אבקת רוכל ק״כAvkat Rokhel 120
א׳שאלה שמעון טוען על ראובן טענות היזק וראובן אינו רוצה להמנע:
1
ב׳תשובה דברים אלו שטוען שמעון על ראובן טענות היזק הם כמבואר בגמרא פרק לא יחפור אלא שמה שטוען ראובן שאינו רוצה להמנע מפני שהוא מוחזק צריך לברר אם חזקה שיש עמה טענה היא כלומר שהוא טוען מכרת לי או מחלת לי או היא חזקה שאין עמה טענה שאם היא חזקה שיש עמה טענה אין שמעון יכול למחות בידו ואפילו לא החזיק שלש שנים שאע"פי שר"ת פי' שלנזקים נמי צריך חזקת שלש וכן דעת הר' יונה והרשב"א והרא"ש דעת הרמב"ם והגאונים והרמב"ן שאינם צריכים חזקת שלש אלא כל שראה הזיקו ושתק הוייא חזקה ואע"פי שמנזקים אלו הוא היזק ראיה ואין חזקה להיזק ראיה לדעת הרי"ף וכן הסכים הרשב"א בתשובה וכתב שכן דעת הרמב"ן וכתב הטור שכן דעת הרמב"ם י"ל שהטור לא דקדק בדברי הר"מ במז"ל כל הצורך שדעת הר"מ במז"ל שיש להיזק ראיה חילוק חזקה שהרי כתב בפ"ז מהלכות שכנים הרי שפתח חלון לחצר חבירו ומחל לו בעל החצר כו' או שידע הניזק ולא ערער הרי זה החזיק בחלון ואינו יכול אח"כ לחזור ולערער עליו לסתום וכן דעת רבו הר"י בן מיגאש וכן דעת הרא"ש וכיון שהרמב"ם הוא רב מובהק ומפיו אנו חיים בכל הגלילות האלה עבדינן עובדא כוותיה וכ"ש במקום שהר' ן' מיגאש והרא"ש מסכימים לדבריו: ואע"פי שמנזקים אלו הוא העשן תדיר וגם היזק הנכנסים ויוצאים לחצר דאמרינן בפרק לא יחפור דקוטרא לית ליה חזקה והיזק הנכנסים ויוצאים ג"כ אין לו חזקה דדמי לקוטרא וכמ"ש הרמב"ם בפי"א מהלכות שכנים י"ל דהיזק הנכנסים ויוצאים דהכא משמע שאינו אלא ביום ומשום היזק ראיה ומשום נכנסים ויוצאים שאמרו בגמרא משמע דאינו אלא כשנכנסים ויוצאים בלילה וכדקתני איני יכול לישן מקול הנכנסים והיוצאים וכיון שאין בנזק זה אלא משום היזק ראיה כבר נתבאר שטענת סבלנות בהזיק ראיה טענה היא ויש לה חזקה ואף את"ל דטעמא דנכנסים ויוצאים משום שמרבה עליהם הדרך הוא וההוא טעמא גם בנ"ד איתיה והאי נזקא וגם נזק העשן לית להו חזקה מ"מ אם טען שמחל לו וקנו מידו אינו יכול לחזור בו וכמו שכתב הרמב"ם בפרק הנזכר ואם נחלקו בדבר שהמזיק אומר מחלת וקנו מידך על כך והניזק אומר לא קנו מידי על המזי' להביא ראיה ואם לא הביא ישבע הניזק היסת שלא קנו מידו ע"כ ויסלק הלה הזיקו וכמ"ש הרמב"ם בפרק הנזכר וה"מ בידוע שהניזק קדם אבל אם נחלקו איזה מהם קדם המוציא מחבירו עליו הראיה כמ"ש מגיד משנה כלו והניזק בא להוציא מיד המזיק ולפיכך ישבע המזיק ואם מה שראובן אומר שהחזיק לדברים אלו היא חזקה שאין עמה טענ' אלא שאומר החזקתי לעשות הדברים אלו ולא ערערת עלי עד עתה כבר נתבאר ממה שכתבתי שלשאר נזקים טענ' סבלנות טענה היא ואפי' להזיק ראיה אבל להזיק עשן אינ' טענה ואין כאן חזקה ואם יתברר שמתחלה ערער עליו אלא שזה היה דוחקו בדברים אף לשאר נזקים אין לו חזקה ואם מה שראובן אומר שהוא מוחזק לדברים אלו היא חזקה שאין עמה טענה לומר מכרת לי או מחלת לי אלא שטוען אני הייתי עושה מלאכה זו קודם שתקנה ביתך וכיון שהחזקתי בימי בעלים הראשונים אין בידך למונעני דין זה כדין הראשון שאם בעלים הראשונים מחלו לו בענין שאין הניזק מכחישו הדין עם המזיק ואם הניזק מכחישו ישבע המזיק מפני שהבעלים הראשונים לא היו יכולים למכור או להוריש אלא מה שהוא שלהם וכיון שמחלו לזה שיעשה מלאכה זו וקנו מידם שימחלו לו הנזקים הבאים מחמת כך הרי חצר זו משועבדת לו לכך ושוב לא הם ולא הבאים מכחם יכולים לערער ואם אינו טוען שבעלים הראשונים מחלו לו בקנין אלא שראו ושתקו ולא מיחו כיון שהבעלים הראשונים היו יכולים לערער ולמחות גם הבא מכחם יכול למחות ואם ראובן טוען שבעל ביתו הראשון היה עושה מלאכה זו ולא מיחו בידו השכנים של נזיקים אלו ואח"כ קנה הוא או ירש ביתם ועשה המלאכה ההיא בעצמה אם הוא טוען שמא בעל ביתי הראשון קנה מיד שכיניו שמחלו לו נזקים אלו הדין עמו ואין הניזק יכול למונעו ואפילו אם הוא אינו טוען אנו נטעון בעדו כן דקי"ל טוענין ליורש וטוענין ללוקח כדאיתא בפרק לא יחפור אבל אם הוא מודה שבעל ביתו לא קנה מיד שכיניו ע"כ אלא שתקו ולא מיחו בידו הניזק יכול למחות בידו שלא אמרו טוענין ליורש וללוקח אלא כשטוענין שמא אבל אם הם טוענים בריא בענין עפ"י דבריהם אין להם זכות לא נטעון בשבילם לומר שמא לא היה כך כדי לזכותם וכמ"ש הרשב"א בתשוב' נאם הצעיר יוסף בכמוהר"ר אפרים קארו זצוק"ל
2
