שו"ת חידושי הרי"מ, חושן משפט ב׳Chiddushei HaRim Responsa, Choshen Mishpat 2

א׳ה"ה הגביר ר' ישכר בעת נסעו מכאן ציוה שכל החובות מוועקסלען אשר יגבה ר' זושא בזמן ההוא ישלח המעות ליד ר' יעקלי. ואח"כ סרסר ר' ישראל אשר הוא מאנשי ר' ישכר לעסוק בגביות החובות לר' זושא שילוה לנכרי אחד ק"ד אדומים על פ"צ ולר' ישכר היה חוב וועקסעל של נכרי הנ"ל סך צ' אדומים ור' זושא הלוה לו הק"ד אדומים ומנה לו המעות בביתו על שולחנו. ומחמת כי ר' זושא ור' ישראל תבעוהו מקודם הצ' אדומים מר' ישכר לא רצה הנכרי ליקח כ"א י"ד אדומים המותר מצ' גם היה סבור שהחוב שייך לר' זושא ג"כ באשר הי' שותפים בהרבה חובות. אולם ר' זושא לא רצה שלא ליתן לו רק י"ד אדומים שאז יש טענה בדיניהם שלא קיבל הפאליטא במזומנים. ולכך מנה לו ר' זושא כל המעות ק"ד אדומים על השולחן. וקיבל הנכרי י"ד אדומים. והצ' לקח ר' זושא מעות עצמו מעל השולחן ונתנם בביתו בין שאר מעות מגביות חובות ר' ישכר ור' ישראל אמר כי הוא לקח הצ' אדומים ונתנם בין מעות החובות הנ"ל. ואח"כ אחר עבור איזה ימים נודע כי הנכרי הנ"ל הוא בעל חוב גדול אשר כבר הי' הרבה דעקרעטין עליו אשר ר' זושא לא יוכל לגבות כלום מחוב שלו. וטוען ר' זושא כי חזר בו ותפס המעות בשביל עצמו. ואף ששלח אח"כ כל המעות לר' יעקלי היה על סמך שבודאי ר' ישכר יעשה כפי שיהיה הדין תורה אם מועיל חזרתו אם לא. ועתה רוצה ר' ישכר באמת לקיים כפי הד"ת. אולם אינו מאמינו שחזר בו אז:

ב׳והעיד ר' ישראל בתורת עדות שהנכרי לא קיבל כלל המעות לידו רק היו מונחים על השולחן. ועל זה מסופק אם הוא לקחם ונתנם בתוך מעות החובות של ר' ישכר או גם הוא לא לקחם רק הניחם ג"כ שר' זושא בעצמם יקחם:

ג׳עוד העיד שהוועקסיל היה אז בידו והוא החזירו להנכרי כשקיבל הצ' אדומים. וזאת מסופק אם גם מקודם היה הוועקסיל מצ' אדומים בידו. או אז כשרצה הנכרי לשלם לקח הוועקסיל ממקום אשר היו מונחים כל הוועקסלין של ר' ישכר ונתנו להנכרי בעצמו. עוד העיד שכאשר נודע לר' זושא שהנכרי בעל חוב גדול אמר ר' זושא לר' ישראל שרוצה להחזיר הדבר כמקודם לפעול אצל הנכרי שיחזיר ויתן וועקסיל על שם ר' ישכר ויהיה חייב לו כמקדם ור' זושא הוא יחזיק מעותיו כמקדם ואמר ר' ישראל כי לא נאה הדבר לפני ר' ישכר רק שיודע בוודאי כין אין מן הסתם לא יבקש ר' ישכר עולה של ר' זושא ויתפשר עמו בטוב:

ד׳המעות צ' אדומים שקיבלו מעל השולחן אינו זוכר אם הניחום בתיבה אשר נקנה ממעות שותפות של ר' ישכר ור' זושא אשר היה עומד בבית ר' זושא או הניחום בתיבת ר' זושא עצמו:

ה׳ועתה ר' זושא מוחזק במעות ר' ישכר שחייב לו בהלוואה על וועקסלין ורוצה לזכות לו מעות הנ"ל. עוד הבטיח ר' ישכר לר' זושא שאם יהיה הד"ת שהמעות שייך לכל הב"ח לא יוכל ר"י לדחותו באשר יש עוד שאר ב"ח רק יתחלק ביניהם לפי ערך:

ו׳נבאר מקודם אם האמת כדברי ר' זושא שחזר בו אי מועיל חזרתו או לא. הנה אם הנכרי לא קיבל המעות כלל רק שמנה לו ר' זושא על שולחנו א"כ לא קנה הנכרי כלל המעות שלוה רק הי"ד אדומים שקיבל. דהא צריך שיעשה הלוה איזה קנין במעות ההלוואה משיכה או הגבהה וזה פשוט כמבואר פ"ב דקדושין. וכאן שלא עשה שום קנין לא קנאם. ואף שנתן וועקסיל על כל הק"ד אדו'. מ"מ לא מיבעיא לדעת הרשב"א ורוב הפוסקים בח"מ ססי' ל"ט דאף שנתן הלוה שט"ח לא יוכל לכפות המלוה להלוותו ודאי לא קנה. רק אף להרמב"ן ז"ל שם שיכול לכופו מ"מ להרבה פוסקים שם דוקא בשטר הקנאה ע"ש ולשאר פוסקים מ"מ לא קנה גוף המעות דאין מטבע נקנה בחליפין רק היה מחוייב להלוותו כמ"ש הש"ך ז"ל שם וא"כ לא קנה כאן גוף המעות ומכל שכן לדעת הפוסקים דלא מהני כלל קנין חליפין בנכרי עיין תוס' קדושין ג' ע"א. ואם היה המעשה בישראל הלוה היה מהני מטעם זכיה כיון שקבלם ר' ישראל בציויו מהני מטעם שליחות כאלו הגביהו הלוה וזכה הלוה ואח"כ היה זוכה עבור ר' ישכר והיה נקנה לו לפירעון ולא היה מלוה זה יכול לחזור בו. ואם ר' זושא עצמו קיבל המעות לא היה מהני גם אם היה הלוה ישראל דהא אין אדם זוכה בשלו לאחרים וא"י לזכות לא בעבור הלוה ולא בעבור מלוה האחר רק אם אחר היה המקבל היה מהני. אבל בכאן בנכרי הלוה דקי"ל אין שליחות לכותים ולא קנה הנכרי כלל בהגבהת השליח וממילא לא זכה המלוה האחר לפירעון חובו ויכול ר' זושא לחזור בו וליקח המעות לעצמו. ואף אם קיבל הנכרי לידו ממש ואח"כ נתנם לר' זושא או לר"י עבור חוב ר"י מ"מ נראה דלא קנה ר' ישכר לפירעון אף שקיבלו בשבילו דזכיה לא מהני בנכרי. ורק שהם שלוחים של המלוה שהוא ישראל ולא של הנכרי מ"מ לא מהני למ"ש תוס' ב"מ פרק איזהו נשך ע"א ע"ב ד"ה בשלמא. דכיון שאין הנכרי מפקירו רק מצוה לזכות צריך להיות שלוחו של הנכרי ג"כ וכיון דאין שליחות לעכו"ם לא מהני כלל ואינו זוכה ממנו בשביל הישראל דעובדא דידן ממש כמו התם בהעמידו אצל ישראל דהישראל מצוהו לגבות חובו מן הנכרי ע"ש וא"כ כיון שלא זכה בו ר' ישכר לפירעון ועדיין המעות של הנכרי ממילא יכול ר' זושא לתפסו בחובו ולחזור בו כיון שחייב גם לו וכיון שחזר בו הם שלו כנ"ל. אך לכאורה יש לעיין גם שם בדברי תוספ' ניהו דלא מהני מטעם ציוי הנכרי הא גם בע"כ מהני מטעם תפיסה דתופס לבע"ח קנה במקום שאינו חב לאחרים וצ"ל דשם איירי בגווני דלא מהני מטעם תפיסה אבל כאן לכאורה יהיה מועיל תפיסה כיון שלקח ר' ישראל עבור ר' ישכר זכה בו אף בע"כ של הנכרי. אך גם ז"א למאי דמבואר בסמ"ע סי' ק"ה ס"ק ב' בשם הרי"ו ראובן שלח שליח לגבות לו יין מן הנכרי בחובו ואחר שלקח נתן השליח לשמעון שהיה ג"כ בע"ח של הנכרי ופסק דזכה בו בע"ח השני ע"ש ובתומים ואף שדחה ע"ש בקצות החושן ונתיבות המשפט שפסקו כדבריו מחמת דברי תוס' הנ"ל. והיינו דלא זכה משום דהוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ושליחות העכו"ם לא מהני ע"ש. וגם כאן הוא כנ"ל כיון דמטעם שליחות העכו"ם לא מהני רק מטעם תפיסה והוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים כיון שכבר קיבל המעות והיה חייב לר' זושא ג"כ. ואף דהיה מדעת ר' זושא שנתרצה מ"מ יש להסתפק בתופס לבע"ח במקום שחב לאחר ואותו האחר נתרצה שלא ידע שהוא חוב לו שהיה סבור דאיכא לאשתלומי מיניה ואח"כ נודע דלית ליה והיה חוב לו נראה ג"כ דלא הועיל תפיסתו כיון שכתב הרא"ש ז"ל ריש בבא מציעא הטעם דלא איתרבי זכיה ושליח רק כשאין חוב לאדם משא"כ כשהוא חוב לא איתרבי ע"ש וממילא כיון שנודע שבאמת היה חוב לאחר לא הועיל שליחותו כלום ומאי בכך שלא היה ידוע אז וכמ"ש בח"מ סי' מ"ז גבי הודאה דכשנודע אח"כ שהיה חב לאחרים נתבטלה הודאתו למפרע אף שלא היה אז ידוע ע"ש. וא"כ בנידן דידן לא מהני מטעם תפיסה כנ"ל:

ז׳אך לכאורה למ"ש בתומים שם סי' ק"ה דהא נכסי עובד כוכבים כמדבר ומשעה דאיסתלק הוי הפקר וזוכה התופס מההפקר עבור מלוה הראשון דקי"ל בהפקר מגביה מציאה לחבירו קנה חבירו ע"ש שרצה לדחות דברי הרי"ו ותירץ דשם היה הישראל צריך להחזיר לו השט"ח וכל זמן שלא החזיר לו לא נסתלק הנכרי ע"ש סק"ד. וא"כ בנידן דידן כיון שכבר החזיר הוועקסיל להנכרי א"כ שפיר נסתלק ממעות הנ"ל והוי הפקר וזוכה ר' ישראל מההפקר עבור ר' ישכר דקי"ל מגביה מציאה לחבירו קנה חבירו. ואף שבס' קצה"ח דחה דברי תומים הנ"ל דהא קי"ל דבע"ח גובה ממה שהפקיר הלוה וא"כ זכה שמעון בחובו אף שנסתלק העכו"ם והוי הפקר וכ' וזה ברור ע"ש. ולענ"ד אין דבריו ברורים כלל דהא שם היה חייב לראובן גם כן ושלחו ליקח לו הדבר בחובו וא"כ ניהו דבע"ח גובה מההפקר מ"מ הא כאן זכה השליח מההפקר מיד בשביל מלוה הראשון וא"כ שוב הוי של ראובן מטעם בע"ח כאילו גבאו בעצמו וממילא אח"כ אין שמעון בע"ח הב' יכול לתפסו ממנו כמו שאין יכול לתפוס אלו כבר היה ביד ראובן שהוא גם כן בע"ח וא"ל כיון דהטעם בהפקר דקני מגביה מציאה הוא משום מיגו דאי בעי זכי לנפשיה כו' וכאן אם היה השליח זוכה בעצמו היה שמעון גובה ממנו שגובה מהפקר וגם עתה שזיכה בשביל ראובן גובה ממנו. ז"א דאטו לא היה יכול השליח לזכות בו הא היה מהני הזכיה שלו רק הבע"ח היה גובה ממנו ומבואר שם סי' רע"ה דמה שהב"ח גובה מהזוכה מן ההפקר הוא כמו שגובה מיורשים ומלקוחות ע"ש וא"כ כיון דקי"ל בע"ח מכאן ולהבא גובה. וא"כ היה מהני זכיית השליח רק שהבע"ח היה גובה וא"כ שייך שפיר מיגו דאי בעי זכי לנפשי' ומיד זוכה בשביל ראובן בשליחותו והוי שוב כאלו היה ביד ראובן בעצמו וממילא הוא שלו מטעם בע"ח לא מן ההפקר ושוב אין לשמעון יכול לתפסו כנ"ל. ויש לישב דבריו קצת למ"ש תוס' ב"מ דף י' לחד תירוצא דלכך הוי כרגלי הממלא משום דלא קני רק מטעם מיגו דאי בעי זכי לנפשיה ואז היה כרגליו ולא עדיף גם עתה כשקונה הוא הוי ג"כ רק כרגליו ע"ש י"ל גם כאן כיון דלענין זה לא היה מועיל זכיה שלו שלא יגבה הבע"ח ממילא גם עתה לא עדיף ומהני תפיסת שמעון כנ"ל ודוחק ויש לחלק בין עירוב לשאר דברים:

ח׳אך כאן בל"ז לא שייך הנ"ל דאם נסתלק והוי הפקר זכה לו חצירו לר' זושא כיון שמונח על שולחנו ולא שייך על ר' ישראל אי בעי זכי לנפשיה. ועוד דלא היה כלל כוונת ר"י לקנות כלל בשביל ר' ישכר במה שלקחו ומכש"כ לדעת הסמ"ע ריש סי' רס"ט דצריך שיאמר בפירוש שמתכוין לקנות בשבילו ולא קני מטעם תפיסה וכעודר בנכסי הגר כו' ואם ר' זושא עצמו לקחו מנכרי בשביל ר' ישכר י"ל דהיה מהני מטעם תפיסה. אף די"ל כיון שהוי חוב לעצמו ומה שנתרצה היה בטעות ולא מהני כמו חב לאחרים כיון שנודע שחוב לו. מ"מ נראה דמהני כיון שהוא עצמו העושה החוב לו דוקא באחר שייך לאו כל כמיניה לחוב לאחרים משא"כ בהוא עצמו. ועוד דניהו דהוי כמו חב לאחרים מ"מ מהני תפיסתו ניהו דחוב לא מ"מ כיון שחייב לו שייך מיגו דאי בעי זכי לנפשיה וגם אם היה חב לאחר ג"כ היה מהני תפיסתו משום מיגו דאי בעי כו' ומאי בכך יותר שחב לו כיון דשייך מיגו כנ"ל:

ט׳עוד י"ל למ"ש באו"ת סי' ק"ה ס"ק ו' דדוקא באומר זכה לי או שלא מדעתו אבל אמר לך והבא לי או טול לי גלי דעתיה דלא ניחא לי דליקני' בתפיסתו ע"ש. וגם כאן י"ל כיון שציוהו ליתנו לר' יעקלי גלי דעתי' כו'. ויש לדחות. אך באמת אין אנו צריכין לכל זה כיון שלא קבלם הנכרי לידו כלל ולא קנה אותם כלל. ולכאורה היה אפשר לומר למאי דאמר בכריתות כ"ד אמר ר"ל הנותן מתנה לחבירו ואמר אי אפשי בה כל המחזיק בה זכה וכן פסק הרשב"ם ב"ב קל"ח דאף דהמקבל לא קנה מ"מ הנותן נסתלק והוי הפקר ואף להפוסקים דלא כר"ל הוא משום דלא יהיב רק אדעתא דלקבל מיניה ע"ש וא"כ כאן לא שייך אדעתא דליקבליה דהא לגבי הנכרי נקרא קיבל מיניה דנתחייב לו במה שמנה המעות ונתן לו וועקסיל וא"כ נסתלק ר' זושא וניהו דלא קנאו הנכרי שוב הוי הפקר וזכה ר' ישראל עבור ר' ישכר כנ"ל. אך ז"א חדא דתוס' ב"ב שם דחה דלא הוי הפקר דאדעתא דארי' אפקריה וגם לר"ל לא הוי הפקר כשאמר א"א קודם שבאת המתנה לידו ע"ש. ועוד דנראה כיון דקי"ל אין הפקר מועיל עד שיפקירנו לכל דומיא דשמיטה וא"כ בשלמא לר"ל דלא סבר אדעתא דליקבל מיניה רק שמיד נסתלק לגמרי בין כך ובין כך אם כן שפיר הוי הפקר לכל כנ"ל. אבל לדידן דלא כר"ל ולא נסתלק רק אדעתא דליקבל מיניה ואם כן ממילא אף בכה"ג דלא שייך אדעתא דליקבל דנקרא קיבל מ"מ הא שוב לא הוי הפקר לכל דהא לא נסתלק רק נגדו ולא מהני כנ"ל. ועוד בל"ז לא שייך הכא טעם הנ"ל:

י׳עוד יש לדון מטעם קנין בטעות כיון שנודע עתה שכבר היה הרבה דעקרעטין עלי' קודם שהלוהו ר' זושא ולא ידע ואלו ידע ודאי לא היה מלוהו א"כ מה שהקנהו מעות ההלואה היה בטעות ולא קנאו הנכרי וכשהמעות בעין עדיין הוא שלו לגמרי ואף שכבר הוא ביד אחרים מחויבים להחזירו מכש"כ כשחזר בו כנ"ל. ואף דפ"ב דקדושין גבי עשיר ונמצא עני לא הוי טעות כשלא התנה היינו משום דמה ענין זה לקדושין דאין אומדנא שלא היתה מתקדשת אלו ידעה שהוא עני וממילא הוי דברים שבלב משא"כ לענין הלואה דחזקה לא שדי איניש זוזי בכדי וכמו דאחריות טעות סופר מטעם הנ"ל. ועיין ש"ך ססי' ל"ט שכתב דכשנודע שיגיע לו הפסד שלא יהיה בטוח ממעותיו אף להרמב"ן א"צ להלוות דמסתמא אדעתא דהכי לא הלוהו. אך י"ל דשם הוא מטעם דניהו דכבר הלוהו יכול לגבות מיד אף תוך זמנו כיון שלא יהיה לו מה לגבות כשיגיע הזמן וכמבואר סי' ע"ג רק דהוצרך לטעמא דאדעתא דהכי לא הלוהו דאל"ה אינו גובה תוך זמנו כיון שידע כמ"ש ש"ך סי' ע"ג ס"ק ל"ד גבי מלוה ליה שנים לענין שמיטה ע"ש. ולכך כשלא הלוהו גובה מטעם גביה אבל אינו מוכרח דהוי טעות כנ"ל. ויש נפקא מיניה גם היכא שיש בע"ח מוקדם ששיעבד לו מטלטלין אגב קרקע ואח"כ לוה מאחר ונודע אח"כ שהיה עני והוא בטעות ואם לא היה טעות רק מטעם גביה א"כ גובה גם בע"ח המוקדם דהוי לוה ולוה וקנה דיחלוקו. אבל אי אמרינן דהוי טעות כנ"ל א"כ הוי של השני לגמרי דהוי רק כמו פקדון שלו עדיין כנ"ל כיון שהמעות עדיין בעין. ועיין ש"ך וט"ז ריש סי' ע"ג שפסקו גם בהלוהו סתם ואינו רוצה ליתן לו שטר אח"כ יכול לכופו שיחזיר לו מעותיו דהוי אומדנא דמוכח משום לא שדי איניש זוזי בכדי. שלא הלוהו רק שיתן לו שטר. ואף להחולקים שם הוא משום דעביד איניש דמאמין לחבירו ע"ש משא"כ בהנ"ל שהוא אומדנא דמוכח שלא היה מלוהו כנ"ל והוי כאלו התנה כמבואר בח"מ סי' ר"ז. ובח"מ סי' קכ"ו וסי' י' וי"א בהמחהו אצל א' ונמצא שהוא עני הוי מקח טעות והוא מהסכמת כל הפוסקים ע"ש ובש"ך ס"ק מ"ד שם דמ"ש בש"ע ואם ידע שהוא עני כו' היינו דוקא בידוע שידע שהיה עני אבל מן הסתם אמרינן שבודאי לא ידע שהוא עני דחזקה לא שדי איניש זוזי בכדי והוי מקח טעות ע"ש ובש"ך ס"ק מ"ט בשם הג"ת דהוי כמו במקום עדים שנאמר דידע שהוא עני וקיבל עליו ואף שהש"ך ז"ל דחה היינו דהוי כטוען מחלת לי לענין שבועה ע"ש אבל בסתם אמרינן דהוא טעות ע"ש. רק לדעת הרמב"ן ז"ל שכתב דלא הוי טעות שהיה לו לשאול עליו ע"ש. א"כ גם בנידן דידן שייך דהיה לו לשאול עליו אולם ע"ש בש"ך שמסופק אי יכול לומר אפילו קים לי כרמב"ן ע"ש שרוב הפוסקים חולקים עליו. וא"כ בנידן דידן ג"כ הוי בטעות. ואף דלדעת הרבה פוסקים גם היכא דהוי מקח טעות הוי המעות הלואה אצל המוכר ולא פקדון ע"ש אף שהיה בטעות. אך ז"א דשם הטעות הוא רק לענין המכר אבל אין הטעות לענין להקנות לו בתורת הלואה המעות דאף שטעה בענין המכר מ"מ אין ראיה שלא היה נותן לו רשות להשתמש בהמעות ולכך לענין זה קיים שהמעות הלואה כיון שהיה ברשותו ע"ש. אבל בכה"ג שהוא עני והוי על זה עצמו הטעות על מה שהקנהו המעות בתורת הלואה וממילא לא הוי הלואה רק פקדון כמו בכל הקנינים שבטלים בטעות כנ"ל. ואף דיש לחלק לכאורה דשם בהמחהו ונמצא עני י"ל הטעם דהא ביותר מכדי חצי' קי"ל דיש אונאה לשטרות והוי ביטול מקח וא"כ כיון שהמחהו אצלו שהוא עני א"כ נתן לו חוב זה לגוביינא בעד פירעון חובו ואינה זו דכיון שהי' עני אין חובו שוה חצי' ובטל מטעם אונאה והוי ביטול מקח דשייך בשטרות כנ"ל. אבל טעות לא מיקרי. וא"כ בנידן דידן דלא שייך מטעם אונאה לא הוי מקח טעות. אך ז"א דכל הפוסקים נקטי שם מטעם מקח טעות ולא משום אונאה. ועוד דא"כ להפוסקים דגם ביותר מחציו אין אונאה לשטרות הי' קיים שם וז"א דהא הרי"ף והרמב"ם והמחבר סס"י ס"ו פסקו דאפילו שוה אלף בדינר אין אונאה לשטרות ואעפ"כ כתבו האי דינא בהמחה ונודע שהוא עני וע"כ דאינו מטעם אונאה רק משום מקח טעות כנ"ל. וא"כ גם בנידן דידן הוי בטעות כנ"ל והמעות פקדון. ואף שיש לחלק קצת דבשלמא התם שהי' לו חוב טוב ע"ז יש אומדנא ברורה דלמה יפטר את זה ויקח לו חוב אחר על עני. משא"כ כאן במלווהו לזמן על רווחים אפשר דאף אם הי' יודע שהוא ב"ח הי' מלווהו דאפשר לזמן שקבע יהיה לו לשלם ואף דעתה אין לו מ"מ זה דבר שנולד אח"כ ואז לא הי' בטעות. או אפשר בטוח עליו שאף שלא ישלם לשאר ב"ח לו ישלם או דאפשר שבמעות זה עצמו שמלוהו ירויח עד שישלם לו. וכיון שאינו אומדנא ברורה שוב אף שבאמת לא הי' מלוהו הוי דברים שבלב כנ"ל. אך זה דוחק דודאי אנן סהדי שלא הי' מלוהו מטעמים הנ"ל:

י״אועוד די"ל דאף בדבר שנולד אח"כ שייך אומדנא הנ"ל דהא התוס' כתובות מ"ז ע"ב אמאי דאמר בש"ס שלא כתב לה אלא ע"מ לכנסה וכן ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין דאמרינן אדעתא דהכי לא קדשה נפשה והקשו דאם כן בכל מום שנולד אח"כ במקח נימא יש אומדנא אדעתא דהכי לא קנה ותירצו דבמקח אין תלוי בדעת הקונה לבדו רק בדעת המוכר ג"כ והוא לא הי' מרוצה לזה התנאי ע"ש. וא"כ בהלוא' דתלוי רק בדעת המלוה לבדו י"ל דשייך אומדנא גם על דבר שנולד אח"כ דאלו אסיק אדעתא ודאי הי' מתנה ואף שהלוהו על רווחים וי"ל גם כן שהלוה לא הי' מרוצה כיון שהוא לטובת המלוה ג"כ מ"מ בדבר כזה שאין פסידא לו ודאי הי' מרוצה הוי כמו שם לענין קדושין גבי נפלה לפני מוכה שחין כמ"ש תוס' ע"ש. ושייך כאן אומדנא כנ"ל. ואין להקשות דא"כ גם שם בהיה עשיר בשעת המחאה והעני בח"מ סי' קכ"ו למה מהני נימא ג"כ אומדנא כנ"ל ז"א דאף אם היה יודע שיעני מ"מ הא היה יכול לגבות ממנו כשהיה עשיר ולא היה צריך להמתין ולא שייך הנ"ל:

י״בועיין בכה"ג ח"מ סי' ק"ד דין י"א לוה שאין לו לשלם כל הב"ח אם הסחורה שלקח בהקפה הוא בעין או מאי דאתי מחמתיה קיים אין לאחרים חלק בהם ומשמע דהטעם כנ"ל אף דמה שמביא הכה"ג שם מרמב"ם פ"ו משלוחין והרי"ף ז"ל פ' המקבל ע"ש אין ראיה כלל דשם בעסקא ודאי כיון דלא יהיב ליה להוציאם שלא בעסקא ואינם נעשים מטלטלין אצל בעלי' ודאי פסק הרמב"ם ז"ל שפיר דכשנתנם במתנה מוציאין מן המקבל. ואין מזה שום ראיה להיכא שלוה או מכר לו סתם כנ"ל. אמנם יש ראיה ממ"ש הרמב"ם ז"ל פ' כ"ו מה' מלוה ה' י"ב האשה שלותה בשטר או ערבה בשטר ונשאת חייבת לשלם אחר שנשאת ואם הי' מלוה ע"פ אינה משלמת עד שתגרש שרשות בעל כרשות לוקח ואם הי' אותן מעות ההלואה עצמן קיימין יחזירו אותן למלוה ע"ש והוא מדברי הגאונים ז"ל כמ"ש הרב המגיד שם והה"מ ז"ל ה"ט תמה עליהם בשלמא בפקדון וגזל דינם שפיר דכל היכא דאיתא ברשותא דמרי' הוא אבל בהלואה כיון שמלוה להוצאה כו' זכתה בהם תיכף כשלותה זכה בהם הבעל לאכילת פירות והניח בצ"ע:

י״גולמ"ש הטעם שפיר משום אומדנא הנ"ל דכיון שעתה לא יוכל לגבות כלום ממנה אם יהיה דין מלוה ואיכא אומדנא שאדעתא דהכי לא הלוה לה והוא רק פקדון למפרע כאלו התנה. ושפיר גובה ממנה כמו פקדון ולא זכה בו הבעל כלל דאי נימא שזוכה בו יהיה פקדון כנ"ל. ובאמת נראה מבואר דהרב המגיד לא הקשה על הגאונים ז"ל רק כשלוותה אחר שנשאת דמשמע ג"כ מדבריהם דכשהמעות בעין גובה כמ"ש הרב המגיד ה' י"ב להדיא ועל זה הקשה הרב המגיד שפיר כיון שידע שהיא נשואה א"כ אדעתי' דהכי הלוה לה ולא שייך אומדנא הנ"ל וממילא זכה בהם הבעל. אבל בדין הרמב"ם ז"ל בלוות' כשהיתה פנויה ונשאת אח"כ מודה גם הרב המגיד דאמרינן אומדנא הנ"ל וגובה הב"ח והא ראיה שלא הקשה הרב המגיד כלום על הרמב"ם בהלכה י"ב שכ' דין הנ"ל רק בהלכה ט' שהביא הרב המגיד דברי הגאונים הנ"ל הקשה עליהם ע"ש ומבואר כמ"ש:

י״דוכן בש"ע אה"ע סי' צ"א פ' כדברי הרמב"ם הנ"ל דכשהמעות בעין גובה אף דבעל לוקח הוי ומהתימה על הכה"ג שלא הביא דברי הרמב"ם וש"ע הנ"ל. ואח"כ ראיתי בגי"ת שער ל"ו ה"א שכ' להדיא בדברי הרמב"ם הנ"ל כמ"ש די"ל דמודה בלוותה אחר שנשאת כיון דהלוה על דעת כן משא"כ בלוותה קודם ונשאת ונגרע כח המלוה אמרינן דבלי ספק לאו אדעתא דהכי גמר והלוה להוצאה כו' דהוי כאלו הם עדיין ברשות המלוה ולא נכנסו מעולם לרשותו והוי כפקדון כו' שלא נתנם להוצאה אלא ע"ד שלא יגרע כוחו מכמו שהיה בשעת הלואה ע"ש ומבואר להדיא כנ"ל מטעם אומדנא. וממילא בהלוה ואח"כ העני שאין רק המעות בעין אין לשום בע"ח כלום דהא מה שנשאת הוי ממש כהעני שעתה אין לה אף שיכול להיות שתתגרש או תתאלמן ויהיה לה ושייך ג"כ אומדנא הנ"ל. ונראה דאף הגבה מדעתו המעות לבע"ח אחר או נתנם במתנה מוציאין ממנו דהוי למפרע פקדון ונתן דבר שאינו שלו דהא גם התם בעל לוקח הוא על מעות זה ואעפ"כ גובה ומאי חילוק בין בעל ללוקח אחר ומוציאין ממנו כנ"ל. ועוד נראה דאף אם הבע"ח או המקבל הוציאו אח"כ המעות בעין שנתן להם לוה זה ג"כ חייבים לשלם למלוה הא' דמאי בכך שהוציאו פקדונו של חבירו חייבים לשלם משלהם כנ"ל כיון שאינו מלוה למפרע: