אבקת רוכל ק״יAvkat Rokhel 110
א׳תשובת הרב זלה"ה על התשובה הנזכרת
1
ב׳ד תשובה תנן בפרק חזקת הבתים כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה אמר לו מה אתה עושה בתוך שלי והשיב שלא אמר לי אדם דבר אינה חזקה שמכרת לי שנתת לי הרי זו חזקה והבא משום ירושה אינו צריך טענה ולוקח דין יורש יש לו לענין שאינו צריך טענה כדתנן בפרק לא יחפור מרחיקין את השובך מן העיר חמשים אמה ולא יעשה אדם שובך בתוך שלו אלא א"כ יש לו חמשי' אמה לכל רוח רבי יהודה אומר בית ארבעת כורין מלא שגר היונים ואם לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו ואמרי' בגמרא אמר רב פפא ואי תימא רב זביד זאת אומרת טוענין ליורש וטוענין ללוקח ופירש רש"י טוענין ליורש וטוענין ללוקח ב"ד פותחין פה וטענה ליורש וללוקח שערער אדם עליהם ולא יש עדים שהייתה שלו או של אבותיו וזה אומר ירשתיו מאבא או לקחתיו מפלוני שהוחזק בו ימים רבים והביא עדים שהחזיק בו אביו או המוכרה לו שלש שנים אע"פי שלא טען והם לקחו ממך או מאבותיך טוענין לו ב"ד ופותחין לו פה ואלו למי שלא ירשה ולא לקחה מאחר וכשאמר לו המעורר מה אתה עושה בתוך שלי זה אומר החזקתי בה שלש שנים ולא אמרת לי דבר תנא במתניתא דאין לו חזקה ומתניתין דקתני הרי הוא בחזקתו אשמועינן דהיכא דלקחה מאחר ובאו וערערו עליו אין צריך להרחיק אלמא טענינן ליה בשביל שאותו שלקחה ממנו נתפייס עם חביריו במעות עד שנאותו עכ"ל ותנן נמי בסוף פרק חזקת אין מוציאין זיזין וגזוזטראות לר"ה אלא אם רצה כונס לתוך שלו ומוצי' לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראו' הרי זו בחזקתה וטעמא דהרי היא בחזקתה משו' דטענינן ללוקח כדאמרינן בפרק לא יחפור וכו פרש"י בסוף פרק חזקת הרי זו בחזקתה דטענינן ללוקח ואומר' אימור כונס לתוך שלו היה אבל המוכרה לו שהוציא זיזין הוא היה צריך להביא עדים שנכנס לתוך שלו או שיטעון שני חזקה החזקתי ונכנסתי לתוך שלי דהו"ל חזקה שיש עמה טענה אבל לוקח לא צריך למיטען אלא כך לקחתיה ואין צריך לטעון היאך הוציא המוכר את הזיזין חוץ לר"ה דטוענין ליורש וטוענין ללוקח עכ"ל:
2
ג׳הרי בהדייא דטוענין ללוקח לומר שהמוכר החזיק בה כדין ואע"ג דאיהו לא ידע היאך זכה בה המוכר' לו אנן טענינן ליה דכדין זכה בה והוא דאיכא עדים שדר בה המוכר ואפילו חד יומא או דאמר הלוקח קמאי דידי זבנה מינך כדאיתא בפרק חזקת דמ"א ע"ב גביה ההוא שדר בקשתא דעיליתא דמשמע התם בההוא עובדא גופיה דיותר ראוי לטעון בשביל הלוקח ממה שראוי לטעון בשביל היורש כדאמרי' שאני לוקח דלא שדי איניש זוזי בכדי ואע"ג דלא קי"ל הכי אלא כרבי חייא וכמו שפסקו רוב הפוסקי' מ"מ שמעינן מהכא דטפי מסתבר למיטען ללוקח מלמטען ליורש ואם כן בנדון דידן משמע לכאורה כיון שבעל החצר לקח חזקת החצר מאיש אחר טענינן ליה שהמוכר לקח מבעל הבית זכות הפתח הזה:
3
ד׳אבל כי דייקת ביה שפיר ליכא למימר הכי מכמה טעמי חדא דלא אמרינן טוענין ליורש וללוקח אלא כשבאו בטענת ספק אבל היכא דטוען איהו בעצמו אין טוענין לו לבטל טענתו וכמ"ש רבינו ירוחם בשם המפרשים ושכ"כ הרשב"א בתשו' וגם מגיד משנה כתב כן בשם המפרשי' בפט"ו מהלכות טוען ונטען וכיון שכן בנדון שלפנינו אילו היה טוען בעל החצר חצר זו קניתי חזקתה מאיש אחר ומצאתי פתח זה נעול אפשר היה לומר שב"ד היו טוענין לו ואומרים שמא המוכר ההוא קנה זכות הפתח הזה מבעל הבית אבל מכיון שבעל החצר טוען בימי המוכר ציוו ב"ד לנעלה בדין הרי הוא מודה שלא קנה המוכר מבעל הבית זכות הפתח שאם כן מה צורך לב"ד לצוות לנעלה הרי המוכר ברצון נפשו מכרה והוא היה הנועל מעצמו אלא ודאי מודה הוא שלא מכר בעל הבית זכות החצר מעולם שמא תאמר נהי דבתר דטעין בעל החצר שיש לו עדים שב"ד צוו לנעול דלתותיו שאי אפשר לב"ד השתא למיטען ליה מיהו קודם שיטעון בעל החצר טענה זו הו"ל לב"ד לטעון בעדו ולומר שמא קנה המוכר זכות הפתח זה מאביך ולא היה להם לשמוע עוד טענה ממנו שלא יפסיד זכותו זה אינו שהרי כתב רבינו ירוחם בשם המפרשים ובשם הרשב"א שכתב בתשובה שאין טוענין ליורש וללוקח עד שנשאל את פיהו מהו טענתו שמא יטעון בריא ועליה דנין:
4
ה׳ועוד שאפילו לא היה טוען הלוקח טענת בריא לא הו"ל לב"ד למיטען לי' שהמוכר הראשון קנה זכות הפתח מבעל הבית לפי שכל זמן שלא נפרצו פצימיו הו"ל כפתוח וכדתנייא בפ"ק דבתרא היה סתום ובקש לפותחו אין בני מבוי מעכבים עליו ואמרינן בגמרא אמר רבא לא שנו אלא שלא פרץ את פצימיו אבל פרץ את פצימיו בני מבוי מעכבין עליו ופרש"י שלא פרץ פצימין כשנסתם פתחו לא סילק מזוזותיו ומשקוף מפתחו דגלי דעתיה דלא סלקי לנפשיה וסופו לפותחו לאחר זמן הרי בהדייא דכ"ז שלא פרץ פצימיו לא סלקיה לנפשיה וסופו לפותחו לאחר זמן ואע"פי שסתמו בלבנים וטיט כדמשמע לישנא דסתמו וכ"ש בנ"ד שלא נסתם אלא שהדלתות היו נעולות דמוכחא מילתא טפי דלא סלקיה לנפשיה וסופו לפותחו לאחר זמן בשלא יגיע היזק לשכנים ממנו וליכא לדחויי ולמימר שאני התם דמעצמו סתמו לא אמרינן דסלקיה לנפשיה אלא בפריצות פצימין אבל הכא דב"ד ציוו לסותמו אפילו בלא פריצת פצימין תו ליכא זכותא בגויה דיש לומר אנן השתא אאין בעל החצר טוען טענת שב"ד ציוו לנעלה קיימינן אלא שטוען כך קניתיה ואנן טענינן ליה שמא המוכר קנה זכות הפתח מבעל הבית ולגבי הא שייך לומר דלא מצינן למיטען הכי שאילו קנה ממנו הו"ל לפרוץ פצימיו כדי שלא ישתכח הדב' ויאמ' מעצמי נעלתיה ויחזור ויפתח ועוד דאפי' נאמר דקים לן שב"ד ציוו לנעלה אית לן למימר אילו היה הפתח הזה נעול לפי שלא היה לבעל הבית זכות ליכנס ולצאת בו הוה להו לב"ד לפרוץ פצימיו כדי שלא ישתכח הדבר ויטעון בעל הבית לעצמי נעלתיה ועתה אני רוצה לפתחה ומכיון שלא פרץ פצימיו משמע שלא צוה לנעלה אלא בעוד שמגיע היזק לבני החצר וכשיסתלק היזק זה יפתח אם ירצה ותדע דלא שני לן בין אם סתמו בעל הבית מעצמו בין אם כפו אותו לסותמו מדלא מפליג בברייתא ובגמרא וגם שום א' מהפוס' לא חילק בכך הילכך ל"ש אפי' כפו אותו לסותמו כל שנסתלק' הסבה שבשבילה ציווהו לסותמה יחזור ויפתח אם ירצה וידים מוכיחות דל"ש בין סתם מעצמו לכפו אותו לסותמו דכיון שלא פרץ פצימיו הו"ל כפתוח וכמ"ש הרשב"א בתשו' אפילו כפו אותו לסותמו אכתי פתוח הוא והאי סתימה הוא כמו אריה דרביע אההוא פתחא דאינו יוצא ונכנס דרך הפתח ואין מי שיעכב על ידו ואלו דברי הרשב"א שכתב על ששאלוהו בראובן שיש לו פתח סתום בבית שער שנכנסי' בו שמעון ולוי ובא ראובן לפותחו ושמעון מעכב עליו לפי שאין באותו פתח פצימין אלא קצת משקוף וחור א' במשקו' שמוכיח שהייתה דלת סובבת באותו ציר גם יש מזוזו' מאבנים מכאן ומכאן אלא שאין שם חלל כעין קצת מזוזות פתחי העיר שיש בהם חלל ואמנם יש עושים בחלל ויש עושי' בלא חלל ויש עדים לראובן שראו אותו נכנס ויוצא דרך הבית באותו פתח הסתו' הודיעני אם מקצת הפצימין ראיה לראובן אם לאו:
5
ו׳תשובה כל מי שיש לו זכות בחצר זכותו קיימת עד שיעשה מעשה המוכיח שהוא מתייאש ממנו ומפקירו וזהו ששנינו בברייתא בית סתום יש לו ארבע אמו' פרץ פצימיו אין לו ארבע אבל מי שיש לו פתח עם משקוף ומזוזות ויוצא ונכנס ולא פרץ אותו משקוף והמזוזות איזה מעשה עשה זה שיראה ממנו שהפקיר זכותו אצל שכניו ואע"פי שאין חלל במזוזות מה בכך הרי עומד כמות שהיה ושהיה ראובן רגיל ליכנס ולצאת בו וסתימתו אינה ראיה על סילוק זכותו ועל הפקרו וכ"ש אם הדבר כן כמו שאמרת שיש בעיר מקצתן עושין כן:
6
ז׳עוד אמרת כי לוי בא עליו בטענה אחרת שאומר כי שנתן ביתו מתנה לבנו והכריזו בבית הכנסת כל מי שיש לו זכות על הבתים ועל בית שער הסמוך לו שיראה זכותו תוך ט"ו ימים ואם לא יראה שיאבד זכותו בתקנת הקהל וראובן לא הראה זכותו שיש לו בו מחמת פתחו הסתום וראינו שטר המתנה קבוע וכתוב למטה שהכריזו בבית הכנסת על הבית ועל הבית שער ולא הראה ראובן זכות פתחו הסתום הודיעני הדין עם מי גם בזה נראה לי שלא איבד ראובן זכותו משני פנים הא' כי אפילו המתנה קיימת ושהכריזו על הבתים ועל הבית שער ולא הראה ראובן זכותו אפ"יה לא איבד את זכותו וכל שלא פרץ הפצימין הרי הוא כפתוח והגע עצמך אם הכריז לוי בעוד שהיה פתחו של ראובן פתוח ונכנס ויוצא בו מי נימא שיהיה ראובן צריך לבא לפני ב"ד ולומר יש לי זכות בחצר שאני נכנס ויוצא בו דרך פתח זה לביתי זה ודאי הדעת נותנ' שאינו צריך לכך לא איבד את זכותו בשתיקתו שפתחו מכריז על זכותו ומראה אותו באצבע ולפיכך אם הדבר כמו שאמרנו שאין כאן פריצת פצימין כל שלא פרץ פצימיו הרי הוא כפתוח ואינו צריך הודעה עכ"ל:
7
ח׳הרי שכתב שכל שלא פרץ פצימיו אע"פי שהוא סתום בחומר ובלבנים ואין שם דלתות כדמשמע מלשון השאלה וגם הדבר מגומגם אם היה שם פריצת פצימין חשוב כפתוח ממש ונכנס ויוצא בו וכל שכן בנ"ד שפצימיו קיימים וגם דלתותיו קיימות ולא היה שם אלא נעיל' דלתות לבד דפשיטא ופשיטא דהוי כפתוח ממש וכשם שאילו היה פתוח ממש לא היו יכולים בני החצר לעכב עליו כן עכשו שהוא נעול אם רצה לפתוח ולהשתמש דרך אותו פתח אין בני חצר יכולים לעכב עליו כיון שאין מגיע להם היזק ממנו ומדבריו ז"ל שכתב בתשובה אחרת משמע בהדייא דל"ש בין סתמו מעצמו לכפהו ב"ד מפני הריח וכיוצא שכל שלא פרץ פצימיו דינו כפתוח ואכתוב תשובה זו בסוף הקונטריס בס"ד:
8
ט׳ועוד אני אומר דאפילו לא היו עדים לבעל הבית שהיה אביו נכנס ויוצא דרך אותו הפתח כיון דקי"ל דכל שלא נפרצו פצימיו הרי הוא כפתוח פותח בכל עת שירצה ומשתמש בפתח ולא היה לנו לומר שמא התוגר בעל הבית לא השכי' לו לתשמיש פתח זה דמכיון דהשכיר התוגר תחלה הבית לאביו של זה ואחר כך השכיר החצר ליהודי שמכר חזקת החצר פשיטא דכיון שזכה בעל הבית בפתח הפתוח לחצר שוב אין בעל החצר יכול לסלקו ממנה ואע"ג דגרסינן בפרק המוכר את הבית אתמר שני בתים זה לפנים מזה שניהם במכר שניהם במתנה אין להם דרך זה על זה והאי עובדא דידן להא דמייא כבר כתב מגיד משנה בפ' כ"ה מהלכות מכירה וגם רבינו ירוח' בשם הרב ן' מיגא"ש דדוקא כשהוא מקנה שני הבתים כאחד הא אם מכר הפנימי ואח"כ מכר החיצון שתכף שקנה הפנימי זכה בדרך דהא קי"ל כרבי עקיבא דקונה בור ודות יש לו דרך ושוב אין זכותו מסתלק וכתבו בעל חה"מ בסי' רי"ד וכן נראה מדברי רשב"ם שכתב וז"ל שניהם במכר שמכרן ביחד לשני בני אדם או שניהם ביחד במתנה לשני בני אדם אין לו דרך לפנימי על החיצון דכי היכי דלפנימי זבין ויהב בעין יפה לחיצון נמי יהב וזבין עכ"ל משמע דהיכא דמכר פנימי ברישא זכה מיד פנימי בדרך ושוב אין זכותו מסתלק:
9
י׳נמצאנו למדין דאפי' לא היו עדים לבעל הבית שהיה אביו נכנס ויוצ' דרך אותו פתח כיון שהעידו שאביו שכר הבית קודם ששכר בעל הבית החצר כבר זכה אביו בפתח הפתוח לחצר ושוב אין זכותו מסתלק דאם בשני בתים זה לפני מזה ומכר הפנימי לאחר ואח"כ מכר החיצון לאחר אמרו שיש לפנימי דרך על ביתו של חיצון כ"ש בנ"ד שהדרך שאנו אומרים שיש לבית זה אינו על בית החיצון אלא על החצר והא פשיטא דאינו דומה היזק שיש לו דרך על החצר כמו כשיש לו דרך על הבית וכיון שבדרך על הבית אמרו שיש לו כ"ש בדרך על החצר שיש לו:
10
י״אואין לדחות דשאני התם דאין לבית פתח אחר אלא זה ומשום הכי כי מכר פנימי תחלה זכה בדרך שיש לו על החיצון אבל הכא שיש לבית זה פתח אחר לדרך הבית הרבים לא מכר לו פתח שבחצר דכיון דקי"ל מוכר בעין יפה מוכר ואע"פי שאין בור ודות מכורים בכלל בית לא שייר לעצמו דרך להם א"כ משמע שהמוכ' כל מידי דשייך לדבר הנמכ' הוא מוכר ולא שייר לעצמו שום זכות והוא הדין שכשמכרה בית לבעל הבית מכר לו כל מידי דשייך לבית ופתח הפתוח לחצר שייך טובא לתועלת הבית כדי לצאת לחצר לרחוץ או לעשות שאר מלאכות דשייכי לבית וגם נוח לאדם לצאת ולבא ברשות הרבים דרך פתח חצר מלצאת ולבא דרך פתח ביתו הפתוח לרשות הרבים שהוא ניזוק ברבים העוברים לפני פתחו ורואים את מעשיו וא"כ ודאי השכיר לו המשכיר פתח זה ולא שיירה לעצמו ודבר פשוט הוא דכיון דקי"ל מוכר בעין יפה מוכר דה"ה למשכיר וליכא לפלוגי בינייהו ואפשר נמי דכ"ש הוא דאם אמרו במוכר ממכר עולם דמוכר בעין יפה מוכר משכיר שאינו אלא לקצת ימים וסופה לחזור לו כ"ש שהוא משכי' לו בעין יפה וכל הדברים האלו הם לזכות את בעל הבית אפי' היכא דליכא עדים שראו את אביו נכנס ויוצא דרך פתח ההוא וכל שכן בנ"ד שהעדי' מעידים שראו את אביו נכנס ויוצא דרך הפתח ההוא דזכה בעל הבית ופותח פתח זה כל זמן שירצ' ומשתמ' בו ואע"פי שבעל החצר טוען שיש מי שמעיד שהתוגרמא בעלת החצר לא הייתה מנחת לפתוח פתח זה בית הפתוח לחצר אע"פי אם היו שני עדים מעידים בפנינו כן אין זה כדאי לסתור מאי דקי"ל מוכר בעין יפה מוכר דאמרי' ודאי השכירה בעין יפה לבעל הבית אלא שבעודה דרה שם לא הייתה רוצה שיכנסו דרך עלייה משום צניעו' ואע"פי שהיו יהודים אחרים דרים עמה בחצר אני אומר הייתה רוצה בשני דיורים ולא בשלשה או שמא מפני הבורסקים הנכנסים לביתו או מפני השתן הייתה מונעתו מלפתוח כדרך שמנעהו היהודים אח"כ ומ"מ הפתח שפתוח לחצר בכלל השכירות היה ואפילו אם ת"ל שהתוגרמה לא השכירה לו פתח זה כיון שאח"כ מתה התוגרמא ונשאר הבי' למעראטא ולא היו יהודי דרים אז בחצר נמצא ששכר אביו של זה ביתו מגבאי הממונ' על גביית בתים המיועדו' למארע"טא וכיון דקי"ל מוכ' בעין יפה מוכר וה"ה למשכיר ודאי השכיר לו פתח זה ג"כ וגם שהעידו שראוהו נכנס ויו' ומשתמש דרך הפתח ההוא ובאותו זמן היה החצר ביד התוגרמים ופשיטא דגבאי הממונה על גביית הבתים היה רואהו משתמש בפתח ההוא ולא ערער עליו וגם התוגרמים הדרים בחצר לא ערערו עליו הא ודאי הפתח בכלל שכירות הבית היא וכיון דזכה בפתח זו כשבא היהודי ושכר החצר לא נסתלק זכות בעל הבי' מפתח זה ומלבד כי דברים אלו נכוחים למבין ולמודה על האמת הוכחות אלו דיים והותר מדברי העדים נלמוד כן שהעידו שב"ד ציוו לנעול הפתח מטעם היזק המגיע לבני החצר אם איתא דעדיפא מינה הול"ל שאין לו זכות באותו פתח כלל לפי שלא היה בכלל השכירו' אלא ודאי כדאמרן שבכלל השכירות היתה פתח זו ולא ציוה לנעלה אלא מפני היזק המגיע לשכנים ועוד מדחזינן דלא ציוה לפרוץ פצימיו נראה בהדייא דזכות יש לו בפתח ההוא ולא צוה לנעלה אלא לסלק הזיקו מעל השכנים וכמו שכתבתי לעיל וכיון שעכשו אין מגיע היזק לשכנים ממנו חוזר ופותח ויוצא ונכנס כמו שהיה אביו עושה ולפי שבעל החצר טוען ואומר אפילו אם היה אביו של זה זוכה בפתח זה מ"מ כיון שעברו שלש שנים רצופות שלא נשתמש אבד חזקתו ככתוב בהסכמת הקהלות באתי להשיב על דבריו אלו ולומר שאין זה ענין כלל לכאן והילך לשון ההסכמה ואם יקרה שיוציאו לשום יהודי מביתו או מחנותו שהחזיק מיד הנכרי ויוציאהו הנכרי בעל כרחו או שרוצה הנכרי להעלות שכר הבית או החנות והיהודי יצא מהבית או החנות בע"כ או מעצמו בשביל עלית השכר או בעבור שהבית נוטה ליפול שאז לא יהיה רשאי שום יהודי להכנס בבית ההוא או בחנות ההוא תוך שלשה שנים רצופים זה אחר זה מהיום אשר יצא היהודי מהבית או מהחנו' מבלי רשות היוצא מהבית או החנות עכ"ל:
11
י״בעוד כתוב בהסכמה אם הניח ביתו או חנותו פתוחה ולא הוציאו שום אדם מביתו או מחנותו שאז הראשון שירצה יבא ויזכה ויחזיק בבית או בחנות ההם ואין בזה אשם עכ"ל ההסכמה:
12
י״גומעתה נ"ד פשיטא שאין דומה לחלק השני שאביו של בעל הבית לא הניח מלהשתמש בפתח זה מעצמו אלא ע"כ נעלו פתחו לפניו וגם לחלק הראשון לא דמי שהסכמה מדברת במי שהוציאו הגוי מביתו שלא יהיה רשאי שום יהודי להכנס בבית ההוא תוך שלש שנים ומשמע שאם שהתה שלש שנים מבלי יושב שאז יורשה כל איש יהודי לשכו הבית ההוא מהגוי אבל מי שהוציאו היהודי בעצמו מביתו וכי תעלה על דעתך שאחר שתשהא שלש שנים בידו שיהא פטור ומותר אדרב' זה ראוי לקונסו יותר שעבר על הסכמת הקהל והוציא היהודי מביתו ולא שב מדרכו ופשיטא דאפי' אם שהת' בידו כמה שני' יש לו דין עליו ומוצי' מידו דלא אמרו שתשהא שלש שנים אלא לבטל עצת הרמאין פן ילכו ויאמרו לנכרי תוציא את פלוני מביתו ולא ידעו הבריות כי אני עשיתי ואח"כ אני אקחנה ממך ואעלה לך שכר יותר ממנו ולפיכך התקינו שכשיוציא הנכרי את היהודי מביתו לא יהיה רשאי שום יהודי ליכנס לתוכה תוך שלש שנים רצופות דהשתא ליכא למיחש לרמאים דאין לך מי שפורע שכירות שלש שנים מבלי שידור בבית משום תועלת הבא לו לאחר שלש שנים אבל כשהיהודי בעצמו הוציא את חבירו מביתו ונכנס בה מה לי תוך שלש מה לי אחר שלש הא ודאי דלעולם יש זכות עליה ומוציא ביתו מידו זהו אומדן דעתי שלכך נתכוונו הקהילות בהסכמתן ובכל דוכתא אזלינן בתר אומדנא בפרק יש נוחלין גבי מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים ואח"כ בא בנו ובפ' אע"פ גבי שלא כתב לה אלא ע"מ שהוא כונסה אסיקנא דתרויהו אזלינן בתר אומדנא וכן בכמה דוכתי וכ"ש דבמידי דהסכמה אית לן למיזל בתר אומדן דעתא וכבר כתבתי והוכחתי דלא הוזכרו שלש שנים אלא כשהוציאו הנכרי מביתו אבל כשהוציאו היהודי ונכנס הוא במקומו אפילו אחר כמה שנים לא איבד זכותו ועוד דכיון שהתוגר בעל הבית והחצר הנז' לא מנע לבעל הבית מלהשתמש בפתח הפתוח לחצר אם כן לא הוציאו הנכרי מחזקת תשמישו בפתח ההוא ועדין זכות הפתח ההיא ביד בעל הבית מחמת הגוי כמו שהיה מקודם וגם היהודי בעל החצר לא בא להוציא מידו חזקת הפתח ההוא כדי להחזיקה לעצמו אלא שמנעו מלהשתמש דרך הפתח ההוא מפני ההיזק המגיע לו במה איבד בעל הבית זה את חזקתו ועוד דכיון שלא פרץ את פצימיו חשוב כפתוח כמו שכתבתי א"כ לא יצא מחזקתו מעולם כמו שהוכחתי מהסכמה לא להרע כחו של שוכר באה אלא לייפות כחו ועוד שההסכמ' לא להתיר אחר שלש באה אלא לאסור בתוך שלש וא"כ מי זה שעלה על דעתו לסייע את בעל החצר מכח ההסכמה ואם נאמר דה"ק אפי' לפי ההסכמה כיון שעברו שלש שנים איבד זכותו האי טענה ליתא מששא מכח הטענות שכתבתי הילכך בעל הבית יש לו זכות בפתח הנז' וכל שאין נכנסים אצלו תוגרמים הבורסקים וגם אין מגיע ריח רע לבני החצר פותח הפתח ומשתמש על ידה בחצר וגם נכנס ויוצא בפתח זה לחצר ומהחצר לדרך הרבים ומדרך הרבי' לחצר כאחד מבני החצר ואין מעכבין על ידו
13
י״דוז"ל הרשב"א בתשו': שאלת ראובן יש לו מקום חרב למצר חצרו של שמעון וכותל עפר חוצץ בין מקום זה לחצרו של שמעון וכדי שלא יתקלקל הכותל כסהו ראובן ברעפים בענין שמי גשמים היורדים עליו נגררים על חצר שמעון ובא שמעון לעכב עליו והביא ראובן ראיה והעידו בב"ד שראו שאותו מקום שהוא מקום חרב עכשיו היה בנוי ומכוסה ברעפים בגג שהיה משפיע כלפי החצר שמעון ומימי הגג נגרי' על החצר ושמעון טוען שמיום שנפטר אביו ושירש הוא אותו חצר לא ירדו גשמים משם לחצר וכך החזיק בו מעולם הודיעני הדין עם מי והודיענו אם הדין נותן שיחזור זה הגג כמות שהיה להוריד מי גגו לחצר אם החזיק שמעון בלא הורדת גשמים זמן אחד והחזיק כך התועיל חזקתו אם לא ואם תועיל חזקתו כמה הוא זמן חזקה זו שלש שנים או פחות מכאן ומקצתן בחיי האב ומקצתן בחיי שמעון או כולן בחיי האב:
14
ט״ותשובה תחלת כל דבר צריכין אנו לידע כל שעבוד שיש לו על חצר חבירו שאין חסרון קרקע כמו פתיחת חלונות ושפכית מימות וכיוצא בהן אם סלקם משם אפי' לפי שעה אם נמחל אותו שעבוד אם לאו וכן אם נסתלק מעצמו כגון שנפל הכותל ודע כי כל שעבוד שסילקו הבעלים בענין שיראה לב"ד שהיה סילוקו מחמת מחילה אם רצה לחזור בו אינו רשאי שמשעה שסלקו מחל שעבודו ואין צריך מחילת שעבוד לא קנין ולא שבועה ולא חזקה אלא כל שסתם חלונותיו ופרץ פצימיו נמחל השעבוד מיד וכן כל שסילק מימיו מחצר חבירו והפכן לצד אחר וכיוצא בו מן הדברים שיראה לב"ד שנתכוונו הבעלים לסלקן ותניא בפ"ק דבתרא בית סתום יש לו ד' אמות פרץ פצימיו אין לו ד' אמות ואין צריך לזמן אלא מיד שפרץ הפצימין נסתלק השעבוד אבל אם נפל הכותל מעצמו או שסתר הוא את כותלו ע"מ לבנותו לא איבד זכותו שהרי לא מחל זכותו ולא נתכוון לו וכל שגוף הדבר שנשתעבד ישנו בעולם לא נסתלק השעבוד שאין השעבוד לאותה קורה אלא לנעיצה וכן לא נשתעבד החצר לשפיכות המי' של אותו מרזב אלא לשפיכ' מים וכן הדין לחלון העשוי לאורה אע"פי שנפל הכותל לא נסתלק השעבוד שאין השעבוד לאותו חלון שבאותו כותל אלא לחלון של אותו חצר וכן בית על אותו חצר וכן מוכח בירושלמי ודברים ברורים הם:
15
ט״זומעתה נחזור לנדון שלפנינו הרי שהיה גגו של ראובן מקלח מים לחצרו של שמעון ונפל הגג או שסתר ראובן ע"מ לבנות לא איבד זכותו כמו שאמרנו וכיון שכן אם לא איבד זכותו לשעתו אינו מאבד לעולם ואע"פי שנתעכב כמה שנים עד שחזר ובנאו כי במה הורע כחו לאחר מכן וטע' שמעון שאמ' שהוא או אביו החזיקו בכך אין בה ממש כי במה החזי' ומה חידש שתעלה לו חזקה בכך הוא לא חדש כלום שהרי הוא ואביו היו משתמשין בחצרו בענין אחד קודם שנפל הגג כלאחר שנפל ולאחר שנפל כקוד' שנפל והוא אי אפשר לבא אלא מצד ראובן שהוא יושב ואינו מורי' מימיו בחצרו וכבר נתבאר שאין זה סילוק שעבוד ואילו היה שמעון מגביה בנינו בענין שאם יחזור ראובן ויבנה גגו כמו שהיה לא היו מימי גג של ראובן יכולין לקלח בחצרו של שמעון או שהיה לראובן חלון על חצר שמעון ונסתר הכותל ועמד שמעון ובנה כותל כנגדו בקרוב ד' אמות ולא מיחה ראובן בזה ודאי היה יכול לטעון שמעון שמחל לו או שמכר או שנתן לו אותו שעבוד שהיה לו עליו שהרי עשה מעשה ולא מיחה בו ראובן והוא שבא בטענה אבל בנדון שלפנינו הדבר ברו' בעיני שאין בטענתו של שמעון ממש עכ"ל:
16
י״זלמדנו מתשובה זו דכי היכי דסתם הפתח מעצמו כל שלא פרץ פצימיו חוזר ופותח לכשירצה ה"ה לכפו אותו ב"ד מפני ריח רע המגיע לשכנים או נזק אחר כיוצא בו כל שסילק הנזק ההוא חוזר ופותח לכשירצה כל שלא פרץ פצימיו דהא הרשב"א לא מפליג בין סתר הוא את הכותל לנפל מעצמו בתרויהו קאמר דלא איבד זכותו וכפו ב"ד לסתמו הוי כנפל הכותל דתרוייהו על כרחו נינהו ותו שמעינן מתשובה זו דכל שאינו מאבד זכותו לשעתו אינו מאבדו לעולם והכי נמי דכוותא שהרי אם היה אומר אביו של זה אחר קצת ימים איני רוצה להתעסק במלאכת הבגדים עוד ודאי לא היה כופהו הב"ד להניחו סתום וכיון שלא איבד זכותו לשעתו אינו מאבדו אפילו אחר כמה שנים ותו שמעינן מתשובה זו מה שכתבנו לעיל שאע"פי ששמעון היה יורש והיה טוען שכך ירש אותו חצר לא טענו לו שמא לאביו מחלת או מכרת או נתת זכותך והכא נמי אפילו אם בעל החצר היה טוען כך החזקתי לא הוה טענינן ליה שמא זה או אביו מחלו או מכרו או נתנו זכותם לבעל חזקת החצר הראשון וכ"ש בנ"ד שבא בטענה שב"ד ציוו לנעלה שהרי מודה שלא קנה וכמו שהוכחתי למעלה דלא טענינן ליה לסתור טענתו וכמו שמבואר לעיל ואל תשיבני דשאני נדון של אותה תשובה שהוא ואביו היו משתמשין בחצרן קודם שנפל כלאחר שנפל אבל בנ"ד אחר שנפל הפתח היה משתמש בעל החצר בהנחת עצים או שאר דברים אצל הפתח דיש לומר דלא אצטריך הרשב"א התם לההוא טעמא אלא כי היכי דלא ליטעון ליה שמחל או מכר או מכר או נתן לאביו וכמו שמוכיח סוף לשונו שכתב היה יכול שמעון לטעון שמחל לו כו' אבל בנ"ד שאינו בא אלא בטענה שב"ד כפו אותו לנעול ומתוך דבריו וגם מדברי העדים למדנו שלא מחל ולא מכר ולא נתן לו אפי' אם הוא משתמש לאחר שהנעל יותר מקודם שננעל לית לן בה ועוד דכיון שלא נפצרו פצימיו הרי הוא כפתוח וכמו שנתבאר לעיל אף ע"פ שבעוד הפתח נעול היה בעל החצ' משתמש לפני הפתח אינה טענה לומר שהחזיק בנעילת פתחו שאילו היה כן הו"ל לפרוץ פצימיו ומדלא פרץ הרי פצימין מכריזין על זכותו ומורים אותו באצבע ולא היה אפשר לטעון טענת מחילה או מכיר' או מתנה וטענה שטוען שב"ד כפו לנעלו אינה מפני ביטול זכותו כמו שנתבא' לא איבד זכותו אפילו שהא כך כמה שנים ומצינו למדים מכ"ז שכיון שבעל הבית אינו מתעסק במלאכת הבגדים ונמצא שאין מגיע לבני החצר נזק שהיה מגיע להם בחיי אביו שהרשות בידו לפתוח הפתח הנז' ויוצא בה לחצר ומשם לדרך הרבים ונכנ' מדרך הרבים לחצר ומשם לביתו דרך פתח זה וכן יוצא ונכנס דרך פתח זה ומשתמש בחצר כאחד מבני החצר כדרך שהיה אביו עושה קודם שישכור יהודי החצר ואין שום אדם רשאי לעכב על ידו כך נראה לי נאם הצעיר יוסף קארו
17
