם ולא מ"ל להו שליח מדידי תפסיתו שהשטר בידם הוא אלא שפשע שלא נטלו מידם אבל בנדון דהרא"ש ז"ל כשנתנם הנפקד לשמעון בתורת פקדון נתנו ומיחייב שמעון להחזיר לו אינו יכול לעכבו מפני שחייב לו ראו' בעל הפקדון שזהו בתופס מן הנפקד עצמו עכ"ל. והרב תורת חסד סי' קל"ז כתב על יישוב זה וז"ל ולא נתקררה דעתי במ"ש דבנדון דהרא"ש טעם הדבר דאין מועיל תפיסה לתופס משום דכשנתן הפקיד בתור' פקדון נתנו ומחויי' להחזיר למפקיד. דא"כ עיקר הטעם חסר מהספר והוא לא נשתמש מטעם זה כלל אלא משום דפשע הפקיד כעין ההיא דפשע השלי' דעכ"ז מהני ליה תפיסתו לתופ' שלא כדברי הרא"ש עכ"ל ועיין בהרב פרח מ"א ח"ב סי' מ"ט. ולכאורה נר' שהדין עמו שהעיק' חסר מהספר. אמנם למדקדק היטב הדין בדברי הרא"ש יראה שנשתמש מטעם זה שכתב מהרי"ט דהא כל טעמו של הרא"ש הוא מכיון שלא מסר הפקיד ליד שמעון מדע' יורשי ראו' נמצא דהפקיד פשע משום דהו"ל כשומר שמס' לשומר דקיי"ל דאע"ג דעלויי עלייה לשמירתו נקרא פושע וחייב וזה כיון דבתורת פקדון באו לידו לא הי"ל להפקידו ביד שמעון שלא מדעת יורשי ראו' ולהכי נקרא הפקיד פושע בשעה שהפקידו ביד שמעון והרי נתחייב בחזרה דהשתא ודאי נמצא שלא תפס שמעון משל ראו' כלום ולכן פסק שהיורשי' יתבעו ממונם מהפקיד משא"כ בעובדא דאבימי דהתם בשליחותו של לוה ובמצותו הלך שציוה לו שיפרע מעות הללו למלוה ועשה שליח שליחותו להכי אינו יכול לחזור ולהוציא המעות מיד המלוה משום דא"ל המלוה בנתינ' המעו' בידי לא פשע' בשליחות' לכדי שתאמר מדידי תפסת וכיון דאינך פושע הרי ממון זה של הלוה הוא והרי קבלתי החוב ששלח הלוה לפרוע ע"י אמנם השטר אין אני מחזיר לך לפי שאני תופס אותו בשביל חוב אחר שיש לי עליו ולהכי התם מהניא תפסת המלוה ולא מ"ל ליה השליח מדידי תפסת והדברים נאים למי שאמרן שחילוק זה נאה ונכלל בדברי הרא"ש כמדובר. אמנם ראיתי להרב מהר"א ששון בתשו' סי' ק"א שנתק' הרבה בתשו' זו דהרא"ש ז"ל במ"ש הרא"ש וז"ל מ"מ צריך אני להתישב בדברי הרב שכת' אם יש לו טענה על הפקיד יכול לטעון אבל אינו יכול לעכב הממון בעד ראובן כו' דמשמע שאע"פ שכבר טען שתפסן בעד חוב ראובן דלא מהני ליה עכ"ז אם חזר וטען כנגד הפקיד איזה טענה כגון החזרתים לך וכיוצא שהוא נאמן ויכול לעכב הממון כיון שאין הטענה על ראובן ועל יורשיו. וא"כ ק"ל דאמאי נאמן הרי כבר טען שתופסן בעד חוב ראובן אם כן היאך יחזור ויטעון החזרתים לפקיד ואף אם נפרש שהטענה של הפקיד לא תהיה החזרתים אלא אתה חייב לי ואני תופסן בחובך גם בזה ק' דהיאך נאמינהו כיון שהוא אומר כבר שהיה תופסן בעד ראובן. ותו כיון שהפיקדון הוא של ראובן למה יכול לתופסו בשביל חוב הפקיד ולבסוף הניח הדבר בצ"ע. והש"ך כלאחר יד רצה לישב זה וז"ל סי' נ"ח כתב וז"ל נר' לע"ד דהק' אם יש לו טענה על הפקיד שנתנם לו בשליחות ראובן יכול לטעון ובזה מיושב מה שהניח בתשו' מהרא"ש בצ"ע עכ"ל וקרוב לודאי לומ' דט"ס יש ביישוב זה דהש"ך ז"ל דבלא ט"ס ק' דהיכי קאמ' אם יש לו טענה על הפקיד שנתנם לו בשליחות ראובן דראובן מאי עבידתיה דהא ראובן בעת שמסר הפקיד הממון לשמעון לא היה בעולם והממון הוא ברשות היורשים. ואף אם ת"ל שכן ציוה לו ראובן לפני מותו שימסרנו לשמעון אחר מותו ומצוה לקיים דברי המת מ"מ הא מיהא צריך ליטול רשות מהיורשים שהממון שלהם הוא בעת המסירה וכשלא נטל רשות ודאי פשע פשיעה גמורה וא"כ מאי אהני לן נטילת רשות מראובן וטענה זו אינה טענה והב"ל הביא גם הוא לכן נ"ל פשוט שט"ס נפל בדברי הש"ך וצ"ל שיכתב לו ברשות יורשי ראובן שאז ודאי שטענה זו היא טענה שא"ל הפקיד דברשות יורשי הפקיד הממון אצלו כנ"ל לישב דברי הכהן הגדול ז"ל. והנה מקום אתי לישא וליתן בדברי מהרא"ש ולהיות דלא נגע ולא פגע לעניינינו לא אאריך דאין כאן מקומו ושעתו.
118
קי״טומעתה אלכה ואשובה ליישב מה שהק' הרב ג"ת ז"ל על תשו' הריטב"א וז"ל התשו' שהביא מרן הקדוש בב"י סי' פ"ג נשאל הריטב"א על ראו' שקבל מעות משמעון ומצא בהן מעות רעות וא' ללוי טול מעות אלו ותנם לשמעון שיחליפם לי נטלם שמעון ותפס בהם בשביל ראו' שהיה לו אצלו מהו. והשיב ודאי יכול לתפוס בהם אם אין שם עדים מיגו דיכול לו' להד"מ כו' ולענין שלומי שליח מפני שלא נתנם לו בעדים מסתברא דלא מחייב דהתם הוא בשטר חוב שכן דרך לקבל השטר אבל בזה לא הו"ל ליתן בעדים שאין דרך בני אדם לעשות כן עכ"ל. והק' הרב הגדול ג"ת שער נ' ח"א וז"ל נר' דתלה טעם החייוב והפיטור במה שהוא דרך ומנהג לעשות דמשמע דאם היה דרך בני אדם לתת בעדים כאשר הוא בשטר חייב כדין פושע וזה תימה שהרי אפי' בשטר גופיה שהוא דרך לקבלו אמרינן מטעם כל הפוסקים דאי לאו דא"ל בפי' שקול שטרא או בתחיל' או בסוף הוא פטור וכן בענין העדים כדמייתי רבי' בשם הרי"ף ז"ל דאי לא א"ל פרעיה בסהדי לא מחייב למיפרעינהו בסהדי וא"כ לא הו"ל להריטב"א לומ' אלא דלא מחייב דהתם בש"ח אינו חייב אלא מפני שא"ל שקול שטרא מה שלא היה כן בעניינינו ולא יתכן בשום צד לומ' שיחלוק הריטב"א על גדולי הפוסקים הרי"ף והרמב"ם כ"ש שאי איפשר לומ' כן שהראיה מההיא דחנוני מכרחת עכ"ל. ועיין בתשו' בני אהרן סי' י"א וי"ב שהוק' לו גם הוא קו' הנז' יע"ש. ועיין בס' עדות ביעקב סי' מ"ו ותראה כמה יגיעות יגע אותו צדיק לישב קו' זו יע"ש. ולי הדיוט נ"ל לישב דברי הריטב"א ז"ל במ"ש דהתם בשטר חוב שכן דרך לקבל השטר כו' ותלה הדבר בדרכי בני אדם נ"ל דכונת הריטב"א הוא שבא לתת טעם למ"ש בגמ' במסקנא דבין הכי ובין הכי חייב לשלומי שליח. ויתחמץ לבב אנוש דלמה כשא"ל הב זוזי ושקול שטרא והשליח עשה שליחותו בלי שינוי ותמורה שנתן לו הדמים תחילה אם אח"כ המלוה ידו אוחזת בעכ"ב שלא ליתן לו השטר מה יעשה זה השליח ולמה יתחייב לפי שלא נטל השטר ומה בידו לעשו' אטו לפי שהיה זה ציר נאמן לשולחיו שלא רצה לשנות משליחותו הדין נותן שיתחייב דבשלמ' כשא"ל שקול שטרא והב זוזי ולא לקח השליח השטר תחילה דין הוא שיתחייב השליח כיון ששינה מדעת משלחו. אמנם בהצד הב' שלא שינה השליח מדעת משלחו אמאי יתחייב. ולכן השיב הריטב"א ברמז ובמתק שפתיו וא' דאף בחלוקה זו נמי דין הוא שיתחייב אף שא"ל הב זוזי ושקול שטרא והשטר הזכיר לו לבסוף משום שכן דרך העולם ליטול השטר תחילה ואחר כך נותנים לו למלוה המעות. ולהכי אף שלא הזכיר השטר אלא לבסוף אנן בתר כונת משלחו אזלינן ועיקר כונת המשלח הוא ליטול השטר ולהכי אמרי' דבין הכי ובין הכי חייב שליח לשלם אף אם הזכיר השטר לבסוף משא"כ בנדון דהריטב"א דהסברא נותנת לומ' שלא יתחייב השליח לפי שלא נתנו בפני עדים מכיון דאין דרך בני אדם לעשות כן בפני עדים משום הכי לא נזהר השליח מליתן המעות אלא בפני עדים וגם המשלח לא הזהירו משום דלא אסיק אדעתיה דאילו היה דרך העולם כן ודאי היה מזהירו וכיון שלא הזהירו ואין דרך בכך להכי פטרו כנ"ל לישב דברי הריטב"א בדרך אי'. ובראותי בספרי הקודש בפרט הלז שלא הניחו פינה וזוית והדבר צריך תלמוד בשמחה ורוחב לב ואנן בסובלי חולאי' מתנינן לה ומה בצע במה שנעתיק מדברי' ז"ל במידי דלא נפקא לן מידי לנ"ד. לכן אבא בדרך קצרה בנ"ד דפשיטא שאינו מתחייב יצחק הנז' במה שלא פרע לגוי בפני עדים כשרים בדיניהם דהא אפי' אם לא היה נותן המעות לגוי בפני עדים כלל לא היה מתחייב יצחק כס' הרי"ף והרב בעה"ת דהצריכו ללוה שיזהירנו במלוה ע"פ שלא יפרענו אלא בפני עדים ולפני' משורת הדין הוא דעבד יצחק ליתן המעות בפני אותם עדים. ואיפשר לומ' שמה שלא דקדק יצחק לתת המעות בפני ב' עדים כשרים בדיניהם הוא לפי שראה יצחק שהגוי מוכר הגבינה היה אהובו של יוסף והעד ע"ז שמרוב אהבתו הוציא מכלי ביתו והביא ליצחק למשכנם דזה מורה באצבע שהגוי הוא אהוב נאמן אצלו שלכן לא הקפיד בעדים ואין על יצחק עסק בהפסד הלז מטעם זו. ומהאי טעמא נמי אין לחייבו ממ"ש מהרשד"ם סי' קכ"ו שחייב את שמעון לפי שפרע בלא לקיחת השיג"יליש שכ"פ בא"ד וז"ל ועוד התם טעמא מאי משום דמצי א"ל סבור הייתי שהייתה סומך על אמונתו ובשלמא בישראל איכא למימר הכי כו' שאני הכא שהיה נראה הגוי אהוב לישראל והו"ל כישר' אצלו דסבור הוא דעל אמונתו סמך מדחזינן שהביא משכון מביתו וגם לא ציוה יוסף ליצחק שיתן לו המעות בפני עדים דפשיטא דלכ"ע יצא יצחק נקי מהפסד כדבר האמור וזה פשוט לע"ד. ואכתי פש גבן להשיב לשואל ע"ד העלילה שהעליל הגוי מוכר הגבינה על יצחק בחמשה קינטרין של גבינה ומתוך כך הגיע לו הפסד כאשר הובא בשאלה עד האלקים הובאו דברי שניהם ולכאורה היה נראה שיוסף חייב בנזקו של יצחק משום דאיבעי ליה לעייוניה יוסף קודם שהוליך ליצחק לערכאות של גויים שלא ימשך ליצחק נזק וא"ת דלא אסיק אדעתיה דיוסף שבהולכתו ליצחק לערכאות ש"ג שהיה מגיע ליצחק נזק כזה כמו שטען יוסף בשאלה. וכמו שלא עלה על דעתו שיפסיד גם הוא החמשה דינרים כמעשה שהיה דהשתא יש לדונו לכף זכות דכמו שלא עלה ע"ד שבהולכת הגוי לערכאות ש"ג שהיה מפסיד הוא הה' דינרים מפני שהיה לבו נכון בטוח שעכ"פ יתחייב הגוי ע"פ שני עדים שראו בנתינת הממון. כן לא עלה ע"ד שיגיע נזק ליצחק בהבאתו לפני הערכאות ולהכי הסברא נותנת לפוטרו דהא ליתא דהא אמרי' במ' קמא ר"פ המניח את הכד בר"ה ובא אחר ונתקל בה ושברה פטור ואם הוזק בה בעל החבית חייב. ובגמ' ונתקל בה ושברה פטור אמאי פטור איבעי ליה לעיוניה ומיזל כו' וכתבו התוספות ד"ה איבעי ליה לעייוניה אבל הך לא פריך אמאי חייב בנזק כשהוזק איבעי ליה לעייוני כדפ"ל דיותר יש לו לשמור שלא יזיק משלא יוזק ולא שייך כאן כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור דגבי אדם לא אמר' הכי כו' וכן כתבו התוס' לעיל בפ"ב דף כ"ג ד"ה וליחייב בעל הגחלת כו' וא"ת ואמאי לא פריך ולפסוד בעל הכלב מן החררא. ונראה מכאן לדקדק דיותר יש לו לאדם ליזהר עצמו שלא יזיק אחרים משלא יוזק כו'. הרי למדנו מדברי רבותינו בעל התוס' דיש לו לאדם לאסוקי אדעתיה ולעייוניה ולהזהר בעצמו שלא יגיע נזק לאחרים מהנזק שלא יוזק הוא עצמו הכא נמי בנ"ד יותר היה לו להזהר בהולכתו ליצחק בעש"ג שלא יגיע לו נזק משלא יוזק הוא עצמו. אמנם כד דייקי' שפיר יוסף פטור מניזקו של יצחק והוא ממ"ש מהר"ם איסרל' בהגהותיו רסי' שפ"ח שכתב מרן שם וז"ל בעלי דינים שהיתה ביניהם מריבה על הקרקע או על המטלטלין זה אומ' שלי וזה או' שלי עמד א' מהם ומסרה ביד אנס מנדין אותו עד שיחזיר הדבר לכמות שהיה ויסלק יד אנס מביניהם. והגיה שם מור"ם וז"ל מ"מ אין לו דין מוסר אעפ"י שהפסיד חבירו ע"י זה הרבה דלא מיקרי מסור אלא במתכוין להזק אבל לא במתכוין להוציא את שלו. ויש חולקים וס"ל דמיקרי מסור וחייב לשלם לו כל היזיקו אם לא היה חבירו סרבן כ"ש שאם התרו בו תחילה שידונו בפני ישראל ועבר שיש לו דין מסור עכ"ל. וציין המרשי' שדברי מהר"ם הללו מעיין יוצא מתשו' מיימוני' ס"ס נזיקין ומרדכי סוף פ' הגוזל בתרא בשם ר' אליעזר מטולא ז"ל והיש חולקים הם דברי המרדכי פ' הגוזל קמא בשם מהר"ם ב"ב. ק"ל על מור"ם דמדסתם את דבריו בהגהתו כהגהות מיימוני' דס"ס נזיקין וכמרדכי דס"פ הגוזל בתרא בשם ר"א מטולא ז"ל דלא מיקרי מסור במתכוין להוציא את שלו ואילו בתשו' סי' פ"ו דף קע"ב כתב היפך שכ"כ שם וז"ל נראה ברור שמי שהזיק לחבירו והפסידו צריך לשלם לו הפסידו אע"ג דלא נתכוון להזיקו כו' ואע"ג דנתכוון להציל את שלו אם מפסידו ע"י גוים ולא היה נתבע סרבן כמ"ש מהר"ם בהידייא בתשו' והיא במרדכי פ' הגוזל וכן נראה מתשו' הרא"ש שהביא הטור סי' שפ"ח בענין רחל ולאה כו' יע"ש דנראה דס"ל בתשו' כס' היש חולקים שכתב כאן בהגהה. אלא דלזה י"ל דמור"ם בתשו' חזר בו ממ"ש בהגהה ועשה כעין פשרה דס"ל כר"א מטולא בחדא ופליג בחדא דס"ל בחדא דכיון דלהוציא את שלו מתכוין דאינו נקרא מסור דהיינו לפוסלו לעדות ולשבועה וכ"ש לאבד את ממונו בהא הוא דס"ל כס' ר"א מטולא דוקא ופליג עמה בחדא היינו לענין תשלומין דלר"א מטולא ז"ל ס"ל דכיון דאין לו דין מסור פטור אף מתשלומים דלכל מילי לא נקרא מסור ואילו למהר"ם חייב בתשלומים. וכן כתב להידייא בתשו' הנז' וז"ל ואע"ג שכתב המרדכי בשם ר"א מטולא שמי שתקף את שלו מיד חבירו אין לו דין מסור אף על פי שהפסידו הרבה היינו דוקא לענין מסור אבל לא לענין תשלומין מה שהזיקו דודאי חייב לשלומי עכ"ד. א"נ יש לפרש בדברי הגהה ה"נ דאין דין מסור דקא' היינו להני מילי הנז"ל ולא לתשלומין ועיין במהרש"ל לקמא פ' הגוזל בתרא סי' מ"ט דף קס"א יע"ש.
119
ק״כומעתה אלכה ואשובה במשא ומתן דנ"ד מה שנרא' לע"ד דאלי' דכ"ע יוסף הנז' פטיר ועטיר הוא מתשלומין דלא מבעייא לדעת ר"א מטולא דודאי פטור דהא יוסף הנז' לא נתכון להזיק ליצחק הנז' דלא היה מתכוין אלא להציל את שלו ואינו נקרא מסור ופטור הוא מן התשלומין אלא אף לס' מור"ם בתשו' דסי' פ"ו דף קע"ב שהביא שם ס' ר"א מטולא ז"ל ואפ"ה חייב בתשלומין ודבריו היו שם כעין פשרה כמש"ל. אפ"ה הכא בנ"ד מודה ואזיל שיוסף אינו נקרא מסור ופטור מן התשלומין ג"כ משום דהכא בנ"ד יוסף לא היה איפשר לו להציל את שלו מיד הגוי אם לא היה באופן זה שעשה שתבעו לגוי בערכאות ש"ג וסבור היה שבהולכתו לערכאות יציל את שלו ובפרט שהיה נכון לבו בטוח שיש לו עדים בדבר וע"כ הוכרח לשלוח אחר יצחק שיבא הוא שנתן לו המעות אולי יודה הגוי דאין אדם מעיז פניו בפני ב"ח ויביא העדי' עמו ומעולם לא עלה על לבו שבבואו יצחק לערכאות יגיע לו נזק כלל ועסוק היה להציל את שלו ואדם בהול על ממונו. וכיון שלא היה יכול להוציא את שלו מיד הגוי באופן אחר פשיטא דלכ"ע ס"ל בנ"ד דיוסף פטור אף מן התשלומין דמאי הו"ל למיעבד וכיון שכן אם מזלו הרע דיצחק גרם לו בנזק זה מה לו ליוסף בנזקו לכן יצחק חייב בנזקו והוא שלם ישלם. והמקום ימלא חסרונן ויוסף פטור הוא מדיני אדם. מ"מ בבא לצאת ידי שמים אם יוסף רוצה להשתתף בצערו מן הבא בידו עליו תבא ברכת טוב כנ"ל להלכה ולמעשה כ"ד עבד נרצע לעבודת אבינו שבשמים לב נשבר אף רוחי הוא הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
120
קכ״אשאלה אשה א' אשכנזית שהיתה מוכרת יין ושכר לכל. ויקר מקרה ששני גויים מערבים נתקוטטו יחד באמצע השוק ויקם הא' ויך את חבירו בסכין שבידו בדופן חמשי במקום מרה וכבר עד שיצאו מעיו לחוץ ונפל למשכב יום או יומים ואח"כ נפגר. ובאותן הימים תפסו לרוצח ונתנוהו בבית הסוהר עד שיראו אם יקום המוכה ויתהלך בחוץ על משענתו או אם ימות. וקרובי הרוצח להצילו ממות טענו לדיין עליו שפטור הוא שהיה שכור ואויב שלא בדעת עשה. אז אמר הדיין לחקור הדבר אם אמת שהיה שכור באותה שעה ומי נתן לו לשתות. ואז בא מליץ הדיין לבית האשכנזית הנז' ששמה פיגילי וא' לה אם תתני לי שוחד הרי טוב ואם לא אני או' להדיין שאת נתת יין ושכר להגוי הרוצח. ופיגילי הנז' מיראתה פן תבוא לידי סכנה נתנה להגוי הנז' שוחד ממון ככל אשר שאל וחלף הלך וכסה את דמו. לא עברו ימים מועטים שחזרו והלשינו המלשינים על פיגילי הנז' לשר העיר ושלח ממשרתיו אנשים לתופסה ולא מצאוה כי נחבת היא אל הכלים. ושלח השר אחר פרנס הזמן ושאל לו שעכ"פ שיביא היהודית הזאת לפניו שרוצה לתלותה על עץ לפי שעשתה מעשה רע כזה. וכראות הפרנס שהדבר היה בו סכנת נפשות לא יצא משם עד שנתפשר עם השר בעד סך מה על תביעה זאת וכשחזר הפרנס לבקש את האשה הנז' ולא מצאה ונצטער הפרנס הרבה שלא יצא תקלה גדולה ואין בידו לגדל פרע לשר אזי אמרו לו משרתי השר להפרנס אל תצטער על הממון שכבר אנו יודעים ומכירים שאר נשים שמוכרים ג"כ יין ושכר אנחנו נלך לבית כל א' וא' ונקבץ ממון זה מהם וכן עשו והלכו לקבץ הממון וכל אשה שלא היתה לתת הממון ששואלים ממנה היו או' לה אם לא תתני ממון זה אנחנו נלך ונלשין לשר עליך שאת היא האשה אשר נתנה יין ושכר לרוצח ויתלה אותך על עץ ובנות ישר' פחדו בציון והיו נותנים להם ממון ככל אשר שתו עליהם מיראתם עד שקבצו כל הממון והלכו להם ותשקוט הארץ. אחר הדברים האלה נצבו כמו נד יחד בנות ישראל על האשה מ' פיגילי הנז' ושואלים ממנה כל הממון שהפסידו על תביעה זו שהיה בעבורה ומפני ממונם אשר נתנו ניצולה מ' פיגילי מן הסכנה. ומ' פיגילי הנז' השיבה להן כך כבר אתם יודעים שמעולם רוצח הזה לא נכנס בביתי מעולם ואם לא תאמינו לדבר הרי לכם שבועה חמורה. אכן דעו לכם שעלילה זאת נתגלגלה עלי באופן זה שהגוי הראשון המעליל עלי שומא הייתה בלבו עלי. כי זה כמה ימים שבא גוי זה לביתי ואשישה גדולה בידו וא"ל משם הפרנס שאמלאנה מי ורדים ולא רציתי ליתן לו בלא דמים ומאותו היום ואילך היה או' לי בכל פעם תראי הרעה הגדולה שאשלם ליך ע"ז. וא"כ כמו שמזלי הרע גרם לי שהפסדתי מה שהפסדתי מבלי עון ואשמה. כמו כן מזלכם הרע גרם לכם ההפסד ומה לי ולכם בנות ישר' כי תבכו עלי לשאול אל בית הדמים. מעתה יורנו המורה לצדקה הדין עם מי ושכמ"ה.
121
קכ״בתשובה לכאורה נר' דיש צדדין לכאן ולכאן וצריך שיקול הדעת הצד הראשון לפום ריהטא נר' להביא ראיה לחייב את האשה מ' פיגילי לפחות שתסייע בממון ההפסד אף אם הטמינה עצמה ואמינא לה מהא דגרסי' בפ"ק דבתרא דף ט' ההוא דמי כלילא דשדו אטבריא כו' ערק ההוא כובס פקע כלילא ע"כ. וכתבו ההגהות אשירי בשם ר"י בר שמואל וז"ל דאם הכובס תבע אותם לדין היו חייבים לסייעו אלא השר לא רצה לכופן לפי שלפי דבריו היו פטורים לגמרי אפילו אי לא פרקו. ובטרם נקרב אליהן הן הנה דברי ר"י בר שמואל לפ' דבריו שלכאורה נר' שדבריו אלה הן כדברי הספר החתום וצריכים ביאור. ויותר נכון ביישוב דברי ריב"ש נראה לע"ד ליישב דבריו באופן זה או' אני שילמד סתום מן המפורש דסמוך ונר' לתשו' זו כתב המרדכי תשו' אחרת בשם ריב"ש עצמו וז"ל ור"י השיב וז"ל מנהג בכל מקום שאין אדם יכול לפטור עצמו מן המס בצאתו מן העיר אחרי שנתחייב ובלא מנהג נ"ל דין תורה כו'. עד בפ' הגוזל בתרא נר' דאפי' ברחו מקצתן דין הוא לגבות מן הנמצאים שם והם יחזרו עליהם מטעמא דפי' שכל מה שנתחייב למלך נתחייב כבר לפרוע את המס משעה שנתחייב למלך. ומכח התנאי שהתנה המלצר אין לפוטרו שאם המלצר התנה המלך לא התנה ואפי' אם התנה המלך לא היה תלוי בדעתו אלא ע"ד הנשארים בארצו שהיה בידו לכופם שהיה יודע שהיה יכול להוציא מהם מאותם שלא יקבלו מה שפסקו להם המטילים מאחר שהם עומדין בארצו ושלום ריב"ש ודברים אלו שכתב בסייום התשו' ומכח תנאי שהתנה המלצר עד לבסוף ג"כ הן כדברי ספר החתום וצריכים ביאור והנה הואיל משה באר את דבריו כן שהנה מתחילה חייב לבורחי' משום שכבר נתחייבו למלך דאפי' שערי דכדא הן משועבדים למלך. ואח"כ כתב ומכח תנאי שהתנה המלצר כו' ר"ל ואי קשיא לך דאיך אנו מחייבים אותו והלא עינינו הרואות שתנאי המלצר הוא שכל מי שברח אין לו עליו דמים ומאחר שהוא פטור מדינא דמלכותא איך אנו מחייבי' את הבורח והרי מצינו כיוצא בדבר בעובד' דכלילא דטבריא שפטר השר את הבורחי' שכן אמרו בש"ס ערקו פלגא דליוה לפלגא הרי שהשר ויתר לבורחים ומה כח בידינו עוד לחייבם. וע"ז תירץ כי שתי תשו' בדבר חדא שאין מחילת השר מחילה לפי שאם השר מחל המלך לא מחל וא"כ מחילת השר היא מחילה בטעות. ותו דאפי' אם המלך בעצמו התנה תנאי זה בפי' ודאי שאין כונתו לומ' שכל מי שיברח מן המס מעיר לעיר במדינות מלכותו שיהיה פטיר ועטיר מאחר דמלכותו בכל משלה ובידו לכופם במקום שברחו וא"כ היאך יפטרו עצמן מן המס בבורחם שם והן יושבים בארצו וידו החזקה יכופם שם אלא ודאי שכונתו אם התנה המלך תנאי זה היה כך שאם יברח מתחת מלכותו למלכות אחר' שאז ידו יד כהה היא לכופם שהן פטורין וזהו פי' דברי ריב"ש שא' ואפי' אם התנה המלך לא היה תלוי בדעתו אלא ע"ד הנשארים בארצו כו' ואע"פי שדבריו צריכין תיקון מ"מ זה נ"ל תורף כונתו. וא"כ נמצא שתנאי זה שהתנה המלצר שכל מי שיברח אפי' אם יברח ממקום למקום ומעיר לעיר בערי מלכות המלך שהוא פטור טעות הוא בידו ומה לנו ולטעותו ולכן הדין נותן שאם ברח מן המס מעיר לעיר בערי מלכותו שחייב. וההיא כלילא דטבריא שפטר השר לאותן שערקו תחילה טעות הוא בידו וכמש"ל. ובכן עלו דברי ר"י בתשו' הראשונה על נכון שאם הכובס אירע לו שגדל פרע דמי הכלילא ותבע לבורחים לדינא היו חייבי' לסייעו וא"ת הרי השר פטרן ואיך אנו מחייבי' אותם תריץ וא' אלא שהשר לא רצה לכופם לפי שלפי דבריו היו פטורים לגמרי אפי' אי לא ערקו פי' שהשר היה טועה בדעתו ולפי דבריו ודעתו ס"ל שאלו שערקו היו פטורים לגמרי ולכן לא רצה לשלוח למקום שערקו ולכופם שם דהכי הוה ס"ל דכיון שברחו אף שברחו מעיר לעיר במדינות המלך היו פטורין לגמרי אפי' אי לא ערקו פי' למלכו' אחרת. אבל אנן לא אזלינן בתר טעותו אלא דפשיטא לן דהבורחי' כולם בין פלגא קמא ובין פלגא בתרא כולם חייבי' לפרוע מאחר שברחו לאחת מערי המלך ואגולגולתא דידהו ואניכסייהו רמיה ואין להשגיח על מה שפטר השר לבורחים הראשונים שפיטורו אינו פיטור כיון שברחו לתחת יד ממשלת המלך ושם באותו מקום יכול לכופם זה נראה לע"ד יישוב נכון ואמיתי בדברי ריב"ש. והרב מר גיסי' ה"י פי' דברי ריב"ש כך וז"ל ה"י ה"פ לע"ד מדינא הכובס היה יכול לכופם ממקום שברחו מהטעם שכבר חל עליהם החייוב כמ"ש הנמקי והשר נמי היה יכול לכופם מדינא דמלכותא בכל מקום שהם אלא שלפי דבריו שביקש הכל מן הכובס הוכרח להשיב לכובס שאפי' אם לא היו בורחים הם היו פטורים לגמרי והוא היה חייב על הכל כי נגלה לו מדהוצרכו לברוח שהם עניים מרודים והוא אמוד והוא אינו דוחק את העניים עכ"ל ודברי פי חכם חן. אמור מעתה לנ"ד שכפי תשו' זו דריב"ש נראה לכאורה דחייבת מ' פגילי אשכנזית לסייע בהפסד שהפסידו בעבורה שאר בנות ישראל ואין לה מקום פטור לומ' שהיא פטורה מחמת הבריחה שברחה והטמינה עצמה מפני חמת המציק דהא מצינו לריב"ש שחייב לאותם שברחו לסייע לכובס וכמו כן נא' דלדעתו ז"ל שמ' פיגילי הנז' מחוייבת לסייע. מ"מ כד דייקינן שפיר אין מתשו' זו ראיה גמורה לחייב למ' פיגילי הנז' לסייע בהפסד שהפסידו שאר בנות ישראל משום דשנייא ההיא תשו' דריב"ש ז"ל לנ"ד דהא טעמא דחייב ריב"ש שהתם הוי משום דס"ל דהך עובדא דכללא דלא הוי עלילה אלא חוק המלך כמס וגולגולת כמש"ל ברם בנ"ד דהכל הוי עלילה וגזל וחמס דפשי' דלכ"ע ס"ל בנ"ד דפטורה מ' פיגילי הנז' לסייע בהפסד מאחר שהטמינה עצמה וברחה מפני חמת מלך מלאכי מות וזה פשוט.
122
קכ״געוד היה נר' לכאורה להביא ראיה לחייב למ' פיגילי מדברי מהרש"ך ז"ל ח"מ סי' שפ"ט שהאריך שם לפטור את ה"ר גרשון ולחייב כל ממון ההפסד לה"ר משה מוסא שנתפס הטינקי שלו שהיו בתוכו השלשלאות של כסף. וראיה אחרונ' היא מפ' הגוזל ומאכיל ההוא גברא דאסיק חמרא למברא כו' אתא לקמיה דרבה ופטריה מטעם רודף יע"ש ומכאן העלה הרמב"ם ז"ל וכתב בפ"ח מה' חובל ומזיק דספינה שחשבה להשבר מכובד המשאוי ועמד א' מהם והשליך מהמשאות בים פטור שהמשא שבה כמו רודף אחריהם להורגם ומצוה רבה עשה שהשליך להושיעם יע"ש הכא נמי בנ"ד נמי השלשלאו' של ר' משה הן רודפי' אחר ה"ר גרשון והיה איפשר לר' גרשון להציל את עצמו בהראות את ר' משה בעל השלשלאות וא"כ על ה"ר משה מוטל להציל את ר' גרשון וכו' יע"ש. אף אנו נלמוד מדבריו לנ"ד דהכא נמי היין והשכר של מ' פיגילי הן רודפי' אחר שאר בנות ישר' לסכנה והיה איפשר להן לנשים להציל את עצמן בהראות למשרת השר את מ' פיגילי וא"כ גם בנ"ד על מ' פיגילי מוטל כל הממון שהפסידו בעבורה שאר הנשים. אכן כד דייקי' שפיר אין הנדון דומה לנדון מהרש"דם ז"ל דאילו התם לא נתפ' ה"ר גרשון כלל על השלשלאו' שהיו בתוך הטינקי שלו דמשמיא רחימו עליה והסתירו בצל כנפיו וא"כ דין הוא שלא יפסיד הר' גרשון מכיסו ואפי' פ"ק. משא"כ בנ"ד שאחר שהפסידה מ' פיליגי מה שהפסידה למליץ הדיין הטמינה עצמה ובקשוה ולא נמצאה. ומפני שלא מצאו אותה נתפסו האחרות נר' דאיפשר קרוב לודאי הוא דמ' פיגילי פטורה דיכולה לו' להם מזלכם הרע גרם שנתפסתם אתם כמו שמזלי הרע ג"כ גרם לי שנתפסתי ביד המליץ והפסדתי מה שהפסדתי ומה לי ולכם בני צרויה. נמצא כללן ש"ד שאין ראיה גמורה וברורה לחייב את מ' פיגילי מתשו' הנז"ל. ואדרבה נר' לע"ד להביא ראיה גמורה לפטור את מ' פיגילי אף אם היה אמת הדבר שהיא נתנה יין ושכר לרוצח מדברי הרשב"א וכתבה מרן ז"ל בח"המ סי' קס"ג מחודשי' ט' וז"ל ובתשו' אחר' כתב וז"ל על ראו' ושמעון שהיו דרים בבית סמוך להגמון בע"כ של הגמון ובאו לוי ויאודה באותו בית בפורים ועשו צחוק ואמרו הגוים שאותו צחוק היה נגד דתם וההגמון העליל על הקהל על אותו צחוק. ראו' ושמעון פטורי' שאע"פי שהיה להגמון שנאה עמהם. מצד הבית לא בא ההיזק. גם יהודא ולוי פטורי' שהם לא עשו דבר שיתחייבו עליו מן הדין. ועוד שאפי' עשו דבר שיתחייבו עליו מן הדין והטיל ההגמון העונש על הציבור ונתנו לו ממון וסילקוהו אינם חייבי' לשלם לקהל דאין אדם נתפס על חבירו וחייב לשלם אלא בארנון וגולגולת כדאי' בירושלמי ובהגוזל בתרא בר מתא מעבט והנ"מ וכו' יע"ש וראיתי להרב הגדול מהרשד"ם הוקשה לו תשו' זו של הרשב"א ז"ל דלכאורה נר' דפליגא אתשו' מהר"י קולון סי' ד' ויישב דבריו לפי דעתו הרחבה באופן דלא פליגי גם הרב הגדול פרח סי' פ"ז ח"ב כתב יישוב לתשו' הנז' וכדבעינן למימר. אכן יצא לידון בדבר חדש שהוק' לו דברי מהריק"ו ז"ל שתי תשו' שנראות כסותרות זו את זו וז"ל וקודם זה ראוי ליישב דברי מהרי"קו שנר' שדבריו סותרי' זא"ז דבשורש ד' פסק שכל מה שהוציאו ופזרו ממון על עלילה שהעלילו על בני עיר נער"שפורק שכל אותם הקהלות אשר ראוי לחשוב וקרוב לודאי שגם עליהם היה עובר כוס התרעלה אם לא היה הדב' כפי האפשר שהדין נותן שישאו בעול גם הם מאחר שהצלת ק"ק הנז' היא הצלתם וההפך בהפך. ואע"פי שלעת כזאת אין מעלילין מזה בכל המקומות כי אם בעיר הנז' לבדה מ"מ כיון דסוף סוף הפורענות היה מגיע עליהם נידונים הם ע"ש סופם וחייבים לסייע בהוצאת הצלת הק"ק הנז' וזה סותר למ"ש בשורש קכ"ד שכתב שם וז"ל ואם יאמר האו' לחייב החבילות הנז' מפני שסוף סוף מחמת הממון והכופר אשר הושם עליהם ניצולו החבילות שאלמלא כן ח"ו היו מגרשי' כל היהודים והיה הכל אבוד. או' אני שכל הבא לחייבם מטעם זה לא ידע בין ימינו לשמאלו וכו' יע"ש. ואילו לפי הטע' האמו' סי' ד' שכל העיירות הסמוכות שיש חשש שגם עליהם יעבור כוס ראוי שיסייעו בכל אותה ההוצאה התם נמי ראוי לחייב באותן החבילו' כיון שהיו אבודין אילו לא היתה אותה ההוצא' כיון שבעבור אותה ההוצאה ניצולו עכ"ל הרב הנז'. עוד הרבה להשיב הרב מר גיסי שי' דהראיה שהביא מהריק"ו ז"ל לחייב לשאר המדינות בהוצאה אע"ג שעדיין לא הגיע אליהן הנזק היא עצמה המחייבת ג"כ לבעל החבילות דהא בשורש ד' הביא מהריק"ו ראיה לחייבן מההיא דמציעא פ' המקבל אר"י האי כרייא דנהרא תתאי מסייעי לעילאי עילאי לא מסייעי לתתאי וחילופא במיא דמיטרא. ופי' רש"י ז"ל במיא דמיטר' כגון בעיר שהמים קשים להרבות טיט ולקלקל הדרכי' ועושי' להן חריץ במורד להוריד המים חוץ לעיר ואם נתקלקל החריץ אותם העליונים צריכים לסייע לתחתונים לכרות כנגדם שכל זמן שלא ירדו המים התחתונים למטה חוץ לעיר יעמדו המים העליונים במקומם. הרי שחייב לעליונים אע"פ שעדיין לא הגיע ההפסד אליהם דגם ע"ש סופם. וא"כ ראיה זו ג"כ היא המכרחת לחייב ג"כ את בעל החבילות ע"ש סופם שאם לא היו אותן ההוצאות שהוציאו בני העיר היו החבילות נאבדות ולירוץ להו ג"כ ע"ש סופן. ובתשו' זאת דסי' קכ"ד עשה הרב העלמת עין מראיה זו המחייבת לבעל החבילו' וצריך לידע טעם למה. עוד ק' בההיא תשו' דסי' קכ"ד שהביא ראיה לנ"ד מפ' הגוזל בתרא דת"ר ספינה שהיתה מהלכת בים ועמד עליה נחשול לטובעה והיקלו ממשאה מחשבי' לפי משאוי ולא לפי ממון כו' עד הרי לך דלא אזלי' בתר הצלה אלא אחר הגורם ההיזק אנו הולכי' וכיון שהמשאוי גורם ההיזק מחשבי' לפי משאוי ולא לפי ממון הניצל הכא נמי פשיט"א ופשיט' דאין להלך אחר ההצלה אלא אחר הגורם ההיזק ופשי' שלא גרמה גיסך שום היזק שהרי לא עמדה שם מעולם וגם ממונא דהיינו החבילות לא שלטה העין לפי הענין כו' דלכאורה נראה דאין משם ראיה כ"כ דהתם תאני דטעמא דלא אזלינן בתר ההצלה אלא אחר הגורם ההיזק שהם המשאות הוי משום דבעל המשאות דיינינן ליה כדין רודף וכמ"ש הרמב"ם פ"ח מהלכות חובל ומזיק ולכן זה שהציל ממונו שהיה קל שהיו אבני' טובות ומרגליות אומ' לאותו שהשליך מאה ליטרון זהב אין לך דין ודברים עלי דהא אלו האבנים לא גרמו לך נזק אתה הוא שגרמת הנזק שהו' הכובד וא"כ חייב אתה לסלק נזק מדין רודף וא"כ פשיטא דהתם לא אזלינן בתר ההצלה אלא אחר הגורם הנזק מדין רודף. משא"כ בנדון החבילות שאין טענתם מדין רודף דהא החבילות לא גרמו הנזק דלא שלטה בהן עין רואי אלא שטענתם היא מצד אחר באומרם שמפני הממון והכופר שנתנו ניצולו החבילות ולא היתה טענתם מדין רודף הסברא נותנת שיתחייב לסייע בעל החבילות בהפסד נמצא דלכאורה נראה דאין משם ראיה כ"כ וקרוב לזה נראה שהק' הרב פמ"א ג"כ יע"ש.
123
קכ״דואשר אחזה לי לקוצר ע"ד לישב דבריו ז"ל כי היכי דלא ליהוו סתרן אהדדי איפשר לו' כן שהמדקדק בתשו' ר' יראה שנדון העלילה שהעלילו היה שהיה סכנת מיתה בדבר אם לא היו מפזרין ממון כגון בשנאת הדת וכמו שנמצא עד היום שמעלילין עליהן כזה ומסתכנין בדבר לולי ה' שהיה לנו יאמר נא ישר' ולכן חייב הרב לכל שאר העיירות לסייע בממון לק"ק הנז' שאם לא פוסקים ממון הרבה קרוב לודאי הוא שגם עליהם יעבור כוס התרעלה הואיל ומסתכנין בה חייב הרב אותם אף אם עדיין לא קרב הנזק אליה. דנם ע"ש סופן ודמי ממש למיא דמטרא שאעפ"י שלעליונים עדיין לא קרב אליהם הנזק מ"מ חייבים העליונים לסייע לתחתונים כיון שקרוב הדבר שיקרב אליהן הנזק. משא"כ בתשו' קכ"ד שנר' שהעלילה שהעלילו על העיר לא היה בדבר סכנת נפשות אלא עלילת ממון שהשר עינו רעה בממון ישר' מפני עושרם שכך כתוב בדבריו שאם לא היו נותני' שוחד ממון היו מגרשין אותם וזה מורה באצבע שלא היה סכנת נפשות באותה עלילה אלא סכנת ממון לכן מהריק"ו פטר בנדון זה לבעל החבילות בטענה חזקה שהרי או' בעל החבילות החבילות שלי לא גרמו העלילה שתבא עליכם דלא שזפתן עין רואי. אתם ועושריכם גרמה העלילה לבא עליכם וא"כ אתם חייבים לסלק הנזק ומה לי ולכם ולכן מייתו ראיה שפיר מדין הספינ' דאזלי' בתר הגורם הנזק שהם המשאות שחייבים להפיץ ולהדיח הנזק מדין רודף ולכן פטר בעל החבילות כדבר האמו' כנ"ל ליישב דברי מהריק"ו והוא קרוב ליישוב שיישב הרב פרח מ"א ז"ל. וכפי יישוב זה יתיישבו עוד שתי תשו' של מהריק"ו שהוק' להרב מהריב"ל ח"א כלל י"ח שנראות כסותרות זו את זו וז"ל מהריב"ל וז"ל בתשו' מהריק"ו מצאתי שתי תשו' א' ארוכה וא' קצרה כתב בסי' ד' על העלילה שהעלילו על קהל א' מקהלות אשכנז כו' והיא התשו' הנז"ל שחייב מהריק"ו לכל שאר הקהלות לסייע בהפסד מטעם שגם עליהם יעבור כוס יע"ש ובשורש כ"ד כתב במעשה שהיו ראו' ושמעון שותפים בחנות א' והעלילו על ראו' שנתן זהוב א' מזוייף ללוי. ופסק הרב ששמעון פטור מלפרוע בשוחדות שנתן ראו' להציל את עצמו מן הסכנה וז"ל ומה שטוען ראו' שהכל יודעי' שמנהג השרים ליפול על החנויות כו' אין נר' לע"ד כלל מאחר שהדבר ידוע דגם אם לא היה החנות לא היו פוטרין את ראו' מאחר שהעיד עליו לוי שמסר לו הזהוב הפסול היפול צפור על פח הארץ ולכוד לא ילכד ע"כ. ואיברא דצ"ע בהבנת התשו' וגם להסכים תשו' זו עם התשו' הנז"ל דשורש ד' דלפום ריהטא יר' דסתרן אהדדי עכ"ל מהריב"ל.
124
קכ״האמנם במש"ל ליישב השני תשו' הנז' יתיישבו ג"כ שתי תשו' הללו. דבתשו' זו דסי' כ"ד שראו' הוא היה גרמא בנזיקין לפי עדות לוי שיתן לו הזהוב הפסול כדין פסק הרב שראו' לבדו חייב לשלם כל הנזק מכיסו דהא דראובן הוי רודף לממון שמעון וכמש"ל בדין הספינה שעמד עליה נחשול של ים כנז' ולכן פטר את שמעון וחיי' את ראו' מדין רודף שהוא גרם לנזק שיבא לשמעון וכיון שכן חייב ראו' לסלק הנזק מעל ממון שמעון משא"כ באותה תשו' דשורש ד' שהנזק לא גרמו בני עיר נער"שפורק לבא אלא שהעלילה באה מאילה משנאת הדת ומאת ה' היתה זאת להם ואש נפלה עליהם מן השמים ואם בני אותה העיר לא היו מפזרין ממון רב על אותה עלילה היתה המספחת מתפשטת על כל שאר העיירות. לכן חייב מהריק"ו לכל שאר העיירות לסייע בנזק מאחר שבני העיר הזאת הן בעצמן לא גרמו הנזק לבא אלא שהעלילה באה מאליה ולכן גם שאר העיירות חייבים לסייע כנלע"ד. והרב פמ"א סי' פ"ו כתב יישוב לשתי תשו' הנז"ל דשורש ד' ושורש קכ"ד יע"ש וכת' דלא דמי לנ"ד ודבשורש ד' היתה עלילה לבני עיר נערפו"ק ולכל דשייכי' באותה עלילה ולכן חייב מהריק"ו ז"ל. ובנדון דידיה היה הדבר במסים וארנוניות ותשורת המלך כו' ולבסוף כתב וז"ל ובחילוק זה שכתבנו יתיישבו דברי מהריק"ו דאינם סותרי' דברי הרשב"א דוק ותשכח. ואני בעוניי דקדקתי ולא אשכחתי דהא נדון מהריק"ו ונדון הרשב"א תרוייהו היו עלילה שהעלילו וא"כ איך כתב הרב שבחילוק שחילק בין נדון דידיה לנדון מהריק"ו יתיישבו התשו' הנז' ודבריו צ"ע טובא. יצא מהמחובר שלפי דברי הרשב"א פגילי הנז' פטורה מלסייע בהפסד אפי' פ"ק דלא מבעיא שמ' פגילי פטורה מצד שלא נתנה שכר לרוצח כלל אלא שהעלילו עליה כמו שבא בשאלה דפשיט' דפטורה הוי אלא אף לכשת"ל שנתנה שכר ויין לרוצח ובסיבתה העלילו על שאר בנות ישראל פטורה מלסייע שכן מצינו להרשב"א שכתב על פיטור יאודה ולוי שאפי' עשו דבר יאודה ולוי שיתחייבו עליו מן הדין והטיל ההגמון העונש על הציבור ונתנו לו ממון וסילקוהו שאינם חייבים לשלם והביא ראיה מהירושלמי ומתלמודא דידן ולא מצינו מי שחולק עליו בדין זה וגם מרן בשולחן הטהור פסקו להלכה כותייהו נקיטי' ומ' פגילי פטורה מליתן אפי' פ"ק ע"כ מה שהשיגה דעתי להלכ' ולמעשה אם יסכימו עמי בעלי חכמה בעלי סברא וצור ישראל יצילני משגיאות לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
125
קכ״ושאלה מעשה שהיה כך היה שהיקרה וצנועה מ' פסאנה איותה נפשה לעלות לירוש' לשכון כבוד בארצינו ואנשי עירה נתנו לה פקדונות להביאם לקרוביהם השוכנים פע"הק וקבלה משרתה כל הפקדונו' ונתנה אותם תוך כיס לבן קשור וחתום ושמה הכיס בתוך הארגז בכלל חפציה ויהי בבואנה בספינה בנמל של צידון נמצאו שם אנשי בעלי לשון לשונם תהלך בארץ ויוציאו דבת הארץ באמור ליהודים שבספינה אנשי ירושלם אנשי שחץ שלוקחי' הפקדונות ונותנים אותם לב"ח. וכשמוע הענין הרע הזה מ' פסאנה הנז' ותתחלחל כי נהפכו עליה צירי"ה ונתייעצה עם משרת' ובהסכמה עלו להוציא הפקדונות מהארגז ולתפור אותם בבגד הקרוב לבשר. וכן עשו שמ' פסאנה היתה מוציאה מהכיס כל פקדון ופקדון בפני עצמו והמשרתת היתה תופרת אותם בבגדיה הקרוב לבשר תאוה. וכשהגיעו לשלום פע"הק נגע לא קרב אליהם ובעינם ראו ששקר ענו אנשי צידון. ואז הוציאו כל הפקדונות ונתנו לכל א' וא' פקדונו צרור וחתום. ויקר מקרה בלתי טהור שבכלל הפקדונות היה פקדון א' להיקרה מ' לאה אל הר' משה שמריה נ"ע ופקדון הלזה לא נמצא ולא ידעה מ' פסאנה הנז' היכן נאבד פקדון הזה. וע"ז תבעה לדין מ' לאה הנז"ל מ' פסאנה הנז' והשיבה אמריה ראשונה שתשבע בנ"ח שלא שלחה יד בפקדון. עוד טענת מ' פסאנה הנז' שלא היתה בביתה בשעה שהיו מביאין לה הפקדונות ולא נמסר בידה שום פקדון כי אם כל א' וא' היה נותן פקדונו ביד משרתה בלתי ידיעתה והיא היתה מקבלת הפקדונות ונותנת אותם בכיס לבן ואח"כ הניחתם בארגז שלה בתוך חפציה צרור וחתום באופן שאין לה למ' לאה דין ודברים עמה. ועוד זאת יתירה שחתנה של מ' לאה הנז' יום א' היה יושב הוא והרב הכולל כמהרמ"י מארי דאתרא ה"י והיא ויען האיש ויאמ' כלשון הזה שמעי נא בולה פסאנה שאלו המעות שאני לוקח מהרב הנז' ה"י אני נותנם ליך שתוליכם לירושלם. וענתה ואמרה מ' פסאנה הנז' ראה בני אם תביא פקדונך בעוד שהארגז של המשרתת שלה פתוח תביאם ואי לא לא כי הארגז שלי כבר סגרתי אותו ולא אוכל עוד לפותחו. וא"ת אוליכם עלי ח"ו איני מקבלם שדי לי מעותי שהם עלי ואיני מקבל עלי אחריות נכסים של אחרים להוליכם עלי ואח"כ הביא חתן לאה הנז' הפקדון וקבלה אותו משרתה ושמה אותו בתוך הפקדונות בכיס הלבן בפני בעל הפקדון ומ' פסאנה לא נמצאת שם באותה שעה. וענו ב"ד י"ב ואמרו שעל כל דבריה אלה צריך שתשבע שבועה חמור' ותקבל עליה חרם בכל אלות הברית ואמרה האשה אמן אמן מעתה יורינו המורה לצדקה מה יהיה משפט הפקדון הלזה ואם יש פשיעה במה שהוציאה מ' פסאנה הפקדונות בספינה לתופרם ויבא שכמ"ה.
126
קכ״זתשובה באמת אמרו וברח מן הפקדונות כי צריך יישוב גדול ודעת צלולה. ואנן בסובלי חולאים מתנינן מצוק העיתים מ"מ אמרתי אל לבי לא מפני זה תחשוך עצמך מן הדין להיכן הדין נוטה כפי אשר תשיג ידי יד כהה. והנני הנני כותב ראשי פרקי' כחותה על הגחלים גרגיר מכאן וגרגיר מכאן כי טרוד אני בטרדא דמצוה בעסק בני הגדול שהגיע לפ' הנושא וזה החלי בס"ד. הנה תחילת דבר לפום ריהטא אם במונח שמ' פסאנה הנז' היא עצמה קבלה הפקדונות ושמה הפקדונו' בארגז אם היא חייבת במה שלא שמה מעו' הפקדונו' עליה שכן כתב הרמב"ם פ"ד מהלכות שאלה. וז"ל הפקיד אצל חבירו כספים בדרך להוליכם לביתו או ששלח עמו מעו' ממקום למקום צריכין שיהיו צרורים ומונחים בידו או קשורים כראוי על בטנו מכנגד פניו ויקשרם כראוי ואם לא קשרם כראוי אפי' נאנסו חייב לשלם שהרי תחילתו בפשיעה עכ"ל. ופי' ה"ה ז"ל טעמא דא' קרא וצרת הכסף בידך ופי' רבי' בדרך הוא דכתי' וכתבו הטור בח"המ סי' רצ"א ופסקו מרן בשולחן הטהור סי' הנז' ודין זה הוא פשוט ומוסכם מכל הפוסקים בלי חולק בדבר ובכללם הרב הגדול מהר"א ששון סי' ק"ן בסוף התשו' יע"ש וה' המבי"ט סי' שמ"ב יע"ש.
127
קכ״חאמנם הרב הגדול אבי התעודה בנו מהרי"ט בשנייות סי' קט"ו הוסיף נופך משלו דבידו לאו דוקא אלא אפי' דלא נקיט ליה בידיה אלא שקשרן קשר של קיימא על בטנו מכנגד פניו שמירה מעלייא הוי ובידו דנקט הוא לאפוקי אם צררן והפשילן לאחוריו יע"ש ובסייום דבריו כתב וז"ל והואיל והדבר תלוי במה שדרך שמירה בכך כל ששמר כדרך השומרים פטור. ונראה בעיני כי בעיר הזאת בדוכתא דשכיחי שמוצאין אנשי חיל ששומטי' מיד בני אדם פשיעה היא להוליך בידו כסף או זהב כי אם עבר ורמס וטרף ואין מציל כו'. מכלל דבריו אנו למדים לנ"ד נמי דמאחר שמ' פסאנה הנז' שמרה הפקדון שמירה מעלייא כדרך השומרים ההולכים דרך אניה בלב ים דפטורה מ' פסאנה הנז' אם לא הוליכה מעות הפקדונות עליה דעד כאן לא קא' הרב מהרי"ט ז"ל במסקנא דאפי' דלא בעינן שיהיו בידו ממש מ"מ בעינן שיהיו קשורין ומונחים על בטנו היכא דשלטא בהו עינא אלא בנדון דידיה דהוי בראו' שמסר חפץ לשמעון להוליכו לבית ראובן ושמעון קשרו בסדינו והניחו בחיקו וראש הסדין קשור באחור. דזה מורה באצבע דמשמע דאיירי דהוי בעיר הך נדון דידיה ועלה קאמ' דידו לאו דוקא אלא דכיון שהיה בעיר בעינן שמירה הנז' בש"ס ובמסקי' בידו ולפחות קשור קשר של קיימא על בטנו. ואין הכי נמי דמודה הרב הנז' דאי הוי כנ"ד דשמירה כי האי גוונא שהניחתו בארגז ונעלה במנעול של ברזל דהוי שמירה מעלייא כיון דהכי נהוג כ"ע לשמור דרך זה הבא דרך אניה בלב ים כיוצא בדבר כתב הטור בסי' הנז' משם מהר"י אברצלוני וז"ל כתב הרב ר' יאודה ברצלוני ודאי כך הלכה שאין לכספים שמירה אלא בקרקע אבל כך קבלנו מרבותינו שלא נאמר זה אלא בשעה שהגנבים מצויים ואנשים רמאין שמחפשים אחריהם אבל במקום דליכא כל הני אין צריך לכסותן בקרקע אלא מניחן במקום שמניח מעותיו דלא עדיף מדידיה וע"ז סמכו קדמונינו. וכתב א"א הרא"ש וראוי לסמוך על קבלתו דהכי איתא בירושלמי עכ"ל. נמצינו למדין שהכל תלוי בחילוף הזמנים וכמ"ש הר"ן ז"ל וכל הפוסקים מסכימים בזה הלא הוא בספרתם. וא"כ ה"נ בנ"ד ודאי דלכ"ע הוי האי שמירה שמירה מעלייא דהכי נהוג יורדי הים באניות ודאי דלא מיקרי פשיעה במה ששמה הפיקדון בתוך הארגז במנעול של ברזל האמנם דברי הטור צריכים קצת עיון דהא הרואה יראה דהרמב"ם פליג אהר"י ברצלוני והטור אחר שכתב דברי הרמב"ם בדין כספים שאם לא שמרם כראוי אפי' שנתנו בתיבתו ונעל בפניהם ונגנבו או נאבדו חייב ע"כ ואחרי סמוך הביא דברי הר"י ברצלוני ומדכתב הר"י ברצלוני כו' ולא כתב אבל כתב הר"י ברצלוני וכו' משמע מדבריו דלא פליג הר"י ברצלוני אהרמב"ם. ואינו דהא ודאי דמפלג פליגי כאשר עיני המעיין תחזנה משרים. ומצאתי להרב הגדול מהרשד"ם חה"מ סי' מ"ט שהרגיש בזה ותירץ וז"ל לכן נר' לע"ד דכן הוא האמת ודאי דלא פליגי דמה שכת' הרמב"ם מיירי היכא שהניחו במקו' שאינו ראוי אז אפי' שהניח שם את שלו לא אפטר בהכי ומ"ש הר"י ברצלוני היינו שהניחו במקום המשתמר ואז אפי' שיהיה נראה לחייב מטעם זה דאמרינן בגמרא דאמ' שמואל דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע קמ"ל הר"י ברצלוני כו' עד אבל בזמן דלא שכיחי ונתן הפקדון במקום הראוי לשמירה ונוהג ליתן שם את שלו פטור כו' יע"ש גם ראיתי מ"ש בתשו' סי' קמ"א וז"ל בא"ד כתב הרמב"ם כיצד דרך השומרים הכל לפי הפיקדון כו' עד למדנו מדבריו והוא דבר פשוט במשנה ובגמ' פ' המפקיד שאין שמירת כל הדברים שוה ואע"פ שהניח הדבר עם שלו במקום הראוי לאותו דבר לא מפני זה יהיה פקדון אחרים שאינו ראוי לאותו מקום שם מכלל דבריו נראה שהבין דברי הרמב"ם כמש"ל שאינו רשאי לשנות מקום המיוחד בדברי רז"ל לאותו דבר ולהניחו במקום אחר שאינו מיוחד לאותו דבר אפי' דעלויי עלייה לשמירתו אף דלא נראה כן בהידייא דהא התם קאי, דאדרבא גרועי גרעי לשמירתו בנ"ד שהניח הזהובים באמתחת ומן הדין היה צריך להביאם בידו או לפחות קשורים על בטנו עלי עין מ"מ מפשט דבריו שכתב קודם שבא לדון בנ"ד משמע דהכי ס"ל בדברי הרמב"ם למדקדק בדבריו כמש"ל. אמור מעתה נמצאו דבריו ז"ל פלגן בהדייהו לע"ד וממה שכתב הרב הנז' בתשוב' זאת דסי' קמ"א וז"ל וכן אני או' שעם היות דרך בני אדם להניח מעות כסף בברזי' בתוך האמתחת לפי שאי איפשר להוליך משא כבד ממעות כסף בחיקו. אמנם זהובים דרך הזהובים שמוליך האדם בחיקו וע"ז ודאי שייך למימר אפי' צרורים יהיו בידך ע"כ. כפי דבריו אלו יצא לנו לנ"ד שמ' פסאנה הנז' מחוייבת לשלם במה שפשע' להניח הזהובים בתוך הארגז שמן הדין היה לה להניח הזהובים קשורים עליה כנגד פניה. עם שחילוק זה שחילק הרב הנז' בין מעות כסף לזהובים לא ידעתי מנין לו דמדברי הרמב"ם בפ"ד דה' שאלה דין ו' נרא' דאין חילוק בין מעות כסף לדינרי זהב כאשר יראה הרואה שם. מ"מ כבר הורה זקן ומי כמוהו מורה וה' עמו שהלכה כמותו אמנם הרי עלי להביא ראיה מדברי הרב הנז' שמסכים והולך דבנדון כי האי גוונא דנ"ד שיסבור שמ' פסאנה הנז' פטורה היא מלשלם כדבעינן למימר לקמן בס"ד. וחזינא לחד צורבא מרבנן דאתא ואייתי מתניתא בידיה והיא תשו' ת"ה סי' של"ג שכתב בא"ד וז"ל ואם יטעון שמעון מאן לימא לן דבההיא שעתא שחיפש לוי בחדרו היה הפקדון תחת המטה דילמא כבר נגנב היה ע"י אחר ובההיא גניבה לא מחייבינן כי שמרתי כדרך השומרים כמו שמבואר לעיל ויותר מחודש ימים קודם שחפש לוי שלא בדקתי תחת המיטה לראות אם הפקדון שם וא"כ איפ' לומ' שכבר היה נגנב נרא' דטענת שמעון בהא לאו טענה היא והטעם דכיון דכל שומר צריך לישבע שלא פשע דילמא היה המיטה בשעה שחפש לוי ונמצא שפשע בשמירתו ע"כ יע"ש. וע"פ דברי הרב ת"ה הללו רצה האי צורבא מרבנן ה"י לחייב את מ' פסאנה הנז' דמאחר דאינה יכולה לישבע שלא פשעה בפקדון שאיפשר שהפקדון היה בכיס בשעה שהוציא' הפקדונו' מהכיס לתופרם עליה וכיון שהיא מחוייבת לישבע שבודאי לא פשע' ואינה יכולה לישבע וקי"ל דמתוך שאין יכול לישבע משלם זהו תורף דעתו ה"י. ולדידי חזי לי אחר המחילה דאגב שיטפה לא דק שדברי הרב ת"ה ברור מללו דטעמ' דנדון דידיה דאינו יכול לישבע הוי משום דדילמא היה הפקדון תחת המיטה כשנכנס לוי לחפש אחר התרנגולת וכיון שכן איך ישבע שמעון שלא פשע בודאי דאם איפש' שהיה הפקדון בכיס בההיא שעתא ודאי דהוי פשיעה רבתי בהניחו ללוי שיכנס תחת המיטה ולחפש בצפוני וטמוני אחר התרנגולת ואין לך פשיעה גדולה מזו שהניח איש נכרי לחפש באותו מקום. אלא משום דאיפשר לו' ג"כ שלא היה הפקדון בשעה שנכנס לוי לחפש אחר התרנגולת וכיון שכן היה נמצא שלא פשע שמעון במה שהניח לוי ליכנס תחת המיטה לחפש וע"ז כתב הרב הנז' שכיון ששמעון אינו יכול לישבע בודאי [לא] פשע דמשלם משא"כ בנ"ד שמ' פסאנה הנז' לא עשתה שום פשיעה במה שהוציא' הפקדונות בספינ' לתופרם עליה וכונתה רצויה לשומרם בשמירה יותר מעולה ממה שהיו עד הנה פשיטא ודאי דיכולה היא לפטור עצמה בשבועה דהרי אף אם ת"ל שהיה הפקדון עמה באותה שעה שהוציא' הפקדונו' בספינה ונאבד אח"כ הפקדון תשבע שבודאי לא פשע' לא קודם לכן ולא אחרי כן ופוטרת עצמה מאחר שאין בידה פשע במה שהוציאה הפקדונות בספינה לקושרם עליה כדין התורה. משא"כ בנדון דהרב ת"ה דאיפשר שהפקדון היה באותו מקום בשעה שנכנס לוי ואם אמת הדבר גדול עונו מנשוא במה שהניח ללוי ליכנס באותו מקום וכמש"ל. ופוק חזי מאן גברא רבא דקא מסהיד דהכי הוי והכי ס"ל הנו מהרשד"ם בחה"מ סי' מ"ח שכתב בא"ד דבריו וז"ל ואין לפטור את שמעון מטעם מאן לימא לן דכשהגיע המשא למקום החברה שהיו שם המעו' דשמא הגוי או היהודי שבאו עם המשא למקום החברה הם הוציאו המעות מאז וא"כ היה פשיטא שהיה פטור שהרי כו'. גם אין לפטור מטעם זה שהרי ר"י בעל ת"ה בתשו' סי' של"ג כתב וז"ל והעתיק דבריו הנז"ל ואח"כ כתב וז"ל וא"כ בנ"ד נמי הכי איתא אם היינו מחשבי' ההנחה לפשיעה היה חייב שמעון אע"פ שלא היינו יודעים שהמעות היו שם בעת שפשע כיון שהוא מחוייב לישבע שודאי לא פשע ואינו יכול ומתוך שאינו יכול לישבע משלם עכ"ל ז"ל.
128
קכ״טהרי שהרב הנז' לא עלה בדעתו לחייב לשמעון כי אם בהנחה מונחת דאם היינו מחשבי' ההנחה הנז' לפשיעה משמע מדבריו אלה דאם לא היינו מחשבי' ההנחה הנז' לפשיעה אז ודאי שהיה יכול שמעון לישבע שבודאי לא פשע בה לא קודם לכן ולא אחרי כן כנ"ד והיה נפטר בשבועה דאי לא תימא הכי למה לו להרב הנז' להניח הנחה זאת כדי לחייב לשמעון בלאו הכי היה יכול לחייבו אלא ודאי שכונתו כדאמרן גם מדברי הרב מהרש"ך ח"ג סי' פ"ז משמע נמי דהכי ס"ל כדכתי' דהא בנדון דידיה א' מטענותיו של ראובן היה שעשה שמעון פשיעה שהניח שק המשי בספינה וברח כאשר כתוב בשאלה. ועל טענה זאת הביא הרב הנז' הך תשו' דת"ה ואח"כ שהעתיק מהתשו' דבר הצריך לעניינו. כתב וז"ל הא קמן בהדיא שיש ללמוד מדברי הרב הנז' לנ"ד דכיון ששמעון אינו יכול לישבע שנגנב או נאבד המשי אחרי עוברו את הנהר חייב לשלם כו' מ"מ מאן לימא לן שלא נאבד קודם עכ"ל יע"ש. יצא מהמחובר שאין לחייב למ' פסאנה הנז' מכח תשו' זו דר"י בת"ה כמש"ל. ואדרבה מדברי תשובה זו יש להוכיח וללמוד ממנה פיטור למ' פסאנה הנז' ממ"ש בריש דבריו וז"ל ומה שלא סגר הפקדון בתיבתו נר' דלא מקרי פושע כלל דודאי טענתיה טענה דאו' דלשמירה מעליא נתכוון שהניח במקום שאין הגנבים ועבדי השלטון נותנים לב שיש שם ממון באותו מקום ונסתייע מפי' רש"י דפ' המפקיד יע"ש. וכ"כ בסיום דבריו וז"ל אבל במה שהניח בחדר המיוחד לו תחת המטה ולא סגרה בתיבתו לא פשע ביה דהא שמר כדרך השומרים כדפי' לעיל עכ"ל. הא קמן דהרב הנז' רצה לפטור את שמעון מתביעה זאת מאחר שנתכוון לשמור שמירה מעליא וכנז"ל. א"כ ה"ה והוא הטעם לנ"ד לפטור את מ' פסאנה הנז' בטענה זאת שנתכוונה לשומרם שמירה מעליא וכדכתי' לעיל. מעתה הדרינן לקמיתא לתשו' מהרשד"ם דסי' קמ"א דכתי' לעיל דמתוך תשובה זו נראה לחייב למ' פסאנה הנז'. גם בזה אמינא ולא מסתפינא דאדרבא מתוך תשובה זו יש ללמוד שמ' פסאנה הנז' פטורה ממ"ש אח"כ וז"ל כיון שזה כשנתנם המפקיד ביד הנפקד הניחם לפניו בתוך חיקו הו"ל כאלו התנה עמו להוליכ' בתוך חיקו שאין זו צריך תנאי אלא גילוי מלתא בעלמא וכמו שנר' להביא ראיה לזה כו' יע"ש. מכלל דבריו אלו שמעינן דמאחר ששמו הפקדון בפני בעל הפקדון בתוך כיס הלבן ובפניו שמו הכיס שהניחו בו פקדון זה בכלל הפקדונות בתוך הארגז והוי כאילו התנה בפי' להוליכם בתוך הארגז. ועוד זאת יתירה שאמרה בפי' לבעל הפקדון שיביא הפקדון קודם שתסגור הארגז משרתת ואם לא יביא הפקדון עד שיסגר הארגז שלא תקבלם עוד כי אין רצונה להוליכם עליה כאשר באו דבריה בשאלה. א"כ פשיטא דלית דין ולית דיין לחייבה בשביל שלא הביאה הפקדון עליה מאחר שהיו זהובים. גם אין לחייב למ' פסאנה הנז' מטעם שומר שמסר לשומר דקי"ל דאפי' דעלויי עלייה לשמירתו דחייב והכא נמי בנ"ד נא' שמ' פסאנה הנז' פשעה במה שנתנה הפקדונות בספינה למשרתה לתופרם עליה זה אינו בנדון דידן מתרי טעמי חדא דהא כתבו הגהות אשירי וז"ל אבל היכא שידוע בודאי שהנפקד אין רגיל לשמור הפקדון בעצמו אלא בברור שכל פקדון שמפקיד בידו הוא מוסר לשל תחתיו ואינו משמרו בעצמו כלל הוה ליה כאלו המפקיד בעצמו מסר פקדונו ביד מי שרגיל הנפקד למסור ונסתלק הנפקד לגמרי עכ"ל. הכא נמי דון מינה בנ"ד שידוע בברור שכל מה שיש לה למ' פסאנה הכל כאשר לכל הוא תחת יד משרתיה וכל הפקדונות שמביאים למ' פסאנה ידוע הוא שהיא מוסרת אותם למשרתה א"כ ה"ל כאלו המפקיד בעצמו מסרו ביד משרתה ונסתלקה מ' פסאנה לגמרי ואין לו עוד דין ודברים עמה. ותו דבנדון דידן אעיקרא כל הפקדונות לא נמסרו כי אם ביד משרתה שמ' פסאנה הנז' לא נמצאת בבית בעת שהביאו הפקדונות ולא נמסרו בידה כלל כאשר בא בשאלה בכלל טענות מ' פסאנה שטענה זהו הנלע"ד ולסיבות הנזכרות בתחילה לא יכולתי להאריך בפרטי פרטים הנצרכים.
129
ק״לקם דינא שמ' פסאנה הנז' פטורה מלשלם הפקדון מאחר שמ' פסאנה נשבעה לפני ב"ד י"ב תחילה שלא שלחה ידה בפקדון ובכלל השבועה ע"י גילגול נשבעה על כל הטענות שטענה שהן אמת בלי ערמה ותחבולה ע"ד הנשבעים באמת ובכל תורתינו הקדושה ובכח כל אלות הברית ע"כ השיגה ידי יד כהה להלכה ולא למעשה עד שיגלה ויראה דברי אלו לפני בעלי ההוראה ולהם משפט הגאולה וצור ישר' יצילנו משגיאות כה דברי לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי.
130
קל״אשאלה זו נשלחה מאת רבני ק"ק מנטוב"א ה"י והשאלה באה בדרך לנגדה אך תורף השאלה אשר יאמר כי הוא זה.
131
קל״בשאלה להיות זה ימים רבים של צער באורך הגלות פעם אח' גזרו מלכות יון שבאיטליא על ישראל ועל רבנן שלא יעסק בתורה ובעבודה זו תפלה ויאנחו בני ישראל מן העבודה ויצעקו והפגינו ביום ובלילה לאמר לא בני איש א' אנחנו מה נשתנינו אנו מכל אומה ולשון ותעל שועתם אל האל' מן העבודה ויתן אותם לרחמי' לפני כל שוביהם ופייסו את האיש אדוני הארץ ברצי כסף בסך מסויים ואז נתנו להם השררה רשות לגור בארץ ולשמור חוקי האל' בפרהסיא וישימיה לחק על ישראל שבכל עשר שנים מהיום ההוא והלאה שיתנו להם אותו סך וחוזרים ונותנים להם לישראל רשות שישמרו תורת מרע"ה והשררה נותנים רשות לשרי עם קודש העומדים על הפקודים להטיל מס הלז על כל היאודים הדרים באותו פ' ובאותו מקום כאשר יכשר בעיניה' ולא יוכל שום יהודי להמחות דבריהם ובו בפרק נמצאו רבנים גדולים ושרים רבים ונכבדים ונתוועדו יחד והם סידרו סדר המס היאך יתנהג ותיקנו סדרם כאשר נר' בעין חכמתם ובתרי הסכמות באלה ובשבועה וקבלו עליהם ועל זרעם אחריה' להתנהג עפ"י הסכמתן ובכלל התקנות שבהסכמתן היה שיפרעו מס אפי' מנכסים שהם חוץ לעיר אף שלא ראו פני העיר וכן היה נוהג תמיד זה ימים ושנים קרוב לצ' שנה ולא נמצא מי שערער בדבר אלא שלפעמים על ממון זה שלא ראו פני העיר פעם היו מעלים עליהם המס ופעם היו מורידין הכל לפי הזמן. והן עתה ארבעה אנשים גבירים מפורעי המס שהיה להם מעות מחוץ לעיר יצאו נצבים נצבו כמו נד ולקחו עצמן לצד א' ומיאנו לפרוע פרעות בישראל על הנכסים שמחוץ לעיר וטענו שרצונם לברור להם ב"ד מאיזה מקום שירצו וירדו לדין עם הוועד הכללי ושרי עם קדש טוענים שאין כח בידם לבטל ההסכמה הנעשת מימי קדם בשבועה ובכל אלות הברית החתומים בה רבנים וגאונים ואינם מחייבין לירד עמהם לדין לפני שום ב"ד יהיה מי שיהיה זהו תורף השאלה בדרך קצר' ולהורות נתן בלבם את הדרך ילכו בה ואת המעשה אשר יעשו ושכמ"ה.
132
קל״גתשובה ראיתי דברי השאלה ואת אשר נגזר עליה מהרבנים המובהקים מארי דאתרא דכל רז לא אניס להו וליקטו במלקט ראיות ברורות כשמש בתקופת תמוז לזכות את הרבים ולבטל דברי המערערין נשלחו דבריה' לרבני ודייני גולה דבכל אתר ואת' וקיימו את דבריה' בסמוכין דרבנן ודאורייתא ובקלין וחמורין. והן היום נתגלגל הדבר ועלו באו כל דבריהם לבית מדרשינו זה מקדש מעט חבילות חבילות אלו ואלו דברי אל' חיים להקים דגל התורה דין אמת לאמיתו כותלי בית מדרשינו האירו לפני בעלי תריסין וברכו בתורה תחילה ברוך שחלק מחכמתו ליריאיו וכולי יומא לא פסוק תורה מפומייהו משבחין ומפארין. ושם ראינו דכל חד מינייהו מיהדר מפרר וזורה לרוח ומטיל לים טענ' הקמי' על עם ה' הרבים בטענה דרווחא להכי ופסידא להאי מהדרין מן המהדרין. ואישור מוסיף דברים שמשה מפי עצמו אמרן הוא הרב המובהק בנן של קדושים הוא הרב כמהרמ"ח ה"י בירר דרך לעצמו להפיץ ולהדיח טענת הארבעה אנשי' שטענו שרוצים להתדיין עם הרבים לפני ב"ד שמחוץ לעיר והוא אסף קבץ דברי ראשונים ואחרונים אשר כזוהר הרקיע מן הדין מזהירי"ן ואישו"ר כולל הוא הגאון המופ' כמהר"ד אופנהים ה"י שהביא בכתב יד הקדש על העליונה כל טענות הארבעה אנשים נצים וביטל כל טענותם א' לא' ממקרא ומשנה ותלמוד בבלי וירושלמי ומפוסקים ראשונים גם אחרונים ויבא וישב על באר עשק אשרי הדור ואשרי העם שככה לו המסתופפין בצלו השומעין את חכמתו אפרוש כפי יאריך ימים על ממלכתו עד כי יבא שילה תמידין כסדרן וישראל במעמד ולויים בשירן. הנה שורת הדין היה נותן שלא להניף תנופת הקולמוס בשום פרט מהפרטים שהרי הרבנים הנז' ה"י כבר ערכו שלחן מלכים ורוח ה' דיבר בם והושוו כל הדיעות ובהסכמה אחת עלו ובאו לזכות את הרבים ולבטל דברי היחיד בראיות בריאות וחזקות כראי מוצק ודבריהם כד"ת שאינן צריכין חיזוק ועלינו להודות ולהסכים כהסכמתן כיאודה ועוד לקרא ותו לא מידי. אלא שכך היא דרכה של תורה מוסיפין וגורעין ודורשין כתרי אותיות לחדש דבר או חצי דבר אפי' כ"ד וחדי קב"ה בפלפולא וזה ראיתי בדברות המ"מ בדף מ"א ע"ב שהוקשה לו דברי הרשב"א דנראות כסותרות זו את זו. דמתשו' שהביא מרן הקדוש בי"ד ס"ס רכ"ח וז"ל שאלת אם הסכימו הקהל לעשות תקנות והסכמות עליהם ויש א' מהקהל שמוחה תשוב' כו' גם הרא"ם בתשו' סי' נ"ז הביא תשו' אחרת מהרשב"א כו' יע"ש דמכל אלו התשו' נראה בהדייא דס"ל להרשב"א שיש כח לרבים לעכב ליחיד ואפי' אינו במעמדן. ותשו' אחרת ג"כ הביא מרן שם בסי' הנז"ל המתחלת שאלה אם רצו הקהל להחרים ובא יחיד ואמר אני מוציא עצמי מזה החרם ואח"כ באו הקהל והחרימו סתם ולא הוציאוהו. תשו' דעתי הוא שהציבור יכולים להכריח היחיד להיות בהסכמתן כו'. ואילו בתשו' אחרת שהביא מהרשד"ם משם הרשב"א בח"א סי' קס"ח וז"ל וכ"כ הרשב"א ז"ל שאין ההסכמה הולכת אלא אחר מה שהסכימו כולן לא מה שהסכימו מקצתן ואפי' היתה הולכת אחר הרוב כו' דנר' דאין ביד הרבים לכוף את היחיד אם לא היה במעמד כולן. ודבריו אלו הן הפך התשובה הנז"ל. ויישב דבריו הרב הנז' בחילוק זה בין אם ההסכמו' הן למיגדר מלתא דמצוה או אפי' לדבר הרשות אבל הא מיהא איכא תקנתא לבני העיר ובאופן זה הוא דאמר הרשב"א באותן התשוב' שאין צריך הסכמת כולן אלא שיכולין הרבים לכוף ליחידים. אך התשו' שהביא מהרשד"ם ז"ל משמו מיירי שההסכמה הוא לבלתי הועיל ע"ד תשו' הרמב"ם כמש"ל ע"כ תורף יישובו יע"ש. ולי הדיוט נראה דאין צורך ליישוב זה דלמדקדק באותן שתי תשו' שכתב מרן בשמו וגם התשו' שהביא הרא"ם בשמו מיירי בהסכמה בחרם כנר' בהדיא בדבריו בכל הג' תשובות יע"ש. והשתא כיון שהיתה ההסכמה בחרם דאלים כח החרם שחל בע"כ ואף ג"כ אם לא נמצא שם בשעת הטלת החרם וכמ"ש הרמב"ן במשפטי החרם להכי כתב שיכולין הרבים להכריח את היחיד לקבל גזרתם. אך בתשו' שהביא מהרשד"ם משמו איירי שהיא הסכמה בלבד בלא חרם ולהכי הצריך הרשב"א ז"ל שתהיה ההסכמה במעמד כולן ולא במקצתן כיון שאין באותה הסכמה חרם כנ"ל יישוב נכון יותר מיישוב שישב הרב מ"מ דוק. ובין הכי והכי עלה בידינו לנ"ד לכולהו פי' שאין כח ביד היחידים המערערין הארבעה אנשים לומר שאינם מקבלין הסכמת רבני מתא דק"ק מאנטובה לפי פי' הרב מ"מ ביישוב תשו' הרשב"א ז"ל מאחר שההסכמה היא לתיקון העיר שיוכלו ללמוד תורה ולעבוד ה' בפומבי גם לפי היישוב שנלע"ד אין כח ביד המערערין לומ' אין אנו מקבלין החרם שהחרימו רבני מתא דכיון שחידשו את התקנה בחרם אריא דחרם רביע עלייהו בע"כ. וגדולה מזו כתבו הפוסקים ופסקו מרן הקדוש בי"ד סי' רכ"ח וז"ל הנשבע שלא ליכנס בתקנת הקהל הוי שבועת שוא וע"כ חל עליו תקנ' הקהל ואם אינו נוהג כמותם נכשל בחרם תקנתם עכ"ל. וכיון שכן אף שיתברר הדבר שהתקנה א' שהתקינו הראשונים לא היה בחרם אפ"ה כיון שעמדו רבני מתא שבזמנם וחידשו התקנה בחרם הרי החרם חל עליהם בע"כ. ודברי מרן הנז' הן הנה דברי רש"י בתשו' והביאה המרדכי בפ"ק דשבועות וז"ל ועל אותו ששמע הציבור ממשמשין עליו לגזור גזרתם ונשבע שלא לקבל גזרתם ואח"כ גזרו עליו אם צריך לקיים גזרתם או לאו תשו' כך ראיתי שהנשבע לעבור ע"ד ציבור נשבע לשוא הוא ואילו התרו בו חייב מלקות מדאורייתא וצלל במים אדירים והעלה חרס בידו ואינו נפטר מגזרת הקהל אף על פי שקדמה שבועתו לשבועתם כו' יע"ש והרא"ם בתשו' הנז"ל כתב על תשו' זו דמיירי שגזרת הציבור היתה ע"ד הרשו' דהכי משמ' מלישנא דממשמשין עליו לגזור כו' ומשמע נמי שגזרתם לא היתה אלא עליו בלבד. ולאפרושי מאיסורא ליכא למימר ונשבע שלא לקיים דהא כבר מושבע ועומד מהר סיני הוא ומשמע נמי שהחרם חל עליו בע"כ מדאמ' שנשבע לשוא ואילו התרו בו חייב מלקות מדאורייתא יע"ש באורך. וכן נראה שהוא דעת הרב הגדול מהר"י טיטאצק שהסכים לדברי הרשב"א והריב"ש שנשבע שלא ליכנס בתקנות הקהל ובחרמי ציבור שצריך שאלת חכם והביא דבריו הר' המחבר תומת ישרים סי' רי"ג דף קי"ב ע"ד וז"ל בא"ד וגדולה מזו שאפי' קדמה השבועה להסכמ' היתה השבועה נידחית מפני ההסכמה והיה חייב לישאל על השבוע' וההסכמה תהיה קיימת וכ"כ הרמב"ן בתשו' שאלה וז"ל ציבור שמתקנים תקנות לצורך הציבור כו' והיא התשו' אשר כתבתיה לעיל בשם הרשב"א שהוא ז"ל העתיק כל דברי התשוב' הנז"ל בדברים נוספים ואני קצרתי. ואח"כ כתב גם הסמ"ג במצות שבועה סי' רל"ח שם ד' חילוקים בשבועת שוא והחילוק הג' הוא הנשבע לבטל את המצוות כגון שנשבע שלא ילבש ציצית ותפילין ושלא ישב בסוכת בחג ושלא יאכל מצה בליל פסח והורה גאון שבכלל זה הנשבע שלא יכנס בתקנת הקהל כו' וכ"כ ת"ה סי' רפ"א וכ"כ המרדכי פ"ג דשבועות בשם ראבי"ה וז"ל ויש מעמיקים לסתור עצה ולסתור את הדת ואמרו שצריך לפרש הכל בחרם וטועים כו' ויש מחמיצין שאור ונשבעין תחילה שלא יזהרו בחרמות וכשמחרימין שוב או' דאין שבועה חלה על השבועה וכ"ש ששגגתן עולה זדון שכן מצינו בפרקין שבוע' שלא אוכלנה שבועה אכלה עובר משום שבועת ביטוי ומסקי' דאף משום שבועת שוא עובר עכ"ד. הרי בהדיא שאינם פטורין מההסכמות לא מהא' ולא מהב' בעבור שבועת' ואדרבא חייבין לישאל עליה והחוט המשולש שנשאל על שבועתו והחכם שהתירו עשה כהוגן וכשורה מה שהיו מחוייבים לעשות כדת וכהלכה עכ"ל. הרי לך בהדיא שהרב הנז' הסכימה דעתו שצריך שאלת חכם. גם הרב הנז' כתב בתשו' הנז' למעלה דף קי"א ע"ג שמצא תשו' להרשב"ץ ארוכה שנשאל על הסכמ' קדומ' שהיו רוב הקהל רוצים לבטלה ויש קצת יחידים מוחין בדבר והשיב דע שיש יכולת ביד רוב הקהל במעמד טובי העיר להסיע על קצתן ולקבוע חרמות ושמתות לעובר על גזרתם ואין רשות ביד היחיד לומר איני נכלל בזאת ההסכמה ובזה החרם ובכל מקום היחיד בטל במיעוטו ומשועבד לרבים שהרי מנודה לעיר אחרת כמו שהמנודה לנשיא מנודה לכל ישראל כי יש רשות בבני העיר על היחיד כרשות הנשיא על כל ישראל וכמו שהנשיא יכול לתקן תקנות ולהחרים וא"א לישר' להסתלק ולהוציא עצמן מכלל תקנותיו וגזרותיו כן בני העיר על כל הדרים באותה העיר ושייכי בכראג"ה בהדייהו והולכים במנהגם ובתקנותיהם ובהסכמותיהם וכבר זה אינו צריך סעד ומוכרח הוא ממקומו. מ"מ מצינו בזה סעד בתשוב' הגאונים ז"ל כו' וגם ראיה מדברי רז"ל באגדה שאמרו שם כי השבטים החרימו בניהם שלא יגלו מכירת יוסף וראובן לא היה שם וא' הילד איננו והגידו לו המעשה והחרם ושתק ע"כ באגדה ורא' מכאן עוד שאותם שלא היו בשעת החרם עם הקהל ובאו שם אחר מכאן הם נכללין באותו חרם שהרי לא היה עמהם ראו' באותה שעה וכיון שבא והודיעוהו החרם שתק מפני החרם שחל עליו כיון שעמד עמהם והיה יחיד אצל רבים וכן נראה מהחרם שהחרים שאול שחל על יהונתן אף שלא היה שם וכ"כ הרשב"א כו' ועוד מוכח בגמ' פ' אין מעמידין דבענין גזירת ציבור אם הרוב מהם יכולים בה גוזרים אותה ואין המיעוט שאינו יכול לעמוד באותה הגזירה יכולים לעכב דרובם ככולם כדאיתה התם עכ"ל הנצרך לעניינינו. יצא מהמחובר דלכולהו תנאי ואימוראי אין כח ביד הד' אנשים המערערין להוציא עצמן מן הכלל והחרם שהחרימו רבני מתא הנמצאים היום ה"י דהא אפי' אם נשבעו קודם החרם שהחרימו רבני מתא כשחידשו תקנה הקדומה אפ"ה החרם חל עליהם בע"כ כנז"ל ומכ"ש שהאנשים הללו לא נשבעו קודם החרם אלא אדרבא הם היו ונמצאו שם באותו מעמד ושמעו ושתקו ולא ערערו בדבר שם באותו מעמד ודאי שקבלו עליהם התקנה והחרם חל עליהם מאותה שעה ואילך והערעור שערערו אח"כ בטל הוא כחרס הנשבר. והשתא כיון שכן הוא תו אין צריכין לישא וליתן במחלוקת הפוסקים בטעות רווחא להאי ופסידא להאי דכיון שנעשית התקנה בחרם אף דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי צריך לקיים התקנה מכח החרם שהוא מדאורייתא. וכן מצאתי להרב דרכי נועם בתשו' לחשן המשפט סי' ל"ח דף רנ"ד שכתב בשם מהרשד"ם וז"ל וכתב שמהרשד"ם ס' דאף במלתא דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי היחידים כפופין לרוב בפרט במקום שתקנתם והסכמתם הוא בחרם דהו"ל ספיק' דאוריית' ע"כ והם דברי הרב פ"מ בח"א סי' ד' שכתב משם מהרשד"ם ז"ל בי"ד סי' קי"ח ובח"מ סי' ק"ח וגם בתשו' אחרת לו נרא' שסותר את דבריו וס"ל דאין כח לרוב לכוף במקום דאיכא פסידא להאי ורווחא להאי כבר תיקן דבר זה מהריב"ל בספרו דף מ"ג דהתם מיירי כשתקנתם לית בה חרם אבל במקום דאיכ' חרם אע"ג דהוי במקום בה שום מיגדר מלתא הו"ל ספק חרם ויש לחוש לדברי הגדולי' דסברי דלעולם תקנת הרוב קיימא ואפי' במקום דאיכא פסידא להאי כו'. גם הרב מ"ץ יישב דאין לתמוה מסתירות הנמצאות בתשו' מהרשד"ם דבילדותו שנה כך ובזקנותו שנה באופן אחר וס"ל דהרוב יכולי' לכוף את המיעוט אך מה שנלע"ד והוא האמת בדברי הרב מהרב"ע דמהרשד"ם גופיה ספוקי מספקא ליה הלכתא כמאן כיון דחזה דהן רבים הסוברים דתקנת הרוב קיימת אפי' במקום דאיכא פסיד' להאי ורווחא להאי ולכך היכא דאיכא חרם חשש להחמיר דהו"ל ספיקא דאורייתא וא"כ בנ"ד כו' יע"ש. ועל תשוב' זו סמך ידו הרב דרכי נועם שם וכתב כלל העולה מכל מה שכתבנו שכל תקנה והסכמה אשר מסכימי' בה כו' עד ואם יש באותה הסכמ' חרם אע"ג דמטי פסידא להאי ורווחא להאי יש לחוש לסוברים דיכולין הרוב לכוף את המיעוט ומשום חומר החרם יש להכריח המיעוט שיהיו כפופין לרוב בני העיר או לרוב בני האומנות עכ"ל יע"ש. דבר הלמד מעניינו דבכל תקנה שיש בה חרם אף דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי חל עליהם על כל בני העיר תקנת הקהל מכח החרם שהוא מדאורייתא. וא"כ הכא בנ"ד שבהסכמה איכא תקנה גדולה לבני העיר שיוכלו לדור בארץ ההיא ולא ילכו מדחי אל דחי וגם שהיא ג"כ מצוה כדי שיניחו אותם להגות בתורת ה' ולקיים מצוותיה בפומבי ולעבוד עבודה זו תפלה שהיא מצות עשה מה' ובמקום קרבן קאי דודאי בכי האי גוונא מודה הרשב"א דיש כח ביד הרבים לענו' נפש היחיד לקיים גזרתם ותקנתם ובפרט אם התקנה היתה בחרם שחל על המיעוט בע"פ.
133
קל״דאמנם אכתי צריך להתיישב בדבר מבטן מי יצא לנו שהחרם הוא מן התורה. ראשון לציו"ן האשל הגדול הרשב"א הביא דבריו מהריב"ל ח"א כלל ה' סי' ל"ה שכתב הרשב"א ז"ל בתשובה שהנדוי הוא מדרבנן והחרם הוא מדאורייתא וכל ספק שיסתפק בו הולכים להחמיר יע"ש. ובמודפסות סי' תקצ"א כתב וז"ל ולענין מה ששאלת שהיה הדבר ספק אם להתר אם לאיסור כו'. דע כי זו ספקא דאורייתא הוא דאסור לעבור על החרם ד"ה כי בכל המקומות והגלי' משביעין ומחרימין אנו ויש כאן שבועה גם כי ארור יש בו שבועה כדאיתא בשילהי שבועת העדות אסור להקל עליו לכתחילה עד שיתברר לכם היתרא דכל ספקא דאורייתא לחומרא עכ"ל. וכ"נ מדבריו בתשו' ש'. וכן נר' מתשו' אחרת הביאה מרן הקדוש בח"מ סי' ל"ד שכתב שם והעובר על החרם שאמרת כו' יע"ש. וכלשון הזה הורגלו כל האחרונים לומר דספק חרם הוא דאורייתא כאשר נכתוב קצת מלשונם להלן בס"ד. והנה ראשון לציון ראיתי בתשו' הרב לחם רב סי' רי"א שכתב שם בא"ד וז"ל ואף אם נאמר דהדבר ספק אם בהסכמה יש חרם ס' חרם להחמיר וכמ"ש הרשב"א סי' תרצ"א והעתיק התשו' הנז"ל ואח"כ כתב וז"ל נר' משם דחרם ראוי להחמיר בספקו. איברא דנר' משם דהטעם הוא משו' דבכל חרם מזכירין בו לשון שבועה שאומרים משביעין אנו ועוד שאומרים בו לשון ארור אבל מלשון חרם עצמו נר' ודאי מדבריו אלו שאין להחמיר בספקו וכ"נ כו' וא"כ לפ"ז אין ראוי להחמיר בספקו אלא לאותם ששמעו החרם וענו אמן דבשבועת ביטוי כשהוא מושבע מפי אחרים ולא ענה אמן אינו כלום והיינו הצד החמור שיש בחרם משא"כ בשבועה כמ"ש הריב"ש ז"ל סי' קע"ב וז"ל ויש צד חמור בחרם משא"כ בשבועה שהמושבע מפי אחרים כו' אבל בחרם אעפ"י שלא קבל עליו כו' וא"כ כיון דטעמא דהרשב"א לא הוי אלא משום שרגילים להזכיר בו שבועה בחרם א"כ דוקא למי שענה אמן אבל לא לאשר לא ענה ולדורות הבאים שמן התורה אינו כלום אעפ"י שיש קצת תימה על הרשב"א ז"ל איך לא ביאר זה מ"מ עכ"פ נמשך כן מדבריו וא"כ לפי זה אעפ"י שהיה חרם בהסכמה בנ"ד אזלינן להקל לדידן דלא שמיע לן החרם ואין לנו איסור מן התורה זה היה נר' לכאורה ע"כ. הנה למה שדיקדק הרב הנז' דלמה תלה הטעם משו' שנהגו להזכיר שבועה שאומרים משביעין אנו ומחרימין מגלה מסתורין אני שדברי הרב לחם רב הנז' מאיש לוקחו הוא הרב הגדול מהריב"ל בח"א דף קמ"ח ע"ד וכתב שם וז"ל והואיל ואתא לידן האי תשו' דהרשב"א אמינא בה מילתא דנר' מדבריו דהחרם אינו דבר תורה לדון בספקו לחומרא אלא מטעם דהרגילו לומ' משביעין אנו ומחרימין. ועוד דנר' מדבריו דאע"ג דלא אמרו משביעין אנו אלא מחרימין אנו לחוד אפ"ה הוא דבר תורה משום דאמרי' בשילהי שבועת העדות ארור יש בו משו' שבועה ומשום קללה ומשום נידוי והרא"ש פי' כו' עד וכיון דכן הוא נר' דדוקא לישנא דארור הוא דאיתנהו ביה כל הני משום דאשכחן ארור בכל הני קראי אבל לישנא דחרם נהי דדומה לארור מ"מ מה בכך הרי ארור דומה לקללה ואי לאו דאשכחן אלה יעמדו על הקללה וכתי' ארור האיש, לא הוה אמרי' דהמקלל חבירו בארור ה"ז עובר בעשה. ואי לומר דהיו מרגלים לו' משביעין ומחרימין ומאררין לזה כתב הרשב"א בתשו' גם כי ארור יש בו שבועה גם במ"ש הרשב"א דספק חרם להחמיר מטעם שהרגילו לומר אנו משביעין צ"ע שהרי כתב הרמב"ם פ"ב דשבועות דהמושבע מפי אחרים צריך שיענה אמן כו' וכיון דכן הוא היה נר' לכאו' דלדברי הרשב"א דכתב דטעם ספק חרם להחמיר הוי מטעם שהרגילו לו' משביעין אנו לא הוי כשתיקה אלא שיענו אמן או דבר שעניינו כענין אמן והנה נר' עכ"ל. עיניך לנוכח יביטו שהרב מהריב"ל ערך שלחן ובא הרב לחם רב וסידר בה את הלחם ואתמהא איך הכחידו תחת לשונו ואת שמו לא הגיד והוא פלאי. ואני בעניי אחר החבטה בקרקע ושאלת מחילת עלמין מהרבנים הנז' לא הונח ולא שוה לי כל מה שכתבו הרבני' הנז' בכונת דברי הרשב"א ולבבי לא כן יחשוב. תחילת דבר אגיד את הרשום בכתב שעולה מעין חכמתם דברי הרשב"א ז"ל במ"ש במקום אחר דלא כתוב בס' הישר במיוחסות סי' ר"פ וז"ל שם עוד השיב הרב במקום אחר וז"ל אותם בני אדם שלא היו בעיר בשעת הנידוי והחרם חייבים הם לנהוג נידוי וחרם אם עברו דבר מכל כו' ואין אדם צריך לענות אמן במה שהציבור מנדין ומחרימין ולא במה שהם משביעין על גזירותם כיון שרוב הציבור מסכימין וראיה לדבר ויהונתן לא שמע בהשביע אביו את העם כו' עכ"ל הרשב"א. ואח"כ כתב הרמב"ן וז"ל ואע"ג שאין דבריו צריכין חיזוק כי אע"פ שארז"ל גבי שבועת העדות ושבועת הפקדון גבי מושבע מפי אחרים אינו חייב אלא א"כ ענה אמן כדאי' מ' שבועות היינו מושבע מפי יחידים כלומר מפי התובעים אבל מפי הציבור דלמה שיסכימו הציבור והרוב לאו כל כמינייהו בין יענו אמן ובין לא יענו כו' יע"ש באורך. ותשובה זו הביאה מרן הקדוש בי"ד סי' רכ"ח יע"ש. הן אמת דק' בעיני דברי הרמב"ן הללו לזווגן עם מ"ש הוא עצמו במשפט החרם שכתב שם בא"ד וז"ל אבל ב"ד או ציבור וכן יחידים שאמרו משביעים אנו שלא יעשה א' ממנו כך וכך הרי זה שבועת ביטוי מפי אחרים וכל העונה אמן הרי הוא כמוציא שבועה מפיו במזיד חייב מלקות בשוגג קרבן עולה ויורד וצריך שאלת חכם כו' וכל שלא ענה אמן אינו חייב בה כלום שאין לך מושבע מפי אחרים ולא ענה אמן דחייב אלא במושבע מפי אחרים בשבועת העדות עכ"ל. הרי דדבריו סותרות זל"ז. ואין לומר דלדברי הרשב"א הוא דקא' דשבועת הרבים אין צריך שיענו אמן וליה לא ס"ל דהרואה יר' בדבריו שם דמהדר לקיים דברי הרשב"א ולקיימן ולחזקן נרא' דהכי ס"ל נמי. וע"כ הדוחק נ"ל שמ"ש בתשו' סי' ר"פ הוא מיירי בהסכמת הציבור שהסכימו בחרם ובשבועה כגון שאמרו מחרימין ומשביעין אנו ובהאי הוא דקאמ' הרמב"ן דאין צריך שיענו אמן כיון דכללו בדבר חרם ובחרם אין צריך שיענו אמן שע"כ הוא חל עליהם כאשר כתב הוא ז"ל במשפט החרם ומ"ש כאן במשפט החרם מיירי בשבועת הרבים שהשביעו דווקא שאמרו משביעין אנו שלא יעשה א' ממנו כך וכך ולא הזכירו חרם כלל לכן הצריך הרב שם שיענו אמן וכל שלא ענה אמן אינו חייב כלום זה נלע"ד ע"צ הדוחק. אמנם אכתי לבי נוקפי והנה הרמב"ן במשפט החרם כתב שם שיש הפרש בין חרמי ממון לחרמי הגוף שחרמי ממון הוא מן התורה משום הכי אך כל חרם אשר יחרם איש לה' כו' והם לכהן כשאר סתם נכסי חרם ואם פי' לבדק הבית הם לבד"ה וצריכים קבלה והתרת חכם כו' יע"ש באורך. אבל כשאו' כל זה הלשון על אדם והם חרמי ביטוי הגוף כלו' שאומר כל העושה כך וכך יהיה בחרם דבר זה מתורת משה לא למדנו עד שבאנו לדברי קבלה ופי' לנו כו' והחרם הזה הוא מענין הנידוי והשמתה המוזכרים והמפורשים במ' משקין ויש צד חמור בחרם משא"כ בשבועות שהמושבע מפי אחרים ולא ענה אמן אינו כלום בשבוע' ביטוי אבל בחרם אע"פ שלא קבל עליו ואע"פי שלא היה שם בשעת הגזרה כו' וכן הדין באנשי העיר אם הסכימו כולם או רובם במעמד טובי העיר והחרימו בינם שהן רשאין להסיע על קצתן ולהחרים כו' ונמצא העובר על החרם כעובר על השבו' והחרם נכנס ברמ"ח איבריו וכלהו את עציו ואת אבניו כו' עד ואם הוא מקל ראשו בדברים האסורים לו גורם רעה לעצמו ועובר על דברי תורה וכו' עד נמצאו ד' דברים בחרם שאין בשבועות ונדרי' שאינו צריך להוציא מפיו ושהוא חל בע"כ ושלא בפניו והעובר עליו פורש מן הציבור כדיני הנידוי ויותר מהם שהוא מתחייב עליו מיתה לפעמים כו' והעתקתי קצת מדבריו מפני שיש ללמוד מהם כמה עניינים כדי להשוות דעת התלמיד הוא הרשב"א לדעת רבו הרמב"ן שכולם הסכימו לדעת אחד דחרם ביטוי הגוף הוא דאורייתא ולכן בכל ספק שיסתפק בו אזלי' לחומרא כמ"ש הרשב"א סי' תקצ"א הנז"ל. עוד כתב הרמב"ן במשפט החרם וז"ל בא"ד ועכשיו שנהגו אבותינו לומ' מחרימין אנו ומשביעין שלא יעשה אדם דבר פלו' וכל העובר ועושה ארור הוא. הרי זה ברור שזה שבועת ביטוי וחרם והרי העובר מתחייב בחומר שניהם כו' הרי מבורר בדבריו ז"ל שבזמנו וזמן תלמידו הרשב"א ז"ל ששניהם בזמן א' היו נוהגים לומר בהסכמה מחרימין ומשביעין אנו וכל העובר ועושה ארור הוא. ואע"ג שהרשב"א ז"ל לא סיים שם בדבריו שהיו נוהגים לומר וכל העובר ארור הוא מ"מ סתמו כפי'. אמור מעתה שדברי הרשב"א בתשו' דסי' תקצ"א הנז"ל מבוארת מעצמה כי מה שהשיב הרשב"א כי זו ספיקא דאורייתא הדין עמו שהסכים לס' רבו הרמב"ן שהחרם הוא דבר תורה ומה שהוסיף לומ' בכל המקומות הרגילו לומר מחרימין ומשביעין אנו ויש כאן שבועה ר"ל שכיון שבזמנו הרגילו לומ' מחרימין ומשביעין אנו שנותני' על העובר חומר שניהם כמ"ש הרמב"ן כנז"ל. עוד הוסיף לומר גם כי ארור יש בו שבועה כדאמרי' כו' שרצה לרמוז לנו שגם בהסכמתן היו אומרים וכל העובר ועושה יהיה בארור כמ"ש הרמב"ן שכן נהגו לומ' כלשון הזה כמש"ל ולכן כתב הרשב"א ז"ל גם כי ארור יש בו שבועה שר"ל שכיון שהנהיגו לומר כן שכל העובר קם בארור והרי ארור יש בו שבועה ג"כ וכיון שכן אף שלא היו מזכירין בגזרתם שבועה משביעין אנו אלא שהיו אומרים מחרימין אנו בלבד והיו מסיימי' ואומרי' וכל העובר ועושה יהיה ארור דכיון שהזכירו ארור לבסוף הרי יש כאן חרם ושבועה והעובר מתחייב בחומר שניהם כמש"ל. אמור מעתה שדברי הרב ודברי התלמיד עולות בקנה אחד וכיון שכן סרו מהר תלונות מהריב"ל שהלין על הרשב"א כי מה שהק' בתחילה דמשמע מדבריו דהחרם אינו דבר תורה אלא מטעם שאמרו ומשביעין אנו הא לאו הכי שלא הזכירו שבועה אין החרם ד"ת וממ"ש אח"כ נראה להיפך כנז"ל לפי מ"ש ליתא דיודה הרשב"א דלשון חרם לחוד הוי מן התורה ומ"ש שהרגילו לומר משביעין נ"ל שכיון שנהגו כן בזמנו לומר משביעין ג"כ נותנים על העובר חומר שניהם ומ"ש אח"כ גם כי ארור כו' ר"ל שאף שלא היו מסדירין שבועה ומשביעין אנו יש לדון על העובר חומר שניהם כדבר האמור לפי שהזכירו ארור לבסוף ומ"ש הרב מהריב"ל בדרך אפשר שהיו אומרים מחרימין ומשביעין ומאררין הוא האמת כמש"ל אלא שהרב הנז' לא שלטה עינו בדברי הרמב"ן במשפט החרם גם מה שתמה עוד דעל השבועה שצריך שיאמרו אמן והביא ראיה ממ"ש הרמב"ם בה' שבועות אין ספק שנעלם ממנו דברי הרמב"ן במשפטי החרם הנז"ל ובדברי הרשב"א בתשו' הרמב"ן סי' ר"פ הנז"ל כמש"ל.
134
קל״האמנם בעוד לחלוחית של דיו בידי משוונן נפשין הדרנא ממש"ל בפשיטות גמור דהרמב"ן ז"ל ס"ל דהחרם הוא מן התורה מעתה אגיד דאין ולא ורפיא בידי לפי דבריו הערוכים לפני במשפט החרם דאנכי הרואה שפעם אחת נראה מדבריו שהחרם הוא מן התורה ופעם א' נראה מדבריו שהוא מדרבנן דממ"ש בתחילת דבריו וז"ל אלא הוו יודעים שלשונות הרבה אמורים בתורה בענין קבלת איסור והן שבועה ונדר וחרם ונדוי חוץ מלשונות שהן תולדות לאלה כגון מבטא ואיסר וקונם כו' נראה שהחרם הוא מן התורה כמו שבועה ונדר. ולא עוד אלא שנראה מדבריו אלה שאף הנדוי הוא מן התורה ג"כ. וכן משמע מדבריו ג"כ ממ"ש אח"כ והחרם הוא מענין הנדוי והשמתא המוזכרים כו' משמע שהחרם והנדוי הם שוין ובא"ד שם נראה להפך דמ"ש בין חרמי ממון לחרמי ביטוי כתב וז"ל אבל כשאומר כל זה הלשון על אדם והם חרמי ביטוי הגוף כו' דבר זה מתורת משה לא למדנו עד שבאנו לדברי קבלה ופי' לנו כו' ואח"כ הביא הפסוקים מדברי קבלה יע"ש. הרי שכתב החרם אינו מן התורה אלא מדברי קבלה ואח"כ חזר בו וכתב וכן הוא חייב המוחרם הזה לנהוג איסור בדברים האסורים למוחרם כגון נעילת סנדל כו' עד ואם הוא מקל בראשו בדברי' האסורים לו גורם רעה לעצמו ועובר על דברי תורה. הרי נראה שהחרם הוא ד"ת שהעובר עליו ומיקל ראשו הוי עובר על דברי תורה. גם ממ"ש אחר כך וז"ל ועוד אמרו ארור בו נדוי בו שבועה בו קללה ופי' הדבר כו' עד והנדוי האמור כאן נראה שהוא חרם אלא שלא הקפידו בכאן להפריש בין לשון מנודה למוחרם וכן לפעמים השמתא תשמש בגמ' פעמים לנדוי ופעמים לחרם עכ"ל. הרי ממ"ש שנדוי זה שכללוהו בארור הוא החרם דוקא ולא הנדוי נראה שהחרם הוא ד"ת כמו שארור הוא דבר תורה שאסור לו לאדם לקלל את חבירו בארור מן התורה וכמ"ש הרא"ש ז"ל מ"ש. ומתשובה סי' רס"ג נראה להפך שנשאל אם המנודה הוא מן התורה או מדרבנן נ"מ לפרוש ממנו. והשיב דיני המנודה אינו דברי תורה שא"כ לא היו יכולים להקל על נדויו כו' ולפיכך כל תיקו הנאמר בו פ' אלו מגלחין לקולא כמ"ש הרי"ף בהלכותיו אלא דברי קבלה הם אורו ארור יושביה והוא הנדוי וכמ"ש ארור בו נדוי כו' יע"ש. הרי מבואר שכל דבר שאינו מפורש בתורה ואנו למדין אותו מדברי קבלה מדרבנן מיקרי. ואין לומר דאין סתירה מכאן למ"ש במשפטי החרם משום דמ"ש כאן בתשו' זו מיירי לדיני נידוי שאסור לישב בארבע אמותיו וכיוצא מדיני המנודה דהאי הוא דהוי מדרבנן אמנם עיקר נדוי הוי מן התורה כמ"ש במשפט החרם. דהא ליתא משום דא"כ הרי דבריו סותרין זה את זה דבמשפט החרם השוה החרם לנדוי כמש"ל וכתב שאם המוחרם רצה להקל בדברים האסורים לו שהוא עובר ע"ד תורה כמש"ל והוא היפך מ"ש בתשו' הנז"ל אלא ודאי שמוכרחין אנו לומ' כי היכי דלא ליהוו דבריו סותרין אהדדי שמ"ש בתשו' הוא על עיקר נדוי וכיון שכן הדרא קושיא לדוכת'. תו ק' לי דבתשו' הביא ראיה דנדוי הוא מדרבנן ממ"ש בש"ס ארור בו נדוי כו' ואילו במשפט החרם כתב דמ"ש בש"ס ארור בן נדוי הוא ר"ל חרם ואינו נדוי ממ"ש והרי דבריו פלגן בהדייהו.
135
קל״וובחפשי באמתחות האחרונים ראיתי בס' הנדפס מחדש שמו משפטים ישרים בתשו' מהר"ש חסון בתשו' מ"ב דף ל"ז שכירכר כמה כירכורים לומר דנדוי הוי דאורייתא אלא שדיני נדוי ודיני המוחרם הוי מדרבנן והביא ראיה מתשוב' זו דהרמב"ן יע"ש. ותמה אני עליו איך לא שת לבו לדברי הרמב"ן ז"ל דבמשפט החרם שהורה גבר לומ' שדיני המוחרם הוי ד"ת כמש"ל. ומ"ש הרב הנז' דע"כ לא אמ' הרמב"ן ז"ל בתשובה דנדוי הוי מדרבנן שר"ל לדיני נדוי דוקא אבל עיקר נדוי הוא מן התורה ליתא ויגיד עליו ריעו הוא הרשב"א הובאו דבריו בתשו' מהריב"ל ז"ל ח"א כלל ה' סי' ל"ה שכתב בשם הרשב"א ז"ל שהנדוי הוא מדרבנן והחרם הוא מדאורייתא וכל ספק שיסתפק בו הולכים בו להחמיר כנז"ל. וסתמו כפי' דעל עיקר נדוי וחרם קאמר ולא על דיני נדוי וחרם כמ"ש הרב הנז' וכ"כ הרב מוהר"ם מפדואה שהביא בתשו' סי' ע' וז"ל שם ובנדוי ראוי להקל דנדוי דרבנן הוא וכ"כ הרמב"ן בתשו' סי' רס"ג וכן נוהגים דברי הרי"ף שכתב גם הוא דבכל הנך בעיי דפ' א"מ שנשארו בתיקו אזלי' לקולא ופסקי' בכ"מ כהרי"ף כמ"ש מהר"ם פ' נערה וגם הרא"ש בתרא הוא עכ"ל. ועוד שנה פ' זה בתשו' שאחר זה סי' ע"א אלא ששם הפליג לומר שאף החרם הוי מדרבנן שכ"כ שם וז"ל יש לנו להקל ולא להחמיר לא מכח חרם כו' כאשר בנדוי יש לנו להכריע כדברי הרא"ש והרי"ף ז"ל שפסקו להקל בנדוי בכל אותם תיקו דפ' אלו מגלחין באשר נדוי דרבנן הוא והרא"ש בתרא הוא ומימיו אנו שותים וגם דברי הרי"ף מסמרות קבעו בהם לפסוק כמוהו כמ"ש מהר"ם כו' ולא נראה לחלק בין נדוי לחרם באלה מדלא שמו הפוסקים המקילין בנדוי הפרש בין נדוי לחרם כמו ששמו להזכיר ההבדל שביניהם בתורה ובמלאכה שהמנודה שונה ושונים לו כו' מוחרם לא שונה ולא שונים לו כו' אלא ודאי ס"ל ששניהם מדרבנן ובשניהם מקילין בכל אותם תיקו כי שניהם מדברי קבלה ממקרא א' דרשו אורו ארור כדאי' פ' א"מ וכ"נ מתשו' הרמב"ם סי' רס"ג שהשיב מדרבנן הוא הנדוי ותלה הדבר בפסוק זה עכ"ד יע"ש. הנה במ"ש דהחרם ג"כ הוא מדרבנן בזה לא הודו לו חביריו וכבר תפסו עליו מקצת מהאחרונים הלא היא בספרתם. אמנם הא מיהא נקוט פלגא שהוא ז"ל הבין בדברי הרמ"בן בתשוב' אעיקר הנידוי הוא דקאמר דהוי מדרבנן לא על דיני הנידוי כמ"ש הרב הנז' ז"ל. וכן נר' לכאור' דהכי ס"ל למהריק"ו שורש כ"ה דעיקר הנדוי הוא מדרבנן כמ"ש שם בא"ד וז"ל וכ"ש לדברי הרי"ף ז"ל דס"ל דעיקר נדוי דרבנן הו' ומשום הכי פסק לקולא בכל הני בעיי דמנודה דפ' אלו מגלחין עכ"ל. והרב הנז' הביאו למעלה יע"ש דמכל הני רבוותא מוכח דעיקר הנדוי הוי מדרבנן ולא כמ"ש הרב הנז' דבדיני נדוי הוא דאמרו דהוי מדרבנן אמנם עיקר נדוי הוי דאורייתא דליתא אלא אכתי לא איתברר לן בדברי מהריק"ו אי ס"ל בחרם דהוי דאורייתא או דרבנן משו' דשורש זה דסי' כ"ה נראה מבין ריסי עיניו דגם החרם הוי מדרבנן דהא נדון דידיה היה שהאשל הגדול מהר"ם ס"ל ז"ל כתב על מהרר"י דורינג ז"ל נדויים וחרמות ע"ע ממון והרב מהר"ם ביני ביני נתבקש בישיבה של מעלה והיה לבו נוקפו של מהרר"י דורינג על אותו נידוי וחרם שכתב עליו מהר"ם ס"ל ז"ל ושאל ענין זה ממהריק"ו ונשא ונתן בדבר ועלה קאמ' וכ"ש לדברי הרי"ף דס"ל דעיקר נדוי הוי מדרבנן כו' כנז"ל הרי שהיה בענין חרם וכ"כ בסיום דבריו שם ששמע שמהר"ם מחל לו למהרר"י אותה תביעה מעשרה זהובים אשר עליה נעשו כל החרמות האלו כו' דגם מכאן נראה מדבריו שהיה חרם בענין ואפ"ה אמר שיש להקל בדבר כס' מהר"ם מפדואה הנז"ל ואילו בשורש קכ"ו נראה דס"ל למהריק"ו דהחרם הוי מן התורה שכתב שם בא"ד וז"ל הרי לך דאע"ג שעובר על החרם בשביל ממון שאינו רוצה לפרוע אפילו שהוא עובר על דברי תורה אפ"ה לא חשיב עד חמס ליפסל לעדות עכ"ד. הרי מכאן נר' בהדיא מדבריו שהעובר על החרם הוי עובר על ד"ת והוא היפך מהמובן משורש כ"ה הנז"ל.
136
קל״זאחרי כותבי נגלו אלי דברי אלקים חיים הוא הרב הגדול מהראנ"ח בשניות סי' ס"ב שנסתפק הוא גם בדעת הרשב"א דמדבריו שכתב בתשו' שדין המנודה אינו דין תורה שא"כ לא היו יכולין לא להקל ולא להחמיר על נדויו ולפיכך תיקו דנאמר בו אזלי' לקולא ודקדק כן מההיא עובדא דר"א כו' יע"ש. ונר' דה"ה לחרם שהחרם ג"כ יכולים להקל ולהחמיר כמו הנדוי. ועוד דמפסוק א' למדו שניהם בפ' אלו מגלחין. ומתשו' הרשב"א הנז"ל דסי' תקצ"א נר' מדבריו בהדיא דחרם הוי מן התורה ולפיכך פסק באותה תשובה דספק חרם אזלינן לחומרא משום דהוי ספיקא דאורייתא וכן נר' מדבריו בתשו' ש' הנז"ל. גם דעת הרמב"ן במשפט החרם לכאורה נר' דחרם מדאורייתא יע"ש. באופן דאין ולאו ורפיא בידיה בדעת הרשב"א בדין החרם אי הוי מדאורייתא או מדרבנן. ואף שהוא כתב דהרמב"ן ס"ל דחרם הוי מדאורייתא. מ"מ לי הדיוט נר' דאין בדברי הרמב"ן הכרח וכמש"ל ואין צורך לכפול הדברים. ואפשר לומר דלהכי דייק בלישניה לומר דלכאורה נר' דס"ל דהחרם הוי מדאורייתא ולא כתב הדבר בפשיטות. וספק זה בעצמו נסתפק בדברי הריב"ש בתשו' דסי' קצ"ה לתשו' דסי' שנ"ה שהם דברים מנגדים זה את זה והרב מצא תרופה לדברי הריב"ש ותורף יישובו דהריב"ש ס"ל דחרם ונדוי הוי מדאורייתא אמנם דיני המוחרם והמנודה בכל פרטיו הוי מדרבנן לדעת הריב"ש וכמ"ש בתשו' משפטים ישרים הנז"ל. ולבסוף כתב ומכל הנז' עלה בידינו ספק בחרם ונדוי אם הוו מדרבנן או מן התורה ע"כ יע"ש. ועוד שנה ופי' ישוב זה בדברי הריב"ש ז"ל שם בסימן ע"א יעויין שם באורך. והנראה שהרב מהר"ש חסון בתשו' הנז"ל בס' משפטים ישרים ראה דברי מהראנ"ח בתשו' אלו שיישב כן לדעת הריב"ש ועשה עצמו כאלו לא ידעו ואת שמו לא הזכיר והוא תפס במושלם ובהחלט גמור יישוב זה דס"ל כולהו תנאי ואימוראי וכבר כתבתי לעיל שאי אפשר להתייחס ס' זו לכולהו בכלל אמנם יישוב זה לא יתייחס כי אם דוקא לס' הריב"ש שכן נר' מדבריו וכמ"ש הרב הנז' שם ולא לזולתו. ומלבד מש"ל שאי אפשר לייחס דברים הללו להרמב"ן מהטעם שכ"ל. עוד אנכי הרואה חדשים מקרוב בדברי ה' מהראנ"ח בתשו' ע"ה הנז"ל שכתב שם וז"ל והרמב"ן בס' תורת האדם כתב וז"ל ועוד אני סומך ע"ד הגאוני' דמשמע בכ"מ דענין הנדוי כדין האבלות הוא ובגמ' משמע שאבילותו של מנודה מן התורה הוא מדא' מנודה מהו שישלח קרבנותיו ואמר רב יוסף ת"ש כל אותן מ' שנה שהיו ישר' במדבר מנודים היו לשמים והיו משלחים קרבנותיהם. ואי מדרבנן אכתי לא תקון אבלות וכ"ש דהתם לבטל כל ישראל מקרבנות ליכא לתקוני אלא משמע דמדאורייתא נהוג אבלות המנודה וכ"ש באבל ממש עכ"ל. הרי לך בהדיא דהרמב"ן ס"ל דדיני אבלות המנודה הוי מדאורייתא ולא מדרבנן ולא כמו שעלתה ע"ד דמהר"ש חסון לומ' ע"ד הרמב"ן ולא נתייחס ס' זו אלא להריב"ש ולהר"ן וכמ"ש מהראנ"ח שם ולא לזולתם. ובהיותי שונה פ' זה ראיתי למרן שפסק בשלחן הטהור י"ד סי' ר"ח ס"ד וז"ל מי שעבר על נדוי אין צריך לנהוג איסו' כימים שנהג בהם היתר מפני שנדוי הוא דרבנן עכ"ל והרב ב"ח תמה עליו ממ"ש בסי' של"ד סכ"ח וז"ל אם זלזל בנדויו ובחרמו צריך לנהוג איסור כימים שנהג היתר קודם שיתירוהו עכ"ל הרי שדבריו סותרות זה את זה. ותירוצו של הב"ח לא עלה כהוגן שהוא ר"ל דמ"ש מרן בסי' ר"ח מיירי שעבר בענין שאי אפשר לו לקיום נדרו כגון שנדר מהדגן שאי אפשר לו לחיות בלא דגן וכיוצא יע"ש וכבר תפס עליו מר חתנו הרב ט"ז ז"ל יע"ש והניח דבריו בצ"ע. גם הרב הש"ך תפס עליו ודחה יישובו וטעמו ונימוקו עמו יע"ש. והרב הש"ך יישב דברי מרן באופן אחר ונראה לי לתרץ שהרי דין זה הוא לקוח מדברי הריב"ש ז"ל סי' שצ"ה וז"ל שאין צריך לנהוג דין נדוי כלל אפי' שעה א' דקי"ל דבנדרים דרבנן אין קונסין. וה"נ שהדברים שהמנודה חייב לנהוג בהן לאו מדאורייתא הן אבל להתיר לו דבר שנשבע עליו ובנדוי וחרם דבר ברור הוא שאין מתירין לו עד שינהוג איסור בדבר ההוא כימים שנהג בהם היתר עכ"ל. ור"ל שאם זלזל בדיני נדוי שלא נהג בדברי' שהמנודה חייב לנהוג בהם ליכא אלא מדרבנן. אבל אם קבל עליו דבר בנדוי ובחרם ועבר על הדבר ההוא א"כ הוא מדאורייתא שהרי נדוי וחרם גופיה דאורייתא היא והילכך אין מתירין אותו עד שינהוג איסור בדבר ההוא כימי' שנהג בו היתר וא"כ בס' של"ד ס' כ"ח מיירי בהך סיפא דהריב"ש דהיינו שזילזל בנדוי ועבר על דבר שנתנדה עליו או שקבלו בחרם או בנדוי וזה דין אמת לאמיתו לדעת הריב"ש וכמ"ש מהראנ"ח כן כנז"ל שהוא מוכרח לפ' כן דעת הריב"ש. מ"מ אכתי לא כלכל הרב הנז' שיבת מרן הקדוש כל הצורך ביישוב זה חדא שאם כונת מרן כמ"ש הש"ך הו"ל לפ' דבריו בסי' ר"ח ולומר בדין אם עבר על נדויו כו' משום דדיני המנודה הוא מדרבנן כמו שדיקדק הריב"ש בלשונו שהדברים שהמנודה חייב לנהוג כו' שבזה הורה לדעת שדיני המנודה שהוא חייב לנהוג בהם הם מדרבנן אמנם הנדוי עצמו הוא מן התורה כמו החרם. וכיון שכן לס' הש"ך אם לכך נתכוון מרן כך היל"ל כמ"ש הריב"ש כאמור. ותו שאם כדברי הרב הנז' אם לכך נתכוין מרן ז"ל הי"ל להחליף את דבריו דבסי' ר"ח הו"ל למינקט בלישניה כמ"ש בסי' של"ד אם זלזל ושם בסי' של"ד הו"ל אם עבר על חרמו ונדויו כו' ואם היה מחליף הלשון היה צודק יותר ישוב הרב הש"ך ז"ל סוף דבר דברי מרן הקדוש עדיין מגומגמים אצלי.
137
קל״חוידעתי גם ידעתי שיצאתי חוץ מהמרכז דבנ"ד אין ספק שארבעה אנשים הללו נאסרו ידיהם ורגליהם בנחושתי' ובכבלי ברזל דחרם שהחרימו רבני מתא היום מחדש לחזק התקנה הקדומה במסמרו' ברזל והני גברי כיון ששם היו ושם נמצאו בשעת החרם שהחרימו הרבנים ה"י חל עליהם החרם ועל זרעם אחריהם ובמארה הם נארים אם יתנו כתף סוררת בדבר. וגדולה מזו כתב הרמב"ן ז"ל בתשו' דאותם בני אדם שלא היו בעיר בשעת הנדוי והחרם אפ"ה חייבין לנהוג בתקנת ציבור ואם עברו נכשלו ואין אדם צריך לענות אמן במה שהציבור מחרימין או מנדין או משביעין וכן אם מקצת מוחין בחרם כיון שהם מיעוט אינו מועיל המחאה כיון שרוב ציבור מסכימין ואפי' יהא הדבר שלא כדין כיון שיראה להם בדין רשאין ובלבד בהסכמת אדם חשוב עכ"ל. והביאה מרן ז"ל בב"י סי' רפ"ח יע"ש. כבר רמזתי תשו' זו למעלה שהיא תשו' הרשב"א ז"ל והרמב"ן ז"ל הביא לו סמוכות כמש"ל. הרי שאפי' אם לא היו נמצאים אלו הד' אנשים בשעת ההסכמה והחרם אלא שבאו אחר מעשה אפ"ה חל עליהם חיוב לקיים גזרת הצבור וחרמים ואם עברו נכשלו. כ"ש בנ"ד שנמצאו אנשים הללו בשעת הטלת החרם הרי אריא דחרם רביע עלייהו והם מעוטא דמעוטא שהרי כתב שאפילו אם מקצת הקהל מיחו דאין מועלת המחאתם כנגד הרוב ה"נ בנ"ד חומר החרם שהוא מדאורייתא אכיתפייהו רמיא. ואף שכל שלא הושוו כל הדיעות להסכים בפשיטות גמור דהחרם הוא מדאורייתא אלא אין ולאו ורפיא בידייהו מ"מ כל היד המרבה לבדוק בפסקי האחרונים יר' שהם ס"ל דהחרם הוא מדאורייתא בפשיטות גמור ולא אעצור חיל לחבר' ולהזכיר את שמם בפרט ועיין בהרב המאסף בעל כנה"ג ומשם באר"ה . והשתא כיון דס"ל דהחרם הוא דבר תורה אין להם לאנשים הללו דרך לנטות ימין ושמאל מהחרם שהחרימו מחדש רבני מתא ה"י. וכ"ש דלדעתי התקנה הראשונה שהתקינו דורות הראשונים לקדושים אשר בארץ ודאי שהיתה התקנה בחרם כיון שהיתה תקנתם לקיום התורה והעבודה ורוצי' היו שתהיה קיימת לעד להם ולזרעם אחריהם אין ספק בדבר שהתקנה היתה בחרם. וכ"ש שאיפשר לפ' כן בדברי השאלה כאשר כתבתי בראשית אמרי דאיפשר לפרש דבריהם כמ"ש וכמו שענו הרבנים אשר קדמונו דאי' לפ' דקאי נמי גם על החרם הנז"ל. ואם נפשך לומר שהדבר שקול הרי ספק חרם לפנינו ואזלי' בו לחומרא. וכיון שכן האנשים הללו המתלוננים הרי נכשלו בשתי חרמות א' ודאי וא' ספק והרי הם ברשת הנח"ש עד שיחזרו בהם וישתתפו בתקנת הציבור ובגזרתם וצריכים הם כפרה על פ' העבור וישובו אל ה' וירחמם ועליהם תבא ברכת טוב כי"ר.
138
קל״טשאלה ראובן ושמעון שוחטי העיר ומוכרי בשר בחנות ואירע שביום א' שחטו שור א' ובדקו אותו ונמצא כשר ומכרהו בחנות ויהי ממחרת נמצא המסס נקוב במקום שעושה אותו טריפה ומש"ה הכריזו ע"פ ב"ד י"ב שכל מי שנמצא בביתו בשר שור שקנה מאתמול שהוא טרף וכל הנמצא אתו בשר החזירהו לחנות לראו' ושמעון הנז' ושואלים מהם שיחזירו להם מעות כנגד מה שיחזירו מהבשר וראובן ושמעון הנז' טוענים שהשור אינו שלהם אלא של הגוי הקצב ומה להם להפסיד ומזלם גרם מעתה שאל השואל הדין עם מי ויבא שכמ"ה.
139
ק״מתשובה כבר נפלאה שאלה זו לפני מארי דארעא דישראל מורינו ורבינו מופת הדור רבינו הגדול המופלא שבסנהדרין ופרקא להאי מלתא כלאחר יד באשר ה' אתו ומי יבא אחר המלך ודבר שפתים אך למחסור וערכי עלי ידעתי ומעיד על עצמי שאני קטן שבתלמידיו על כן אותותי אלה יתנו עדיהן ויצדקו ועד בשחק נאמן שמשנת חסידים שמתי לנגד עיני ולא הבישן למד ותורה היא וללמוד אני צריך ותו דגרסי' פ' הדר בדרבנן עבדינן עובדא והדר מותבינן תיובתא ופי' רש"י בדרבנן כגון עירוב חצירות שבקינן לעשות כהוראתו והדר מותבינן ליה ללמוד. ורבן של בני גולה מוהרדב"ז ז"ל במודפסות סי' י"ט פי' להאי מלתא הכי וז"ל בזמן שהרב יודע הדין וברור לו ועשה מעשה וא' מן התלמידים יש לו ספק או קושיות על המעשה אם המעשה הוא מדאורייתא מותבי' והדר עבדינן ואם מדרבנן הוא עבדינן והדר מותבי' עכ"ל וזה החלי בס"ד. הנה תחלת המחשבה עלה בדעתי לומ' שראובן ושמעון הנז' הם היו חייבי לגדל פרע למחזירי הבשר לפי שיווי הבשר הנמצא בידו לפי מ"ש מרן בשולחנו דח"מ סי' רל"ד וז"ל וכן השוחט פרה ומכרה ונודע שהיא טריפה מה שאכלו אכלו ויחזיר להם הדמי' כו' אבל המוכר לחבירו דבר שאיסור אכילתו מד"ס אם היו הפירות קיימים מחזיר הפירות ונוטל דמיו ואם אכלן אכל ואין המוכר מחזיר לו הדמים עכ"ל. ומכח דין זה עלה בדעתי לחייבם לראובן ושמעון הנז' לפי שהייתי סבור דסתם מוכר שכתב מרן איירי בכל גוונא בין שמכר מפרותיו ובין כשלא היו מפרותיו כנ"ד ואחרי העיון ראיתי שטעות הוא בידי משום דהכא מיירי שהפירות הם של המוכר דומיא דבכור שכתב מרן בתחילת הסי' משא"כ בנ"ד ועוד היתה זאת יתירה דהכא מיירי שידע המוכר שהיתה בהמה זאת טריפה או פירות הללו היו אסורים קודם שמכרם ולהכי קנסינן ליה שיחזיר המעות משום קנס וכמ"ש הר"ן פ' המוכר פירות וז"ל דף ר"ב בכור כו' וכן הדין בקצב שמכר טרפה לישראל במזיד דקנסינן ליה אבל לא קנסינן ליה במה שהוא של עצמו ולפיכך מה שלא אכל יחזיר לו הבשר ע"כ יע"ש משא"כ בנ"ד שלא ידעו ראובן ושמעון המוכרים מהטרפות כלל כי אם אחרי נמכר ולכן אין בנו עסק בדין זה דאין להם השואה א' בעולם. ואפנה על ימין להפך בזכות המוכרים ה"י ואביט ואין עוזר למצוא להם מקום פטור ולא מצאתי כי אם אחד המיוחד מגדולי האחרוני' הוא הריב"ש בשי' קס"ט בא"ד שהמדקדק בדבריו ימצא פטור למוכרים ה"י שכתב ע"מ שטען ר' יהושע אשבלי השוחט בסימן... שהפרה והעור של אותו היום היה של הגוי וברשותו היו המעות והמשכונות כו' יע"ש. והמוקדמים בכלל טענותיהם השיבו לו על טענה הנז' ששקר היה דאם איתא שהפרה היתה של הגוי איך אמר ר"י הנז' להנער כששאל לו שיתן לו ליטרה מן הבשר בעבור הטובה שעשה לו אז השיב לו ר"י הנז' אני אעשה כרצונך ואם היתה הפרה של הגוי כדברי ר"י היה לו לנער לשאול מן הגוי ומה לו לר"י להשיב לו אני אעשה כרצונך כל הטענות אלו הם בסי' תצ"ז ועל הטענה הנז' השיב הרב הנז' בסי' תצ"ט וז"ל ואין למוקדמין להאמינו במה שטען שהיתה הפרה של הגוי כיון שהוא קבל המשכונות והגוי הוא שבידו וגם שבשעה שבדק נראה שהודה שהיתה שלו ממה שאמ' לקצב שהיה שואל לו מן הבשר אני אעשה כרצונך ועל כיוצא בזה אמרו בכתובות ההוא תולה מעותיו בגוי הוה הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו לו שלא כהוגן עכ"ל. ממוצא דבר דייקינן דטעמא דהתם שלא הועילה טענת ר"י במה שטען שהפרה היתה של הגוי לפטור עצמו היה לפי שמעשיו שעשה הוכיח סופו על תחילתו ששקר ענה בטענה זו שהרי עינינו הרואות שלקח המשכונות ועוד במה שנדר לו לקצב לתת לו ליטרה בשר שזה מורה באצבע שהפרה היתה שלו ולא של הגוי כמו שטען הא לאו הכי שלא היה סתירה לטענה זו מחמת מעשיו משמע שיש כדאי בטענה זו שטען שהיתה של גוי לפטור עצמו מן התשלומין דון מינה לנ"ד דבנ"ד הכל יודעין שהשור היה של הגוי הקצב שמפני טענה זו יש לפטור את המוכרים מן התשלומים וכמו שטענו המוכרים ה"י. ברם כד דייקינן שפיר אין מכאן הוכחה וראיה ברורה לפטור את המוכרים מלשלם דאי מהך דיוקא דדייקנא מדברי הריב"ש אין ראיה כ"כ דאין הכי נמי שהריב"ש סובר דבהך טענה שטען ר"י שהיתה הפרה של הגוי אין בה מועיל לפטור עצמו אפי' אין בה שום סתירה אלא דעדיפא מינה נקט דבנדון דידיה שיש מעשים שסותרי' טענה זו שאין להאמינו כמדובר שם. ולכן האחרונים לא עשו שום פרכוס לדקדק כן בדברי ריב"ש ז"ל דנפקא מינה לענין דינא כנ"ד ובפרט מרן בב"י דחה"מ סי' רל"ד ובב"י די"ד סי' קי"ט שהביא דברי הריב"ש וסתם ולא פי' ועיין בהט"ז בי"ד סי' קי"ט שכתב ס"ק י"ג וז"ל משא"כ לענין מקח טעות כל שישנו לבשר עדיין אין מועיל לו מה שלא ידע מזה דכל שהוא משום מום חייב להחזיר אע"ג שגם הוא נתהנה עכ"ל וכ"כ שם הש"ך וז"ל בסעיף כ"ט ולפע"ד אין זו סברא כלל דכיון שהבשר קיים למה לא יבטל המקח הלא אין לך מום גדול מזה ומה לו ללוקח בזה שלא ידע המוכר מהמום עכ"ל יע"ש.
140
קמ״אאיברא דמצאתי למוכרים מקום פטור ממה שפסק מרן שם סי' רל"ב דין י"ח וז"ל המוכר דבר שיש בו מום כו' כיצד המוכר לחבירו שור שאין לו טוחנות והניחו הלוקח עם הבקר שלו כו' ואם היה המוכר סירסור נשבע היסת שלא ידע במום זה ויפטר מפני שהיה על הלוקח לבדוק השור בפני עצמו ולהחזירו לו קודם שימות ויהיה הסרסור מחזיר ללוקח הא' והואיל ולא עשה כן הוא הפסיד על עצמו והוא לשון הרמב"ם פי"ו מה' מכירה כלשון רבינו ז"ל והטור חלק על הרמב"ם וז"ל ואינו נראה כן מההוא עובדא דאפטרופא דיתמי דזבין תורא ליתמי ומסריה לבקרא ולא הוה ליה ככי ושיני ומת ואסקינא שהמוכר חייב לשלם ליתמי אע"פ שהיה סרסור שקונה ומוכר ואיפשר שלא הכיר בו מ"מ הטעה אותם וצריך לשלם וכ"כ א"א הרא"ש בתשו' עכ"ל גם הרב המגיד כתב וביאור המעשה לדברי רבינו צ"ע. גם מרן בב"י ובכ"מ נכנס בפרצה דחוקה לפ' דברי הש"ס לדעת הרמב"ם שפי' דס"ל להרמב"ם ז"ל דשקול יתמי זוזי מניה לאו שקול ממש אלא כיון דמוכר קמן תו ליכא פסידא ליתמי כו' יע"ש ואין לך דוחק גדול מזה והב"ח ז"ל תירץ דהרמב"ם מיירי בדלא מסרו הלוקח לבקרא אלא הוא עצמו הניחו בין בהמותיו לשומרם ומ"ה קאמ' דנשבע הספסר ונפטר כו' יע"ש ובדרך זו דרך הרב מהרש"ך בח"א סי' י"ט יע"ש והרב פ"מ ח"ב סי' נ"ה. והדרישה דחה ג"כ פי' הב"ח והדין עמו לכן הרב הנז' פי' פי' אחר בש"ס שהתלמוד מחמת שראה דברי הש"ס שהיו רוצים לפטור הבקרא. קא מתמא דהיאך ס"ד שהבקרא יהיה פטור לגמרי כיון שהוא ש"ש של היתומים וקל"מ תלמודא דרך שקלא וטריא דאיפשר דמיירי דאין ליתומי' הפסד דנמצא דמוכר ושקול יתמי זוזי מניה כו' עד אלא ע"כ צ"ל דמיירי דמוכר הזה לא היה אלא ספסר וא"כ א"א לו' שנשתלמו היתומי' ממנו דהא הוא לא פשע כו' יע"ש. ואני תמה עליו דאיך קאמ' דמאי דקאמ' תלמודא דשקול יתמי זוזי מיניה היא דרך שקלא וטריא ולמסקנת הש"ס אסיקנא דלא שקיל כו' דהא ענין זה היה מעשה ואינו מימרת אמורא דאיפשר לפ' דבריו כך או כך וכיון דהיה מעשה שאירע בעולם מוכרחים אנו לפ' דכשאמרו בש"ס דשקול יתמי זוזי ממארי דתורא דהכי הוה עובדא ומעש' שהיה כך היה וא"כ פי' ז"ל דחוק בעניי מכל הפי' שפי' הפוסקים הנז' ולי הדיוט נראה לפ' דמה שאמרו בש"ס דשקול יתמי זוזי ממארי דתורא פי' שלקחו ממש מעות ממארי דתורא אך שלא לקחו המעות מפני תביעת השור אלא דמיירי שלקחו היתומים ממארי דתורא מעות בתורת הלואה לפי שעדיין לא היה נודע להם שהאפטרופוס קנה השור או לא קנה ואחר שלקחו המעות בהלואה נודע להם מהשור שקנה האפטרו' ומת ועכבו המעות בידם ובזה מדוייק לישנא דתלמודא דקאמ' ושקול זוזי מיניה ואם היה שהמעות שלקחו היה דמי השור הכי הול"ל שקול זוזיהו מניה או ושקול דמי תורא מיניה ומדלא קאמ' הכי ש"מ דשקול זוזי מיני' הוי פי' שלקחו מעות היתומים ממארי דתור' בתורת הלואה וכשנודע להם הענין רצו לעכב המעות ומאן טעין מארי דתורא קא טעין דאבעי ליה לאודועי והדר מק' דאין זו טענה דהא איהו מידע ידע דמקח טעות ומתרצינן דאיירי בספסירא דזבין מהכא וזבין להכא הלכך משתבע ספסירא דלא הוה ידע ומפטר והיתומים חייבים לשלם לספסידא המעו' אשר לקחו ממנו בהלואה וא"כ נמצאו היתומי' מפסידים דהאפטרופא הוא פטור והספסירא נמי פטור בשבו' מעתה חוזרים היתומים ונפרעים מהבקרא שהוא ש"ש שלהם דמי בשר בזול לפי שכבר יש להם טענה כל דהו בהדי תורא אוקמתיה אוכלא שדאי ליה ולא הוה מפרש לא להך עובדא הכי ובהכי ניחא פסקו של הרמב"ם כנלע"ד. ובהיותי קורא ושונה בפסקו של הר' פ"מ ח"ב סי' נ"ה ראיתי את תמה אשר על רבינו ירוחם במשרים נתיב ט' ח"ב על מה שכתבו הפוסקים במוכר שור לחבירו ונמצא טריפה שאם הוגלד פי המכה וקנאו תוך ג' ימים דהוי מקח טעות וחוזר שכתב ר"י עלה וז"ל ודוקא מי שהבהמה שלו אבל סרסור דקונה מזה ומוכר לזה משתבע דלא ידע ומפטר ותמה עליו הר' הנז' וז"ל ולע"ד אלו אינם אלא דברי תימה דאף לפי דברי הרמב"ם שפטר את הספסר בההוא דפ' המפקיד דזבין תורא הטעם הוא משום דהיה לו ללוקח לבדוק אם היו לו טוחנות ומשום פשיעת הלוקח מכי מטי עלה דמלתא כמפורש בדבריו אבל כאן דלא שייכא בדיקת הבהמה בחייה היאך יבדקנה אם טריפה למה לא יהיה חייב הספסר ומ"ש ספסר מבע"ה דהא בטרפות הבהמה גם בע"ה לא ידע ועל הכל חייב א"כ ספסר נמי לחייבי וכנראה שלזה כיון מרן בב"י שכתב וז"ל וצ"ע אם יש לחלק בין הא לההיא דהמפקיד ולע"ד אינה צריכה רבה ולא עיון דהדבר פשוט הוא דבנדון טרפות ליכא הפרש בין בע"ה לספסר עכ"ל הרב הנז'. ואני תמה ביותר על ר"י במ"ש דהסרסור משתבע דלא ידע דהיכי משתבע במידי דלא ידע ועסק שבועה זו אין לה שום אופן שתתקיים בעולם.
141
קמ״בומעתה נחזור לנ"ד דכפי פסקו של הרמב"ם ומרן שפטרו את הסרסור מלשלם ה"ה הכא בנ"ד שהמוכרי' הנז' שודאי פטורים ג"כ מלשלם דדין סרסור יש להם שלוקחים בשר מהקצבים גויים במשקל ומוכרים להיהודים במשקל ופטורים נמי משבועה דהא אנן סהדי שלא ידעו מטרפות זה כלל מכאן היה נ"ל ללמד זכות עליהם ולפוטרם. מ"מ אכתי לבי מהסם בזה דאין מכאן כ"כ ראיה לפוטרם דהא מצינו למרן בב"י שם בסי' רל"ב שמשכן עצמו להשוות סברת הרא"ש לס' הרמב"ם ז"ל דכפי דברי הטור נראה שחולקים זה עם זה שכן הטור ז"ל אחר שחלק עם הרמב"ם שפטר את הסרסור כתב וז"ל וכן כתב א"א הרא"ש בתשוב' שכתב המוכר בצים לחבירו ונמצאו מוזרות שאינם ראויים לאכילה אע"פ שלא הכיר בהם המוכר הוי מקח טעות אע"פ שקנאם גם הוא ונתאנה מ"מ בשביל זה אין לו להונות את אחרים עכ"ל וכתב מרן בב"י וז"ל ומשמע מדברי רבינו שהרמב"ם חולק על דין זה וכ"כ החכם המרשים ולי נר' דאין הנדון דומה לראיה דע"כ לא קא' הרמב"ם דישבע המוכר שלא ידע ויפטר אלא מפני שהיה לו ללוקח לבדוק השור ולהחזירו קודם שימות והיה הסרסור גם כן מחזירו לבעלים כמבואר בדבריו אבל במוכר בצים לחבירו ונמצאו מוזרות דלא שייך האי טעמא דהא אין אדם עשוי לבקע בצים אלא בשעה שהוא צריך להם מודה הרמב"ם דהוי מקח טעות עכ"ל ולהכי מרן פסק בשולחן השני דינים דינו של הרמב"ם ודינו של הרא"ש ולשיטתיה אזיל דלא פליגי כדבר האמור והשתא כפי חילוק זה שחילק מרן כנז"ל מתהפך הוא נ"ד ונראה דהמוכרים הנז' חייבים לשלם דדמי למוכר בצים מוזרות דפסקי' דהוי מקח טעות וחוזר אע"פ שגם המוכר נתאנה שלא הכיר בהם ואפ"ה הוי מקח טעות ואפי' הרמב"ם מודה בדין זה ומטעמא דכתב מרן דאין אדם עשוי לבקע בצים אלא בשעה שהוא צריך להם הכי נמי בנ"ד אע"פ שהמוכרי' הנז' נתאנו בהם בעת שלקחו הבשר מהקצב אפי' הכי הוי מקח טעות וחייבים לשלם דהא נ"ד נמי אין לבדוק בכל האברים המטריפות את הבהמה כי אם דוקא בריאה מפני שעלולה היא בסירכות ואם הם נתאנו אין להם להנות לאחרי' דדוק' גבי שור דהוה ליה ללוקח לבדוק אית ליה ככי ושיני ולהחזירו קודם שימות ולא בדק בההיא אמרי' דאיהו הוא הלוקח דאפסיד אנפשיה משום דהוי מלתא דשייך ביה בדיקה. ברם במלתא דלא שייך ביה בדיקה ללוקח כבצים וכנ"ד אמרינן דאף על גב דהמוכר נתאנה אין לו למוכר להונות לאחרים ולהכי הוי מקח טעות וחייבים המוכרי' לשלם ולזה דעתי נוטה שחייבים המוכרים לשלם דמי בשר הטריפה לבעלים והם יקחו בשר הטריפה כ"ז כתבתי להלכה ולא למעשה עד שיסכימו עמי בעלי ההוראה כה דברי העלוב ממקרי הזמן לב נשבר אף רוחי הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
142
קמ״גשאלה ראובן שמינוהו הק"ק בשירות אחד דהיינו שיהיה שוחט קבוע ובשכר טרחו פטרוהו ממסים וארנוניות והטלות וקבעו לו שכר ידוע מדי שבת בשבתו. וגם נתחייבו לתת לו בכל שנה ושנה זהוב אחד לסייוע הכרג"א ככתוב ומפורש בשטר שבידו וחתמו בו רוב בנין ורוב מנין. ואחר ימים מינו את ראובן הנז' להיות ש"ץ קבוע ופטרוהו ג"כ ממסי' וארנוניות כו' וגם נתחייבו הק"ק לפרוע בעד ראובן הנז' הכרג"א מש' עד ספ"ק ככתוב ומפורש בשטר שבידו חתום בו רוב בנין ורוב מנין החתומים בשטר הא'. וראובן הנז' בראותו שהק"ק היו פורעי' בעדו הכרג"א מש' ויתר הזהוב שהיו נותנים לו בכל שנה ושנה לשמעון אחיו וכך היו עושים הק"ק והיו נותנים הזהוב לשמעון בכל שנה. ויהי כי ארכו הימים מינו הק"ק ג"כ לשמעון אחי ראובן הנז' לש"ץ קבוע וכתבו לו שטר ופטרו את שמעון ג"כ ממסי' כו' וגם נתחייבו הק"ק לפרוע בעד שמעון הנז' הכרג"א מש' עד ספ"ק מעתה חזר ראו' ותבע מהק"ק שיתנו לו הזהוב שחייבי' לו מכח השטר הא' באמור כי עד עתה ויתר אותו לשמעון אחיו אך עתה שכבר הק"ק פורעי' בעד אחיו הכרג"א מש' רוצה ראובן שיתנו לו הזהוב. וימאנו טובי העיר לתת לראו' הנז' הזהוב באו' כי כי כבר פורעי' בעדו הכרג"א עד ספ"ק והם כשנתחייבו לתת לו הזהוב הוא לסיוע הכרג"א אבל לא נתחייבו שיתנו לו הזהוב שיאכל וישתה בדמי הזהוב. וראו' טוען מכח לשון השטר הא' שבידו שכתוב בו ומחוייבים הק"ק לתת לראובן הנז' זהוב א' בכל שנה לסייוע הכרג"א חייוב גמור ושלם בלי שום דחייה וטענה ותואנה כלל ועיקר. ומדהוכפל הלשון דחיה וטענה ותואנה דמה דחיה יש מאחר שנתחייבו חייוב גמור. אלא שכונתם רצויה שאף אם יארע לראו' נדון כזה שיפרעו לו הכרג"א ממקום אחר שעם כ"ז נתחייבו ליתן לראו' הזהוב בלי שום דחיה וטענה מטענות הנז'. ועוד טוען ראו' שאם כדבריהם למה עד עתה היו נותנים הזהוב לשמעון אחיו ולא ערערו בדבר. והם השיבו לראובן שבמתנה היו נותנים הזהוב לשמעון אחיו ולא מכח וותרנותו. עוד טוען ראובן דלמה יגרע הוא מחבירו שהרי מנהג העיר משנים קדמוניות שכל שממנים אותו הק"ק לש"ץ קבוע פורעים לו הכרג"א מש' וכן עושים עד היום. אמור מעתה כשהק"ק פורעים בעדו הכרג"א דהיינו זהוב א' על שירות הא' וזהוב א' על שירות השני נמצא שנגרע ערכו מערך חביריו. והם משיבים לו שהכרג"א שפורעי' בעדו מש' הוא מכח שטר מנוייו לש"ץ ולא נגרע מערכו דבר וראו' טוען א"כ הזהוב שבשטר הא' שאין רוצים ליתנו לו גזל הוא בידם. מעתה יורנו המורה לצדקה הדין עם מי ושכמ"ה.
143
קמ״דתשובה ראיתי חד מחברייא שכתב שהדין עם טובי העיר ותורף ראייתו ממה שפסקו כל הפוסקי' ובכללם הטור ומרן בשלחן הטהור בחה"מ סי' של"ז וז"ל הטור פועל שאמר לבעל הבית תן לאשתי ולבני מה שהיה לי לאכול או קצת ממנו אין שומעין לו שלא זכתה תורה אלא מה שיאכל הוא ואינו יכול לזכותו לאחר ואפי' נזיר כו' אין שומעין לו ויש אומרים שאם כבר נטלו בידו לאכול יש לו רשות ליתנו לאשתו לפי שכבר זכה בו בעצמו ונראה שאפי' הכי אינו יכול ליתנו לאשתו ולבניו עכ"ל הטור ופסק' מרן בשולחנו הטהור. הרי בהדייא שאפי' נטלו בידו לאכול פסק הטור ומרן שאין לו רשות ליתנו לאשתו ולבניו א"כ הוא הדין והוא הטע' בנדון דידן שהדין עם טובי העיר שידם אוחזת בע"כב שלא ליתן הזהו' לראו' כדי שיפרע הכרג"א לבנו או לזולתו כי לראובן עצמו זיכו הזהוב לסיוע הכרג"א ולא לבנו כסברת הטור. ולדידי חזי לי שאין הנדון דומה לראיה מתרי טעמי חדא דשנייא ההיא שהיא גזרת הכתוב שזכתה תורה לו ולא לזולתו ומש"כ בנדון דידן. ותו דאדרבא מהכא איכא הוכחה וסייעתא שהדין עם ראובן דהא בעייא היא בהשוכר את הפועלים דף צ"ב וז"ל איבעיא להו פועל משלו הוא אוכל או משל שמים הוא אוכל למאי נפק' מינה דאמ' תנו לאשתי ולבני אי אמרת משלו הוא אוכל יהבינן להו ואי אמרת משל שמים הוא אוכל לדידיה זכי ליה רחמנא לאשתו ולבניו לא זכי להו רחמנא מאי כו' ופרש"י ז"ל משלו הוא אוכל תוס' שכר היא שהוסיפה לו תורה או משל שמים במתנת ג"ח כשאר מתנות עניים יהבינן להו כי היכי דידו ליתן שכרו לכל מי שירצה עכ"ל. הא קמן דהיה הוא אמינ' דמשלו הוא אוכל דהוי תוספת שכר שהוסיפה לו תורה על שכירותו דהיה יכול ליתן לאשתו ולבניו כי היכי דבידו ליתן שכרו לכל מי שירצה כמו שפרש"י. ברם השתא דהסכימו כל הפוסקים ז"ל לפסוק כמאן דאמ' דמשל שמים הוא אוכל לכן פסקו דאין לו רשות ליתן לאשתו ולבניו. א"כ אין לך ראיה גדולה מזו שראובן יכול ליתן הזהוב לבנו או לכל מי שירצה דמשלו הוא אוכל וזהוב זה הוא תוספת שכר שהוסיפו לו הק"ק על שכירותו וכן מוכח לשון השטר שכתוב בו ומחוייבים הק"ק לתת לכל א' מהשוחטים זהוב אחד בכל שנה מלבד השכירות הקבוע להם מדי שבת בשבתו כל ימי היותם שוחטים לצורך צבור כי עול צבור הם נושאים כו' הרי בהדיא מפורש שהוא תוס' השכירות וכיון שכן הוא אם שכיר הוא בא בשכרו ונותנו לכל מי שירצה דמיו כמו שפרש"י וכן מצאתי בשלטי הגבורי' פ' הפועלים ד"ה ואפי' נזיר וכו' ונראה דדוקא בכי האי גוונא דזכי משולחן גבוה אבל בעלמא כגון שכיר שהתנה עם בעל הבית שיתן לו מזונות דע"פ התנאי הוא זוכה מצי שפיר למשקל פרה דידיה ולמיהב יתה לאשתו ולבניו ובכמה דברים אשכחינן דאמרינן מגו דזכי לנפשיה זכי נמי לאחריני עכ"ל. הרי מפורש בהדיא כמש"ל דיכול ראובן ליתן הזהוב שלו לבנו או לכל מי שירצה. ומה שטען ראו' דמלשון השטר דיש לו זכיה בזהוב דמדהוכפל לשון השטר שכתוב בו בלי שום דחיה וטענה ותואנה כלל ועיקר וכלל כי מה דחיה וטענה שייך בדבר שנתחייבו חייוב גמור אלא שכונתם רצויה לומר שאף אם יארע לראובן מאורע כזה שיפטרו אותו מן הכרג"א באיזה אופן שיהיה בין ע"י עצמו בין ע"י אחרים אפ"ה נתחייבו הק"ק בחייוב גמור ליתן לו זהוב אחד בכל שנה ואין להם לדחותו בטענה זו שכבר הוא פטור מן הכרג"א ממקום אחר וע"ד זה הוכפל הלשון לומ' בלי שום דחיה וטענה ותואנה כלל.
144
קמ״ההנה הדברים ממשמשים ובאים שראובן בא לטעון מכח לישנא יתירה דאמרי' בש"ס דלישנא יתירה לטפויי אתא דהכי איתא בשלהי פ' יש נוחלין גבי שכיב מרע שאמ' תנו מאתים זוז לפלוני בני בכור בראוי לו נוטלן ונוטל את בכורתו וכן לאשתו וכן לב"ח שאם אמר בראוי לו נוטלן ונוטל את חובו ומקשה בש"ס ודילמא בראוי לו מחובו קא' ותירץ רב הונא הא מני ר' עקיבא היא דדייק לישנא יתירה דתנן ולא את הבור כו' ומודה ר"ע בזמן שא"ל חוץ מאלו שאינו צריך ליקח לו דרך אלמא כיון דלא צריך וקא' לטפויי מלתא קא אתי הכא נמי כו' ופסקו כל גדולי הפוסקים הלכתא כר"ע דלישנא יתירא לטפויי אתא בין לש"מ שא' תנו מאתים זוז לפ' בני בכור בראוי לו וכן אם אמר לאשתו ג"כ כה"ג וכן לב"ח. וכן גבי המוכר את הבית דאם אמר חוץ מאלו דאין צריך ליקח לו דרך כר"ע דס"ל דלישנא יתירא אמרי' בכולהו דלטפויי אתא וכן בההיא דערכין האו' מלא קומתי עלי דנותן אפי' שרביט הנכפף דאוקמי' בש"ס דר"י ס"ל כר"ע דדייק לישנא יתירא וכן פסק הרמב"ם ז"ל פ"ב מה' ערכין דין ו'. וכן אמרי' בנזיר דף ז' גבי האומר הריני נזיר ל' יום ויום אחד דהוי נזיר שתים משום דרב ס"ל כר"ע ולישנא יתירה לטפויי אתא וכן פסקו הרבה מן הפוסקי' דהוי נזיר שתים משום לישנא יתירא דקיימא לן בעלמא דהלכה כר' עקיבא. זולת הרמב"ם דפסק דלא כר' עקיבא דאי אמר הריני נזיר שלשים יום ויום אחד דהוי נזיר ל"א יום וכבר תמה עליו הרב הגדול לח"מ ועשה הגהה בלשון הרמב"ם אך הרב הגדול מוהרי"ט יישב דברי הרמב"ם בלי שום הגהה יע"ש.
145
קמ״ומעתה ראובן הנז' בכח ובטענה זאת דלישנא יתירה דשטרא טוען שיתנו לו הק"ק הזהוב עכ"פ הן אמת שלכאורה נראה שהדין עמו ויש סעד לתומכו מדבר מהרי"ק בשורש עשר ובשורש י"ב דדיין בנדון דידיה דדמייא ממש לנדון דידן ומשום כפל לשון השטר פסק דהוי לישנא יתירה לטפויי אתא יע"ש ובכמ' גדולי המורי' ראיתי ג"כ שמפני כפל הלשון ואפי' יתור אות אחת כתבו דהוי לישנא יתירה לטפויי הוא דאתא ועיין בס' משפט צדק סי' י"ו ונ"ט ופ"ד שנשתמש בלישנא יתירה אפי' בכתבים הנשלחי' בין אדם לחבירו ובגזר' הדיינים אבל ראיתי תשובה להרשב"א זל"הה שנשאל על ענין זה והביא דבריו הריב"ש סי' ר"ז וז"ל ועוד שהרשב"א כתב בתשובה דהאי דינא דכל דאמר מילתא דלא צריך לטפויי קא אתי והשיב ז"ל דאין בידינו כ"כ לדון בדמיונות אלא במקום שאמר וכו' להלן בס"ד נעתיק התשובה באורך ותשובה זו הביא קצת ממנה הרב הגדול מוהריב"ל ז"ל בח"א סי' ק"א וכתב עליה הרב וז"ל הנה הרב סגר לנו הדלת ולא נתן רשות להשתמש בלישניה יתירה דשטרא אלא מאותם שנאמרו בתלמוד וכו' יע"ש. ועל תשובה זאת כמה דיות נשתפכו כמה קולמוסי' נשתברו לזווגן עם שאר תשובותיו שנראות שסותרות זו את זו התשוב' הראשונ' שממנה הוקשא למוהריב"ל היא התשובה שהביא מרן בח"ה סי' של"ג מחודשים ג' שנשאל הרשב"א ז"ל על עשרה תלמידים ששכרו רב אחד בעשרה ליטרא והתנו בניהם שכל מי שימרוד מללמוד יפרוע שכר כל השנה ונסתלק אחד מן התלמידי' ולא רצה לפרוע וכו' והשיב תוך התשובה כתב וז"ל ועוד דכיון שהתנה מתחילה וכו' נ"ל שהוא חייב לשלם משום תנאו ואי אמרת א"כ לא היה צריך תנאי שאפי' לא התנה כך הוא דינו וכיון דלא צריך ואמר לטפויי אתא וכדאיתא בפרק יש נוחלין וכו' והניחה הרב בתימא והרב הגדול מוהרי"ט בשניות בח"ה סי' קי"ט מצא תשובה אחרת סותרת זאת ותשובה זו הביאה מרן ז"ל בח"ה סי' ע"ב על ראו' שמשכן עלייתו לשמעון בנכיית' וכו' יע"ש וחילק הרב ז"ל דכל שלא בא הלשון דרך חייוב ולא תנאי אלא מדרך פי' וע"פי שלא היה צריך לפרש לא דייקינן לישנא דטופיינ' בשטרא דאמרי' דלשופרא דשטרא כתבינהו כדכתבינן תאלין ודקלין לשופרא דשטרא אבל כשבא להתנות או להתחייב בדבר ודאי יש לנו לומר שחיוב חדש הוא ולא מה שמחוייב ועומד דהיינו ממש ההיא דיש נוחלין לפלוני בע"ח כראוי לו דחוץ מחובו קאמר ובאותה התשובה שלמד ממנה היא היא וכו' יע"ש. ואני הדל בדעתי לא זכיתי להבין אמרותיו הטהורת מקוצר השגתי שמכלל דברי הרשב"א נראה דאין להשתמש בלישנא יתירה אלא בהנך דאתפרשו בגמ' דוקא אבל אם יבוא לפנינו מציאות שדומה למציאו' הש"ס אין בנו כח לדמות מילתא למילתא שכן כתב בפי' וז"ל והלכך אנן לא בקיאינן במלתא שפיר ולא עבדינן בה עובדא אלא בהנך דאתפרשו בגמ' ואין חילוק בין שיהיה חייוב או פי' זהו פשטן של דברי הרשב"א ז"ל לפי קוצר השגתי וכמו שכתב הרב הגדול מוהריב"ל שהרשב"א סגר לנו את הדלת ואין בנו כח בדורותינו לדון בדמיונו' כלל. דומה לזה הקשא הרב המובהק כמהר"ש ן' חסון בפסקי' ס' בית שלמה בח"ה סי' כ"ד על מה שרצה מוהרש"ך בחלק ראשון ס"ב ליישב דבר הרשב"א שלא יהיו סותרות זו את זו ותורף דבריו דלא כתב הרשב"א שאין ללמוד מדמיונות היינו דוקא כשהלשון כפול אבל עיקר התנאי הוצרך ליכתב אלא שכפל את דבריו אבל כשלשון התנאי לא היה נצרך ליכתב כלל כההיא דחוץ מאלו ודאי דלכ"ע אמרי' לטפויי אתא ודימה לההיא דבור ודות כשאמר חוץ מאלו דהוי לישנא יתיר' דלא צריך כלל אבל בכפל לא אמרי' הכי והאריך הרב הרבה בזה יע"ש. וכתב עליו הרב בית שלמה ונר' לדעתי שאעפ"י שדבריו נכונים ומסתבר טעמיה מ"מ לא נמלט הרב מסתירת דברי הרשב"א משום דלהרשב"א סתם שאלו באיזה ענין ראוי להשתמש במילתא דלא צריך דלטפויי אתא והשיב דאין כח בידינו לדון בדמיונות כו' ואם כדברי הרב היה ראוי שישיב שנשתמש באופן שחלק הרב ומדלא השיב הרב זה אלא אדרבא השיב שאין כח בידינו כו' נר' שביד חכמי הגמ' היה כח בידם לדון בדמיונות אבל בנו אין כח בידינו ועל זה כתב דבזמן הזה לא בקיאינן ולא עבדינן עובדא כלל יע"ש ובסוף עלתה הסכמתו שתשובה זו אינה מהרשב"א ודקדק כן מדברי הרב מוהריב"ל והכריח שתשו' זו היא מא' מן הגדולים לא מהרשב"א ז"ל. ובודאי נ"ל שהרב לא ראה תשובה זו בס' תולדות אדם להרשב"א סי' ע"ד וגם נעלם ממנו תשובת הריב"ש שהביא תשובה זו בהדיא משם הרשב"א ומי לנו גדול כהריב"ש שהעיד שהיא מהרשב"א ז"ל.
146
קמ״זוראיתי להרב הגדול בעל שער אפרים סי' קכ"ט שרצה לישב תשו' הרשב"א דהך תשו' שכתב שאין לדון בדמיונות אלא במקום שאינו דומה מכל הצדדים למה דאמרי' בש"ס פ' המוכר וההיא תשו' שהביא מרן סי' ע"ב דדייק הרשב"א לישנא יתירה לטפויי ההיא ודאי דומה ממש למ"ש ר"ע בגמ' ואיפשר דעדיף יותר כו' יע"ש. ויש לי קצת עייון בדבריו ז"ל דלכאורה נר' דיש להקשות כמו שהקשינו על דברי מהרי"ט דהא בהדיא כתב הרשב"א שאין בנו כח לדון בדמיונות כלל כו' ולא עבדינן עובדא אלא בהנך דאיתפרשו בש"ס דאינון ההיא חוץ מאלו. הרי בהדיא מפורש בדבריו דאפי' דדמין קצת לההיא דחוץ מאלו לא עבדינן שהרי כתב אעפ"י שמן הדין סתמו כפי' וההיא דחוץ מאלו מן הדין ג"כ סתמו כפי' ואפ"ה כתב דלא עבדינן עובדא אלא בהנך דאיתפרשו בש"ס דוקא. עוד ראיתי בדברי הרב שכתב על מה שהקשו לו להרב הגדול מהרי"ט בח"מ סי' פ"א על מה שפסק הרמב"ם פ"ג מה' נזירות דפסק דלא כר"ע גבי מי שאמר הריני נזיר ל' יום ויום א' דהוי נזיר ל"א יום. והוא היפך מסקנת הש"ס דא' רב דהוי נזיר שתים דרב ס"ל כר"ע דלישנא יתירא לטפויי אתא. והרב בעל כ"מ הרגיש בדבר וכמש"ל. והרב הגדול מהרי"ט ז"ל יישב לפי דעתו הרחבה מני ים. והרב הכהן הגדול ז"ל יישב דהרמב"ם פסק כירוש' כו' ולבסוף כתב וז"ל מ"מ הו"ל לפסוק כתלמודא דידן ולא כירוש' וחילק בדבר וזה לשון חילוקו ואיפשר לחלק דההוא דנזיר לא דמי כלל לכל הנך דאמרי' בגמ' הא מני ר"ע היא דאבוהון דכולהו הוא הא דאמרינן בגמ' גבי המוכר את הבית וא' חוץ מבור ודות כו' וזהו לישנא יתירא ובאים לדין המוכר והלוקח ואי אמרי' דלישנא יתירא לאו לטפויי אתא אז הוא חוב לא' משני הבעלי דינים ובזה מודה ר"ע דלישנא יתירא לטפויי קאתי. ומזה נלמד לשאר מקומות כיוצא בזה גבי אם אמר תנו מאתים זוז כו' משא"כ כאן בהא דנזיר דאין כאן שום טענה בין שני הבעלי דינים כו' יע"ש. וברירא לי מלתא שתלמיד טועה כתב חילוק זה שאין בו לא טעם ולא ריח וחס ליה לכהנה רבה שיצא מפי קדוש דברים כאלו ואין צורך להאריך בדבר. והן היום זכינו למאורי אור חלק שני מהרב הגדול מהרח"ש שם ראיתי בדברות קדשו סי' ל"ד שהביא הנך תשו' הרשב"א דנראות כסותרות זו את זו. והביא חילוק שחילק מהרש"ך כמש"ל. וחלק עליו הרב הנז' וז"ל ולי הצעיר יראה אחר המחילה רבא דליתא להך חילוקא דהך תשו' דאין לנו לילך בדמיונות אלא במקום שאמרו כו' והביאה הריב"ש ז"ל סי' ר"ז מדבריו שם נראה דבתנאי שאינו צריך דבלאו הכי משתמע הוא שכתב הרשב"א דאין לנו לדון בדמיונות. וז"ל הרשב"א האי דינא דכל מלתא דלא צריך כו' והשיב שאין בנו כח לדון בדמיונות אלא במקום שאמרו שהרי היה לנו לומ' וכו' אע"פ שמן הדין סתמו כפי' כדאמרי' פ' המוכר את הבית וכו' אע"פ שלא נכתב הוא שכתב דאין כח בידינו לדון בדמיונו' אלא במקום שאמרו אמרו, ובמקו' שלא אמרו לא אמרו, ולא בקיאינן והתימא מהרב מהרש"ך שהביא תשובה זו כמו שכתוב בדברי הריב"ש. ואדרבא יראה לי בחינה להיפך במקום שכתו' תנאי דלא צריך דמן הדין סתמו כפי' הוא שכתב דלא דיינינן לטפויי די"ל דלשופרא דשטרא כתביה אבל במקום שנכתב התנאי בפי' והוכפל דבזה לא שייך לו' לשופרא דשטרא אמרי' שפיר דלטפויי אתא כו' וכן הסכימה דעתו דעת עליון דבהוכפל הלשון אמרי' דלטפויי אתא אליבא דכ"ע. ומה אעשה כי קצור קצרה דעתי כי דברי הרב נפלאו ממני ולא זכיתי להבין נועם דבריו ולחיכנא עפר דתותי רגליו ואחר המחילה רבה מעצמותיו הקדושים אומ' אני שחילוק הרב אין הדעת סובלו כי איך איפשר שבעיקר הדין המפורש בתלמוד שהוא כשנכתב בשטר דבר שלא היה צריך לכותבו כההיא דחוץ מאלו כתב הרשב"א שאם בא יבא לפנינו נדון דומה לזה דאין בנו כח לדון בדמיונו' כיון דלא בקיאינן השתא לא עבדינן עובדא אע"פ שהוא דומה ממש לההיא דהש"ס לחוץ מאלו. והיאך יסבול הדעת לומר דכשהוכפל לשון התנאי דמפני כפל הלשון נאמר דלטפויי אתא ונוציא ממון מזה ונתן לזה מכח כפל הלשון בדבר שאין לו שורש בתלמוד כלל. ועוד שהרי מצאנו תשוב' א' להרשב"א היפך דברי הרב והרב הנז' בעצמו העתיק אותה להלן והביאה מרן סי' רי"ד וז"ל ומה שטוען ראובן על השנות בשטר מלת לעולם פעמים דלטפויי אתא אינה טעמא שלא אמרו אלא במה שהוא עצמו משוייר וזה בא וטפי מלתא ושיירו בפי' באומ' חוץ מאלו וכן באו' ע"מ שדיוטא עליונה שלי שהדיוטא כבר היתה משויירת בסתם וכן כו' אבל כאן צריך היה לו' לעולם לשופרא דשטרא כו' יע"ש. הרי בהדייא דהרשב"א ס"ל דבהוכפל הלשון דלא אמרי' דלטפויי אתא אלא דלשופרא דשטרא ואין צורך עוד להאריך בדבר שבודאי תשו' זאת סותרת חילוק הרב הנז'. ולדעתי דעת הדיוט נרא' לי לישב דברי הרשב"א כי היכי דלא להוי סתרי אהדדי אף שידעתי שדעתי קצרה. מ"מ ע"כ צריך למשכוני נפשין ולישב דברי הרשב"א שלא יהיו מנגדות זו את זו הנה ההיא תשו' דעשרה תלמידים כבר כתב הרב הכהן הגדול בעל שער אפרים ז"ל דהך תשו' אינה מהרשב"א ז"ל שכן היא כתובה בס' תולדות אדם ואיפשר שהיא מהרמב"ן גם ההיא תשו' שהביא מרן סי' רי"ד על השנות בשטר לעולם פעמים. כבר גם כן יישב אותה הרב הכהן הגדול הנז' וז"ל וי"ל דמ"ש הרשב"א זו ר"ל דאף אם נאמר בכל מקום דאמרי' לישנא יתירה לטפויי אתא מ"מ בזה במה שכתב בשטר מלת לעולם פעמים לא אמרינן דלטפויי מלתא קאתי עכ"ל ואין זה דוחק. ברם אותה תשו' שהביא מרן סוף סי' ע"ב שנשאל הרשב"א על ראובן שמשכן עלייתו לשמעון בנכייתא וכו' שסיים שם בסוף דבריו וז"ל ואל תאמר שלא נכתב התנאי לתוספת ענין אלא לשופרא דשטרא וכדאמרי' פ' המוכר את הבית לא היא דכל היכא דאיכ' למילף מן התנאי ילפי'. דודאי תשו' זו סותרת בהדייא לההיא תשו' שכתב שאין בנו כח לדון בדמיונות וכיון דלא בקיאינן דלא עבדינן עובדא ולא אמרי' דלישנא יתירא לטפויי אתא כלל אלא במקום שאמרו אמרו ובמקום שלא אמרו אנן לא עבדי' עובדא כלל כו'. ובתשו' זו כתב להיפך ותשו' זו אליבא דכ"ע היא מדברי הרשב"א. אשר ע"כ לבי אומ' לי שגם תשובה זו מיושבת ואין ממנה שום סתירה כפי מה שאני מבין מתוך דברי הרשב"א שלפי קוצר דעתי נ"ל שהרשב"א הרגיש בקו' ויישבה במתק לשונו לשון הזהב במ"ש ואל תאמר שלא נכתב התנאי לתוספת ענין אלא לשופרא דשטרא וכדאמרי' וכו' לא היא דכל היכא דאיכא למילף מן התנאי ילפינן כו' ופי' דבריו לדעתי כך הם דלא תיקשי לך שדברי סתרי אהדדי. ותירץ במתק לשונו לא היא דכל היכא דאיכא למילף מן התנאי ילפינן. ותורף כונתו לפי ע"ד כך היא דמאי דאמרי' דאין כח בידינו לדרוש לישנא יתירא לומ' דלטפויי אתא הוא כשאנו רוצים להוסיף דבר מחודש בתנאי מה שלא היה מובן מן התנאי אילו לא נכתב בשטר כההיא דחוץ מאלו דאילו לא נכתב התנאי היה צריך ליקח לו דרך לס' ר"ע וכשכתב חוץ מאלו אתא לטפויי בתנאי דבר מחודש דאין צריך ליקח לו דרך דאי לאו הכי למאי כתביה אבל בנדון זה שאפי' לא נכתב התנאי מן הדין הוא שיכול להשכירה לכל מי שירצה ואפי' לסיעה גדולה אלא שצריך לב"ד לראות שלא יגיע לו הפסד ס"ל להרשב"א שמועיל כתיב' התנאי בשטר שאין נזקקין ב"ד לראות אם יגיע לו הפסד אם לאו שלדבר קטן כזה אמרי' דלישנא יתירה לטפויי אתה מאחר שאינו תוספת מחודש בתנאי מאי דלא הוה מעיקרא כלל וזהו כונתו באו' לא היא דכל היכא דאיכא למילף מן התנאי ילפינן ועיין במרן סי' שט"ו שהביא הך תשו' יותר באורך. וראיתי להרב הגדול בעל פני משה ח"ב סי' ס"ג שחלק על מה שרצה לחלק ה' ברוך ברזילי נ"ע שכתב דכל היכא דאיכא לישנא יתיר' בדוכתא דליכא שום חולק בדבר דנימא דאיצטריך ההוא לישנא יתירא לאפוקי סברת החולק ההוא כו' אבל כו' כשאין שם שום חולק אז לא אמרי' דלטפויי אתא כו' ובהכי סלקן לה תשו' הרשב"א כהוגן ולא סגר לנו הדלת כמ"ש מהריב"ל זהו תורף דברי הרב וחלק עליו הרב פ"מ הנז' וז"ל ואחר המחילה או' לכ"ת דאשינויי לא סמכינן הרי התשו' שכתב הרשב"א שעליה כת' מהריב"ל שסגר לנו הדלת דבריו ברור מללו שאין לדון בלישניה יתירא אלא דוקא אותם שהוזכרו בתלמוד דמשמע מינא דאף בדומים אין לנו לדון בלישנא יתירא ואם איתא לדמעכ"ת הרי יש לנו רשות לדין בדומה כל היכא דליכא שום חולק בדבר כו' והרשב"א ז"ל סגר לנו את הדרך שכתב דדוקא אותם שהוזכרו בתלמוד בדוקא והבו דלא לוסיף עלה ועל דרך זה הקשתי למהרש"ך ז"ל במה שרצה לחלק כו' יע"ש. וקשה לי טובא ע"ד ז"ל שלכאורה נראה שלא זכר ש"ר החילוק שחילק בח' א סי' ס"ה ותורף חילוקו דכל היכא דאיכא למילף מעין המאורע ומעניינו של שטר אם בשטר ההוא יש לשון מיותר דאיכא למילף דבר הדומה לגופו של שטר ההוא ילפינן מיניה כגון ההוא דחוץ מבור ודות וכו' בכגון דא אמרי' דלטפויי אתא ולא לשופרא דשטרא אלא היכא דליכא למילף מידי מעין המאורע מהיתור ההוא וכו' ובחילוק זה יישב תשו' הרשב"א יע"ש. ומה יענה באותה תשו' שהקשה ממנה להרב ברוך ברזילי נ"ע שכתב הרשב"א דאין בידינו כח לדון בדמיונות כו' דלדידיה מי ניחא. ואגב גררא ראיתי בהרב שנתקשו בדברי הטור וז"ל אמנם מדי דברי בענין רגע אדבר אנכי רואה בדברי הטור בח"מ סי' רי"ו דברים מגומגים קצת דכלל ותני הך מימרא דדקלין והוצין וההיא דריש פ' המוכר האי מאן דמזבין מידי לחבריה צריך למכת' ולא שיירית בזביני כלום קדמי ועל שתי המימרות כתב שטוב לו לכתוב. והרואה יראה בגמר' דלא ראי זה כראי זה דאילו בהמוכר את השדה לשופרא דשטרא הוא דצריך לכתוב כן קני לך תאלין דקלין והוצין. ואילו בממרא האחרת מדינא צריך לכתו' ולא שיירית בזביני קדמי כלום כו' יע"ש מה שדחק עצמו הרב לתרץ דברי הטור. ולדידי חזי לי דהטור נמשך אחר סב' אביו הרא"ש שכך נרא' מריהטא דלישניה שכתב בריש פ' המוכר ע"מ שרצה להכריח דאי איכא דוכתא דקרו לבית בית ולבירה בירה אע"ג שכתב לו ולא שיירת בזביני כלום דבית זבין ליה בירה לא זבין ליה כיון שאין בירה בכלל בית. וכתב ז"ל ראיה לזה וז"ל תדע לך דאמרי' לקמן האי מאן דמזבין ביתא לחבריה אע"ג דכתב ליה עומקא ורומא כו' ולא אמרי' דאהני מאי דכת' ליה ולא שיירית בזביני כלום למיקני בור ודות דהא ודאי רגילים לכתבו כדאמרי' הכא האי מאי דזבין מידי לחבריה צריך למכת' ליה ולא שיירית בזביני אילין כלום כו' יע"ש דמדכתב רגילים לכותבו ש"מ דס"ל דלא מדינא דגמ' הוא דמצרכינן לכתבו ואחריו נגרר הטור בנו כי כן דרכו תמיד וא"ח ולהרא"ש מנא ליה הא עיין בש"ס ותמצא שיש סמך לדעתו ז"ל.
147
קמ״חאחר ימים זיכני ה' ובא לידי ס' מגיד מראשית ושם ראיתי תשו' להרב המופלא כמהר"ח אלפאנדארי ה"י לח"מ סי' ו' שתמה על הרב פ"מ כמש"ל ובדברי קדשו כתוב לאמר אבל הרב בעל פ"מ שם בח"ב סי' ס"ג מקהי אקהוי ע"ד הרב ברוך ברזילי נ"ע דהיכי מצינן לחלוקי למדרש לישנא יתירא מאחר שהרשב"א סגר לנו הדלת ותמה על מהרש"ך שחילק ג"כ יע"ש ודבר שנצטער בו אותו צדיק נכשל בו בח"א סי' ס"ה שהוא ז"ל חילק בין תשו' הרשב"א יע"ש. וגם העיר שהרב כמהר"א ן' חיים תמה ג"כ על הרב בעל פ"מ. עוד תמה על הרב ע"מ שרצה לחלק בין מימרי התלמוד ומצא סעד לדבריו מדברי הר"ן ז"ל שהביא מרן סימן רמ"ח יע"ש דאשתמי' ליה תשו' הרשב"א בס' תולדות אדם סי' ע"ד שהרשב"א חילק חילוק הרב ודחהו מכח מימרא דתנו מנה לפ' ב"ח כראוי לו יע"ש. גם הר"ן תלמיד הרשב"א לא שלטא עינו בה וצ"ע עכ"ל. וראיתי תשובה להרב הגדול מר דודו בתשובה ז' שרצה להוכיח בדבריו כי נעמו וכל הפוסקים שרצו לחלק חלוקים בתשובות הרשב"א וז"ל ואתה בני צללת בים הגדול בדבר שאין אדם יוצא בה ידי חובתו אפי' כגרגיר חרדל וכבר נודע כמה דיות נשתפכו וכמה קולמוסים נשתברו ליישב תשובות הרשב"א על מכונותם וכל אחד מהגדולים אשר בכל דור ודור חתרו להשיב ולא יכולו אמנם דרך כלל מה שזה ימים פליאה דעת ממני כי רואה אני כי ע"פ התירוצי' הנאמרים בזה כל חד לפום חורפיה אכתי לא אפרק מחולשא שדברי הרשב"א ז"ל סתם לנו את הדרך ואנינו מניח לנו לשאל כמו שיראה המעיין בס' תולדות אדם ס' ע"ד שכתב הרשב"א באורך וכלל דבריו כי אינו גזרת הכתו' כי אם מלתא בטעמא קאמ' ורוצה אני להעתיק דבריו כי תורה היא וללמוד אני צריך ומעתיק כל לשון התשובה הנה כל חכם לב יראה דמחמת כי לא מצא חילוק בין האי דרבי עקיבא להאי דרבי יאודה וסגר לנו הדלת וכתב דלא בקיאינן למעבד בה עובדא א"כ אם הוא לא מצא חילוק יסגור על איש ומי יפתחא ואנן מה נענה בתריה ר' [לא] שנאה כו' ואם איתה לכל הני חלוקים דכתבו רבנן בתראי איך נעלמו ממנו ולא מצא אפי' אחד מהם ואי משום דמצינו להרשב"א שנשתמש בלישנא יתרי כי על כל פנים צריכים ישוב כו'. באופן פליאה דעת ממני ומה גם על אחרון הגאונים מוהרי"ט שחלק בין תנאי וחייוב למה שהוא פירוש ואתמהא דא"כ איך הרשב"א ז"ל כתב דאין אנו בקיאים דמה בקיאות גדול צריך לחלק חלוק כזה. והיא ממש התמיהה עצמה שתמהתי על הרב הגדול מוהרי"ט כמש"ל יע"ש. וחזר וכתב הרב הנז' וז"ל באופן אין לנו לומר בזה אלא מ"ש הרב אביך שמצא בגיליון כתוב בשם רבו הרב הגדול מוהרימ"ט ז"ל כו' והדברים ראויים למי שאמרם דודאי חלוק גדול יש וכל אותם תשובות שראינו שנשתמש הרשב"א דלישנא יתירה לטפויי כונתו לומר דהלשון כולל והא הני לישנא יתירה לומר דגם זה הוי בכלל תנאו אבל היכא דאין משמע' אותו הלשון כולל לא אמרי' לטפויי אלא דוקא מה שנא' בגמ' כו' עכ"ל. ושמחתי כעל כל הון שמצאתי לי רב שכונתי קצת לדעתו שבכלל דבריו דברי וכמש"ל.
148
קמ״טמעתה אין לנו אלא פשט דברי הרשב"א שכתב שאין כח בידינו לדון בדמיונות ולהשתמש בלישנא יתירה לטפויי אתא כלל דלא בקיאינן כלל וכמ"ש הריב"ש ומוהריב"ל דהרשב"א סגר עלינו המדבר ואם הוא סגר מי יפתח וכיון שכן הוא ממילא נתבטלה טענת ראובן שטען שרוצה לזכות משום לישנא יתירה דאם הרשב"א ז"ל דרב גובריה ורב חיליה כתב דאין בידינו כח לדון בלישנא יתירה דלטפויי אתא כי אם אותם שנזכרו בתלמוד דוקא והבו דלא לוסיף עלה דהשתא לא בקיאי' ולא עבדי' עובדא כלל ואנן מה נעניה אבתריה בעניות דעתינו ומי האיש אשר יערב אל לבו בזמננו לדון בלישני יתירי דשטרא ע"כ טענה זו של ראו' אינה טענה מספקת בזהוב משום לישנא יתירה שבשטר.
149
ק״נאמנם ראיתי תשו' א' להרב הגדול מהר"ר בצלאל אשכנזי ז"ל סי' ל"א שמכלל דברו' קדשו יש ראיה לזכות את ראובן הנז' בזהוב שבשטרו הא' אף שאין הנדון של הרב דומה לנ"ד ממש. וז"ל השאלה שאלת רחל יש לה חזקת בית באסכנדריא והיא במצרים ושלח ראו' שליח לשכור אותה במצרים והשליח עשה שליחותו ושכר הבית ממנה לשני שנים בשטר וקודם שעשה השליח שליחותו במצרים מצא ראו' הנז' שם באסכנדריא מורשה א' של רחל ושכר ממנו הבית לשנה א'. ועתה טוענת רחל הנז' ששכירות השליח בטל הוא ושאין לו כי אם שכירות שנה א' ששכר מהמורש' שלה לפי ששכירות הזה קדם כו' וראו' טוען כי הוא זכה בשכירות שנה א' מכחו ובשנה השניה מכח שלוחו כו'. תשו' גרסי' בקדושין ובמציעא ובבתרא פ' הספינה א' רבה כל דבר שבמידה ושבמנין ושבמשקל אפי' פחות מכדי אונאה חוזר ופי' הרשב"א דלאו בטול מקח קאמר אלא אונאה חוזרת כו' ואין חילוק בין דבר שאיפשר להשלים ובין דבר שאי איפשר להשלים כבית או שדה קנה ומחזיר אונאה. וכתב ז"ל בחידושיו פ' בית כור דכן דעת הר"י ן' מיגאש וכ"כ פ' האיש מקדש וז"ל כו' ובפ' בית כור כתב הרשב"א דמהאי טעמא דאמרי' בדבר שאיפשר להשלים הוא הדין והוא הטעם בדבר שאי אפשר להשלים יע"ש. וכתב משם ה"ה ז"ל שכן דעת הרמב"ם בפט"ו ובפ' כ"ח מה' מכירה. וכתב הר"ן ז"ל בקדושין דלפי זה הלוקח שדה מחבירו ומקצתה יוצאת מתחת ידו מפני שגזלה המוכר המקח תתקיים בשאר וכתב הרב ז"ל שכ"כ הרשב"א בפ' בית כור ובקדושין כו' ולפי שיטה זו כתב הרב שהדין עם ראו' יע"ש אבל אחרים פי' דמאי חוזר דקא' רבא היינו בטול מקח ודוקא כגון שאי איפשר להשלים הא איפשר להשלים משלים כיצד כו' וזו היא דעת הרמב"ן וכתב הר"ן דלפי זה המוכר שדה לחבירו ונמצא שגזל מוכר מקצתו והרי אותו מקצת יוצא מתחת ידו מכיון שבטל מקצתו בטל כולו. וכ"כ הרשב"א בפ' בית כור עכ"ל הרב ז"ל. ועד לא אתינא למסקנא דמילתא ערבוב דברים קא חזינא בהאי מילתא דלפום פירושא קמא שכתב הרב דחוזר דקא' רבא לפי פי' הרשב"א שפי' דלאו ביטול מקח אלא אונאה חוזרת ואין חילוק בין בדבר שאיפשר להשלים ובין דבר שאי איפשר להשלים. כתב הרב שכ"כ הרשב"א ז"ל פ' בית כור ובפ' האיש מקדש. ובאמת שבפ' בית כור חיפשתי בחידושי הרשב"א ולא מצאתי רמז בדברי הרשב"א מדברים הללו. אמנם אם דברים הללו הם פ' האיש מקדש איפשר ובע"ה לא זכינו לחדושי קדושין ברם הר"ן בקדושין כ"כ בשם הרשב"א יע"ש. מ"מ דברי הרשב"א סתרי אהדדי שלפי דברי הר"ן שכתב בשם הרשב"א ז"ל דס"ל דחוזר דקא' רבא דלאו בטול מקח קאמר אלא אונאה חוזר ואין חילוק בין דבר שאיפשר להשלים ובין דבר שאי אפש' להשלים. ובפ' בית כור כ' וז"ל והוי יודע דההיא גופא דא' רבא דאפי' פחות מכדי אונאה חוזר אין אנו מודים שפי' בטל מקח דוקא אלא פעמים בטל פעמים קנה ומשלים וחילק בין דבר שאיפשר להשלים כגון פירות וכיוצא דמשלים ובין דבר שאי איפשר להשלים כגון בית ושדה וכיוצא דבטל מקח. הרי הסתירה מבוארת דבחידושי קדושין כתב דאין הפרש בין דבר שאיפשר להשלים ובין דבר שאי איפשר להשלים דבכולהו לא הוי בטול מקח אלא המקח קיים ואונאה חוזרת. ואילו בפ' בית כור חילק דבדבר שאיפשר להשלים קנה המקח וחוזר אונאה ובדבר שאי איפשר להשלים דהוי בטול מקח. ויותר יגדל התימה על הרב בצלאל שהביא השני סברות המנגדות זו את זו ועם כל א' משני הסברות הסכים דעת הרשב"א והעלים עין חכמתו הרמה מן ההרגש המפורסם. איך שיהיה הן דברי הרשב"א הן דברי הרב צ"ע. ולפום מסקנא דמילתא דאסיק הרב דעכ"פ הדין עם ראובן דלא מיבעיא לשיטה ראשונה כו' אלא אפי' לשיטה שניה אפי' הכי זכה ראובן בדינו בשכירות של שתי שנים דהו"ל כאילו אמר שתי שני' אני משכיר לך השנה שכבר הושכר לך מקודם ועוד שנה אחרת דהו"ל שתי שנים זהו תורף מסקנת הרב ז"ל. מעתה דון מינה לנ"ד ג"כ שראו' הנז' זכה בשכירות הן בשכר הכתוב בשטר הראשון שהוא הזהוב שנתחייבו ליתן לו שכר חלף עבודתו עבודת השחיטה הן בשכר שטר השני שנתחייבו לפרוע בעדו הכרג"א משו' חלפי עבודתו שעומד ומשרת לפני עליון דהו"ל כאלו כתבו לו בפי' בשטר הב' שמלבד השכירות הא' עוד נתחייבו בשכירות שני. ומנא אמינה האי מלתא שפטור הכרג"א שכתבו לו בשטר השני דהוי מדין שכירות אמינה דהך מלתא נלמד מתורתו של הריב"ש שהשיב לדייני אלקולינייא על ש"ץ אשר שלחו ולקחוהו מארצו לש"ץ והתנו עמו בכל חיזוקי סופר לפוטרו ממסי' כו' וכרג"א ושימש ג' שנים ואחר עבור ג' שנים חזרו ומנוה ובשטר ולא הזכירו פטור המסי' וכרג"א והש"צ טוען שעל תנאי הא' נכנס וכו' והשיב באורך ובא"ד כתב וז"ל ואם לא יתברר הדבר אלא ששכרוהו סתם אז צריך לעיין אל המנהג דבענין שכירות פועלים ודאי הולכים אחר מנהג המדינה כדתנן פ' השוכר את הפועלים וכו' יע"ש באורך הרי לך שהריב"ש ס"ל דפטור הקהל שפוטרי' את הש"ץ מדין שכירות הוי.
150
קנ״אאמור מעתה דשפיר יש לנו לדון בנ"ד דהוי משום שכירו' מנדון הרב בצלאל. גם מהרי"ק שורש מ"ד כתב שהש"ץ במקום כהנים הן עומדים המקריבים תמידין כסידרן והיו נוטלי' כ"ד מתנות כהונה בשכרן יע"ש. גם מהריט"ץ סי' ק"ד כתב הוסיף לו שגם במקום לויים הן עומדים שהם ג"כ משוררין לפני ה' וכשם שהלויים היו נוטלי' שכרן כמאמר הכתוב ולבני לוי הנה נתתי וגו' חלף עבודתם וגו' ומטעם זה ערער על הק"ק אנדרינופלא שהיו רוצים ליקח מס מש"ץ עשיר כו' יע"ש ופטר הרב ז"ל את הש"ץ מהמס מהטעם הנז"ל שפיטור המס זהו שכרן יע"ש באורך.
151
קנ״בוראיתי להרב הגדול מהרשד"ם בח"ד סי' שע"א תשוב' א' דמות ראיה לנדון דידן ותורף שאלתו על ראובן שפטרוהו הקהל שלו ממסי' ומן הגרגרים שמטילי' אפי' הבעלי תורה בשכר טרחו במעשה העריכה והם נתחייבו לפרוע חלק המגיע לו. ואחר כך קבלוהו עליהם שאר הקהלות שיטפל בעריכה ובשכר טרחו פטרוהו ג"כ מכל מיני מסים באופן שלא יפרעו בעדו הקהל שלו. ומעתה תובע ראובן מהקהל שלו שיתנו לו הדמי' שנתחייבו לפרוע בעדו לשאר קהלות כי כבר פטור ועומד בלאו הכי משאר הקהלות כו' יע"ש. והשיב הרב הנז' שהדין עם ראו' ופשיטא שחייבים אנשי קהלתו להשלים ולפרוע לראו' הנז' כל מה שהגיע להם ריוח מצד העדר המסי' והשכלת ראו' הגרגרים והביא כמה ראיות לזכות לראו' ובאמת שיש לי משא ומתן בראיותיו ומה אעשה שאין הפנאי מסכים וצרות הזמן מבית ומחוץ צרות תכופות זו לזו הן הן מבלבלי' דעתי סוף דבר ראיה אחרונה שהביא הרב ז"ל היא מההיא דמציעא פ' המפקיד השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר דא' ר' יוסי כיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו אלא תחזור פרה לבעלים אר"י א' שמואל הלכה כר"י וכן פסקו כל הפוסקי' דהלכה כר"י. וכתב הרב הנז' וז"ל והכא נמי בנ"ד איך איפשר ירצו הק"ק להרויח מעות בגופו של ראובן שהרי ר"י לא רצה שיעשה הלה סחורה בפרת חבירו והלכה כמותו יסבול הדעת שיעשו סחורה וירויחו בגופו ממש וזה לא יתכן כו' יע"ש. אמור מעתה לנ"ד דאיך איפשר שירצו הק"ק לעשות סחורה בגופו של ראו' וירויחו הם הזהוב לעצמם. אף שיש לב"ד לחלוק ולו' דשניא ההיא מנ"ד דנדון הרב דומה ממש לההיא דר"י לפי שהם שתי קהלות ונמצא שהקהל שלו מרויחים ועושים סחורה בגופו של ראו' ומפני כן דין הוא שיתנו לראובן מה שהרויחו בגופו של ראו'. משא"כ בנ"ד שהכל קהל א' הוא ולא דמיא לההי' דר"י מ"מ לפי הטעם של ר"י הדין עם ראו' ובפרט שראו' בא בטענה חזקה שלמה יגרע הוא מחביריו הש"ץ כאשר הובא דבריו בשאלה שלפי טענה זו הדין עמו דהיאך הקהל ירצו לעשות סחורה בגופו וירויחו הזהוב שנתחייבו בשטר הא' מאחר שהמנהג הוא שפורעים לכל ש"ץ גרירה הכרג"א מש' ומה נשתנה הוא מחביריו שנמצא לפי דבריהם שעושי' סחורה בגופו של ראו' וכן לא יעשה וא"כ פשיטא ודאי שהדין עם ראו' עוד נ"ל להביא ראיה ממקום אחר שהדין עם ראו' ממה ששנינו במשנה ריש פ' הנושא את האשה ופסקה עמו שיזון את בתה חמש שנים חייב לזונה חמש שנים ניסת לאחר ופסקה עמו כו' חייב לזונה ה' שנים לא יאמר כו' וכן לא יאמרו שניהם הרי אנו זנין אותה כאחד אלא א' זנה וא' נותן לה דמי מזונות ניסת הבעל נותן לה מזונות והם נותנים לה דמי מזונות כו' ופסקו כל הפוסקים כסתם משנה זאת ובכללם הרמב"ם פי"א מה' מכירה ופ' כ"ג מה' אישות דין י"ז וז"ל הנושא את האשה ופסקה עמו שיהיה זן את בתה כך וכך שנים חייב לזון אותם שנים שקיבל על עצמו והוא שיתנו על דבר זה בשעת קדושין אבל כו' וראיתי למרן שהקשה על דין זה וז"ל הנושא את כו' והוא שיתנו כו' איכא למידק דהא בגמ' לא אוקימנא האי מתניתין בשיטרי פסיקתא וכדרב גידל אלא לר"ל אבל לר"י לא צריך לאוקומיה בהכי ומאחר דקי"ל כר"י למה כתב רבי' אוקמתא דאוקי' לבר פלוגתיה עכ"ל. ואני בעניותי נראה דמי שידקדק היטב בדברי הש"ס אין כאן מקום לקו' הרב וכמו שיר' המעיין בבעית הגמ' שאחורי דף זה על הא דרב גידל דבעי רב אשי דברים הללו נתנו ליכתב או לא נתנו ליכתב ואין כאן מקום להאריך למעיין בש"ס ודוק.
152
קנ״גיצא מן הכלל ללמד לנ"ד שהדין עם ראו' הנז' שהרי הושוו כל הפוסקים לדעת א' לפסוק כסתם מתני' דלא יאמרו שניהם הרי אנו זנין אותה כאחד אלא אחד זנה ואחד נותן לה דמי מזונות וכן אם ניסת ששניהם נותנים לה דמי מזונות וכתבו התוס' וז"ל הבעל חייב במזונותיה ס"ד דלא מחייב דכיון דיש לה מזונות מאחר הוי כאילו התנה עמה ע"מ שאין לה עליו מזונות קמ"ל דהבעל חייב במזונותיה. וגם רש"י כתב באותה פיסק' לא יאמרו כו' ההוא גברא דאוגר רחיה לחבריה כו' דס' רבינא למימר היינו מתני' לא יאמרו שניהם הרי אנו זנין אותה כא' אלא א' זנה וא' נותן לה דמי מזונות. פי' רש"י א' זנה וא' נותן לה דמי מזונות ולא אמרינן שניהם יתנו לה מזונות ואע"פ שלא פסק לה דמים מתחילה אלא מזונות חייבוהו לתת דמיהן כשיש לה מזונות ממקום אחר כו'. א"כ דון מינה לנ"ד שהדין עם ראו' שמחוייבין הקהל ליתן לראו' הזהוב עכ"פ ואינם יכולים לפטור עצמן ולדחות את ראו' בטענה זו לו' דהם פסקו לו מעות לכרג"א וכבר הכרג"א בא לה ממקום אחר. דמכאן ראיה גמורה לסתור טענה זו שהרי כאן פסקו לה מזונות ואפ"ה כשהיא נזונית ממקום אחר חייבוהו לאחר שיתן לה דמי מזונות. ונ"ד דומה ממש לנדון זה ופשיטא שמחוייבים הק"ק ליתן לו הזהוב בכל שנה ושנה ככתוב בשטר וזה פשוט לע"ד וצור ישר' יצילינו משגיאות כמאמר נז"י שגיאו' מי יבין הצעיר נסים חיים משה מזרחי ס"ט.
153
