שו"ת חידושי הרי"מ, אבן העזר י״זChiddushei HaRim Responsa, Even HaEzer 17
א׳הלכות קידושין.
1
ב׳[השאלה לא מצאתי.]
2
ג׳הנה דעת מהרמ"פ בתשו' סי' כ"ד דגם הרי"ף שהחמיר בשתיקה לאחר מתן מעות בלא אתי' לידה בתורת פקדון דוקא בהיה ביניהם שידוכין כעין ציפתא (קידושין דף י"ב ע"ב) שקיבלה לקדושין. דתרתי בעינן שדיך וגם מדלא השליכה וכדמחלק בגזל דידה ע"ש (דף י"ג). ודייק ג"כ מלשון הטור שכ' בד"א בתורת פקדון אבל בא לידה בתורת קידושין כגון שאמר לה התקדשי לי בחפץ זה וא"ל הרי אינו שוה פרוטה כו' הוי ספק קידושין. ומדלא קיצר ואמר אבל בא לידה שלא בתורת פקדון שאינה חייבת בשמירה מוכח דדוקא כשגם בתחלה דיבר עמה כו' שהוא כמו שדיך אבל אי לא שדיך לא. והגם שהיה אפשר לו לומר דוקא שדיך בא להורות שא"צ שידוכין ממש רק דברים אלו שהשיבה והלא אין בה שוה פרוטה וספיק' עכ"ל ומ"מ כ' מהרמ"פ הנ"ל רק בדרך אפשר דכ"ע מודים ע"ש:
3
ד׳וגם מהרש"ך הובא בתשו' מהרי"ט סי' קל"ח כ' ג"כ כנ"ל דדוקא בציפתא דנתרצית ויודעין דניחא לה ל"ח שנשתנה רצונה וא"א דהדרא בה לישדינהו משא"כ כשלא הי' גילוי דעת מעיקרא כו' אפילו הרי"ף ורא"ש יודו בזה ע"ש ומהרי"ט ז"ל כ' עליו מאן דילדא אימי' כו' אע"ג דא"ל פירכא דא"כ מאי מייתי רבא ראיה דשתיקה לאחר מתן מעות לאו כלום מפקדון כו' מי דמי הכא גליא דעתה מעיקרא דנתרצית להתקדש משא"כ בפיקדון. ועוד ר"ה ברי' דר"י אמאי לא מפליג בהכי אפי' תימא דליכא טעמא דתישדינהו ואיתא לפירכא דר"א דאטו כולהו נשי דינא גמירי אלמא משמע דאי שייך גבי פקדון טעמא דתישדינהו הוי חיישינן לה אע"ג דלא גלי דעתה כו' וכ"ת אתלמודא גופא קשה אמאי לא מחלק בכך כו' ליתא דאין לחלק בכך דכי חיישינן הכא לאו משום דשתקה ולא מחתה הוא דהא ודאי דשתיקה לאו כהודאה כדמוכח בכולא תלמודא כו' אבל אהא הוא דפקדון דא"א דלא ניחא לה אין לה לעכב ממון שלו ת"י בהעביר על דעת בעלים והו"ל למשדינהו והוא יעשה בשלו מה שירצה ואהא לא מהני לן מה שלא גילתה דעתה מעיקרא דניחא לה לקדושי. דאין לך גלוי דעת גדולה מזו לעכב הממון בידה וע"כ לחלק כדמחלק ר"ה דלא אפשר למשדינהו דסברה כו'. וכ' עוד ראיה מהרא"ש שסיים אבל אם בא לידה שלא בתורת פקדון ע"ש. וכן סי' מ' ח"ג כ' שאין הדבר יוצא מידי ספק כו' להרי"ף ורא"ש וכבוד הח' במקומו שאין לחלק בין באו לידה בתורת קדושין כהאי דציפתא ובין באו לידה סתם כו' וסי' מ"ג כ' ג"כ מחמת ראיה הנ"ל מדרבא ע"ש:
4
ה׳והנה גם מרן הב"י כ' בתשו' בדיני קדושין סי' ב' ועוד יש לבטלם כו' דשתיקה לאחר מתן מעות לאו כלום כו' ואע"פ שהרי"ף והרא"ש כ' כו' ה"מ בהאי דציפתא דמעיקרא קבלה לשם קדושין אבל היכא דלא קיבלה מעיקרא לשם קדושין כמו בנידן דידן גם להרי"ף והרא"ש אינם מקודשת דהא האי דציפתא כו' קשו בה כו' הכא בתורת קדושין כו'. הא קמן דלא קאמר ר"ה כו' אלא משום דמעיקרא בתורת קדושין וכן מבואר בדברי הרי"ף ורא"ש עצמם נמצא דבנ"ד לד"ה שתיקה דלאחר מ"מ לאו כלום הוא עכ"ל. ומהרי"ט ז"ל ודאי שלא ראה דבריו וראיותיו אינם מוכרחים כלל דמבואר בהר"מ פאדווי וב"י דמפרשים כן פירכא דר"ה ברי' דר"י רק משום דהכא בתורת קדושין כו'. אז מהני הסברא דאי לא ניחא לה תישדינהו כשאין חייבת באחריות א"כ מה זה שמקשה מהרי"ט מרבא הא ודאי דלא ס"ל החילוק דרב הונא שמקשה עליו. גם מ"ש דר"ה בריה דר"י אמאי לא מפליג בהכי כו'. הא הם מפרשים דבריו כן. ובאמת משמע כן דלמה ליה מה דאמר הכא בתורת קידושין ואי איתא. ובגמ' כ' בוי"ו ואי איתא כו' דמשמע דתרתי בעי כפי' מהרמ"פ. ובל"ז לא קשה כלל קושית מהרי"ט. דודאי כיון דסתמא קתני מיירי בין שדיך בין לא שדיך דהא ברייתא דקדשה בגזל דידה תני סתם מקודשת ומוקי לה בשדיך. ואידך ברייתא דכנסי מתוך הקושיא דסתרי אהדדי מוקי לה ר"נ בלא שדיך. אבל ברייתא דכנסי בפקדון דתני סתמא מיירי ודאי בכל גווני אף בשדיך וא"כ דייק רבא שפיר דלא אמרה הן רק שתקה אף בדשדיך לא מהני וממילא גם בציפתא כן. ולכך הוצרך ר"ה בריה דר"י בפירכא למינקט תרווייהו מי דמי התם בפקדון סברה אי שדינא כו' מיחייבנא כו' ולכך לא מהני אפילו שדיך. אבל הכא דאיכא תרתי שבתורת קדושין כו' והוי כשדיך ואי לא ניחא לה תשדינהו דא"ח באחריות שפיר חיישינן דניחא לה. ואין שום הוכחה שיסבור ר"ה בלא שדיך שיהיה סגי בהך א"ל ניחא לה תישדינהו כנ"ל. ומהרי"ט ז"ל שלא הביא רק דברי רש"ך שלא הזכיר שדיך רק מה דגלי' דעתא עכשיו לקבל לשם קדושין. וע"ז כתב מהרי"ט שפיר דלא שייך בברייתא דכנסי פקדון כנ"ל שנאמר סתמא בגילוי דעתה. אבל למ"ש מהרמ"פ שפיר סתמא בשדיך דרב מנגיד אמאן דמקדש בלא שידוכין. וזה א"א להכחיש החילוק בין שדיך ללא שדיך דמפורש בגמ' לענין הקבלה בגזל בלא אמרה אין דג"כ רק מצד שהקבלה מורה על ריצוי בגזל דידה אינה מורה דדידי שקלי. ואעפ"כ בשדיך מורה יותר על ריצוי לקידושין ואחילתה מלתלות בדידי שקלי. כמבואר בג' וממילא גם בשתיקה לאחר מתן מעות דיש לתלות בב' דברים או דלא איכפת לה למשדינהו או דניחא לה ודאי דיש לחלק בין שדיך דמורה יותר על רצוי לקדושין מדלא שדיתינהו משא"כ בלא שדיך תלינן יותר דלא איכפת לה. והסברא שכ' לחלק דאין לך גליא דעתא יותר מזו כו' אינו מובן כלל דהא ע"ז אנו דנין ומסופקין אי חשיב גילוי דעת או לא. ושפיר תלי' אי חזינן מעיקרא דנתרצית או לא. וע"כ כוונת מהרי"ט דר"ה בריה דר"י סובר שאין זה ספק רק מדלא שדיתינהו הוי ודאי גילוי דעת שמרוצית ולכך אף בלא שדיך מהני אבל תמוה כיון דרבא סבר גם בגילוי דעת ושדיך ואינו חייבת באחריות ג"כ אין הוכחה כלל לאחר מתן מעות מהריצוי למה נפליג מחלקותם מהיפוך להיפוך דר"ה פליג אף בלא גילוי דעת ולטעמיה אזיל מהרי"ט דלא הזכיר ר"ה החילוק לכך ע"כ ס"ל כנ"ל. אבל למאי שפי' הם דברי ר"ה אין שום הוכחה. ועוד אפילו יהבנא למהרי"ט ז"ל שר"ה סובר כן דחשיב ודאי גילוי דעת. מ"מ אחר דפריך ר' אחא אטו כו' דינא גמירי ושייך גם בזה טעם דלא שדיתינהו ושלחוה לרבינא ואמר חושו לה דע"כ גם להמחמירין רק ספיקא הוי. א"כ מנ"ל דאמר חושו לה אף בלא שדיך ולא גליא דעתה רק כיון דיש לתלות דסברה שתתחייב שוב לא עדיף מגזל דידה וקבלה דדוקא בשדיך תולין שמורה על ריצוי משא"כ לא שדיך כנ"ל. דהא שלחו ליה כה"ג מאי והיינו כהך דציפתא ועלה אמר חושו לה א"כ אין הוכחה רק על כעין עובדא הנ"ל:
5
ו׳ואף אם נחשוב זה לספק. הא מהרמ"פ רוצה להחשיב זה עצמו לס"ס כיון דלדברי רבינא רק חושו לה מספק. ואנו מסופקין אם הלכה כדברי הרמב"ם והרשב"א ורמב"ן דודאי אינה מקודשת או כרי"ף ורא"ש דספק הוי ע"ש א"כ אף אי לא נאמר כנ"ל. עכ"פ כיון שיש עוד ספק שמא לכ"ע בלא שדיך לא מהני י"ל ודאי כנ"ל. דמטעם זה עצמו כתב רמ"פ דאפשר שכ"ע יודו בזה. ומה"ט ראוי לסמוך להתיר כנ"ל. ועוד דהא נראה מאחר דחזינן דע"כ בקבלה בגזל דידה מורה יותר על ריצוי משתיקה לאחר מתן מעות. דהא בגזל דידה בשדיך לכ"ע מקודשת והוא ודאי אף די"ל דידי שקלי. ובשתיקה לאחר מתן מעות לרבא א"מ כלל ולהמחמירים ג"כ רק ספק וחשש כנ"ל. ואף שדיך כמבואר בכל הפוסקים בפקדון שתיקה לאחר מתן מעות שלא חילקו בין שדיך או לא. וכ"כ ב"ש סי' כ"ח ס"ק י"ג וא"כ בלא שדיך דגם בקבלה בגזל דידה דאינה מקודשת כלל דתולין בדידי שקלי כנ"ל. מכש"כ דבשתיקה לאחר מתן מעות שאינו מועיל כלום בלא שדיך דאין תולין יותר ריצוי אף דשייך תשדינהו. דמ"מ זה משוי רק ספק והוי הוכחה גרועה יותר מהקבלה דגזל דידה דהוי ודאי בשדיך. וא"כ כ"ש דלא שדיך לא מהני כלל אף להיות ספק. וזה לענ"ד הוכחה ברורה. דאין שום טעם לומר דבשדיך עדיף קבלה בגזל משתיקה אחר מתן מעות ובלא שדיך להיפך. מ"מ יש לדחות דכיון דמספקא לרבינא י"ל דהספק שמא עדיף מקבלה דגזל דידה דהוי לה למשדיה ואף לא שדיך מהני. או גרוע אי ל"ד גמירי ואף שדיך לא מהני. ועוד דריטב"א בשם תוס' כתב דאפילו בפקדון דוקא בלא שדיך מהא דהתקדשי בפקדון אם נשתייר ש"פ כו' וניהו שסתמו הפוסקים ולא הביאו דעת תוס' הנ"ל בפקדון. והר"ן כ' בפירוש אף שדיך מ"מ הרב המגיד הביא זה ויש אומרים אפילו שדיך ע"ש. ע"ש שבאמת לגי' הרא"ש אמרה ליה והא לית ביה שוה פרוטה אין לדמותו לשדיך דאדרבה נראה שלא רצתה להתקדש משום שהוא פחות משוה פרוטה ומה"ט ס"ל דא"מ מדשמואל וגם מהרמ"פ כ' דלא מיקרי שדיך ממש ובגזל דידה בעינן שדיך ממש. וע"כ לחלק כנ"ל:
6
ז׳ואין להוכיח ממה שפסק בש"ע עיקר כהרמ"ה בזרק לה אי לא גלי דעתה מעיקרה אינה מקודשת בשתיקה א"כ ע"כ סוברים בלא גלי דעתה דלא אמרינן תישדינהו כנ"ל דאין ראיה דהב"ש באמת כ' כן אבל הח"מ והב"ח חולקים. וגם דמשמע כהב"ש. ג"כ אין ראיה דשם כשזרק לה אין שום מעשה ממנה המורה על ריצוי ושפיר לא איכפת לה במעשה שלו דכה"ג אמרינן ריש ב"מ דף ו' בתקפה כו' דבעי הקדישה אי כיון דאמירה לגבוה כמסירה כו' מהני או דילמא איש כי יקדיש כו' ע"ש. ולכאורה תמוה דהספק אי אודויי אודי ע"י שתיקתו לא שייך דאינו ברשותו כמ"ש תוס'. רק הספק אי חשיב הודאה א"כ העיקר חסר ולמה ליה הא דכי יקדיש כו'. אולם לענ"ד הפירוש דהחילוק הוא דשם שתקפה עכ"פ המעשה בשלו הוי ליה לצווח. משא"כ הכא בהקדיש הס' אי משום דכמסירה ג"כ היה לו לצווח או דכיון דדבר שאינו ברשותו לא מצי מקדיש ורק ע"י ההודאה יהיה חשיב ברשותו א"כ כל כמה דלא חשיב הודאה הוי רק דיבור דמצד עצמו אינו מועיל ההקדש. א"כ שוב אין השתיקה כלל הודאה דלא איבעי ליה למצווח. דלא איכפת ליה כיון שבלא הודאתו עדיין אין מעשה כלל. וכן כאן בזרק לה שאין שום מעשה מצידה לא איכפת לה ולא מהני הראיה מדלא שדיתינהו. דאינה מחזקת כלל בשלו רק כמו שהי' מונח ע"י זריקה שלו. משא"כ בשתיקה לאחר מתן מעות דמה שמחזקת עדיין בשלו חשוב מעשה כמ"ש מהרי"ט ז"ל דאחר שאמר הרי את מקודשת לא היה לה להחזיק בשלו וחשיב מעשה מה שעדיין מחזקת בשלו ואפשר גם הרמ"ה מודה ואין ראיה ממה שהכריע בש"ע כרמ"ה כנ"ל. והא כיוצא בו מכות כ"א ע"ב ורמב"ם הל' כלאים בלבוש כלאים והתרו בו ואינו פושט הוי לאו שיש בו מעשה דלוקין על כל התראה והתראה ע"ש דחשיב מעשה מה שאינו פושט. ושבועות י"ז כ' תוס' החילוק בין שהיה כו' כיון דע"י מעשה שעשה בתחילה שלבש אף דאז היה שוגג חשיב אח"כ מעשה מה שאינו פושט. משא"כ כשלא היה מעשה בתחילה ע"ש. כן יש לחלק בזרק לה דלא עשתה שום מעשה. ובין כשקיבלה. חשיב אח"כ מעשה מה שמחזקת החפץ ולא החזירתו כנ"ל:
7
ח׳גם דמ"ש הב"י דמלשון הרי"ף ורא"ש מבואר ג"כ דדוקא בקיבלה מתחילה לשם קדושין ע"ש תמוה ניהו דברי"ף משמע כנ"ל דנקיט לשון הגמרא אבל הרא"ש ז"ל כתב להדיא בסוף הסוגיא כללא דמילתא כו' וה"מ שבא לידה בתורת פקדון אבל אם לא באו לידה בתורת פקדון מקודשת מספק ע"ש. מבואר להדיא כמהרי"ט. ומהרמ"פ דייק מהטור. אבל ברא"ש מבואר להיפוך. וכן ברבינו ירוחם מבואר ג"כ כלשון הרא"ש ז"ל וכ' להדיא דרק בפקדון משום חיוב אחריות משא"כ שלא בתורת פקדון ע"ש וכן נראה מדברי ריב"ש סי' ק"ע דלא חילק כלל לדעת הרי"ף אם גלי מעיקרא או לא ומבואר כמהרי"ט ז"ל וכן בעצמות יוסף פ"ק דקדושין הביא דעת ב"י בתשובה הנ"ל וחולק עליה גם מהרש"ק בתשו' אמונת שמואל דחה דברי רש"ך כמהרי"ט. גם מהר"מ ז"ל אביו של הש"ך בס' ג"א כ' ג"כ כנ"ל. גם מהר"י ן' לב בכמה תשו' כ' כן. גם תמיהני שחשבו קצת פוסקים להכריע כרמב"ם ורשב"א ורמב"ן וריב"ש נגד הרי"ף והרא"ש וטור ור"י. ואישתמיט להו דברי הגאון בה"ג ה' קדושין כ' להדיא כהרי"ף והרא"ש דמקודשת בספק בהא דציפתא ע"ש. שכל דבריו דברי קבלה כידוע כ"כ בעל העיטור וראב"ן ג"כ מה גם שהפי' שפי' הרב המגיד בהא דאתון דשמיע לכו הא דר"ה חושו לה משום כבוד רבם הוא תמוה. דלא היה לו למיתלי אנן דלא שמיע לן כו' אתון דשמיע לכו. רק אנן לא צריכין לחוש. גם לפירש"י ז"ל קשה לא הוא אמר לנו ולא אחר משמו ע"ש. והא שמיע להו עכשיו. והיה לו לומר דלא ס"ל ולענ"ד היה נראה לפרש. דכשאין שום ספק וחשש קדושין בדבר שייך סברא הנ"ל דלא רצתה להשליכו מחשש שמא יאבד. אבל כשיש ספק קידושין בדבר וחשש שוב ודאי היה לה להשליכו אף שמסופקת שמא תתחייב הי' להיות מסופקת שמא היא מקודשת ולהשליכה. דהא הר"ן ז"ל כתב באמרה היא דשתיקתו לאו כהודאה דאין הוא נאסר ולא איכפת ליה משא"כ איהי דנאסרת בקדושין שתיקתה הודאה וראיה ע"ש. א"כ שייך שפיר אנן דלא שמיע לן ואין מי שמפקפק בדבר שיהיה קדושין שפיר א"צ לחוש דאין הוכחה מדלא שדיתינהו דמסופקת שמא תתחייב. וכיון דידוע דאין חשש קדושין א"צ להשליכה כנ"ל משא"כ אתון דשמיע לכו הא דר"ה דיש מי שחושש לקדושין שוב באמת הוכחה דהוי לה למישדינהו משום חשש קדושין יותר מחשש חיוב אחריות וממילא מה"ט חושו לה והיה בזה חומרא. עכשיו שיש מחלוקת הפוסקים שפיר הוי חשש קדושין י"ל לכ"ע מדלא שדיתינהו ולא מהני אטו נשי דינא גמירי. דגם זה אינו פשוט שלא תהיה מקודשת. ואז אפשר שהיה ידוע. מ"מ אין נראה לחדש פירושים מדעתינו נגד הראשונים ז"ל אף להחמיר מ"מ קשה להקל מאוד נגד פוסקים הנ"ל. וגם מהרמ"א סי' כ"ח ס' ה' שהעתיק תשו' מהרמ"פ על אשה שחטפה מעות ואמר אח"כ כו' ושתקה דא"מ משום שתיקה דלאחר מתן מעות כו' ע"ש. ולא העתיק תחילת התשובה דרבותא יותר שלא בתורת גזל נראה דאינו פוסק כדבריו רק בבא לידה בתורת גזל דחייבת באחריות כמבואר שם במהרמ"פ. ולא בסתם בא לידה שלא בתורת פקדון כנ"ל:
8
ט׳גם אין לומר שיהיה חשוב כאן כשאלה לראות דפ' השואל אף דשם לראות עשיר מ"מ גם שואל חפץ להשתעשע בו ג"כ בכלל בעיא הנ"ל אי חשיב שואל להתחייב באונסין. וממילא יהיה דינו כמו בא לידה בתורת פקדון. ז"א דלשונה אינה מורה כן. ששאל מקודם להנערה אם הוא טוב כו' ואמרו דעתם. ואח"כ בקשה להראות לה ג"כ שתראה אם הוא טוב אין זה לצרכה רק לצרכו שתגיד לו אם הוא טוב. והיה לה למישדינהו דלא קיבלה שמירה. וכיון שהנער לא נסתלק והיה שם הוי מצית למישדה:
9
י׳ומ"מ אפשר לומר דחייבת באחריות כפקדון כיון שקיבלתו בידה לראות. ואף דרמב"ן ז"ל כ' דאמר תפוס לי כלי זה וכיוצא בו פטור שאין שומר מתחייב עד שיאמר שמור לי כו' ע"ש. מ"מ הא קי"ל הנח לפני הוי ש"ח. ומכש"כ כשהגביהו בידו הוי כקיבל שמירה כמשכו סתם דאפילו כנוס לבית חשיב קיבל ע"ש חו"מ סי' רצ"א. ומראה דינר לשולחני אם טוב הוא כו' משמע דחשיב השולחני שומר עכ"פ ע"ש. ואף דבאומן העושה מלאכה אצל בעה"ב מספקא ליה ע"ש היינו כשהחפץ בביתו. אבל זה לראות אם הוא טוב שהמלאכה נעשית בידו. וידו חשוב רשותו בכל מקום והוי כעושה בביתו ועכ"פ ש"ח הוי כפקדון. מ"מ סתימת לשון הפוסקים כל שלא קיבלתו בתורת פקדון משמע קצת דכל שלא פירש לפקדון לא מהני ואינו מוכרח די"ל בסתם ואף אי אינו מתנה מ"מ גם קבלת שמירה ליכא בסתם גם לכאורה למ"ש הח"צ בתשו' סי' קט"ו לענ"ד דבנ"ד כ"ע מודו דמקודשת דא"ל סברה אי שדינא כו' דהא חזינן דבתחילה לא קפדה שהרי השליכתם כו' וכהא דכ' ל"א ולא חתמה כו' דלוקמא איבעי לה למעבד כו' ע"ש. וגם כאן כיון דלבסוף אף שלא רצה לקבל הניחתו על השולחן. א"כ כיון דהא דהוכיח סופו על תחילתו ספיקא בגמ' פ"ק דגיטין וחולין. א"כ חזינן דלא קפדה דתתחייב כנ"ל והיה לה להניח מקודם על השולחן כשאמר לה הרי את מקודשת לי. אך י"ל כיון שכבר ניסתה אותה אח"כ בקרקע ואמרה שאינו טוב. כלה הזמן שקבלה שמירתו וכדין מצית אח"כ למישדינה משא"כ קודם:
10
י״אומצד מה שאומרת שלא הבינה שכ' הב"ש סי' כ"ז ס"ק ה' דאפילו אמר הרי את מקודשת לי שייך לאו כל נשי מבינים לשון הקודש וכ' דהכל לפי הענין אם ידוע דאשה זו מבינה ע"ש. ונראה בנערה כזו בת י"ג שנים וכפי הנראה לדיינים שבאמת לא הבינה כלל. ועכ"פ ספיקא הוי והוי ס"ס גמורה דלכל המחמירים הא דחשו לה אינו אלא ספק ונראה ודאי דלכ"ע דרבנן אף להחולקין על הר"ן בנתנה כו' דאמר ספיקא וחיישינן מדרבנן דכל ס' קדושין מה"ת אוקמינן אחזקת פנויה. טעמא דידהו משום דאיתרע או דס' דדינא לא מהני חזקה ע"ש במהרי"ט. אבל בהא דשתיקה לאחר מתן מעות י"ל דלא מיקרי איתרע כלל להפוסקים דמפרשים פ"ק דחולין סכין כו' בהמה לא איתרעי דלא נולד בגוף הדבר שדנין עלי' ריעותא. וכן כאן אי שתיקה אינו כריצוי לא נולד בה שום ריעותא וס' דדינא הוא רק ספק אם נתרצית גם לר"ה בריה דר"י. ואינו מגרע מה שאנו מסופקין אם חוששין כלל אבל עכ"פ יותר מספק אינו גם לר"ה. ושייך לאוקמי אחזקה גם לר"ה ורק מדרבנן הס' שמא נתרצית והוי ריעותא או לא וספיקא דדינא גם ע"ז אי כהרמב"ם כמ"ש רמ"פ וממילא כשיש ס' אם הבינה היו ס"ס גמורה כנ"ל:
11
י״בועוד אפשר דנאמנת לגמרי דהא ע"א נאמן באיסורין בלא איתחזיק ולרוב הפוסקים אף בדבר שבערוה למאי דילפינן מוספרה לה דנדה דשב"ע כמ"ש תוס' ומשום דלא איתחזיק מהימנא דנגד הספירה אינו בידה כמ"ש תוס' ריש גיטין. א"כ לכאורה למה א"נ בהני לישנא דוודאי קדושין דבזה לא שייך דברים שבלב כו' ואף דרוב מבינים הא ע"א נאמן גם נגד רוב. וע"כ דזה חשיב איתחזיק כמ"ש ט"ז לענין מטבע מזוייפת כיון שהוחזק מתחילה אצלינו בסתם דהיה פרעון חשיב שרוצה עתה להוציא מחזקה. וכן בכל חזקה דמכח רובא חשוב איתחזיק. וכן בלשונות דסתמא מבינה מכח רוב א"כ קודם שאמרה שאינה מבינה הוחזקה למקודשת מטעם רוב. שוב אינה נאמנת להוציא מחזקה ככל איתחזיק בדבר שבערוה דלכ"ע לא מהימן ע"א כנ"ל:
12
י״גוא"כ בהנ"ל דמעולם לא הוחזקה רק לקידושי ספק אי נתרצית כנ"ל שוב י"ל דנאמנת לגמרי שלא הבינה דאף לענין זה איתחזיק מטעם רוב שמבינה מ"מ לא"א לא איתחזיק רק משום ספק. וכהאי דפ"ק דפסחים ט' דפריך דאין ס' מוציא מידי ודאי ובחבר כו' למה בחזקת מתוקנים הא ודאי טבל כו'. ומשני דספק וספק הוא דילמא כדר"א דהכניסה כו'. ונראה משם דאין זה מטעם ס"ס רק דלא חשוב הוחזק כיון דרק ספק טבל הוחזק שפיר ספק זה דתיקנו מוציא מיד ספק. כן לענין ע"א דא"נ באיתחזיק היינו בהוחזק לודאי כנ"ל. משא"כ בספק אף שאינו במה שמעיד הע"א מ"מ לא מיקרי איתחזיק כנ"ל. ומ"מ מיראי הוראה אני בענין חמור כזה. עכ"ז מאחר שהוא במקום עיגון גדול לדברי השואל שהב"ח הלך לו אם יסכים גדול הדור מפורסם להתירה ואראה דבריו אקוה שאהיה ג"כ סניף להתירה וכל שלא אראה דעת איזה גדול בזה איני מתיר כלל דנאמנות ע"א אף להפוסקים דבלא איתחזיק נאמן י"ל דבע"ד אינו נאמן ודוקא נדה דיש לה היתר משא"כ כשאין לה היתר דהא אף בשבויה הקל אמרינן אין אדם נאמן ע"י עצמו ובכמה דוכתי:
13
י״דדברי הק' יצחק מאיר בהרב מור"י ז"ל
14
ט״ומ"ש לעיל דהוי ס"ס אף דלכאורה אינה מתהפך דאי נתרצית לקדושין א"א לומר שמא לא הבינה. אך הספק הוא בדין אי השתיקה מורה ריצוי או לא ואי אינו מורה ריצוי אף דבאמת נתרצית לא מהני. ושפיר מתהפך אי מהני שתיקה שמא לא הבינה:
15
ט״זגם הב"ח בתשו' סי' צ"ו כתב ג"כ באומרת שלא הבינה דהוי רק ס"ק ובריטב"א פ"ק דקדושין דמחלק בין נשי דידן שאין מבינות לשון הקודש כו'. מ"מ הרי את מקודשת לי דכולהו ידעינן חזקה שיודעת וחוששין לה שידעה והוי מקודשת ע"ש. אינו מבואר מדבריו אי ודאי אי ספק. עכ"פ נראה כהב"ש דהכל לפי האשה ונערה כנ"ל הוי ספק לכ"ע (ע"כ מצאתי):
16