אבקת רוכל קי״גAvkat Rokhel 113
א׳ו שאלה זה כמה ימים קנו הספרדים קרקע בעד בית הקברות ממעות יחידי הקהל גדולים וקטנים עשירים ועניים ואז בזמן הקנייה אמרו הספרדים לתושבי העיר המסתערב אם ירצו הם ג"כ להשתתף עמהם בקניה ולא רצו וקנו הספרדים ממעותם ממס שהטילו על יחידי הקהל יצ"ו ואחר עבור זמן רב באו מאנשי המעמד אשר היו בימים ההם ומכרו לאב משפחה אחת מהמסתערב והרשו לו לקבור הוא ובניו פ' ופ' ובני בניו וזה נסח שטר המכירה הנז' אנחנו הח"מ בשם ק"ק ספרדים אשר בדמשק נתננו כח ורשות להר"ר סולימאן הלוי ן' כוליף ולבניו ישראל כליפא והר' יצחק והר' יוסף ועבדאל ובני בניו הנז' ושאם ח"ו יפטר שום אחד מהם באריכות ימים שיקברו בבית החיים של הספרדים ושום אחד מהקהל לא ימחו בידם מפני שכבר קנו ממנו מקום קבורתם וקבלנו מהם המעות והיה זה ביום א' ו' ימים לתשרי שנת אש"ה ליצירה פה דמשק ולהיות בידם לראיה ולזכות חתמנו שמותינו פה והכל שריר וקיים יהודה חלאוה יאודה הכהן הצעיר אברהם סלמא יצחק ן' עובד כלב פינטו דניאל אלגאליר יוסף פאוגון שמואל נהלון שלמה הגאון גדליה בן לא"א כמוה"ר חיים צמח נ"ע אשר דניאל יוסף פיגיי פואל שלמה טאפירו ע"נ הגיע נסח השטר ועדיו החתומים בו ומכירה זו עשו מבלתי. ידיעת כל אנשי הקהל ומבלתי ידיעת ק"ק איסקלייאן יצ"ו אשר גם הם נתנו חלקם ונשתתפו עם הספרדים בקניית המקום ההוא ועתה באו קצת מאנשי המעמד אשר נמצאו במכירה אשר מכרו לזקן הנ"ל וערערו על אחת מבני בני בניו של הזקן שנפטרה והיו רוצים לקוברה בבית הקברו' של הספרדי' ואמרו שכבר לא נשאר להם שום זכות שכבר קברו הם סכום הגופים שנתנו רשות לקבור באומרם שלא נתנו רשות לקבור כי אם הזקן וד' בנים שיש לו ובני בניו וכבר נקבר הזקן ואחד מבניו וקברו ג"כ אשתו של זקן אשר לא הייתה בשטר ואשת בנו גם קברו מבני בני בניו אשר לא מכרו להם והם נכנסים תחת אביהם ואבות אביהם והרי הגיע להם חלקם עד שמצד הקטטה נתעוררו כל יחידי הקהל ואמרו שאנשי המעמד לא היה להם כח למכור בית אחוזתם שמצד זאת המכירה הצר להם גבולם שאין להם לקבור את מתיהם גם הק"ק של אסקלייאן צועקים ומתעוררים על המכירה הזאת כי לא היה מדעתם ובכל עת ורגע היו צועקים ולא היו נעני' בהיותם הם המעטים ועתה נתעוררו הקטנים שגדלו מן הספרדים ושאר יחידים שלא ידעו מהמכירה ההיא בחשבם כי משעה ראשונה מזמן הקנייה שקנו אבותם שהם גם הם נשתתפו בקנייה ההיא שקנו אבותם אבל עתה שנתחדש להם שאחר כמה שנים קנו אינם רוצים בקנייה ההיא שהצר להם גבולם ואין להם מקום לקבור את מתיהם ומערערים על הנקברים כי נקברו בקרקע גזול ורוצים אם יזכו בדין להסיר הגופים ההם מנחלתם ויקברו אותם בני משפחתם בתוך אחוזתם אשר היה להם משנים קדמוניות ובני המשפח' באים בטענות חזקות שכבר קברו את בני בניהם ולא מיחו בידם ועל מה שטענו שאר היחידי' נגדם כי שלא כדין מכרו אנשי המעמד אין בידם כח למכור רשות אחרים טענו ואמרו כי כבר נתפשט זו המנהג ביניהם מקדמת דנא שהיו מוכרי' לכל יחיד ויחיד שהיה רוצה לקבור את מתו בעד פרח או יותר היו מוכרים לו קבר שמורה מזה שמשעה ראשונ' לדעת כן הקדישו הבעלים שיוכלו לקבור כל איש אשר ירצה לקבור בקבריהם ע"י שיתן חלקו לגזברים אשר ימצא בימים ההם גם טענו כי אחד מהנמצאים בעת הקנייה מכר להם עם קצת מהמעמד ומאחר שכן שהקונה ראשון שקנה מהבעל ראשון מכר להם מכירתו מכירה גם טענו שהשטר שהוא בידם אינו כי אם לראייה לא שטר מכירה וק"ק ספרדים טענו נגדם ואמרו שעל מה שאמרו שאיגלאי מילתא למפרע שהראשונים שהקדישו אדעתא דהכי הקדישו שיוכלו למכור כו' זה אינו כדבריה' דבשלמא אם הקונה היה יחיד וממעותיו הקדישו נוכל לומר אדעתא דהכי הקדישו אבל אחר שכלם כקטון כגדול קנו לאחוזת קבריהם והבאים אחריהם כבר זכו כל הנמצאים אז מנער ועד זקן בקרקע ההוא גם כל הנמשכי' מהם עד לדורי דורות ושוב אין כח בשום זמן מזמני' לשום בריה בעולם למכור שהרי מצר חלק חבירו וחלק כל הנמשכים ממנו ואין כח ביד שום נברא למכור הקרקע שאינו שלו גם אם ירצו למכור הקונים הראשונים כלם שוב אין בידם כח למכור אחר שזכו ברגע קנייתם מקטנם ועד גדולם טף ונשים באותו רגע יצא הקרקע מתחת רשותם ונכנס ברשות אחרים כ"ש עתה שבמכירה הזאת לא נמצא כי אם אחד מהראשונים כל אלו הטענות קרבו לפני הכתות הנז' והזקיקוני לכתוב סברתי בזה והנה ע"פי דרישתם הוכרחתי לכתוב סברתי ולהשיב על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון והנה על מה שטענו ברורי הק"ק אשר מכרו שלא מכרו אלא לזקן בעד אחוזת קברו וקבר ארבע בניו ובני בניו ולא יותר כאשר כתוב בשטר ראייתם והם תמורתם קברו בני בני בניה' שמתו בחייהם גם קברו נשיהם אשר לא הוזכרו בשטר וכבר הגיע חלקם והפסידו אחוזת קבריה' כי נכנסו בני בני בניה' תחתם ואף אם שתקו כשקברו בני בני בניהם ולא מיחו בידם לא הוצרכו למחות כי מה להם ולצרה הזאת אם יקברו אחרים תחתיהם כשיושל' סכום הקברים שמכרו להם אז ימחו ועתה שהושלם מיחו הדין עמם ולזה אין צריך ראייה כי השטר יוכיח וכבר הגיע להם חלקם ושוב אין להם זכות במכירה ההיא שכבר אכלו זכותם:
1
ב׳אבל על מה שערערו יחידי הקהל במכירה ההיא צריך עיון אם יש יכולת בידם להסיר מתיה' מבי' אחוזתם ולקוברם בבית הקברות שלהם שהיה להם מקדמת דנא מה שנראה לי בזה שהדין עמם שהמכירה אינה מכירה שמכרו מה שאין בידם למכור שמכרו מה שאינו שלהם ומבואר הוא שהמוכר את שאינו שלו אינו מכר והחזקה שהחזיקו היא בטעות וכל חזקה בטעות אינה חזקה גם מטעם אחר בנדון שלנו אינה מכירה שהרי לשון השטר כתוב אנו החתומים כו' נתננו רשות לקבור כו' ומדקאמר רשות לקבור ולא אמר קרקע לקבור אין במכירה זו ממש דהוי כמאן דאמר ידור פלוני בביתי שאין בדבריו ממש כמבואר פרק מי שמת ש"מ שאמר ידור פלוני בביתי לא אמר כלום ופי' לפי שאין הדירה גוף ואמרו התם מילתא דליתא בבריא ליתא בש"מ וכן הביאה הר"מ בהלכותיו פ' כ"ב מהלכות מכירה אין אדם מקנה לא במכר כו' אלא דבר שיש בו ממש והדירה הוי דבר שאין בו ממש ע"כ גם הקבורה הוי דבר שאין בו ממש ועד שיאמר קרקע למכור אין ממש במכירה וא"ת כבר החזיקו החזקה תועיל למה שכבר קברו שאין בידם כח להוציאם אחר שהחזיקו בקבורתם אבל לא תועיל החזקה ההיא בעד העתידים לקבור כ"ז שלא סיימו להם מידת קרקע ביחוד להם עד שנאמר שבקרקע שסיימו להם החזיקו במה שקברו בו שהרי לא מכרו כי אם שיקברו בניהם ומאחר שכן כל קבר וקבר הוי דבר מחולק זה מזה וחזקת קבר אחד לא תועיל על מה שעדיין עתידי' לקבור אחר שלא סיימו במכי' מדת קרקע ידוע או בצפון או בדרום ומאחר שאין במכיר' ממש מהטעם שאמרתי אינו מועיל החזקה כי אם על מה שכבר קברו בלבד שלא יוכלו להסירם וגדולה מזאת אמרו שאף אם המכירה הייתה נעשית כדין והיה כח ביד אנשי המעמד למכור היחידים מהקהל יש רשות בידם לחזו' במכירה ההיא ולחזור להם מעותיהם ולעכב בידם מלקבור את מתם אחר שאין להם מקום אחר לקבור כי אם זה המקו' כמבואר בפרק המוכר פירות ת"ר המוכר קברו ודרך קברו באים בני המשפחה וקוברים את מתם בעל כרחו של לוקח וחוזרים לו מעותיו משום פגם משפחה ופי' רש"י שפגם הוו להם לבני המשפחה שיקבר אחר בקבורת משפחתם ושלא יהיה להם מקום קבורה וכן הביאה הר"מ פרק כ"ד מהלכות מכירה ובנדון שלנו הרי בני הקהל הם כבני משפח' אחת בבחינה שהמסתערב יש להם קהל נפרד וקברו' שלהם נפרד מהספרדים במשפחות חלוקות שכל אחת יש להם בית הקברות בעצמם והיא היא בעצמה ובנדון שלנו מהטעמים שכתבתי אף אם שורת הדין נותן שהמכירה אינה כלל שמכרו מה שלא היה בידם למכור ומכרו את שאינו שלהם שכבר זכו בו הרבים בעת קניית הקרקע והוי כבית הכנסת של כרכים שאין ביד שום אדם למכור כל ימי עולם דאפילו שיסכימו כל היחידים למכור אין בידם למכור בהיות כי בית הכנסת של כרכים נעשית לדעת כל העוברים ושבים ומעתה אין כח ביד אנשי הקהל למכור כמבואר במגילה פרק בני העיר והביאה הר"מ בהלכות אהב' ותפילה פי"א וכ"ש בנ"ד שבמכירת בית הקברות ימשך לבעליהם הנשארים היזק שהצר להם את גבולם שבודאי אין במכירה זו ממש וגם שק"ק אסקלייאן יצ"ו לא נמצאו שום אחד מהם במכירה הזאת והם פרעו חלקם בקניית הקרקע וכ"ש הוא שאין במכירה זו ממש והדין נותן שקברו מה שקברו בקרקע גזול ובידם לחזור להם מעותיהם ולהסיר מתיהם מבית אחוזתם ולקובר' בבית אחוזתם כל המסתערב עכ"ז משום ועשית הטוב הישר מה שקברו קברו ומה שנתנו נתנו ומעתה ומעכשו אין להם יותר חזקה בבית הקברות של הספרדים לא הם ולא בניהם מכל הטעמים שאמרתי והנלע"ד כתבתי הצעיר משה ברוך
2
