אבקת רוכל קי״דAvkat Rokhel 114
א׳דברי פי חכם חן הצעיר חיים החבר
1
ב׳נשאלתי לחוות דעי בפסק הנז' והנה כתוב בו וא"ת כבר החזיקו החזקה תועיל למה שכבר קברו שאין בידם כח להוציא' אחר שהחזיקו בקבורת' אבל לא תועיל החזקה ההיא בעד העתידים לקבור כ"ז שלא סיימו להם מדת הקרקע ביחוד עד שנאמר שבקרקע שסיימו להם החזיקו במה שקברו בו שהרי לא מכרו כי אם שיקברו בניהם ומאחר שכן כל קבר וקבר הוי דבר מחולק זה מזה וחזקת קבר אחר לא תועיל על מה שעדיין עתידים לקבור אחר שלא סיימו במכירה מדת קרקע ידוע או בצפון או בדרום ומאחר שאין במכירה ממש מהטע' שאמרתי אינו מועיל החזקה כי אם על מה שקברו בלבד שלא יוכלו להסירם עכ"ל מבואר בדבריו אלה שהמוכר לחבירו מדת קרקע בשדהו ולא סיים לו באיזה צד הוא מוכר אם בצפון אם בדרום אין באותה מכירה ממש וע"פי הדברים האלה יקשה היאך כתב שהחזקה תועיל למה שכבר קברו שאין בהם כח להוציאם אחר שכבר החזקו בקבורת' שמאחר שלפי דעתו אין במכירה זו ממש א"כ אף למה שקברו יש כח להוציאם כיון שנקברו בקרקע שאינו שלהם דכיון דמכיר' אין כאן לפי דעתם חזקה אין כאן אבל לפי האמת עיקר סברא זו ליתא שהרי משנה שלימה שנינו בפ' בית כור האומ' לחבירו חצי שדה אני מוכר משמנין ביניהם ונותן חצי שדהו חצייה בדרום אני מוכר משמנין ביניהם ונותן חצייה בדרום הרי ברישא לא סיים לו שום צד ואפ"ה המכ' קיים ופסקה הרמב"ם בפרק כ"א מהלכות מכירה:
2
ג׳ומ"ש שהרי לא מכרו כי אם שיקברו בניהם ומאחר שכן כל קבר וקבר הוי דבר מחולק זה מזה וחזקת קבר אחר לא תועיל שעדיין עתידי' לקבור אישתמיטתי' הא דתנייא מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באח' מהם קנה כולם והוא שנתן לו דמי כולם ופסק' הרמב"ם בפ"א מהלכות מכירה:
3
ד׳ומ"ש גם מטעם אחר בנדון שלנו אינה מכירה שהרי לשון השטר כתוב בו אנו החתומים כו' נתננו רשות לקבור כו' ומדקאמר רשות לקבור ולא אמר קרקע לקבור אין במכירה זו ממש דהוי כמ"ד ידור פ' בביתי שאין בדבריו ממש כמבואר בפרק מי שמת ש"מ שאמר ידור פ' בביתי לא אמר כלום ופי' לפי שאין הדירה גוף ואמרו התם מילתא דליתא בבריא ליתא בש"מ וכן הביאה הרמב"ם בהלכותיו פכ"ב מה' מכירה אין אדם מקנה לא במכר כו' אלא דבר שיש בו ממש והדירה הוי דבר שאין בו ממש ע"כ גם הקבורה דבר שאין בו ממש ועד שיאמר קרקע לקבור אין במכירה ממש עכ"ל כ"ז בנוי על הקדמת שלא היה שם קנין אחר כי אם שטר זה שהראו בב"ד אבל רואה אני טענת המשפחה ההיא שהשטר הזה אינו כי אם לראיה לא שטר מכירה וזה נלמד יפה מדברי לשון שטר זה שמוכיח מתוכו שאינו אלא מזכר' דברי' לא שטר קנין ועוד שכתוב בו מפני שכב' קנו ממנו מקום קבורתם וקבלנו מהם המעות עכ"ל משמע שכבר קנו כדינם בחזקה או בשטר וגם קבלו מהם המעות דהיינו בקס' ומסתמא קניינים אלו כדין נעשו שאמרו להם קנו קרקע זה לקבור בו ועפי"ז החזיקו בו כדין המחזיקין בקרקע לקנותו באותו חזקה לקבור בו או כתבו שטר קניה כתקנה להקנות להם קרקע ההוא כדי לקבור וגם נתנו כסף וא"כ קנין גמור היה כאן לא רשות בלבד ואין לומר הא קי"ל יד בעל השטר על התחתונה וא"כ יש לנו לומר שלא היה שם קנין אחר כמו שכתבו המפרשים שאם נתנו להם רשות לקבור הו"ל ידור פ' בביתי שהרי כתבו הרא"ש בתשובה ומגיד משנה פכ"ב מהלכות מלוה בשם המפרשים דלא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה אלא דוקא בדבר שאין השטר מתבטל ע"י כך אבל אם השטר מתבטל ע"י כך לא והכא כיון שאם היינו אומרים שלא היה כאן אלא נתינת רשות לקבור היה מתבטל שטר זה לא אמרינן ביה יד בעל השטר על התחתונ' אלא ודאי היה שם קנין כהלכתו כמו שכתבתי ועוד שחתום בשטר החכם הר' יהודה חאליואה ז"ל ומסתמא צוה לעשות הקנין כהלכתו דחזקה לחבר שאינו מוציא דבר שאינו מתוקן מתחת ידו ומ"ש וגדולה מזו אומר שאף אם המכירה הייתה נעשי' כדין והיה כח ביד אנשי המעמד למכור היחידים מהקהל יש רשות בידם לחזור מעותם ולעכב בידם מלקבו' את מתם אחר שאין להם לקבור כי אם זה המקו' כמבואר בפרק המוכר פירות ת"ר המוכר קברו ודרך קברו באים בני המשפחה וקוברים את מתם בע"כ של לוקח וחוזרים לו מעותיו משום פגם משפחה ופי' שפגם הוא להם לבני המשפחה שיקבר אחר בקברות משפחתם ושלא יהיה להם מקום קבורה וכן הביאה הרמב"ם בפכ"ד מהלכות מכירה ובנדון שלנו הרי בני הקהל אם כבני משפחה אחת בבחינה שהמסתערב יש להם קהל נפרד וקברות שלהם נפרד מהספרדים במשפחות חלוקות שכל אחד יש להם קברות בפני עצמם וזו היא בעצמה עכ"ל אין הנדון דומה לראיה דהתם שאני שהיה דרכם לעשות כל משפחה מערה לעצמה לקבור את בני המשפחה וכמ"ש רשב"ם ואם אחד מבני המשפחה יקבר במערת משפחה אחרת הוא גנאי לבני משפחתו ומש"ה יחזרו דמים בני המשפח' ויקברו בני משפחתם שם על כרחו של לוקח ומשום פגם משפחתם אבל בדורות הללו לא נהגו להקפיד בכך אלא בית הקברות א' יש להם לכל אשר בשם ישראל יכנה מאיזה לשון שיהיה ואם באיזה מקום יש בית הקברות מיוחד לתושבים ובית הקברו' מיוחד לספרדים לא מפני שמקפידים מליקבר אלו בצד אלו אלא כדי שלא יצר להם מקום קבורתם ראו לקנות להם קרקע לקבורתם לא משום קפידא שיקפידו אלו מליקבר עם אלו כמו שהיה מנהג המשפחות באותו זמן שהיו מקפידות מליקבר אלו עם אלו ואם נקברים התושבי' לעצמם והספרדי' לעצמם לא משום כבוד משפחה עושים כן אלא משו' קפידת ממון שקרקע זה קנו אלו וכיון שאין עכשו קפידא במשפחות להקבר בני משפחה זו בתוך בני משפחה זו דבר ברור הוא שאותה ברייתא דהמוכר קברו אינו ענין לנ"ד: ומ"ש ובנדון שלנו מהטעמים שכתבתי אף אם שורת הדין נותן שהמכירה אינה כלל שמכרו מה שלא היה בידם למכור ומכרו את שאינו שלהם שכבר זכו בו הרבים בעת קניית הקרקע והוי כבית הכנסת של כרכים שאין ביד שום אדם למכור עוד כל ימי עולם אפי' שיסכימו כל היחידים למכור אין בידם למכור בהיות כי בית הכנסת של כרכים נעשית על דעת כל העוברים ושבים ומעתה אין כח ביד אנשי הקהל למכור כמבואר בפרק בני הע' והביאה הרמב"ם בהלכות תפילה עכ"ל יש לחלק בין בית הכנסת לבית הקברות שבית הכנסת נעשה ע"ד כל אנשי העולם אם יבואו שם אבל בית הקברות לא נקנה לשם כל ישראל שהרי אנו רואים שהספרדים שקנו אותו מעכבים המסתערב מליקבר בו וא"ת נקנה לכל הספרדים שבעולם שאם יבא ספרדי ממקום אחר וימות שם יקבר בו וא"כ הרי הוא כבית הכנסת של כרכים יש לומר דלא דמי דהבא מחוץ לעיר ומת שם אם רצו בני העיר לעכב ע"י שלא יקבר בבית הקברות שלהם עד שיקנה מקום קבורתו בסך שיראה להם הרשות בידם ואם יוזילו לו המסתערב או יהיה לו קירוב דעת עמה' יקבר עמהם ולא עם הספרדים וא"כ אין בית הקברות זה נקנה לדעת כל הספרדים שבעולם מה שאין כן בית הכנסת כי ביתי בית תפלה יקרא לכל העמים בלא כסף ובלא מחיר ואפילו יהיו אלפים ורבבות יחד יכולי' כולם להתפלל בו אלו אחר אלו:
4
ה׳ומ"ש גם שק"ק איסקליים לא נמצא שום אחד מהם במכירה הזאת והם פרעו חלקם בקניית הקרקע עכ"ל גם טענה זו אינה טענה ששנים שהם שותפים בקרקע אם רצה אחד מהם למכור לאחד חלקו כולו או קצתו הרשות בידו:
5
ו׳גם מ"ש שהמכירה אינה מכירה שמכרו מה שאין בידם למכור שמכרו מה שאינו שלהם ומבואר הוא שהמוכר את שאינו שלו אינו מכר והחזקה שהחזיקו היה בטעות וכל חזקה בטעות אינה חזקה עכ"ל עם היות כי הקהל האריכו בטענה זו לומר שלא היה כח לאנשי המעמד למכור אינה נראית בעיני מפני שמנהג הקהלות כך הוא שאנשי המעמד מוכרים וקונים ועושים כל מה שנראה להם ואין שום אדם יכול למחות בידם שהם כמו אבות לקהל ואפטרופוסים שלהם וכההיא דאמרינן מנין שהפקר ב"ד הפקר שנאמר אלה הנחלות כו' מה אבות מנחילים את בניהם כל מה שירצו אף ראשים מנחילים את העם כל מה שירצו וכשקנו נראה להם שזה היה תקנת הקהל וכשמכרו נראה להם שהיה תקנת הקהל ומעשיהם קיים ואפילו אם היו נותנים במתנם היה מעשיהם קיים וכדאיתא בפ' בני העיר מתנה פליגי בה רבינא ורב אחא חד אסר וחד שרי ופסק הרמב""ם בפי"א מהלכות תפלה כמאן דשרי ואפי' מאן דאסר לא אסר אלא בבית הכנסת דוקא שהוא דבר של קדושה וכמבואר שם בגמרא אבל בדבר שאין בו קדושה מודה שיש להם רשות ליתן ומעשיה' קיימי' ואין שום אדם יכול לערער עליהם ואם ערער אין ערעור כלום הילכך מה שמכרו אנשי המעמד לזקן ולבניו מכרם קיים ואין שום אדם יכול לערער עליהם ויש להם זכות למשפחת הזקן לקבור שם סכום הקברות שמכרו להם אנשי המעמד ואם נשלמו סכום הקברות שמכרו להם לא נשארו להם עוד זכות בקרקע ההוא ואף אם קברו אחרים במקום אותם שייחדו בשטר אין למוכרים עסק בזה אם רצו לתת מקומם לאחרים אין זה מחייב למוכרים לתת להם מקומות יותר ממה שמכרו להם ומאחר שלשון המכירה הוא לזקן וארבעת בניו ובני בניהם שסך הכל תשעה כיון שקברו להם תשעה אין להם זכות עוד ואין לומר שלשון בני בניהם כולל אפילו יהא לכ"א מהם כמה בנים גם אין לומר שגם בני בני בניהם בכלל דהא קי"ל יד בעל השטר על התחתונה דבבן אחד לכל אחד מתקיים לשון בני בניהם אין להם זכות יותר: ומה שכתוב בטענות שבני המשפחה באים בטענת חזקה שכבר קברו בני בני בניהם ולא מיחו בידם גם קברו נשותיהם של הזקנים ולא מיחו בידם עכ"ל אין בטענה זו ממש דהא תנן בפרק חזקת כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה כיצד אמר לו מה אתה עושה בתוך שלי שלא אמר לי אדם דבר אינה חזקה שמכרת לי שנתת לי הרי זו חזקה הרי שבעבור שלא מיחו בידם אינה חזקה ואם כן מה שקברו שם עולה למספר הקברות: הכלל העולה שמה שקברו כבר אין רשות להוציאם לא משום לעשות הטוב והישר בלבד אלא מן הדין שמה שמכרו להם מכירתם מכירה ואם כבר קברו תשעה אין להם רשות לקבור שם עוד מפני שכבר באה להם אחוזתם שקנו בין שקברו אותם שייחדו או זולתם אין להם עוד זכות בקרקע ההוא ולהיות דברי אלה ברורים ונכוחים למבין בראיות ומילי דסברא חתמתי שמי פה הצעיר: יוסף קארו
6
