אבקת רוכל קל״טAvkat Rokhel 139
א׳יא אמת הדבר שעמדו לפני לדין האנשים החשובים ה"ה כה"ר יאודה רפאל יצ"ו וכה"ר יאודה אליה אלקלעי יצ"ו ותבע ה"ר יאודה הנז' מה"ר אליה הנזכר על אודות אשר שם בידו סך מעות ועשאו שליח להתעסק בהם בסחורה בעדו והתנה עמו שיקח מן הריוח הרביעי בשכר טרחו עוד שם בידו מעות אחרים להסתחר בהם בשותפות והריוח וההפסד לאמצע:
1
ב׳עוד היה בידו שטר חוב ואמר לגבותו בעדו והתנה עמו לכשיגבה ימסור החוב ההוא ביד הר' יאודה הנז' או ביד ב"כ ונמצא ביד הר' יאודה הנז' שטר על הענין הזה חתום בעד אחד והעד ההוא העיד בפני הר' אליה הנזכר היות הדבר הזה אמת אמנם על שאר התביעות הנז' יש ביד ה"ר יאודה הנז' חתימת יד ה"ר אליה הנז' וחתימת יד א' אחר עמו וה"ר אליה הנז' הודה בפני על כתב ידו וגם בתביעות ההם היותם אמת:
2
ג׳אמנם טען כי גנב לו בעל הפונדק אשר נתאכסן בו בשובו למצרים הכל הן נכסיו הן נכסי אחרים ואין כל מאומה בידו ועם היות שהשתדל והציל לא הציל אלא דבר מועט וגם כי הפסיד בעד ההצלה לאדון הפאש"ה יר"ה סך רב למען יציל לו מה שנגנב אליו ועכ"ז הוא מעצמו מרצונו ומדעתו הודה ונתחייב בפני לפרוע לה"ר יאודה הנז' כל מה שחייב לו מהקרן עו' יפרע לו בריוח שמנה ויניציאנוס אך הפרעון יהיה השליש במעות בעין והשליש בעצי אלמוגים והשליש האחר במצנפת ובזה גזרתי אומר כי כן יעשה אחרי אשר נתחייב בפני בפיו על הדבר הזה אמנם בענין הסחורה תהיה שומתה על פי שלשה שמאים בקיאים בשומא שישומו אותה לו שלשתן יחד בשיווייה ביראת שמים כאשר יורום מן השמים:
3
ד׳ובברירת השמאים ההם גזרתי אומר שה"ר אליה הנז' יברר אחד מהם וה"ר יאודה הנז' יברר א' מהם ושני השמאים אשר נתבררו יבררו עוד השמאי השלישי ויקבלו עליהם כה"ר יאודה וכה"ר אליה הנז' בקנין במקום שבועה שיקיימו כל מה שיגזרו עליהם בשומא ההיא ואמנם על הריוח הנשאר יעמדו אח"כ לדין והנה ה"ר יאודה הנז' טען בפני שלא יקבל הסחורה עד שישבע לו ה"ר אליה הנזכר שאין לו מעות לפרוע כפי מה שנתחייבנו כפי שורת הדין גם כי רצה לגלגל עליו בשבוע ההיא טענות אחרות עם שבועת השותפין ואז ה"ר אליה הנזכר סירב בדבר ולא רצה לישבע אע"פי שיתחייבנו מדת הדין בזה גם כי היה טוען שאינו שומר שכר בדבר להתחייב בגניבה ואבדה כי אינו אלא שותף לבד ואפילו אם תמצא לומר שהוא שומר שכר כדברי בעל דינו הנה הוא טען שיביא עדים שהיתה הגנבה ההיא באונס ופטור עליה ובכלל דבריו הודה בפני שנגנבו לו הנכסים ההם בלילה בפונדק ולא היה ישן שם גם טען שהמעות היו טמונים בקרקע והגנב הוציאם ואני גזרתי אומר שאם יקיים ה"ר אליה הנז' דבורו ויפרע כאמור ועל שארית הריוח אם יהיה יעמוד לדין עליו ובהתחייבו ימתין לו זמן מה מבלי שיצטרך לעשות שבועה הנה מה טוב ומה נעים ואם אין הנה הוא מחוייב שבוע' אם שבועת השותפין או על השטר החתום בעד אחד ובהשבעו יגלגל עליו התובע בשבועתו כל מה שירצה:
4
ה׳ולע"ד הדבר מבואר כי ה"ר אליה הנז' הוא שומר שכר על כל מה שמסר לו ה"ר יאודה הנזכר להסתחר בעדו מאחר שהתנה עמו ביטול בשכר טרחו רביע מהריוח וכמו שכתב מוהרי"ק ז"ל בשרש קצ"ה על ענין כיוצא בזה והוא שראובן מסר ביד שמעון ספר אחד למכור והתנה עמו שאם ימכור הספר ההוא ביותר משלושים וארבעה דינרים שיהיה המותר של שמעון והמוכסים לקחו הספר ההוא והרב הנזכר נשאל על זה האם יתחייב בדינו על הספר ההוא אם לאו:
5
ו׳והוא ז"ל השיב כי שמעון נעשה על הספר ההוא שומר שכר וחייב והוכיח במישור דבריו כאשר תראה משם עוד יש' להוכיח על זה ממה ששנינו במציאה פרק האומנין והביאו הרב בעל טור חשן המשפט ז"ל בסימן ש"ו כי כל האומנין שנותנים להם לתקן בקבלנות הם כשומרי שכר להתחייב בגניבה ואבידה וזהו שכרן שמשתכרין במה שנותנים להם לתקן וכן כתב ג"כ הרמב"ם ז"ל בפ"י מהלכות שכירות וכן יש להוכיח ממה שכתב הרא"ש בפסקיו בפרק איזהו נשך שכתב שם בשם מהר"מ ז"ל שמלוה אדם לחבירו מנה על מנת שיתעסק בו לריוח המלוה עד שיהיה שני מנים ויהיה באחריות המלוה עד אותו הזמן וכשיהיה שני מנים יהיו שני המנים מלוה ומשם ואילך יהיה כל הריוח ללוה ובלבד שיתן לו שכר עמלו עד שיהיו שני מנים שלא יהיה רבית מוקדמת וכן כתב הרב בנו בטור יורה דעה בסימן קס"ח:
6
ז׳הרי לך מבואר ג"כ שאפילו חשש רבית אין בדבר וכ"כ במרדכי שם והוכיח הענין מטרשא דרב חמא וכן כתוב בהגהות מיימוניות בפ"ט מהלכות מלוה ולוה עוד יש להוכיח הענין ממה שכתב המרדכי בתשובה בפרק האומנין וז"ל השיב רבינו מאיר ז"ל על ראובן שמסר טבעת לסרסור למכור והפסיד האבן מן הטבעת נראה דהסרסור שומר שכר הוי ואפילו בשעת הלוכה אע"ג דאכתי לא מכר החפץ ושמא לא ימכרנו ולא יטול שכר כלום אפ"ה הוי שומר שכר כדאמרינן הכא כל האומנין שומרי שכר הם ומסקינן טעמא בההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה הוי עליה שומר שכר ולא קא מפליג בין התחיל במלאכתו ללא התחיל כו' עד וכיון דהוי שומר שכר חייב בכל מיני אבידה כדאמרי' בסוף פרק הפועלים עד כמה שומר שכר חייב עד כדי הייתי ביום אכלני חרב וקרח בלילה ואע"ג דרבא פליג לא קי"ל כוותיה אלא כאביי וכן פירש האלפסי ז"ל וקי"ל אפילו גני פורתא בעידנא דגנו אינשי או ניים חייב עכ"ל:
7
ח׳ובענין המעות שנתן ה"ר יאודה לה"ר אליה להסתחר בהם בשותפות לריוח ולהפסד נראה לע"ד שיש להסתפ' שמא חצי הריוח שנתן לו בשכר טורחו אינו על שכר טורח עסק השותפות אלא על החלק אשר מתעסק שמעון בשליחות ראובן ויש בדבר צד איסור או שמא הוא בשכר טורחו וגם בעסק השותפות ושרי כדאיתא בפ' איזהו נשך האי עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון כו' וא"כ נמצא שטורח בחלק הפקדון בשביל חלק המלוה ולכן צריך ליתן לו שכר טורחו כפועל בטל שאין לו שום מלאכה שרואין כמה היה רוצה ליקח להתעס' בזה העסק וכמ"ש הרא"ש בפסקיו שם דלא כפרש"י דאפילו אם היה לו מלאכה שנותנים עליה שכר טוב ומתבטל ממנה אין אומרים כמה היה רוצה ליקח ולהתבטל ממלאכתו ולהתעסק בזה העסק שלא היה רוצה ליקח אלא הרבה אלא אומדין כאדם בטל וכמ"ש הרב בעל טור יורה דעה בסי' קע"ז ואם היה לו עסק אחר כל שהוא להתעסק בו עם מעותיו של זה אינו צריך להעלות לו שכר של כל יום ויום והיינו דומייא דנושא דילן כי ה"ר אליה הנזכר ג"כ מתעסק בסחורת עצמו כאשר הוא מתעסק בסחורת ה"ר יאודה שותפו דאפילו העלה לו דינר בשכר טורחו בכל ימי השותפות היו וכמ"ש הרמב"ם בפ"ו מהלכות שלוחין ושותפין וכ"כ ג"כ שם שאם אמר לו כל הריוח יהיה לך שלישיתו או עשיריתו בשכרך הואיל ויש לו עסק אחר הרי זה מותר ואם הפסידו יפסיד מחצה או שיטול המתעסק שני שלישי הריוח ויטול בעל המעות שליש הריוח ואם פחתו כו' כאשר תראה שם באריכות:
8
ט׳ולכן לע"ד לצאת ידי שמים ולהסתלק מן הספק טוב שיתרצו ותעשה פשרה ביניהם על זה בענין הריוח ואם לא יתרצו בפשרה ישבע הנשבע שלא היה התנאי בשכר טורחו רק על עסק השליחות לא על עסק השותפות שהרי כתב הרמב"ם בפ"ו מהלכות שאלה ופקדון טען הנפקד תנאי היה בינינו שלא אצטרך לשומרו כדר' השומרי' והמפקיד אומר שלא היה שם תנאי אע"פי שהפקיד אצלו בעדי' נאמן לומר תנאי היה בינינו מתוך שיכול לומר שמרתי כדרך השומרים ונאנסו לפיכך ישבע שלא שלח בו יד ושאינו ברשותו ושהיה זה התנאי ביניהם וכן כתב הר"ב טור חשן המשפט בסי' רצ"ו אבל הראב"ד השיג על זה וכתב כיון שהעדים לא שמעו התנאי איך יהיה נאמן לומר תנאי היה בינותינו וכיון שהפקיד סתם ביניהם הרי זה נעשה שומר גמור והוא מודה שפשע ומה לו לשקר במקום עדים לא אמרינן:
9
י׳והנה הרמב"ם כתב ג"כ בפ"י מהלכות שלוחין ושותפין שותפין שטען אחד מהם כך היה התנאי בינינו וחבירו אומר לא היה כך כו' אם ירצה ישביענו שבוע' הסת בפרט על הטענה שהוא תובעו ואם ירצה יגלגל עליו על כל הדברים בשבועת בשותפין וכן כתב בעל טור חשן המשפט בסימן צ"ג:
10
י״אועל דבר השטר הכתוב על ה"ר אליה הנזכר וחתום בעד אחד לבד ישבע ה"ר אליה הנזכר שבועת התורה שאינו כדברי העד ההוא ויכלול עם שבועתו זאת שבועת השותפין שחייב וגם כל מה שיגלגל עליו בעל דינו ובזה יפטר מדין הפקדון ולא יחשב כשולח יד בו אשר מאז נעשה עליו גזלן ומתחייב עליו אפילו באונסין ואמנם אחר השבועה יחשב החוב ההוא מכלל עסק השותפות ויהיה פטור עליו מן האונסין:
11
י״בומה שטען שמעון כי ממון העסק ההוא לריוח ולהפסד הוא ביניהם בשותפות ואינו שומר שכר עליו לא מפיו אנו חיים כי לא כן מדת הדין שהרי שנינו במס' בתרא פרק חזקת הבתים השותפים שומרי שכר הם שאם נגנב או נאבד מהשותפות ברשות אחד מהם חייב באחריותו בד"א בזמן שכל אחד ואחד מן השותפין מתעסק בשותפו' זמן ידוע ונגנב לו בזמן שמתעסק בו כו' וכמ"ש הר"ב חשן המשפט בסימן קע"ה וכ"ש בנושא דילן שהוא לבדו המתעסק בשותפו' וחייב משום שומר שכר וכמו ההגה שהובאה בפסקי הרא"ש בפרק המקבל וז"ל פירש רבינו חננאל ז"ל דמקבל עסקא שומר שכר הוא אפילו אפלגא דפקדון דהא שקיל אגר טרחיה וכן פסק הרב ברוך מרעגענסבורג ז"ל וראייתו כתובה בספר אור זרוע עכ"ל ההגה וכן כתב המרדכי בפרק המקבל וז"ל האי עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון ואפלגא מלוה חייב באונסין ואפלגא דפקדון הוי עלה כשומ' שכר ומחייב עלה בגניבה ואבידה הואיל ונהנה מהנה להיות כשומר שכר כדאמרינן בפרק המפקיד וכן קבלתי וכן כתב זקני ראב"ן ז"ל עכ"ל:
12
י״גועל מה שטען הר' אליה הנז' שהיה דבר הגניבה ההוא עליו באונס לאו כל כמיניה הוא כי מאחר שנוטל שכר על שמירתו צריך לשמור שמירה מעול' כדאית' בפרק הפועלים וחייב בגניבה ואבידה וכן כתב מהרי"ק בתשובותיו בשרש ק"ד ובפי' כתב כן הרב בעל חשן המשפט בסימן ש"ג שאפי' שמר כראוי ונגנב חייב ואפי' נתן הכספים תחת הקרקע בעומק מאה אמה שאי איפשר לגונבם משם אלא ע"י מחילות אונס בעידנא דניימי אינשי ונגנב או קפץ עליו חולי ולא יכול לשומרם וכל כיוצא בזה חייב והוכיח דבריו מן הירושלמי בפ' המפקיד דקתני התם שומר חנם כיון ששמר כל צרכו פטור אבל שומר שכר אפילו הקיפוהו חומה של ברזל אנו אומרים אילו היה שם היה יכול להציל לפיכך לעולם חייב בגניבה ואבידה אלא א"כ היה שם ולא היה יכול להציל וכן כתוב בשאלתות עכ"ל עוד כתב שם הר"ב חה"מ שאינו פטור אלא מן האונסין ואיזהו אונס בא עליו ליסטים מזויין הרי הוא אונס כדאיתא בפר' הפועלים במשנה ובגמ' עוד כתב שם הרב הנז' שאם נכנס הרועה לעיר בשעה שאין דרך הרועים להכנס והניח העדר ובאו זאבים ודרסו הרועה חייב אפילו לא היה יכול להציל אילו היה שם דהוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס ה"נ בנושא דילן לא שנא שהרי לא היה לו להניח הכספים בפונדק וללכת לישן בלילה במקום אחר ואפי' לדברי הרמב"ם שכתב בפ"ג מה' שכירות רועה שהניח עדרו ובא לעיר בין בעת שדרך הרועים ליכנס ובין בעת שאין דרך הרועים ליכנס ובאו זאבים וטרפו אריה ודרס אין אומרין אילו היה שם היה מציל אלא אומרין אם יכול להציל ע"י רועים ומקלות חייב ואם לאו פטור ואם אין הדבר ידוע חייב לשלם עכ"ל עכ"ז בנושא דילן אנן וכ"ע ידעי שאילו היה ישן בפונדק אצל הנכסים בהרימו קול לבד על הגנב ההוא ובפרט בפונדק אשר שם רגילות שמתאכסנים שם רבים ומה גם עתה בכרך גדול במצרים לא היה נכנס הגנב ההוא בעל הפונדק עלי' ודמי לההוא דאמר רבא בפ' הפועלים דכ"ג גברי דפרמוסקא הוו קיימי דאי רמי קלא הוו אתו ומצלי ליה וכתבו שם רבותינו בעלי התוס' והשתא אפילו לא הוכר הגנב הוא חייב כיון דפשע ולא נקט תלמודא הוכר הגנב אלא משום התלמידים שהיו סבורים דמשום דהוכר הגנב חייביה עכ"ל וכ"כ הרא"ש בפסקיו שם ולכן ברור הדבר שיכול להציל אילו היה שם וחייב הואיל שלא שמר כדרך השומרים וכ"כ מוהר"י ז"ל בתשובותיו בס' תה"ד סי' של"ג שכתב הוא בסוף התשובה ההיא מכח הוכחות וראיות נכוחות שחייב שמעון לשלם את הפקדון אשר הפקד אתו מפני שלא שמרו כדרך השומרים שהרי הניח את לוי לחפש במקום הפקדון ההוא כו' ע"ש בתשובה ההיא וכ"כ ג"כ מוהרי"ק בתשובותיו בשרש קכ"ה ע"ש וגדולה מזאת אני אומר דלאו כל כמיניה למימר שנגנבו באונס בעיר ולא מהימן אפי' בשבועה ע"ז וכמ"ש הרמב"ם בפ"ב מהלכות שלוחין ושותפין והביא דבריו הר"ב טור חה"מ בסימן קפ"ז וז"ל אם האונס אירע במקום שאפשר להביא עדים או דבר שגלוי שהרי ימצא ראיה צריך להביא ראיה ואם לאו אינו נאמן ומשלם ונר' דיליף לה ממאי דקאמר קרא ומת או נשבר או נשבה אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם כו' דדייק מיניה הא יש רואה יביא עדים ויפטר ואם אין ישלם ואין מקום לשבועה ומוכח לה מההיא דשלהי פ' השוכר את האומנין דקאמר התם ההוא דיהיב זוזיה לחבריה למקניה ארבע מאה דני דחמרא לסוף א"ל קניתם לך והחמיצו דאסקינן התם שזהו דבר שיש לו קול פלוני החמיצו לו ארבע מאה דני דחמרא ואינו נאמן אלא בראיה ומינה הא אילו היה ידוע שלא החמיצו אינו נאמן בכל ראיות שבעולם שהרי עינינו הרואות ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות:
13
י״דעוד כתב הרמב"ם ז"ל במקום הנזכר וכן הדין בכל טענה שיטעון השותף וכיוצא בו הא קמן דבר מוסכם לכל הדעות כי הטוען כנגד מה שהוא מפורסם לא אמר כלום וכנגד המפורסמות אין להביא ראיה להכחיש המוחש דהא אנן וכ"ע ידעי דסהדי שקרא קא מסהדי והרמב"ם ז"ל עוד הביא דין זה ברפ"ו מה' שכירות וקצת ראיה יש על זה ממ"ש הרמב"ם בפ"ח מהלכות טוען ונטען וז"ל וכלי שהפסדו מרובה משכרו ובני אדם מקפידין עליו שלא ישאלוהו הרי הוא בחזקת שאינו עשוי להשאיל ולהשכי' כגון סכין של שחיטה לפיכך אפילו באו בני אדם והעידו שהשאילן או השכירן זה אין מבטלים בהן חזקתן אלא הרי הם ככל הכלים כו' והוכיח זה מדקתני במציעא בפרק המקבל דקי"ו ובשבועות בפרק כל הנשבעין ובמסכת בתרא פרק חזקת הבתים רבא אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי כו' וכמ"ש הרב המגיד שם ולכן סיים דבריו הרמב"ם שם וז"ל שהרי רבא הוציא זוג שעושים בו הסרבל וספר אגדה כדברים עשויים להשאיל ולהשכיר ולולי שנתברר לו בעדי' שהיו מדברים שעשויים להשאיל לא הוציא מתחת יד יתומים הא שאר הזוגות ושאר הספרים אינם בכלל דין זה אע"פי שהן ראויי' להשאיל ולהשכיר ודבר זה עיקר גדול בדין והוא דבר של טעם שראוי לסמוך עליו ולדון בו וברו' הוא למוצאי דעת וראוי לדיין לשום אותו לנגד עיניו ואל ילוז עכ"ל וכמ"ש בפרש"י בפרק כל הנשבעין והובא בהגהות מיימוניות שם בדברי הרמב"ם בפרק הנזכר מצורף לכל זה והכל לחייב שמעון הואיל והוכר הגנב שהרי כתב הרב בעל טור ח"ה בסי' ש"ה שאם נגנבה בליסטים מזויין והוכר הגנב צריך לפרוע לבעל הבית והוא יעמיד לגנב בדין ואפילו נשבע כבר ונפטר קודם והוכר הגנב כיון דנמצא הגנב צריך להעמידו בדין והוא יפרע לבעל הבית עכ"ל וכ"כ הרמב"ם בפ"ח מהלכות שאלה ופקדון וכדאיתא בפרק הגוזל קמא וכ"כ הרא"ש בפסקיו שם:
14
ט״ועם היות כי יש לדחות ולומר כי נראה מתוך הגמרא שזה מדבר בגנב יהודי ודיין ישראל אשר לא יפסיד מאומה השומר בהצל' הממון מידו מה שאין כן בגנב גוי וערכאותיהם אשר פיהם דבר שוא וימינם ימין שקר מ"מ הוא חייב מן הטעמים הקודמים וגם כי קי"ל ודבר ברור הוא שאילו היה לן השותף אצל הנכסים בפונדק לא היה נכנס בעל הפונדק לגונבו כי ירא לנפשו ודאי שמא ירגיש בו ותגלה רעתו בקהל:
15
ט״זוגדולה מזאת כתב המרדכי בפרק האומנין דכיון דהוי שומר שכר חייב בכל מיני אבידה כדאמרינן סוף פרק הפועלי' עד כמה שומר שכר חייב לשמור עד כדי הייתי ביום אכלני חרב וקרח בלילה ותדד שנתי מעיני ואף על גב דרבא פליג לא קי"ל כוותיה אלא כאביי וכן פירש האלפסי ז"ל וקי"ל אפילו גני פורתא בעידנא דגנו אינשי או ניים חייב עכ"ל ועם היות שזה כולו נראה מבואר:
16
י״זולע"ד נראה שאין צריך להביא עליו ראיה כי פשוט הוא עכ"ז להפיס דעת השואל הורוני מהיכן דנתוני ולרווחא דמילתא ראיתי להרחיב בראיות כאמור ע"כ ולהיות כל זה אמת ודנתי בו במקום הוועד לחכמים שמה ישבו כסאות למשפט יום ב' י"ט לחדש תמוז י"ל שנת היקרה ליצירה פה ירושלים תוב"ב לכן חתמתי שמי פה נאם הצעי' בעיר הדובר עד הלום יוסף בן לאדוני אבי אברהם בן צייאת
17
