חכם צבי א׳Chakham Tzvi 1
א׳ראובן נשא את דינה אלמנת שמעון ובתורת נדוני' הכניסה לו שני אלפים ליטרי' והוא הוסיף לה אלף ליטרי' וכתב לה בכתובתה שלשת אלפים ליטרי' ויהי היום וראובן מת בלי זש"ק וחיים לישראל שבק ודינה נשארה זקוקה לד' יבמים וגדול שבהם אחר שמל את עצמו הלך לצרפת והוא עובד ע"ז והג' אחים העומדים במקום שדינה עומדת הקטן שבהם נשוי אשה. והשנים האחרים אומרים עליהם שהם נשואים לנכריות ואוכלי' מאכלות אסורות וכיוצא. ואחר עבור איזה ימים אחרי מות ראובן באו הג' אחין ואמרו לדינה בבקשה ממך שלא תרצי להיות אפטרופיא בנכסי בעלך אחינו ראובן ודתי המקום שאלמנה יורשת חצי נכסי בעלה ואדרבה אמרי נא בפני עדים שאין את רוצה לצאת ולבא בנכסי המת והיא לא היתה רוצה לתת להם רשות שיהיו אפטרופסים בנכסי בעלה ונפלה קטטה על זה ביניהם עד שנתפשרו שהם יפרעו לה סך כתובתה משלם וא' מהם יחלוץ לה בזמן אשר החכם מרא דאתרא השם ישמרהו יאמר כי הוא זה וכן עשו שנתחייבו בשטר חיוב ע"י סופר מפורס' הנקרא נוטריא פובליק"ו על כל הנז' ויהי כמשלש חדשי' פרעו לה כל סכי כתובתה משלם כאשר נתחייבו. וכאשר ארכו הימים יותר על הצ"א ימים למיתת ראובן שלחה דינה להג' אחים לקיים כל מה שנתחייבו והם השיבו כי לא נאה להם משפט החליצה כי אם לאחיהם הגדול אשר בצרפת ושתמתין דינה עד כי יבא משם והיא טוענת שכיון שהגדול איננו פה לגדול שבאלו הג' יאות לחלוץ יורינו מורינו הדין עם מי. עוד הקול נשמע שהג' אחים הנז' אומרי' שאינן רוצים לחלוץ וכוונתם שתפסיד דינה. ותפזר ממון הרבה בדיני' ובמשפטים ובעש"ג ומקללי' ומבזים אותה בפני רבי' ואומרי' שרוצים שתתיבם ודינה טוענת שאינה רוצה להתיבם לשום א' מהם באמרה שכבר נתאלמנה ב' פעמים ותולה ברוע מזלה שהיא קטלנית ולכן אינה רוצה להתיבם. ועוד כי הגדול אשר בצרפ' הוא נכרי גמור ועובד הפסל ופזרן גדול שהון עתיק לא יספיק לו לזמן מועט: והא' מהג' אחין יש לו אשה ובנים ודינה אינה רוצה לדור עם נחש בכפיפה וכו'. עוד טענו הג' אחין שכיון שדינה היתא אלמנה כשנשאת לראובן אחיהם אין נוגע לה שום תוספ' וכו'. עוד שאלה דינה אם באולי תפטר היא בעודה זקוקה אם יזכו היבמים בנכסי' שכיון שהם נתחייבו לפרוע לה ופרעו לה כתובתה סילקו עצמן מכל זכות ותביעה שיש להם עליה יורינו מורינו הדין עם מי: תשובה זו השבתי להאלוף המרומם הרב הגדול מוהר"ר שלמה אאיליון אב"ד ור"מ דק"ק ספרדיים יע"א שבאמשטרדם בימי חרפו בהיותו אב"ד בק"ק לונדון שבארץ ענגליקיירא הנקראת ענגיל לנד בשנת תי"ו נו"ן וא"ו לפ"ק: ומשנה לא זזה ממקומה:
1
ב׳ב"ה אלטונא בסדר ויהי אלקים עמך תנ"ו: האלף לו שלומו'. לדכיילי בכילא רבא ובאמות מרוחות לא מצומצמות. מדותיו שלימות. ותרומותיו תרומות. החכם הכולל הוותיק כבוד מוה' שלמה נר"ו משמי' יענו את שלומו ויהי ה' עמו:
2
ג׳אני איני כדאי ששלח מעכ"ת אלי ואיננו צריך למודעי. כי עמו עוז ותושיה כשמעי ורעי. אך ענותו תרבני אחוה דעי. גם אני ולהפקת רצונו כי אין מסרבין לגדול אמרתי עם הספר יראה להיכן דעתי הקצרה נוטה. ואם ייטבו דברי בעיני כת"ר הנני מוכן לדבר עם חכמי הספרדי' שבכאן או עם אחד מהם ולעשות הטוב בעיניו: והרינו בא בקצרה כי לא אוכל מלט משא ישיבת הבקר בגמפ"ת ושיעורן של חכמים רבותינו בעל הטורים והב"י נוחי נפש אשר אנו עוסקים בהם תמידין כסדרן וכל זה בחברת חבירים מאריות גברו. וגם אחרי כן אשר יבואו בחורי חמד ללמוד קביעותם בבקיאות וכיוצא בהם. והנני מקצר ועולה בכל פרטי השאלה על סדר קונדריסו: ראשונה טענת האחין שתמתין היבמה עד כי יבא המומר. הדבר ברור כמה שכתב מכ"ת שאין בדברי היבמי' ממש. וגדולה מזו חוכך אני בחליצת מומר. אפילו במקום שאין שם אח אלא הוא. דלמ"ד זוקק אפשר לומר דאינו פוטר בחליצתו. דאיכא למיחש כיון דמומר הוא אדעתא דידי' קעביד: ומנא אמינא לה מההיא דתנן הכל כשרין לכתוב את הגט אפילו חש"ו. ופריך בגמרא והא לאו בני דעה נינהו. אמר רב הונא והוא שהיה גדול עומד על גבן א"ל רב נחמן אלא מעתה נכרי וישראל עע"ג הכי נמי דכשר וכ"ת ה"נ והתניא נכרי פסול. נכרי לדעתיה דנפשיה קעביד. והא ודאי דמומר גרע מנכרי. וא"כ נימא נמי במומר דאדעתי' דנפשי' קעביד. וע"כ היכא דקעביד אדעתא דנפשי' בחליצה אינו מתירה. מדקשי' להו להתוספות יבמות ק"ד בד"ה והא לאו בני דיעה נינהו למאי איצטריך קרא למעוטי חש"ו תיפוק ליה דלאו בני כונה נינהו. ואי סלקא דעתך דסתמא כשר דילמא שאני התם דסתמא נמי כשר. וקטן כסתם דמי. ואף דיש לדחות ראיה זו: נראה לי ראיה מכרעת מההיא דכתבו התוספות בהחולץ בשם ר"ת דמת היבם אחר ג' צריכה להמתין ג' חדשים דטפי קרובה היבמה לביאה מארוסה ואי ס"ד דסתם ארוסה לאו לגירושין עומדת וסתם יבמה לחליצה עומדת. היכא קאמר ר"ת דסתם יבמה קרובה לביאה טפי מארוסה: ואפילו בלא שום ראי' היה נ"ל פשוט דסתם יבמה לאו לחליצה עומדת למ"ד מצות יבום קודמת. ומהך ראי' נראה לי שאפילו למ"ד מח"ק נמי ס"ל לר"ת שסתם יבמה קרובה לביאה טפי מארוסה מדסתם ופסק. ואיהו ז"ל ס"ל דהלכה כמ"ד מח"ק וגם כל ההולכי' בשיטתו בענין מח"ק סתמו והביאו דבריו. משמע דלעולם ס"ל הכי. ומ"מ שמעינן מדברי התוספות הנ"ל דנתכוונה היא ולא הוא אינה חליצה מדאורייתא דאי ס"ד מדאורייתא חליצה היא מיהא לפסול מאי קשי' להו למה לי' איש למעוטי קטן כיון דחליצת קטן אינה כלום אפי' לפסול על האחין. וחליצה שלא בכוונה עכ"פ פסלה מדאורייתא א"ו דלהתוספות חליצה שלא בכוונה נמי לא פסלה כלל מדאורייתא. ואע"ג דבההיא דאתי' לקמיה דרחב"א שא"ל חלוץ לה ובכך אתה כונסה והדר א"ל מינך איפסלה לה. י"ל דההיא פסולה מדרבנן היא. דלא תהא גרוע' מרקיק' דגזרו בה רבנן: וכיון דהוכחנו דלדעת התוספות חליצה שלא בכוונה פסולה מדאורייתא. ודאי איכא למיחש בה טובא בחליצת מומר דגרע מנכרי. דאמרינן ביה אדעתיה דנפשי' קעביד. וכה"ג איכא למיחש נמי בנתינת גט מומר: וכבר עלו בלבי כמה חילוקי' בין גט לחליצה: אלא שנמנעתי לאומר' מההי' דתני' פ' מ"ח דק"ו חליצה מעושה פסולה גט מעושה כשר ופריך עלה ה"ד אי דאמר רוצה אני אפי' חליצה נמי. ואי ס"ד דאיכא לפלוגי בין כונת גט לכונת חליצה. נימא דהיינו נמי טעמא דאיכא בין גט מעושה לחליצה ואע"פ שיש לדחות ראי' זו אין נ"ל כלל לחלק בין גט לחליצה. וא"ל שכיון דבפיו הוא אומר שרוצה לפוטרה בחליצה או בגט זה לא חיישינן למה שמהרהר בלבו דדברים שבלב אינן דברי'. וכאותה שאמרו בהאיש מקדש דף נ' אמתני' דמעילה הבא לי מן החלון והביא לו אע"פ שאומר בעה"ב לא היה בלבי אלא מזה ב"ה מעל ואע"ג דנאמן במאמרו מ"מ בתר פומי' אזלינן. וביותר היכא דכונת הלב סותרת לדיבור פיו. כההיא דאמרינן לעיל מיני' אמתני' דאע"פ שאמרה בלבי היה להתקדש לו אינה מקודשת. אע"ג דאכתי סד"א דבעלמא דברים שבלב הויין דברי'. הכא לאו כלום נינהו. דלא כל כמיני' דעקרא לה התנאים א"כ ה"נ נימא כיון שאומר בפי' שכונתו לפוטרה בחליצה. אף את"ל דבלבו מחשב לדברי' אחרים, אין כונת לבו עוקרים דברים המפורשים בפיו. דא"כ תיקשי לך גבי נכרי נמי נימא כיון שאומר בפי' שכותב לשמו ולשמה. וחזינן נמי דכותב שמו ושמה שם עירה מה לנו ולדעתו. אלא ודאי כיון דאנן סהדי דנכרי אדעתא דנפשיה קעביד ה"ל כאלו פירש דאדעתא דנפשי' קעביד. א"כ במומר נמי נימא הכי. וגם א"ל דסתם אשת מומר לגירושין עומדת כיון דאסורה לו. שהרי כתבו התוספות ריש זבחים דאפי' זינתה תחתיו מ"מ לאו להתגרש בגט זה עומדת. וגם אם ירצה הבעל לא יגרשנה. ותרווייהו איתנהו בגט מומר. וגם בחליצה י"ל אם ירצה לא יחלוץ לה. ועוד איכא למימר בתרווייהו שמא יחזור בתשובה. ואף דבחליצה איכא לפקפוקא למ"ד אינה זקוקה לו. דאף לאחר חזרה אסורה לו. מ"מ אנן למ"ד דמותרת וזקוקה לו כישראל לכל דבריו קיימינן. ולדידיה ודאי מותרת לו אפי' מדרבנן כשיחזור: וצריך חקירת חכם אי הך כוונה דבעינן בחליצה. היינו מטעם דמצוה היא וכעין כוונות המצות דפסקו רוב הפוסקים דמצ"כ: או כעין כוונת ההקנאות דבעינן דעת קונה ומקנה. וכאותה שאמרו העודר בנכסי הגר וכסבור שלו הן לא קני. משום דלא קא כיון למיקני: והנה אם הכוונה האמור' כאן הוא ע"ד כוונת המצות. ודאי צריכה שתהיה בשעת מעשה ממש להתירה. כעין כל המצות. וכאותה שאמרו נתכוון שומע ולא נתכוון משמיע לא יצא עד שמתכוון שומע ומשמיע: ואמר ליה ר"ז לשמעיה איכוין ותקע לי. ובודאי אחר כוונת הלב הן הן הדברים: אבל אם הכוונה האמור' כאן אינה אלא כדרך כוונת ההקנאות. נלע"ד שאף אם לא כיון בשעת מעשה להתירה לשוק. אלא שהוא יודע שבחליצת מנעלו ניתרת לשוק. והוא חולץ לה בלי שום אונס. אין אנו חוששין לדברים שבלבו אז באותו הזמן דדשב"ל בכל ההקנאות לאו דברים נינהו: והנלע"ד דכוונה זו האמורה בענין חליצה אינה אלא מטעם הקנאה. ובהכי ניחא לי מה דקשה להו להתוס' פמ"ח אמאי אמרינן דקטנה חולצת בפעוטות והא לאו בת דיעה היא. ולדידי ל"ק משום דכיון דמתורת הקנאה אתינן עלה. והרי היא זוכה לעצמה מה"ת היכי דדעת אחרת מקנה אותה וכמה שכתבו התוספ' ריש פ' בן סורר ומורה: ובקטן נמי לא קשי' לי אמאי סד"א דחלץ אי לאו משום דאיש כתיב בפרשה דס"דא כיון דאיהו לא קעביד מעש' אלא דדחיס לכרעי'. הדר הוה ליה היבם כקטנה המקבלת גיטה דלאו דעתה בעינן וזכתה לעצמה. ה"נ לא בעינן דעתו כלל להקנות. ולהכי איצטריך איש. ולהרמב"ם בלא"ה לק"מ דחליצה שלא בכוונה פוסלת על האחין מה שאין כן חליצת קטן:
3
ד׳וראיתי להרב מהרי"ט בתשו' שכתב וז"ל איברא דלא אמרינן בגמ' עד שיכונו שניהם אלא לאפוקי חליצה מוטעית וכו'. אבל היכי דסברו ליה וסבר שבחליצה זו נפטרת ממנו א"צ שיהיה בכוונת לב באותה שעה וכו'. דכה"ג אמרינן בחולין י"ב מאן תנא דלא בעינן כוונה לשחיטה וכו'. אלמא רבנן דבעו כוונה לשחיטה היינו לאפוקי כוונת נעיצה בכותל ובפ"ק דקדושין דרשינן ושחתה וכו' אלמא עד שיכוין דאמרי רבנן עד שידע שהוא מפילה לבד אעפ"י שאין לו כוונה להזיק. ה"נ עד שיתכוון עד שידע שבחליצה זו היא נפטר'. ותדע שהרי הרמב"ם ז"ל הביא דין חליצה מוטעית ולא הביא דין שיבונו אלמא כל שאינה מוטעית זו היא כוונתם. עכ"ד הרב ז"ל: ואני תמה על דברי הרב ז"ל איך נעלם מעיני חכמתו ז"ל שהרמב"ם הביא ההיא דעד שנתכוונו שניהם באותו פ' שהביא חליצה מוטעית למעלה ממנו דין ט"ז: גם על עיקר ראיי' הרב נפלאתי. דמאי מייתי מדרבנן דרבי נתן. דהתם לא קאמרי רבנן דבעינן כוונה כלל אלא ה"ק דנפלה סכין וכו' פסולה. ואנן הוא דקאמרינן דבעי כוונת חתיכת סימנים. אבל מנלן דהיכא דהוזכרה כוונה סתם דסגי בכוונה קלה כאותה של הרב ז"ל: וגם אותה ראיי' של קידושין אין לי לב להבין דאדמסייעי' מדרבנן לפרוך מרשב"ג. ובודאי רבנן ורשב"ג לא פליגי בפי' מלת כוונה אלא התם בקרא פליגי. אי דרשינן ושחתה או לא. ובאמת כוונת טובא איתנהו אלא דרבנן מוקמי מיעוט' דושחתה אמאי דמסתבר טפי. דהיינו הושיט ידו למעי שפחתו דלא מכוין כלל. ולרשב"ג הך נפקא ליה מושחת ושחתה. אבל היכא דאשכחן דבעינן כוונה סתם היכי ידעינן אופן הכוונה. וכיון דאיכא למימר לקולא ולחומר' לחומר' אמרי': וכנראה שאף הרב הרגיש בחולשת ראיות הללו. ועיקר סמיכתו על השמטת הרמב"ם היא: וכיון שהרמב"ם הביאה בביאור כמה שכתבנו. ע"כ כוונה מעלייתא בעינן: וביותר אני תמה על הרב ז"ל שהרי הסמ"ג כתב בהדי' וצריך שיתכוונו שניהם לשם התרת חליצה: גם מה שכתב הרב ז"ל טעם למניעת האוננת מחליצה להרב מהראנ"ח משום דהיא מצוה ואונן פטור מכל המצות האמורות בתורה: תמיה לי טובא. דא"כ היכי תיסק אדעתי' דקטנה שהגיעה לעונת הפעוטות חולצת. והא כיון דקטנה היא פטורה מכל מצות האמורות בתורה וזיקת' ודאי זיקה גמורה היא. וגדולה מזו תמה אני על הרב ז"ל אם כדבריו אין לך אשה שכשירה ליבום שהרי הוא והיא נעשים אונני': ואף היבום הוא א' ממ"ע וקי"ל כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה הרי היא כאשת אח שיש לו בנים ואסורה: ואין להק' מזמן ההבחנה. דההיא ודאי דרבנן ואם יבא עליה אף מדרבנן שרי' לאפוקי אוננין לדברי הרב. דלעולם אינן בני חליצה ויבום. וא"ל דא"כ איסור אשת אח נמי ליכא. דודאי בעונשין ואזהרות לא שני בין אונן לאחר. ואם כדבריו אונן שגירש לא יהי' גיטו גט. שגם הגט היא אחת מכל מצות ה'. שכן מנאה הרמב"ם בכלל המצות. ונראה דאף פיטור האונן מדרבנן בעלמא הוא ולחומרא בעלמא הוא שאמר' הרב ז"ל. אבל לענ"ד לא מן השם הוא זה. שגם מקח וממכר מנאה הרמב"ם ז"ל בכלל המצות ואף דיני גיטין וקידושין וחליצות כמוהו וכולן דין אחד להם ובכולן מעשה אונני' קיימין: וע"ד התוס' הדבר ברור ופשוט שיש לה. ואין בזה שום שייכות למנהג. כאותה ששנינו בריש אעפ"י אם רצה להוסיף מוסיף וכן שנינו מתנה ש"ח להיות כשואל. ומה מקום למנהג בזה. ואי הוה המנהג שכותבין תוספת לאלמנה ואעפ"י כן לא הי' גובין אותה בשום אלמנה אז היה מקום לבא עליה בטענת מנהג והיינו צריכין לחקור עליו אם הוא מנהג פשוט וברור. ושאר תנאים הצריכין למנהג אבל בנ"ד אין מקום למנהג וזה ברור: ובמה שטוענת שהיא קטלנית כבר האריכו רבותינו האחרונים ז"ל הלא בספרתם: ואני יצאתי לדון בדבר החדש והוא שלא כנראה מדברי האחרונים ז"ל כי מהנראה בתשובותיהם אלו היינו אומרים דשייך דין קטלנית ביבמה היו כופין אותו לחלוץ. לפ"ד הרא"ש שסובר שכופין אותו להוציא מטעם חמירא סכנתא וכו'. ולי נראה בהיפך דאי איכא דין קטלנית ביבמה אין כופין אותו. לא לייבמה שהרי היא קטלנית. ואדרבה מוחין בידו. ולא לחלוץ שהרי כל עיקר מה שאנו כופין על החליצה הוא משום לתא דידה שאין חוסמין אותה. ולא תיעגן ותיתב: ואע"ג דאמרינן בגמ' כל שהוי מצוה לא משהיני ע"כ לאו היינו טעמא דכפיי' משום דכופין על כל מ"ע. וכההי' דתני' בהכותב במ"ע כגון שאומרים לו עשה סוכה ואינו עושה מכין אותו עד שתצא נפשו דע"כ לא אמרינן הכי אלא במ"ע שאינה תלויה בדבר וא"א להפטר ממנה בשום ענין, אבל במ"ע התלויי' בידי אדם כגון חליצה שאם היא רוצה להתעגן וגם הוא אינו הקפיד אנן לא איכפת לן. במ"ע כזו, אין כופין אי לאו משום עיגון דידה. וכההיא דאמרינן באלו נערות דף מ' אלו אמרה לא בעינא ליה מי איתא לעשה כלל. ופירש הר"ן דעשה קיל הוא יע"ש. ואע"ג דלענין ממון מייתינן ליה ס"ל להפשטן דודאי תביעת ממון לא גריעה ממ"ע גמורה, דהכי אמרינן באשר תשים לפניהם אלו כלי הדיינים מקל ורצועה, ואמרינן נמי כנגד מקל ורצועה תהא זריז, ועיקר מצות שופטים ושוטרים כך היא בד"מ כמו בדיני נפשות ואלו הן שוטרי' הרודין ע"י הדייני', אלא שסבור הי' רב כהנא דפריך לר"פ לדידך דאמרת פריעת ב"ח מצוה אמר לא ניחא לי דאיעבד מצוה מאי וכו' דיש לכפייתו קצבה וקפריך ליה אי קביל עלי' עונש עובר על המצוה מאי אהני ליה למלוה. וקמשני ליה דכיון דאשכחן כפיה במצוה דעלמא שאין לידו לבטלה, עד שתצא נפשו, ה"נ במידי דממון אף שביד המלוה למחול מ"מ כל זמן שאינו מוחל מסתברא דכופין אותו עד שתצא נפשו דאל"כ לא שבקת חיי'. אלא שהקשה ע"ז מההיא דרמי בר תמרא דכל הבשר ק"י דאמר שבקוהו דתניא כל מצות עשה שמתן שכרה בצידה וכו' ואם אית' תיפוק לי' דבלא"ה לא כייפינן דהאב שמחל על כבודו כבודו מחול: אבל היותר נראה לי נכון הוא דבכל המצות כופין מלבד בגיטין וחליצות הוא דאין כופין. אלא משום עיגון דידה או כל הנך שמנו חכמים בפי' אבל אינך לא משום דאית ביה ריעות' שהרי גט מעושה פסול וכן חליצה מעושה, ואף שבמקום שהוא כדין הם כשירים, מ"מ לא ראו חכמים לכפות עליהם אלא משום עגונה, או משום הנך שמנו חז"ל, וזה מוכח מדברי התוס' ריש פ' המדיר דף ע' ובפ' הבא על יבמתו דף ס"ד בד"ה יוציא ויתן כתובה, בין לפי' ר"י ובין לפי' ר"ח ודו"ק, וכן כתב הנ"י דשהוי מצוה לא משהינן ולא נעגן אותה: וכיון דכל עיקר הכפיי' איננה אלא בשבילה, כגון זו שלפנינו אין כופין, שהרי אינה ראוי' להנשא, ומוטב שתהא אגידה בזיקה ולא תנשא לאחר משניתן מכשול לפניה לצוד אנשים, ועכ"פ אין לנו לכוף על החליצה אלא אמרינן לה זילי לא תקטלי לאינשי: ובעיקר ראיותיו של הרב מהר"ר לנ"ח אינני נסכים עמי אף שהוא ז"ל כתב עליהם ותו לא מידי. וזה כי ראיי' הראשונה. שלא הזכירו חז"ל הקטלנית בתוך אותן החולצות ואינן מתייבמות. י"ל דבאיסורא קמיירי, בסכנתא לא קמיירי: והשנייה ממתניתין דפ' ד' אחין זו הוא ששנינו וכו' שהיא מובררת לדעתו ז"ל. נלע"ד שג"כ איננה ראיי'. דה"נ י"ל שהיא מותרת משום איסור אשת אח וצרת ערוה. אבל אסורה משום קטלנית וכעין אותה ששנינו בחולין ד' נ"ח אכלה סם המות או שהכישה נחש מותרת משום טריפה ואסורה משום סכנת נפשות. ואע"ג דהכא לא קתני מותרת משום צרת ערוה ואסורה משום קטלנית י"ל דהכא בפלוגת' לא קמייריי אע"ג דבדוכתי אחריני סתם לן תנא כוותי' וכההי' דקפריך ליה לוי לרבי בפ"ק דף ט' וליתני שש עשרה ומשני ליה בפלוגת' לא קמיירי ואע"ג דהלכתא כרבנן ועוד דהכא לא קתני הרי זו מותרת דתשמע מיניה דמותרת לגמרי אפי' משום קטלנית. אלא דמפרש מתניתין דלעיל דקתני וכולן שמתו או נתגרשו צרותיהן מותרת ולעיל כבר אפשר לאוקמי בב' אחין וכבר פרכי לה התוס' עיין עליו: וגדולה מזו שנינו פ"ז דשקלים. נמצא בגבולין אברים נבלות חתיכות מותרות ופרכינן מינה בפ' גיד הנשה צ"ה לרב דאמר בשר שנתעלם מן העין אסור ומשנינן הא אתמר עלה רב אמר מותרות משום נבילה ואסורות באכילה ואף שהת"יט כתב שרב לא מדין המשנה אסר אלא משום חומרא. א"א לומר כן לפום הך שקלא וטריא דכולה סוגין דפגיה"נ: ודברי הרמב"ם בפי' המשנה שכתב דמתני' איירי באין בה אפי' גוי א' כו' תמוהין לפי סוגיא דתלמודא ואין כאן מקום להאריך בזה: נקוט מיהא לפום פשטא דתלמודא קתני במתני' מותרות אעפ"י שאינן מותרות לגמרי ואעפ"י שאסורות באכילה אלא דכיון שאינן מטמאות ואין לוקין עליהן משום נבילה קתני מותרות ה"נ דכוותא ובהכי מתרצא לי מאי דקשיא להתו' בפ' נושאין על האנוסה צ"ז ד"ה וכל היכא דאיכא כו' דמותר אינו כולל כנושאין: ומ"ש הרב ז"ל דשומ' מצוה לא ידע דבר רע מאן לימא לן דלא שכיחא היזיקא מקרי וכסולם רעוע דספ"ק דקידושין וסוף חולין דאף שלוחי מצוה ניזוקין בו: וכיון שדחינו ראיות הרב ז"ל אביא ראיות מפורשות כנגדו מתרי קרא זצוק' ה"ה רש"י ז"ל והרמב"ן ז"ל בפ' וישב אצל הייבום הראשון שהי' בעולם שכ' רש"י כי אמר כלומר דוחה הי' אותה בקש שלא היה בדעתו להשיאה לו כי אמר פן ימות מוחזקת היא זו שימותו אנשים: ורמב"ן כתב עליו ולא ידעתי למה יתבייש יהודה והיא אסורה לשלה כמו שאמרו נישואין בתרי זימני הוה חזקה: ש"מ דלדידי' נמי ס"ל דאף ביבום אסורה הקטלנית ודווקא יהודה שהיה יודע כי בניו חטאו וישלחם כו' ואין לומר דשאני מצווה ועושה דלא תהא גרועה מצוה דאורייתא שרצו אבותינו לקיימה ממצוה קלה דרבנן דאמרינן בה שלוחי מצוה אינן ניזוקין ואם אנו מצווין על מצות דרבנן מלא תסור הרי כתב הרמב"ן בהשגותיו על ס' המצות דאינו אלא אסמכתא בעלמא ולא תסור לא להכי אתא כלל אלא שהורשו כל חכמי דור ודור לתקן כאשר יראה בעיניהם לתיקון וסייג כ"ש באבותינו הק' ע"ה שרצו לקיים גופי התורה אשר נשתבח בזה אבינו הראשון ע"ה באמרו כי ידעתיו ושמרו דרך ה' כו'. ונא' עקב אשר שמע אברהם בקולי וישמור משמרתי מצותי חוקותי ותורותי ודאי שמי מהם השומר מצוה לא ידע דבר רע אלא ודאי שאין כאן ענין לשומר מצוה כיון דשכיח היזיקא ומי שירצה לדחות כל זה עכ"פ די לנו שאין ראי' מכרחת לשלא נחוש לקטלנית ביבמה וממילא הדרינן לכללין דספק סכנתא לחומרא. ומ"ש מעכ"ת וז"ל ואם מאן ימאן כו' בודאי שכוונתו לעגן בת ישראל ודיין אלמנות יפרע מן המעגנים אותה עכ"ל ובמחילת כת"ר איני יודע כאן מקום עיגון שהרי היא בעצמה טוענת שהיא קטלנית ולכן אינה רוצה להנשא וא"כ איזה עיגן שייך כאן: ומ"ש עוד מעכ"ת וז"ל אבל הכא ביבמ' דקילא מנשואה בכל אמתלא שתתן די וכופין אותו לחלוץ ולמדתי חילוק זה מדברי הרא"ש שבכלל מ"ד כתב שאין להוסף על מה שאמרו חז"ל: ובכלל נ"ב סי' א' גבי יבמ' פסק דיחלוץ לה עכ"ל ואי לסברת רש"י קאמר כת"ר לא היה צריך ללמדו מדברי הרא"ש אלא מפשיטות דברי רש"י ז"ל בהחולץ הכי משמע וכן הבינו התוס' ז"ל שם בדבריו כדמוכח שם בד"ה אמר רב אין כופין וכן הבינו כל מביאי דברי רש"י ז"ל. אבל בתשו' הרא"ש איני רואה שום סיוע להבנת מעכ"ת דהתם שאני שהרי הוא הי' בחליצה ולא ביבום אלא שהיה רוצה ממון כדי לחלוץ ואנן קיי"ל דמצוה ללה"נ להכי כופין כיון שכבר הוא רוצה בחליצה. אבל כשהוא רוצה ליבם והוא באה באמתלא כל דהו לחלוץ. חלילה להרא"ש לסבור דכופין דא"כ קשי' דהרא"ש דידיה אדידיה שהרי כתב בנו הטור ז"ל דמסקנת אביו דאין כופין לחלוץ ומ"ש הטור דלר"ת כופין היינו ע"כ במילי כמ"ש הב"י ולא בשוטים לאפוקי מדעת הב"ח שכתב דבידוע שאינו מתכוון לשם מצוה כופין בשוטים לחלוף ודלא כהב"י אלא כהמ"כ שהביא הב"י עכ"ל:
4
ה׳ואחר המחילה מהרב ב"ח לא דק בדההיא איירי באינו רוצה לא לחלוץ ולא לייבם דההיא כופין כמ"ש התוס' אבל ברוצה לייבם אלא שאינו מתכווין לשם מצוה אין בידינו לכופו בשוטים ודברי הב"י נכונים ואף שהרא"ש בתשו' הביא דברי רש"י לאו משום דס"ל כותי' אלא לסניף בעלמא שהרי סיים בדבריו: אמנם בפסק זה רבו החולקי' כו' וסיים עוד ובנדון זה כופין אותו לחלוץ בחנם עכ"ל. דבנדון דידי' ליכא מחלוקת כיון שהוא רוצה בחליצה אלא שתובע ממון או דההיא כפי' היינו במילי אבל העיקר הוא הפי' הראשון שכתבתי: ואשר יפלא בעיני מעכ"ת על הנ"י והריב"ש שרצו לומר דההיא דאין חוסמין היינו שאין כופין אותה להתיבם. אבל אין כופין לחלוץ דהאיך תיסק אדעתין לומר דאין כופין לחלוץ דהא אפילו בנשואה כופין אותה לגרשה כ"ש בזקוקה ליבם דקילא טפי שכופין אותו לחלוץ עכ"ל: ולדידי אי משום הא לא אירי' דבשלמא בנשואה כדין כופין מפני שממיקתו אבל בזקוקה אין בשרו נימוק ואף משום צערא דידה ליכא כולי האי כיון שכל עיקר המצוה אינה אלא ביאה אחת וכמ"ש בעזה"י: וכבר הי' אפשר להשיאה לדרך אחרת וכאותה שאמרו בסוף הגוזל קמא ק"י יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה כו' אנן סהדי דמינח ניחא לה. וע"ד הרמ"ה ז"ל שהביא הטור ריש סי' קנ"ד דבסת' נמי היכא דידעה מחלה אלא שאין צורך כי הדבר ברור כמ"ש: ואי איכא לאקשויי הכי הוא דאמאי אצטריך למילף לי' מסמכו ענין לו דאין כופין אותה להתיבם תיפוק לי' דבלא"ה אפי' היא רוצה אין מניחין אותו ליבם שהרי כשהיא כבר נשואה ועומדת ושניהם רוצי' ואומרי' לדבק טוב אין אנו מניחין אותן כ"ש כשהיא אינה רוצה ולא נישאת לו עדיין שאין ב"ד מניחין אותן להינשא: וכד דייקינן הא נמי לאו קושיא היא דסד"א דבביאה אחת לא שייך למימר המק בשרו ויבעול ביאה ראשונה ותכף יוציא אשמעינן רב ששת דאין חוסמין אותה ואפי' ביאה ראשונה נמי לא: ובעיקר קושיות התוס' על רש"י בראיות אלו שהרי הן מאותן שכופין להוציא נלע"ד דמההיא דמוכה שחין שפיר יליף רש"י ועל פי הדרך שכתבתי למעלה דע"כ ההיא דיבמה שנפלה לפני מוכה שחין לא דמי' למשנתינו דא"כ קרא ל"ל אלא ודאי אף דבביאה אחת ליכא למימר מפני שממקתו אעפ"כ אין חוסמין וא"כ שמעינן אפי' באמתלא שאינה דומה למשנתינו כופין וגם מההיא דאח בורסקי י"ל דהכי יליף כיון דהתם כבר נשואה לבורסי אחיו א"כ הרי היא כאלו קבלה עליה וחכמים ס"ל דקבלה מהני אלא שטענה זו דלאחיך הייתי יכולה לקבל ולך איני יכולה לקבל היא טענה ואמתלא כל דהוא ואפ"ה כופין ש"מ דבכל טענה ואמתלא כופין זה נ"ל בדעת רש"י ז"ל: ומש"כ כת"ר וז"ל דס"ל לרש"י דתנא ושבקה ואפ"ה פליגי ב"ש וב"ה דלב"ש נצ"ב בחזקת הבעל ולב"ה בחזקת יורשי האשה ע"כ תורף דברי מעכ"ת. ואחר המחילה מכת"ר א"א לומר כן משני טעמי' הא' דאי ס"ד פליגי ב"ש אב"ה למה לא גילו דעתם. דבשלמא אי אמינא דבכלל יחלוקו היינו נמי נצ"ב אתי שפיר אבל לומר ששאלו מה יעשו בכתובתה ובנכסי' כו' והשיבו על הא' ועל אחרת לא עם היותם בלתי מסכימים עם ב"ה זה א"א לומר וזאת שנית דא"כ קשה אב"ה היכי קאמרי סתמא נכסים בחזקתן ורצונם לומר בחזקת יורשי האשה כיון דע"כ לב"ש חזקת נכסים היא ליורשי הבעל ודו"ק ואשר ישוב יתפלא על הר"ן ושאר האחרונים ז"ל שכתבו דלפי דברי רש"י יחלוקו בנ"מ שנפלו לה תחתיו דבעל מאי חזו דסמכי אההיא דהחולץ ולא אמ"ש רש"י בפרק הכותב: ולדידי הדבר ברור ומוכרח דכיון דלענין פסקא דדינ' ס"ל לרש"י כבר קפרא בפ' מי שמת בנצ"ב יחלוקו וא"כ א"א לומר דנ"מ שנפלו לה תחתיו דבעל יהיו בחזקת יורשי הבעל יותר מנצ"ב ומאי דקש' ברש"י דידיה אדידיה נ"ל חדא מתרתי או דההיא דהחולץ היא אליבא דבר קפרא דאמר יחלקו בנצ"ב וכוותי' קי"ל וההיא דהכותב אתיא כמ"ד בחזקת יורשי הבעל ולאו דסמכא היא עכ"ח שהרי כל הפוסקי' פסקו בפ' מי שמת כבר קפרא דאמר יחלוקו אלא שחולקים הם בפירוש משנתינו אי בחדא מחתא מחתינהו בהדי האי דמי שמת או לא או שנאמ' דמאי דפי' רש"י בהכותב דלרבא דאמר ידו עדיפי מידה לכ"ע. ואם מתה כשהיא שומרת יבם אין ליורשיה בהן כלום ר"ל דלב"ש אין ליורשיה בהן כלום דכי היכי דב"ש מאלמי כח יורשי הבעל בנפלו לה נכסים כשהיא שומרת יבם ה"נ מאלמי כחם בנפלו לה תחתיו דבעל אבל לב"ה דגרעי כח יורשי הבעל בנפלו לה כשהיא שומרת יבם לא מסקי להו אלא חד דרגא בנפלו לה תחתיו דבעל ולא ירתי אלא פלגא ואף שיקשה עלינו דרב ז"ל טעמא דב"ש אתא לאשמעינן או אפשר דט"ס יש ובין כולם לכלום איתחלף וכצ"ל ואין ליורשיה כלום: ואיך שיהיה דברי הר"ן ושאר אחרונים נוחי נפש נכונים ומוכיחים בדעתו של רש"י לענין פסקא דדינא. ואם באנו להפקיע זכות היבמ' מכח תנאי כתובה להחזיר החצי שפתי הר"ן ברור מללו שאין לנו להוסיף בתנאים ודבריו נראים מאד. וראיתי לרב מהרי"ט בשניות סי' מ"ה רצה לחלק בין הפרקים בין כשהוא בלשון חיוב אז יש לדון כדברי הר"ן דכ"ע מודו לדבריו וכשהוא ע"ד תקנת טוליטולא אז יש לדון כדברי הרשב"א שכיון שנסתלק הבעל האיך יירש היבם הבא מכוחו ועשה לה סמוכות מאותה שאמרו דבאין עליו משני צדדים אם אחיו יורש יקבור את אשתו כו' ואני בעניי איני רואה שום הכרח דהתם הא אמרינן דניתנה כתובה לגבות מחיים. לענין זה דאמרינן מינה דידה קא ירית כתובה ולא מאחיו וכשהיינו באין עליו משני צדדים היינו לומר ממ"נ אם הוא יורש מכחה עליו לקברה ואם הוא יורש את אחיו ולא מכחה אלא מכח אחיו עכ"ל דלא באת לידי גיבוי והרי הוא כאלו אחיו קיים א"כ יקבור כמו שהיה אחיו קובר אבל בדין השיור יכול הוא לומר דכאלו באת לידי גיבוי ואין רואין כאלו אחיו קיים אלא מינה דידה קירית נצ"ב כדאמרינן במנה ומאתים וא"כ אין לנו מקום לבא עליו משני צדדים כאשר זה מוכרח שם בתו' וגם ברש"י פ' החולץ. ובזה עלו כהוגן דברי הרב מוהר"ש הכהן שנתקשה בהם מהרי"ט שם ואיך שיהיה כבר תברי' הרב ז"ל לגזיזי' בסוף תשובתו והביא דברי הרב אביו ז"ל שכתב לעשות פשרה קרובה לדברי הר"ן ז"ל ונענע לו ראשו. ומש"ע מכ"ת נראה שאפי' בחצי נצ"ב לא יזכו יורשי הבעל מאחר שסילקו עצמן מנכסי' ופרעו לה כל כתובה בההיא הנאה שלא תרצה להיות אפוטרפיא ושלא תירש חצי נכסי עזבון כדת ודאי מחלה וכו' ודמי למ"ש הרא"ש בתשובה הביאה מהרמ"ט בח"ב סי' קנ"ח עכ"ל. במחילת כת"ר איני רואה כאן שום סילק ופטור ואי משום שפרעו לה כל כתובתה דילמא לא עשו אלא כדי שתאכל פירותיהן כל זמן שהיא קיימית וכההיא דאמרינן בפ' הכותב פ"ג ותימא ליה מכל מילי סליקת נפשך. אמר אביי יד בעל השטר על התחתונה ואף רב אשי דאמר התם בנכסייך ולא בפירותי' כו' לאו משום דפליג עליה דאביי כאשר יפה הוכיח מהרי"ק בתשו' דאף ר"א מודה לאביי אלא דס"ל דכאן אין אנו צריכין לטעמו של אביי ואם בסילוק מפורש כך בנ"ד שאין שם שום סילוק מהיכי תיתי לומר שסילקו עצמו מאחר שפרעו לה סכי כתובתה ואף דהתם אמרינן דממכירה ונתינה סילוק עצמו הכא בודאי טפי ניחא להו שתאכל פירותיהן והקרן קיימת דטבא להו ואמדינן דעתייהו ואותה תשובת הרא"ש בידינו היא בכלל י"א סי' ו' אבל אינה ענין לנ"ד לפע"ד דהתם סילקו עצמן בפירוש מכל זכות שהיה להם עליה לאפוקי בנ"ד דליכא סילוק כלל. ואין לומר נמי דנדיינם לנצ"ב הללו כנכסים שנפלו לה בעודה שומרת יבם שהרי מדינא לא היה לה כח לגבותם אלא שהיבמי' מרצון נפשם הגבום לה והרי הם אצלה כנ"מ שנפלו לה בעודה שומרת יבם דאין ליבם שום זכות בהם ליכא למימר הכי דבשלמא בנ"מ שנפלו לה בעודה שומרת יבם לא היה לה ולא לבעלה שום זכו' בנכסי' הללו מעול' עד עתה בהיותה שומרת יבם שנפלו ובאו לה ממקום אחר ואם כן כיון שמעולם לא ידע בהן הבעל ולא זכה בהן ואפילו היא עצמה לא זכתה בהן א"א לומר שיזכה בהן היבם הוא מכח נישואי אחיו אבל בנצ"ב הללו שכבר היו שלה בחיי הבעל והגיע זכו' הבעל עליהם וגם היבם הבא מכח אחיו זכה בהן לא נפקע זכותו בנתינתו אותן לידה הא למה זה דומה לבעל שנתן ופרע לאשתו כתובתה בעודה תחתיו שבשביל זה לא הפסיד זכו' שיש לו בה ודבר זה ברור ומוכרח מכל הפוסקים שדברו בנדון זה. ובר מכל דין אעיקרא דדינ' נ"ל שאף את"ל שהפרעון שפרעו לה כתובת' היא ראייה למחילת זכותם בה בנ"ד כלא חשובה כיון שהיא רצתה למנעם מלהיותם אפוטרופי' בנכסי אחיהם וגם רצתה לירש חצי הנכסי' כחוק דתי המלכות וא"כ אין לך אונס גדול מזה וקי"ל דמחילה כמתנה כדברי הרמב"ם ז"ל ועמו הסכמת כל הפוסקים ז"ל ובמתנה הדבר פשוט דאפילו בלא מסירת מודעה אי איכא עדים דידעי באונסיה אין במתנה כלום דדוקא בתליוה וזבין זביניה זבינא דאגב אונסא וקבלת זוזי גמר ומקנה לאפוקי במתנה וזה פשוט בתלמוד ובכל הפוסקים ואין לומר דמדינא נמי לא היו היבמים יכולים לירד לנכסי' דכל נכסי המת אחראין לכתובתה ולא היו יכולין למכור מנכסי אחיהם כלום כאותה ששנינו בפ' האשה שנפלו התינח אם נכסי אחיו קרקעות אבל אם הם מטלטלים כאשר נראה בודאי בלא רשותה נמי אין אוסרין נכסי אחיהם עליהם בשביל תקנת הגאונים כמ"ש כל זה הרמב"ם ז"ל בה' אישות פ' כ"ב דין י"ג וז"ל הניח מעות ומטלטלין הכל של יבם ומשתמש בהן כמו שירצה שהמטלטלין אין הכתובה נגבית מהן אלא בתקנת הגאונים ואין כח בתקנה זו למונעו מנכסי אחיו לאוסרן עליו באחריות זו שלא ישא ויתן בהם עכ"ל. ואף למ"ש הריב"ד דבכתב לה שיעבוד מטלטלי' אג"ק אפי' מטלטלים ילקח בה' קרקע. יש לדון עכשיו דקי"ל כתקנת השוק דהרא"ש ז"ל ואין אנו חוששין לכתובת מטלטלי אג"ק ואף את"ל דבכה"ג דליכא משום תקנת שוק השיעבוד דמטלטלי אג"ק במקומו עומד עדיין יש לדון דבשלמא אם היא היתה אומרת ילקח בהם קרקע והם אומרים יתנו לנו הייתי אומר אבל עתה שהיא היתה רוצה בדתי הנכרים לירש החצי ולהעשות אפטרופא אשר לא כדת משה וישראל ובעבור זה נתנו זה כתובתה כמבואר בשאלה ודאי אין לך אונס גדול מזה. ואף שמהרי"ק שורש קפ"ו הביא דברי ר"י ב"ב שכתב אפילו היכא דידעינן באונסיה והוא לא מסר מודעה ומכר או נתן נתקיים המעשה ומזה רצה מהרי"ק להוכיח דאפי' במתנה בעינן מסירת מודעה אף דידעינן באונסיה ולו יהיה כדברי מהרי"ק דדעת ר"י ב"ב הכי אין שומעין לו שכל חכמי ישראל חלוקים עליו ולא עוד אלא דאפשר לישב דעת רי"בב מוסכמת לכל הפוסקים ומכר או נתן דאמר ר"ל דרך פשרה שהיא כמכר לענין מודעא סוף דבר לית דחש למהרי"ק בהא גם ראייתו שהביא מתשו' הרא"ש ההובאה בטא"ה סי' קי"ח איני יודע לה מקום דהתם ודאי לא ידענו שרצה לגרשה כי אם על פיה שאומרת כן עכשיו אחר המחילה ולו היתה אומרת כן קודם המחילה בפני עדים דהיינו מסירת מודעא קודם המחילה אף דלא ידענו באונסה היא נאמנת אבל לאחר מעשה אין שומעין לה. גם מ"ש מהרי"ק עוד שם דמקבל מקצת הנאה תמורת מה שהוא נותן אף שהמתנה שוה כפלי כפליים ואפי' במטלטלים דינה כמכר ואפי' בכופה על סכום המעות הוא היפך כל פוסקי הלכות שבידינו וגם בזו אין שומעין לו. והראיה שהביא מקדושי אשה דחוי' מעיקרא דהתם כל הנשים דרכן בכך דאשה נקנית בפרוטה וכן כתב הנ"י בשם הריטב"א הביאה רבינו בב"י ואף דעת אחרים החולקים ומדמים קרקע לאשה ונראה דהוא דעת ר' יונה שהביא הטור היינו דוקא קרקע ולא כפהו על סכום המעות אבל במטלטלים אי כפהו על סכום המעות לאו כלום הוא אפילו לא מסר מודעא. גם הראי' שהביא מהרשב"א נקל לדחותה אשר ע"כ תבנא לדיננא דבמתנה וידעינן באונסה א"צ למסירת מודעא. וגם בקבל מקצת הנאה לא מהני לשוויי כמכר נמצא דאין תפיסתה כדין וגם אין פירעון כתובתה ראי' לשום מחילה אלא דאי דיינינן לה כדין מורדת עכ"פ מוציאין ממנה אלף לטרי' שהוא התוספת דבהם אין לה שום זכות ואף למ"ש מהרי"ק שורש פ"א דתוספת שליש הנהוג בינינו דין צ"ב יש לו ע"כ אינו אלא בתוס' בתולה הנהוג בכל אבל בתוספ' אלמנה כנ"ד שזה כתב לה לפי חיבתו אף למהרי"ק ז"ל דין תוס' כדין עיקר כתובתה ואינה נוטלתו דוק ותשכח. אמנם באלפיים לטרי' שכבר תפוסה היא אין מוציאין מידה ואם מכרה ונתנה קיים כדעת הרב מהר"ל נ"ח ז"ל ואעפ"י שהרב מהרמ"א בהגהותיו לא כתב כן אנן אמהר"ל נ"ח סמכינן כיון שהיא מוחזקת. אמנם מה שלא נתנה בחיי' אין בידינו להפקיע ירושתו אם לא בחליצה. את זה ראיתי ונתון אל לבי לאהבת מעכ"ת כי אחי מהר"ר בנימן נר"ו אשר הוא דורש בשלום מעכ"ת הרבה לספר בשבח האדון וגם האהוב ידי"נ כהר"ר אברהם במהר"ר נתן כל היום תהלתו בפיו וע"כ ביותר כי עיני ראו אור מנגה נגדו כי יהל בקונדריס זה כוננו ידיו קדש נפל נהורא ואידלי יומא חשכה כאורה ואם באיז' ענין נטתה ימיני כך היא דרכה של תורה וכת"ר היושב על המשפט לו משפט הבחירה דקי"ל בדרבנן יש ברירה וכס' כבוד מע"ת יגדיל יאדיר כנפשו הרמה גם חסידה בשמי' נפש יקרה ונפש א' אחוז בחבלי עבותות אהבתו הצעיר צבי הירש בהרב המובהק כמוהר"ר יעקב אשכנזי זלה"ה.
5
