שו"ת חידושי הרי"מ, חושן משפט ג׳Chiddushei HaRim Responsa, Choshen Mishpat 3
א׳לכבוד אהו' דודי הרבני המופלא ומופלג חריף ובקי חכם ושלם מוה' חיים נ"י:
1
ב׳על דבר השאלה. הרב שהפציר בבני הקהלה וחתמו א"ע לעשותו חפשי מנתינת בשר כשר. ואח"כ שכר א' מהחתומים הפאכט ואינו רוצה לזכות לו רק חלקו כשאר נתינת הקהל:
2
ג׳הגם כי לא חפצתי לחוות דעתי בזה להלכה וליכנס במחלוקת. עכ"ז לעשות רצונו אכתוב דרך משא ומתן לפום רהיטא כי לא עיינתי כל הצורך מרוב הטירדה:
3
ד׳מ"ש רו"מ שהדיינים דימוהו לב' שערבו ורו"מ אמר שהוא רק כב' שלוו. הדבר פשוט שהוא רק כב' שלוו כיון שחתום עמהם ונתחייבו יחד לא נעשה רק לוה על חלקו ועל השאר רק ערב שלא יפרע ממנו תחלה וכמבואר ח"מ סי' ע"ז ולא שייך כלל טעם הפוסקים בב' שערבו ע"ש:
4
ה׳והיה מקום אתי לומר דהא זה הוי דבר שאינו קצוב כמה שיעלה הפאכט וא"כ להרמב"ם ז"ל לא נתחייבו כלל. ואף שהשנים קצובים בכתב הרבנות מ"מ הוי דבר שאינו קצוב כמו לזון ה' שנים כמבואר ברמב"ן ורשב"א ז"ל לדעת הרמב"ם ובב"י סי' ס' ע"ש בש"ע. וא"כ לדעת רו"מ שכ' דהפאכטיר נקרא מוחזק א"כ להפוסקים דיכולין לומר קים לי כהרמב"ם ע"ש א"כ אף חלקו א"צ ליתן להרב ואף לדעת שהביא המשנה למלך דדוקא במתחייב במתנה פ' הרמב"ם כן. מ"מ כאן שכבר היה הרב אצלם הוי רק מתנה ויכול לומר קים לי'. אמנם לדעת הדיינים שהרב נקרא מוחזק בהמעות נגד הפאכטיר י"ל להיפוך שאף אם כמ"ש דהוי רק כב' שלוו מ"מ יכול הרב לתפסו בעד כל בני הקהל והוא דהא קי"ל בערב שמודה והלוה כופר דגובה מהערב דהוי כלית ליה נכסי כיון שא"י לגבות ממנו וא"כ בזה ניהו דעל חלק הקהל הוא ערב מ"מ הא מהקהל לא יוכל לגבות שיכולין לומר קים לן כהרמב"ם ז"ל דדבר שאינו קצוב לא מהני. וא"כ כיון שהרב מוחזק יכול לומר קים לי באמת כהש"ע דחייבין בדבר שאינו קצוב וכיון שלא יוכל לגבות מהן דיאמרו להיפוך שנגדם לא יהי' מוחזק וא"כ ממילא יכול לגבות מהפאכטיר גם חלק הערבות כמו בלית להו נכסי כנ"ל. וא"כ כמו בש"ע סי' מ"ט ביוסף בן שמעון שערב בעד יוסף בן שמעון שאינו גובה ממנו ממ"נ משום שלא יוכל לגבות מן הלוה אינו גובה מערב ג"כ ע"ש וגם כאן לימא כנ"ל כיון שאינו יכול לגבות מהקהל גם ממנו אינו גובה. ז"א כמבואר באחרונים שם החילוק בין הא דהלו' כופר והערב מודה ע"ש דלא שייך בזה. גם לענ"ד נראה החילוק שם דביוסף בן שמעון שערב בעד יוסף בן שמעון איך נימא שגובה ממנו ממ"נ הא כיון דהיכא דיכולין לגבות מהלוה אינו גובה מן הערב. רק דנימא דהוי כהלוה כופר כו'. וא"כ אם נימא שיגבה משום ממ"נ א"כ שוב יכול לומר באמת אני הערב ואעפ"כ לא תוכל לגבות ממני דהא יוכל לגבות מיוסף בן שמעון הב' הלוה ג"כ בתורת ממ"נ וכיון שיכול לגבות מהלוה אינו גובה מהערב. ואיך נפסוק הדין דגובה משום ממ"נ הא א"כ גם מהב' יכול לגבות ממ"נ ושוב אינו גובה משום אחד דאם הוא הערב אינו גובה ממנו דיכול לתבוע הלוה כנ"ל וגם לטעם זה לא שייך כאן כמובן. אך באמת הש"ך ז"ל פ' דאינו יכול לומר קים לי כהרמב"ם בדבר שאינו קצוב ולא שייך הנ"ל. ולקמן סי' קל"א פ' הסמ"ע דבערב בדבר שאינו קצוב מודים הפוסקים דלא מיחייב. וא"כ אף אם הי' כאן כב' שערבו לא הי' מחויב לדעת הסמ"ע ז"ל. וגם אם הוא כב' שלוו אינו חייב על המותר מחלקו מצד הערבות לסמ"ע הנ"ל ולא שייך ג"כ מ"ש דהא מהלוין בעצמם יכול לגבות חלקם דבלוה אינו יכול לומר קים לי' כהרמב"ם רק בערב כנ"ל. אך הש"ך ז"ל חולק גם בערב ופ' כמו בש"ע ע"ש. וא"כ גם מטעם ערב חייב. אמנם אף דזה פשוט דהוי כאן כב' שלוו וכמבואר ח"מ סי' ס' ב' שנתחייבו לזון לא' דינם כב' שלוו ובב"י שם בשם הריטב"א דהוי כב' שלוו ע"ש ולא כב' שערבו כו' מ"מ מ"ש רו"מ דבב' שלוו כ"ע מודים דאינו רק ערב על השאר. ולענ"ד פשוט דיכול המוחזק לומר בזה ג"כ קים לי כהרא"ש פ' שבועות הפקדון וטור סי' ע"ז ובעה"ת וטור לדעת הרמב"ם ז"ל דגם בב' שלוו יכול לגבות ממי שירצה אף דאית לי' נכסי להב' דהוי כל א' לוה על הכל ע"ש ועיין תשובת רמ"א סי' כ"ז שכ' דאין להוציא מיד המוחזק כיון שהרבה חולקים על הרא"ש ע"ש שמבואר להדיא כמ"ש דלהיפוך ודאי אין להוציא כנ"ל. ואף שלא הובא בש"ע. ומ"ש הב"י דטור ורא"ש כחד חשיבי אינו מוכרח דכמה פעמים שהטור חולק על הרא"ש ז"ל. גם אזיל לטעמי' שנוסחא מוטעת הי' לטור ברמב"ם ז"ל ועיין בדו"פ ובגי"ת שער מ"ד דלא כותי' בזה:
5
ו׳והיה נראה לענ"ד ראיה לדברי הרא"ש ז"ל מהא דאמר בש"ס ב"ק ק"ח בעי רבינא חומש וכפילא בתרי גברא מהו כגון מסר שורו לב' בני אדם וטענו בו טענת גנב חד נשבע והודה וחד נשבע ובאו עדים מי אמרינן בחד הוא דקפיד רחמנא דלא לישלם חומשא וכפילא אבל הא האי משלם חומש והאי כפל א"ד על חד ממונא קפיד כו' ע"ש. והנה אם נימא דאינם רק ערבין זה בזה א"כ לא הוי כל א' נפקד רק על חצי דב' שקבלו פקדון הוו כב' שלוו כמבואר בש"ע. וא"כ איך אמרינן על חד ממונא קפיד כו' הא אינו משלם כפל רק על מחצה. דזה הוי כתובע לכל א' מחצה שהפקיד אצלו ועל מחצה מטעם ערבות. והנה בשלמא לענין חומש דחייב גם בתשומת יד שפיר צריך השותף שהודה לשלם על הכל דהא כיון דאמר נגנב כפר בחיוב ערבות ג"כ וזה הוי כפירת ממון דלא גרע מחמץ דמבואר דחייב ובש"ח אני עלי' ק"ה ע"ב ומכש"כ בזה שהב' כופר ומחויב הערב. ושפיר כשהודה חייב חומש על כל. אבל הב' שבאו עדים לענין חיוב כפל הא אינו חייב רק על טוען טענת גנב בפקדון ועל חיוב הערבות אינו חייב על כפירתו כפל כמו במלוה. וא"כ אינו משלם כפל רק על המחצה שהוא נפקד וא"כ ניהו דעל חד ממונא קפיד רחמנא שאינו משלם שתיהן מ"מ היך יפטור הכפל ממקצת זה את חבירו מהחומש על מקצת הב' כיון שהוא ב' תביעות. ומוכח דהם קבלנים וכל א' הוי נפקד על כולו כהרא"ש ז"ל. ונראה בזה דלטעמייהו אזלי דהרמב"ם ז"ל פ"ד מה' גניבה מפרש להאי בעיא לענין הכפל והא' ודאי חייב חומש רק הספק על הב' אי פטור מכפל והטור דחה דבריו סי' שנ"ב ומפרש להיפוך דכפל ודאי חייב רק אי פטור מחומש ע"ש מה שתמהו על הרמב"ם ולמ"ש א"ש דהרמב"ם לטעמי' לדעת שאר הפוסקים בדעתו שאינם רק ערבים ב' שלוו וא"כ לא מצינן לפרש בעיא דש"ס לפטור מחומש כמ"ש דהא אינו משלם כפל רק על המחצה כנ"ל. ולכך מפרש להיפוך כיון דחומש משלם על הכל מטעם ערבות ג"כ שוב מיבעיא ליה אם נפטר זה מכפל כנ"ל. אבל הטור לטעמיה דכל א' נפקד על הכל שפיר מצי לפרש שיפטור הכפל את החומש כיון דזה משלם כפל ג"כ בעד כולו. אולם הב"י הוכיח שם כפי' הטור ע"ש א"כ מוכרח כהרא"ש ז"ל דהוי נפקד על כולו כמ"ש. אך י"ל דלא מיבעיא ליה באמת רק על המחצה שמשלם זה כפל אי משלם הא' חומש על זה המחצה ג"כ או אינו משלם חומש רק ממחצה. ודוחק. ומזה תימה ג"כ על הרמ"א ז"ל שפוסק דב' שקבלו פקדון אינם כלל ערבין ע"ש ובש"ך סי' ע"ז. דא"כ לא שייך כלל בעיא דש"ס הנ"ל. וי"ל דסובר דאיירי בהתנ' בפירוש שיכול לגבות מכל א' הכל וכמו שפי' הירושלמי ע"ש או דלא כ' הרמ"א רק לענין שאינו קבלן ע"ש. ומה שדחה הרמב"ן ז"ל והביא ראיה מהא דשותפין ששאלו ונשאל לא' מהן אי כולא שואל בעינן כו' אי מיהו לפלגא דידיה מיפטר כו' ואי נימא דכל א' חייב הכל הא הוי כולא שואל. ואי נימא כיון דאיכא שואל אחר לאו שואל הוא בפלגא דשיילי' נמי לאו כולא שואל ומ"ש ואף שאין כל הנאה שלו אלא מחצה שוין הם כו' ע"ש בבעה"ת שער מ"ד ובנ"י פ' השואל. ולכאורה זה תימה לדעת הרא"ש. והוא ז"ל לא ראה דברי הרמב"ם. אך נראה לענ"ד לישב. דהא הטעם להרא"ש ז"ל הוא משום דכל א' נעשה לוה על כולו היינו שמחצית לוה עבור עצמו ומחצה הלוה להב' וכן אצל הב' כנ"ל ואף שהמלוה יודע שיקחו שניהם המעות ולא יוכל א' ליקח כולו מ"מ הוי כאלו הלוה מחצה הב' כדי להלוותו לשיתוף הב'. וכן בשאלה אף שאינו יכול להשתמש רק במחצה כמ"ש הרמב"ן ז"ל מ"מ הוי כאלו שאל מחצה עבור עצמו ומחצה כדי להשאילו להשני כנ"ל. והנה מבואר שם פ' השואל שאלה לעשות בה פחות מפרוטה לא הוי שואל ע"ש. וכן ודאי אם שואל ב' דברים א' לעשות בה פרוטה וא' על פחות מפרוטה תלוי ג"כ בבעיא דהתם שאל ב' פרות לעשות פרוטה ע"ש וממילא על דבר שהוא פחות מפרוטה אינו שואל כנ"ל. וא"כ בעי שפיר אח"כ בשותפין ששאלו דכיון ששואל מחצה לתשמישו ומחצה הב' כדי להשאילו להשותף השני א"כ על מחצה הב' הוי שאלו לעשות בה פחות מפרוטה דהא אינו יכול ליקח מחצה הב' לצורך עצמו כלל רק זה הוא השאלה מיד כדי להשאילו להב' וא"כ לנגד דידיה הוי רק על פחות מפרוטה וכמו לראות בה כנ"ל וכן הב' וממילא לא נעשה שואל רק על מחצה שלו ועל השאר אינו אלא ערב ובעי שפיר דכולה שואל וזה אינו אלא חצי שואל כמו שפירש הנ"י ע"ש. דעל מחצה הב' אינו שואל כנ"ל. א"ד אפלגא דידיה מיהו פטור כנ"ל. אבל בהלואה וכה"ג לענין חיוב תשלומין מגוף החפץ שפיר חייב כל א' הכל כיון שלוה כדי להלוות להב' כנ"ל. ולא קשה. ויש לדחות קצת:
6
ז׳עוד י"ל דהא הטעם כיון שהלוה לשניהם הוי כאילו פירש המלוה ממי שארצה אפרע. וכן בפקדון לענין אחריות הוי כאלו פירש שיתחייב כל א' בכל האחריות והיינו מפני שהוא לטובתו אבל בשותפין ששאלו ונשאל לא' דכבר היה נשאל לו דצריך להיות עמו בשעת שאלה וא"כ איך נימא דהי' דעתו שיהיה שואל על כולו ויתחייב באחריות הא אדרבא אם יהיה שואל על כולו יפטור לגמרי מטעם שמירה בבעלים ולא יהיה קבלת אחריות כלל. ולכך לא הוי שואל רק על מחצה שלו כנ"ל. ובל"ז י"ל לרא"ש ז"ל ניהו דהוי כחייב עצמו בפירוש עבור חלק הב' מ"מ שואל לא מיקרי רק על מחצה. ואדרבה לדעת הרמב"ן ז"ל שאינם רק ערבים לבד לכאורה קשה לדעת הרמב"ם ז"ל ושאר פוסקים סי' קל"א דבערב על תנאי אם יהיה כך כו' לא משתעבד אפילו בקנין ע"ש. וא"כ לענין הקבלת אחריות שאם יאנס יתחייב והוא ערב על מחצה הב' אם יאנס א"כ לא משתעבד כלל מטעם ערב כיון שאינו בודאי ויש לדחות. גם כיון דהטעם משום אסמכתא ע"ש א"כ בשותפין אמרינן איידי דבעי למיקני גמר ומקנה כמו משחק בקובי' סנהדרין בש"ס שם ע"ש. ולכך שפיר משתעבד מטעם ערב כנ"ל:
7
ח׳ועכ"פ נראה דיכול המוחזק לומר קים לי כנ"ל וגם הרא"ש בתשובה בשם רבותיו כתב כן גם הבעה"ת הביא בשם איכא מ"ד כנ"ל. אמנם יש לדון בב' שהתחייבו א"ע בדבר שאינו חייב בשטר לא' מנה אם יוכל לגבות מכל אחד הכל. וכמ"ש רמ"א ז"ל בתשובה דהטעם בהלואה כיון שתלוי בדעת המלוה לא היה רוצה להלוות רק שיהי' שניהם ערבים ע"ש. וא"כ מחייב במה שאינו חייב י"ל דלא שייך זה ולא נתחייב כל א' רק חצי. ומש"ע סי' ס' בהתחייבו לזון אין ראיה די"ל שהתחייבו בשביל איזה דבר. אך באמת כיון דקי"ל גם בב' שקבלו פקדון דהם ערבים אף דלא שייך טעם הנ"ל. אמנם י"ל למ"ש הרמב"ן ורא"ש פ' שה"פ דהיכא דמפורש בשטר כמה לוה כל אחד אינם ערבין ע"ש וע"כ דדוקא בלוו בסתם ביחד אינו מבורר כמה לוה כל א' וכדאמר בש"ס בהפקידו בכרך א' שאינו ידוע כמה של כל א' וכן בהנ"ל ב' שלוו דיכול להיות שא' לוה יותר מחבירו ואינו מבורר לכך ערבים משא"כ במפורש כמה לוה כל א'. וא"כ במחייבים א"ע במה שאין חייבים רק בשטר זה הם מתחייבים וא"כ כיון שמצד השטר אין כל אחד מתחייב רק מחצה א"כ שוב אינו ערב על השאר ג"כ דהא מבורר כמה נתחייב על אחד דבשלמא בהלואה אף דמצד השטר אין יכולין לחייב כל א' רק מחצה מחיוב לוה מ"מ אם באמת לוה יותר חייב יותר זה מזה ואינו מבורר והם ערבים. משא"כ בחיוב דאי אפשר שיהי' חיוב יותר ממה שמשמע מתוך השטר דבזה נתחייב וא"כ כיון שאינו לוה רק על מחצה ממילא מבואר כמה על כל א' ושוב אינו ערב כלל על השאר. וכמו במפורש כמה לוה כנ"ל:
8
ט׳והיה נראה ראיה לזה שאין חזן או רב יכול לתפוס מא' מבני העיר כל השכירות מטעם ערבות מדברי תשב"ץ קל"ח באחד שהדיר הנאה להמקבל פרס מהקהל שכ' שאינו מחויב ליתן ע"ש והא מחוייבים ליתן לו מצד ערבות וממילא יכולין להפרע אח"כ ממנו. ואף שהוא נדר ג"כ מ"מ הוא פוטרו מצד נדר שמעון לחוד ע"ש והא אינו יכול לגבות ממנו וגובה מהערב. אך יש לדחות ע"ש. ומסי' קכ"ח אין ראיה ע"ש:
9
י׳וא"כ בנידן דידן שהתחייבו עצמם במה שאין חייבים שכבר היה אצלם י"ל דאינם ערבים כנ"ל. ואף לטעם הרשב"א ז"ל דלמה הלוו בשטר א' ודאי דנעשו ערבים. מ"מ שייך רק לענין ערבות אבל לענין להיות קבלן להפרע ממי שירצה י"ל דגם הרא"ש ז"ל מודה במתחייבים כנ"ל כיון שמבורר אינו קבלן דע"ז אין ראיה ממה שנכתבים בשטר אחד. גם אפשר דלא שייך כלל בכתב רבנות טעם הרשב"א ז"ל דלמה נתחייבו בשטר אחד כו' כיון שהוא דבר של רבים. גם היכא שלא הי' קנין רק מחמת שהוא דבר של רבים דנתקיים בלא קנין כמבואר בש"ע והטעם דהוי מתנה מועטת. וא"כ י"ל דלענין הערבות שיהי' א' ערב בעד כולם זה שוב אינו דבר של רבים וקנין בעי. ולענין מי נקרא מוחזק כאן. הנה זה פשוט שכיון שהפאכטיר יש לו כח למחות בקצב שלא ימכור עד שישלם לו כל הנתינה ממילא גם בזה ודאי יכול למחות ומה מהני מה שהרב מוחזק הלא אין לו דין כלל עם הרב. אולם כשאינו מוחה והרב כבר קנה הבשר ושילם להקצב רק שהפאכטיר לא יניחנו ליקח הבשר עד שישלם הנתינה בזה נראה דהרב מיקרי מוחזק כיון שהבשר שלו ואינו עליו רק חייב נתינת מעות. ומ"ש רו"מ מבהמת ארנונא דפטור מבכורה אפי' מצי לסלק ליה בזוזא דהוי יד נכרי באמצע כו' לא ראה רו"מ דברי תוס' ב"מ ע' ע"ב ד"ה אין מקבלין צאן ברזל כו' שכ' כיון דיצא מרשות בעלים לגמרי אמאי פטורין ומשני רבא דאף דיצא לגמרי מרשותו מ"מ לענין בכורה בכל דהו יד עכו"ם באמצע פטור דבעי מכל מקנך שיהיה מכל וכל כו' ע"ש. ועוד דשם בבהמת ארנונא אי לא יהיב זוזא שקיל הבהמה וכדאמר בש"ס ב"מ גבי צאן ברזל משא"כ בזה דאף שאינו נוטל המעות לא שקיל הבשר רק שאינו מניח ליקח עד שיתן הנתינה וכיון שקנה הקונה מבעל הבשר הוא שלו. ומה שהביא רו"מ מסי' שס"ט שגבאי השדות שמכרו בעד המס למלך ממכרן ממכר כו' אינו ענין לזה דהא חוב המס המגיע למלך הוא כשאר חוב ויכול לגבות השדה בתורת גוביינא ולכך ממכרו ממכר. אבל כל זמן שלא גבה ויש ספק אם חייב או לא ודאי דבעל השדה הוי מוחזק ואין יכולין להוציא ממנו כמו כל בע"ח דיד בעה"ש על התחתונה:
10
י״אאמנם נראה מטעם אחר דהוי מוחזק. ולמה דמבואר ח"מ סי' ע"ב ס' כ' ובכמה דוכתי במלוה על המשכון שהמלוה נקרא מוחזק במשכון לענין זה שלא יוכל להוציא ממנו המשכון עד שישלם לו ובס' א"י להוציא ע"ש. וא"כ גם כאן יש להפאכטיר זה הזכות מהמלך שמונח הבשר בתורת משכון עד שישלם הנתינה והוי מוחזק לענין זה ואף שמונח אצל הקצב ולא ברשות הפאכטיר מ"מ לענין זה דינא דמלכותא דינא שא"י להוציא ממקום ההוא בלי נתינה וכל היכא דאיתא ברשותי' קאי לענין זה. ויש לעיין עוד בזה:
11
י״בומה שהאריך רו"מ בענין לפטרו משום שת"ח פטור ממס ורו"מ כ' כיון דבא מכח נכרים דינם כנכרים אינו מוכרח דהא כתב הב"י קס"ג לדעת רמב"ם ושאר פוסקים דאף מס שגובה המלך מכל א' וא' חייבין הקהל לשלם עבור הת"ח ואף שהרמב"ן ור"ח חולקין יכול לומר קים לי אם הוא מוחזק וא"כ לא שייך זה שבא מכח נכרים דהא הוא עצמו צריך לשלם עבורו להמלך. ויכול לתפסו בעד כולם. והדר למ"ש לעיל. אך כאן לא שייך כלל לפטור הת"ח כמ"ש רו"מ כיון שאינו דבר הכרחי ואם לא יקנה בשר לא ישלם. ודאי דאין ת"ח פטור מזה. ובל"ז לא שייך כלל בזה. דהפאכטיר דינו על הקצב שאינו ת"ח שצריך לשלם לו בעד כל הבהמה. וכשהקצב מוכר אח"כ להת"ח מוכר לו ביוקר וכאלו דמי הבהמה הם יותר כנ"ל. וכל זה אם היה כתוב שמחייבים א"ע לשלם עבורו הנתינה. אבל כנראה מלשון רו"מ כ' רק לעשות חפשי מהפאכט אפשר דהכוונה הוא שכל מי מהם שיהיה בידו לעשותו חפשי היינו שישכור הפאכט יעשנו חפשי ולא יקח ממנו. ואין החיוב רק על השוכר הפאכט. גם אפשר דאם הרב עני יש חיוב מטעם נדר כמו בצדקה כמבואר בש"ע סי' קכ"ה באמירה לעני ע"ש. וקצרתי מרוב הטרדה ולא הי' לי פנאי אף לעיין שנית בדברי ומוכ"ז נחפז מאוד דברי בן אחיו יצחק מאיר:
12