אבקת רוכל קי״בAvkat Rokhel 112
א׳דיני משכנתא דסורא ומפני שהיא ע"ע קרקע העתקתיה בזה הקונטריס על חזקת קרקעות
1
ב׳ה מעשה בא' שמשכן חצרו והבתים שבו במשכנתא דסורא וכתו' בשטר שהתנה ביניה' ארבע שנים לא יהא רשות לשום אחד מהם לכוף חבירו לבטל משכנתא אבל בסוף ארבעה שנים יהא רשות ללוה לסלק למלוה וכן יהא רשות למלוה לתבוע מעותיו מהלוה ויתחייב הלוה לפרוע לו מעותיו עוד התנו ביניהם שיתקן המלוה בחצר אם הוא דבר הכרחי ויהא נוסף על דמי המשכנתא לשלם הלוה עוד התנו ביניהם שאם יצטרך הממשכן לבא לדור עם ביתו במקום ההוא ידור בחצר הנז' באיזה בית שירצה ויפרע השכירות למלוה כמו שפורעים אחרים ואם יהיו אחרים דרים בבית שירצה הממשכן לדור בו יצטרך המלוה להוציאם כדי שידור בו הממשכן ויקבל ממנו השכירות כפי מה שיהיה לוקח מאותם שוכרים וטען הטוען ששטר זה עשוי באיסור משני טעמים האחד מפני התנאי שהתנו שאם יצטרך הממשכן לבוא לדור עם ביתו במקום ההוא ידור בחצר הנז' באיזה בית שירצה כו' והרי זה בחכירי נרשאי דאסיקנא דאסור השני מפני התנאי שהתנו שבסוף ד' שנים יהא רשות למלוה לתבוע מעותיו מהלוה ויתחיי' הלוה לפרוע מעותיו דלפי מה שכתבו מגיד משנה בפ"ו מהלכות מלוה ולוה ונ"י בשם הרשב"א דמשכנת' דסורא צריך שהמלוה לא יכול לכוף ללוה לפורעו ועפי"ז הורה חכם אחד בנדון זה שהמשכנתא קיימת דמשכנתא דסורא והתנאי בטל ואין המלוה יכול לתבוע מעותיו כלל:
2
ג׳ונשאלתי ע"ז והנני משיב מה שיורוני מן השמים שהתנאי שהתנו שאם יצטרך הממשכן לדור עם ביתו ידור בחצר הנז' באיזה בית שירצה כו' לא דמי לחכירי נרשאי דהתם היה נשאר המוכר בתוך השדה מיד ומנכרא מילתא ששכר מעותיו הוא נוטל אבל הכא שמשכן לו סתם אלא שהתנה שאם יבא עם ביתו לדור במקום ההוא כו' דהשתא מיהא אינו דר בו ואפשר שלעולם לא ידור בו ולא יבא עם ביתו לדור במקום ההוא כו' ואף אם יבא איפשר שיזדמן לו בית אחר ולא יצטרך לזה ועוד דההיא דחכירי נרשאי היה נעשה לתועלת בעל המעות כדי שתיטול שכר מעותיו ומחזי כרב' אבל בנ"ד לא לתועלת בעל המעות נעשה דאדרב' צער הוא לו שאם יש לו שוכר יצטרך להוציאו כשיבא זה ואילו אחר שני חדשים או שלש ילך לו ולא ימצא שוכרים ובענין חכירי נרשאי דעת הרמב"ם בפ"ה שאינה אלא הערמ' רבית וכתב הר' בר ששת בסי' י' שכן הסכימו כל האחרונים ויש בהם מי שאמר דמשכנתא דסורא הוא שכירות ויכול להחכיר ללוה עצמו ושרי אפילו לכתחילה עכ"ל ואפי' לדברי האוסרים נראה לי דבר פשוט שאם אחר חכרו מהמלוה יכול לוה לחוכרו ממנו כיון שהיא משכנתא דסורא ובנ"ד כבר נראה מלשון השטר שהמלוה ישכרנה לאחרים ואח"כ אם יצטרך הלוה יקחנה והרי זה דומה לזה כ"ש דנראה מדבריו שרוב האחרונים מסכימים להתיר חכירי נרשאי במשכנתא דסורא וכ"ש שאין אנו צריכים לכך בנדון זה מהטעמים הנזכרים:
3
ד׳ולענין התנאי שהתנו שבסוף ארבעה שנים יוכל המלוה לתבוע מעותיו ויהיה הלוה חייב לפורעו הרי הרא"ש מתיר כמבואר בפסקיו ולמד כן מדאמרינן דבאתרא דמסלקי שביעית משמטתו ואע"פי שהמגיד משנה כת' לאסור וכ"כ נמקי יוסף בשם הרשב"א י"ל דזיל בתר טעמא מה טעם מותר במשכנתא דסורא אפילו מסלק ליה לזה כתבו התוס' בעלה ס"ז שהוא משום שאחר שמפרש במשלם שניא אילין תיפוק ארעא דא בלא כסף לא מחזי כהלואה אלא כלוקח ממנו פירות שנים הללו באותם דמים וגם הרמב"ם על משכנתא דסורא כתב שאם התנה בעל השדה עמו כ"ז שיביא לו מעותיו יחשוב לו עשר בכל שאר ויסלקו ממנה וכן כשהתנ' הלוה שכ"ז שירצה מחשב לו מה שדר בו ויחזור לו שכר דמים ויסתלק הרי זה מותר שאין זה אלא כשכירו' וכל תנאי שבשכירות מותר עכ"ל:
4
ה׳ומאחר שהתר משכנתא דסורא הוא מפני שאין מעות אלו הלואה אלא מפני שהם כלוקח פירות שנים אלו בכך וכך מעות לדברי התוס' או מפני שהוא כשכירות לדברי הרמב"ם כל תנאי שבלקיחת הפירות או שבשכירות מותר וכשם שמותר להתנות שיוכל הממשכן לסלק לבעל המעות המלוה כך מותר להתנות שיוכל בעל המעות לגבות מעותיו והרב המגיד שתלה טעם היתר משכנתא דסורא מפני שאין אחריות המלוה עליו ואינו יכול לכופו לפרוע לו חובו כו' לא נתיישב בטעם זה עד שכתב ועוד שאין זה לשון מלוה אלא לשון מקח דומי' דלוקח פירו' כיון שכ' כן עכ"ל שיוכל בעל המעו' לגבות מעותיו מותר ואפי' למה שכת' הרב המגיד שטעם ההתר הוא מפני שאין כח ביד המלוה לגבות מחובו כלום ולהחזיר לו קרקע אפשר לומר שזהו גדר משכנתא דסורא ואחר שנעשית משכנתא זו כהלכתא אם אח"כ רצו להתנות שיוכל בעל המעות לגבות מעותיו אחר ארבעה שנים ומ"מ יש לבעל דין מקום לחלוק ולומר שכיון שבתנאי זה מתבטל טעם התר משכנתא דסורא הו"ל כאלו עקרו המשכנתא דסורא ועשו המעות מלוה ואסור לדעת הרב המגיד והרשב"א:
5
ו׳ולענין מעשה אע"פי שדברי התוס' והרמב"ם נראה דמסתמא כך דעתו של הרמב"ם כ"ש כאשר פשט דבריו מוכיחים כן וכמו שכתבתי מאחר שהרב המגיד כתב סתם לאסור אין לנו כח לפרש דברי הרמב"ם ז"ל להתר ועוד דאפוקי ממונא היא ולא מפקינן אלא בראיה ברורה ואין לומר מאחר שמשכנתא זו נעשית באיסור בטלה היא מעיקרא וכופין הממשכן להחזיר מעותיו לבעל המעו' שהרי כתב הרא"ש אהא דאמר אביי האי מאן דמסיק זוזי דרביתא בחבריה וקא אזלי חשי ארבע גרויי בזוזא בשוקא ויהב ליה איהו חמשה כו' מכאן פסק רבינו האיי בתשובה דהיכ' דאיכא איסורא בזבינא דאוסיף בדמיה משום אגר נטר או פוסק על הפירות עד שלא יצא השער ונתקיים המקח בקנין ונתייקר השער המקח קיים ואינו יכול לבטל המקח מפני שנעשה באיסור וכ"כ נ"י בשם רב האיי גאון וכ"כ הרב המגיד בסוף פ"ח בשם רבינו האיי והרמב"ן והרשב"א וכן פסק טור חה"מ וכ"כ הריב"ש בשם גאון ושכן הסכימו כל המפרשים ואע"פי שכתב ומיהו הלוקח יכול לחזור בו שלא יתן בהם בשער היוקר של עכשו שהרי לא לכך ירד שמתחלה בשער הזול פסק עמו עכ"ל אין לומר דאין הכי נמי אמר בעל המעות לא נתתי מעותי אלא על תנאי זה שבסוף ד' שנים אוכל לגבות מעות וכיון שאסור להתנות כן חוזרני בי מהמשכנתא שלא נתרציתי במשכנתא אלא על אותו תנאי כשם דבההיא דרבינו האיי יכול הלוקח לחזור בו שלא יתן בהם בשער היותר כו' דהתם שאני שלוקח בשער הזול או כשער היוקר הוא עצם אופן המקח ואם התנה ליקח בשע' הזול היאך נתחייבו ליקח כשער היוקר אבל הכא תנאי זה שיוכל לגבו' מעותיו בסוף ארבעה שנים אינו עצם המשכנתא וא"כ שפיר גמרינן תהיה המשכנתא קיימת והתנאי בטל כיון שהוא באיסור ועוד דהתם יאמר הלוקח איני רוצה ליקח אלא כשער היוקר כמו שפסקתי ואם הוא אסור יבטל המקח אבל בנ"ד ודאי לא יאמ' בעל המעות לא נתתי מעותי אלא עת"ז וכיון שתנאי זה אסור תיבטל המשכנתא ויחזיר לי מעותי שאם היה אומר כן נמצא שהמשכנתא בטלה מעיקרא והיה צריך להחזיר פירות ד' שנים שאכל ואפילו אם תוך הארבעה שנים העביר בעל המעות המשכנתא לאחר ויתרצה זה השני להפסיד פירות שבכל שנה כדי שיגבה מעותיו לאו כל כמיניה אלא אי איכא למתלי בדעת בעל המעות הראשון זהו מה שנ"ל הצעיר יוסף קארו
6
