חכם צבי ב׳Chakham Tzvi 2
א׳זה לשון החכם המשיב ראשונה.
1
ב׳ע"ד השאלה ששאילת קדמי וזה טופסו אשה אחת שהוחזקה בחזקת אלמנה ונישאת לא' ונכנסה עמו לחופה ולא נבעלה באומר' שהיא פירסת נדה ולמחרת יום חופתו בא כתב מחכם א' איך שהיא בחזקת איסור עגונה כי אין לה עדיין עדות ברורה שבעלה מת ואין לה עדיין התרה משום ב"ד וכעת בעלה רוצה לגרשה והיא אינה רוצה לקבל גיטה ושאל השואל אם יש רשות ביד בעלה לגרשה בע"כ אם לא ע"כ זהו תשובתי פשוט בעיני שהרשות ביד בעלה לגרשה בע"כ ואין כאן שום חשש ונדנוד משום תקנות ר"ג ואינו צריך לפנים ואין מהצורך להאריך בדבר זה רק להוציא חלק א"א ולא זו שהבעל יכול לגרשה בע"כ אף זו אם הבעל מרוצה ורוצה לקיימה כופין אותו להוציאה הואיל שבתחלת הנשואין היתה באיסור וגרע זה ממה שאמרו חז"ל בקידש בתוך ג' או בתוך כ"ד למניקות שצריך לגרשה וכן מבואר בפ' ג' דכתובות עלה כ"ב ע"ב דאמר ר' מנחם בר' יוסי אם נישאת קודם שבאו עדים לא תצא ואם אחר שבאו נישאת תצא וטעמו דאם נישאת אחר שבאו עדים הואיל דלכתחילה דינה שלא תנשא משום דאיכא תרי ותרי ונשאת באיסור לכך אף אם נשאת תצא ס"ל לר' מנחם ואף רבנן לא פליגי עלי' אלא בנשאת לאחד מעדי' כדתני עלה וגם היא אומרת ברי לי שמת בעלה אבל בלאו הכי מודו רבנן לר' מנחם היכא שנשאת באיסור אף דליכא חשש באשם תלוי תצא הואיל שעברה ונשאת באיסור משא"כ כאן דליכא חשש איסור גמור רק משום דאיכא תרי ותרי לכתחילה לא תנשא לכך אם ניסת בדיעבד סברי רבנן לא תצא כאשר אבאר בסמוך בע"ה רק תחילה צריך אני לבאר מה שכתבתי דטעמו של ר' מנחם בנשאת אחר שבאו עדים תצא הואיל שנשאת באיסור לכתחילה זה הטעם מבואר ממה שכתבו תוס' בשמעתין דאהא דמשני שנשאת לאחד מהעדים בד"ה כגון שנשאת וכו' הרגנוהו לא ישא את אשתו וכו' לכאורה מאי קושי' הא אמרינן התם אם כנס אין מוציא וא"ל שמקשי' למ"ד אם כנס מוציא זהו דוחק גדול דלא הוה להו למסתם אלא לפרש אלא ודאי פשוט הוא שקושייתם הוא אליבי' דר' מנחם וס"ל לתוס' הטעם לר' מנחם בבאו עדים ואח"כ נשאת תצא הואיל שנשאת לכתחילה באיסור וע"ז מקשי' תוס' שפיר דהא ע"כ אף כשנשאת ואח"כ באו עדים עברה על איסור שהרי ע"כ נישאת לא' מהעדים ואמרינן לא ישא את את אשתו הרי להדיא דס"ל לתוס' אליבא דרבי מנחם דלכך אף אם נשאת תצא משום דנשאת לכתחילה באיסור וכבר כתבתי דגם רבנן מודו בזה לר"מ וע"כ לא פליגי עלי' אלא בנשאת לאחד מהעדים והיא אומרת ברי לי אבל בלא"ה אף דליכא חשש אשם תלוי כיון שיש חשש איסור לכתחילה מודו לר"מ תצא א"כ כ"ש בנד"ד שהיא בחזקת א"א ובעלה בחזקת קיים ודאי נשאה בעבריינות ולכ"ע תצא וכופין אותו לגרשה ואף לדברי רש"י שפי' באומרת ברי לי אין לבי נוקפי שברי לי אלו הי' קיים הי' בא וא"כ איכא למימר בנ"ד לרבנן לא תצא דלא נשאת בעברינות דמצית למימר אין לבי נוקפי בדבר זה ואף אם לא אומרת כן אינה נאמנת דאין אדם משים עצמו רשע ואף לענין להפסידה כתובתה לא אמרינן א"א משים עצמו רשע הא בנ"ד לא איירי להפסידה כתובתה ומטעם זה נמי אידחי הסברא לומר שהיא תצא מצד שעברה על דת דזיל בתר טעמא כמו שכתבו הפוסקים הואיל שהכשילתו באיסור יש לחוש שלהבא נמי תכשלנו עוד משא"כ בנ"ד לפי מה שכתבנו דמצית למימר ברי לי ואין לבי נוקפי כפי' רש"י א"כ לא הכשילתו עדיין בשום איסור אבל כבר הוכחתי בספרי דעיקר כפי' הר"ן שהיא אומרת ברי שיודעת בודאי שמת בעלה וא"כ בנ"ד לא איירי בכה"ג אמנם צריך אני להביא לפני' כי מתוך פי' תוס' בהך שמעתין מוכח לכאורה דהפי' אליבא דר' מנחם הוא דלא כמו שכתבתי ולפי אותו פי' אין כאן מקום לומר לכפות אותו להוציאה והוא זה כי תוס' כתבו בד"ה הבא עלי' באשם קאי תימ' דבחטאת קאי וכו' ואור"ת דאיכא חזקה דדייקא ומנסבא וכו' וצריכין לפרש למה דקי"ל היכא דאיכא תרי עדים לא דייקי והרי ה"נ איכא תרי עדים וא"כ לא קדייקת והדרא קושי' התוס' לדוכתה וצ"ל כיון דאיכא נמי תרי דמכחשו להנהו תרי ודאי דייקת וכן כתבו תוס' בהאי פרקין דף כ"ו ע"ב ומעתה חל עלינו חובת ביאור לר' מנחם דאמר כשהעדים שאמרו מת באו תחילה ונשאת לא תצא אף דכה"ג לא דייקת וא"כ אליבי' הדרא קושית התוס' לדוכתה וצריכין לפרש דהתוס' ס"ל לר' מנחם אם נשאת מתחילה בהיתר אין כאן חזקת א"א שהרי כבר יצאת מחזקת א"א ומחזקת בעלה הראשון וא"כ אין מקום כלל לקושית התוס' אליבא דר' מנחם ובזה מיושב מה ששמעתי מקשי' דמה שמפרש רבא אליב' דר' מנחם בגירושין דהיא מעיזה פניה וא"כ היא לא דייקת ולא קאי תרוצים של תוס' אליב' דר"מ בגירושין אבל למה שכתבתי הוא מיושב דהפי' הוא בר"מ כשנשא אחר שבאו עדים יצאת מחזקת א"א ואין מקום לקושי' התוס' כנ"ל ולפי פי' זה איכא לפרש אליבא דר"מ דס"ל דבשום מקום לא אמרינן דייקא הן בגירושין הן במיתה רק החילוק הכי הוא אם נשאת ואח"כ באו עדים לא תצא משום דכבר יצאת מחזקת א"א אבל באו עדים ואח"כ נשאת תצא משום דנשאת באיסור היא קיימת בחזקת א"א וא"כ אף שנשאת לאחד מהעדים תצא דהעד נמי בחנק קאי כדמפורש בתוס' וא"כ לפ"ז אין כאן הוכחה כלל לנ"ד מדברי ר"מ וכ"ש לרבנן אמנם האמת יורה דרכו וע"כ דורשין תחילות והפי' ראשון הוא אמת והלחץ זו הדחק אשר הכריחני לזה הוא כדי לישב קושית התוס' אליבא דר"מ בלא"ה לק"מ דר"מ איירי בנשאת ואחר כך באו עדים כולם וא"כ בשעת נשואין לא היה לה עדים כלל וע"כ דייקת וקאי תרוצ' כהוגן אף אליבא דר"מ וא"ל מאי משני אם שנשאת לאחד מהעדים א"כ האיך יבא אח"כ אותו עד להעיד הא אין לך נוגע גדול מזה זה לק"מ דאיירי שבא עד אחד תחילה והעיד ונשאת לו ואח"כ באו שאר העדים כולם וא"כ הוא מיושב קושי' התוס' אליבא דר"מ ואין צריכין לישוב הראשון אליבא דר"מ (וב' ישובים האלה הערני בני הנבון ר' משה שי') אמנם ע"כ מוכרח דהפי' הראשון הוא אמת וברור דס"ל לר"מ כל היכא דנשאת באיסור לכתחילה אף בדיעבד תצא כי העליתי מרגניתא לישב דברי התוס' והרמב"ם אליבא דאמת והוא דהרמב"ם פוסק אם שני עדים מכחישים זה את זה דהיינו א' אומר מת וא' אומר לא מת ובאין אף בבת א' לכתחילה לא תנשא אבל בדיעבד לא תצא והוא לנגד תוס' בהך שמעתין ולדעתו קשה מאי מקשה הגמ' אי הכי אפילו לכתחילה נמי דלמא ר"י איירי בבאו בבת אחת ולכך לכתחילה לא תנשא ואומר אני דהכי פי' דוודאי א"ה אפילו לכתחילה נמי לאו דברי מקשה הם אלא דברי אביי עצמו הם כי אביי רוצה לתרץ דברי ר"י אליבא דכ"ע לא כרבא דמפרש בתר הכי וכבר אמרינן לר' מנחם כל היכא דלכתחילה אסור אף בדיעבד תצא ואמר אביי למה שאני מפרש אליבא דכ"ע קשה א"ה אפי' לכתחילה דאם לכתחילה יהי' אסור ע"כ בדיעבד נמי אסור למאי דס"ל לר"מ והוא מותיב והוא מפרק משום דרב אסי ר"ל דודאי מצד הדין אף לכתחילה מותרת רק משום לעז בעלמא אסור לכתחילה ולפ"ז עולין דברי הרמב"ם כהוגן ובעיני ישוב נכון ובד"ז ישבתי לנכון דברי תוס' בד"ה אי הכי וכו' ומההיא דיבמות ליכא לאקשויי דהתם איירי בבת א' ואף בדיעבד תצא ולכאורה קשה ל"ל לתוס' לפרש זה ומנ"ל לפרש זה כי באמת לפי המסקנא דהכא בשמעתין אף לכתחילה אסור ע"כ מוכרחים לפרש כפירושם דזה ע"כ חילוק בין באו בבת א' דאף בדיעבד תצא ובין באו בזה אחר זה דבדיעבד לא תצא אבל לפי ה"א של המקשה דהכא יהי' אף לכתחילה מותר וא"כ יש לחלק ביניהם לענין לכתחילה ואין לומר דא"כ קשה מאי מקשה דלמא איירי בבת אחת ולכך לכתחילה אסור ובדיעבד לא תצא כולה מוקשה הוא באמת על המקשה כמו שהקשיתי לעיל בסמוך לפי פי' הרמב"ם אבל למה שכתבתי ניחא דא"ה אפילו לכתחילה נמי לאו דברי המקשה הם אלא דברי אביי והכי מקשה לדידי שאפרש ר"י לכ"ע ע"כ אפילו לכתחילה נמי דאל"כ לא יתפרש אליבא דרבי מנחם וא"כ לק"מ על המקשה דאף דהוא מוקים לה בבת אחת סוף סוף הקושיא במקומו עומדת דע"כ בבאו בבת אחת לכתחילה אסור וא"כ לא יתפרש אליבא דרבי מנחם כדפרישית הכל לעיל ולפ"ז אתי' נמי שפיר מה שפירשו דבבת אחת אפילו דיעבד תצא דאל"כ לפי המסקנא מה חלוק יש בין בבת אחת ובין התירוה וא"ל דיש חלוק בהתירוה אינו אסור רק משום לעז ובבת אחת אסור מצד הדין זה התירוץ רק אליבא דרבי מנחם אבל אליבא דרבנן אין צריכין לתירץ דרב אסי דבלא"ה לק"מ קושית אי הכי דלא מקשה רק שלא יתפרש אליבא דרבי מנחם וא"כ אליבא דרבנן י"ל שאסור לכתחילה מצד הדין וע"כ מה חילוק יש בין התירוה ובין בבת אחת לכך מוכרחים לפרש דבבת אחת אפילו בדיעבד תצא ובהתירוה בדיעבד לא תצא הרי מבורר ומבואר ברור כשמש דהפי' הראשון אליבא דר"מ הוא אמת וא"כ כ"ש בנידון דידן שבוודאי כופין אותו להוציא. ובהא סלקו ובהא נחתין הואיל שנשאת באיסור גרע מקידש תוך ג' או כ"ד למינקת וכופין אותו להוציא וראוי לנדות ע"ז ואפילו למאן דמחלק בין קידש לנשא ולשיטת הרמב"ם שהחופה שהאשה נקנית ע"י היינו דוקא יחוד לפיכך אם פרסה נדה אסורה להתיחד עמו אז אין החופה קונה ולמד כן מההיא דריש כתובות פרסה נדה אין מעלה לה מזונות דאי בלא יחוד נמי מקרי חופה אמאי אין מעלה לה מזונות לפי"ז בנ"ד שהיתה פרסה נדה לא מקרי אלא קידש הרי כבר דחה הרא"ש ז"ל דברי הרמב"ם ז"ל דלאו ראיה היא דהא דחשב לה אונס לא בשביל שיהיה אסור לכנוס אלא דמצי למימר למה אכניס הכל יודעין כלה למה נכנס לחופה וכו' ואף בחדושי מטרני כתב דראיות הרמב"ם ז"ל מדמדמי בגמ' פרסה נדה להגיע זמן באחד בשבת והא טובא איכא דהכא יכול לכנס מתי שירצה משא"כ בהגיע זמן באחד בשבת זהו תורף דבריו אין דבריו מוכרחי' דאי משום הא לק"מ דהאי לפיכך דאמר לאו משום דמדמי להו לגמרי אלא הכי פירושו דכיון דקתני במתני' הגיע זמן ולא נשאת אוכלת משלו וע"כ לאו דוקא קתני במתניתין דהא אם הגיע זמן באחד בשבת אינו מעלה לה מזונות אלא ע"כ לאו דוקא קתני וה"נ אמר לפיכך חלה הוא או חלתה היא או שפרסה נדה וכו' ולאו משום דמדמי להו להדדי אלא דמשמע ליה מסברא דנפשי' הכי דאין מעלה לה מזונות רק בא להורות דמתני' ע"כ לאו בכל גווני איירי וביותר למאי דקתני לא נשאו משמע אפילו דמעכבין אנהו וקאמר כיון דע"כ לשמואל לאו בכל גווני איירי ה"נ י"ל חלה היא וכו' נמי אינו מעלה לה מזונות ואפשר שלזה כיון רש"י שכתב דהאי לפיכך רב יוסף קאמר ליה ולא ניחא ליה לפרש דשמואל בעצמו קאמר לה אבל למאי דפרישנא דהאי לפיכך לא דמי להו באמת אלא דלמד ממנו רק דמתני' לאו בכל גוונא איירי א"כ ע"כ לאו שמואל בעצמו קאמר דא"כ קשה מנ"ל כולה באמת דלמא אף בהגיע זמן באחד בשבת מעלה לה מזונות כפשטה דמתני' דאיירי בכל גוונא ואם נאמר דס"ל לשמואל פשוט דמתני' לאו בכל גוונא איירי אינו מיושב לשון לפיכך דהא בלא"ה משמע ליה דמתני לאו בכל גוונא איירי לכך מפרש רש"י דרב יוסף קאמר לה ויליף מדברי שמואל כנ"ל ודו"ק. אלא דבהא פירקן בסוגי' דבועל בעילת מצוה משמע כדברי הרמב"ם דאמרינן מכניס את המת להחדר ואת החתן והכלה להחופה ובועל ב"מ ופורש. וצ"ל למה באמת התירו חז"ל לבעול בעילת מצוה בשעת אנינות וכי משום פסידא התירו חז"ל לבעול ולא די בחופה לחוד אלא ודאי כדברי הרמב"ם דס"ל כל חופה שאינו ראוי לביאה לאו חופה היא ואי הוה אסור לבעול אף חופה לא הוה קונה וק"ל ודוחק לומר שהיה מנהגם לעשות סעודה הראשונה בשעת בעילה ואי לא התירו לבעול הוה פסידא לעשות עוד סעודה אחרת זהו דוחק אבל כבר העליתי בספרי דמ"ש הרא"ש בשמעתין דבועל ב"מ אינו ראי' ולקצר אני צריך. ואגב אזכיר מה שהב"ח הקשה על דברי הרמב"ם מהך שמעתין דבועל ב"מ וע"כ בעבר ונשא איירי והאיך אפשר למצא בנדה שבעל קודם וכו' ודבריו כזר נחשבים מה ענין קושיתו לדברי הרמב"ם ז"ל ולא אוכל לעמוד על דעתו וגם הקושי' שהקשה דס"ל לחלק בין אבילות דקודם חופה מת ובין לאחר חופה מת דרב יוסף רצה לפרש הברייתות וכן נדה כשלא בעל אבל בעל ולענין אבילות א"א לפרש הברייתות בענין זה דהכא במת קודם החופה איירי ובעל אבל לענין נדה אפשר לפרש הברייתא בכה"ג בלא בעל וזהו פשוט. ועיין עוד בב"ח שהקשה למה דאמרינן בירושלמי אילן דנסבין ארמלין בע"ש צריכין לכנוס מבע"י שלא יהיה כקונין קנין בשבת ואי אמרינן כדעת הרמב"ם דאף בתולה צריכה יחוד מאי האי דנקט אלמנה דוקא הלא אף בתולה צריכין לכנוס מבע"י בע"ש ומאי מפרש הב"ח דאלמנה בעי ביאה משא"כ בתולה עכ"ל ובעקבותיו הלכו האחרונים המחברים ואשתמיטו להו תשובת הריב"ש בתשובות סי' כה"ג כתב המטרני וכן משמע מדברי המגיד והוא פשוט שבתולה דינה לכנוס ברביעי וליכא לאשכוחי דתנשא ביום ו' משא"כ באלמנה איכא לאשכוחי באדם בטל או משום דבתולה אסור לבעול בשבת כדס"ל להירושלמי וכן כתב הרב מטרני ואין כאן כלל תפיסה מן הירושלמי על הרמב"ם מ"מ לענין דינא בטל דעת הרמב"ם בכל הפוסקים שכן דעת הר"ן במס' יומא עלה י"ג דלא כהרמב"ם ע"ש ובשמעתין דבועל בעילת מצוה אכתוב עוד מזה ע"ש. והנה אם נאמר מלבד זה יש לכוף אותה לקבל גיטה בע"כ מהטעם שעברה על דת שכוונה להכשילו והיא גורמת ומנעה אותו מתשמיש לישא אשה אחרת אמנם דבר זה תלוי במחלוקת רש"י והר"ן כי לדברי רש"י לאו עוברת על דת היא דמצי למימר אין לבי נוקפי בדבר זה אבל לדברי הר"ן מורדת ועוברת על דת כדפר"י הכל לעיל והנה בספרי העליתי והוכחתי בראי' ברורה ונאמנה שמחלוקת רש"י והר"ן הוא אם מוקמינן להבעל בחזקתו שהוא קיים לדברי הר"ן מוקמינן ליה בחזקת קיים ולרש"י לא מוקמינן בחזקת קיים וכל זה הוכחתי בראיות ברורות וכאן אקצר ובתשובות מהרי"ן לב פסק בפשיטות דבספק מת מוקמינן ליה בחזקת קיים כדברי הר"ן וא"כ בנ"ד ודאי מורדת ועוברת על דת היא ואף שהבעל הט"ז בי"ד חולק עליו בסי' שצ"ז ומה שהש"ך בנקודת הכסף חולק על דבריו אין דבריו נראין לי ואל אאריך רק אתפוס ראי' אחד מה שהביא הט"ז מפ' המדיר אמר רב יהודה א"ש המחליף פרה בחמור ומשך בעל חמור את הפרה וכו' על בעל החמור להביא ראי' וק' למה צריך ראיה ליקום בחזקת שהוא קיים והשתא הוא דמת וכן במסקנא שם דאמר רמי ב"י על בעל הפרה להביא ראיה כיון שהספק נולד ברשותו תיפוק ליה בלא"ה צריך להביא ראיה דמוקמינן ליה בחזקת חי עד עתה ע"כ ע"ז כתב בנקדה"כ וז"ל דהתם איכא חזקה כנגדה די"ל העמיד חזקה ראשונה שלא היתה הפרה קנויה לבעל החמור וכן מחלוקת תוס' להדי' בהשואל עלה ק' ד"ה הא מני סומכוס היא ע"ש עכ"ל ואני מתמי' במאוד על שכ' ע"ש תוס' בהשואל דודאי כיון לדברי התו' שכ' דאיכא חזקת מעוברת כנגדה ותירצו חזקת מרא קמא חשיב טפי ואם לזה כיון איני יודע מאי קאמר דהא מסקי תוס' שם דהיכא דהוי חזקת ממון עם חזקת קיימת לכ"ע עדיף מחזקת מרא קמא וכאן דברי ר"י אמר שמואל איכא חזקת ממון וחזקת קיימת א"כ האיך כ' הש"ך חזקת מרא קמא עדיף ואין לתרץ דזה שכ' תוס' שבחזקת ממון עדיף היינו לפי המסקנא זה אינו דה"מ חזקת ממון לחוד יש לתרץ הכי כמו באמת תירצו תו' בהמדיר עלה ע"ז ד"ה על בעל החמור אבל עם חזקת קיימת ליכא לשנויי הכי כמו שכ' תו' והוכיחו זה מההיא דריש מוכר פירות ע"ש והנה בדברי הט"ז הנ"ל אנחות לי חדא ואתקפת לי חדא מה שכתבתי דאין מקום לתפיסת הש"ך עליו הוא נכון ויפה הקשה מדברי ר"י א"ש אבל אתקפת לי מה שהקשה מן המסקנא דרמי בר יחזקאל דודאי צריכין להאי טעמא שהספק נולד ברשותו ול"ל הטעם בחזקת קיימת כיון שיש לבעל הפרה חזקת ממון עדיף מחזקת קיימת כמבואר בתו' דבור הנ"ל ולא לירד לסוף דעתו והנה דברי הט"ז הן דברי התו' בכתובות הנ"ל אבל הם לא הקשו אלא על דברי ר"י א"ש ולא לפי המסקנא וגם תמיהני מה הוכחה יש כאן הא יש לחלק כדברי ריב"א דמחלק בין היכא שטענתו ודאי דאז מהני חזקה וכונתו ודאי חזקת מרא קמא עדיף מחזקת קיימת ומה איכא למימר דהכא איכא נמי חזקת ממון ע"ז כתב דאין חזקת ממון ואולי לזה כיון הש"ך אלא שלא היה לו להביא תוס' בהשואל אלא תוס' בכתובות ואולי ט"ס יש בדבריו וחסרון ע"ש ומעתה דברי הט"ז דחוי' מתחילה ועד סוף דבסוף לפי המסקנא כבר כתבו דלק"מ וגם מעיקרא מדברי ר"י א"ש כבר תירצו ריב"א וגם תוס' בהשואל עלה ק' דבור הנ"ל כתבו בסוף דבריהם דאמרינן בחזקת שהיא קיימת ש"מ דחזרו ממה שכ' בכתובות וס"ל עיקר כריב"א ואף למ"ש מהרש"ל בפ' השואל בדיבור הנ"ל דהך סברא דמוקמינן אחזקה דעד עתה היתה מעוברת אינו לכ"ע דרשב"ם לא ס"ל הכי ולדעתי דברי מהר"י לב אינם מוכרחים דהך חזקה וחזקת דעד עתה היתה קיימת חד הוא אבל כבר כתבתי בספרי נב"מ דלא כדברי מהרש"ל כאשר הארכתי שם בראיות ברורות וכאן אתפוס חדא כי מה שהעלה מהרש"ל דרשב"ם לא ס"ל הך סברא דחזקת מעוברת מהני אבל תו' לא ס"ל הך דרשב"ם מההיא דהמניח והוכחתו מדקאמר אלא סותרי' תו ההיא דהכא איכא נמי חזקת מעוברת להכי לא מצי למימר אלא דא"א לאוקמי ברשות לוקח ע"ש זהו תורף דבריו ולי דבריו אינם מוכרחי' דהאיך אפשר לומר דתו' לא ס"ל הך דרשב"ם א"כ קשה מאי מקשים תו' מההיא דהשואל דשם איכא תרי חזקות ופליג סומכוס מאי קושי' דלמא ההיא דמהני תרי חזקות בההיא דשור שנגח דהיינו אם כל אחד טוען ברי והא דקתני התם ואינו יודע י"ל שאין ידוע לנו איך הוא אבל הם טוענים ברי וכה"ג כתבו תו' בכמה מקומות שיש לפרש שהם טועני' ברי אף דנקיט אינו יודע בבבא קמא וא"כ מאי מקשים תוס' מהשואל אע"כ צ"ל דתוס' ס"ל דהתם בההיא דשור שנגח ע"כ איירי שהם טוענים שמא ושמא דאי בברי וברי קשה הא התם איכא חזקת ממון וחזקת ממון מהני בברי וברי כמו שהקשו התוס' בשור שנגח וע"ש במהרש"א שמפרש שם שתו' לא חששו לקושיא דהתם דמוקמינן למתני' דהתם בשמא ושמא וע"ז הוכיחו דתרי חזקות מהני אפי' בשמא ושמא וקשי' להו מההיא דהשואל ומעתה אם נפרש כפי' מהרש"ל דס"ל אליבא דתוס' דתרי חזקות מהני חולקין אפילו על רשב"ם וא"כ אם אמרינן דחזקת ממון לא מהני ודאי נוכל לומר דמתני' דהתם בשור שנגח איירי בברי וברי וא"כ קשה מאי מקשו תוס' מההיא דהשואל ובוודאי לפי מהרש"א ניחא כמה שכתבתי דהתוספות אזלי לשיטת הרשב"ם בזה מיושב מה שמקשים תוס' הכא משור שנגח אההיא דהשואל דהלא אין מקום לקושיא זו בכאן אבל לפי דברי מיושב דקושיא זו שייכא דוקא לפי רשב"ם אבל לפי' מהרש"ל קשה וצ"ע ועוד הארכתי בספרי ודחיתי דברי מהרש"ל בשתי ידים וכיון דדברי מהרש"ל דחוים דברי מהר"י בן לב בנוים ודברי הר"ן שרירין וקיימין. וא"כ בנ"ד ודאי עוברת על דת ומורדת וכופין אותו לגרשה בע"כ ומלבד זה ראיתי א' מן החכמים שלימים שר"ל שכופין אותה דהבעל יכול לומר אף אם יהיה לה התרה לבי נוקפי בדבר זה וכו' ובאמת דבר כזה נמצא בתשובות מהר"מ פאדוי סי' י"ד אבל לדין יש תשובה כי אמרינן בגמ' דכתובות כנסה ונמצאו בה מומין במידי דקפדי אינשי הוי קפידא אבל במידי דלא קפידי אינשי לא הוי קפידא וכן פסקו הפוסקים אפי' במתנה על המומין ולא פרט אותם ומבואר בשמעתין שהבאתי לעיל בכתובות דמקשה בגמ' א"ה אפי' לכתחילה נמי ומשני משום דרב אסי וכו' ופסקו הפוסקים הך דרב אסי אינו אלא עצה טובה קמ"ל ושמעינן מזה במקום דלא אמרו חז"ל הך דרב אסי אפי' עצה טובה ליכא וא"כ ודאי לא מקרי קפידא וגם תשו' מהר"ם פאדוי הנ"ל אין ראיה לפי הטעם שכתב שם לא שייכי הכא הנך טעמים מ"מ כבר כתבתי שברור ופשוט אצלי פשיטא אם הבעל רוצה להוציאה הרשות בידו אלא אפילו אם רוצה להוציאה כופין אותו בע"כ להוציאה וכל מה שהארכתי לא היה מן הצורך אלא לרווחא דשמעתא כתבתי ודו"ק. כל זה כתבתי מנחיצה רבה כי טרידנא טובא כי זה יוצא וזה נכנס והשואל שאל והלכתא רבתא לפסח מ"מ מבוקשי מאת פני כל מעיין שיעיין הטיב בדברי וימצא מרגוע לנפשו אף כי לענין גוף הדין לא היה האריכות מן הצורך כי הדין פשוט מאוד מ"מ הארכתי קצת
2
