שו"ת חידושי הרי"מ, חושן משפטChiddushei HaRim Responsa, Choshen Mishpat

א׳אל כבוד הרב הגאון המאה"ג חריף ובקי נ"י פ"ה ע"ה החסיד מפורסם מהו' משה אפרים נ"י אב"ד דק"ק קאליש:

ב׳על קושייתו דמר שבועות ל"ג דלמה לא בעי גם לר' אלעזר בר' שמעון דג"כ שייך דילמא הוי מודה ואמר בפני פלוני ופלוני דלא היה מועיל העדות מטעם עדות שאי אתה יכול להזימה כדאמר בש"ס ב"ק ע"ה ע"ב. אשר גם לי הוקשה זה ימים. הנה הטעם דאינו מועיל הזמה כשהודה מקודם בפני פלוני ופלוני נראה לענ"ד פשוט משום דבממון מהני הודאת בעל דין יותר מק' עדים. ולכך כיון שהודה שהעדים אומרים אמת שביום פלוני גנב וכה"ג ועדי ההזמה אומרים שקר א"כ ממילא הודה שהעדים פטורים מלשלם לו מדין הזמה ומועיל הודאתו לחובתו יותר מהעדי הזמה ויהיו פטורים כנ"ל ולכך הוי עדות שאי אתה יכול להזימה. וזה פשוט עד שאני תמה על הרב בעל פ"י ח"ד שכתב ריש מכות ה' שפרש"י אהא דאמר רבא בעידנא דאסהדי גברא לאו בר קטלא כו' ופירש"י דאלו מודה מיפטר ותמהו בתוס' דאיך מצינו שפטור ממיתה בהודאתו וכ' הפ"י דהוא גמרא ערוכה שהיה יכול להודות ולומר בפני פלוני ופלוני הרג ולא היה מועיל עדותם אח"כ שהיה עדות שאי אתה יכול להזימה כנ"ל ותמה על תוס' מאוד ע"ש. ולענ"ד אין דבריו נכונים דהטעם בממון כמ"ש מטעם הודאה עי' בשיטה מקובצת שם בב"ק ע"ה בשם תוס' הרא"ש ג"כ סברא זו ע"ש וממילא במיתה כיון דלא מהני הודאתו לפטור את העדים ממיתה אף שהודה שהעדים אומרים אמת מ"מ מה יועיל זה לפטרם הא אין זה לחובתו ולדידן העדי הזמה נאמנים שהראשונים העידו שקר ודאי חייבים מיתה. וממילא הוי ודאי עדות שיכול להזימו אף שאמר בפני פלוני ופלוני כנ"ל. והנה תוס' סנהדרין פ"א גבי מי שנתחייב ב' מיתות ד"ה ונגמר הקשו הא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה דלא מיקטלי דבלאו סהדותי' בר קטלא הוי ותירצו דכיון דאי מיתזמי קמאי או מכחשי מהני סהדותא דבתראי מיקרי יכול להזימו כיון דמשכחת הזמה באיזה אופן ע"ש:

ג׳והנה קי"ל דבהודאה היכא שהוא מפטור לפטור יכול לחזור בו עיין בח"מ סי' ע"ט באומר לא לויתי וחזר ואמר פרעתי אף שבאו עדים אח"כ שלוה ואיגלאי מילתא שהיה מחוייב מ"מ כיון דבשעת הודאה לא היה לחיוב יכול לחזור בו ע"ש. וא"כ לכאורה קשה למה הוי עדות שאי אתה יכול להזימה אף שהודה בפניכם גנבתי הא כיון דמודה בקנס פטור א"כ היה ההודאה לפטור ויכול לחזור בו ולומר לא טבחתי כו' וכשיחזור בו יתחייב מחמת העדים המעידים שטבח ושוב יהיה מהני הזמה לחייבם כיון שחזר בו קודם שבאו עדי הזמה. בפרט להמבואר ח"מ סי' מ"ז בשטר אמנה דיכול לגבות אח"כ דלא הודה רק לדחות בע"ח וכן כאן והוי ממש כמו בנתחייב ב' מיתות לתוס' הנ"ל כיון דאי מתכחשי כו' וגם כאן כיון שאפשר שיהיה שייך הזמה שוב הוי יכול להזימו כנ"ל כיון דאם יחזור בו יועיל הזמה שוב אף כשאינו חוזר מהני כנ"ל. וא"ל כיון דבשעה שהעידו לא היה יכול להזימו אף שיחזור בו אחר שיעידו לא יועיל הזמה דז"א דא"כ גם התם בב' מיתות לא יועיל אף שהוכחשו הראשונים כיון דבשעה שהעידו הי' עדות ראשונים קיימים כנ"ל. אולם י"ל דזה תלוי בבעיא זו עצמו דמשביע עדי קנס כו' דאי חייב ולא אמרינן כיון דאלו אודי כו' משום דהשתא מיהו לא אודי כו' ממילא לא אמרינן סברת תוס' הנ"ל כיון דאלו אתכחשי קמאי כו' ומיקרי שפיר אי אתה יכול להזימו כיון דהשתא מיהו לא איתכחשי וכן כאן גבי בפניכם גנבתי הוי שפיר עדות שאי אתה יכול להזימה אף דיכול לחזור בו מ"מ השתא מיהו לא הדר ביה ור' אחי בר איקא סבר באמת דמשביע עדי קנס חייב כנ"ל. וממילא מיושב קושי' הנ"ל דהוי ליה למיבעיא גם לר' אלעזר בן שמעון במשביע עידי קנס דנימא אלו אודי ואמר בפני פלוני ופלוני דלמ"ש מיושב דאי אמרינן סברת אלו אודי שוב ממילא לא יועיל כלל כשיאמר בפניכם דהוי יכול להזימו כסברת תוס' הנ"ל:

ד׳ובזה מיושב דלכאורה למה השמיט הרמב"ם דין זה המפורש בש"ס באומר בפני פלוני ופלוני כו' דכשבאו אח"כ דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה ואף שפסק דמודה בקנס ואחר כך באו עדים פטור מ"מ הא פסק דבעי מחייב עצמו בקרן והיה לו לפסוק דאף כשאינו מחייב עצמו מ"מ כשאמר בפני פלוני ופלוני הוי עדות שאי אתה יכול להזימה דפליגי ביה סומכוס ורבנן וקי"ל כרבנן. ולמ"ש א"ש דכיון שפסק משביע עדי קנס פטור ממילא הוי יכול להזימו כנ"ל:

ה׳וכן בתוס' משמע בכמה דוכתי דלא אמרינן סברא הנ"ל בבא מציעא ריש המפקיד ד"ה דילמא מודה ומיפטר שכתבו דהיינו דוקא למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור ע"ש וקשה דגם למ"ד חייב מ"מ דילמא מודה ואמר בפני פלוני ופלוני גנבתי דלא יועיל כנ"ל ומוכח כמ"ש. וכן ב"ק ע"ד תוס' ד"ה דאכתי גברא לא מחייב שכ' אין הטעם משום דאי בעי הוי מודה דאפילו לשמואל במודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב כו'. ומאי קושיא הא מצי להודות בפני פלוני ופלוני וע"כ כנ"ל:

ו׳ה"ה הגביר ר' ישכר בעת נסעו מכאן ציוה שכל החובות מוועקסלען אשר יגבה ר' זושא בזמן ההוא ישלח המעות ליד ר' יעקלי. ואח"כ סרסר ר' ישראל אשר הוא מאנשי ר' ישכר לעסוק בגביות החובות לר' זושא שילוה לנכרי אחד ק"ד אדומים על פ"צ ולר' ישכר היה חוב וועקסעל של נכרי הנ"ל סך צ' אדומים ור' זושא הלוה לו הק"ד אדומים ומנה לו המעות בביתו על שולחנו. ומחמת כי ר' זושא ור' ישראל תבעוהו מקודם הצ' אדומים מר' ישכר לא רצה הנכרי ליקח כ"א י"ד אדומים המותר מצ' גם היה סבור שהחוב שייך לר' זושא ג"כ באשר הי' שותפים בהרבה חובות. אולם ר' זושא לא רצה שלא ליתן לו רק י"ד אדומים שאז יש טענה בדיניהם שלא קיבל הפאליטא במזומנים. ולכך מנה לו ר' זושא כל המעות ק"ד אדומים על השולחן. וקיבל הנכרי י"ד אדומים. והצ' לקח ר' זושא מעות עצמו מעל השולחן ונתנם בביתו בין שאר מעות מגביות חובות ר' ישכר ור' ישראל אמר כי הוא לקח הצ' אדומים ונתנם בין מעות החובות הנ"ל. ואח"כ אחר עבור איזה ימים נודע כי הנכרי הנ"ל הוא בעל חוב גדול אשר כבר הי' הרבה דעקרעטין עליו אשר ר' זושא לא יוכל לגבות כלום מחוב שלו. וטוען ר' זושא כי חזר בו ותפס המעות בשביל עצמו. ואף ששלח אח"כ כל המעות לר' יעקלי היה על סמך שבודאי ר' ישכר יעשה כפי שיהיה הדין תורה אם מועיל חזרתו אם לא. ועתה רוצה ר' ישכר באמת לקיים כפי הד"ת. אולם אינו מאמינו שחזר בו אז:

ז׳והעיד ר' ישראל בתורת עדות שהנכרי לא קיבל כלל המעות לידו רק היו מונחים על השולחן. ועל זה מסופק אם הוא לקחם ונתנם בתוך מעות החובות של ר' ישכר או גם הוא לא לקחם רק הניחם ג"כ שר' זושא בעצמם יקחם:

ח׳עוד העיד שהוועקסיל היה אז בידו והוא החזירו להנכרי כשקיבל הצ' אדומים. וזאת מסופק אם גם מקודם היה הוועקסיל מצ' אדומים בידו. או אז כשרצה הנכרי לשלם לקח הוועקסיל ממקום אשר היו מונחים כל הוועקסלין של ר' ישכר ונתנו להנכרי בעצמו. עוד העיד שכאשר נודע לר' זושא שהנכרי בעל חוב גדול אמר ר' זושא לר' ישראל שרוצה להחזיר הדבר כמקודם לפעול אצל הנכרי שיחזיר ויתן וועקסיל על שם ר' ישכר ויהיה חייב לו כמקדם ור' זושא הוא יחזיק מעותיו כמקדם ואמר ר' ישראל כי לא נאה הדבר לפני ר' ישכר רק שיודע בוודאי כין אין מן הסתם לא יבקש ר' ישכר עולה של ר' זושא ויתפשר עמו בטוב:

ט׳המעות צ' אדומים שקיבלו מעל השולחן אינו זוכר אם הניחום בתיבה אשר נקנה ממעות שותפות של ר' ישכר ור' זושא אשר היה עומד בבית ר' זושא או הניחום בתיבת ר' זושא עצמו:

י׳ועתה ר' זושא מוחזק במעות ר' ישכר שחייב לו בהלוואה על וועקסלין ורוצה לזכות לו מעות הנ"ל. עוד הבטיח ר' ישכר לר' זושא שאם יהיה הד"ת שהמעות שייך לכל הב"ח לא יוכל ר"י לדחותו באשר יש עוד שאר ב"ח רק יתחלק ביניהם לפי ערך:

י״אנבאר מקודם אם האמת כדברי ר' זושא שחזר בו אי מועיל חזרתו או לא. הנה אם הנכרי לא קיבל המעות כלל רק שמנה לו ר' זושא על שולחנו א"כ לא קנה הנכרי כלל המעות שלוה רק הי"ד אדומים שקיבל. דהא צריך שיעשה הלוה איזה קנין במעות ההלוואה משיכה או הגבהה וזה פשוט כמבואר פ"ב דקדושין. וכאן שלא עשה שום קנין לא קנאם. ואף שנתן וועקסיל על כל הק"ד אדו'. מ"מ לא מיבעיא לדעת הרשב"א ורוב הפוסקים בח"מ ססי' ל"ט דאף שנתן הלוה שט"ח לא יוכל לכפות המלוה להלוותו ודאי לא קנה. רק אף להרמב"ן ז"ל שם שיכול לכופו מ"מ להרבה פוסקים שם דוקא בשטר הקנאה ע"ש ולשאר פוסקים מ"מ לא קנה גוף המעות דאין מטבע נקנה בחליפין רק היה מחוייב להלוותו כמ"ש הש"ך ז"ל שם וא"כ לא קנה כאן גוף המעות ומכל שכן לדעת הפוסקים דלא מהני כלל קנין חליפין בנכרי עיין תוס' קדושין ג' ע"א. ואם היה המעשה בישראל הלוה היה מהני מטעם זכיה כיון שקבלם ר' ישראל בציויו מהני מטעם שליחות כאלו הגביהו הלוה וזכה הלוה ואח"כ היה זוכה עבור ר' ישכר והיה נקנה לו לפירעון ולא היה מלוה זה יכול לחזור בו. ואם ר' זושא עצמו קיבל המעות לא היה מהני גם אם היה הלוה ישראל דהא אין אדם זוכה בשלו לאחרים וא"י לזכות לא בעבור הלוה ולא בעבור מלוה האחר רק אם אחר היה המקבל היה מהני. אבל בכאן בנכרי הלוה דקי"ל אין שליחות לכותים ולא קנה הנכרי כלל בהגבהת השליח וממילא לא זכה המלוה האחר לפירעון חובו ויכול ר' זושא לחזור בו וליקח המעות לעצמו. ואף אם קיבל הנכרי לידו ממש ואח"כ נתנם לר' זושא או לר"י עבור חוב ר"י מ"מ נראה דלא קנה ר' ישכר לפירעון אף שקיבלו בשבילו דזכיה לא מהני בנכרי. ורק שהם שלוחים של המלוה שהוא ישראל ולא של הנכרי מ"מ לא מהני למ"ש תוס' ב"מ פרק איזהו נשך ע"א ע"ב ד"ה בשלמא. דכיון שאין הנכרי מפקירו רק מצוה לזכות צריך להיות שלוחו של הנכרי ג"כ וכיון דאין שליחות לעכו"ם לא מהני כלל ואינו זוכה ממנו בשביל הישראל דעובדא דידן ממש כמו התם בהעמידו אצל ישראל דהישראל מצוהו לגבות חובו מן הנכרי ע"ש וא"כ כיון שלא זכה בו ר' ישכר לפירעון ועדיין המעות של הנכרי ממילא יכול ר' זושא לתפסו בחובו ולחזור בו כיון שחייב גם לו וכיון שחזר בו הם שלו כנ"ל. אך לכאורה יש לעיין גם שם בדברי תוספ' ניהו דלא מהני מטעם ציוי הנכרי הא גם בע"כ מהני מטעם תפיסה דתופס לבע"ח קנה במקום שאינו חב לאחרים וצ"ל דשם איירי בגווני דלא מהני מטעם תפיסה אבל כאן לכאורה יהיה מועיל תפיסה כיון שלקח ר' ישראל עבור ר' ישכר זכה בו אף בע"כ של הנכרי. אך גם ז"א למאי דמבואר בסמ"ע סי' ק"ה ס"ק ב' בשם הרי"ו ראובן שלח שליח לגבות לו יין מן הנכרי בחובו ואחר שלקח נתן השליח לשמעון שהיה ג"כ בע"ח של הנכרי ופסק דזכה בו בע"ח השני ע"ש ובתומים ואף שדחה ע"ש בקצות החושן ונתיבות המשפט שפסקו כדבריו מחמת דברי תוס' הנ"ל. והיינו דלא זכה משום דהוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ושליחות העכו"ם לא מהני ע"ש. וגם כאן הוא כנ"ל כיון דמטעם שליחות העכו"ם לא מהני רק מטעם תפיסה והוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים כיון שכבר קיבל המעות והיה חייב לר' זושא ג"כ. ואף דהיה מדעת ר' זושא שנתרצה מ"מ יש להסתפק בתופס לבע"ח במקום שחב לאחר ואותו האחר נתרצה שלא ידע שהוא חוב לו שהיה סבור דאיכא לאשתלומי מיניה ואח"כ נודע דלית ליה והיה חוב לו נראה ג"כ דלא הועיל תפיסתו כיון שכתב הרא"ש ז"ל ריש בבא מציעא הטעם דלא איתרבי זכיה ושליח רק כשאין חוב לאדם משא"כ כשהוא חוב לא איתרבי ע"ש וממילא כיון שנודע שבאמת היה חוב לאחר לא הועיל שליחותו כלום ומאי בכך שלא היה ידוע אז וכמ"ש בח"מ סי' מ"ז גבי הודאה דכשנודע אח"כ שהיה חב לאחרים נתבטלה הודאתו למפרע אף שלא היה אז ידוע ע"ש. וא"כ בנידן דידן לא מהני מטעם תפיסה כנ"ל:

י״באך לכאורה למ"ש בתומים שם סי' ק"ה דהא נכסי עובד כוכבים כמדבר ומשעה דאיסתלק הוי הפקר וזוכה התופס מההפקר עבור מלוה הראשון דקי"ל בהפקר מגביה מציאה לחבירו קנה חבירו ע"ש שרצה לדחות דברי הרי"ו ותירץ דשם היה הישראל צריך להחזיר לו השט"ח וכל זמן שלא החזיר לו לא נסתלק הנכרי ע"ש סק"ד. וא"כ בנידן דידן כיון שכבר החזיר הוועקסיל להנכרי א"כ שפיר נסתלק ממעות הנ"ל והוי הפקר וזוכה ר' ישראל מההפקר עבור ר' ישכר דקי"ל מגביה מציאה לחבירו קנה חבירו. ואף שבס' קצה"ח דחה דברי תומים הנ"ל דהא קי"ל דבע"ח גובה ממה שהפקיר הלוה וא"כ זכה שמעון בחובו אף שנסתלק העכו"ם והוי הפקר וכ' וזה ברור ע"ש. ולענ"ד אין דבריו ברורים כלל דהא שם היה חייב לראובן גם כן ושלחו ליקח לו הדבר בחובו וא"כ ניהו דבע"ח גובה מההפקר מ"מ הא כאן זכה השליח מההפקר מיד בשביל מלוה הראשון וא"כ שוב הוי של ראובן מטעם בע"ח כאילו גבאו בעצמו וממילא אח"כ אין שמעון בע"ח הב' יכול לתפסו ממנו כמו שאין יכול לתפוס אלו כבר היה ביד ראובן שהוא גם כן בע"ח וא"ל כיון דהטעם בהפקר דקני מגביה מציאה הוא משום מיגו דאי בעי זכי לנפשיה כו' וכאן אם היה השליח זוכה בעצמו היה שמעון גובה ממנו שגובה מהפקר וגם עתה שזיכה בשביל ראובן גובה ממנו. ז"א דאטו לא היה יכול השליח לזכות בו הא היה מהני הזכיה שלו רק הבע"ח היה גובה ממנו ומבואר שם סי' רע"ה דמה שהב"ח גובה מהזוכה מן ההפקר הוא כמו שגובה מיורשים ומלקוחות ע"ש וא"כ כיון דקי"ל בע"ח מכאן ולהבא גובה. וא"כ היה מהני זכיית השליח רק שהבע"ח היה גובה וא"כ שייך שפיר מיגו דאי בעי זכי לנפשי' ומיד זוכה בשביל ראובן בשליחותו והוי שוב כאלו היה ביד ראובן בעצמו וממילא הוא שלו מטעם בע"ח לא מן ההפקר ושוב אין לשמעון יכול לתפסו כנ"ל. ויש לישב דבריו קצת למ"ש תוס' ב"מ דף י' לחד תירוצא דלכך הוי כרגלי הממלא משום דלא קני רק מטעם מיגו דאי בעי זכי לנפשיה ואז היה כרגליו ולא עדיף גם עתה כשקונה הוא הוי ג"כ רק כרגליו ע"ש י"ל גם כאן כיון דלענין זה לא היה מועיל זכיה שלו שלא יגבה הבע"ח ממילא גם עתה לא עדיף ומהני תפיסת שמעון כנ"ל ודוחק ויש לחלק בין עירוב לשאר דברים:

י״גאך כאן בל"ז לא שייך הנ"ל דאם נסתלק והוי הפקר זכה לו חצירו לר' זושא כיון שמונח על שולחנו ולא שייך על ר' ישראל אי בעי זכי לנפשיה. ועוד דלא היה כלל כוונת ר"י לקנות כלל בשביל ר' ישכר במה שלקחו ומכש"כ לדעת הסמ"ע ריש סי' רס"ט דצריך שיאמר בפירוש שמתכוין לקנות בשבילו ולא קני מטעם תפיסה וכעודר בנכסי הגר כו' ואם ר' זושא עצמו לקחו מנכרי בשביל ר' ישכר י"ל דהיה מהני מטעם תפיסה. אף די"ל כיון שהוי חוב לעצמו ומה שנתרצה היה בטעות ולא מהני כמו חב לאחרים כיון שנודע שחוב לו. מ"מ נראה דמהני כיון שהוא עצמו העושה החוב לו דוקא באחר שייך לאו כל כמיניה לחוב לאחרים משא"כ בהוא עצמו. ועוד דניהו דהוי כמו חב לאחרים מ"מ מהני תפיסתו ניהו דחוב לא מ"מ כיון שחייב לו שייך מיגו דאי בעי זכי לנפשיה וגם אם היה חב לאחר ג"כ היה מהני תפיסתו משום מיגו דאי בעי כו' ומאי בכך יותר שחב לו כיון דשייך מיגו כנ"ל:

י״דעוד י"ל למ"ש באו"ת סי' ק"ה ס"ק ו' דדוקא באומר זכה לי או שלא מדעתו אבל אמר לך והבא לי או טול לי גלי דעתיה דלא ניחא לי דליקני' בתפיסתו ע"ש. וגם כאן י"ל כיון שציוהו ליתנו לר' יעקלי גלי דעתי' כו'. ויש לדחות. אך באמת אין אנו צריכין לכל זה כיון שלא קבלם הנכרי לידו כלל ולא קנה אותם כלל. ולכאורה היה אפשר לומר למאי דאמר בכריתות כ"ד אמר ר"ל הנותן מתנה לחבירו ואמר אי אפשי בה כל המחזיק בה זכה וכן פסק הרשב"ם ב"ב קל"ח דאף דהמקבל לא קנה מ"מ הנותן נסתלק והוי הפקר ואף להפוסקים דלא כר"ל הוא משום דלא יהיב רק אדעתא דלקבל מיניה ע"ש וא"כ כאן לא שייך אדעתא דליקבליה דהא לגבי הנכרי נקרא קיבל מיניה דנתחייב לו במה שמנה המעות ונתן לו וועקסיל וא"כ נסתלק ר' זושא וניהו דלא קנאו הנכרי שוב הוי הפקר וזכה ר' ישראל עבור ר' ישכר כנ"ל. אך ז"א חדא דתוס' ב"ב שם דחה דלא הוי הפקר דאדעתא דארי' אפקריה וגם לר"ל לא הוי הפקר כשאמר א"א קודם שבאת המתנה לידו ע"ש. ועוד דנראה כיון דקי"ל אין הפקר מועיל עד שיפקירנו לכל דומיא דשמיטה וא"כ בשלמא לר"ל דלא סבר אדעתא דליקבל מיניה רק שמיד נסתלק לגמרי בין כך ובין כך אם כן שפיר הוי הפקר לכל כנ"ל. אבל לדידן דלא כר"ל ולא נסתלק רק אדעתא דליקבל מיניה ואם כן ממילא אף בכה"ג דלא שייך אדעתא דליקבל דנקרא קיבל מ"מ הא שוב לא הוי הפקר לכל דהא לא נסתלק רק נגדו ולא מהני כנ"ל. ועוד בל"ז לא שייך הכא טעם הנ"ל:

ט״ועוד יש לדון מטעם קנין בטעות כיון שנודע עתה שכבר היה הרבה דעקרעטין עלי' קודם שהלוהו ר' זושא ולא ידע ואלו ידע ודאי לא היה מלוהו א"כ מה שהקנהו מעות ההלואה היה בטעות ולא קנאו הנכרי וכשהמעות בעין עדיין הוא שלו לגמרי ואף שכבר הוא ביד אחרים מחויבים להחזירו מכש"כ כשחזר בו כנ"ל. ואף דפ"ב דקדושין גבי עשיר ונמצא עני לא הוי טעות כשלא התנה היינו משום דמה ענין זה לקדושין דאין אומדנא שלא היתה מתקדשת אלו ידעה שהוא עני וממילא הוי דברים שבלב משא"כ לענין הלואה דחזקה לא שדי איניש זוזי בכדי וכמו דאחריות טעות סופר מטעם הנ"ל. ועיין ש"ך ססי' ל"ט שכתב דכשנודע שיגיע לו הפסד שלא יהיה בטוח ממעותיו אף להרמב"ן א"צ להלוות דמסתמא אדעתא דהכי לא הלוהו. אך י"ל דשם הוא מטעם דניהו דכבר הלוהו יכול לגבות מיד אף תוך זמנו כיון שלא יהיה לו מה לגבות כשיגיע הזמן וכמבואר סי' ע"ג רק דהוצרך לטעמא דאדעתא דהכי לא הלוהו דאל"ה אינו גובה תוך זמנו כיון שידע כמ"ש ש"ך סי' ע"ג ס"ק ל"ד גבי מלוה ליה שנים לענין שמיטה ע"ש. ולכך כשלא הלוהו גובה מטעם גביה אבל אינו מוכרח דהוי טעות כנ"ל. ויש נפקא מיניה גם היכא שיש בע"ח מוקדם ששיעבד לו מטלטלין אגב קרקע ואח"כ לוה מאחר ונודע אח"כ שהיה עני והוא בטעות ואם לא היה טעות רק מטעם גביה א"כ גובה גם בע"ח המוקדם דהוי לוה ולוה וקנה דיחלוקו. אבל אי אמרינן דהוי טעות כנ"ל א"כ הוי של השני לגמרי דהוי רק כמו פקדון שלו עדיין כנ"ל כיון שהמעות עדיין בעין. ועיין ש"ך וט"ז ריש סי' ע"ג שפסקו גם בהלוהו סתם ואינו רוצה ליתן לו שטר אח"כ יכול לכופו שיחזיר לו מעותיו דהוי אומדנא דמוכח משום לא שדי איניש זוזי בכדי. שלא הלוהו רק שיתן לו שטר. ואף להחולקים שם הוא משום דעביד איניש דמאמין לחבירו ע"ש משא"כ בהנ"ל שהוא אומדנא דמוכח שלא היה מלוהו כנ"ל והוי כאלו התנה כמבואר בח"מ סי' ר"ז. ובח"מ סי' קכ"ו וסי' י' וי"א בהמחהו אצל א' ונמצא שהוא עני הוי מקח טעות והוא מהסכמת כל הפוסקים ע"ש ובש"ך ס"ק מ"ד שם דמ"ש בש"ע ואם ידע שהוא עני כו' היינו דוקא בידוע שידע שהיה עני אבל מן הסתם אמרינן שבודאי לא ידע שהוא עני דחזקה לא שדי איניש זוזי בכדי והוי מקח טעות ע"ש ובש"ך ס"ק מ"ט בשם הג"ת דהוי כמו במקום עדים שנאמר דידע שהוא עני וקיבל עליו ואף שהש"ך ז"ל דחה היינו דהוי כטוען מחלת לי לענין שבועה ע"ש אבל בסתם אמרינן דהוא טעות ע"ש. רק לדעת הרמב"ן ז"ל שכתב דלא הוי טעות שהיה לו לשאול עליו ע"ש. א"כ גם בנידן דידן שייך דהיה לו לשאול עליו אולם ע"ש בש"ך שמסופק אי יכול לומר אפילו קים לי כרמב"ן ע"ש שרוב הפוסקים חולקים עליו. וא"כ בנידן דידן ג"כ הוי בטעות. ואף דלדעת הרבה פוסקים גם היכא דהוי מקח טעות הוי המעות הלואה אצל המוכר ולא פקדון ע"ש אף שהיה בטעות. אך ז"א דשם הטעות הוא רק לענין המכר אבל אין הטעות לענין להקנות לו בתורת הלואה המעות דאף שטעה בענין המכר מ"מ אין ראיה שלא היה נותן לו רשות להשתמש בהמעות ולכך לענין זה קיים שהמעות הלואה כיון שהיה ברשותו ע"ש. אבל בכה"ג שהוא עני והוי על זה עצמו הטעות על מה שהקנהו המעות בתורת הלואה וממילא לא הוי הלואה רק פקדון כמו בכל הקנינים שבטלים בטעות כנ"ל. ואף דיש לחלק לכאורה דשם בהמחהו ונמצא עני י"ל הטעם דהא ביותר מכדי חצי' קי"ל דיש אונאה לשטרות והוי ביטול מקח וא"כ כיון שהמחהו אצלו שהוא עני א"כ נתן לו חוב זה לגוביינא בעד פירעון חובו ואינה זו דכיון שהי' עני אין חובו שוה חצי' ובטל מטעם אונאה והוי ביטול מקח דשייך בשטרות כנ"ל. אבל טעות לא מיקרי. וא"כ בנידן דידן דלא שייך מטעם אונאה לא הוי מקח טעות. אך ז"א דכל הפוסקים נקטי שם מטעם מקח טעות ולא משום אונאה. ועוד דא"כ להפוסקים דגם ביותר מחציו אין אונאה לשטרות הי' קיים שם וז"א דהא הרי"ף והרמב"ם והמחבר סס"י ס"ו פסקו דאפילו שוה אלף בדינר אין אונאה לשטרות ואעפ"כ כתבו האי דינא בהמחה ונודע שהוא עני וע"כ דאינו מטעם אונאה רק משום מקח טעות כנ"ל. וא"כ גם בנידן דידן הוי בטעות כנ"ל והמעות פקדון. ואף שיש לחלק קצת דבשלמא התם שהי' לו חוב טוב ע"ז יש אומדנא ברורה דלמה יפטר את זה ויקח לו חוב אחר על עני. משא"כ כאן במלווהו לזמן על רווחים אפשר דאף אם הי' יודע שהוא ב"ח הי' מלווהו דאפשר לזמן שקבע יהיה לו לשלם ואף דעתה אין לו מ"מ זה דבר שנולד אח"כ ואז לא הי' בטעות. או אפשר בטוח עליו שאף שלא ישלם לשאר ב"ח לו ישלם או דאפשר שבמעות זה עצמו שמלוהו ירויח עד שישלם לו. וכיון שאינו אומדנא ברורה שוב אף שבאמת לא הי' מלוהו הוי דברים שבלב כנ"ל. אך זה דוחק דודאי אנן סהדי שלא הי' מלוהו מטעמים הנ"ל:

ט״זועוד די"ל דאף בדבר שנולד אח"כ שייך אומדנא הנ"ל דהא התוס' כתובות מ"ז ע"ב אמאי דאמר בש"ס שלא כתב לה אלא ע"מ לכנסה וכן ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין דאמרינן אדעתא דהכי לא קדשה נפשה והקשו דאם כן בכל מום שנולד אח"כ במקח נימא יש אומדנא אדעתא דהכי לא קנה ותירצו דבמקח אין תלוי בדעת הקונה לבדו רק בדעת המוכר ג"כ והוא לא הי' מרוצה לזה התנאי ע"ש. וא"כ בהלוא' דתלוי רק בדעת המלוה לבדו י"ל דשייך אומדנא גם על דבר שנולד אח"כ דאלו אסיק אדעתא ודאי הי' מתנה ואף שהלוהו על רווחים וי"ל גם כן שהלוה לא הי' מרוצה כיון שהוא לטובת המלוה ג"כ מ"מ בדבר כזה שאין פסידא לו ודאי הי' מרוצה הוי כמו שם לענין קדושין גבי נפלה לפני מוכה שחין כמ"ש תוס' ע"ש. ושייך כאן אומדנא כנ"ל. ואין להקשות דא"כ גם שם בהיה עשיר בשעת המחאה והעני בח"מ סי' קכ"ו למה מהני נימא ג"כ אומדנא כנ"ל ז"א דאף אם היה יודע שיעני מ"מ הא היה יכול לגבות ממנו כשהיה עשיר ולא היה צריך להמתין ולא שייך הנ"ל:

י״זועיין בכה"ג ח"מ סי' ק"ד דין י"א לוה שאין לו לשלם כל הב"ח אם הסחורה שלקח בהקפה הוא בעין או מאי דאתי מחמתיה קיים אין לאחרים חלק בהם ומשמע דהטעם כנ"ל אף דמה שמביא הכה"ג שם מרמב"ם פ"ו משלוחין והרי"ף ז"ל פ' המקבל ע"ש אין ראיה כלל דשם בעסקא ודאי כיון דלא יהיב ליה להוציאם שלא בעסקא ואינם נעשים מטלטלין אצל בעלי' ודאי פסק הרמב"ם ז"ל שפיר דכשנתנם במתנה מוציאין מן המקבל. ואין מזה שום ראיה להיכא שלוה או מכר לו סתם כנ"ל. אמנם יש ראיה ממ"ש הרמב"ם ז"ל פ' כ"ו מה' מלוה ה' י"ב האשה שלותה בשטר או ערבה בשטר ונשאת חייבת לשלם אחר שנשאת ואם הי' מלוה ע"פ אינה משלמת עד שתגרש שרשות בעל כרשות לוקח ואם הי' אותן מעות ההלואה עצמן קיימין יחזירו אותן למלוה ע"ש והוא מדברי הגאונים ז"ל כמ"ש הרב המגיד שם והה"מ ז"ל ה"ט תמה עליהם בשלמא בפקדון וגזל דינם שפיר דכל היכא דאיתא ברשותא דמרי' הוא אבל בהלואה כיון שמלוה להוצאה כו' זכתה בהם תיכף כשלותה זכה בהם הבעל לאכילת פירות והניח בצ"ע:

י״חולמ"ש הטעם שפיר משום אומדנא הנ"ל דכיון שעתה לא יוכל לגבות כלום ממנה אם יהיה דין מלוה ואיכא אומדנא שאדעתא דהכי לא הלוה לה והוא רק פקדון למפרע כאלו התנה. ושפיר גובה ממנה כמו פקדון ולא זכה בו הבעל כלל דאי נימא שזוכה בו יהיה פקדון כנ"ל. ובאמת נראה מבואר דהרב המגיד לא הקשה על הגאונים ז"ל רק כשלוותה אחר שנשאת דמשמע ג"כ מדבריהם דכשהמעות בעין גובה כמ"ש הרב המגיד ה' י"ב להדיא ועל זה הקשה הרב המגיד שפיר כיון שידע שהיא נשואה א"כ אדעתי' דהכי הלוה לה ולא שייך אומדנא הנ"ל וממילא זכה בהם הבעל. אבל בדין הרמב"ם ז"ל בלוות' כשהיתה פנויה ונשאת אח"כ מודה גם הרב המגיד דאמרינן אומדנא הנ"ל וגובה הב"ח והא ראיה שלא הקשה הרב המגיד כלום על הרמב"ם בהלכה י"ב שכ' דין הנ"ל רק בהלכה ט' שהביא הרב המגיד דברי הגאונים הנ"ל הקשה עליהם ע"ש ומבואר כמ"ש:

י״טוכן בש"ע אה"ע סי' צ"א פ' כדברי הרמב"ם הנ"ל דכשהמעות בעין גובה אף דבעל לוקח הוי ומהתימה על הכה"ג שלא הביא דברי הרמב"ם וש"ע הנ"ל. ואח"כ ראיתי בגי"ת שער ל"ו ה"א שכ' להדיא בדברי הרמב"ם הנ"ל כמ"ש די"ל דמודה בלוותה אחר שנשאת כיון דהלוה על דעת כן משא"כ בלוותה קודם ונשאת ונגרע כח המלוה אמרינן דבלי ספק לאו אדעתא דהכי גמר והלוה להוצאה כו' דהוי כאלו הם עדיין ברשות המלוה ולא נכנסו מעולם לרשותו והוי כפקדון כו' שלא נתנם להוצאה אלא ע"ד שלא יגרע כוחו מכמו שהיה בשעת הלואה ע"ש ומבואר להדיא כנ"ל מטעם אומדנא. וממילא בהלוה ואח"כ העני שאין רק המעות בעין אין לשום בע"ח כלום דהא מה שנשאת הוי ממש כהעני שעתה אין לה אף שיכול להיות שתתגרש או תתאלמן ויהיה לה ושייך ג"כ אומדנא הנ"ל. ונראה דאף הגבה מדעתו המעות לבע"ח אחר או נתנם במתנה מוציאין ממנו דהוי למפרע פקדון ונתן דבר שאינו שלו דהא גם התם בעל לוקח הוא על מעות זה ואעפ"כ גובה ומאי חילוק בין בעל ללוקח אחר ומוציאין ממנו כנ"ל. ועוד נראה דאף אם הבע"ח או המקבל הוציאו אח"כ המעות בעין שנתן להם לוה זה ג"כ חייבים לשלם למלוה הא' דמאי בכך שהוציאו פקדונו של חבירו חייבים לשלם משלהם כנ"ל כיון שאינו מלוה למפרע:

כ׳לכבוד אהו' דודי הרבני המופלא ומופלג חריף ובקי חכם ושלם מוה' חיים נ"י:

כ״אעל דבר השאלה. הרב שהפציר בבני הקהלה וחתמו א"ע לעשותו חפשי מנתינת בשר כשר. ואח"כ שכר א' מהחתומים הפאכט ואינו רוצה לזכות לו רק חלקו כשאר נתינת הקהל:

כ״בהגם כי לא חפצתי לחוות דעתי בזה להלכה וליכנס במחלוקת. עכ"ז לעשות רצונו אכתוב דרך משא ומתן לפום רהיטא כי לא עיינתי כל הצורך מרוב הטירדה:

כ״גמ"ש רו"מ שהדיינים דימוהו לב' שערבו ורו"מ אמר שהוא רק כב' שלוו. הדבר פשוט שהוא רק כב' שלוו כיון שחתום עמהם ונתחייבו יחד לא נעשה רק לוה על חלקו ועל השאר רק ערב שלא יפרע ממנו תחלה וכמבואר ח"מ סי' ע"ז ולא שייך כלל טעם הפוסקים בב' שערבו ע"ש:

כ״דוהיה מקום אתי לומר דהא זה הוי דבר שאינו קצוב כמה שיעלה הפאכט וא"כ להרמב"ם ז"ל לא נתחייבו כלל. ואף שהשנים קצובים בכתב הרבנות מ"מ הוי דבר שאינו קצוב כמו לזון ה' שנים כמבואר ברמב"ן ורשב"א ז"ל לדעת הרמב"ם ובב"י סי' ס' ע"ש בש"ע. וא"כ לדעת רו"מ שכ' דהפאכטיר נקרא מוחזק א"כ להפוסקים דיכולין לומר קים לי כהרמב"ם ע"ש א"כ אף חלקו א"צ ליתן להרב ואף לדעת שהביא המשנה למלך דדוקא במתחייב במתנה פ' הרמב"ם כן. מ"מ כאן שכבר היה הרב אצלם הוי רק מתנה ויכול לומר קים לי'. אמנם לדעת הדיינים שהרב נקרא מוחזק בהמעות נגד הפאכטיר י"ל להיפוך שאף אם כמ"ש דהוי רק כב' שלוו מ"מ יכול הרב לתפסו בעד כל בני הקהל והוא דהא קי"ל בערב שמודה והלוה כופר דגובה מהערב דהוי כלית ליה נכסי כיון שא"י לגבות ממנו וא"כ בזה ניהו דעל חלק הקהל הוא ערב מ"מ הא מהקהל לא יוכל לגבות שיכולין לומר קים לן כהרמב"ם ז"ל דדבר שאינו קצוב לא מהני. וא"כ כיון שהרב מוחזק יכול לומר קים לי באמת כהש"ע דחייבין בדבר שאינו קצוב וכיון שלא יוכל לגבות מהן דיאמרו להיפוך שנגדם לא יהי' מוחזק וא"כ ממילא יכול לגבות מהפאכטיר גם חלק הערבות כמו בלית להו נכסי כנ"ל. וא"כ כמו בש"ע סי' מ"ט ביוסף בן שמעון שערב בעד יוסף בן שמעון שאינו גובה ממנו ממ"נ משום שלא יוכל לגבות מן הלוה אינו גובה מערב ג"כ ע"ש וגם כאן לימא כנ"ל כיון שאינו יכול לגבות מהקהל גם ממנו אינו גובה. ז"א כמבואר באחרונים שם החילוק בין הא דהלו' כופר והערב מודה ע"ש דלא שייך בזה. גם לענ"ד נראה החילוק שם דביוסף בן שמעון שערב בעד יוסף בן שמעון איך נימא שגובה ממנו ממ"נ הא כיון דהיכא דיכולין לגבות מהלוה אינו גובה מן הערב. רק דנימא דהוי כהלוה כופר כו'. וא"כ אם נימא שיגבה משום ממ"נ א"כ שוב יכול לומר באמת אני הערב ואעפ"כ לא תוכל לגבות ממני דהא יוכל לגבות מיוסף בן שמעון הב' הלוה ג"כ בתורת ממ"נ וכיון שיכול לגבות מהלוה אינו גובה מהערב. ואיך נפסוק הדין דגובה משום ממ"נ הא א"כ גם מהב' יכול לגבות ממ"נ ושוב אינו גובה משום אחד דאם הוא הערב אינו גובה ממנו דיכול לתבוע הלוה כנ"ל וגם לטעם זה לא שייך כאן כמובן. אך באמת הש"ך ז"ל פ' דאינו יכול לומר קים לי כהרמב"ם בדבר שאינו קצוב ולא שייך הנ"ל. ולקמן סי' קל"א פ' הסמ"ע דבערב בדבר שאינו קצוב מודים הפוסקים דלא מיחייב. וא"כ אף אם הי' כאן כב' שערבו לא הי' מחויב לדעת הסמ"ע ז"ל. וגם אם הוא כב' שלוו אינו חייב על המותר מחלקו מצד הערבות לסמ"ע הנ"ל ולא שייך ג"כ מ"ש דהא מהלוין בעצמם יכול לגבות חלקם דבלוה אינו יכול לומר קים לי' כהרמב"ם רק בערב כנ"ל. אך הש"ך ז"ל חולק גם בערב ופ' כמו בש"ע ע"ש. וא"כ גם מטעם ערב חייב. אמנם אף דזה פשוט דהוי כאן כב' שלוו וכמבואר ח"מ סי' ס' ב' שנתחייבו לזון לא' דינם כב' שלוו ובב"י שם בשם הריטב"א דהוי כב' שלוו ע"ש ולא כב' שערבו כו' מ"מ מ"ש רו"מ דבב' שלוו כ"ע מודים דאינו רק ערב על השאר. ולענ"ד פשוט דיכול המוחזק לומר בזה ג"כ קים לי כהרא"ש פ' שבועות הפקדון וטור סי' ע"ז ובעה"ת וטור לדעת הרמב"ם ז"ל דגם בב' שלוו יכול לגבות ממי שירצה אף דאית לי' נכסי להב' דהוי כל א' לוה על הכל ע"ש ועיין תשובת רמ"א סי' כ"ז שכ' דאין להוציא מיד המוחזק כיון שהרבה חולקים על הרא"ש ע"ש שמבואר להדיא כמ"ש דלהיפוך ודאי אין להוציא כנ"ל. ואף שלא הובא בש"ע. ומ"ש הב"י דטור ורא"ש כחד חשיבי אינו מוכרח דכמה פעמים שהטור חולק על הרא"ש ז"ל. גם אזיל לטעמי' שנוסחא מוטעת הי' לטור ברמב"ם ז"ל ועיין בדו"פ ובגי"ת שער מ"ד דלא כותי' בזה:

כ״הוהיה נראה לענ"ד ראיה לדברי הרא"ש ז"ל מהא דאמר בש"ס ב"ק ק"ח בעי רבינא חומש וכפילא בתרי גברא מהו כגון מסר שורו לב' בני אדם וטענו בו טענת גנב חד נשבע והודה וחד נשבע ובאו עדים מי אמרינן בחד הוא דקפיד רחמנא דלא לישלם חומשא וכפילא אבל הא האי משלם חומש והאי כפל א"ד על חד ממונא קפיד כו' ע"ש. והנה אם נימא דאינם רק ערבין זה בזה א"כ לא הוי כל א' נפקד רק על חצי דב' שקבלו פקדון הוו כב' שלוו כמבואר בש"ע. וא"כ איך אמרינן על חד ממונא קפיד כו' הא אינו משלם כפל רק על מחצה. דזה הוי כתובע לכל א' מחצה שהפקיד אצלו ועל מחצה מטעם ערבות. והנה בשלמא לענין חומש דחייב גם בתשומת יד שפיר צריך השותף שהודה לשלם על הכל דהא כיון דאמר נגנב כפר בחיוב ערבות ג"כ וזה הוי כפירת ממון דלא גרע מחמץ דמבואר דחייב ובש"ח אני עלי' ק"ה ע"ב ומכש"כ בזה שהב' כופר ומחויב הערב. ושפיר כשהודה חייב חומש על כל. אבל הב' שבאו עדים לענין חיוב כפל הא אינו חייב רק על טוען טענת גנב בפקדון ועל חיוב הערבות אינו חייב על כפירתו כפל כמו במלוה. וא"כ אינו משלם כפל רק על המחצה שהוא נפקד וא"כ ניהו דעל חד ממונא קפיד רחמנא שאינו משלם שתיהן מ"מ היך יפטור הכפל ממקצת זה את חבירו מהחומש על מקצת הב' כיון שהוא ב' תביעות. ומוכח דהם קבלנים וכל א' הוי נפקד על כולו כהרא"ש ז"ל. ונראה בזה דלטעמייהו אזלי דהרמב"ם ז"ל פ"ד מה' גניבה מפרש להאי בעיא לענין הכפל והא' ודאי חייב חומש רק הספק על הב' אי פטור מכפל והטור דחה דבריו סי' שנ"ב ומפרש להיפוך דכפל ודאי חייב רק אי פטור מחומש ע"ש מה שתמהו על הרמב"ם ולמ"ש א"ש דהרמב"ם לטעמי' לדעת שאר הפוסקים בדעתו שאינם רק ערבים ב' שלוו וא"כ לא מצינן לפרש בעיא דש"ס לפטור מחומש כמ"ש דהא אינו משלם כפל רק על המחצה כנ"ל. ולכך מפרש להיפוך כיון דחומש משלם על הכל מטעם ערבות ג"כ שוב מיבעיא ליה אם נפטר זה מכפל כנ"ל. אבל הטור לטעמיה דכל א' נפקד על הכל שפיר מצי לפרש שיפטור הכפל את החומש כיון דזה משלם כפל ג"כ בעד כולו. אולם הב"י הוכיח שם כפי' הטור ע"ש א"כ מוכרח כהרא"ש ז"ל דהוי נפקד על כולו כמ"ש. אך י"ל דלא מיבעיא ליה באמת רק על המחצה שמשלם זה כפל אי משלם הא' חומש על זה המחצה ג"כ או אינו משלם חומש רק ממחצה. ודוחק. ומזה תימה ג"כ על הרמ"א ז"ל שפוסק דב' שקבלו פקדון אינם כלל ערבין ע"ש ובש"ך סי' ע"ז. דא"כ לא שייך כלל בעיא דש"ס הנ"ל. וי"ל דסובר דאיירי בהתנ' בפירוש שיכול לגבות מכל א' הכל וכמו שפי' הירושלמי ע"ש או דלא כ' הרמ"א רק לענין שאינו קבלן ע"ש. ומה שדחה הרמב"ן ז"ל והביא ראיה מהא דשותפין ששאלו ונשאל לא' מהן אי כולא שואל בעינן כו' אי מיהו לפלגא דידיה מיפטר כו' ואי נימא דכל א' חייב הכל הא הוי כולא שואל. ואי נימא כיון דאיכא שואל אחר לאו שואל הוא בפלגא דשיילי' נמי לאו כולא שואל ומ"ש ואף שאין כל הנאה שלו אלא מחצה שוין הם כו' ע"ש בבעה"ת שער מ"ד ובנ"י פ' השואל. ולכאורה זה תימה לדעת הרא"ש. והוא ז"ל לא ראה דברי הרמב"ם. אך נראה לענ"ד לישב. דהא הטעם להרא"ש ז"ל הוא משום דכל א' נעשה לוה על כולו היינו שמחצית לוה עבור עצמו ומחצה הלוה להב' וכן אצל הב' כנ"ל ואף שהמלוה יודע שיקחו שניהם המעות ולא יוכל א' ליקח כולו מ"מ הוי כאלו הלוה מחצה הב' כדי להלוותו לשיתוף הב'. וכן בשאלה אף שאינו יכול להשתמש רק במחצה כמ"ש הרמב"ן ז"ל מ"מ הוי כאלו שאל מחצה עבור עצמו ומחצה כדי להשאילו להשני כנ"ל. והנה מבואר שם פ' השואל שאלה לעשות בה פחות מפרוטה לא הוי שואל ע"ש. וכן ודאי אם שואל ב' דברים א' לעשות בה פרוטה וא' על פחות מפרוטה תלוי ג"כ בבעיא דהתם שאל ב' פרות לעשות פרוטה ע"ש וממילא על דבר שהוא פחות מפרוטה אינו שואל כנ"ל. וא"כ בעי שפיר אח"כ בשותפין ששאלו דכיון ששואל מחצה לתשמישו ומחצה הב' כדי להשאילו להשותף השני א"כ על מחצה הב' הוי שאלו לעשות בה פחות מפרוטה דהא אינו יכול ליקח מחצה הב' לצורך עצמו כלל רק זה הוא השאלה מיד כדי להשאילו להב' וא"כ לנגד דידיה הוי רק על פחות מפרוטה וכמו לראות בה כנ"ל וכן הב' וממילא לא נעשה שואל רק על מחצה שלו ועל השאר אינו אלא ערב ובעי שפיר דכולה שואל וזה אינו אלא חצי שואל כמו שפירש הנ"י ע"ש. דעל מחצה הב' אינו שואל כנ"ל. א"ד אפלגא דידיה מיהו פטור כנ"ל. אבל בהלואה וכה"ג לענין חיוב תשלומין מגוף החפץ שפיר חייב כל א' הכל כיון שלוה כדי להלוות להב' כנ"ל. ולא קשה. ויש לדחות קצת:

כ״ועוד י"ל דהא הטעם כיון שהלוה לשניהם הוי כאילו פירש המלוה ממי שארצה אפרע. וכן בפקדון לענין אחריות הוי כאלו פירש שיתחייב כל א' בכל האחריות והיינו מפני שהוא לטובתו אבל בשותפין ששאלו ונשאל לא' דכבר היה נשאל לו דצריך להיות עמו בשעת שאלה וא"כ איך נימא דהי' דעתו שיהיה שואל על כולו ויתחייב באחריות הא אדרבא אם יהיה שואל על כולו יפטור לגמרי מטעם שמירה בבעלים ולא יהיה קבלת אחריות כלל. ולכך לא הוי שואל רק על מחצה שלו כנ"ל. ובל"ז י"ל לרא"ש ז"ל ניהו דהוי כחייב עצמו בפירוש עבור חלק הב' מ"מ שואל לא מיקרי רק על מחצה. ואדרבה לדעת הרמב"ן ז"ל שאינם רק ערבים לבד לכאורה קשה לדעת הרמב"ם ז"ל ושאר פוסקים סי' קל"א דבערב על תנאי אם יהיה כך כו' לא משתעבד אפילו בקנין ע"ש. וא"כ לענין הקבלת אחריות שאם יאנס יתחייב והוא ערב על מחצה הב' אם יאנס א"כ לא משתעבד כלל מטעם ערב כיון שאינו בודאי ויש לדחות. גם כיון דהטעם משום אסמכתא ע"ש א"כ בשותפין אמרינן איידי דבעי למיקני גמר ומקנה כמו משחק בקובי' סנהדרין בש"ס שם ע"ש. ולכך שפיר משתעבד מטעם ערב כנ"ל:

כ״זועכ"פ נראה דיכול המוחזק לומר קים לי כנ"ל וגם הרא"ש בתשובה בשם רבותיו כתב כן גם הבעה"ת הביא בשם איכא מ"ד כנ"ל. אמנם יש לדון בב' שהתחייבו א"ע בדבר שאינו חייב בשטר לא' מנה אם יוכל לגבות מכל אחד הכל. וכמ"ש רמ"א ז"ל בתשובה דהטעם בהלואה כיון שתלוי בדעת המלוה לא היה רוצה להלוות רק שיהי' שניהם ערבים ע"ש. וא"כ מחייב במה שאינו חייב י"ל דלא שייך זה ולא נתחייב כל א' רק חצי. ומש"ע סי' ס' בהתחייבו לזון אין ראיה די"ל שהתחייבו בשביל איזה דבר. אך באמת כיון דקי"ל גם בב' שקבלו פקדון דהם ערבים אף דלא שייך טעם הנ"ל. אמנם י"ל למ"ש הרמב"ן ורא"ש פ' שה"פ דהיכא דמפורש בשטר כמה לוה כל אחד אינם ערבין ע"ש וע"כ דדוקא בלוו בסתם ביחד אינו מבורר כמה לוה כל א' וכדאמר בש"ס בהפקידו בכרך א' שאינו ידוע כמה של כל א' וכן בהנ"ל ב' שלוו דיכול להיות שא' לוה יותר מחבירו ואינו מבורר לכך ערבים משא"כ במפורש כמה לוה כל א'. וא"כ במחייבים א"ע במה שאין חייבים רק בשטר זה הם מתחייבים וא"כ כיון שמצד השטר אין כל אחד מתחייב רק מחצה א"כ שוב אינו ערב על השאר ג"כ דהא מבורר כמה נתחייב על אחד דבשלמא בהלואה אף דמצד השטר אין יכולין לחייב כל א' רק מחצה מחיוב לוה מ"מ אם באמת לוה יותר חייב יותר זה מזה ואינו מבורר והם ערבים. משא"כ בחיוב דאי אפשר שיהי' חיוב יותר ממה שמשמע מתוך השטר דבזה נתחייב וא"כ כיון שאינו לוה רק על מחצה ממילא מבואר כמה על כל א' ושוב אינו ערב כלל על השאר. וכמו במפורש כמה לוה כנ"ל:

כ״חוהיה נראה ראיה לזה שאין חזן או רב יכול לתפוס מא' מבני העיר כל השכירות מטעם ערבות מדברי תשב"ץ קל"ח באחד שהדיר הנאה להמקבל פרס מהקהל שכ' שאינו מחויב ליתן ע"ש והא מחוייבים ליתן לו מצד ערבות וממילא יכולין להפרע אח"כ ממנו. ואף שהוא נדר ג"כ מ"מ הוא פוטרו מצד נדר שמעון לחוד ע"ש והא אינו יכול לגבות ממנו וגובה מהערב. אך יש לדחות ע"ש. ומסי' קכ"ח אין ראיה ע"ש:

כ״טוא"כ בנידן דידן שהתחייבו עצמם במה שאין חייבים שכבר היה אצלם י"ל דאינם ערבים כנ"ל. ואף לטעם הרשב"א ז"ל דלמה הלוו בשטר א' ודאי דנעשו ערבים. מ"מ שייך רק לענין ערבות אבל לענין להיות קבלן להפרע ממי שירצה י"ל דגם הרא"ש ז"ל מודה במתחייבים כנ"ל כיון שמבורר אינו קבלן דע"ז אין ראיה ממה שנכתבים בשטר אחד. גם אפשר דלא שייך כלל בכתב רבנות טעם הרשב"א ז"ל דלמה נתחייבו בשטר אחד כו' כיון שהוא דבר של רבים. גם היכא שלא הי' קנין רק מחמת שהוא דבר של רבים דנתקיים בלא קנין כמבואר בש"ע והטעם דהוי מתנה מועטת. וא"כ י"ל דלענין הערבות שיהי' א' ערב בעד כולם זה שוב אינו דבר של רבים וקנין בעי. ולענין מי נקרא מוחזק כאן. הנה זה פשוט שכיון שהפאכטיר יש לו כח למחות בקצב שלא ימכור עד שישלם לו כל הנתינה ממילא גם בזה ודאי יכול למחות ומה מהני מה שהרב מוחזק הלא אין לו דין כלל עם הרב. אולם כשאינו מוחה והרב כבר קנה הבשר ושילם להקצב רק שהפאכטיר לא יניחנו ליקח הבשר עד שישלם הנתינה בזה נראה דהרב מיקרי מוחזק כיון שהבשר שלו ואינו עליו רק חייב נתינת מעות. ומ"ש רו"מ מבהמת ארנונא דפטור מבכורה אפי' מצי לסלק ליה בזוזא דהוי יד נכרי באמצע כו' לא ראה רו"מ דברי תוס' ב"מ ע' ע"ב ד"ה אין מקבלין צאן ברזל כו' שכ' כיון דיצא מרשות בעלים לגמרי אמאי פטורין ומשני רבא דאף דיצא לגמרי מרשותו מ"מ לענין בכורה בכל דהו יד עכו"ם באמצע פטור דבעי מכל מקנך שיהיה מכל וכל כו' ע"ש. ועוד דשם בבהמת ארנונא אי לא יהיב זוזא שקיל הבהמה וכדאמר בש"ס ב"מ גבי צאן ברזל משא"כ בזה דאף שאינו נוטל המעות לא שקיל הבשר רק שאינו מניח ליקח עד שיתן הנתינה וכיון שקנה הקונה מבעל הבשר הוא שלו. ומה שהביא רו"מ מסי' שס"ט שגבאי השדות שמכרו בעד המס למלך ממכרן ממכר כו' אינו ענין לזה דהא חוב המס המגיע למלך הוא כשאר חוב ויכול לגבות השדה בתורת גוביינא ולכך ממכרו ממכר. אבל כל זמן שלא גבה ויש ספק אם חייב או לא ודאי דבעל השדה הוי מוחזק ואין יכולין להוציא ממנו כמו כל בע"ח דיד בעה"ש על התחתונה:

ל׳אמנם נראה מטעם אחר דהוי מוחזק. ולמה דמבואר ח"מ סי' ע"ב ס' כ' ובכמה דוכתי במלוה על המשכון שהמלוה נקרא מוחזק במשכון לענין זה שלא יוכל להוציא ממנו המשכון עד שישלם לו ובס' א"י להוציא ע"ש. וא"כ גם כאן יש להפאכטיר זה הזכות מהמלך שמונח הבשר בתורת משכון עד שישלם הנתינה והוי מוחזק לענין זה ואף שמונח אצל הקצב ולא ברשות הפאכטיר מ"מ לענין זה דינא דמלכותא דינא שא"י להוציא ממקום ההוא בלי נתינה וכל היכא דאיתא ברשותי' קאי לענין זה. ויש לעיין עוד בזה:

ל״אומה שהאריך רו"מ בענין לפטרו משום שת"ח פטור ממס ורו"מ כ' כיון דבא מכח נכרים דינם כנכרים אינו מוכרח דהא כתב הב"י קס"ג לדעת רמב"ם ושאר פוסקים דאף מס שגובה המלך מכל א' וא' חייבין הקהל לשלם עבור הת"ח ואף שהרמב"ן ור"ח חולקין יכול לומר קים לי אם הוא מוחזק וא"כ לא שייך זה שבא מכח נכרים דהא הוא עצמו צריך לשלם עבורו להמלך. ויכול לתפסו בעד כולם. והדר למ"ש לעיל. אך כאן לא שייך כלל לפטור הת"ח כמ"ש רו"מ כיון שאינו דבר הכרחי ואם לא יקנה בשר לא ישלם. ודאי דאין ת"ח פטור מזה. ובל"ז לא שייך כלל בזה. דהפאכטיר דינו על הקצב שאינו ת"ח שצריך לשלם לו בעד כל הבהמה. וכשהקצב מוכר אח"כ להת"ח מוכר לו ביוקר וכאלו דמי הבהמה הם יותר כנ"ל. וכל זה אם היה כתוב שמחייבים א"ע לשלם עבורו הנתינה. אבל כנראה מלשון רו"מ כ' רק לעשות חפשי מהפאכט אפשר דהכוונה הוא שכל מי מהם שיהיה בידו לעשותו חפשי היינו שישכור הפאכט יעשנו חפשי ולא יקח ממנו. ואין החיוב רק על השוכר הפאכט. גם אפשר דאם הרב עני יש חיוב מטעם נדר כמו בצדקה כמבואר בש"ע סי' קכ"ה באמירה לעני ע"ש. וקצרתי מרוב הטרדה ולא הי' לי פנאי אף לעיין שנית בדברי ומוכ"ז נחפז מאוד דברי בן אחיו יצחק מאיר:

ל״ב[השאלה לא מצאתי]

ל״גהנה לשון הגמרא ב"ב כ"ב הנהו דקולאי דאייתי כו' א"ל מעלמא אתו ולעלמא ליזבני וה"מ ביומא דשוקא אבל בלא יומא דשוקא לא וביומא דשוקא נמי לא אמרינן אלא לזבוני בשוקא אבל לאהדורי לא כו'. וי"ל בזה ג' פירושים א' ע"פ מ"ש תוס' ד"ה מעלמא כו' מכאן משמע דביומא דשוקא היה מותר להלוות לב"א הבאים ממקומות שם לשוק לנכרים דאתו מעלמא אבל לבני המקום לא ודוקא בשוקא אבל לאהדורי לא עכ"ל. נראה דמפרשים הגמ' דלעלמא לזבני דוקא וביומא דשוקא ובשוקא. וכשחזר אחד מג' התנאים מצי מעכבי והטעם כיון דעבדו רבנן תקנתא לבני מתא דלא לפסק חיותי' כמ"ש הר"ן מג"ש. לא חילקו והתירו רק כשנראה שמוכרים לעלמא בשוק וביומא דשוקא. משא"כ בלא שוק אף לעלמא כיון שאינו ניכר לא פלוג. ועוד דכיון דהיזיקא דרבים חמור מדיחיד ע"ש כ"ד ע"ב וגם קדירא דבי שותפי כו' ולכך קוצץ כו' כן בהנ"ל אין צריך לשלוח שומר אם מוכר לעלמא או לבני עיר ולכך יכולין לעכב לגמרי שלא יבאו בלי שוק או לאהדורי. וכן מפורש בהר"ן מג"ש דגם לעלמא א"י למכור בלי יומא דשוקא. פי' ב' י"ל דבסתם קאי דביומא דשוק ובשוק שרוב מעלמא רשאי למכור סתם אף שא"י אם הקונים מבני העיר או מעלמא דהולכין אחר הרוב משא"כ בלי שוק דהוי קבועים בני העיר אסור סתם למכור שמא מבני העיר וכדמחלק בש"ס כתובות ט"ו בין אזיל איהו לגבה כו' ולכך אסור לאהדורי. וכן משמעות לשון רש"י ז"ל ד"ה יומא דשוקא והרבה באין ממקום אחר לקנות מהשוק לפיכך אין בני העיר כו' להביא כו' ולמכור לנקבצים לשוק ע"ש משמע בסתם. וא"כ אפשר דעל הידועים מעיר אחרת מותר גם בלי שוק ולאהדורי ג"כ. פי' ג' שכ' הנ"י דהרוב מבטל המיעוט לגמרי ובשוק ויום השוק שהרוב מעלמא מותר אף לידועים מבני העיר דחשוב כמכירה לעלמא. אבל בלא יומא דשוקא שהרוב בני העיר או דחשב קבוע או לאהדורי שאינו נקרא ע"ש השוק לא חילקו ומעכבין אף למכור לעלמא דלשון הנ"י משום דבשוק כו' והוו כאלו לא מכרו לבני העיר הזאת כלל. וכן פי' הב"י סי' קנ"ו דבריו. וכן מוכח מהרמב"ם ז"ל שלא הזכיר דלעלמא ליזבני כמפורש בגמ'. וע"כ דמפרש דזה רק טעם דמה"ט מותר בשוק וביומא דשוקא משום דמעלמא כו' ולעלמא ליזבני נקרא שמוכר לעלמא ומה"ט מותר גם לבני העיר בשוק משא"כ בלי יום השוק או לאהדורי כמ"ש ב"י אף לחזור על פתח בני עיירות אחרות וזה לכל הפי'. כמ"ש הב"י רק החילוק דלתוס' גם ביום השוק ובשוק אסור למכור לבני העיר רק לעלמא. ולהרמב"ם מותר דלא הזכיר דלזבוני לעלמא כו' וע"ז כ' ודוחק לחלק בין הלוואה למכר שיסברו במכר כהרמב"ם דמותר לבני העיר בשוק אבל לענין לאהדורי פשוט לב"י וכל הפוסקים דמעכבין. דברמב"ם כיון שלא הזכיר החילוק לזבני לעלמא וע"כ ההיתר בכל בשוק ויום השוק. ממילא שהזכיר אבל לחזור על הפתחים לא ג"כ בין לעלמא בין לבני העיר. ובתוס' מפורש ג"כ דאסור לאהדורי אף בשוק ואף לעלמא רק הפרישה שכ' וז"ל הג"מ כו' ומשמע דלבני העיר אסור למכור אף בשוק כו' אבל מהרמב"ם ז"ל משמע שמותר וכן משמע לי מלשון רבינו שכ' וביום השוק א"י לעכב עליהן כלל כו' וגם ממ"ש הג"מ והפוסקים אבל לאהדורי לסבב בעיר לא משמע דבשוק אפילו לבני העיר מותר דאי דוקא לעלמא מ"ט אסור לאהדורי ולמכור לעלמא גם טעם נכון לחלק בין מכירה להלוואה כו' במכירה א"צ לדרוש כו' וגם התוס' לא פירשו דבריהן במכר כי אם בהלוואה כו' ע"ש. ובדרישה הביא כל דברי הב"י וסיים ובפרישה כ' הנלע"ד דרבינו ס"ל דיש חילוק בין מכר להלואה ע"ש. ולענ"ד למה הזכיר הפרישה רק שחולק על הב"י בלמכור בשוק לבני העיר ולא כ' גם על לאהדורי על פ' בני עיירות אחרות שמפורש בב"י לאיסור. ועוד שכ' לראיה דאי דוקא לעלמא מ"ט אסור לאהדורי כו'. והא לב"י פשוט דאסור ומוכח מהרמב"ם כן ואיך מביא זה לראיה בלי שום טעם לסתור דבריהם. אולם לענ"ד פשוט וברור כוונת הדרישה ופרישה דגם הוא מודה דלאהדורי אסור ככל הפוסקים הנ"ל. והיינו דלא פלוג חכמים או שלא יצטרכו להושיב שומרים שלא ימכרו לבני העיר. ולכך קבעו חכמים דוקא בשוק כנ"ל. רק הוכיח שפיר דזה שייך אי אמרינן דבשוק לגמרי מותר שייך הטעם כנ"ל. אבל אי גם בשוק דוקא לעלמא א"כ ע"כ דלא אמרינן שלא חילקו חכמים. וגם בזה יצטרכו לשמור שלא למכור בני העיר ואעפ"כ מותר למכור לעלמא א"כ מ"ט יהיה אסור לאהדורי ולמכור לעלמא מה חילוק. ומוכח מזה דבשוק מותר אף לבני העיר דלא חילקו. ולאהדורי שפיר אסור ג"כ מה"ט שלא חילקו כשאינו שוה וכ' רק לראיה כנ"ל. וזה ברור לענ"ד. ואח"כ כ' דגם תוס' מחלקים בין מכר כו' היינו דסוברים ג"כ דלא חילקו ובשוק רשאי למכור סתם דאין דרך לדרוש מי הקונה שייך לא חילקו. ומ"ש תוס' ודוקא להלוות לנכרים דמשמע שצריך לידע אף בשוק שאינם בני העיר זה דוקא בהלוואה שבל"ז הדרך לדרוש מי הלוה בזה שייך לחלק שצריך שידע דוקא כנ"ל. אבל בענין לאהדורי לא נחלק כלל דמעכבין לכל הפוסקים. והגם דאם נפרש הגמרא בסתם אין לנו הוכחה על בידוע שאין בני העיר לעכב בלאהדורי. מ"מ מאחר שבתוס' מפורש והנ"י והרמב"ם דלא אסר אף בידוע בשוק בני העיר ע"כ דלא פלוג. ממילא לא מצאנו מי שחילוק על הב"י בלאהדורי על פ' עיירות אחרות דא"צ להושיב שומרים כנ"ל. וכן מבואר בש"ע שכ' סתם ביום השוק מותר והוא שימכרו בשוק אבל לא יחזרו כו' וציין הסמ"ע על שימכרו בשוק שכ' בפירוש דברי הטור דמותר למכור בשוק אף לבני העיר דלא חלקו בזה כו' היינו שגם תוס' וטור מודים לסתימת הש"ע שלא חילקו ומותר אף לבני העיר. ומ"ש סמ"ע ובלבד שלא יהדרו ע"פ ביתם. לאו לדיוקא אתי להתיר פ' בני עיירות אחרות רק דלכאורה כיון שמותר ביום השוק אף לבני עיר בוודאי מ"ט יהיה אסור לאהדורי. ע"כ כתב דמ"מ בלבד שלא יהדר דזה לאו בכלל יום השוק וככל השנה ואסור אבל אם הי' כונתו להתיר לאהדורי היה לו לסמ"ע לציין על בלבד שלא יחזרו ולהתיר על פ' ב"ע אחרות לחלוק על הב"י. וע"כ פשוט כמ"ש. ומלבד זה נראה מדרישה שכ' שבפ' כ' דהטור סובר כן. וכן הלשון בסמ"ע ע"פ כתבתי בפי' דברי הטור ע"ש אבל לדינא לא יחלוק על ב"י והמפור' בר"ן מג"ש ומשמעות הרמב"ם וכל הפוסקים דבאמת מ"ש דדוקא בהלואה כ' תוס'. ובהג"מ פ"ו מה"ש הביא דברי תוס' ומפורש להלוות ולעשות סחורה ע"ש ובתוס' שמפורש לאהדורי אסור על בני עלמא ולענין לאהדורי לא שייכי ב' הטעמים של דרישה ופרישה וממילא מפורש דגם במכר כן. גם אי מ"ש הסמ"ע שלא יהדרו ע"פ ביתם הוא בדוקא מ"מ אין כוונתו רק שזה ודאי אסור גם להטור אבל ע"פ בני עלמא אין הכרח לדעתי. אבל להלכה ודאי אין חולק רק בענין מכירה בשוק לבני העיר דבל"ז דעת הרמב"ם וש"ע דמותר כ' להסכים גם דעת הטור. משא"כ לענין לאהדורי כנ"ל. ומעתה כדין פסקתם ולא ירך לבבו מה שמלגלג ידידינו גיסו הרב נ"י על הפסק ב"ד מבלי עיון הראוי:

ל״דגם מה דפשיטא לכו דשם בלאדזי חשיב כל יומא יום השוק לדידי מספקא לי טובא דהא ר"ה סבר דאף בעיר א' אסור פסקי' לחיותא. דגרע ממהפך בחררה בהפקר מאחר שזה אומנתו ומחייתו כמ"ש תוס' במצודה. ובה"ג פסק כר"ה ע"ש ובמהרי"ק. רק אנן קי"ל כר"ה בדר"י דבר מתא אב"מ לא מעכב ואב"מ אחריתי מעכב ובר מבוי מספקא ליה. וע"כ נראה הטעם דבני עיר א' שהם כשותפים וכל א' צריך למחי' וא"א שיהיה לכל א' אומנות מיוחד שאין לאחר והוי ככולם פרנסתם קבוע איזה אומנות שיהיה. או שכולם מרוצים דהן שותפין וכל א' צריך מחיה. אבל בר מתא אחריתי חשיב באקראי יורד למחי' בני העיר הקבוע ועיין בשיטה מקובצת. רק שוק דמעלמא אין זה מחי' הקבוע להם חשוב גם נגד בני העיר באקראי וכהיפך דבר הפקר לר"ת דשניהם באקראי כו' אבל עיר שעיקר מחיותם מה שבאים ממ"א לקנות מהם וזה פרנסתם וחשיבי ב"ע אחרת באים לקפח מחייתם הקבוע כיון שתמיד כן. ואין ראיה על כשתמיד כיום השוק שא"י לעכב כנ"ל:

ל״הובענין המכירה בב"א הוא מחלוקת במציאות וא"י להבין. והנלע"ד כתבתי הק' יצחק מאיר

ל״וב"ה יום ד' נח תרי"א לפ"ק ווארשא עוד בענין הנ"ל:

ל״זלכבוד אהו' ידיד נפשי הרב הגדול חריף ובקי נ"י פ"ה החסיד מ' העניך נ"י:

ל״חמכתבו הגיעני ביו"ט העבר ולא היה לי פנאי כלל עד עתה פניתי מעט לכבודו. והנה רו"מ נצב לריב עם הב"י מסברא. הא לא נעלם מכולם דלימכר לעלמא קיל מלבני העיר ודמיונות אלו דג כו' מבואר במקומו. ועכ"ז פשוט הג"מ והפוסקים דדוקא ביומא דשוקא ובשוק מותר לעלמא. ולדעתי כל מעיין ישר ישפוט בצדק שהוא דבר שא"א שהסמ"ע ממפרשי דברי הב"י ז"ל יכחיד דעתו תחת לשונו בשביל שדבריו תמוהים אצלו ולא יביאם להקשות או לסתור רק לכתוב להיפוך ויביא לראיה כאלו פשוט שלא כב"י ומ"ש שנראה בעליל שאין דעת דו"פ נוחה בטעמא דלא פלוג א"י מה הא ע"ז דנין כמ"ש בראשונה שהוכחה שלו הוא אי לא נימא לא פלוג בשוק א"כ גם לאהדורי כו' וע"כ דגם תוס' סוברים לא פלוג וממילא מותר בשוק ובני העיר. ולאהדורי אסור וא"צ לכפול הדברים ואם הסמ"ע דעתו לפסוק לענין בשוק לבני העיר הוא מסתימת הרמב"ם והפוסקים דשוק מותר לא כן לענין לאהדורי שסתימת הפוסקים דאסור וגם אם שדו"פ נדחק שתוס' מחלקים בין הלוואה למכר הרי מפורש במרדכי דברי ריב"א ובהג"מ ה' שכנים הביא דברי תוס' להלוות ולעשות סחורה ע"ש. גם מה שדחה ענין ק' דבי שותפי דשם מן הדין קוצץ כו' א"י מה וכי לא ראה דברי המרדכי וכל הפוסקים שלמדו משם דין יחיד עם רבים שצריך לסלק קודם מה שע"פ דין המוציא מחבירו עליו הראיה לענ"ד פשוט דלאהדורי אסור לעלמא כהב"י אעפ"כ איני אומר קבלו דעתי ויכולין לשאול לרבנים אחרים. גם מענין יום השוק לא ראיתי מי שיאמר שכשכל השנה יום השוק וזה מחיות בני העיר שיהיה תמיד דין יום השוק. ובענין ב"א כ' גיסו הרב נ"י שמוכרי הטוכעל מוכרים טיכל א' או ב' וג'. וא"י מה נקרא לאחדים אם זה אינו נקרא ומוכר הארט חתיכה או כעין טיכעל על הטיץ אפשר שהוא כדברי רו"מ שאינו נקרא על יד ומ"מ אינו ברור דמלשון כדרך חנונים אינו דיוק דמסיפא בב"א משמע להיפוך. ומאחר שמקורו רק לשון הרא"ש ז"ל מסברא א"א לעמוד עליו די"ל דנקיט חנוני כדרך העולם וכלשון הגמרא חנות בצד חנות של חבירו אבל כשדרך סוחרי העיר שהם הארטאווניקעס למכור על החתיכה ועל טיץ שנקראים במדה גסה סוטן כו' יכולין ג"כ לעכב על בני עיר אחרת ואין הכרח בזה לסתור פסק ב"ד לשווי' טועים. והנלע"ד כתבתי דברי או"נ דו"ש הק' יצחק מאיר בהרב מור"י ז"ל

ל״טעכ"ז לענין ב"א י"ל מאחר שעל הארט אין בני העיר קונים רק מעלמא הוי שוב כיום השוק כיון דסתם ענין מכירה זו הוא מלבני עלמא:

מ׳להרב דק"ק גור מו' ליביש נ"י

מ״אהנה מטעם יתומים שסמכו אצל בעה"ב דדינו כאפוטרופוס גמור כמ"ש בש"ס וטור וש"ע סי' ר"ץ. וה"ט תועיל קניות קונה הבית מר"ד אחר שהי' ב' יתומים אוכלים ע"ש והיה משתדל בשל היתומים יש לעיין הרבה אף שבש"ע סתם הדברים בדין אפוטרופוס דסמכו כאפוטרופוס שמינהו ב"ד או אביהם. מ"מ הא דעת הרמ"ה הובא ברא"ש פ' הנזקין ובטור דאין רשות לאפוטרופוס דסמכו יותר כח מהקטנים. ודוקא בפעוטות ובמטלטלין ולא למכור קרקע. והנה הרא"ש ז"ל כ' ולא מסתבר לחלק מאחר שיש לו כח לתרום הוי כאפוטרופוס גמור להתעסק בכל תועלת היתומים כו' ע"ש. ונראה פי' ראייתו דלהרמ"ה הטעם רק משום כח היתומים כמו שיכולין למכור מטלטלין בפעוטות כן יכולין להשליט את זה על מטלטלין שלהן לעשות מה שירצה משא"כ קרקע ופחות מט'. א"כ גם תרומה שאין יכולין לתרום דה' שתרמו כו' ריש מס' תרומות א"כ גם אפטרופוס דסמכו לא יוכל לתרום. ומדחזינן דתורת כו' מוכח דחכמים תקנו מאחר שסמכו אצלו יהיה דינו כאפוטרופוס גמור אף במה שהן אין יכולין לעשות ולא משום כח שלהם. וממילא גם בפחות מבן ט' וגם קרקע מועיל מכירתו כנ"ל:

מ״בונראה דרק מסברא חלק עליו הרא"ש ז"ל דאין הכרח מצד קושיא הנ"ל דהא ודאי גם לרמ"ה אין הטעם משום שליחות דנימא ביה דוקא מאי דמצי עבדי בעצמם מהני שליחות אפוטרופוס דסמכו משא"כ במידי דלא מצי למעבד בעצמם. דהא קטן לאו בר שליחות אף במאי דמצי עביד בעצמו וא"כ גם במטלטלין ופעוטות לא היה מהני. ואף דממשנה פרק התקבל קטנה שאמרה התקבל כו' אין ראיה כ"כ די"ל דוקא שם אף דמקבלת גיטה הוא משום דלא בעי דעתה משא"כ לעשיית שליח בעינן דעת ולית לה. וכן לשון הרמב"ם פ"ב מה' שלוחין וכדמשמע לשון הש"ס גיטין כ"ג דפריך חש"ו משום דלאו בני דיעה ופרש"י דאיש כתיב ומשמע דאינו נעשה שליח משום שאינו ב"ד וכן לעשות שליח משא"כ פעוטות דחשבינן דיעה שלו דיעה מדרבנן לענין למכור מטלטלין י"ל דגם לעשות שליח למכור מטלטלין הוי כגדול. אך מש"ס פ"ב דקדושין פריך ותסברא כו'. ופ"ק דב"מ דקטן לית ליה חצר אי איתרבי בתורת שליחות ואף דנעשה שליח ממילא אעפ"כ אימעוט בקטן אף שא"צ דעתו. וממילא גם פעוטות לא משוי שליח. ועדיין אינו מוכרח עיין רמב"ם פ' כ"ט מה' מכירה ובל"ז א"א לומר באפוטרופוס רק כמו שליחות דעלמא דהא מינוהו אביהם דמת ופקע שליחותיה כמבואר פ"ק דגיטין האומר תן גט כו'. ואף דקי"ל כר"מ דמצוה לקיים דברי המת. ומנוי אפטרופוס חשוב כהשליש לכך וכ"כ רש"י ז"ל כתובות סוף פרק מציאת האשה ורא"ה וריב"ש שם. מ"מ איך מהני מכירתו לאחרים כיון שאין לו זכות בנכסים וכן לתרום ולעשר. וכן להוציא עבדים לחירות הא לא עדיף מציוה בפירוש תן שחרור לעבדי זה ומת דבטל כו'. וצ"ל ע"כ או דמינוי אפטרופוס ומשליטו בנכסים הוא כמו קצת קנין כמו דמצינו קני ע"מ להקנות וכמתנה ע"מ להחזיר וכן בהנ"ל מקנ' לו לענין הדברים שלטובת היתומים. אך אינו נראה כן ממשמעות הפוסקים וע"כ כמ"ש תוס' ורא"ש פ' השולח. דמה שאפטרופוס תורם ומעשר אף שאינו שלו הוא דהפקר ב"ד הפקר והפקיעו ממון היתומים להיות של האפטרופוס במה שצריך להיות שלו שיוכל לתרום וכה"ג ע"ש. והוא ג"כ כמו קני ע"מ להקנות ונראה דגם לדבריהם אין הטעם משום דמינוהו ב"ד הב"ד מפקירין ומקנים לו דא"כ עדיין קשה במינוהו אבי יתומים כמ"ש. וכן באפטרופוס דסמכו כנ"ל וע"כ הפי' הוא דהיה תקנת חכמים כוללת למי שהוא אפטרופוס הפקיעו חכמים והקנו לאפטרופוס נכסי היתומים מה שצריך להיות שלו לתועלת יתומים ומהני התקנות חכמים מה"ת משום הפקר ב"ד כו'. ולכך תורם ומשחרר כנ"ל ואף שנחלקו הפוסקים בקנין דרבנן אי מהני מה"ת היינו בסתם קנין שתקנו חכמים נחלקו אם הי' התקנה שיפקיע לגמרי ויועיל מה"ת או לא אבל ודאי דבמה שהפקירו בפירוש לגמרי שמועיל מה"ת דהא ילפינן מקרא בש"ס פ' השולח. וממילא אותה תקנה הוא בכל אפטרופוס בין מינוי ב"ד ובין אביהם ובין סמכו וזה גם לרמ"ה רק דסובר דלא תקנו חכמים ביתומים שסמכו שיהיה דינו כאפטרופוס רק באותן הדברים דחשבו חכמים דעתם לדעת בזה מהני סמיכת שלהם דהיינו שבאו אליו להשתדל בנכסיהם כמ"ש רש"י והר"ן וכמו שיכולין להקנות פעוטות ובמטלטלין והוי בני דיעה לענין זה מהני דעתם ג"כ מה שסומכים על זה ודינו כאפטרופוס לענין מטלטלין וממילא שייך עליו התקנת חכמים דתורם ומעשר דכיון שהפקיעו והקנו לו גוף התבואה לתועלת היתומים ממילא יכול לתרום דשלו כנ"ל. משא"כ פחות מט' וקרקע דאין דעתם חשיב דיעה אין בסמיכת שלהם ממש להיות חשיב מעשה בן דיעה וממילא אינו כאפטרופוס לענין זה:

מ״גוכן למ"ש רמב"ן ז"ל בחידושיו כאן דהא דתורמין משום דזכות הוא ומהני מה"ת דכל מה שיש רשות לאפטרופוס לעשות חשיב זכות ומהני מה"ת ע"ש גם כאן אין ראיה כלל ממה דתורם ומעשר. וגם בתוס' כתובות י"א בהא דגר קטן כו' כ' ג"כ דמאי דהוא זכות גמור מהני מה"ת זכיה לקטן. רק בתורם דלא חשיב זכות גמור דצריך אומד בין עין יפה לבינוני ושמא דעתם לפחות כו' ע"ש וא"כ בפעוטות דלענין הממון מהני קנינים לדעתם וסמיכתם שיהיה רשות להאפטרופוס. ממילא לענין התרומה מהני דהוי זכות. ועוד דלענין תרומה י"ל דהוי רק כמו חלוקה וכמו דמסיק פ"ב דקדושין ותסברא כו' אלא מנין ליתומים שבאו לחלוק כו' ופי' הר"ן להפוסקים דלית ליה זכיה לקטן מה"ת מאי משני ופי' דמשום דיש לכל א' חלק ורק לברר בזה מהני שפיר מה"ת ע"ש וא"כ כיון דחשבינן בטבל דלא מיקרי לכם משום חלקו של כהן כמבואר בש"ס סוכה וכן בשאר מתנות שלא הורמו. וא"כ מה שתורם אינו רק לברר דמהני מה"ת. רק להניח לא חשיב זכות דיוכלו בעצמם כשיגדילו משא"כ להאכיל וכמ"ש בש"ס נדרים ל"ו ואף דרשב"א מחלק שם בין תורם משלו לענין זכות. מ"מ להרבה פוסקים אינו כן. וכן פ' בש"ע ה' חלה סי' שכ"ח דבידוע דזכות הוא שיתקלקל העיסה מפריש שלא מדעתו מת"ה ע"ש. וכן בלהאכיל כנ"ל. וא"כ אין קושיא על הרמ"ה דאף שאין יכול לתרום בעצמם מ"מ יכול בעה"ב שסמכו אצלו לתרום כיון דחשיב זכות כנ"ל. וזה נראה דעת רש"י ז"ל ג"כ לעיל פרק השולח דפי' וכ' ליה שטרא בשמיה בשם הקטן ובפעוטות ע"ש ותמהו בתוס'. ולהנ"ל א"ש כיון דלענין הממון מהני דעת הקטן בפעוטות במטלטלין ממילא גוף השיחרור מהני מטעם זכות ויכול האפטרופוס לשחררו מה"ת דחשיב זכות דהוי כמכירה וממילא צריך לכתוב בשם הקטן כיון שהוא מטעם זכות:

מ״דולכך נראה דרק מסברא חלק הרא"ש ז"ל דמסתברא ליה כיון דעשאוהו חכמים כאפטרופוס גמור לכל הדברים כשרואין סמיכת דעתם אליו שוב אין אנו משגיחין על דעתם כלל ואין חילוק בין פעוטות וקרקע כו'. ולשון הרא"ש כן ולא מסתבר כו' ובש"ס כתובות סוף פ' מה"א אהא דפעוטות ל"ש כו' אבל ביש אפטרופוס לא מהני ופירש"י ז"ל אפטרופוס שמינוהו ב"ד או אבי יתומים כו'. נראה משמעות לשונו לאפוקי אפטרופוס מצד יתומים שסתמו מהני מכירתם אף במקום אפטרופוס כיון שבא רק מכוחם. וכסברת הרמ"ה ז"ל ועיין בריטב"א שהניח בצ"ע אי מהני מכירתם. ומהפוסקים דלא מהני אין ראיה דלא כהרמ"ה דהיינו משום דלא שייך כדי חיי' ולמה יועיל פרטי הקנינים שלהם כיון דמהני מינוי אפוטרופוס מכחם במטלטלין שוב זכות יותר שלא יועיל מעשה שלהם דהא יכול האפטרופוס למכור ואף שבא מכחם מה בכך כנ"ל. אבל להיפוך יש ראיה קצת מהפוסקים דמהני מכירתם נגד האפטרופוס דסמכו דלהרא"ש נראה דודאי לא מהני כנ"ל:

מ״הוהנה הריב"ש בת' ס' תצ"ה הסכים לרמ"ה וכ' אע"פ שיש מי שלא חילק בזה דברים אלו נכונים בטעמם ורואה אני אותם. ונראה שראה דברי הרא"ש ז"ל ועליו כוונתו כמ"ש בח"מ סי' כ"ה היכא שדברי הראשון מפורסמים כו' והריב"ש מביא כמה פעמים דברי הטור ג"כ ובפרט כאן שכתב להדיא שיש מי שלא חילק כו' והטור הביא ב' הדיעות רק שכ' דעת הרא"ש באחרונה וברבינו ירוחם נתיב כ' הביא רק דעת הרמ"ה ורק לענין קטן פחות מבן ט' וצ"ל דסבר דהרא"ש לא נחלק רק על קרקע. דרחוק הוא שהר"י ישמוט דעת הרא"ש לגמרי. אבל בפחות מט' פוסק להדיא כהרמ"ה. ולזאת לענ"ד יש לתמוה על הש"ע שסתם לגמרי בסי' ר"צ סי' כ"ד ביתומים שסמכו דיש לו דין אפטרופוס לכל דבר. ולמה השמיט דעת רמ"ה וריב"ש דבתרא הוא נגד דעת הרא"ש ז"ל שנחלק מסברא ולא מצינו בשאר פוסקים הכרעה. והיה נראה לכאורה דהוי ס"ד ומוקמינן לארעא בחזקת מרא קמא דהיינו יתמי. שהגם אם נודה לכללא דכיילי האחרונים ז"ל שלא לומר קים לי נגד הכרעת הש"ע. היינו במיעוט נגד רוב או במה שהכריע ב"י ורמ"א בפירוש. או במה שנדחים דברי הפוסקים בראיות משא"כ בהנ"ל דבב"י לא הכריע כלל ובש"ע מסתים ליה סתומי ואם היה ברירא לה כדעת הרא"ש היה להם לבאר שאין חילוק בין פחות מט' ובין קרקע. אמנם נראה לענ"ד דאין לעשות מעשה כלל וכלל נגד סתימת הש"ע ורמ"א והסמ"ע והש"ך לא העירו כלל להוציא מהלוקח המוחזק עתה נגד דעתם הרחבה מדעתינו בפרט דדעת תוס' ב"ב ל"ב לחד תירוצא דהיכא דקיימא ארעא תיקום דבס' דדינא לא מפקינן ממוחזק לאוקמי בחזקת מרא קמא ולא דמי לתרי ותרי בהא דבר שטיא. דכל שאין הדין ברור לנו אין לעשות מעשה:

מ״וועוד מצאתי לרשב"א בת' ח"ב סי' מ"ט שסבר ג"כ כהרא"ש דמהני בסמכו ג"כ למכור קרקע. שוב ראיתי שגם המשנה למלך פ' י"א מה' נחלות הביא רשב"א הנ"ל אולם מה שסיים שגם הרמב"ן כתב כן אינו רק בת' המיוחסת שהן דברי רשב"א הנ"ל אעפ"כ בקטן פחות מפעוטות לענ"ד צ"ע כיון דרבינו ירוחם סובר ג"כ כהרמ"ה ונראה שסובר כן גם בדעת הרא"ש. דסבר דאין ראייתו ראיה כלל ע"ז דניהו דמוכח ממאי דתורם דחכמים תיקנו שיהיה דין כאפטרופוס היינו בסמכו היכא שיש להם דיעה. ונראה דהטור דלא ס"ל הכי היינו משום דהרא"ש לטעמי' דפ' בתשובה דאף נשתדל מעצמו בנכסי היתומים נעשה אפטרופוס וממילא אינו מחמת סמיכתם כלל ואין חילוק בין קטן כו'. אבל כפי משמעות דברי רש"י ור"ן ושאר פוסקים דסמכו דוקא שבאו אצלו לעשות על פיו כמ"ש רש"י ז"ל או להשתדל בנכסיהם כמ"ש הר"ן וכן משמעות הש"ע. א"כ ודאי אין סברא דקטן לגמרי יהיה מועיל סמיכתו. דהא כל שאינו צרור וזרקו כו' כשוטה חשבינן ליה בש"ס גיטין דף ס"ד:

מ״זוהנה גם אם נפסוק כמשמעות הש"ע דמהני מכירתו גם בקרקע. מ"מ עדיין כיון שאינו ידוע אם להאכיל או להניח י"ל דארעא בחזקת יתמי עד שיברר שמכר להאכיל ובזה נסתפק מהרי"ן לב סי' ע"ח כלל י"ג והביא ראיה דמוקמינן לאפטרופוס בחזקת נאמן שמכר כדין מדברי הר"י ברצולוני הובא בטור סי' קמ"ט אם יש חזקה בנכסי יתומים כשיש אפטרופוס מדלא מיחה ומסיק כיון דאי מפסיד מסלקינן ליה וכיון שלא מיחה הרי הפסיד עיין שם. ומוכח דאל"ה מהני מה שקנה מהאפטרופוס אף שאין לו ראיה היך מכר אם להאכיל כו'. ואעפ"כ לא רצה מהרי"ן לב לסמוך למעשה על ראיה הנ"ל ע"ש ולכאורה היה נראה דאין ראיה משם ואדרבה מוכח להיפוך דהא טעמו כיון דאי מפסיד כו' וע"כ הפירוש דיתומים טוענים שלא קנה כלל מהאפטרופוס ואף שלא מיחה באמת עשה שלא כדין וראוי לסלקו. ומאי טענה זו ניהו דאי ידעינן דמפסיד מסלקינן ליה מ"מ כיון שבזה עצמו אנו מסופקין מוקמינן ליה בחזקת נאמן שודאי אינו פושע ומפסיד ואם לא קנה ממנו היה מוחה ומסתמא קנאו. וע"כ דכיון דארעא בחזקת יתמי רק חזקה ראי' מדלא מיחה וכאן י"ל דמפסיד ופשע לא מהני חזקת נאמנות שלו להוציא מחזקת מרא קמא והא דהוצרך לטעם הנ"ל ולא אמר משום דלמא מכר להניח ולא מהני. היינו משום דלאיכא מ"ד דלא אמרינן טעם הנ"ל ומהני החזקה מדלא מיחה האפטרופוס ולא חיישינן דעשה שלא כדין ומהני חזקת נאמנות נגד חזקת מרא קמא א"כ שוב גם ס' זה לא היה ספק שמא מכר להניח דמסתמא לא עשה שלא כדין כנ"ל אבל לדעתו דחיישינן שעשה שלא כדין ולא מיחה י"ל שפיר דחיישינן ג"כ שמכר להניח:

מ״חאמנם הא עכ"פ מדיעה א' מוכח כן דסוברים דמהני החזקה ביש אפטרופוס וע"כ דלא חיישינן שמא מכר להניח וב' הדיעות הובאו בש"ע. וגם מדיעה ב' שהן דברי ר"י ברצולוני הנ"ל נראה ג"כ ראיית מהרי"ן לב נכונה כיון דדייק משום דאי לא מיחה מפסיד ובמפסיד מסלקינן ליה. ולמה ליה הך לישנא היה לו לומר בפשיטות דחיישינן שעשה שלא כדין אלא ע"כ דבעודו אפטרופוס לא חיישינן שעשה שלא כדין רק סברתו הוא כיון דכל ענין החזקה תלוי' במדלא מיחה כמבואר בש"ס ותוספות בכמה דוכתי. ובנ"י ריש פ' חזקת דהיה תקנת חכמים משום דטפי מג' לא מזדהר בשטרי' תיקנו שאם לא ימחה יפסיד וכ"כ הרמב"ם פ' י"א מה"ט הואיל ולא מחית אתה הפסדת על עצמך ע"ש וא"כ גבי שלו שייך כנ"ל משא"כ באפטרופוס דאי באמת לא מכר לא שייך שיפסידו היתומים מחמת התקנה דאיהו דאפסיד אנפשי' דהא א"כ אינו אפטרופוס כלל דמסלקינן ליה ואין מעשיו קיימים במה שלא מיחה שיפסידו ע"י זה וממילא אין כאן תורת חזקה כלל ואין צורך למחות ואין כאן ראיה כלל. והכי דייק לשון הר"י ברצולוני שפיר וממילא מוכח שפיר דלא חיישינן שמכר להניח שלא כדין כנ"ל:

מ״טוהנה ברמב"ם ה"ש וש"ע סי' קפ"ה סי' ה' כשמשלח טוען בק' אמרתי לך למוכרו והשליח טוען בנ' וכן מכרתי כו' אם ידע הלוקח שחפץ זה של ראובן יחזיר החפץ לבעלים כו' ע"ש. דכיון שידע הלוקח בשעה שקנה שזה רק שליח צריך לברר שהיה שליח על מכירה זו ואל"ה מוקמינן החפץ בחזקת מרא קמא. ולכאורה אפטרופוס דג"כ רק שליח וכיון שיש ספק אי מכר להניח דע"ז אינו שליח כלל והלוקח ידע שזה רק אפטרופוס. א"כ צריך לברר שהמכירה הי' באופן שהיה שליח דהיינו להאכיל ואל"ה בחזקת מרא קמא קיימא. דגם שם שייך החזקה שלא עשה שלא כדין ואעפ"כ לא מהני. ואף דבסי' קפ"ב פסק המוציא מחבירו עליו הראיה כבר חולק סמ"ע ס"ק ח' וש"ך ס"ק ד' וב' החילוקים לא שייך כאן ע"ש. ודוחק לחלק דדוקא התם שטוען המשלח ברי דהא טענינן ליתמי וחשיב כטענת ברי כמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות. ודוחק לומר דהוי מלתא דלא שכיח דלא טענינן. דלא מצינו זה. ולכמה פוסקים טענינן מלתא דלא שכיח:

נ׳ואפשר לומר דהא קשה התם בשליח נהי דמטעם חזקה שליח עושה שליחותו אין לחשוב לודאי שעשה כמו שצוה משלח. דז"א דקי"ל דוקא בדרבנן סמכינן אחזקת שליח עושה שליחותו ולא בדאורייתא כמבואר בש"ס עירובין ל"א. אך למה לא יועיל מטעם שליש דהא הימני' ונתן לו החפץ למכרו. אך הא מבואר סי' נ"ו דדוקא כשאין השליש נוגע דשייך ביה חזקה אין אדם חוטא ולא לו וא"כ בסרסור שם סי' קפ"ה דנוטל שכר כשיגמר המקח הוי נוגע בה שאומר שציוה בנ' ולא מהני מטעם שליש. וא"כ באפטרופוס דאמר בש"ס כתובות סוף פ' מציאות האשה דדמי לשליש. י"ל שפיר דנאמן כיון דהימנוהו או אבי יתומים או הב"ד. ואינו נוגע. וא"כ ביתומים שסמכו שנשתדל בעצמו שכ' הריטב"א דאין מוסרין לו יותר ממה שכבר יש תחת ידו הובא במהרי"ט סי' ל"ז. וא"כ לענין זה שיהיה לו דין שליש מטעם הימני'. שמצד עצמו אין לו זה י"ל דאף שעשאוהו חכמים כאפטרופוס מ"מ כח זה שהוא תוספת על מה שיש לו שפיר אין נותנין לו וממילא צריך בירור שמכר להאכיל. ובפרט בנידן דידן שידוע שהיה נוגע במכירה זו לטובת עצמו נראה דלא מהני החזקה שלא עשה שלא כדין. ובפרט לענין מכירה להניח דאיכא למטעי ולאו כ"ע דינא גמירי ועוד דנראה דהלוקח מודה שהמכירה היתה כדי לעשות שידוך עם הקטן. וזה לא מהני דאין זה להאכיל מי בקש מידו. כשיגדל יעשה שידוך. ועוד. דהא ב' יתומים לא הי' סמוכים אצלו ומה שנשתדל לחוד לרוב הפוסקים לא מיקרי סמכו. וא"כ הא חזינן דעשה שלא כדין ולא שייך החזקה. ועוד כיון שבטל המכירה על חלקם בטל לגמרי להרבה פוסקים כיון שהוא בשטר א'. ומחמת הפטורים שנתנו היתומים לאפטרופוס ג"כ נראה דאינו שייך על הבית. דגם בשותפים כשמחל לא' אף להפוסקים דהוי מחילה גם להב' היינו משום דתלי זה בזה שאם לא יהיה המחילה רק על חלקו ויהיה חייב מחצה שותף הב' גם הוא יהיה חייב וממילא המחילה על הכל. משא"כ אף שמחל להאפטרופוס התביעות מחיובים שיש עליו היינו אם היה פשיעה דלא מצי למיהדר וכה"ג. אבל מכירת הבית אם אינו מכירה עדיין שלהם הוא ומה ענין זה למה שמחלו ופטרוהו הא אין זה תביעה עליו רק שהבית שלהם. לזאת נראה לענ"ד שהבית בחזקת יתמי קאי. ויתר הדברים אין לי פנאי להאריך כי מטרדת חג הפסח הבע"ל לא היה הזמן מסכים עמדי לעיין עיון גמור גם במ"ש. לזאת לא יסמוך עלי עד שיעיין רו"מ בדברים הנ"ל:

נ״אדברי ידידו הק' יצחק מאיר

נ״בנידון השאלה שהעתיק רו"מ דברי הגאון מור"ז ז"ל בשו"ת שלו במה הרגיל בין הסוחרים כשרוצים לשלוח סחורה למדינה אחרת והדרכים בחזקת סכנה עושין מעמד עם מי שרגיל בדרך הזה להוליך הסחורה ונותנים לו כך וכך למאה והוא מקבל על עצמו אחריות הסחורה והולכתה אל ארץ חפץ הסוחרים ובכדי להבטיח להם על אחריות הוא נותן להם שט"ח על סך כך וכך מעות כפי שווי הסחורה ואם מביאה בשלום אל מקום ההוא מחזיר לו שט"ח ואם אירעו אונס שהסחורה אבודה משלם לו הסך שהתחייב בשט"ח. וגם יש דרך אחר שאין המוליך מקבל האחריות רק איש אחר מקבל עליו אחריות הסחורה ונותן שטר חוב והוא נוטל עבור זה סך כך וכך למאה עבור קבלת האחריות והמוליך המתעסק בהולכת הסחורה הוא נוטל ג"כ שכר טרחתו והולכתו כמו שמתפשרים ביניהם ואם הצליח דרכו נוטלים שכרם ומחזיר להם השטר חוב להמקבל האחריות. ואם נאבדה או נגנבה הסחורה השכר אבד וזה שקיבל אחריות משלם את אשר נתחייב בשט"ח בלי טענה והוא מנהג שנתפשט בין הסוחרים מקדם במדינה ואין איש שם על לב לדעת אי דינא אי מנהגא שמצד הדין י"ל שקבלת אחריות זה אסמכתא הוא וכיון שלא נעשה קנין בב"ד חשוב לא מהני:

נ״גתשובה מהרב הנ"ל שכשהמוליך עצמו מקבל האחריות אין ספק שמחויב מדינא כיון שהוא המוליכה למקום סכנה ועל ידו נאבדה ולולי שלקחה על אחריות שלו לא הבעלים שולחים סחורתם למקום ההוא ואף בלא קבלת אחריות הי' מתחייב כדאמרינן ב"מ נ"ו הרי הולכין למקום גדודי חיות ולסטים כו' וכ"ש במקבל עליו בפירוש דאפילו באירעו אונס קי"ל דמתנה ש"ח כו' כשואל ואין להאריך בדבר פשוט. אך כשאין המוליך מקבל האחריות רק איש אחר לכאורה י"ל דהוי אסמכתא ומסיק דהוי ערב בשעת מ"מ או קבלן כו' עכ"ל. העתקתי לשונו כי אין הס' בידי רק מ"ש רו"מ בשמו. ורו"מ מסתפק דהא דהוליכן לא ע"ד כן מסרו משא"כ כאן שמסרו ע"ד שיוליך בדרך ההוא ובמה נשתעבד שאם יאנוס ישלים. ואי משום מתנה כו' כשואל. בקצה"ח מסתפק אי מהני תנאי בשואל להתחייב במתה מ"מ וצריך קנין כמו בעבדים כיון דאינו זה בדין השומרים ובש"ע ש"מ מבואר בשואל בהמה מחבירו לילך דרך ידוע ובאו לסטים באותו דרך הוי מתה מחמת מלאכה כנ"ל עכ"ל רו"מ:

נ״דהנה יש לתמוה על הרב הנ"ל שהיה מנהג חדש בעיניו. הלא הדבר מפורש בש"ע י"ד סי' קע"ג ס' י"ט לתת כ' לטרין למי שיבטיח ק' שיש לו בספינה מותר ובט"ז וש"ך שם והוא מריב"ש סי' ש"ח וז"ל מה שאמרת כו' ונאמר שהוא בדרך אסמכתא כו' אבל כאן שתולה בדבר שהוא מקרה אם תהיה רוח סערה כו' או חברת שודדים ואין בידו להיות נכון לבו ובטוח. מכל אלה כשהתנה מתחלה גמר ומקנה ואין כאן אסמכתא ע"ש. והוא ממש כדין הב' הנ"ל שאחר מקבל האחריות ובעד קבלת האחריות נותנין כו"כ. דג"כ פשוט שאין בידו להיות נמלט ממקרים הנ"ל שילקחו ממנו. ושגם בזמן ריב"ש היה מנהג פשוט אצל הסוחרים כמבואר ע"ש:

נ״האמנם לאשר לדינא יש לפקפק עדיין דרבו הדיעות מאד בדיני אסמכתא סי' ר"ז בח"מ. ואין ראיה מהריב"ש דסובר שם דאינו בידו לא הוי אסמכתא משא"כ לדידן שהביא בש"ע סי' ר"ז דיעה א' דאינו בידו כלל הוי אסמכתא כו' אם יהיו כו' וממ"ש הש"ע ביו"ד אין ראיה דהעתיק דברי ריב"ש רק לענין איסור ריבית שאין איסור בזה אבל לא מיירי אם מהני או לא ובאמת בעי קנין בבד"ח לדידן וכה"ג המסלק אסמכתא. כיון דלא מיירי ביו"ד מענין החיוב. ובח"מ בדיני האסמכתא לא הביא דין הנ"ל וי"ל דלדידן לא מהני:

נ״ווראשונה יש לבאר במקבל בעצמו אחריות דבספר הנ"ל מדמי לה להרי הוליכן למקום גדודי חיות כו' וגם בלא קיבל אחריות הי' חייב מטעם פשיעה. ובזה פשוט דליתא דאם הי' שומר חינם שציוה להוליך סחורה במקום סכנה בחנם. איך יעלה על הדעת שיתחייב כשלא שינה משליחות המשלח והא אפילו היה מזיק ממש בהולכה זו קי"ל דהאומר קרע כסותי פטור היכא דאתי לידיה מתחלה לכך כמבואר בש"ס סוף החובל ובפוסקים ופשוט בכל דוכתי דאף מה שהיה פשיעה אם היה עושה בעצמו מ"מ אם עשאו מדעת המשלח ולא שינה שיהיה שייך לתקוני שדרתיך פטור כמו חנוני כו' לא אמרת לי הב ליה בסהדי כו' וכה"ג וא"כ כיון דההולכה למקום מסוכן היה מדעתו ומה שנלקחה היה אז באונס ודאי דפטור וכמבואר אהך משנה עצמה דהוליכה למקום גדודי כו' והעלתה לראשי צוקין כו' ריש פ' המפקיד דהעלה למרעה טוב שהיה ברשות ולא היה יכול לתקפה כשנפלה פטור:

נ״זוכן גם אם היה שומר שכר וציוהו להוליכו בדרך המסוכן ונלקחה באונס ג"כ פטור דאף דאמר סוף האומנין במעביר חביות ממקום למקום ונשברה דאף במקום מדרון שקרוב לאונס מ"מ חייב שומר שכר ומבואר שם בתוס' דהניח חפץ במקום שיוכל ליפול ברוח שאינה מצויה הוי כמו גניבה ואבידה דחייב שומר שכר וה"ז דומה לנידן דידן. וכן ב"ק צ"ט טבח אומן שקלקלו דבשכר חייב אף שנתנו ע"ד כן דאפשר שיארע קלקול ומראה דינר וכה"ג שם. אך מבואר שם בכל הנך דחייב רק משום דהיה לו להזהר שלא לטעות אף דבשומר חינם לאו פשיעה הוא מ"מ שומר שכר בעי למינטר נטירתא יתירתא חשיב כפשיעה דגניבה ואבידה ומראה דינר אם עין יפה לא היה טועה וכן טבח ומעביר חביות אף דנתקל לאו פושע מ"מ אם היה מעיין יפה לא היה נתקל ובדחפה א' לחברתה בנהר מבואר בש"ס ב"מ צ"ג דחייב ש"ש משום איבעי לך לעבורי חדא חדא. אבל אל"ה היה פטור כיון שבשעת מעשה לא היה אפשר להנצל ומאי דמשמע מטור סי' ש"ו בטבח שבדק הסכין ונפגם בעור דהיה חייב הטעם כמ"ש סמ"ע ס"ק קט"ו. דאם היה סכין טוב לא היה נפגם מעור הבהמה ע"ש. וגם בנידן דידן אם מה שנלקחה הסחורה היה בשביל חסרון בקיאתו בהולכה זו או לא עשה תחבולות הנצרכים היה חייב כמו כל אומנים כיון דש"ש הוא. משא"כ באונס שלא היה אפשר להנצל אף שעשה כל האפשר פטור כיון דההולכה ברשות ולקיחה באונס וכן מבואר ברמב"ם פ"ג מה' שכירות ה"ט העלה כו' אע"פ שתקפתו כו' שכל שתחלתו בפשיעה כו' שהיה לו להעבירן א' א' שאין השומר נוטל שכר אלא לשמור שמירה מעולה והואיל ופשע כו'. אע"פ שנאנס בעת הנפילה חייב כו' מבואר דכשהוליכן לשם מדעת המשלח דלא פשע בהולכה זו שוב פטור על האונס שבשעת מעשה:

נ״חאך בנידן דידן שנותנו להוליכה על אחריות שלו דרך שם נראה פשוט דמתחייב בלא קנין. דהא אם לא היה נותן לו רשות כלל ודאי דהיה חייב כשהוליכה למקום המסוכן ונלקח. וכמבואר ברמב"ם פ"ה מה' שלוחין. ובש"ע סי' קע"ו עבר ומכר בהקפה או פירש בים כו' כל פתח שיבא מחמת שנוי חייב לשלם לבדו והשכר לאמצע. וכן בש"ס פ' הגוזל שליח ששינה כו' הפסד לו ושכר למשלח ובב"י סי' קפ"ג בשם הגאונים המפקיד סחורה כו' ושינה והוליכה למקום אחר חייב באחריות כו' ונעשית מלוה כו'. וא"כ כל מה שנפטר אותו כאן הוא רק מחמת נתינת הרשות להוליכו לשם. והוא לא נתן לו רשות כלל להוליכו על אחריות הפסד שלו רק על אחריותו ולא גרע מה שפירש שישלם לו כשיאנוס כשיוליכה למקום פלוני מאם לא היה מפרש כלל שהיה חייב משום שאין המפקיד רוצה שיהיה ממונו בספק הפסד והיה חייב כשנפסד עי"ז באונס וא"כ איך נפטור אותו במה שפירש שאינו רוצה שיניתנה בס' הפסד שלו על אחריותו. והוי כאומר קרע כסותי ותשלם לי דחייב. אך עדיין יש להסתפק דבמזיק שייך שפיר כנ"ל דחייב מצד עצמו כ"ז שאין זה פוטרו אבל בנידן דידן ודינא דרמב"ם וש"ע הנ"ל נראה דאין זה חשיב מזיק כמ"ש תוס' בכמה דוכתי וסוף האומנין ופ' המניח דחפץ של חבירו שהניח במקום שא"י ליפול ברוח שאינו מצויה או נתקל. וכן כל מי שעוסק בדבר של חבירו ולא נתכוין להזיק דמטעם אדם המזיק אינו חייב ע"ש ובש"ס פ' הכונס דכופף קומתו כו' בפני דליקה שיכולה לבא ברוח שאינה מצויה דפטור מדיני אדם וע"ש בתוס' שאין חילוק בין הביא חפץ למקום שיוכל לבא ההיזק ע"ש דכיון דלא ברי היזקא אז פטור וכן בטבח אומן דלא חייב משום מזיק ע"ש ונידן דידן ודאי דחשיב כיכול ליזוק ברוח שאינה מצויה דהא רוב פעמים באים בשלום. וכן בדין הרמב"ם וגאונים הנ"ל וע"כ לחייבו רק מטעם פשיעה דשומר וזה בשינה אבל בעושה בדעת דמזיק לא הוי ופשיעה אין כאן ושוב אפשר דלא מהני תנאי לחייבו בלא קנין דכיון שנותנו ע"ד ולא שייך שלא היה לו לעשות כן:

נ״טשוב עיינתי בנתיבות שכ' ג"כ לדחות דברי הקצה"ח בשואל שהתנה להתחייב במתה מחמת מלאכה כעין מ"ש וכ' כיון דאדם אחר היה חייב מטעם מזיק והוי כאלו התנה שאם יאבד מחמת מלאכה לא יהיה שואל וחייב מטעם מזיק ע"ש ולדבריו יש להסתפק בנאבד מחמת מלאכה באופן שכ' בת"ה שכ' רמ"א סי' ש"ז בלקחו לסטים בדרך דודאי לא חשיב מזיק מה שהלך בדרך ונחייבו רק מטעם שואל ופטור. וכן מתה מחמת מלאכה ממש ג"כ נראה דלא מחויב מטעם מזיק כיון שעשה מלאכה כדרך בני אדם לעשות לא מבעיא ליה לאסוקי דעתיה שתמות כדאמר בש"ס במעביר חביות ונתקל ובתוס' שם ופ' המניח כנ"ל דלא חשיב מזיק דהוי אונס כשעוסק במלאכה הראויה ונאבד עי"ז:

ס׳אמנם דברי הרמב"ם פ"ה מה' שותפין וש"ע סי' קע"ו דכ' להדיא במשנה ופירש לים כו' דחייב בפחת שבא מחמת השינוי וא"א לומר מטעם פשיעה דהא בבעלים הוא. וכן תמה במשנה למלך ומסיק דחייב מטעם מזיק ובש"ך ס' קע"ו ס"ק מ"ו כ' ג"כ חד תירוצא דאפשר דמכר באשראי הוא כמזיק בידים. ובאמת הדבר תמוה לומר בפי' בספינה כדרך כל העולם דיהיה חשיב מזיק בידים. וצ"ל דדוקא בגרמי מחלקין בין ברי היזיקא בשעת מעשה או לא אבל מזיק בידים היינו שעשה מעשה בגוף החפץ אף שלא היה ראוי ליזוק אז מ"מ כשנפסיד אח"כ עי"ז חייב ודוחק. ועיין ברמב"ם ז"ל פ"א משכירות גבי גרוע גרעי' לשמירתו דמחייבי אף בבעלים ע"ש שכ' הרב המגיד ג"כ דחשיב מזיק והניח בצ"ע. ומדברי תוס' נראה בכמה דוכתי דכיון דלא היה עומד אז להפסיד לא חשיב מזיק. אמנם מ"מ נראה דגם תוס' סברי דחייב כה"ג דכיון שעושה שלא ברשות חייב מטעם גזלן ולענ"ד גם בדברי הרמב"ם ז"ל הטעם כן דמבואר בש"ס ופוסקים בשליח ושותף ששינה דפחתתו לו ומחויב לתקן העיוות והריוח למשלח או לשותפות. וכן מבואר במרדכי ונ"י פ' הגוזל דרשאי להתנות שלא יעסוק רק בדבר הזה ואם ישנה יהיה ההפסד עליו לבדו וזה מותר לו לשנות דלא חשיב גזלן במה ששינה דהא עדיין שלוחו דהותירו לאמצע ע"ש וכן פסק בש"ע יו"ד סי' קע"ז. ולכאורה הם ב' הפכים כיון דמותר לו לשנות וע"כ דגם בזה הוי שלוחו ואיך ההפסד עליו משום דאינו שלוחו וע"כ הטעם כמ"ש רש"י ז"ל ק"ב ע"ב לסחורה בכל מדי דאיכא רוחא ניחא ליה וכי הותירו לאו שינוי הוא אך הא צריכין לדון על שעת השינוי שהיה אז ספק ריוח והפסד אי בסתמא לא ניחא ליה ממילא הוי גזלן והריוח לו וכמו בכל מידי דלאו זכות בשעת מעשה דלא מהני מה שרוצה אח"כ ואף שנולד אח"כ שעשה מעשה זכות ואם ניחא ליה אז למה ההפסד שלו לבדו. אמנם נראה דהא מבואר בש"ס ב"ק דף צ"ו התוקף ספינתו של חבירו כו' רצה פחתה נוטל כו' ובש"ע סי' שס"ג. ומבואר בש"ס שם דאף דקיימא לאגרא ונחת בתורת אגרא מ"מ חייב הפחת שמחמת מלאכה כיון ששכרו שלא מדעתו ובש"ע סי' ש"ט בשם ת"ה דשוכר שלא מדעתו הוי גזלן ובקיימא לאגרא לא הוי גזלן להתחייב בשאר אונסין אבל ודאי דחייב מתה מחמת מלאכה וכן מבואר בש"ס פרק האומנין השוכר חמור להוליכו בהר ושינה דחייב בכל האונסים שבאו מחמת השינוי:

ס״אונראה דהטעם דאף דקיימי לאגרא מ"מ לא דמי לקייצי דמי' במכר דשם אין המוכר נכנס בס' הפסד משא"כ משכיר דנכנס בס' הפסד שמחמת מלאכה ודאי דאין זה יכול לשכור שלא מדעתו ולהכניסו לס' הפסד. וזה הטעם בשואל שלא מדעת ג"כ דהוי גזלן. אך אם זה מקבל עליו החיוב ההפסד שמחמת מלאכה שיהיה חייב לשלם לו כיון שאין לזה שוב ס' הפסד ואין כאן קפידא אין זה גזלן. וא"כ גם בלא קבלה שוב מחייבין אותו בכל הפסד שמחמת מלאכה כיון דאם לא ישלם ולא יהיה חיוב עליו שוב הוי גזלן וממילא חייב בכל האונסין וא"א לפטרו. ושוב כיון שמחויב די בחיוב ההפסד שע"י מלאכה דכיון שמשלם ויש חיוב עליו שוב אינו גזלן דליכא קפידא כיון דקיימא לאגרא ואינו בס' הפסד כלל ושוב פטור על שאר אונסים שאינם מחמת מלאכה:

ס״בוזה הטעם ג"כ בהא דהשוכר חמור כו' בבקעה כו' הוחמה חייב כו' ב"מ ע"ח ושאר אונסין פטור כיון דלא קיי"ל ומעביר ע"ד של בע"ה לא חשיב גזלן במאי דליכא קפידא ואעפ"כ שוכר ושואל שלא מדעת הוי גזלן וכיון דבהשכירו סתם רשאי להוליכה בהר ובקעה דסתמא אין מקפידין רק דחזינן שהקפיד זה שלא רצה להשכירו על הולכת הר וא"כ אין הוכחה רק שלא רצה ליכנוס להספק הפסד של מלאכת הר דאם היה משכירו להר הרי זה פטור בהפסד דמחמת מלאכה וזה לא רצה אבל עכשיו דשינה זה ואם לא היה מחויב בהפסד דמלאכת הר היה שוכר שלא מדעת וגזלן וממילא חייב ושוב די בחיוב זה בהפסד דמחמת מלאכה דאין זה מקפיד ולא הוי גזלן כיון דקיימא לאגרא וממילא אינו חייב בשאר אונסין שאינם מחמת מלאכה כנ"ל דהא אין המשכיר נכנס בס' הפסד כלל דמחמת מלאכת הר כיון שיתחייב השוכר כנ"ל. וזה ג"כ הטעם בשליח שהתנה שלא ישנה ואם ישנה ההפסד עליו לבדו היינו דאינו רוצה ליכנוס לס' הפסד וממילא אם לא יהיה חיוב ההפסד על השליח יהיה גזלן וממילא כשחייב על ההפסד שוב אינו גזלן דכשאינו ספק הפסד למשלח מרוצה ושפיר הוי שלוחו דהותירו לו. ודומה למ"ש הרא"ש פ' לולב הגזול במתנה ע"מ להחזיר ומתה מחמת מלאכה דחייב כיון דלא החזירו המתנה בטלה וניהו דשואל לא הוי מיהו נפקד ושולח יד הוי גזלן ואע"פ שברשות ירד הוא ביטל אותו רשות ועושה עצמו גזלן למפרע ע"ש וא"כ כשנתן רשות לשותף או לשליח לשנות ע"ת זה שיהיה ההפסד עליו אם יאנוס ממילא מחויב לשלם דאף דשאר תנאי אין כופין לקיימו מ"מ בזה אם אינו משלם בטל רשות והוי גזלן למפרע וממילא חייב דגזלן חייב בכל האונסין וכיון שמחייבין אותו ומשלם שוב אינו גזלן דהוי ברשות כמו התם:

ס״גוזה ג"כ טעם של רמב"ם ז"ל בשותף ששינה ופירש לים דהפסד שמחמת זה עליו לבדו וריוח לאמצע אף דהוי בבעלים מ"מ לענין זה דשלא ברשות הוי גזלן כשולח יד ושואל שלא מדעת והיה חייב בכל אונסין רק כיון דכל הקפידא של ים יותר מיבשה הוא ס' הפסד שיש יותר מבים דאל"ה לא היה שינוי כלל ושוב די באותו הפסד שמחמת ים כיון שחייב שוב לא הוי גזלן ואף דבפקדון הוי שולח יד אע"פ שרוצה לשלם היינו דוקא פקדון שאינו חפץ שיגע בו משא"כ שותף ושליח דאם לא יהיה חשש הפסד רוצה במה שעוסק דלארווחי קאי כמ"ש בש"ס:

ס״דעוד נראה לי יותר בפשיטות דנהי דלא קי"ל כר"מ דמעביר ע"ד בעה"ב נקרא גזלן היינו לענין שיתחייב באונסין מה שאינו ענין למה שהעביר על דעתו דמה לי הכא כו' לענין זה לא הוי גזלן דדוקא שואל שלא מדעת כו' דכל הנאות שלו כו' אבל לענין ההפסד שמחמת העברתו ע"ד בעה"ב לזה שפיר גם לדידן מחוייב מטעם גזלן דהא נטל של חבירו ומכניסו לס' הפסד לצורך עצמו ולא גרע מהניח מקלו ותרמילו עלי' והכחישה דעכ"פ על ההכחשה חייב מטעם גזלן. וגם בהנ"ל פירש לים וכה"ג שנותנו למקום שאינו משתמר כמקדם לצורך עצמו כדי להרויח הרי הכחישה והכניס לס' הפסד לצרכו וחייב באחריות זה ההפסד מטעם גזלן ואף למ"ש רמב"ן ז"ל שם דלא חשיב שואל שלא מדעת כיון שהבהמה רועה כדרכה והוי כמו לצורכה ולצורכו ואין כל הנאה שלו ע"ש היינו לענין להתחייב בכל האונסין מטעם שש"מ. וגם דהתם מה שהוא לצורכה הוא ברצון המפקיד משא"כ בשותף אף שרצונו להרויח לצורך השותפות מ"מ הא אין הבעלים רוצים בזה להניחו בס' הפסד שלא כמנהג ועושה הכל לצורך עצמו וחלקו ולא גרע ממאי דניחא ליה דתהיה כולא בסיס כו' בחביות ע"ש ס"פ המפקיד עכ"פ יהיה איך שיהיה או מטעם מזיק או גזלן מוכח דאף בבעלים דפטור מתורת שומרין מ"מ חייב בהפסד שמחמת מלאכה וא"כ בשואל שהתנה חייב כנ"ל דאם אינו משלם בטל הרשות וחייב כנ"ל:

ס״האמנם עדיין יש להסתפק חדא דנראה ברשב"ם פ' י"נ והרב המגיד פ"ג מהל' זכיה חולקין על הרא"ש שכתב להדיא במתנה ע"מ להחזיר דפטור כשלא נאבד בפשיעה ואף דמת ולא קיים תנאו כו' מ"מ לא אמרינן דבטל מה שנתן לו רשות ויהיה למפרע כשלא ברשות דאין לומר דטעמיה משום דאונס הוא מה שלא קיים התנאי דהא קי"ל כר"י בירושלמי דתנאי שהוא לטובת המתנה ע"מ שתתן לי כו' וכה"ג לא מהני מה שזה נאנס ולא קיים כו' דמ"מ זה אינו רוצה רק כשיתקיים התנאי לטובתו. וא"כ למה פטור הא הוי שש"מ למפרע וע"כ דס"ל דכיון שהיה אז ברשות א"א לעשותו גזלן ומזיק למפרע אך אפשר דהתם איירי רק בלא נשתמש רק שנתנו עמ"ל ונאבד דאין לחייבו מטעם גזלן. ולכאורה למה באמת כ' הרא"ש סתמא אף דשואל לא הוי מ"מ בנפקד ושולח יד כו' מאי פסיקא ליה דנשתמש בה וצ"ל דהרא"ש תרתי קאמר דמתה מחמת מלאכה חייב כיון שנשתמש ונעשה גזלן למפרע ובאונסין גרידא חייב בלא האי טעמא. ואף בלא נשתמש. דכיון שנתבטלה המתנה כיון שלא קיים תנאו ואעפ"כ כיון שהיה לו רשות להשתמש ולקנות במתנה זו שיקיים התנאי שוב הוי כלוקח כלים ע"מ לבקרו כו' דזבינא חריפא הוא שואל וחייב באונסין כמבואר בש"ס פ' האומנין ונדרים ל"א ולרוב הפוסקים מטעם שואל מחייבין לו ע"ש דחשיב כל הנאה שלו מה שבידו לקנותו וא"כ במתנה עמ"ל כיון שלא קיים התנאי לא היה שלו ואעפ"כ היה כל הנאה שלו דהיה בידו לקנותו שיקיים התנאי. ויהיה שלו במתנה ולא גרע מזבינא חריפא. רק במתה מחמת מלאכה היה פטור דלא עדיף משואל וע"ז כ' הרא"ש דבזה שוב חייב מטעם גזלן למפרע וה"ר ישעיה שהביא הרא"ש שם ס"ל דלא מחייב באונסין דדוקא שם בלוקח כלים כו' דקיבל מיד בתורת שמירה ואעפ"כ כל הנאה שלו שבידו לקנות מתי שירצה והוי בהנאה זו שואל על של חבירו אבל מתנה עמ"ל שקבלו מיד בתורת שלו שקנאו ועל מה שקנה פטור ואין לו הנאה כלל משל הנותן דא"א לו לקנות בלא קיום התנאי ובקיום התנאי כבר הוא שלו וההנאה הוא משלו ודמי לבעל בנכסי אשתו דאמר בש"ס דלוקח הוי ולא חשיב שואל וגם בזה אין כל הנאה שלו משל המשאיל דא"א לו ליהנות משל המשאיל. היינו כשלא יקיים התנאי רק לגרום שיהיה שלו למפרע. ודוקא בלוקח כלים שאינן שלו עדיין ואעפ"כ יש לו הנאה שבידו להיות שלו. וי"ל דרק בסברא זו פליגי רשב"ם והרב המגיד על הרא"ש אבל במתה מ"מ ונשתמש אפשר דמודים דמאחר שנתבטל המתנה חייב מטעם גזלן דלא נזכר בדבריהם מחמת מלאכה אך בדברי הרא"ש ז"ל נראה דחשיב ליה רבותא טפי החיוב דמחמת מלאכה דאונסין גרידא ע"ש וממילא החולקין כ"ש במתה מחמת מלאכה:

ס״ועוד אפשר לומר דטעם רשב"ם והרב המגיד דכיון דקי"ל בע"מ להחזיר דגם בחזרת דמים מקיים לבד באתרוג ע"ש ובש"ס פ' השואל אמר דבעל לוקח כו' ופטור מגניבה ואבידה ואונסין רק בפשיעה וכ' תוס' ושאר פוסקים דגם לוקח בהמה לל' יום פטור ע"ש וא"כ איך נימא במתנה על מנת להחזיר ונאנס או נאבד דמשום דנתבטלה המתנה הוי גזלן או שש"מ וחייב לשלם הא אם נחייב אותו לשלם שוב יהיה פטור דהא נתקיים התנאי שהחזיר דמיו והיה שלו למפרע ופטור מאונסין וגניבה ואבידה והוי התשלומין שלא כדין ונהי דכשאינו משלם בטל המתנה ויש חיוב עליו מ"מ איך נפסוק הדין שמשלם הא א"כ יהיה שלא כדין ופטור דאף היכא שמשלם ע"י כפיית ב"ד י"ל דחשיב קיום התנאי ואין ראיה מהא דהמפקיד דאטריחו לב"ד דהתם מטעם אומדנא אתינן והאומדנא רק כשלא יטריחנו. ואדרבה מדצריך לפרושי לכשתגנב ותרצה ותשלימני כו' משמע דכשתשלימני לחוד היה אף בלי ריצוי ומ"ש תוס' ריש ב"מ דף ה' ע"ב דמה שמשלם ע"י כפיה לא מיקרי השבה מעליא היינו להכשירו לעדות ולשבועה כיון דלא שב מרשעו משא"כ לענין קיום תנאי. ואף דלענין הקדש אמרינן פ' יש נוחלין קל"ז ע"ב להיפך באמר לי דאינו קדוש ואף דאי אינו קדוש הוי חזרה והיה שלו וקדש למפרע שאני התם דא"י להקדיש דשא"ש או אינו ברשותו וכיון דאם יחול ההקדש אינו שלו א"א להקדש לחול עליו כיון דא"א להיות שלו אם יחול ההקדש רק כשלא יחול משא"כ לענין חיוב תשלומין. ויש לדחות דמ"מ מחייבין אותו לקיים התנאי ולשלם כיון דאם לא יקיים הוי גזל וחייב כמו בכל מתנה ע"מ להחזיר דכופין לקיים תנאו משום דאם לא יקיים יהיה גזל ועוד דהא מה דמקיים בחזרת דמי' הוא משום דלהרווחה מכוין מה לי הן או דמיהן כמ"ש בש"ס גיטין ע"ד ע"ב באיצטלית כו'. וכאן דאם יהיה קיום תנאי בהחזרת דמיו נימא דפטור שוב הכוונה דוקא החפץ ולא גרע מהא דלצעורי' ולא מקיים כלל בחזרת דמיו ושוב חייב לשלם משום גזלן. ואין להאריך דבל"ז מוכח דהרב המגיד לא ס"ל כנ"ל דהא פוטרו בפשיעה אי הוי חשיב קיום התנאי במת ע"ש ואעפ"כ מחייבו אי לא חשיב קיום התנאי וע"כ דהתשלומין לא הוי קיום כנ"ל וע"כ טעמא דידהו כיון שלא ביטל התנאי בפשיעה לא בטל הרשות למפרע שיהיה גזלן. וי"ל דניהו דאונס לא חשוב קיום נגד המתנה דאינו רוצה באופן אחר רק שיתקיים ומה לו באונסו של זה וגם בזה פליגי בירושלמי אבל מ"מ לגבי המקבל שיהיה עליו חיוב גזלן למפרע שוב לגבי דידיה הוי אונסא כמאן דעביד ונגדו אמרינן אונסא רחמנא פטרי' עיין ש"ך סי' כ"א. דוודאי לא קיבל עליו באופן זה דהא צריך שיתרצה להיות שואל ולהפוסקים דגזלן לא איתרבי שוגג כמזיד. וע"כ צ"ל במה שהרא"ש ז"ל מחשיבו גזלן אף שלא נתכוין היינו משום דהא קבלו בתנאי זה ומשתמש בו א"כ דעתו כן אם יקיים התנאי משתמש בתורת שלו וכשלא יקיים יהיה שואל או גזלן דהא יודע שתלוי בקיום התנאי וא"כ לגבי דידיה ודאי כיון שנאנס במה שלא יוכל לקיים התנאי ע"ז לא היה דעתו להתחייב כלל. כהא דאם לא באתי כו' וכל אונסין דקי"ל יש אונס ואף שגם הנותן לא היה דעתו כו' מ"מ הוא לא יעשה שואל וגזלן משא"כ כשלא קיים התנאי בפשיעה שפיר נעשה גזלן. וא"ש החילוק בין פשיעה לאונס שם דלכאורה אינו מובן ע"ש וגם בגניבה ואבידה הוי אונס על קיום התנאי וא"כ להנ"ל אם מתנה בפירוש גם על אונס י"ל דמודים להרא"ש ז"ל כשלא נתקיים התנאי חייב למפרע מטעם גזלן ושלא מדעת:

ס״זגם י"ל דהם סוברים דלא מקיים חזרה בדמים. ולכך כיון שלא נתקיים התנאי באונס לא שייך דעשה עצמו גזלן למפרע. והרא"ש ז"ל כתב רק משום דגם בחזרת דמים מקיים התנאי וא"כ אף שנאנס מ"מ עדיין בידו לקיים התנאי ולשלם וא"כ במה שאינו מקיים התנאי במזיד עושה עצמו גזלן למפרע ושולח יד ובש"ע לא הביאו דעת הרא"ש כלל ע"ש סי' רמ"א וסתם כהרשב"ם ולא חילק כלום בין נשתמש או לא ואין להאריך:

ס״חוהנה מ"ש בנתיבות דהוי תנאי אם יאבד לא יהיה שואל יש לדחות דאם היה אומר בפירוש אני משאילך על תנאי שאם מתה מחמת מלאכה תשלם היה שייך כנ"ל. וג"כ לדעת התוס' והרבה פוסקים היה צריך כל דיני תנאי לכפול וכדין אף במעכשיו דאל"ה תנאו בטל ומעשה קיים שקנאו לשאלה אף דאינו משלם אח"כ כיון שמצד קבלת חיובו לא מהני רק בתורת תנאי המבטל המעשה דל"ד למתנה על מנת להחזיר דהוי אומדנא שא"ר ליתן שלו במתנה משא"כ לענין שיהיה שואל דאדרבה כל שואל פטור מתה מחמת מלאכה ובש"ע ב' דעות במעכשיו אי צריך דיני תנאי. ובפרט בגווני דאיירי ביה שזה משאיל ומפרש שיתחייב השואל במתה מחמת מלאכה ולא אמר כלל שעל תנאי זה משאילו י"ל דלא הוי תנאי כלל דאין כאן אומדנא דמוכח שתלה זה בזה כלל. וכהאי דפ"ב דביצה ד'. מאה זוזי ולינסוב ברתי כו' אי בעי נסיב כנ"ל. וכמו זכי בשדה כו' וכתבו השטר כו' (ב"ב ק"נ ע"ב) ואף דהלוקח יכול לחזור כשאין כותבין היינו משום דלגבי דידיה אומדנא דמוכח משא"כ במה שאינו אומדנא ברורה והא בכל מקח טעות פ' רמ"א סי' רמ"ב דהמעות הוי הלוואה ולא פקדון ובש"ס ב"מ ע"ב בעובדא דפרדיסא כו' מלוה הוי כו'. והא דכמו דהיה בטעות מה שנתן בתורת מקח דבטל. והוי כהתנה שנותן המעות רק שיהיה המקח קיים א"כ יהיה פקדון וע"כ דניהו דזה ודאי שלא נתן שיהיה המעות שלו רק כשיהיה המקח קיים אבל ע"ז אין הוכחה שלא רצה שיוכל להוציא ושיהיה מלו' וכן באסמכתא שהלוה ואמר אם א"א נותן לי מכאן ועד ג' שנים השדה שלי כו' למ"ד אסמכתא לא קניא ומ"מ הוי הלוואה ולא אמרינן כיון שלא נתנו לו רק כשיהיה התנאי שלו בשדה קיים ממילא בטלה ההלוואה והוי פקדון כשהדין דהוי אסמכתא דא"כ אמאי אמר התם דלכך הדרי פרי שהניחו לאכול אף דמחילה בטעות מהני משום דהוי רבית קצוצה לפרש"י ע"ש והא כיון דבטל תנאי שלו דהוי אסמכתא ואינו הלואה רק פקדון ומחייב להחזיר אותן מעות עצמן כשהן בעין דלא היה לו רשות כלל להוציאן מיד. וא"כ לא הוי רבית כלל מה"ת ושוב מחילת הפירות שהניחו לאכול אח"כ הוי כמו שאר מחילה בטעות דמהני ומוכח דלא חשיב תנאי לענין שלא יהיה מלוה אף שאמר בשעת הלואה אם א"א נותן לי כו' ובטל זה משום אסמכתא כנ"ל. אך יש לדחות דעכשיו דקיימינן דמחילה בטעות הוי מחילה שוב לענין ההלואה ג"כ מהני והיה מלוה שהרי הניחו. ואף שהיה סובר דתנאי קיים משא"כ לדידן דקיי"ל דמחילה בטעות לא מהני י"ל דגם על ההלואה בטעות לא מהני. עוד יש לדחות גם הנ"ל. מהא דמקח טעות דשפיר ליכא אומדנא בכל הנך שיהיה פקדון דאם אנס קודם שנשתמש בו דיהיה פטור. ולכך אף כשנותנו למקח אינו הוכחה שאינו רוצה שיהיה מלוה אף אם אין המקח קיים כי במלוה חייב באחריות משא"כ בפקדון. כ"ז שלא נשתמש פטור באונסין משא"כ בתנאי הנ"ל שישלם במתה מחמת מלאכה שפיר הוי אומדנא שלא יהיה שואל דממ"נ אם יאנוס קודם שנשתמש שפיר יהא שואל כיון שלא נתבטל התנאי ויתחייב ואם תמות מ"מ טוב לו יותר שלא יהיה שואל ויהיה פקדון ושולח יד וחייב וטוב לו יותר שיהיה תלוי תנאי השאלה בחוב דמתה מחמת מלאכה כנ"ל. ובזה מיושב מה דקשה בדברי הרא"ש ז"ל במתנה ע"מ להחזיר דמחייב מתה מחמת מלאכה משום דנתבטל המתנה והוי שולח יד ע"ש והא חזינן בכל מקח טעות דהוי הלואה משום דיהיב ליה ע"מ להוציאן וכמ"ש רי"ף ורא"ש פ' המפקיד דלא גרע ממעות מותרין בשולחני כיון שיודע שישתמש בהן ע"ש וא"כ במתנה עמ"ל ניהו דהמתנה על תנאי מ"מ הרשות להשתמש מנ"ל שהוא על תנאי הא לא גרע כשלא נתקיים התנאי ממקח טעות מיד וגם במתנה ע"מ להחזיר דעתו כשלא יקיים התנאי עכ"פ יהיה לו רשות להשתמש בהן דהא יודע שישתמש בשעת המתנה והוי כמו מקח טעות דיהיב להכי דא"ל כשהוא על תנאי באמת אין לו רשות מיד להשתמש מחשש שמא יאנס ויתבטל התנאי והוי שליחות יד ז"א דלמאי דמסיק בש"ס סוכה כ"ד וגם לרבנן דר"מ לא חיישינן לשמא יבקע הנוד או שמא ימות ע"ש וקשה כנ"ל דיהיה לו דין שואל ברשות גם שלא נתקיים תנאו ויפטור במתה מחמת מלאכה:

ס״טולמ"ש מיושב דדוקא מקח טעות אין הנתינה רשות על תנאי דניחא ליה יותר שיהיה ברשותו לענין אחריות אונס קודם שנשתמש. משא"כ במתנה ע"מ להחזיר דאף אם יהיה השאלה ג"כ על תנאי דכשלא יחזיר יתבטל הרשות אעפ"כ יהיה חייב באונסין כנראה מהרא"ש דנקיט זה לב' טעמים וכמש"ל דהוי כלוקח כלים כו' דבידו לקנות. ושוב טוב לו יותר מה שיתבטל הרשות ויהיה חייב במתה מחמת מלאכה. ואעפ"כ יתחייב באונסין קודם מלאכה. ולהנ"ל י"ל דלהחולקין בחיוב אונסין שוב ממילא גם מתה מחמת מלאכה ממילא פטור דהוי כמו במקח טעות דלא בטל הרשות כנ"ל. אך בהא דאם אני חוזר בי אמחול לך דכ' רמב"ם וש"ע סי' ר"ז דנגד המוחל לא הוי אסמכתא אף דנגד הכופל הוי אסמכתא כו' ואעפ"כ לא אמרינן דבטל נגד זה ממילא שלא רצה למחול רק כשיהיה מועיל תנאי של זה לכפול ג"כ ותוס' סוברים באמת כן פ' א"נ ס"ו ע"ש:

ע׳עוד נראה דהא ודאי בשוכר שהשכירו ע"מ שיהיה כשואל להתחייב באונסין דהתנאי לחייב דמהני דמתנה שומר חינם כו' ודאי דנעשה כשאר חוב ואף דאינו משלם אח"כ כשנאנס מ"מ לא נתבטל ההשכרה למפרע דאין התנאי על מעשה התשלומין רק על החיוב שמשכירו באופן שיהיה עליו חיוב והא יש עליו חיוב ומה שאינו משלם הוי כמו שאר חוב. וא"כ בשואל שהתנה שיתחייב במתה מחמת מלאכה ודאי ג"כ כנ"ל אם הי' החיוב מועיל נגמר מיד השאלה אף שלא ישלם אח"כ כיון שחלה בחיוב ולא במעשה התשלומין רק דנימא כיון שאינו מועיל קבלת חיובו של זה מיד בטל השאלה דלא השאילו רק שיהיה חיוב דמתה מחמת מלאכה ע"ז וכיון שאין עליו חיוב הוי שלא ברשות ואפשר דזה עדיף דגם החולקין על הרא"ש דלא בטל למפרע הרשות מ"מ כאן י"ל דמודים דבטל השאלה מיד כיון שתלה בחיוב ואין עליו חיוב. ודמי להא דע"מ שאין לך עלי שאר כסות אם הי' תנאי קיים ע"ש בתוס' פ' אע"פ דאי כפלי' היה המעשה בטל רק משום דהוי א"א לקיימו. משא"כ כאן דאפשר בקנין ועוד דכאן כשמועיל התנאי שפיר יתקיים שיהיה עליו חיוב דמתה מחמת מלאכה מטעם גזלן ושואל של"מ. אך אמנם להפוסקים דבגזילה וש"י לא איתרבי שוגג ע"ש בש"ס פ' מרובה בהא דנתנו לבכורות בנו וכשהיה סבור שהוא שלו לא חשוב גזלן. וכן מבואר להדיא בש"ס כתובות פ"ג כסבורין של אביהן טבחוהו ואכלוהו כו'. דמשלמין בזול ולא מחייבין להו מטעם גזלן כמו ששוה:

ע״אוא"כ כיון דאמרינן בש"ס ב"מ דף ס"ו גבי אסמכתא ומוכר פירות דקל דחשיב מחילה בטעות דהניחו לאכול שהיה סבור דהדין הוא דמהני מכירתו ועתה שנודע לו שיוכל לחזור חוזר דהוי בטעות ע"ש. וא"כ ע"כ הא דהרא"ש ז"ל מחשיבו לגזלן בלא נתקיים התנאי אף שלא ידע אז היינו כמש"ל דהא ידע שתלוי בקיום התנאי וכשלא יקיים יהיה גזל למפרע כנ"ל אבל כאן בשואל ע"מ שיתחייב במתה מחמת מלאכה וזה מקבל עליו החיוב ואם הדין דמהני החיוב נגמר מיד השאלה בלי תנאי עוד בין ישלם אח"כ או לא. א"כ כיון דזה חשוב בטעות ממילא כיון שהתנה וסבר שהדין דמהני החיוב שמקבל עליו ויש לו רשות להשתמש בו בלי שום תנאי. ושוב ממילא עתה דנודע לו דלא מהני החיוב וחוזר בו מ"מ לא מחייב כלל מטעם גזלן למפרע דהא לא אתרבי שוגג והא היה סבור שהוא שלו הרשות להשתמש כיון דמהני החיוב כנ"ל. אך יש לדחות די"ל דאין הטעם גבי כסבורין של אביהם משום דלא אתרבי שוגג בגזילה רק הטעם דהא בגזלן צריך קנין המועיל במקח וממכר כמ"ש כל הפוסקים ואם כן כיון דעודר בנכסי הגר וסבור שהן שלו לא קנה גם בגזלן לא הוי קנין לענין גזילה כנ"ל וא"כ למאי דקי"ל בסבור של גר אחר דקני כשמתכוין במשיכה זו לאיזה קנין שיהיה ואם כן בשואל שמתכוין לקנין שאלה הוי גזלן שוב בשוגג ג"כ וזה נוגע בכמה מקומות ויש לפלפל הרבה ואין להאריך:

ע״באמנם באמת דאין צורך כלל לטעמים האלו בשוכר או בשואל דע"כ לא אמר בש"ס (ב"מ צ"ד) בטעמא דמתנה שומר חינם ושומר שכר להיות כשואל משום בהאי הנאה או קנין כו' רק בשומר חינם ושומר שכר אבל שוכר ושואל דשכירות נתחייב בדיבור בלבד כמבואר בכל הפוסקים ובש"ס בכמה דוכתי וביבמות דף ק"ו חלוץ ע"מ שתתן ר' זוז כו' דחייב באמירתו לחוד. וא"כ אם שכר חפץ או פרה ונתחייב לו בעד השכירות איזה חיוב בודאי דנתחייב מיד כשמושך החפץ דזה דמי השכירות כשאר מקח דמחויב במשיכת החפץ ואם הי' הרוב בתנאי שמתנה ומתחייב בתנאי ודאי דמועיל חיובו וא"כ בשוכר ושואל דקונה במשיכה שיהיה שכור או שאול לו וא"כ כשזה מתחייב לו בעד זה שאם תמות מ"מ ישלם לו לא גרע משאר חיוב בעד ההשכרה ומיד כשמושך החפץ נתחייב השכירות ומה צורך לקנין אחר. ואיך חשיב זה דברים וזה עצמו הוי כקנו מידו דודאי לא חשיב זה אונאה וגם משטה לא שייך כיון דראוי לזה. וזה פשוט לענ"ד ואיני מבין מה נתחבטו קצה"ח ונ"מ:

ע״גוזה יש להסתפק בשואל כשהתנה להתחייב מתה מחמת מלאכה שוב אפשר דזה הוי שכירות ושוב פטור משאר אונס שאינו מחמת מלאכה אך זה כשלא התנה אבל כשהתנה בפירוש בכל אונסין שוב חייב דמתנה להיות כשואל. ועוד דמשום שכירות כנ"ל. ודוקא שומר שכר ושומר חינם אף דתקנו משיכה בשומרין. מ"מ אין משיכה וקנין בגוף החפץ כמ"ש תוס' ב"ק משא"כ שוכר ושואל כנ"ל:

ע״דאמנם לענ"ד בנידן דידן והן בנידן דידהו בשואל שהתנה שאם תמות ישלם הוא מפורש בש"ס דזה דין צאן ברזל דאמר ב"מ ס"ט ע"ב דתני' אע"פ שאמרו אין מקבלין צאן ברזל כו' אבל אמרו השם פרה לחבירו ואמר הרי פרתך עשוי עלי בל' דינר כו' לפי שלא עשאה דמים אלא לאחר מיתה. וכן בספינה אגרא ופגרא שנותן שכירות ושאם תשבר ישלם לו וא"א לומר דשם איירי בקנין בב"ד חשוב דהא א"א שיהיה קנין מעכשיו אם תשבר או תמות דא"כ הוי ליה מלוה למפרע ושוב הוי רבית כשנוטל השכר ואף אם יחזור השכר הא סבר רבא דרבית ע"מ להחזיר אסור ב"מ ס"ג וא"ל דמיירי בנכייתא וכמ"ש תוס' שם דא"כ מה תמה רב ששת ארב דשתיק בהא דפרכוה ר"כ ור"א. אי אגרא לא פגרא הא משמע שלא בנכייתא כלל דהא אמר שתיהן ומנ"ל לר"ש לתמוה לא שמע לי' לרב כו' וע"כ דאין הקנין מעכשיו רק קודם שתמות וכדאמר ריש המפקיד שעה אחת סמוך לאבידה ושבורה קנאו. וא"כ קנין לא מהני דהדר סודרי' למרי' בחיוב דלאחר ל' כנ"ל ונידן דידן ממש כנ"ל ששם דמיהן ונותן שט"ח על שיווי הסחורה והשומא על אחר מיתה אם תמות או ישבר שתלקח הסחורה כנ"ל. וגם רבית אינו כיון שהשומא על אח"כ ולענין זולא ברשות הנותן קאי וכההוא דב"מ ס"ד אי תקפה ברשותך יוקרא וזולא ברשותי דפירשו התוס' גם במשך ע"ש אך י"ל מטעם מתנה שומר חינם כשואל. אך בספינה ופרה הלא חיוב דמתה מחמת מלאכה וחולקין השכר וגם כאן נוטלין שניהם השכר כשמוליך הסחורה ובאה בשלום למקום חפצו ששוה יותר וכטרשא דר"ח והא דהחמרים מעלים במקום היוקר כמקום הזול ע"ש דף ע"ג ולא נזכר קנין כלל:

ע״העוד נראה דבשואל שהתנה להתחייב במתה מחמת מלאכה דהא ודאי דמתה מחמת מלאכה ראוי להתחייב יותר משאר אונס שלא מחמת מלאכה כמו שהקשה רמב"ן ותירץ משום פשיעה דבעלים הוא פטור ע"ש ומטעם זה השיג ש"ך על ת"ה ורמ"א בלסטים ששאל כלי זיין להלחם ונלקחו דכיון שלא פשע המשאיל חייב ע"ש בש"ך סי' ש"מ סק"ו ולענ"ד דברי רמ"ה ות"ה נכונים דאין טעמיה דרמב"ן משום פשיעה ממש רק כמ"ש הנ"י פ"ק דסנהדרין וכ' הפוסקים שם ובש"ך סי' כ"ה בהדיוטות גמורים שקבלו עלי' דדינם דין אף שטעו ופטורין לשלם דכיון שידע שיכולין לטעות ולא אתני וצוה אותו לדין ע"ש דפטורין דהוי כאומר קרע את כסותי דפטור וכן בטעה בד"מ שם דמבואר בעה"מ ושאר פוסקים דמשום פשיעותא דבע"ד דאיבעי ליה לגלוי' טענתיה ע"ש וכן במשאיל כיון שיודע שאפשר שתמות מחמת מלאכה וציוהו לעשות הוי לענין זה כאומר קרע את כסותי כנ"ל רק דהוי אמרינן דמבעי ליה לשואל להתנות כיון דמחייב באונסין וע"ז אמר דפשיעותא דמשאיל דיודע יותר דמה שתוכל הבהמה לעשות מלאכה וממש כדין הש"ס בפועל ובעה"ב דבמה שיודע יותר בעה"ב שדה שלו איבעיא ליה לאתנוי' ע"ש ב"מ ע"ו וממילא בהשאילו להלחם שיודע שאפשר שינצח זה או זה וציוהו לכנוס לספק זה הוי כקרע את כסותי דלא גרע הספק מודאי וכמו בהדיוטות הנ"ל ושפיר פסקו דפטור וממילא בהתנה באמת שישלם ודאי דלא גרע משאר אונס ששואל חייב וכמו קרע כסותי ותשלם לי:

ע״ועוד י"ל דהא פשט לשון הש"ס לאו לאוקמי בכילתא שאלה משמע דהא שאלה לעשות מלאכה וכיון שאינה ראוי לזה לא נעשה שואל כלל והוי כמוכר זרעוני גינה ולא צמחה וכמו המוכר בהמה לרדיא ונמצא נגחן כיון שאינה ראוי למלאכה או שאר מום דמה חילוק בין קנין דשאלה או שאר קנינים וזה פשוט אך רמב"ן ז"ל קשיא ליה דהוי כטרפות דסרכא דשכיח דאיבעי ליה ללוקח להתנות ע"ש בר"ן חולין פ' אלו טריפות ובש"ע ח"מ סי' רל"ב וע"ז תירץ כיון דפשיעותא דמשאיל שיודע עליה דידיה רמי לאתנוי'. וממילא כל הפטור שאינו שואל ושוב מהני התנאי דהא מתנה שומר חינם להיות כשואל ואין כאן חיוב נוסף כלל על שואל רק שגם שאינו שואל הרי הוא כשואל וחייב ממילא מתה מחמת מלאכה כנ"ל. ומיושב לי בזה קושיית תוס' אמתניתין דשואל משלם הכל והקשו הא מתה מחמת מלאכה פטור. ולמ"ש א"ש דמה דפטור משום שאינו שואל אבל כשהוא שואל חייב בכל ויש לכוין זה בתירוצם ע"ש ב"מ צ"ד. עוד י"ל דהא לוקח לל' יום פטור ובעל בנכסי אשתו כמ"ש בש"ס וא"כ שואל דהתשמיש בגוף החפץ נותן לו במתנה כמבואר ברמב"ם ז"ל (פ"א משאלה) להדיא דהוי קנין פירות במתנה וא"כ א"א לחייבו במתה מחמת מלאכה דלענין זה הוא שלו וכל מה שחייבתו באונסין הוא בשביל שכל הנאה שלו ויש לו רשות לעשות בזה מלאכה ואם תחייבו במתה מחמת מלאכה אין הנאה כלל דהוא ספק הפסד על המלאכה כנ"ל. וג"כ כנ"ל:

ע״זובאדם אחר המקבל האחריות יש להסתפק דהא בזרוק מנה לים ואתחייב לך מחלוקת הפוסקים אי מחייב מדין ערב. ואף דכאן קונה זה הסחורה להשתכר בו שכירת הולכתו ואם היה חשיב קנין א"כ מוציא זה הסחורה מרשותו לרשות אחר על פיו ומתחייב מדין ערב. מ"מ אם קנין של זה רק כשתאבד הוי כערב ע"ת דג"כ ליש פוסקים שייך דין אסמכתא כמבואר בהל' ערב ויש לעיין בזה אבל המקבל עצמו נראה דחייב כמ"ש והנראה לענ"ד כתבתי ולאהבתך פניתי מעט להתהלך ברחבה קצת דברי ידידך ד"ש.

ע״חהק' יצחק מאיר בהרב מור"י ז"ל.

ע״טב"ה יום ב' כ"ז אדר ראשון ת"ר לפ"ק פה ווארשא.

פ׳החיים והשלום וכל טוב לכבוד אהובי ידיד נפשי הרב המאה"ג חריף ובקי נ"י פ"ה החסיד מוה' אליעזר הכהן נ"י:

פ״אמכתבו קבלתי לעת ערב ש"ק. מה שתמה רו"מ על התוס' שסוברים דלר' נחוניא בן הקנה חכ"ש פטורי' [והלא כל הילפותא מלא יהיה אסון או ממכה בהמה ע"ש ומנלן דשורף גדישו בשבת פטור בשלמא ברציחת אדם פסקינן דרוצח שגלה והרגו גואל הדם פטור א"כ הוי כמו ניתן להציל בנפשו או כמו מחתרת דהאי שעתא בר קטלא אבל בשורף גדישו דלאו בר קטלא בלא התראה מנ"ל דפטור לשיטת תוס' כתובות ל"א דמיתה לזה ותשלומין לזה חייב חוץ מרודף הואיל וניתן להצילו בנפשו ע"ש וכמו כן כרת לשמים] אינו מובן כלל מה עלה על דעת רו"מ שחייבי מיתות שוגגין אין פטור רק או ברציחה דחייב גלות או בלא התרו בו בשאר ח"מ והוא מזיד ויש עונש מיתה. והוא מבואר להיפוך בכמה דוכתי בש"ס במקומו ב"ק ל"ה שור שהדליק הגדיש בשבת חייב והוא שהדליק פטור כו' ודייק דומיא דשורו כו' דמקלקל כו' ומסיק רבא מתני' בשוגג וכתנא דבי חזקיה כו' ופי' רש"י ז"ל דכיון דהא דמקלקל פטור מטעם שנקרא אינו מתכוין מיפטר מתנא דבי חזקיה דלא חלקת כן בהנ"ל כיון דאם היה צריך לאפרו היה חייב לא חלקת לפטור עיי"ש ומבואר דאף שאין איסור כלל מה"ת במקלקל מ"מ פטרינן ליה מתשלומין משום לא חלקת. ותוס' שם שנחלקו על רש"י היינו משום דאין איסור כלל אבל עכ"פ מפרשים דמשני דומיא דשורו דאף בשוגג פטור ע"ש עכ"פ הנך רואה היפוך מדבריך דשוגג גמור דומיא דשורו ושוגג דשבת דאיכא קרבן ואעפ"כ פטור מתנא דבי חזקיה כו' גם גוף ההיקש שייך גם כן דתנא דבי חזקיה מה מכה בהמה כו' בין מתכוין לאינו מתכוין לחייבו כו' ומבואר בש"ס ב"ק כ"ו ע"ב הי' אבן כו' ולא הכיר בה ועמד ונפלה לענין ניזקין חייב לענין גלות פטור כו' ואותן הפטורין מגלות משום דקרוב לאונס מבואר ברמב"ם דגואל הדם אסור ונהרג עלי' וא"כ ההיקש שפיר מה מכה בהמה לא חילק כו' אינו מתכוון כנ"ל ומ"מ חייב כמו כן מכה אדם פטור גם אינו מתכוון כנ"ל דליכא גלות ולא עונש מיתה דקיל מחייבי גלות ומוכח דגם כה"ג פטור ח"מ שוגגין. וממילא מוכח דאין שום ה"א וסברא לומר כמ"ש רו"מ דהא בסנהדרין ע"ט פריך מאי אינו מתכוון אי שאינו מתכוון כלל היינו שוגג כו' ומה פריך הא צריך לפטור אינו מתכוון דליכא חיוב גלות דקרוב לאונס ולא נלמד משוגג. וע"כ דאין סברא כלל לחלק. ומ"ש רו"מ דמה שרשות לגואל הדם להרגו הוי כניתן להצילו בנפשו. אינו דמיון כלל שזה מחויב מיתה בשעה שרודף ואלו נהפך והרגו נהרג. ובגואל הדם רק רשות ואלו נהפך והרגו פטור כמו קנאין וע"כ שאין זה חייב מיתה ואף שהמשנה למלך נסתפק בשתיהם בגואל הדם וברודף ובנהפך והרגו ע"ש (ולדבריו יש לך ללמוד משם ג"כ דאמר רבה סנהדרין ע"ד וב"ק קי"ז רודף שהיה רודף אחר רודף ושיבר כלים בין של רודף ובין של כל אדם פטור ולא מהדין כו' והא בשיבר של רודף מן הדין פטור דיכול להרגו אך בודאי אסור ואין ראיה):

פ״בלא ראה דברי הר"ן ז"ל בחידושיו לסנהדרין פ"א ע"ב גבי קנאין כו' שכ' ואינו דומה לרודף דאם נהפך הנרדף כו' ודאי נהרג עליו כו' אבל קנאין שעשה העבירה רק לעשות נקמה והבא להרגך השכם להרגו כל שאינו מחויב מיתות ב"ד ע"ש מבואר להדיא דגם בגואל הדם אם נהפך והרגו פטור משא"כ ברודף. ויש לתמוה מאד על בעל משנה למלך איך עלה על דעתו ברודף דנהפך והרגו יהיה פטור הא ביכול להציל בא' באבריו והרגו חייב ובזה הרודף שיכול להציל במה שלא יעשה העבירה יניח מלרדוף אחר העבירה ויציל עצמו ולא יהרגנו ועל ידי שרוצה לעשות העבירה ולהרוג את זה יהיה פטור יותר. אתמהא להעלות סברא כזו על ספר. עכ"פ אין לדמותו לניתן להצילו בנפשו כו':

פ״גועוד דהיקישא דתנא דבי חזקיה מכה אדם כו' היינו גם מכה אביו כמבואר סנהדרין פ"ד ע"ב וגם ע"ז דרשינן לא תחלוק בין שוגג כו' דפטור על החבורה אף דליכא גלות ושוגג גמור ותוס' (ע"ט ב') כ' דשניהם ילפינן רוצח ומכה אביו ע"ש. ועוד דהא חייבי מלקות שוגגין (כתובות ל"ה) פוטר ג"כ ר"ל מהיקישא דאיתקש לחייבי מיתות. ואי ח"מ באין גלות ג"כ לא פטור שוגג א"א ללמוד חייבי מלקות שוגגין שיהיה חמור מח"מ באין גלות. וע"כ דאין שום חילוק כיון דמזיד פטור דאיתקוש ממילא פטור שוגג מהיקשא דתנא דבי חזקיה ועוד דלרבא דרך עליה קיל מדרך ירידה דקרוב לאונס כמ"ש תוס' מכות ט' ע"א ד"ה אמר ליה וא"כ היקישא דתנא דבי חזקיה דבין דרך עליה כו' בכל גווני דפטור כנ"ל:

פ״דוממילא כיון דילפינן אסון לר' נחוניא בן הקנה או כרת כמיתה שלכם ממילא שייך ההיקש כמו במיתה לא חלקת בין שוגג כו' כמו כן כרת כנ"ל. וסברא שכתב רו"מ שמתכפר בקרבן מה בכך גם מזיד מתכפר בתשובה וסברא זו איתא להדיא בש"ס מכות י"ד כיון דאי עביד תשובה כו' מוחלין לו לא פסיקא מלתא לכרת ואף על פי כן פוטר לר' נחוניא בן הקנה ממילא גם שוגג פטור. וה' יתן לך ברכה ושלום כחפץ ידידו ד"ש באהבה:

פ״ההק' יצחק מאיר.