שו"ת חידושי הרי"מ, אבן העזר ט״זChiddushei HaRim Responsa, Even HaEzer 16

א׳סוגיא דסימנים במסכת ב"מ דף כ"ז ע"א וע"ב:

ב׳מתני' אף השמלה בכלל היתה כו' יש לה סימנין ויש לה תובעין. ורש"י (ב"ק דף ס"ו) פי' דיאוש נפקא לן מאשר תאבד כו' יצאה זו שאבודה ממנו ומכל אדם כו' כדיליף בירושלמי וכמ"ש תוס'. ולכך פירש"י ז"ל דממעט כשאין לה תובעין שנתייאש והפקר ותמה תוס' ב"ק (שם) דלמי ישיב ולמה צריך קרא למעוטי ע"ש:

ג׳ונראה ליישב דהא ר' יוסי בנדרים סבר גם בהפקר גמור דלא נפיק מרשתוא דמרי' עד דאתי לרשות זוכה ע"ש. ואף דקי"ל כרבנן. מ"מ ביאוש כ' הפוסקים דדינו כמו הפקר לר"י דעד דזכי לא יצא מרשותו ע"ש בב"ק. וא"כ בשלמא בהפקר שהוא מדעתו ורצונו שפיר מותר לכל אדם לזכות בו אבל ביאוש כיון שאינו רוצה להפקירו רק ממילא במה שמיואש אצלו שלא יהיה לו עוד החפץ בזה אמרה תורה שנעשה הפקר ממילא כנ"ל. וא"כ כמו דקי"ל לעיל ברואה אבידה לפני יאוש והמתין לה עד שנתייאש עובר בלא תוכל להתעלם כו'. דמחוייב ליקח אותה מיד לפני יאוש כדי שיחזרוהו לבעליו ושייך השב תשיבם כנ"ל. וממילא גם אחר יאוש שפיר הוי ס"ד כיון דלא יצא מרשותא דמרי' עד דאתי לרשות זוכה כמו לר"י כנ"ל. ממילא אסור לו לזכות לעצמו דהא במה שזוכה בו מוציאו מרשות בעל האבדה והוא בכלל לא תוכל להתעלם והשב תשיבם שיזכה בו עבור בעליו ולא יצא כלל מרשותו ויקויים השבה כמו בקודם יאוש שאינו רשאי להמתין עד שנתייאש ויוכל לזכות לעצמו. וכשהמתין לא מהני כשחוזר ונתנו דמתנה הוא דיהיב ליה ועדיין לא מקיים השבה כנ"ל. משא"כ בהנ"ל שפיר אם יקחנו בשביל בעל אבידה ולא יזכה בו לעצמו יקיים השבה שלא נפיק כלל מרשותי' דמרי' כיון שלא זכה בו. ממילא היא בכלל החיוב השבה ולא תוכל להתעלם כנ"ל. וזה לא מוכח מאשר תאבד כו' דשם מיירי ומצאתה שזכה בה לעצמו שפיר מהני דכבר נפיק מרשותיה דמרי'. ועוד דהתם כשאבודה מכל אדם לכ"ע הוי הפקר מיד דגם ר"י מודה בזה כיון שאינו תלוי בדעתו דאף שמרדף אחריה נעשה כצווח על ביתו שנפל כו' כדאמר בש"ס. ושפיר רשאי לזכות כיון שכבר יצא מרשותו. משא"כ ביאוש שתלוי בדעתו שהוי כהפקר לר"י הוי ס"ד דצריך ליקחו ולזכות בשביל בעל האבידה ויליף משמלה דכשאין לה תובעין היינו כשנתיאש אף דלא נפיק מרשותיה מ"מ לא חייבה התורה בהשבה כלל וממילא אינו מחוייב כלל ליקחו בשביל בעל האבידה דאין חיוב כנ"ל ושוב רשאי לזכות בו לעצמו כנ"ל. וממילא הוא שלו דקניא ביאוש כנ"ל:

ד׳עוד נראה עיקר לענ"ד דגם יאוש דאבידה נפיק מיד מרשותיה כמו הפקר דאין סברא בשמעיני' דאתייאש שיועיל כשאח"כ חוזר בו ומרדף אחריה אף קודם שמצאו זה. ומסתימת הפוסקים נראה דכשנתייאש מהני ועדיין צ"ע. אמנם נראה ליישב הנ"ל דהנה הרמב"ם ז"ל פ"ב מהל' נדרים כ' דהפקר הוא כמו נדר שאינו רשאי לחזור בו ע"ש בכסף משנה שהביא סיוע מהא דנדרים דבעי אי יש יד להפקר כו'. ותמוה מאוד מאי ענין זה וכי אם רוצה לעשות איסור מהני חזרתו הא נפיק מרשותו כדמשמע בכל דוכתי. אמנם נראה הטעם דהא ר"י דסבר דלא נפיק מרשותו עד דאתי לרשות זוכה היינו משום דכמו במתנה אף שאמר הנותן לך משוך וקני מ"מ לא יצא מרשותו עד שזה עושה קנין כן בהפקר הוי כנותן רשות לכל מי שירצה יקנה ומ"מ לא יצא מרשותו בדיבור עד שעושה זה הזוכה קנין בו כנ"ל. ורבנן ס"ל דבשלמא מתנה אף שאומר משוך וקני מ"מ לא נסתלק הנותן כלל עד שיזכה זה דהא אינו רוצה להסתלק מקודם דמהאי טעמא דאינו רוצה שיוכל אחר לזכות בו ואינו מסתלק עד שעושה זה קנין ולכך לא יצא מרשותו מקודם קי"ל דלא כרשב"ם בנותן מתנה לחבירו ואמר א"א בה דלא הוי הפקר משום כי יהיב מתנה אדעתא דליקבל ע"ש ב"ב דף קל"ח בתוס' וברא"ש אבל בהפקר כיון שרוצה שיוכל לזכות מי שירצה ממילא נסתלק מיד. ושוב מהני הסילוק דיצא מרשותו לגמרי וזה מהני מיד כיון שהסילוק מיד דאין קפידא מי שיזכה כנ"ל:

ה׳אמנם הא קי"ל ריש הכותב ובכמה דוכתי דאומר דין ודברים כו' ידי מסולקת הימנה לא מהני. דכשאומר על חפץ שלו שבידו שמסלק עצמו דאינו מועיל וע"כ שאינו מסתלק מדבר שהוא שלו בדיבור לחוד וא"כ בהפקר למה יועיל ניהו דהסילוק מיד מ"מ בדיבור לא מהני. אך נראה דהחילוק הוא כמו דמצינו בדבר שאין מקפיד עלי' דקי"ל דיכולין ליקח מי שירצה מ"מ ודאי דיכולין הבעלים לחזור בהם ולהקפיד דלא יצא כלל מרשותו במה שאינו מקפיד. רק כשזכה בו אחר אז כשאינו מקפיד ודאי דאין יכול אח"כ לחזור בו ולהקפיד כיון שכבר זכה יצא בזה מרשותו כיון דאז היה רשאי אבל לחזור בו שפיר רשאי קודם שזכה אחר. ולמה לא אמרינן ג"כ שיצא מרשותו מיד כשאינו מקפיד עלי' אך הטעם משום זה עצמו דבאמת סילוק לגמרי אם היה מסתלק שפיר היה יוצא מרשותו. רק דיבור כיון שיוכל לחזור בו לא מיקרי כלל שנסתלק דעדיין אינו מסלק לגמרי ממנו דהא יכול לחזור בו ולהקפיד והא חזינן דאף בדבר של אחרים מטעם (פסחים מ"ו ע"ב) הואיל אי בעי מיתשיל חשיב דיש לו זכות בו מכ"ש במה שהוא שלו דלא מיקרי שנסתלק ויצא מרשותו במה שאינו מקפיד כיון שבידו לחזור בו. כמו באומר משוך וקני שיכול לחזור אף דכל שלא חזר יכול זה לזכות ולא יוכל עוד לחזור בו מ"מ קודם שזכה זה יכול לחזור מדיבור משוך וקני שלא יועיל עוד דאתי דיבור ומבטל דיבור. כן בהנ"ל דנימא דבזה עצמו יצא מרשותו ע"י שנסתלק בדיבור ידי מסולקת כו' הא אינו מסולק כלל כיון שיכול לחזור בו שהדיבור אינו עושה קנין בהסילוק שלא יוכל לחזור בו וממילא לא הוי כלל סילוק ולא יצא מרשותו ולא מהני. וא"ש טעם הרמב"ם ז"ל דבהפקר מהני דיבור שאסרה תורה לחזור בו. וממילא כיון שאסור לחזור בו כנ"ל שוב הוי סילוק לגמרי שנסתלק בדיבור זה של הפקר ושוב באמת יצא מרשותו ולא מהני חזרה כלל ושפיר פליגי רבנן אר"י דנפיק מרשותו מיד כנ"ל והוצרך רמב"ם ז"ל לטעם הנ"ל דאל"ה לא היה יוצא כלל מרשותו כנ"ל ולכן בדבר שאינו מקפיד דאין איסור לחזור בו לא יצא כלל מרשותו עד דאתי ליד זוכה כנ"ל:

ו׳והנה ביאוש דאמרינן דקני ונדחקו הרבה בטעמו ע"ש בתוס' ב"ק. והטעם ג"כ מטעם סילוק דכיון שנסתלק שוב ממילא הוי הפקר. אך ביאוש שאינו הפקר בדיבור ברצון ודאי דמותר לחזור בו ולהיות מרדף אחריו. וא"כ ממילא י"ל דהוי רק כדבר שאינו מקפיד כנ"ל דלא נפיק מרשותו עד דאתי לרשות זוכה כנ"ל. וממילא הי' מוצא האבידה חייב לזכות בה בשביל בעל האבידה כיון שלא יצא מרשותיה עדיין כמ"ש לעיל ולא היה רשאי לזכות בה לעצמו כיון שבזכיה זו מוציא מרשותיה כנ"ל. ולכך ילפינן משמלה דאין חיוב כשאין לה תובעין והיינו דיאוש קני לגמרי והחילוק הוא דדוקא התם שהסילוק בדיבורי' אבל אינו ראוי מצד עצמו להיות מסולק שפיר לא מיקרי שמסולק. אבל ביאוש שראוי להיות מסולק באמת כיון שנאבד ממנו שפיר מהני הסילוק שמסתלק מיד כנ"ל. אך אמנם זה שפיר בדבר שאין בו סימן אבל בדבר שיש בו סימן שאינו ראוי להתייאש רק דשמעינן דאייאש בזה שפיר שייך כנ"ל דהוי רק כסילק ויכול לחזור בו וממילא לא נסתלק כלל ולא נפיק מרשותיה עד זכיית האחר כנ"ל. אך בזה ילפינן משמלה דמיעט דכשאין לה תובעין נסתלקו הבעלים ממנה שאינו חייב כלל בהשבה דפקע זכיית הבעלים מהאבידה וכמו בפחות מפרוטה שהוקרה דאמרינן לקמן דבעינן אשר תאבד שיהיה שוה פרוטה בשעת אבידה ואף דהא כל זמן שלא מצאה זה לא נפיק מרשות בעלים וברשותיה אייקר כיון דמיירי בלא יאוש א"כ למה יהיה של מוצאו. וע"כ כיון דמיעט רחמנא פחות משוה פרוטה דאין חייב בהשבה אמרה תורה שפקע זכות הבעלים ממנה כשלא היה שוה פרוטה וממילא לא אייקר כלל ברשותו דדוקא אשר תאבד כו' כששוה פרוטה בשעת אבידה לא פקע זכותיה ויש חיוב השבה משא"כ היכא דלא קרינן אשר תאבד כנ"ל:

ז׳וא"כ ממילא גם בהא דמיעט כשאין לה תובעין שאין חיוב השבה ממילא מיד שנתייאש ואין לה תובעין פקע זכות בעל האבידה כיון שרשאי אז לזכות מי שירצה ואין חיוב השבה וממילא כיון שנסתלק שוב יצא מרשותו מיד וממילא אף שיחזור בו לא יועיל כלום מאחר שכבר פקע זכותו ואינו שלו כמו פחות משוה פרוטה שהוקרה כנ"ל. ושפיר עכשיו דמיעט קרא משמלה אין לה תובעין שוב נפיק מרשותו מיד כשאר הפקר. אבל אי לאו קרא דשמלה והיה חיוב השבה לא הוי אמרינן כלל דיצא מרשותו ביאוש זה בדבר שיש בו סימן שתלוי בדעתו כו' עד דאתי לרשות זוכה ושוב לא היה מקרי נסתלק כלל ושפיר היה חיוב השבה לזכות בשבילו כנ"ל. רק עכשיו דמיעט מהשבה ושוב הוי נסתלק ושוב נפיק מרשותיה מיד כנ"ל:

ח׳ומיושב ממילא דמקרא דאשר תאבד כו' דממעטין אבידה ששטפה נהר דמותרת דילפינן דיאוש קונה כו'. מ"מ ליכא למילף כלל דשם שפיר שמסולק לגמרי ביאוש דאף שמרדפין אחריו לא מהני כו' כדאמר בש"ס לעיל כצווח על ביתו שנפל דאנן סהדי דמייאש. וא"כ בזה שפיר יאוש קני דהא מהני הסילוק שנסתלק לגמרי מיד דהא אינו יכול לחזור בו כמו בהפקר גמור שלא תועיל כלום חזרתו דידעינן שמייאש ובאמת מסולק ממנה ושפיר כמו בהפקר לרבנן דנפיק מרשותיה מיד ושוב שפיר מותרת ורשאי לזכות בה לעצמה. אבל לא הוי ידעינן מזה כלל באבידה שיש בה סימן כו' דבסתם אינו יאוש רק דשמעינן דאייאש שתלוי בדעתו ורשאי לחזור לא היה כלל נקרא סילוק ושפיר היה חייב בהשבה. ולזה צריך למילף משמלה דיש לה סימנין ויש לה תובעין. דאף שיש סימן צריך דוקא תובעין לאפוקי בשמעינן דמייאש דלא מוכח מהנ"ל ששטפה נהר. וגלי דגם בזה אינו חייב בהשבה ושוב הא ג"כ כהפקר כנ"ל. ומדוקדק לשון רש"י ז"ל שפי' מידי דידעינן ביה דמייאש ע"ש שמיותר. ולמ"ש א"ש דזה עיקר הלימוד אף דבר שיש בו סימן ואינו מייאש מצד עצמו רק דשמעינן דאייאש כו' מ"מ מהני ופטור מהשבה כנ"ל:

ט׳ומיושב ג"כ דהיכא דבאסורא כו' דנתחייב כבר בהשבה דאין יאוש קונה שהקשו תוס' ב"ק פרק מרובה אי יאוש כהפקר מה חילוק. ולהנ"ל א"ש דכל מה שהוא כהפקר הוא משום שנסתלק. ומה שנסתלק הוא משום שלא חייבה תורה בהשבה. והיינו דאף דבדבר שהוא ברשותו ובידו לא הוי סילוק כהפקר ואף שנעשה חפץ פחות משוה פרוטה מ"מ לא נסתלק כחו וכשנתייקר דידיה אייקר מ"מ באבידה שאינו בידו וברשותו אי לאו דחייבה תורה בהשבה לא היה בכלל גזל דהא מיעטה תורה אחיך כו' אף דגזל עכו"ם אסור. רק משום דחייבה תורה כנ"ל וממילא הך דפטרה תורה מהשבה נסתלק כחו וזכותו כמו פחות משוה פרוטה כו' וממילא פקע והוי הפקר משא"כ במה שכבר נתחייב בהשבה כמו בלאחר מציאה כשהוזל ונעשה פחות משוה פרוטה דודאי לא פקע וכשהוקר אח"כ ברשותיה דמרי' אייקר דלא אימעט רק מתאבד כו' ומצאתה. כמו כן ביאוש אח"כ שנעשה אין לה תובעין אחר שנתחייב בהשבה דלא מהני שיצא מרשותו. ומ"ד יאוש קני בגזילה הוא דשם שוב אתי לרשות זוכה וניהו דלא נפיק מיד לרשותיה רק כמו הפקר לר"י מ"מ הא זוכה בו הגזלן שברשותו כנ"ל דחצירו קונה כו' וזה הטעם שבאבידה כ"ע מודים כשנטלה לפני יאוש דאין יאוש קונה שתמהו תוס' ע"ש וברמב"ן ז"ל. ולמ"ש הטעם דבאבידה כיון שאינה רוצה לגזול ולמעבד איסורא ממילא כיון דבסילוק של זה לא פקע זכותו להיות הפקר מיד רק כמו הפקר לר"י. וא"כ שוב בזכיה של זה יוציאו מרשותו של בעל האבידה שוב אינו רשאי לזכות בו דהא כבר מחוייב משא"כ בגזלן שרוצה לזכות באיסור כנ"ל. ואין להאריך כאן:

י׳גם מיושב הטעם ב"ק פ' הגוזל ד' קי"ד דמ"ד בידוע נמי מחלוקת אי סתם גזילה יאוש כו'. ותמוה מה ענין בידוע לסתם גזילה אי מהני יאוש אי לא כיון שידוע שנתייאש ע"ש. ולהנ"ל א"ש דבדבר שסתם יאוש הוא באמת מסולק יצא מרשותו מיד וקני. משא"כ אי סתם לאו יאוש רק תלוי בדעתו אף בידוע לא קני כמו שאר סילוק כיון שלא יליף משמלה להיכא דבאיסורא אתי לידיה כנ"ל:

י״אומיושב ג"כ דהא חזינן בשטפה נהר דמותר אף יאוש שלא מדעת כדאמר בש"ס לעיל וכן אפילו צווח כנ"ל דמ"מ הוי מטעם יאוש דשם באמת נסתלק ואינו תלוי בדעתו שפיר אף שלא ידע ואפילו צווח כו' מ"מ יצא מרשותו. וזה דילפינן יאוש מאשר תאבד כו' להירושלמי היינו עיקר הדבר דמה שמסולק מגוף האבידה שלא יהיה לו עוד דיצא מרשותו של אדם עי"ז. וממילא בשטפה נהר שבאמת מסולק אינו תלוי בדעתו. משא"כ בשאר אבידה שאבוד רק ממנו והדבר אינו ודאי להתייאש דלפעמים אינו מייאש אף שאין בו סימן שוב הדבר תלוי בדעתו. ולכך כשלא ידע או מרדף אינו מסולק כלל. רק בידע כו' אף ביש בו סימן דמ"מ לפעמים מתייאש. ויאוש אף כזה שתלוי בדעתו ילפינן משמלה לרש"י ג"כ כנ"ל דהוי סילוק היכא שנתייאש כנ"ל. בין יש סימן ובין אין סימן דלא הוי ילפינן משטפה נהר כנ"ל. ושוב הוי גם זה הפקר מיד כמו בשטפה נהר כנ"ל. וקרא דתאבד איצטריך דמשמלה לא הוי ידעינן רק בידע ונתיאש וצריך קרא לשטפה נהר דהואיל ובאמת מייאש אף שלא ידע או מרדף דמ"מ מסולק והוי הפקר כנ"ל:

י״בעוד י"ל דהא קי"ל דלא כר"י בפרוטה שהוזלה וחזרה והוקרה כיון דבשעת אבידה הי' שוה פרוטה וכן בשעת מציאה יש חיוב השבה אף שבנתים היה פחות משוה פרוטה כו' וא"כ גם באין לה תובעין דפטרי' קרא מהשבה הוי אמרינן ג"כ כנ"ל דדוקא בשטפה נהר דאין לה תובעין מיד בשעת אבידה פטור מהשבה. משא"כ ביש בו סימן דבשעת אבידה לא הוי יאוש אף שנתייאש אח"כ. ואח"כ חוזר ומרדף אחריו י"ל דשפיר חייב בהשבה דאף שבנתים לא הי' חיוב השבה הוי כהוזלה וחזרה והוקרה. וי"ל דזה יליף משמלה דוקא דסתמא יש לה תובעין עד שעת מציאה משא"כ בשמעיני' דאייאש פעם א' כבר נפטר מהשבה ולא מהני מה שחוזר ומרדף אח"כ. דהא גם בפרוטה שהוזלה כו' פטר ר"י רק דרבנן ס"ל כיון דכל המיעוט דממעטינן פחות משוה פרוטה הוא מאשר תאבד או מומצאתה כו'. א"כ לא מיעט רחמנא רק או כשאינו שוה פרוטה בשעת אבידה או שאינו שוה פרוטה בשעת מציאה. אבל כששוה פרוטה אז אין פחות משוה פרוטה בכלל המיעוט כלל. א"כ גם כשהוזל על פחות משוה פרוטה לא פקע כלל כח חיוב השבה. רק אם הי' מוצאו אז היה נפטר מומצאתה אבל כל זמן של מצאו לא נפטר שאינו בכלל המיעוט כנ"ל. אבל באין לה תובעין כיון דאימעוט סתם ממילא אף שהי' בינתים אין לה תובעין שנתיאש ג"כ פקע חיוב השבה ואינו מועיל מה שמרדף אח"כ ליחייב בהשבה. והוי כמו פחות משוה פרוטה לר"י דפטור כן באין לה תובעין גם לרבנן כיון דמיעוט דקרא סתם. ושפיר איצטריך למילף משמלה כנ"ל:

י״גתוס' דע"י הסימנין יוכל למצא עדים ואינו מתייאש. והא דדחי למ"ד סימנין לאו דאורייתא דסימנים כדי נסבי' היינו דאי הוי תני לה יש לה תובעין לחוד ג"כ הוי ידעינן דמשום סימנין הוא כו' ע"ש. וקשה למ"ד סימנין דאורייתא איך הוי בעי לפרושי מתניתין דילפינן משמלה תרווייהו שמחזירין בסימנים. וגם דיאוש קונה דבעינן יש לה תובעין ומנא לן הא דילמא הא דכ' שמלה למידק מינה דומיא דשמלה דוקא שיש סימנין ותובעין היינו משום תובעין לחוד דיאוש קני. וכשאין סימנין מתייאש. ובעי דומיא דשמלה שיש סי' ועל ידי כן יש תובעין שימצא עדים כמו למ"ד סי' לאו דאורייתא. ומנ"ל משמלה דמחזירין בסימנים לחוד. וע"כ לומר דלמ"ד סי' דאורייתא לא אמרינן כלל סברא זו דאף אי לא נהדר בסימנין מ"מ לא מייאש בשביל שימצא עדים כנ"ל רק אמרינן דדוקא אי מחזירין בסימנין אז אינו מייאש משא"כ אי אין מחזירין כו' כקושית התוס' הנ"ל ולכך שפיר מוכח משמלה תרווייהו דמה שמלה שיש סימנין ולכך אינו מייאש דמחזירין בסימנין ויש תובעין כך כל שיש כו' ומוכח דסי' דאורייתא דאל"ה אין תובעין. ומוכח ג"כ דיאוש מהני. דאין לומר דמשום סימנין לחוד דמיעט כשאין סימן לא יחזיר משום דא"י של מי דלמה קרא להכי כיון שא"י למי יחזיר וע"כ למעט דכשאין סימן אף שמביא עדים שהוא שלו לא יחזיר וע"כ משום יאוש דקני. ומוכח שפיר תרוייהו כנ"ל. וא"ל כיון דע"כ אין זה סברא פשוטה כיון דלמ"ד ס"ד לא אמרינן כנ"ל שע"י סימנין יהי' תובעין אי לא מהדרינן כו' א"כ עדיין קשה למה צריך לשנויי למ"ד סי' ל"ד דסימנין כדי נסבה דאל"ה ליתני תובעין לחוד וממילא ידעינן דמשום סימנין הוא הא לא הוי ידעינן כלל דה"א דלא מהני כלל הסימנין לומר דלא מיאש בשביל כן כיון דאינו מועיל סי' מה"ת והי' צריך עדים דלא נתיאש וכמו למ"ד ס"ד דאמרינן כן ושפיר הוצרך התנא לאשמעינן דע"י סימנין יש תובעין אף שאין מחזירין בסימנים כנ"ל. דלא קשה כלל דאי הוי תני במשנה רק תובעין לחוד והוי יליף מה שמלה שיש לה תובעין כו' ג"כ הוי אמרינן ממילא כנ"ל דאיך ניליף משמלה שיש לה תובעין היינו יש עדים דלא נתייאש מה פסקא בשמלה שיהיה לו עדים דלא נתיאש כיון דסי' אינו מועיל. וע"כ הוי מפרשינן מה שמלה דסתמא יש לה סי' ועי"כ ממילא מסתמא יש תובעין כן כל שיש בו סימן כו' ושפיר אי הוי תני תובעין לחוד למילף משמלה ג"כ הי' ידעינן ע"כ סברא הנ"ל דע"י הסי' לא מייאש אף אי סי' לאו דאורייתא כנ"ל:

י״דכן שיש כו' חייב להכריז כו' לכאורה למה נקיט להכריז הא אתי רק לדיוקא דכשאין תובעין לא מחייב והוי ליה למיתני שאינו חייב להחזיר דאף דמביא עדים שהוא שלו א"צ להחזיר. וגם על סימנין לא שייך דכשאין סימן למה יכריז. ונראה דקמ"ל דחיוב ההכרזה דאורייתא שהוא מכלל חיוב השבה כל מה שיכול לעשות שיבא יותר לידי השבה מחויב והיא בכלל לא תוכל להתעלם כו' וע"י ההכרזה יבא יותר להשבה כנ"ל:

ט״וגם קמ"ל דבדבר שאין בו סי' אינו חייב להכריז משום שמא יביא עדים ויכריז אבידה פלונית שמי שיביא עדים יקח. ושוב אפשר דלא היה יאוש כלל גם בדבר שאין בו סימן דעיקר הטעם כ' תוס' שלא יראנו כו' וכשהיה הדין שמחוייב להכריז משום עדים ג"כ לא היה מייאש אף שאין בו סימן. וממילא הי' תובעין ג"כ. וקמ"ל משמלה כו' דכשאין סימנין שהוא חשש רחוק שיביא עדים כיון שאינו יכול לחקור אחר עדים שכך וכך סימנין הי' בו כמ"ש תוס' אינו מחויב להכריז בשביל זה וכיון שאינו חייב להכריז ממילא מייאש ואינו חייב להכריז ג"כ אף שמביא עדים דהוא שלו ולכך נקיט חייב להכריז שזה עיקר הטעם כנ"ל. או דהוי ס"ד דצריך להכריז שמא יביא עדים שהוא שלו ויעידו ג"כ שלא נתייאש שהי' מרדפין כו' וכה"ג. קמ"ל דאינו חייב דכיון דכמו שהוא עכשיו הוא בחזקת שלו מסתמא נתייאש אין עליו חיוב כלל להכריז משום חשש הנ"ל:

ט״זגם י"ל דהוי ס"ד דאף בלא סימנין יכריז. דהא פליגי לקמן חד מ"ד אבידתא מכריז. וחד מ"ד גלימא מכריז א"כ הוי ס"ד דמכריז אבידה מצאתי וזה יאמר מה האבידה והוי סימן שזה אבדו כמ"ש תוס' לעיל כ"ב ע"ב שבאמת סומכין ע"ז כשאומר מהו האבדה שאמת שאבד אבידה כזו רק דבלא סימן חוששין שמא אבד עוד א' אבידה כזו. והוי ס"ד דלא חיישינן להכי דאין ספק מוציא מידי ודאי והא לרב (פסחים דף י') בשדה שאבד בה קבר ונמצא דאמרינן היינו הך שאבד הך שנמצא כיון שא"י עוד אבידה וגם באבידה נאמר כנ"ל כיון שזה אבד מסתמא זו היא. דהא לנפילה לא חיישינן וסומכין ע"ז אף להוציא ממון כדאמר ב"ב קע"ב ע"ב גבי ממך כו'. וא"כ כיון שזה נודע שאבד שוב לנפילה לא חיישינן שאבד עוד אחר וממילא נחזיר לזה שאומר האבידה כנ"ל. וממילא לא היה מתייאש אף בלי סימנין דיכריזו ויאמר האבידה ויליף משמלה דאין סומכין על זה וכשאין סימן אין מחזירין אף שאומר האבדה כנ"ל:

י״זבשיטה מקובצת הביא קושית תוס' על רש"י מה שמלה מיוחדת שנעשה בידי אדם ולאו מידי דהפקר כו' אטו משום דעשוי' כו' ליכא למימר שאין לה תובעין דילמא כשאבדה אפקרה ואייאש מינה ואפ"ה אמר קרא דלהדר והיאך ממעט מינה דבר אחר כמו שמלה שעשוי בידי אדם ואייאש לא היה לנו למעט אלא דבר שאינו עשוי בידי אדם דהפקר ודאי ע"ש ובל"ז ג"כ אינו מובן לשון רש"י ז"ל שנעשה בידי אדם:

י״חולענ"ד י"ל דהא אף דבר שיש בו סימן אינו ודאי שלא נתייאש דמ"ל שיסמוך ע"ז שימצאנו ישראל כשר ושיכריז וגם אפשר דאינו יודע הסי' אף דהיא שלו ובפרט אי סי' ל"ד וצריך עדים. אך אף שהוא ספק אם נתייאש ג"כ חייב להכריז דמוקמינן אחזקת מרא קמא שלא יוציא מרשות בעליו ע"י יאוש והפקר ככל ספק בקנין שאין הלוקח מוחזק דמוקמינן אחזקת מרא קמא ומוצא לא מיקרי מוחזק כמ"ש תוס' סוף פ"ק דכתובות וכ"כ הרא"ש להדיא ב"ב פ' בבעי' דהפקיר דס' אם הוי הפקר מוקמינן אחזקת מרא קמא כנ"ל רק באין בו סי' הוי ודאי יאוש בסתם ולא מיקרי ספק משא"כ ביש בו סימן אף דספק מ"מ חייב להכריז כנ"ל. א"כ מיושב בעז"ה ומדוקדק לשון רש"י ז"ל דילפינן משמלה שיש לה סי' ויש לה תובעין. היינו כיון שעשוי בידי אדם והי' לה בעלים עכ"פ שוב כשיש בה סי' מחזיקין בסתם שיש לה תובעין שלא נתייאש אף שהוא ספק אם נתייאש מ"מ מוקמינן אחזקת מרא קמא שלא נתייאש כמו שהי' של בעליו מתחלה קודם שנאבד כנ"ל. כן כל דבר שיש סימן אמרינן מס' דיש לו תובעין. וכ' רש"י ז"ל לאפוקי מידי דידעינן דנתייאש דמזה ממעטינן הן דבר שאין סי' דקרוב יותר שנתייאש והן אף יש בו סימן רק שיודעין דאייאש כנ"ל. דלא דמי לשמלה דהיא בסתם בחזקת מרא קמא שלא נתייאש כיון שהי' של בעלים ויש בו סימן כנ"ל:

י״טומלשון הרמב"ם ז"ל נראה דמפרש ג"כ כנ"ל שכ' שמלה שיש בה סי' כו' והוא בחזקת יש תובעין כנ"ל. גם מדוקדק במשנה דתני החיוב אף כל שיש כו' חייב. הא אדרבה הרבותא הוא הפטור והוי ליה למימר דכל שאין כו' פטור. ולמ"ש אדרבה כיון דידעינן יאוש מאשר תאבד כו' ה"א דגם יש סי' מספק אינו חייב להכריז שמא נתייאש ואף דבספק לקוח מוקמינן בחזקת מרא קמא. מ"מ כל שעדיין אין תובע י"ל דלענין החיוב להכריז שפיר הי' פטור מספק דשמא נתייאש וע"י הכרזה יפסיד את שלו וקמ"ל משמלה דחייב כנ"ל:

כ׳גמ' ה"א בעדים דגופי' וסימנין דגופי' אבל חמור בעדי אוכף וסימני אוכף לא קמ"ל אפילו חמור בסימני אוכף ופי' תוס' בעדי אוכף אי סי' לאו דאורייתא כו':

כ״אהנה למאי דמסקינן דאוכף לא שאילי אינישי כו' אינו מובן למה לי קרא לעדי אוכף או סי' מה חילוק בין עדים דגופיה או עדי אוכף כיון שאבד האוכף אבד גם החמור. ודוחק לומר דקרא קמ"ל שלא נחוש לחשש רחוק דמ"מ שאלו. דזה מסברא כנ"ל:

כ״בונראה לענ"ד דהא בעדים היינו עדים שהי' שלו כדמסיק דף כ"ח עדי אריגה כו' מהני ג"כ אף שאין עדי נפילה. והטעם פשוט דהא קי"ל בדברים העשויין להשאיל דלא מהימן לקוח דמוקמינן ליה בחזקת מרא קמא רק כשאין עשויין להשאיל כו' יש ראיה ממה שהוא בידו שלקוח דאל"כ מאין בידו. אבל אם עשויין להשאיל שאין ראיה מחזקתו שוב מוקמינן בחזקת מרא קמא. וא"כ ממילא במציאה שפיר כשזה מביא עדים שהיה שלו ממילא אין חוששין שמא מכרו לאחר או מתנה כו'. דהא מוקמינן בחזקת מרא קמא שהוא שלו דאין לנו שום ראיה להוציא מחזקת מרא קמא וכדברים עשויין כו' י"ל דלא חיישינן למכירה ומתנה כנ"ל. והנה חזקת מ"ק יש סברא שאינו חזקה המבררת שהוא כן רק כמו מוחזק שכיון שהיה הדבר בחזקתו אין יכולי' להוציא מספק מחזקתו כל שלא נתברר שיצא. דאפילו בחזקת היתר איכא מ"ד פ"ק דכתובות לדברי המכשיר בה פוסל בבתה שלא מהני חזקת אם לגבי הבת. אף דתלי' הא בהא מ"מ כיון שאינו מברר רק שהיתה בחזקת כשרות אין מוציאין מחזקתה כל שלא נתברר משא"כ הבת שלא היתה מעולם בחזקת כשרות. וכן סבר רש"י ז"ל בקידושין גבי ינאי כו' ע"ש:

כ״גוא"כ לא היה מהני כלל עדי אוכף מה שמעידין דהאוכף היה שלו שנחזיר לו עי"כ החמור. כיון דשייך חשש מכירה ומתנה שמא מכר האוכף לאחר או נתן כנ"ל דנראה דרק על שאלה שייך סברא דלא משאלי כו' אבל ודאי דפעמים שמוכר אוכף כו'. וא"כ אף שיש חזקת מרא קמא על האוכף מ"מ לגבי החמור אמרינן שגם האוכף אינו שלו. דדוקא על האוכף אף שאינו מברר מ"מ מהני חזקת מ"ק שלא נוציא מחזקתו ואין חוששין למכירה משא"כ לענין שדנין על החמור אם שלו לא מהני להחזיקו שלו מחמת עדי אוכף הא לענין החמור חוששין שמכר האוכף דלא מהני חזקת מרא קמא של האוכף לענין החמור. וכאלו אם הי' מוחזק באוכף שלא הי' ראיה למה שאינו מוחזק כנ"ל:

כ״דושפיר לא הוי ידעינן כלל דהוי ס"ד דוקא בעדים דגופיה אז מהני עדים שהי' שלו אף שאין עדי נפילה ושייך חשש מכירה משום דמהני חזקת מרא קמא כנ"ל. אבל חמור שעדי אוכף לא מהני כנ"ל. וקמ"ל קרא דחמור בעדי אוכף ג"כ מהדרינן ואף שאין חזקת מ"ק מברר ששלו מ"מ ילפינן דכיון שהיא אבידה אחת ותלי' הא בהא דאם האוכף שלו גם החמור שלו. ועל האוכף מהני חזקת מ"ק להחזיר לו אמרה תורה דממילא מהני גם לענין החמור להחזיר לו כנ"ל. וכמו שנסתפקו הגדולים י"ד סי' ק"י בפי' חצי בהמה וחצי קבוע כו'. כיון דאם החצי כשרה גם חצי הב' כשרה אי כיון דאמרינן גזירת הכתוב על מה שפי' דכל דפריש מרובא פריש שוב מהני להכשיר גם חצי הקבוע ע"ש. עכ"פ שפיר צריך קרא למיהדר חמור בעדי אוכף. ואף אי לא ס"ל כלל חשש שאלה מ"מ מכירה ומתנה הי' שפיר חוששין דהא אמר לעיל סלע כו' אפילו שמו כתוב עליו אמרינן אפוקי אפקה ומאיניש אחרינא נפל כו'. ושם לא מוקמינן אחזקת מרא קמא משום דעומד תמיד להוציאו כנ"ל. משא"כ בהנ"ל שאינו עומד למכור ומהני חזקת מרא קמא על האוכף שוב כיון שמחזיקין שהאוכף של זה שוב גם החמור מחזירין כנ"ל וזה ילפינן מחמור כנ"ל. ויתיישבו בזה בעזה"י כמה קושיות עצומות דבאמת דוחק גדול דקרא אתי דלא נחוש לשאלה שהוא דבר התלוי בסברא ולמ"ש א"ש:

כ״הומיושב מה שכתב הרמב"ם פ' י"ד מה' אבידה חמור כו' בסי' מרדעת שהוא טפל לו ע"ש. ותמוה כמו שהאריך בשו"ת נודע ביהודה סי' ל"ב למה שינה מאוכף למרדעת הא אוכף לא שאילי כו' משא"כ מרדעת כמו שהאריך להוכיח ע"ש. וכיון שהרמב"ם פוסק שם סי' דאורייתא משמלה כו' ומשמע בש"ס דאי ס"ד חיישינן לשאלה א"כ במרדעת אין מחזירין. ולמ"ש א"ש. דודאי קרא לא אתי דלא ניחוש לשאלה רק כמ"ש שיועיל הראיה והחזקה של האוכף גם על החמור כנ"ל. והנה לפי' המפרשים בהא דאוכף לא שאילי י"ל דשייך גם על מכירה ומתנה. שאינו לוקח אוכף ישן שלא נעשה לחמורו במדתו ע"ש. וא"כ למסקנא אדרבה קשה למה ליה חמור לסי' אוכף הא כיון דאוכף לא שאילי וגם מכירה ומתנה לא שייך מה חילוק בין סי' גופו לסי' אוכף. וע"כ דלמסקנא ל"ד אוכף רק שאר דבר הטפל לחמור כמו מרדעת וכה"ג דשייך ביה מכירה ומתנה ומהני רק מצד חזקת מרא קמא גלי בקרא דחמור דמחזירין גם החמור כנ"ל ודוקא לס"ד דאוכף שוה לשאר דברים אמר רבא חמור לעדי אוכף או סי' כנ"ל דלא נחוש למכירה. משא"כ למסקנא דאוכף לא שאילו ע"כ אתי לשאר דבר כמו מרדעת שטפל לחמור כמ"ש הרמב"ם ז"ל. וסבר כפרש"י ז"ל דחמור בסי' אוכף לא ברייתא הוא רק מימרא דרבא הנ"ל. וגם הוכיח מזה הרמב"ם ז"ל דחשש שאלה אינו מדאורייתא כלל רק מדרבנן החמירו לחוש לשאלה. דאי נימא דמה"ת שייך חשש שאלה א"כ למסקנא קשה ממ"נ חמור למאי אתי למרדעת וכה"ג הא יש באמת חשש שאלה דלענין זה ליכא חזקת מרא קמא כמ"ש לקמן. וע"כ לאוכף והא לא צריך קרא דלא שאילי וגם מכירה ומתנה לא שייך כנ"ל וע"כ דמה"ת אין חוששין לשאלה ושפיר צריך קרא למרדעת וכה"ג. ומה דפריך חמור בסי' אוכף האיך מהדרינן לא פריך אקרא רק באמת לדידן. וכן משמע הלשון האיך מהדרינן:

כ״ותוס' עידי אוכף כו' אי סימנין לאו דאורייתא. ולא ציינו תוס' על הא דאמר ה"מ שמלה בעדים דגופיה וסימנין דגופה דג"כ ע"כ הפי' כנ"ל אי סי' דאורייתא בסי' דגופיה ואי סי' לאו דאורייתא בעדים דגופי'. ומה שפי' בספר פ"י דשם שייך לא זו אף זו משא"כ באוכף אינו כלום. וי"ל בפשיטות דהא הוי אפשר לפרש דרבא סובר סי' לאו דאורייתא ולא דמספקא ליה רק כיון דסי' לאו דאורייתא ואינו מחזירין אלא בעדים. ואעפ"כ בעי סימנין ג"כ דאל"ה הוי יאוש כמ"ש תוס' לעיל במשנה. וצריך מה"ת סימנין ועדים. דע"י סימנין אינו מתיאש שיוכל למצוא עדים. ולענין לידע של מי צריך עדים. ואמר רבא שפיר ה"מ בעדים דגופי' וסי' דגופי' אבל בעדי אוכף וסי' אוכף לא כו' והפי' שניהם כנ"ל. אך בשלמא בשמלה אמר שפיר ה"מ בעדים וסי' כו' דצריך שתיהן. אבל לענין הה"א דלא מהני עדי אוכף הוי ליה למימר רבותא טפי דאפילו בעדי אוכף וסימנין דגופי' לא מהדרינן. דכיון דסי' לאו דאורייתא והוי ס"ד דראיה של האוכף אינו מועיל להחמור. א"כ אף שיש סי' דגופי' לא מהני רק שלא נתיאש אבל עדיין א"י אם שלו ולא מהני עדי אוכף לענין החמור והו"ל למינקט רבותא כנ"ל בעדי אוכף וסימנין דגופיה והוכיחו שפיר דכוונת רבא דמספקא ליה ועדים דאוכף אי סימנין לאו דאורייתא וסי' אוכף אי ס"ד אך לכאורה להפוסקים כמהר"ל ולא מטעמי' דעדי ט"ע דבגדים וסי' אמצעים דגופי' עושין סי' מובהק דאף דחשש שאלה מגרע קצת הטביעות אין דבגדים עכ"פ הוי כמו סי' ומצטרף לסי' גופו דהוי סי' מובהק כסברת ס' מתות בת"ה או לח"צ דמיקרי שאלה דיחיד כו' וא"כ בעדים דאוכף וסי' דגופי' היה מהני אף אי סי' לאו דאורייתא אך למ"ש לעיל דלאו מחשש שאלה א"ש:

כ״זגם י"ל דתוס' דייקי מדמחלק להו רבא עדים דאוכף וסי' דאוכף. ואי כוונתו דסי' ל"ד וצריך שתיהן היה לו לומר עדים וסי' דאוכף. דבשלמא בדגופיה פליג להו כלשון המשנה דדייק תובעין וסימנין דיליף שניהם משמלה. משא"כ על חמור הי' ליה לכלול שתיהן. וגם למה סיים קמ"ל דאפילו חמור בסי' אוכף הא הסי' אינם רק פעולה שאינו מיאש אבל הלימוד דחמור אתי רק לזה שמחזירין בעדי אוכף. והיה ליה לומר קמ"ל בעדי אוכף. והוכיחו תוס' שפיר דמשום דמספקא ליה נקיט שתיהם ומחלק להו בעדים דאוכף אי סי' לאו דאורייתא ואי ס"ד בסי' דאוכף כנ"ל. אך עדיין קשה קושית מהרש"א ז"ל הא גם למ"ד סימנין דאורייתא דלמא קרא לעדי אוכף אתי ומנ"ל עוד דיועיל סי' אוכף לענין החמור כיון שגם האוכף אינו ברור שלו רק ע"י סימן דלמא לא מהני להחמור. ומהרש"א ז"ל כתב כיון דא"א לאשכוחי עדים בלא סימנין כמ"ש תוס' לעיל. וע"כ בסימנין ושוב אי ס"ד למה ליה עדים כו' והפ"י דחה דבריו דהא ע"כ משכחת לה דהא איצטריף למילף משמלה כשאין סימנין כו' ע"ש. ולא קשה כלל דכוונת מהרש"א פשוטה דאף דמשכחת לה עדים שהי' שלו בט"ע בלא סימנין. אבל הא א"צ להחזיר דאין לה תובעין שמיאש כשאין סימנין. ושמלה שפיר איצטריך אבל עכשיו שיליף כבר משמלה דיאוש קני כנ"ל א"כ לא משכחת לה שיחזור בעדים לחוד בלי סי' מטעם יאוש. וע"כ עם סימנין כנ"ל:

כ״חאך עדיין אינו מועיל תירוצו. דכיון דנימא דקרא אתי רק לעדי אוכף דוקא שעכ"פ האוכף שלו בבירור מהני להחמור אבל סי' אף דס"ד ומהני סי' דגופי' אבל שיועיל סי' דאוכף להחמור לא שמעינן מינה וא"כ עדיין קשה אף דס"ד מ"מ לא אתי רק לעדי אוכף ובאמת יש גם סי' אוכף ג"כ ולא מיאש עי"ז דימצא עדים כנ"ל ושפיר מהדרינן בעדים וסי' דאוכף אבל עדיין אין הוכחה שיהיה מהני סי' אוכף להחמור בתורת בירור בלא עדים כנ"ל דלמא דוקא בעדים דאוכף ובאמת סי' אוכף ג"כ ואעפ"כ צריך עדים דאוכף כנ"ל ונשאר הקושיא כנ"ל. ואי נאמר דאי ס"ד אין עדיפות כלל בעדי אוכף יותר מסי' אוכף נגד החמור כיון שגם סי' מיקרי בירור מה"ת. א"כ לא הוצרך מהרש"א לתי' הנ"ל דבל"ז אמר שפיר סי' אוכף אי ס"ד דאין חילוק בין עדים לסימנין ואי סי' לאו דאורייתא אז ע"כ בעדי אוכף כנ"ל:

כ״טאך י"ל דהא תוס' כ' לקמן דפריך מחמור בסימני אוכף כו' דברייתא הוא ומשני אימא בעדי אוכף כו' וזה מגי' מדוחק אבל אי סי' דאורייתא הברייתא כפשטי'. וע"כ הברייתא סברה או דא"צ קרא לעדי אוכף או דסבר דעדים וסימנים כי הדדי נינהו וכיון דאתי קרא לעדי אוכף ממילא ידעינן גם בסי' אוכף כיון דס"ד. דאל"ה מנא ליה לברייתא דמהני בסי' אוכף דלמא דוקא קרא לעדי אוכף וע"כ כנ"ל רק אי סי' ל"ד וע"כ נגי' הברייתא בעדי אוכף כנ"ל א"כ שפיר אמר רבא תרווייהו אבל חמור בעדים דאוכף היינו אי סי' לאו דאורייתא דע"כ הברייתא כנ"ל וקרא דחמור להכי הוא דאתי דסי' לא מהני גם בגופי'. או בסימני אוכף אי ס"ד דהברייתא כפשטיה ויהיה איזה טעם שיהיה עכ"פ הברייתא סבר דמצינו למילף מחמור סי' אוכף כנ"ל. ושפיר נקיט רבא תרווייהו דמספקא ליה כנ"ל. ובת' נב"י סי' ל"ב האריך ובנה יסוד על דברי מהרש"א ז"ל הנ"ל דלא משכחת לה עדים בלי סי' כו' ע"ש ואינו כלום. דלא כ' תוס' רק דלא ימצא בקל עדים כשאין סי' ומתיאש אבל לא שאי אפשר דלא ליצטריך קרא להכי:

ל׳וכן מה שדקדק שם וכ' שתמוה מה שהתחיל רבא אי כ' שמלה ה"א בעדים דגופי' כו' הא גם אי לא הוי כ' גם שמלה רק כל אבידת אחיך ג"כ הוי טעינן טעות זה דדוקא בעדים דגופי' כו' והאריך בזה דשמלה למעוטי אתי כו' ע"ש. ואיני יודע מה קשיא ליה הא רבא קאי על המשנה ואדרבה אי לא כ' שמלה פשיטא דלא הוי ידעינן סי' אוכף וגם סי' דגופיה לא הוי ידעינן. רק להיפוך כיון דכבר תני במשנה דשמלה לסי' אתי אמר דאעפ"כ לא הוי ידעינן עדיין סי' אוכף דה"א דוקא בסי' דגופי' וצריך חמור שמחזירין גם בסי' אוכף. ומ"ש עוד דמשמלה הוי ס"ד דאתי למעוטי חמור בסי' אוכף. דניחוש לשאלה ע"ש. אין לזה טעם כלל דשמלה אתי להורות דומיא כו' שיש לה סימנין. ובסי' אוכף לא נוכל ללמוד מזה אבל שיהיה זה מיעוט. דוחק גדול מה שאין צורך כלל:

ל״אוהנה בפשיטות נראה לפרש. דתמוה עוד דפתח בתרתי בעדים דאוכף וסי' דאוכף מספקא ליה כמ"ש תוס' וסיים קמ"ל דאפילו בסי' אוכף הא באמת מספקא ליה והוי ליה לסיים ג"כ בתרתי. עוד קשה לקמן דפריך ואי חיישינן לשאלה חמור בסי' אוכף היכא מהדרינן. הא קאי אי סי' ל"ד ואז הגירסא בברייתא בעדי אוכף. אמנם י"ל לפי סברת הב"י וריטב"א ז"ל דאי סי' לאו דאורייתא לא מהני ט"ע או סימן מובהק דכלים דהחשש שאלה אף במה דלא מושלי מ"מ מגרע דלא הוי סי' מובהק לגבי המת רק כמו סימן אמצעי דכיון דסי' לאו דאורייתא וחיישינן גם לחשש רחוק שמזדמן כזה יש לחוש לשאלה ג"כ ע"ש. ומה שקשה על דבריהם עיין מ"ש לקמן בעז"ה ליישב דבריהם. אבל עכ"פ הסברא כך. ונראה דמאי דמשני על הברייתא אי סימנין לאו דאורייתא אימא בעדי אוכף אינו מגי' כלל הברייתא. רק דמשני שהפי' חמור בסי' אוכף הוא עדי אוכף ונגד החמור הוי רק סימן שהוא סימן שהחמור שלו ע"י שיודעין שהאוכף שלו ממילא הוא חשש רחוק שאלה כנ"ל ומיקרי שפיר סימן לענין החמור דאין חוששין שיזדמן ולמאי דמשני כנ"ל אמרי' דלא כסברת הב"י הנ"ל רק באוכף דלא מושלי כו' חשיב סי' מובהק לגבי החמור. דגם סי' מובהק אפשר שיזדמן רק חשש רחוק הוא וכן אוכף דלא מושלי כנ"ל. רק בס"ד סי' אוכף הוי קשיא ליה דמשמע סי' אמצעים ומשני בעדי אוכף דהפי' סי' דהוא סימן על החמור ע"י העדי אוכף כנ"ל. וא"ש דפריך אחשש שאלה בסי' אוכף היכא מהדרינן כיון דשאלה חשש גמור. דהגרסא נשאר בברייתא בסי' אוכף ומשני דלא שאילי אוכף והוי עדי אוכף סי' מובהק לחמור כנ"ל:

ל״בוא"כ כאן לס"ד דל"ח לשאלה או דלא שאילי אוכף ממילא אי ס"ד י"ל דלא צריך קרא לעדי אוכף כלל. דמסברא אף דחשש רחוק דשאלה עושה עדי אוכף לסי' אמצעי והא סי' דאורייתא ומהני סי' אמצעי דגופיה ממילא מהני עדי אוכף כיון שהאוכף ברור שלו הוי במה דלא מושלי עכ"פ לגבי החמור סי' אמצעי דמהני כנ"ל. רק צריך קרא לסי' דאוכף דזה הוי ס"ד דלא מהני כיון שאינו רק סימן אמצעי על האוכף עצמו שוב חשש שאלה עושהו לסי' גרוע נגד החמור כיון שגם האוכף אינו ברור שלו. קמ"ל קרא דסי' אוכף מהני להחמור כמו אם הי' סי' אמצעי על החמור עצמו דלא מגרע חשש שאלה כנ"ל. ומיושב שפיר דאמר רבא תרווייהו דס"ד בעדים דאוכף אי סי' לאו דאורייתא לא מהדרינן דהוי רק סי' אמצעי לחמור. וכן אי ס"ד דמהני עדי אוכף לא הוי ידעינן סימן דאוכף שיועיל קמ"ל אפילו חמור בסי' האוכף ולשון זה כולל תרווייהו אי ס"ד קמ"ל זה דמהני סי' דאוכף. ואי סי' ל"ד קמ"ל דמהני עדי אוכף דנקרא ג"כ סימנין לגבי החמור רק דע"כ חשוב סי' מובהק. דהא בברייתא קורא אותם סי' ומדוקדק הלשון שמקודם אמר סי' דאוכף. ואח"כ סיים סי' האוכף כו' משום דקאי על החמור שסימן שהוא שלו הוא ע"י האוכף כנ"ל. וגם ע"י העדי אוכף חשיב סי' כנ"ל:

ל״גתוס' לגיזת זנבו כו' אי אית ביה שוה פרוטה פשיטא ואי לית ביה אימעט לקמן כו' קמ"ל שחייב לגזזה בעתה כו' והפי' נראה דאף דבשעת גיזה אינו שוה פרוטה מ"מ אם לא יגזוז בעתה וגם אח"כ לא יגזוז יהיה שוה פרוטה ההפסד שוב מחויב מיד ואף דמה שמתעלם עכשיו עדיין אין ההפסד שוה פרוטה מ"מ אם יהיה הדין דמותר להתעלם לא יצטרך לגזוז גם אח"כ דגם אז יהיה פחות משוה פרוטה שוב הוי הלאו דלא תוכל להתעלם על שוה פרוטה דע"י שלא יתעלם יהיה לו שוה פרוטה לבעל האבדה כנ"ל. וגזל פחות משוה פרוטה מבואר ג"כ בהרב המגיד ה' גזילה דהוי כחצי שיעור דאסור מה"ת וכ"כ הסמ"ע רק התם ליכא לאו דהא עתה אינו עומד להצטרף. וגם די"ל דלא מיקרי כלל חזי לאצטרופי כיון שלא יהיה למפרע החצי פרוטה בכלל האיסור. רק מאז ואילך ולא דמי לאכילה דמצטרף אכילה ראשונה כנ"ל. אבל כאן שייך שפיר מיד האיסור דלא תוכל להתעלם כיון דאם יהיה רשאי יהיה הפסד פרוטה. ומ"מ צריך ריבוי דקרא על זה כנ"ל:

ל״דומיושב בזה מה דקשיא לי מנ"ל הא דמבואר במשנה דמצא שט"ח ואגודה של שטרות דחייב להחזיר. הא למ"ד דבר הגורם לממון לאו כממון חשבינן לשטרות אינו שוה פרוטה כשאין הנייר שוה פרוטה דמה"ט פטור שורף. וממילא כיון דממעטינן פרט לאבידה שאין בה שוה פרוטה מנ"ל דמוצא שט"ח יהיה חייב בהשבה. וסתמא משמע במתני' דיש כל החיובים בשטר ככל אבידה לא תוכל כו' והשב תשיבם כנ"ל. ואף למ"ד שורף שט"ח חייב מ"מ הא כ' תוס' ב"ק דאף דקי"ל דלא כר"ש בדבר הגורם דלאו כממון מ"מ שטר ששוה למכור לכל העולם חשיב כממון וא"כ זה שפיר לגבי בעל האבידה אבל נגד המוצא לא מיקרי ממון א"כ למאי דבעי למימר בהי' שוה פרוטה בשעת אבידה והוזלה דבעינן ומצאתה שבשעת מציאה יהיה שוה פרוטה. וא"כ לגבי המוצא אינו שוה פרוטה כנ"ל. אך זה אינו דהכוונה שיהיה נגד המוצא שוה פרוטה דהא אינו שלו. רק הפי' שיהיה בשעת מציאה הפסד של בעל האבידה שוה פרוטה והפי' מהו דתימא אשר תאבד הא בעינן ומצאתה היינו שבשעת מציאה יהיה נקרא אשר תאבד הא בעינן ומצאתה היינו שבשעת מציאה יהיה נקרא אשר תאבד כו' ואף דרש"י פי' שיהיה נקרא מציאה היינו ג"כ כנ"ל שיהיה נקרא שמוצא דבר של חבירו אבל הכוונה שנגד בעל האבידה יהיה נקרא מציאה. אך למ"ד לאו כממון קשה כנ"ל. ועוד דגם למ"ד כממון מ"מ מפשטא דשה ומשמלה נמעט שטרות שאין גופן ממון כדממעטינן בכל דוכתי. ואף דכאן הוי לכל אבידת אחיך כלל מוסיף על הפרט דמרבינן הכל מ"מ הא חזינן לקמן ל"א דאמר רבא לכל אבידת אחיך לרבות אבידת קרקע ואמר תניא דמסייע ודחי כו' ע"ש ופרש"י משום דמטלטלין דמי לפרטא דשה ושמלה כו' ע"ש. וכיון דאיצטריך קרא לרבות קרקע א"כ שטרות נמעט דהא סברא יותר למעט שטרות מקרקע דמאן דדריש ריבוי ומיעוטי ממעט שטרות ולא קרקע כמבואר:

ל״האך למ"ש י"ל כיון דרבי קרא שור לגיזת זנבו אף שאינו שוה פרוטה עתה חייב משום שיכול לבא לידי שוה פרוטה אח"כ. והא זה רק גורם לממון א"כ חייבה תורה בהשבה דבר הגורם לממון ושפיר כ"ש שטרות דחייב בהשבה שהוא מיד דבר הגורם לממון בודאי כנ"ל. ובפשיטות י"ל כיון דהא דממעטינן אבידה שאין בה שוה פרוטה הוא מאשר תאבד ופרש"י ז"ל שיהיה קרוי אבידה כו'. והפי' הוא שחשוב אצלו שקרוי אבוד ממנו. א"כ ממילא שטרות דכיון שהם גורם לממון וחשוב שקרוי אבוד ממנו ממילא הוי בכלל אשר תאבד דחייב אף שאינו שוה פרוטה כנ"ל. והא דצריך לרבות אבידת קרקע נראה משום דומצאתה דאתי לידיה משמע הי' סברא דאבידת קרקע שרואה שנהר שוטף שדהו כו'. אימעוט מומצאתה דהא אינו באה לידו שום דבר. ולכך מרבי ליה דמ"מ בכלל לכל אבידת אחיך. וכיון דכבר איתרבי אבידת קרקע אף שאינו בא לידו שום דבר רק להציל חבירו מהפסד שוב ממילא גם שטרות בכלל דמ"מ מציל מהפסד שוה פרוטה. וכן בגט אשה משמע ג"כ דשייך ביה לא תוכל להתעלם והשבה כשאר אבידה אף שאינו שוה פרוטה כלל וגם גורם לממון אינו. מ"מ כיון שצריך לו וקרוי אבידה אצל בעל האבידה הוי בכלל אשר תאבד אף שאינו שוה פרוטה. ומצאתה ג"כ נקרא דבשעת מציאה יש הפסד למי שהוא שלו כנ"ל:

ל״ווהש"מ כ' דמרבינן גיזת זנבו אף שאינו שוה פרוטה כיון דעיקר האבידה שוה פרוטה כו' משמע דכמו דפרוטה וחצי הוי ממון גם החצי פרוטה דמחויב להשיב פרוטה וחצי. כן ג"כ באבידה כיון שיש חיוב השבה על האבידה ששוה פרוטה יש החיוב עם הגיזה אף שאינו שוה פרוטה. ואפשר דגם בב' דברים הדין כן חפץ א' השוה פרוטה וא' אינו שוה פרוטה של אדם א' שייך הלאו על הכל על הפרוטה וחצי אף שמה שמתעלם מהפחות מהפרוטה יהיה אבידה שאינו שוה פרוטה מ"מ חל החיוב על הכל ביחד כנ"ל. עוד נראה כיון דיכולין למכור שה לגזותיו ושור לגיזת זנבו וזה שוה פרוטה. שוב אף שהגזיזה זה אינו שוה פרוטה עתה מ"מ נתחייב בהשבה בכל השור אף הזכות שיש בו לענין הגזה כיון שזכות זה שוה פרוטה ממילא כל הגזה בכלל האבידה מהשור ושה. ומרבינן שפיר שור לגזת זנבו היינו שמתחייב מיד בהשבה של השור אף לענין הגזה כנ"ל:

ל״זומיושב מה שתמה הפ"י דילמא אתי שה לגזותי' שבח גיזה שנעשה אחר יאוש דלמ"ד יאוש לא קני בגזילה דבאסורא אתי לידו א"כ לענין השבח גיזה שאחר יאוש היה שפיר קני דבהיתירא אתי לידיה קמ"ל שה יתירא דחייב ואם הדין באמת דפטור הו"ל לפוסקים להשמיענו והניח בצ"ע:

ל״חולענ"ד לק"מ. דהא ודאי טלה ונעשה איל ושאר שינויים ודאי שהוא של בעל הטלה דהא החפץ של בעלים לכל השינויים שיהיה ממנו. רק בגזלן גלי קרא כאשר גזל דמה שאינו כאשר גזל אינו חייב להחזיר ומה"ט שינוי קונה. ולכך שבח גיזה אין הגזלן משלם דמעולם לא נתחייב בהשבה על מה שהיה אחר הגזילה. ואף דהא היה בה זכות מיד למכור לענין הגיזה א"כ גזל זה ג"כ כנ"ל. מ"מ כיון דשינוי קונה א"כ על זכות זה לכשישתנה אין עליו מיד חיוב השבה כלל. רק כמו שהוא בשעת הגזילה מקרא דאשר גזל כנ"ל. משא"כ במוצא אבידה לא שייך דנימא על השבח גיזה שאח"כ דמיקרי בהיתירא כו' דלא נתחייב בהשבה ויהיה יאוש קונה דז"א כיון דבגוף האבידה אין יאוש קונה שנתחייב בהשבה א"כ הא נתחייב על הכל גם על הזכות שיש בה לענין הגיזה ומה בכך שנשתנה הא כל השינויים הם של בעל השה ונתחייב מיד בהשבה גם לגזותיה כנ"ל וממילא אין היאוש קונה כלל כמו גוף האבידה וכיון דמרבי גיזת זנבו לא צריך שה לגזותיה כנ"ל ופשוט. וכ"ש למ"ש הרמב"ן ז"ל בטעם דלא קני באבידה יאוש שהוא כמו ביד בעלים ע"ש:

ל״טגמ' איבעיא להו סי' דאורייתא או דרבנן נפקא מינה לאהדורי גט אשה בסי' אשת איש דאורייתא מהדרינן כו' לא מהדרינן כי עביד רבנן תקנתא כו'. יש לדקדק מה לו להזכיר לאהדורי גט כו' אי מהדרינן כו' הא עיקר הספק אי סמכינן על סימנין באיסור או לא. והוי ליה למימר אי מתירין אותה ע"י הסי' אי לא סמכינן להתירה שזה עיקר האיבעיא ולא לענין להחזיר לה הגט. ונראה דבדיוק הזכיר הגמ' כן. דהנה קשה כיון דלא ידעי' סי' מן התורה לסמוך עליהם רק מאבידה. וא"כ כמו דילפינן חזקה מה"ת ורוב מה"ת ומ"מ לא מהני להוציא ממון. וכן קורבא דאורייתא ואעפ"כ רובא עדיף וחזקת ממון עדיף כנ"ל. א"כ א"א ללמוד מאבידה רק שהוא כמו חזקה או קורבא דסמכינן מה"ת כשאין חזקה כנגדה. ולכך באבידה דלא מיקרי מוצא אבידה מוחזק כמ"ש תוס' בכמה דוכתי. מהני הסימנין לברורי של מי הוא. אבל מנ"ל שיהיה מועיל נגד חזקת אשת איש:

מ׳ובאמת כ' תוס' חולין צ"ו ע"א כשמעידין עדים דפלניא דהאי סימנין והאי סימנין לוה מפלוני מנה אין מוציאין ממון ע"י הסימנין כדאמר בש"ס התם לפשיטות דלא קטלינן ליה פלניא דהאי ס' קטל כו'. וא"כ כיון דקי"ל אין דבר שבערוה פחות מב' דילפינן דבר דבר מממון. א"כ אם יעידו עדים פלניא דהאי סימנא גירש את אשתו לא נתיר אשת זה שיש לו אלו הסימנין. דהוי ממש כהנ"ל דלוה כיון דילפינן דבר מממון כו'. א"כ למה בעי למימר דיועיל בגט להתירה נגד חזקת א"א ודבר שבערוה כנ"ל:

מ״אאמנם תוס' הקשו שם משט"ח איך מחזירין בסימנין הא אין מועיל להוציא ממון ותירצו דלא דמי שטר שאין אדם מוחזק בו שיאמר שלי הוא מהדרינן שפיר אבל ממון שביד הבעלים אין להוציא דה"נ לא הוי מפקינן חפץ אי אתי סהדי דהאי חפץ דהאי סימנא דפלניא הוא כו' ע"ש. ואף דבשטר חוב הספק בין המלוה ללוה ממי נפל א"כ מהני הסי' להוציא ממש. ע"כ דס"ל כיון שאין דנין עכשיו אם חייב הלוה או פרע רק שדנין על השטר ממי נפל הוי כשאר אבידה שאין א' מוחזק ומהני הסימנין שמחזיקינן ששל המלוה הוא ומחזירין לו. ואף שאח"כ המלוה גובה בשטר זה ומוציא ממון זה ממילא מאחר שהשטר בידו כנ"ל. דכמו שמוצא בעצמו השטר שאבד יכול להוציא ממון. ממילא הספק על השטר הנמצא למי שהחזיר אין הספק על הוצאת הממון רק על חזרת אבידה וממילא כשמחזיקין שהוא של המלוה מחזירין לו ומוציא הממון בשטרו ולא בהסימנים כמו שהי' מוציא ממון בשטר שבידו כשלא אבדו כנ"ל. וכן מוכח מש"ס פ"ק דב"מ דף ז' ב' אדוקין בשטר כו' דקי"ל יחלוקו כמו שנים אוחזין בטלית כו'. ולמה זה הא לענין הממון המוציא מחברו עליו הראיה ויד בעל השטר על התחתונה בספק ואיך יוציא מספק שמא מלוה ומה מדמי לב' אוחזין בטלית ששניהם מוחזקין משא"כ בשטר שהלוה לבדו מוחזק. וע"כ דלא מיקרי כלל עכשיו שדנין על הוצאות ממון רק חשבינן על השטר כשאר אבידה. והמחצה שמוחזק הוי כאלו לא אבד כלל מאחר שהדין יחלוקו. וממילא מוציא מחצה הממון בשטרו. ואף דתלי' הא בהא מ"מ לא מיקרי שדנין על הממון כנ"ל. וממילא גם בסימנין כ' תוס' שפיר כנ"ל דלא מיקרי זה שמוציאין ממון בסימנין רק דמהני סי' להחזיר השטר למלוה להחזיקו בשלו כשאר אבידה וממילא גובה בשטרו כאלו לא אבדו כנ"ל. וכמו שכ' הרמב"ם ז"ל באיסור שהוחזק ע"פ עד אחד שזה חלב דלוקין עליו ע"ש פט"ז מה' סנהדרין ופ"ג מה' שגגות:

מ״בוא"כ ממילא מיושב בגט ג"כ דמהני לאהדורי גט אשה בסי' אי סי' דאורייתא ואף שהוא להוציא מחזקת א"א ודבר שבערוה דילפינ' דבר מממון שהוא כמו להוציא ממון. כיון שאנו דנין רק ממי נפל הגט ולמי להחזיר וזה עדיין אינו להוציא מחזקתו כלל וגם דבר שבערוה לא מיקרי רק של מי הגט. שפיר מהני הסימנין להחזיר ולהחזיקו של אשה. דהא גם בממון כה"ג מהני ודבר שבערוה דבעי עדים רק דילפינן מממון כנ"ל. ואח"כ שפיר ניסת בגט זה מאחר שהגט בידה וכאלו לא אבדה אותו ממש כמו בממון כנ"ל:

מ״גומיושב שפיר לשון הש"ס נ"מ לאהדורי גט כו' ולא אמר נ"מ אי סמכינן להתירה כו' דז"א דזה לא הי' מהני אף אי סימנין דאורייתא להוציא כנ"ל מחזקת אשת איש בדבר שבערוה כו'. רק דמהני להחזיר הגט וממילא מותרת כנ"ל:

מ״דואף דלכאורה הא נייר הגט אינו שוה פרוטה ואימעוט אבידה שאין בה שוה פרוטה מהשבה. רק גט משום שצריך לה להנשא הוי בכלל אבידה. א"כ גוף ההשבה הוי רק משום ההיתר וכיון שאין הסי' מועיל להתירה איך נימא דמהני לענין החיוב השבה ואיך דנין עתה על ההיתר לינשא הא אם לא נדון על ההיתר אין כאן חיוב השבה כלל שאינו שוה פרוטה וע"כ דנין בסי' רק מצד ההיתר כנ"ל. ז"א דגם בשטר שייך כנ"ל דהנייר אינו שוה פרוטה רק לגבות וצריכין לדון על הגוביינא. וע"כ דמ"מ כיון שהוא באמת דבר הגורם לממון חשוב אבידה וכיון שנקרא אבידה דנין כמו על שאר חפץ. ועוד דגם אם לא הי' חיוב מ"מ רשאי להשיב למי שהוא שלו ושפיר מהני הסימנין כנ"ל. ממילא גם בגט מהני כנ"ל:

מ״האמנם א"כ בעדי מיתה דדייק ממתני' דאין מעידין כו' אע"פ שיש סי' בגופו ובכליו דסי' לאו דאורייתא אבל אי סימנין דאורייתא שפיר מתירין מה"ת והא התם ממש מעידין פלניא דהאי סי' והאי סימנא מת להתיר את אשתו דהוא דבר שבערוה ונגד החזקה ולמה יועיל אף אי ס"ד. וכמו פלוני שיש בו סי' אלו גרש אשתו שלא הי' מועיל להתיר אשת זה שמכירין בסי' אלו כנ"ל:

מ״ואך למ"ש הרי"ף ז"ל פ' החולץ דקי"ל ואשתמודעינהו דאחוה דמיתנא הוא והלכתא אפילו ע"פ קרוב ע"פ אשה כו' גילוי מילתא בעלמא הוא וכ' הרי"ף הפי' דלאו אמילתא דאיסורא קמסהדי. ולאו אממונא מסהדי אלא מלתא בעלמא הוא דמגלי דהדין ניהו גברא פלן והדא איתתא פלניתא. וכיון דמודע להו הכי הרי איתחזיק גבי דההוא סהדי מפומי' דהאי קרוב כו' דהאי ניהו פלניא כו' ושרי למיסמך ולמסהד כו' בין למילתא דאיסורא ובין למילתא דממונא כו' ודוקא היכא דליכא חשדא כו' ע"ש:

מ״זוא"כ לפי פשטן של דברי הרי"ף ז"ל הוא ממש בסימנין ג"כ כנ"ל דכיון דסימנין דאורייתא ומהני היכא שאינו נגד חזקה ושלא בדבר שבערוה עכ"פ ממילא שפיר יכולין להעיד ע"י סימנין כיון שראו המת והכירו בסימנין שזה פלוני ואין זה לא נגד החזקה ולא בדבר שבערוה רק לידע מי המת דהדין הוא גברא פלן כנ"ל שהוא רק בירור מי הוא ולזה מהני הסימנין כיון דסי' דאורייתא ממילא איתחזיק גבי הנך סהדי דהדין גברא פלן ושוב רשאין למיסמך על זה ולאסהיד אף בדבר שצריך עדות גמור ודבר שבערוה ושפיר מעידין שמת בעלה להתירה ממש כדברי הרי"ף הנ"ל. כיון שהוחזק אצל העדים גוף הבירור שזה הוא. ודייק שפיר דאי ס"ד לענין הבירור ממילא מהני להעיד להתיר כנ"ל:

מ״חאמנם פי' דברי הרי"ף ז"ל למ"ש הריב"ש סי' קפ"ב דוקא היכא שהוחזק ע"פ קודם שבא לחלוץ אבל בשעה שבא לחלוץ לא מהימני ומיקרי דבר שבערוה ע"ש. וממילא בסימנין שאנו דנין עליהם להתיר לא היה מהני:

מ״טאך מבואר בב"י אה"ע סי' קנ"ז. דאין כן דעת כל הפוסקים וכן קי"ל סתמא בש"ע שם דאף בשעת מעשה נאמנים. אולם לא נתבאר פי' דברי הרי"ף אם כוונתו דמלתא דעבידא לגלויי לא משקרי ומהני לא היה צריך הרי"ף להאריך דלאו אמילתא כו' מסהדי הול"ל מילתא דעבידא לגלויי כנ"ל והא כיון דבא לחלוץ והקרוב מעיד שזה אחיו וראוי לחלוץ מעיד על דבר שבערוה ואתחזיק. ואם נפרש כוונתו משום שהוא קודם החליצה עדיין ממילא גם עדות זה שראוי לחלוץ אינו דבר שבערוה עדיין דע"י עדותו אינה מותרת רק ראוי לחלוץ וגם עדיין אינה מוציאה מחזקתה רק שתועיל החליצה והא לעולם היתה בחזקת שתועיל החליצה כשיבא אחיו ולכך מהני:

נ׳והיה נראה דתלי' זה במחלוקת רמב"ם וראב"ד וכמ"ש הרא"ש פ"ב דקדושין דשליחות הולכה א"צ עדים לרמב"ם ז"ל משום דלא הוי גמר הדבר שבערוה עדיין שאינו רק שהוא שליח ראוי לגרש ע"ש וממילא גם באחיו שראוי לחלוץ ג"כ כנ"ל. אולם להנ"ל ממילא אחר החליצה כשחלץ א' ומעיד אח"כ קרוב שזה הוא אחיו ודאי לא היה מהני דכבר הוא דבר שבערוה ואיתחזיק והעדות להוציא מחזקה כנ"ל. וא"כ ממילא בסימנים שזה המת שכבר הוא להתיר הי' נקרא שפיר נגד החזקה ודבר שבערוה כנ"ל. אמנם בשליח קבלה מבואר במשנה להדיא דצריך עדים וכ' הרא"ש ז"ל שם שאין סברא כלל לחלק דהא גם בשליח קבלה ג"כ אינו הגמר דבר שבערוה רק שזה ראוי לקבל הגט. ובעז"ה כתבנו שם טעם וגם בריש גיטין אמר בגמ' דהעדות שהגט נכתב לשמה מיקרי דבר שבערוה ואיתחזיק. והא ג"כ רק עדות שראוי לגרש בגט זה כנ"ל:

נ״אוהיה נראה החילוק כמ"ש הרמב"ם פ' ט"ז מהל' סנהדרין שהאיסור עצמו בעד א' הוחזק כשמעיד שהוא חלב הוחזק ולוקה אח"כ האוכלו ע"ש הגם שכסף משנה לא כתב מהיכן. הן דברי הירושלמי סוטה פ' מי שקינא. ומ"מ דוקא כשמעיד ומועיל עדותו לענין איסור דע"א נאמן שוב הוחזק ולוקה אח"כ. אבל כשאין עדותו עדות כלל רק לענין זה כשיהיה דבר שבערוה אף קודם המעשה לא מהני. ולכך בגט שאין עדותו כלום במה שנכתב לשמה רק לענין זה שראוי לגרש בו ולהתיר דבר שבערוה. לכך מיד אינו נאמן אף קודם הגט דהוי כמעיד על דבר שבערוה ואיך יהיה נקרא הוחזק מיד אינו נאמן ולא הוחזק כלל. ודוקא בחלב שנאמן לענין שיהיה איסור כנ"ל. מהני אח"כ ללקות כנ"ל. וכן בשליחות קבלה דאינו מועיל כלום רק כשיקבל הגט שתהיה מגורשת לא מהני ע"א כנ"ל. ולכך כ' הרי"ף שפיר גבי חלוצה דעדותו דאחוה דמיתנא הוא מהני ג"כ לענין אסור הקרובות וכה"ג ממילא הוחזק ומהני אח"כ לחלוץ ע"פ עדותו כנ"ל. וא"כ בסימנין או ע"א שזה המת הוא פלוני שאינו מועיל רק או להתיר אשתו או לנחלה במה שהוא דבר שבערוה או ממון דלא מהני כנ"ל:

נ״באמנם באמת אין לשון הרי"ף ז"ל מתפרש כן כלל דהא כ' דלאו אמלתא דאיסורא ולאו אמילתא דממונא מסהדי ולהנ"ל אדרבה רק מהני שמעיד על איסור מהני כנ"ל. ואי כוונתו על איסור דבר שבערוה הוי ליה לפרושי על דבר שבערוה וע"כ אין הפי' כנ"ל:

נ״גוכן הרמב"ם ז"ל פ"ד מה' יבום ה' ל"א כ' ומעידין עלי' כו' ואפילו אשה או עבד וקטן כו' אחי פלוני כו' וחולצין על פיהן משא"כ בשאר עדיות של תורה בין לעדות ממון בין לעדות איסור שזה דבר העשוי להגלות הוא ואפשר לידע אמתת הדבר שלא מפיהן כמ"ש בסוף ה' גירושין כנ"ל. ונראה בעליל שהן דברי הרי"ף הנ"ל דלאו אמילתא דאיסורא כו' וא"כ כיון דטעמא משום מילתא דעבידא לגלויי היה לו לרי"ף ז"ל לומר רק מילתא דעבידא לגלויי לא משקרי ולא היה צריך לכל האריכות:

נ״דואגב נבאר בעזה"י דברי הרמב"ם ז"ל סוף ה' גירושין שנתחבטו בו כל האחרונים ז"ל וגם מן הראשונים ז"ל הריב"ש סי' קפ"ב וסי' קנ"ה ע"ש שכ' אל יקשה כו' שהתירו חכמים הערוה החמורה בעדות אשה או עבד ושפחה או עכו"ם מסיח לפי תומו כו' שלא הקפידה תורה על העדאת ב' עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בורי' אלא מפי העדים ובעדותן כגון שהעידו שזה הרג את זה או שזה הלוה לזה אבל דבר שאפשר לעמוד כו' שלא מפי העד הזה ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת כגון זה שהעיד שמת פלוני לא הקפידה תורה עלי' שדבר רחוק הוא שיעיד בו העד בשקר כו' לפיכך הקילו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד א' מפי שפחה ומן הכתב כו' עגונות כו'. ותמוה מאוד שהתחיל בדאורייתא דמשמע מטעם מילתא דעבידא לגלויי נאמן מה"ת ומסיים שהקילו חכמים כו' משום עגונות כו' דהוא מדרבנן וכן מה שתמהו הרב המגיד וכסף משנה איך פשוט ליה משום מילתא דעבידא לגלויי הא איבעיא בש"ס דף קט"ז טעם עד אחד אי משום מילתא דעבידא לגלויי כו' או דדייקא ומינסבא ולא אפשטא והוא עצמו פסק בע"א בקטטה כספיקא דבעיא הנ"ל. ועוד כל אריכות לשון הרמב"ם אינו מובן כלל:

נ״הונראה לענ"ד בעזה"י. דהנה מאחר שכ' הרמב"ם שם בהל' יבום ג"כ כמו שביארנו סוף הל' גירושין נראה ברור דחד טעמא הוא כמו בחליצה ע"פ קרוב כו' וכפי' הרי"ף בהא דאשתמודעינהו כנ"ל וגם שם בש"ס פ' החולץ דאמר והלכתא גלוי מילתא בעלמא הוא ואפילו קרוב כו'. ולפי' המפרשים ז"ל משום מילתא דעבידא לגלויי כו' למה שינה הש"ס לשונו לומר גלוי מלתא כו' הול"ל מלתא דעבידא לגלויי כדאמר בכל דוכתי שזה עיקר הטעם דנאמנין כנ"ל:

נ״ווהנה בכמה מקומות מצינו דעדים שפסלתן התורה אף דקים לן דלא משקרי גזירת הכתוב דפסולין מ"מ ופ' הכותב דאמר ר"פ כגון אבא מר ברי דקים לי בגוי' קרענא לשטרא אפומא מתמה הש"ס קרענא ס"ד הא כ' ע"פ ב' עדים כו' אלא מרענא כו'. ומאי התימה הא בממון לא בעינן עדים רק לאמתת הדבר ואי פרוע פטור אף שאין עדים וכיון דקים ליה דלא משקר למה לא יקרענו וע"כ דגזירת הכתוב שלא לסמוך על הע"א אף דקים לן כו'. וכן ב"ב סוף פ' מי שמת קנ"ט גבי היה יודע לו עדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו דהוא אינו מעיד על כ"י ואחרים מעידין על כ"י ואמר דגזירת הכתוב דלא יעיד לחתנו דהא משה ואהרן דודאי לא משקרי ואעפ"כ פסולין אלא גזירת הכתוב הוא כו' ע"ש וכן פסקו כל הפוסקים שם דלענין גוף העדות להעיד על כ"י פסולין ולענין שנחוש שמא הקדימו עכשיו על קודם שנעשה קרוב לא חיישינן ואף שלא הוחזק כו' מקודם דקרובים לא פסילי מחשש שקר רק מגזירת הכתוב אבל לענין חשש שהקדימו לא חשדינן כלל להו כנ"ל. ולכאורה אינו מובן הא ע"כ הגזירת הכתוב הוא דאף שאצלנו מסברא הן בחזקת שאומרים אמת מ"מ לא נסמוך עליהם ונחשוב אותם לחשש משקרים. דאם אמת למה לא נחייב את זה ע"פ עדותם הא מ"מ חייב גם בלי עדים. וע"כ כנ"ל דגזירת הכתוב שלא להאמין להם. וא"כ ממילא למה נוציא ממון כשלא הוחזק כ"י דאין חוששין שהקדימו הא גם זה בכל הגזירת הכתוב שלא להאמין להם ונחשוב אותם למשקרים ושמא לא העידו כלל קודם שנעשה קרוב כנ"ל. וע"כ צ"ל שעל גוף העדות זה הוא הגזירת הכתוב ע"פ ב' עדים כו' ולא יומתו כו' וכשנדין לחייב ע"פ אלו ע"י דקים לן דלא משקרי א"כ אנו מחייבין ע"פ עדות אלו שגזירת הכתוב לפסלן ושלא לסמוך עליהן. משא"כ בהספק שמן הצד שאנו מסופקין אם חתמו קודם שנעשו קרובין וכבר העידו או שהקדימו עתה. ע"ז שפיר סומכין בבירור שאינם משקרין ולא הקדימו. ויש כאן ע"פ ב' עדים כיון שכבר העידו וזה אינו כלל בכלל הגזירת הכתוב דגזירת הכתוב הוא רק על גוף העדות לחייב אבל מה שדנין אם יש כאן עדים או לא ולהחזיק השטר בחזקת שלא הקדימו וכבר העידו שפיר מחזקינן ע"פ הבירור שע"י הקרובים שבחזקת שמוחזק לנו שאינם משקרים כנ"ל ושפיר מוציאין ממון אח"כ ע"פ עדים כשרים כנ"ל כיון שכבר העידו קודם כנ"ל. אבל לגוף העדות גזירת הכתוב דלא מהני קים לן דלא משקרי ולכן מתמה שפיר קרענא ס"ד. הא כ' ע"פ ב' עדים כו' דלא מהני קים לי' כנ"ל. וכ"כ הר"ן ז"ל גיטין גבי שטרות העולם בערכאות כו' דתקנות חכמים הוא דמה"ת כיון דפסולין לא מהני מה דקים לן דלא משקרי דהא משה ואהרן כו' פסולין ע"ש:

נ״זוא"כ קשה כאן בדבר שבערוה שצריך עדים מה"ת מה מהני דהוי מילתא דעבידא לגלויי דלא משקרי הא אף במאי דקים לן דלא משקרי מ"מ גזירת הכתוב שלא להאמין לעדים פסולין או ע"א אף דקים לן כנ"ל:

נ״חאמנם באותן הדברים שזה המת או שזה אחי פלוני היכא שהיו מעידים כשלא היה נוגע כלל לאיסור שלא היה כלל אשה לזה וכה"ג שלא היה עליו כלל שם עדות לדבר ערוה. ודאי דלא היה שייך אין דבר שבערוה פחות מב' ולא ע"פ ב' עדים יקום דבר דאיזה דבר יש כאן על פיהם. וא"כ לכאורה היה נקרא הוחזק שזה מת או שזה אחיו דהיה מועיל לחלוץ ולהתיר. רק דבכל מקום בתורת עדות ודאי דאם אין העדים מעידין על שום דבר המועיל אין עליו שם עדות כלל וא"א לדין ע"פ עדות זה כשנצטרך לסמוך עליו שוב בתורת עדות. והא אמר בסנהדרין דף ל' מאן דפליג אר"נ דאין מצטרפין דע"א כי אתי לשבועה אתי כו' ולכך אינו מועיל לחייב ממון על פיו להצטרף עם העד הב' כו' ומה בכך שאתו רק לשבועה מ"מ יש כאן ב' עדים. וע"כ בעד שמעיד במה שאינו מועיל כלום אינו עדות שנחייב על ידו אח"כ דלא נקרא עליו שם עדות רק כשמתכוון להעיד לאיזה דבר ואף ר"נ אמר התם דמיד לממון אתי ע"ש דמבואר דסבר ג"כ כנ"ל. וכן בחצי דבר הטעם כנ"ל שלא הועיל כלום. וכן דילפינן מוהוא עד לענין קרבן שבועה דאם לא יגיד במקום שמגיד מתחייב דוקא חשוב עדות. וזה פשוט שעדים שאמרו אף לפני ב"ד דרך שיחה איזה דבר שלא היה נוגע אז לעדות ולא נתכוונו לעדות שאינו מועיל כלל בתורת עדות. וא"כ באותן דברים כגון שמעיד ע"א שמת פלוני דאם לא היה נוגע כלל שום עדות שלא ידע אם יש לו אשה וכה"ג אז אם ע"פ הדין לא היה נקרא עדות כלל לדין ע"פ זה ולהתיר אשתו של פלוני כיון דדבר שבערוה הוא ואין כאן עדות. כיון שלא נתכוון זה לשם עדות כלל. ועכשיו שנצטרך הדבר בתורת עדות לא מהני לדין ע"פ כלל והיה צריך שיתכוונו לעדות להתיר אשתו וכה"ג:

נ״טוהנה בע"א שמת פלוני לכאורה גם מן התורה דאמרינן דלא מהני משום דהוי דבר שבערוה ואיתחזיק כו' או בחליצה שזה אחי פלוני כנ"ל. אך כל זה אם נדין על עדותו מצד שבא להעיד שזה ראוי לחלוץ ולהתיר דבר שבערוה מיקרי גם קודם מעיד על דבר שבערוה כנ"ל. אך כיון דאפשר לדין על עדותו רק ע"ז שזה אחיו של פלוני כמו אם לא ידע העד כלל שיש צורך לחלוץ דהיה מהני עדותו להיות הוחזק שזה אחיו דזה אינו דבר שבערוה. והיו רשאין לחלוץ אח"כ ממילא גם שיודע מאי בכך הא נדין ע"י עדותו רק שזה אחיו להחזיקו וממילא נתירו לחלוץ. אך ז"א כמ"ש לעיל דכיון דהדין דאינו מועיל עדות עדים בתורת עדות רק כשמתכונים להעיד איזה עדות שיועיל איזה דבר. וא"כ איך אפשר לדין ע"פ עדותו שזה אחיו מצד שאינו נוגע לשום דבר להתיר כנ"ל הא זה אינו עדות כלל ואינו מועיל להתיר עי"ז וע"כ נסמוך רק בשביל שמעיד שזה אחיו כו' שרשאין לחלוץ עי"ז חשיב עדות ושוב הוי דבר שבערוה ואיתחזיק שאינו מועיל. וממילא ממ"נ לא מהני כיון דמה שנחשב עדות הוא רק משום שהוא עדות להתיר דבר שבערוה כנ"ל:

ס׳אמנם כיון דקי"ל מלתא דעבידא לגלויי לא משקרי אינשי וזה הוא כשאין מתכוון לעדות כלל דהא עכו"ם מסיח לפי תומו האמינו מה"ט דוקא כשאינו מכוין לעדות רק דרך שיחה כנ"ל. ואין זה בתורת עדות רק גם בדבר שמספרין דרך שיחה לא משקרי במלתא דעבידא לגלויי כנ"ל. וא"כ הא ודאי דבעד כשר שאינו חשוד לשקר לא גרע כשמכוין לעדות מעכו"ם מסיח לפי תומו לענין מה שאינו מכוין לעדות דדוקא בעכו"ם כשמכוין לעדות אנו חושבין שמשקר בכוונה ולא מהני מלתא דעבידא לגלויי וגרע ממסיח לפי תומו. אבל בעד כשר שאין חשש מסברא שמשקר שוב גם שמכוין לעדות אפשר להאמינו גם בתורת מלתא דעבידא לגלויי אף במה שאינו מכוין לעדות דהא אינו מגרע כלל מה שמכוין בתורת עדות דאין אנו חושדין למשקר. רק מצד גזירת הכתוב לפסלו בתורת עדות אבל מצד מסיח לפי תומו שאם היה מועיל דמלתא דעבידא לגלויי לא משקר ואין ע"ז הגזירת הכתוב לפסלו כיון שאינו בתורת עדות כנ"ל. וא"כ שוב אף שמתכוין לעדות לענין שנחשוד למשקר שיהיה גרע מלפי תומי' שוב ע"ז מהני מה שנאמן מסברא דאינו מחשש שקר כלל כמו ביודע עדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו דסומכין ע"ז להוציא ממון דודאי לא הקדימו דאינו חשוד לשקר דלענין שיהיה הוחזק אין הגזירת הכתוב לפסלו שהוא רק בירור שאין חשד ואין גזירת הכתוב כלל. וגם בזה ממש כנ"ל שאין הסברא שאינו משקר רק בירור שנשאר הנאמנות שלו מצד לפי תומו שאינו בתורת עדות כמו עכו"ם שאין ע"ז הגזירת הכתוב כלל וכאן מהני זה שאינו משקר דלא גרע מה שמכוין לעדות כלל:

ס״אוא"כ שפיר לא מיקרי כלל דבר שבערוה ואיתחזיק כשמעיד הע"א או קרוב שזה אחיו וראוי לחלוץ כנ"ל דבשלמא אם לא היה מילתא דעבידא לגלויי ואם היה בתורת שיחה שאינו עדות לא היה נאמן כלל רק בתורת עדות וא"כ א"א לדין מצד דיבורו שלא בתורת עדות. רק מצד שמעיד בתורת עדות להתיר יהיה נאמן והא ע"ז גזירת הכתוב לפסלו דהוי דבר שבערוה ואיתחזיק ולא היה מהני גם טעמא דמילתא דעבידא לגלויי לסמוך להתיר דבר שבערוה דהא גזירת הכתוב אף דקים לן דלא משקרי לא יועיל בתורת עדות כלל כנ"ל. אך כיון שהוא מלתא דעבידא לגלויי והדין הוא דגם מסיח לפי תומו נאמן וגם במה שאמר שלא בדרך עדות נאמן ג"כ שזה אחיו דמלתא דעבידא לגלויי לא משקרי אף מה שאינו בתורת עדות וע"ז אין גזירת הכתוב כלל כיון שאינו כלל בתורת עדות. א"כ שוב גם כשמעיד בתורת עדות שזה אחיו וראוי לחלוץ שוב אנו דנין ג"כ ע"פ אמירתו שזה אחיו להחזיקו באחיו כמו כשלא היה אומר בתורת עדות רק לתומו דגם ע"פ זה מהני דמלתא דעבידא לגלויי לא משקרי. ואין חשש שיגרע מה שמעיד בתורת עדות דהא אין חושדין למשקר כלל בקרובים וע"א ולענין לגרע מלפי תומי' הוי רק גלוי מלתא שמחזיקין דאינו משקר ונשאר מה שאמר שלא בת"ע דאין גזירת הכתוב כלל כמו שאין חושדין שהקדים הזמן כנ"ל ושפיר גם כשמעיד הע"א או הקרוב שזה אחיו וראוי לחלוץ אנו דנין מצד אמירתו שזה אחיו שלא בתורת עדות וכמו שהעיד לתומתו כמו שלא הי' נוגע כלל לאיסור דהי' נאמן דמלתא דעבידא לגלויי לא משקר כן גם עכשיו מאמינים לו מצד אמירתו לבד שלא בתורת עדות ואין כוונתו להעיד מגרע כלל כיון שאין חשד שמשקר מסברא כנ"ל. ושפיר סומכין על פיו וחולץ אף שהיא דבר שבערוה ואיתחזיק כנ"ל כיון שדנין רק מצד אמירתו שלא בתורת עדות דג"כ מהני אם לא היה עליו כלל שם עדות. ולענין זה אין גזירת הכתוב כלל לפסלו ושפיר מהני:

ס״בוממילא דברי הרי"ף ז"ל מדוקדקים וברורים דמהני ע"פ קרוב ואשה דלאו אמלתא דאיסורא ולאו אמלתא דממונא מסהדי רק מגלים דהאי גברא פלן כו' היינו דמהני עדותם מצד כמו שלא היה ענין נוגע כלל לאיסור ולממון רק דרך שיחה שזה איש פלוני שלא בתורת עדות דהיה ג"כ נאמן דהוי מלתא דעבידא לגלויי דלא משקרי אף כשאינו בתורת עדות. כן עכשיו ג"כ אנו דנין מצד אמירתו שזה גברא פלן שאינו נוגע לאיסור וממון שיהיה הגזירת הכתוב לפסלן כנ"ל. ואין כוונתו להעיד מגרע כלל דהא אין חשש כלל שמשקר באמת וכנ"ל. שוב הוחזק ומהני להתירו לחלוץ אף שהיא דבר שבערוה ואיתחזיק כנ"ל כיון שיש כאן עדות המועיל מצד האמירה שזהו פלוני בלי שנדון על דבר שבערוה כנ"ל ולכך סיים הרי"ף ז"ל ודוקא דליכא חשדא כו' דהיכא דאיכא חשדא שמשקר בכוונתו להעיד שוב א"א להאמינו בתורת דרך שיחה שלא בתורת עדות דמגרע גרע במה שמכוין לעדות דיש חשד שמשקר בכונה וכמו עכו"ם דאינו נאמן במכוין להעיד רק לפי תומו כנ"ל. ושוב א"א לדין מצד אמירתו שלא בתורת עדות רק בתורת עדות שמכוין להתיר דהחשד אינו פוסלו בתורת עדות. ושוב אינו מועיל דהוי דבר שבערוה כיון שע"כ נדין רק מצד העדות בתורת עדות גזירת הכתוב לפוסלו לעדות כנ"ל. ולכך אמר בש"ס הלשון גילוי מלתא בעלמא היינו שאין דנין בתורת עדות רק מצד מלתא דעבידא לגלויי שאין זה בתורת עדות ואין כלל הגזירת הכתוב לפסלו כנ"ל. ובעזה"י ברור בדברי הרי"ף ז"ל ואמת. וכן הרמב"ם ז"ל הל' יבום מפרש ממש כנ"ל והוסיף הטעם דעבידא לגלויי ג"כ ולכך אינו בתורת עדות כלל כנ"ל משא"כ בשאר עדות של תורה כו' וסיים שזה דבר העשוי להגלות כו' היינו דבשאר עדיות כשאינו מלתא דעבידא לגלויי שא"א להאמין אם אינו עדות רק בתורת עדות וע"ז גזירת הכתוב לפסלן כנ"ל וגם קים ליה לא מהני. רק כאן שיש ב' דברים לדין מצד אמירתו שלא בתורת עדות ומ"מ נאמן דהוי מלתא דעבידא לגלויי שפיר מהני ממש כנ"ל:

ס״גוממילא יתבארו גם דברי הרמב"ם ז"ל סוף ה' גירושין הנ"ל. דהנה בהא דמלתא דעבידא לגלויי לא משקר אינו ברור בכל מקום שיועיל דהא בבכורות ל"ו פליגי בה ב' לישני ואף דקי"ל כלישנא קמא התם מ"מ נגד חזקה י"ל דלא מהני ע"ש בתוס' ד"ה והלכתא כו'. וא"כ בהא דאחוה דמיתנא שכ' הרי"ף ז"ל י"ל שפיר דמהני דשם מצד עצמו אינו נגד חזקה כלל דהא כ' הר"ן גבי קדשתי את בתי וא"י למי ובא א' ואמר אני קדשתי' דלא מיקרי נגד חזקה דהא א' קדשה ומתברר שזה הוא ע"ש פ' האומר וכן ממש גבי אחוה דמת דידוע שא' אחיו ואומר שזה הוא ואף דכשדנין שתועיל מה שחולץ י"ל דהוי נגד החזקת זקוקה להתירה מ"מ ע"ז שייך שפיר סברא הנ"ל דכיון דשלא בתורת עדות מהני עדותן שזה אחיו דהוי מלתא דעבידא לגלויי לא משקר דמצד עצמו אינו נגד חזקה כלל כל שאין דנין להתירה. ושפיר הוחזק ע"פ עדותן ומהני לחלוץ כיון שהוחזק דזה אחיו. ולענין שיהי' הוחזק הי' מהני מלתא דעבידא לגלויי לא משקר כנ"ל שזה אינו נגד החזקה כנ"ל:

ס״דאך לענין התרת עגונה בעדות שמת בעלה. ניהו דאם רואין א' מת ומעיד שזה יוסף בן שמעון. ויודעין שזה בעלה של האשה י"ל ג"כ דשייך כנ"ל שבעדותן כשלא נדין להתירה מהני אמירתן שזה יוסף בן שמעון דמלתא דעבידא לגלויי לא משקרי וג"כ אינו נגד חזקה. דחזקת אשת איש לא שייך רק כשדנין להתירה אבל כשדנין על המת מצד עצמו אינו נגד חזקת א"א לענין הבירור מי הוא המת. וכן נגד חזקת חי ג"כ אינו דהא עכ"פ א' מת ואין חילוק מי הוא ולכך שפיר י"ל דמהני מטעם מילתא דעבידא לגלויי לא משקרי לענין להאמינם שלא בתורת עדות שזה המת יוסף בן שמעון וכיון שהוחזק שזה יוסף בן שמעון ממילא יכולין להתיר אשתו ממש כנ"ל. אף דלענין התרת האשה היא נגד החזקה ודבר שבערוה מ"מ כבר הוחזק שלא בתורת עדות. דמה שמעיד בתורת עדות אינו מגרע מאם הי' לפי תומי' בישראל כנ"ל:

ס״האך כשמעיד שמת בעלה של אשה זו שאין מת לפנינו כלל. דבזה אף שלא בתורת עדות הוא נגד החזקת חי של זה שדנין עליו אם מת או לא מת. ואינו מועיל מילתא דעבידא לגלויי לא משקר נגד החזקה. וממילא לא הוחזק כלל שמת שנוכל להתירה כנ"ל. רק אם נאמר דדייקא מרעא לחזק' אבל זה לא שייך לענין הוחזק רק לענין ההיתר לינשא ושוב צריך עדות כנ"ל. ולכך הוסיף הרמב"ם ז"ל טעם לפרש הא דאמר גילוי מלתא בעלמא הוא דהנה סוף פ"א מה' איסורי ביאה פ' דסוקלין ושורפין על החזקות אף שאין ראיה ברורה רק שהוחזק שזו אחותו וכן בבא ממדינת הים ואמר זו אשתו שחייבין עליה מיתה בזו צריך ל' יום אף שאין ראיה אחרת רק מאמירתם. וכן הוחזקה נדה בשכנות' לוקה עלי' כו' שהוחזק כו' ואף דאח"כ לחיוב מיתה וכה"ג לא הי' נקרא זה ראי' ברורה מ"מ כיון שהוחזק כו' נסקל אח"כ ע"ש ואף דניהו דזה שפיר כשהב"ד יודעין זה שהוחזק אבל כשהעדים מעידין אח"כ על החיוב וגם על זה שהוחזקה אחותו וכה"ג דג"כ מחייבין מיתה ע"פ. ואף דע"ז שהוחזקה אין כלל תורת עדות דהא בכלל עדיות שבתורה לא מהני כשהעדים מעידים על ידיעה לחוד שמעידין שיודעין שחייב זה מיתה ודאי דלא מהני עד שיעידו על המעשה שראו שע"י מעשה זו נתחייב. ואף בממון כן כשמעידים שזה חייב לא מהני עד שיעידו שלוה או הודה ולא מצד דו"ח רק שאינו עדות רק על מעשה שראו וראי' לזה דהא כשהיה פסול בשעת ראיה פסול אף דכשר בשעת עדות. והא יודע ידיעה ברורה בכשרות שזה חייב לזה. וע"כ דאינו עד רק על ראיות מעשה החיוב. ולכך ממעטינן ליה מאו ראה או ידע כו' והוא עד דצריך להיות כשר בעת ראי'. וכן ממעט בשבועות פ' שבועת העדות דף ל"ג ע"ב דלא משכחת ידיעה בלי ראי' ע"ש. ובממון דמשכחת הוא רק מנה הודית לי שהידיעה ג"כ על מעשה. אבל לא הידיעה בסתם שחייב אינו עדות כנ"ל. וא"כ ע"ז שהוחזקה קרובה או א"א שאין יודעין כלל מעשה דמסתעף ממנו הידיעה איך יהיה חשיב עדות וגם דו"ח ועדות שאי אתה יכול להזימה ליכא:

ס״ואמנם הטעם פשוט דזה עצמו דבעי דיני עדות הוא ג"כ מוהוא עד או ראה כו' היינו בדבר שבא החיוב רק מצד ראיות המעשה ובלא המעשה שראה אין כאן בירור כלל בזה לא מהני וצריך משפטי העדות. אבל במה שהוחזק ואמרה תורה דיכולין לדין ולחייב ע"פ חזקה זו שהוחזק אצל רבים כן אף שלא נודע מעשה שבא ממנה החזקה שוב גם לענין העדאת העדים ג"כ א"צ למשפטי העדות רק היכא דקים לן דלא משקרי מהני ואין גזירת הכתוב לפסלן דג"כ סגי בבירור שהוא כן שהוחזק. כיון דאמרה תורה דלענין שיהיה נקרא הוחזק סגי אף שאין ראיה ברורה רק במוחזק שהוא כן. ממילא גם לענין העדות ג"כ די כשקים לן שבאמת הוחזק כנ"ל ומהרי"ק סי' פ"ז כ' דלמלקות סגי חזקה כל דהו ולמיתה צריך יותר הוחזק במעשה ע"ש. וילפינן לה או כמ"ש הרמב"ם פ"א מה' איסורי ביאה דהא מכה אביו דחייב מיתה מחזקה והא העדים שמעידין שהוחזק ג"כ לא שייך בהו דו"ח והזמה לעדות זה שהוחזק ומ"מ מהני וע"כ דלענין זה שגילוי הוי רק גילוי מילתא שא"צ למשפטי העדות. רק כדקים לן שהוא כן ע"י עדות שאין חשש שקר שוב נקרא הוחזק כנ"ל. וכן מוכח מהא דיליף ביבמות מ"ז בגר יכול יקבלנו כו' אתך במוחזק לך כו' בא ועדיו עמו מנין ת"ל וכי יגור כו' ופריך עדיו עמו קרא למה ומשני ר"א דאמרי שמענו שנתגייר בב"ד פלוני כו' ומוכח מקרא דאף עד מפי עד מהני במילתא דעבידא לגלויי וע"כ מפני שאינו צריך דיני עדות רק בירור שהאמת כן שיהיה מוחזק כיון דסגי במוחזק לך כנ"ל:

ס״זוכ"כ הרמב"ן ז"ל פ"ב דכתובות גבי בני זה וכהן הוא הובא בא"ז דלא מהני מיגו במה שהוא מתורת עדות דהא אף דקים לן דלא משקרי גזירת הכתוב שפסול משא"כ כשאינו בתורת עדות מהני המיגו ע"ש:

ס״חאולם לא ביאר החילוק בין מה שצריך דוקא בתורת עדות ולא מהני מה דקים לן דלא משקרי משום גזירת הכתוב ובין מאי דמהני קים לן שהאמת כן. וע"ז שפיר מ"ש הרמב"ם ז"ל דדבר שא"א לעמוד על הדבר רק מצד עדותו כמו שזה לוה וכה"ג לא שייך שיהיה נקרא הוחזק שזה לוה כיון שאינו דבר הנודע רק מעשה שהיה אז בפני עדים אלו ע"ז צריך דיני העדות שאמרה תורה ולא מהני אפילו משה ואהרן בקרובים ואף דקים לן כנ"ל. אבל בדבר שאפשר להתברר שלא על פיהם שהוחזק אצל רבים שהוא כן כמו שזה אחיו או שזה פלוני וכה"ג רק שאין אנו יודעין הבירור בזה א"צ למשפטי העדות רק לידע שהוא כן סגי כנ"ל. וכן מפרש הרמב"ם ז"ל הא דאמר גבי ואשתמודעינהו כו' גילוי מילתא בעלמא הוא. היינו דבדבר שאפשר לידע שלא מפיהם ועשוי ליגלות רק שאין יודעין היך א"צ לעדות ושוב מהני הא דמילתא דעבידא לגלויי לא משקרי דאם היה צריך לדיני עדות לא היה מהני כלל הא דקים לן דלא משקר כנ"ל:

ס״טומדוקדק כל לשון הרמב"ם ז"ל אל יקשה שהתירו חכמים כו' היינו שלא היה מועיל מילתא דעבידא לגלויי ודייקא כיון שצריך עדות ע"ז כ' שלא הקפידה תורה כו' אלא בדבר שא"א לעמוד אלא מפיהם כו' וזה פי' של גלוי מילתא לא של מילתא דעבידא לגלויי כו' היינו שבזה שאפשר לידע שלא מפיהם אם מוחזק חי או מת פלוני א"צ למשפטי העדות וסגי בהוחזק וקים לן דלא משקרי ושוב נאמן וסיים לא הקפידה כו' ושוב מהני מה שרחוק שיעיד בו שקר שעשוי ליגלות וצריך ב' הטעמים כנ"ל. ומה שסיים הקילו חכמים היינו דהא הרמב"ם ז"ל ה' סנהדרין פ' כ"ד כ' דבד"מ יש לדיין לדון ע"פ הדברים שדעתו נוטה והדבר חזק בלבו שהוא אמת אע"פ שאין שם ראיה ברורה וכלל שם הרבה דברים היכא דקים ליה דלא משקר לענין להפוך שבועה הא דאבא מר דפ' הכותב והוא דלא אמיד ויהיב סימנא כו' ובכולן כ' כשהדבר חזק בלבו של דיין ויראה לו שהוא כן וסיים א"כ למה כו' ב' עדים שבזמן שיבאו לפני הדיין ב' עדים ידון ע"פ אע"פ שא"י אם אמת העידו או שקר כו' ע"ש והיינו דאותן הדברים שאינו בתורת עדות רק מצד קים ליה לא שייך כללא שלעולם יהיה כן רק תלוי בשעת מעשה איך שהוא בלבו של דיין א"כ הוא ע"פ אומדנות אלו. ולכך כשעדים מעידין על אומדנות לא מהני דניהו דאם היה האומדנות אמת היה הדיין סומך עליהם מ"מ כיון שמצד עדות לא מהני ומצד שבלבו של דיין כן ג"כ אינו שהוא אינו מכיר העדים אם אמת מעידים או שקר ומצד זה אינו סומך שהוא כן. ולכך כ' פ' י"ז מהל' עדות מי שהעידו לו גדולים בחכמה כו' אע"פ שמאמין בלבו כאלו ראה לא יעיד כו' ועדות שקר הוא כו' ולא מהני כשמעיד כן מצד קים ליה כו' כיון שבתורת עדות פסול עד מפי עד ובתורת קים ליה הא הדיין אינו קים ליה על אותן העדים שמעידים ששמעו מפי אותן דקים להו כנ"ל. וכן לענין להוציא ממון או לענוש לא מהני ע"פ האומדנות כמ"ש פ' כ' מה' סנהדרין כנ"ל. רק באותן דברים שאפשר ליגלות בלי העדים וא"צ לדיני העדות מה"ת בזה מהני שפיר קים ליה לדיין לגמרי להיות נקרא הוחזק כנ"ל. שיועיל אף להוציא אח"כ או להתיר דבר שבערוה כנ"ל:

ע׳אך הא ודאי גם לענין זה שיהיה ברור לנו שהוא אמת ג"כ לא מחזיקינן ע"פ עד א' או עבד וכה"ג בכל מקום דגבי גר דמהני שמענו כו' צריך ב' עכ"פ. ופ"ב דגיטין אמימר מיקרי שטרא פרסאי לב' עכו"ם מסיח לפי תומו זה שלא בפני זה. ואל"ה אינו מועיל. וכן לענין שזה כהן פ"ב דכתובות. וכן בסימנין בנדה פ' בא סימן אף דנבדוק ע"פ נשים ר"י מוסר לאמו כו' וכה"ג דקים ליה דלא משקרי. ותוך זמן כ' הרי"ף יבמות פ' החולץ דלא מהני אף דהוא עבידא לגלויי וגם א"צ לעדות רק לבירור שהוא כן מ"מ אינו בירור בסתם פסולין שהוא כן ולכך נאמנין להחמיר ולא להקל שאינו בירור גמור. והרמב"ן ז"ל שם בנדה מדמה לה להא דאשתמודענא לפי' הרי"ף ז"ל ע"ש. והחילוק להרי"ף ז"ל דשם אינו נגד חזקה כמ"ש לעיל חשיב בירור שהוא כן מטעם עבידא לגלויי משא"כ בס' להוציא מחזקת קטנות כנ"ל:

ע״אולכך בעדות עד א' להתיר אשה שמת בעלה אף שא"צ דיני עדות רק בתורת בירור מ"מ בעי הש"ס אי חשיב בירור מטעם מילתא דעבידא לגלויי כו' וזה מהני עם דיוקא זוטא כמ"ש תוס' או דלא היה מועיל טעם דמילתא דעבידא לגלויי לחוד להיות בירור נגד החזקת חי רק מטעם דייקא ומינסבא כנ"ל. ונשאר בבעיא דלא איפשיטא במלחמה ובקטטה כנ"ל. וזה הספק גם לענין הבירור אף אם אין צריך לעדות מצד גזירת הכתוב כיון דהוא גילוי מילתא כנ"ל:

ע״באך עדיין לא היה אפשר להתיר מטעם זה תמיד רק היה תלוי בשעת מעשה בלבו של דיין אם סומך על זה שאמת כן כיון שאינו מצד עדות רק מצד קים לן שהוא כן כמו בשאר אומדנות ואם האשה אינו אצלו בחזקת שתידוק וכה"ג לא היה מהני. ע"ז הוצרכו חכמים לתקן שיהיה מהני בתורת עדות ושוב מהני לעולם וא"צ לחקור בשעת מעשה אם אמת כן או לא כמו שאמרה תורה בכל עדות דיכול לדון בסתם. וזה היה שפיר ביד חכמים לתקן דמאחר שלעולם הוא מילתא דעבידא לגלויי ואשה דייקא כו' ויכול הדיין להתירה מדאורייתא ע"פ אומדנות אלו דסגי בזה בקים לן שהוא כן שאין גזירת הכתוב דליבעי עדות כיון שהוא גלוי מילתא כנ"ל. רק שמה"ת היה צריך לחקור בשעת מעשה אם סומך בלבו על אומדנות אלו. ע"ז שפיר תקנו חכמים שיהיה מהני בתורת עדות וא"צ לחקור כנ"ל. ובאמת מותרת מה"ת כנ"ל:

ע״גומיושב כל לשון הרמב"ם ז"ל שכ' אל יקשה כו' שלא הקפידה תורה כו' בדבר כו' וא"צ לעדות רק לבירור וזה מה"ת ורחוק שיעיד שקר כו' וממילא לעולם יכול לסמוך ולהתיר כו' וסיים לפיכך הקילו חכמים להאמין כו' מפני עגונות כו'. היינו שתקנו שלעולם יהי' נאמנים וככל עדיות שא"צ לחקור כנ"ל כיון שמה"ת א"צ עדות ויכול לסמוך ולהתיר. שוב א"צ לחקור בשעת מעשה כלל ויכול להתיר בתורת עדות כנ"ל:

ע״דומיושב מ"ש פ"ה מהל' עדות בב' מקומות האמינה תורה עד אחד כו' וכן מדבריהם בעדות אשה שיעיד שמת בעלה כו' שמה שיהיה נאמן בתורת עדות זה מדבריהם כנ"ל:

ע״הוכן מיושב מה דצריך רשות ב"ד דוקא בנישאת בע"א כו' משום דמה"ת מה דמהני הוא שיכול הב"ד לסמוך עלי' וכשבלבו כן יכול להתיר ומטעם זה סמכו חכמים להתיר תמיד ממילא צריך בב"ד דוקא ההתרה כנ"ל:

ע״ווכן מיושב הש"ס ריש פרק האשה רבה דתמוה שם דבעי למימר אלמא ע"א מהימן מה"ת כו' ומייתי מאו הודע כו' שיודיעוהו אחרים כו' ואח"כ אמר סברא מידי דהוי אחתיכה ספק חלב כו' דע"א נאמן ודחי דהכא אתחזיק איסורא ואין דבר שבערוה פחות מב' כו' ומסיק מתוך חומר כו'. ותמהו תוס' דלס"ד דע"א נאמן מה"ת למה ליה רשות ב"ד ומה חילוק בין ב'. וכן תמה רמב"ן ורשב"א מה ס"ד וכי לא ידע דאין דבר שבערוה פחות מב'. ועוד למה צריך ב' הטעמים איתחזיק ודבר שבערוה כו' ולמ"ש שפיר דבעי למימר דע"א נאמן מה"ת היינו כשאינו צריך לעדות בתורת עדות רק שנסמוך שאינו משקר כנ"ל. ולכך צריך רשות ב"ד להתיר משא"כ בב' שבתורת עדות. ומייתי מהא דע"פ ע"א מיקרי שיודיעוהו אחרים דהתם לא בעינן תורת עדות רק להיות נודע לו דכן הוא ומהני מה"ת. ודחי דילמא מטעם שתיקה כו' ואח"כ אמר מידי דהוה ח' ספק חלב כו'. דנאמן שא"צ עדות דגם נוגע ובע"ד נאמן. ודחי דהכא איתחזיק ואין דבר שבערוה כו'. היינו דנגד חזקה לא מהימן גם על המעשה שכן הוא ואין כאן בירור רק שנסמוך בתורת עדות ושוב אין דבר שבערוה כו'. ומשני מתוך חומר כו' היינו דהוי מילתא דעבידא לגלויי. ודייקא נגד החזקה כנ"ל. ותיקנו שיועיל גם בתורת עדות כנ"ל:

ע״זומיושב ג"כ מה דמייתי ותנן נמי הוחזקו להיות משיאין עד מפי עד כו'. ותמוה דהא מיירי מע"א ורישא הוי ליה לאתויי דמשיאין ע"פ עד א' ע"ש. ולמ"ש א"ש דהא דהוחזקו כו' והיכא למדו באמת מע"א על עד מפי עד וקרוב כו'. רק דפשיטא להו דלאו בתורת עדות דא"כ אין דבר שבערוה פחות מב'. וע"כ דא"צ רק להיות קים לן שכן ולכך גם עד מפי עד וקרוב כשר ולכך הוחזקו להיות משיאין כו'. ומייתי הש"ס שפיר ראיה דמטעם בירור מהני ע"א וי"ל דמדאורייתא מהני לבירור. והוצרך להביא הא דהוחזקו כו':

ע״חוכן פירש"י סוף פ"ב דכתובות גילוי מילתא בעלמא כלומר אין הדבר צריך עדות אלא לפרסם שיצא הדין לאור בלי גמגום כו'. נראה דסבר ג"כ כדברי רמב"ם הנ"ל. וכן פ"ב דכתובות גבי ערעור דפגם משפחה גילוי מילתא כו' כ"ב ע"א פירש"י צריכין לברר כו' ודבר העשוי להגלות הוא שיבדקו אחריו עד שיבורר ואין עדותן של אלו תלוי בהגדתן אלא מגלי דבר בעלמא ע"ש משמע ג"כ כנ"ל שאין בזה כדין משפטי העדות וסמכינן עליהם גם קודם הבירור. ולא קשה מ"ש תוס' שם דתרי כמאה ואיך יתברר כיון שב' מעידין שהוא עבד ע"ש. דכיון שאינו בתורת עדות לענין איך הוחזק רק בתורת קים לן איך הוא בזה לא אמרינן תרי כמאה כמו בפסולי עדות שהולכין אחר רוב דעות. ואף דבזה אפשר רוב לא מהני. מ"מ כשנתברר ע"פ אומד הב"ד שראוי יותר להאמין לרבים המכחישים מאמינים להם ולא שייך הגזירת הכתוב דב' כמאה רק בדין עדות כנ"ל:

ע״טומיושב ג"כ ביבמות פ"ח ע"א דמחכו עלה כו' אתי גברא וקאי ואת אמרת לא תצא והקשו תוס' הא תרי כמאה ותירצו דלגבי דבר הנראה וידוע לכל לא היה אומר רב לא תצא כו' ע"ש. ואין לשונם מובן הא מ"מ כשהב"ד אינם יודעין בעצמם אף שמעידין ק' דזה הוא שייך מ"מ תרי כמאה כנ"ל. ולהנ"ל א"ש דבדבר הגלוי לרבים אין בתורת עדות רק נאמנות כמ"ש הרמב"ם כנ"ל. ולא שייך תרי כמאה רק כשהב"ד רואין שהאמת מסתמא כרבים יכולים לפסוק כהרבים ומחוייבין כן כנ"ל:

פ׳ולמ"ש לעיל בפי' דברי הרי"ף ז"ל בהא דאשתמודענא כו' מיושב מה שפסק בע"א במלחמה דנפשוט הבעיא משום מילתא דעבידא לגלויי ונאמן מעובדא דדיגלת דף קכ"א. ובע"א בקטטה פ' דלא איפשט ע"ש. דכיון דכשאינו נגד חזקה קי"ל דמילתא דעבידא לגלויי לא משקרי בבכורות ל"ו ויבמות. ולא בתורת עדות כנ"ל. ולכך במלחמה דהחשש מן בדדמי דמחו ליה בגירא או שאר דברים שרובן למיתה כמ"ש הרמב"ם ז"ל. ושוב יצא מחזקת חי ודאי דהא גם בספינה כו' נותנין עליו חומרי חיים וחומרי מתים כו' וא"כ שוב כיון שאינו נגד חזקה מהני טעמא דלא משקרי במילתא דעבידא לגלויי לחוד. ואף דבתורת עדות לא מהני מ"מ דנין עליו שלא בתורת עדות רק בתורת לפי תומי' כמ"ש לעיל דסבר בזה דלא כהרמב"ם רק שמצד לפי תומו מהני מאחר שאין חשדא לא גרע בעד כשר מה שמתכוין להעיד מלפי תומו כנ"ל. אבל בע"א בקטטה דיש חשש ששכרתו כמ"ש הרמב"ם ז"ל וכיון דאיכא חשדא שוב גרע כשמתכוין להעיד ולהתירה מלפי תומו וא"א לדין בתורת לפי תומו כשמתכוין רק בתורת עדות. ובזה לא איפשוט הבעיא אם האמינו חכמים משום מילתא דעבידא לגלויי לחוד או משום דייקא. וגם מיושב מה שהוסיף הרמב"ם טעמא דשמא שכרתו שלא הוזכר בש"ס. דהיינו דחשיב חשדא דהא מצינו במה שאינו בתורת עדות הך חששא שמא תשכור עדים באומר אמרו גיטין סוף פ' התקבל. וכן מצינו ג"כ כתובות פ"ב כ"ו ע"א. דגם בקרוב וכה"ג עדיף לפי תומו ממתכוין להעיד לענין להעלות לתרומה ע"פ אחיו ע"ש. וא"כ כאן שלא בתורת עדות לכאורה גרע מתכוין להעיד מלפי תומו אף בישראל דשמא שכרתו וכנ"ל. רק בזה סגי דייקא כו' וגם דיוקא זוטא דשייך גם במלחמה דלא חיישינן עכ"פ לשמא שכרתו כיון שאין רצונה להפקיע מבעלה. ולכך סבר שפיר הרי"ף ז"ל דלא גרע מתכוין מלפי תומו ויכולין לדין שפיר שלא בתורת עדות כנ"ל. משא"כ בקטטה שרוצית להפקיע שוב גרע כשמתכוין להעיד דשייך שמא שכרתו אם לא נדון בתורת עדות ובתורת עדות שפיר לא מהני כנ"ל ומיושב הכל בעזה"י:

פ״אונראה ראיה ברורה לדברי הרי"ף ז"ל הנ"ל מהא דסוף יבמות במשנה דאמרו לו מעשה בפונדקית כו'. אמרו ולא תהא כהנת כפונדקית כו' אמר להם לכשתהא כו' ומסיק בש"ס דפונדקית עכו"ם ומסיח לפי תומו היתה כו' ותמהו תוס' א"כ מה ראיה הביאו ע"ש ולהנ"ל א"ש דזה עיקר הטעם דבישראל שאינו חשוד לשקר רק גזירת הכתוב לפסלו לעדות מהני אף שמכוין לעדות בתורת לפי תומו כמו אם לא היה מכוין דמה גריעותא במה שהוא מכוין כיון דלא חיישינן לשכרתו. ובזה פליגי וא"ש כנ"ל:

פ״בהנה י"ל דהחילוק בין הא דחולין צ"ו פלניא דהאי סימנא קטל נפשא כו'. דהנה בס' כשא' מת בפנינו ואין יודעין מי הוא רק ע"י הסימנין נברר מי הוא שפיר לא היה נקרא נגד החזקה כנ"ל לא נגד חזקת חי כיון שא' מת. וגם לא שייך לאוקמי אחזקת אשת איש כל זמן שאין דנין על האשה כמ"ש לעיל. רק כשאין מת לפנינו ועדים מעידים שמת בעל אשה זו וההכרה ע"י סימנים בזה שייך שיש ב' החזקות חזקת חי כיון שדנין על זה אם מת או לא וגם חזקת אשת איש. אך י"ל ג"כ דאנו דנין כאלו הי' ב' דברים אם הי' עדים מעידים שמת א' דהיו נאמנים. ושוב הבירור מי הוא אינו נגד החזקה וממילא מותרת כנ"ל. דהא בקדשתי את בתי ואיני יודע למי כ' הר"ן ושאר פוסקים דלא מיקרי נגד חזקה כשבא א' ואמר אני קדשתיה אף דנאמן ליתן גט ותהיה מותרת עי"ז כיון שזה רק בירור מי קידש וא' עכ"פ קידשה כנ"ל ע"ש והמקדש כשנותן גט היא מותרת וע"ש דלא שייך ע"ז לאוקמי אחזקת אשת איש שאין זה המקדש וממילא גט שנתן אינו כלום ועדיין א"א. וע"כ כיון דהבירור מצד עצמו כשדנין מי המקדש לא שייך לאוקמי אחזקת אשת איש שאין חילוק בין זה לאחר. וכיון שנאמן שזה המקדש ממילא מהני הגט שלו ומותרת כנ"ל. וכן בהנ"ל כיון דעכ"פ על זה נאמנים שא' מת ושוב הוי כאלו היה א' מת בפנינו. וממילא נאמנים על הבירור מי הוא ע"י סימנין דאין חזקה שאחר מת יותר מזה ושוב כיון דמהני הס' לברר שזה הוא יוסף בן שמעון וכה"ג שוב מותרת אשתו ואף שבא בב"א כשזה הוא יוסף בן שמעון ממילא אשתו מותרת ולא דמי לגמרי לקדשתי כו' שהוא קודם שנותן הגט כנ"ל. משא"כ הכא שהוא מיד נגד החזקת אשת איש אותה ההכרה שזה הוא יוסף בן שמעון דממילא אשתו מותרת. ונימא שהחזקת אשת איש נגד הסימנין שלא יועיל כנ"ל:

פ״גמ"מ נראה לענ"ד ברור שאינו כן דמה שאמרה תורה להעמיד על חזקה דמעיקרא אינו מצד בירור גמור שהוא כמו שהיה רק דמספק לא נוציא הדבר ממה שמוחזק עד עתה. כדאמרינן בכמה דוכתי אשה זו בחזקת היתר כו' ומס' אתה בא כו' אל תאסרנה מספק. אך יש ג"כ כמה פעמים דמוקמינן אחזקה בתורת בירור שמחזיקין שלא נעשה דבר חדש. וכמו בנגע חולין דף י' דמסופק אי בציר ליה שיעורא שפיר החזקה בתורת בירור ג"כ דלמה נחזיק שינוי. וע"ז עצמו החזקה כמו שהיה מקודם וממילא מורה החזקה שלא נשתנה הנגע. אבל בזרק גט ספק קרוב לה כו'. ודאי לא שייך שיהיה החזקה בירור שקרוב לו יותר מקרוב לה. והא ודאי יכול להיות צד ספק זה כצד ספק זה. רק טעם ראשון הנ"ל שייך שאשה זו בחזקת איסור אשת איש כו' ומספק אשת איש להוציאה ממה שמוחזקת עד עתה אבל לא מצד בירור כנ"ל ולכך אמר הש"ס ביבמות ל"א לשון זה מס' אתה בא כו' אל תאסרנה מספק ולא אמר בקיצור אוקי אחזקה כנ"ל. דזה לאו מצד בירור כנ"ל. ובכמה דוכתי ע"ש:

פ״דובזה ישבתי בעזה"י דעת רש"י פ"ב דכתובות וקדושין פ' האומר גבי ינאי ויבוקש הדבר כו' תרי ותרי שפירש"י ז"ל דאינו מועיל נגד חזקת אמו לגבי ינאי והוי ספק פסול ותמהו התוס' הא קי"ל לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה דמועיל חזקת אם להבת ע"ש. ולמ"ש אתי שפיר דהנה אם החזקה מצד בירור שפיר המכשיר בה מכשיר בבתה ג"כ כיון שיש בירור דהא כשרה מחמת החזקה ממילא גם בתה כשרה כיון שתלויין זה בזה כנ"ל. אך אם החזקה אינו מצד בירור רק שאין להוציא הדבר מספק ממה שהיה מוחזק עד עתה בזה ודאי לא היה מהני נגד הבת דדוקא אם שהיתה בחזקת כשרות עד שנולד הספק אין להוציאה מספק מחזקתה כל זמן שאין בירור לאסור אבל הבת שמעולם לא היתה בחזקת היתר ממילא הוי משעה שנולדה בספק איסור ומה יועיל מה דאין יכולין להוציא האם מחזקתה נגד הבת. וכמו חזקת ממון דאין מוציאין מספק ודאי שאינו מועיל נגד מי שאינו מוחזק דאינו בירור שהדין הוא עם המוחזק רק שא"א להוציא ממנו מספק אבל אינו ענין להיות בירור לסייע למי שאינו מוחזק וכן בחזקה דמעיקרא הנ"ל כשאינו מטעם בירור רק מצד שאין להוצא מספק ממה שהיה בחזקת עד עתה. רק המכשיר בבתה היא מטעם בירור כנ"ל:

פ״הוהנה בתרי ותרי כ' תוס' בכמה דוכתי הא דלא מהימני בתראי במיגו דפסלו לקמאי בגזלנותא וכ' תוס' דמיגו לא עדיף מעדים והא תרי כמאה ואין ראיה של המיגו כלום להכריע בתרי ותרי ע"ש. ולכאורה תמוה דא"כ איך אמר בש"ס יבמות הנ"ל וכמה דוכתי והתוס' בעצמם פסקו כן דתרי ותרי מוקמינן אחזקה מה"ת והא בחזקה שייך ג"כ סברא הנ"ל דלא עדיף מעוד עדים ותרי כמאה ואיך שייך מה"ת למוקמי אחזק' בתרי ותרי כנ"ל. אמנם הטעם פשוט דמיגו שהוא רק ראיה שאומר אמת שפיר לא עדיף ראיה זו מעדים ואינו כלום בראיה זו להכריע בין העדים. אבל חזקה מלבד הבירור יש עוד טעם שאמרה תורה מספק לא נוציא הדבר מחזקתו כל זמן שאינו בירור כנ"ל. וזה שפיר מהני גם בתרי ותרי דהא מ"מ היא ספק שהוא תרי ותרי. וממילא אין מוציאין הדבר מחזקתו מספק. וזה שפיר מהני בתרי ותרי כיון שאינו מצד ראיה כנ"ל:

פ״וושפיר מיושבים דברי רש"י ז"ל דשוב בס' דתרי ותרי אינו מועיל כלום חזקת אם לינאי או להבת דהא מצד ראיה לא מהני להכריע בתרי ותרי דלא עדיף מעדים כנ"ל. רק מצד שמספק אין להוציא אבל הבן שלא היה מעולם חזקה דכשרות נשאר בספק כנ"ל. משא"כ לדברי המכשיר כו' בשאר ספק דהוי החזקה מצד בירור מהני להבת כנ"ל וברור ואמת בעזה"י:

פ״זוהנה בנמצא א' מת וא"י מי הוא ודנין ע"י סימנין או עד א' אם הוא יוסף בן שמעון זה להתיר אשתו דבזה ודאי כשדנין רק על הנמצא מי הוא אין כאן חזקת חי דמה חילוק. וגם חזקת אשת איש של האשה לא שייך מצד בירור. דאטו החזקת אשת איש של האשה מכריע יותר שאחר הוא מזה הא ודאי ליתא רק כשדנין עליה להתירה שייך החזקת אשת איש מטעם דמספק לא נוציא הדבר מחזקתו כנ"ל אבל כשדנין על האדם מי הוא אינו מועיל כלל החזקת אשת איש. ושפיר מחזיקינן ע"י הסימנים שזה הוא יוסף בן שמעון וממילא מותרת אשתו ג"כ. דאין מוציאין אותה מחזקת אשת איש מספק רק ע"י ודאי ע"י שהוחזק שזה יוסף בן שמעון מת כיון שהס' אי העד הועילו להחזיק שזה יב"ש. וממש כמו בב' כיתי עדים המכחישים כו' דקי"ל זו באה בפ"ע ומעידה אף להוציא ממון ואף דהחזקת כשרות אינו מועיל להוציא ממון כמ"ש הרי"ף ורש"י בפ"ב דכתובות ב' אומרים גזל כו' נשאר ספק פסול ע"ש דף כ"ב. מ"מ כשדנין על הכת הבאה להעיד ומוקמינן להו אחזקת כשרות שהן הכשרים ושוב מוציאין ממון ע"פ עדים לא ע"פ החזקה כיון שמחזיקין אלו לכשרים ע"פ החזקה ואף שבא בב"א דקודם שבאו להעיד לא היה שייך להעמידו בחזקת כשרות דגם לכת הב' יש חזקת כשרות רק כשבאין להעיד ודנין עליהם לבד ושוב הוא להוציא ממון כנ"ל מ"מ חשבינן זה לב' דברים נפרדים. ודנין על העדים לבד ומהני החזקת כשרים וכיון שמחזיקין להו בכשרים שוב מהני עדותן להוציא דמיקרי שמוציאין ע"פ עדים כנ"ל וע"ש בר"ן ז"ל:

פ״חוכן בהנ"ל. כיון דמהני לענין להחזיק שזה המת יוסף בן שמעון ממילא מתירין אשתו אף שהוא בבת אחת מ"מ יכולין לדין על הבירור מי הוא מצד עצמו בלא ההיתר של האשה וכיון דחשיב ברור שפיר מתירין ע"י הבירור שהוחזק כנ"ל. וכמו דקי"ל המכשיר בה מכשיר בבתה כיון שתלויין זה בזה וע"ז אמרה תורה להעמיד בחזקתו ומהני כנ"ל ולשיטת תוספות והפוסקים מהני גם בתרי ותרי מה"ת וע"כ דאף שאינו מטעם בירור כנ"ל רק מטעם שאין מוציאין מס' מחזקתה ומ"מ מהני לגבי הבת כיון שדנין מקודם על האם והוחזקה כשרה ממילא גם הבת מותרת וכנ"ל. וגם בהנ"ל כיון דמחזיקין שזה המת יוסף בן שמעון מותרת כיון דתליא הך בהך:

פ״טאך בע"א שמת בעלה אמר בש"ס שפיר דאינו נאמן מה"ת דאיתחזיק איסורא כו' כמ"ש לעיל. דגם על מת לא היה נאמן נגד החזקת חי דאמרינן שלא מת כלל. ורק מטעם עבידא לגלויי כו'. וכל זמן שלא יאמר מי הוא לא שייך עבידא לגלויי וממילא רק ע"י שיאמר מי והוי נגד החזקה כנ"ל:

צ׳אך לכאורה שם בב' עדים דפלניא דהאי סי' קטל נפשא ג"כ נאמר כנ"ל דעכ"פ נאמנים שא' הרג וכאלו הרג בפנינו וא"י מי הוא וע"י הסי' יהיה חשוב בירור שזה הוא וממילא קטלינן ליה וכן פלניא דהאי סימנא לוה כו'. לא יהיה נקרא להוציא רק בירור מי הוא אותו שלוה דהא א' לוה עכ"פ כנ"ל:

צ״אאמנם באמת ז"א דהא כל עדיות מה"ת צריכין דו"ח וכשאין יודעין החקירות בטל העדות ואינם נאמנים כלל על גוף המעשה וכשא"י אם בסייף או בארירן להרמב"ם ז"ל או חביות יין ושמן כו' אף דבין כך ובין כך חייב מ"מ כשאין יודעין החקירות בטל לגמרי ואמרינן שלא הרג כלל. ואף להחולקין על הרמב"ם מ"מ בחקירות שכל העדות תלוי בו לכ"ע הדין כן ומכירין אתם בו מבואר להדיא פ' היו בודקין דמעיקר החקירות הוא. וממילא כשהי' מעידין שא' הרג את הנפש וא"י מי הוא אינו עדות כלל ואין נאמנים כלל שהרג דא"י החקירות וכן בלוה מה"ת ואף מדרבנן בחקירות אלו נשאר הד"ת דאינו עדות כלל כשא"י מי לוה אינו מועיל כלום אף להאמין שא' לוה כנ"ל:

צ״בוממילא רק ע"י הסימנים שמכירין שמי שיש לו סימנין אלו הרג עי"ז יהיה חשוב עדות. ושוב כיון דלהוציא מחזקה לא מהני הכרה שע"י סימנין רק אם היינו יודעין שלוה או הרג א' לא היה נקרא נגד החזקה. ושוב הא אין כאן עדות שהרג כלל דא"א לדון על עדותם שהרג לבד בלי לחייב אותו שהרג ובלי ההכרה דאין עדות כלל שהרג כל שלא תהיה ההכרה שע"י סימנין חשיב בירור. וכיון דליחייב מיתה אין הסימנין בירור א"כ אין מעידין כלל שמכירין את האדם המחוייב מיתה. דהא מה שמעידין פלניא כו' שאיש שיש לו סימנין כך וכך הרג כו' אין כאן עדיין עדות כלל דא"י מי ואינו עדות שהרג כלל כיון שא"י החקירות כנ"ל. רק כשיש לפנינו איש כזה שיש לו סימנין אלו שאומרים העדים. ויהיה הדין שחייב מיתה ע"י הסימנין כנ"ל אזי יהיה חשוב שיודעין העדים מי הוא ואזי נאמין להם שהרג. והא כיון דאין הסי' מועילין לחייב אין יודעין כלל כנ"ל:

צ״גאבל בעדות שמת בעלה גם ע"י הסימנין. דניהו דמה"ת אי צריך דו"ח ג"כ שייך כנ"ל דאין כאן עדות גם על שמת א' כל שא"י מי דא"י חקירות רק ע"י הסימנין והיה חשוב יודעין החקירות ולא מהני הסימנין נגד החזקת חי וחזקת אשת איש דכיון שאין הסי' מועילין נגד החזקה שוב אין כאן בירור כלל שמת א' ג"כ מתורת עדות כנ"ל. אבל כיון דבאמת לא צריך דו"ח בעדות אשה. שפיר הוי עדות מיוחד שמת א' באלו סימנים שזה עדות גמור דאף שא"י מי היה מהני. וממילא מהני הסימנין לברר שזה המת הוא יוסף בן שמעון שהיה לו אלו הסימני'. שזה אינו נגד החזקה הבירור לבד כנ"ל ושוב אשתו ממילא מותרת כנ"ל:

צ״דולהנ"ל במעידים פלניא דהאי סימנא גירש אשתו ג"כ לא מהני להתיר דכל שאין הסימנין מועילין להוציא מחזקת אשת איש א"י כלל מי גירש ואינו עדות גם ע"ז שגרש כלל ושוב לא מהני הסי' כנ"ל. ואף דגם בגט א"צ דו"ח מ"מ כיון דזה שוב צריך עדים כשרים רק כמו ממון ומשום דאיכא כתובה כו' ובחקירות הנ"ל י"ל דגם בממון פסול כשא"י ע"ש ש"ע אה"ע סי' ל'. וגם הא בזה שגירש ל' כשא"י מי ליכא כתובה למשקל בעדות זה ושוב צריך דו"ח ולא מהני שגירש ושוב לא מועילים הסי'. משא"כ בעדי מיתה דמהני גם פסולין וכשא"י החקירות מהני. דלא הוצרך סוף יבמות לטעם דאיכא כתובה רק שלא לחקור לכתחילה אולי יתברר שקר עיין ים של שלמה שם:

צ״ההנה לר"ת סוף פ"ק דמכות ובכורות כ' דכששואלין אם טריפה הרג או שלם בטל עדותן אף דבסתם כשר דאזלינן בתר רובא מ"מ כששואלין אותן ואין יודעין מיקרי שא"י החקירות ובטל כמו סייף וארירן ע"ש. ולא מהני הרוב לעשותו ידיעה ברורה נגד העדים ע"ש. א"כ יש לפרש פלניא דהאי סימנא קטל כו' לא מהני כיון דע"כ צריכין לומר שאין מכירין בבירור שזה הרג רק ע"י סימנין. ושוב אף דהסימנין חשיב בירור כמו רוב ויועיל אף להוציא מ"מ לא מהני כשאין יודעין בבירור העדים דהוי כא"י החקירות שאינו נכון וכמו טריפה ושלם כנ"ל. וממילא י"ל דנקיט דוקא דיני נפשות. דבטל בא"י כנ"ל משא"כ פלניא דהאי סימנא לוה אפשר דמהני אף להוציא דגוף הסימן ע"פ דין מהני להוציא. ודוקא בנפשות שיהיה חשוב ידיעה ברורה נגד העדים וכדברי ר"ת ז"ל הנ"ל ואין הוכחה על להוציא דלא יועיל סימנין כנ"ל:

צ״וגם מ"ש תוס' סנהדרין דף ע"ט ע"ב גבי רוצח שנתערב כו' דלא אזלינן בתר רובא לחייב מי שאינו חייב מיתה וע"כ דדוקא בכל מקום שהרג ומסופקין אי טריפה או אם אביו וכה"ג דעכ"פ העבירה עשה וזה המחוייב ומהני הרוב שהוא עבירה החייבין עלי'. אבל לא לחייב את מי שלא עבר כלל ואין לו שייכות להאיסור להרגו ע"פ הרוב כנ"ל. וא"כ בסימנין פלניא דהאי סי' כו' דאנו מסופקין שמא אין זה האיש כלל שהרג י"ל דאף דסי' כמו רוב מ"מ לא מהני לחייב מיתה ע"פ הרוב זה שספק אם עבר כלל שמא אינו זה ונקי לגמרי כנ"ל וממילא דוקא בנפשות כן ושפיר נקט קטיל נפשא דבממון י"ל דשפיר מהני כנ"ל:

צ״זאך מתוס' הנ"ל אין ראיה די"ל דוקא נקטו במי שוודאי אינו חייב המעורב ברוב חייבין א"א לחייב מיתה למי שבאמת פטור בוודאי. אבל לא ברוב ומיעוט ע"ז האדם אף שהמיעוט הוא שלא עבר כלל מ"מ י"ל דמהני הרוב שעבר וחייב כנ"ל. ואף דהא רובא דאיתא קמן עדיף מרובא דליתא קמן מ"מ לא לענין הנ"ל. דהא קיי"ל אין הולכין בפיקוח נפש אחר הרוב ואף דהמיעוט דוחי בהם דחי שבת וכה"ג. וא"כ לכאורה למה הולכין אחר הרוב לחייב מיתה. אך החילוק דלענין פיקוח נפש אף דהרוב מורה שאין חיוב להצילו מ"מ גם החשש רחוק של המיעוט להציל ג"כ דוחה שבת ושאר איסורין אבל הרוב שמורה שחייב מיתה דאמרה תורה בזה החייב מיתה שאין להצילו רק לחייבו ובערת הרע מקרבך. ואף שיש חשש רחוק של המיעוט שאינו חייב איך ידחה חשש רחוק הזה של המיעוט מצוה דובערת שהרוב מורה שחייבין להרגו ולא להצילו ואין כאן פיקוח נפש כלל. דמצות שבת ושאר מצות נדחים מפני המיעוט חשש דפיקוח נפש. דהא מצד עצמם אין דוחין במקום נפש. משא"כ חיוב מיתה שהחיוב חייבה תורה במקום נפש לבערו ואין נפשו כלום. שוב אין המיעוט דוחה הרוב כיון שהרוב מורה שחייבין להרגו כנ"ל. וא"כ שפיר סברת תוס' דכשיש א' המעורב שבוודאי אינו חייב מיתה שוב א"א לחייב כולן משום הרוב דהא אין הולכין בפיקוח נפש אחר הרוב. וכאן להציל זה הא' הוא פיקוח נפש גמור דאינו חייב בוודאי. ושוב דוחה העשה דוחי בהם של זה הנקי המצוה דובערת הרע של החייבין מיתה כמו שדוחה פיקוח נפש לכל המצות דמה חילוק כנ"ל. וממילא בסימנין או רוב אם זה הוא החייב ל"ש הנ"ל דהרוב מורה שזה החייב ואין כאן פ"נ והמיעוט של אדם זה עצמו אין דוחה הרוב של זה שמורה שאין להצילו שחייבתו תורה כנ"ל. (גם להפוסקים דר"א בגמל האוחר בין הגמלים דבדיני נפשות לא מהני ובממון מהני)

צ״ח(חסר).

צ״טוהריטב"א ב"מ כתב גם כן דלא מצינו שיועילין סימנין להוציא ממש ודוקא באבידה וכה"ג שאינו מוחזק ממש. והנ"י ב"מ פ' א"נ גבי דהבא פריכא כ' על משקל דהוי סימן רק באבידה משא"כ להוציא ממש לא חשוב משקל סי' מובהק. ואין הכרע בדבריו על שאר סימנין ע"ש:

ק׳והיה אפשר לומר דבאבידה שכתבו תוס' דלא מיקרי מוחזק היינו נגד מוצא האבידה. אבל נגד אחר הא כ' תוס' ריש ב"מ במנה שלישית דחשיב כשניהם מוחזקין בו מאחר שהנפקד תופס בחזקת שניהם ע"ש שאותן שהן בכלל הספק והנפקד תופס בעבורם חשוב כאלו מוחזקין ע"ש. וא"כ באבידה כולם בכלל הספק של מי הוא וממילא מוצא האבידה תופס בשבילם והוי כמוחזקים וממילא כשאמרה תורה דמהני סמנין שפיר מוכח דמהני גם להוציא כיון שנותנין להנותן סימנין לבד כנ"ל. אך בת"ה סי' שי"ד כתב דלא מהני הך טעמא שיהיה נקרא מוחזק גמור רק לדחות דין דכל דאלים גבר וכן בשנים אוחזין לענין מיגו כו' אבל לעולם לענין שתעמוד החזקה של ממון כנגד הרוב לדחותו בענין החזקה גמורה שהוא עצמו מוחזק בממון וכ' ראיה ע"ז דהא תוספות סוף פ"ק דכתובות פירשו באבידה לא מהני החזקת ממון נגד הרוב בעיר שרוב ישראל תינוק הנמצא כו' משום דלאו מדעת בעלים באה האבידה לידו ולענין שנים אוחזין בטלית כו' חשבינן להו מוחזקים לענין שלא נאמר כל דאלים גבר וגם לענין דהוי מיגו להוציא אלא ע"כ דנגד הרוב בעינן חזקה גמורה ואלימת' ע"ש. וא"כ למה שנראה מדבריו עכ"פ הך חזקה שתופס בשבילם מספק עדיף משאר חזק' דמעיקרא וכה"ג דהא מיגו במקום חזקה בעיא דלא אפשטא בש"ס. וכיון דחזקה זו עדיפא ממיגו ע"כ דעדיפא משאר חזקה רק נגד רוב לא מהני. וא"כ מוכח שפיר כיון דסימנין עדיפא מהך חזקה שתופס בשביל כולם ממילא מוכח דסימנים מהני נגד שאר חזקה ג"כ ושפיר נגד חזקת אשת איש שהוא רק חזקה דמעיקרא שפיר מהני. ודוקא פלניא דהאי סי' קטל כו' או לוה להוציא ממש ע"פ סי' שפיר לא מהני דהא גם רוב לא מהני שאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא והא סימנין אין לנו ראיה שהוא עדיף מרוב דבאבידה מהני רוב נגד חזקה זו שתופס בשבילם כ"ד ת"ה הנ"ל. אבל לענין דעדיף משאר חזקה שפיר מוכח מאבידה וממילא מהני להתיר עגונה או בגט נגד חזקת אשת איש כנ"ל. ואין לומר דכיון דילפינן דבר דבר מממון לא יועיל להוציא מחזקת אשת איש כמו שאינו מועיל להוציא ממון ז"א דהא מבואר בכמה דוכתי בש"ס דרוב מהני להוציא מחזקת אשת איש ולכך מים שאין להם סוף ניסת לא תצא ובכמה דוכתי ולא אמרינן כנ"ל כיון דילפינן דבר שבערוה מממון כמו דאין הולכין בממון אחר הרוב כן לא יועיל בדבר שבערוה רוב נגד חזקת אשת איש וע"כ דלענין זה לא דמי דמ"מ אינו להוציא ממש ממי שהוא מוחזק רק חזקה דמעיקרא ובזה גם בממון מהני רוב נגד חזקת מרא קמא כשאינו מוחזק כנ"ל. וממילא שפיר גם סמנין מהני כנ"ל:

100

ק״אוכ"כ בת"ה סי' שמ"ט דהא דקי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב אף דרובא וחזקה רובא עדיף שאני חזקת ממון דאית ביה טעמא דמוציא מחבירו עליו הראיה כו' והיינו שמוחזק ממש כו' ע"ש. וממילא לא שייך לענין זה למילף דבר שבערוה מממון שלא יועיל רוב וכה"ג דלא מיקרי להוציא ממוחזק כנ"ל. וממילא שפיר גם בסמנין מהני באיסור אשת איש משא"כ להוציא ממש כנ"ל:

101

ק״באמנם לכאורה אינם מובנים דברי הת"ה מאי פסקא הנך גבולים דלענין מיגו שידחה נקרא מוחזק מה שתופס בשבילם. ולא נגד רוב. וגם דברי תוס' לכאורה אין מובן ברוב ישראל דלא מיקרי מוחזק כיון דלא מדעת בעלים בא לידו כו'. היכן מצינו חילוק כזה אטו מה שזוכה מהפקר לא מיקרי ממונו ומוחזק ככל ממון. והא אפילו בגזילה חשיב מוחזק:

102

ק״גאמנם לענ"ד הטעם פשוט דהא אמר בש"ס ב"ק פ' הגוזל דף ק"ד כיון דאודי ליה כמאן דאמר יהיה לי בידך וכמו פקדון אצלו ע"ש. וכן בכל פקדון אף שהוא ביד הנפקד מ"מ נקרא המפקיד בעליו מוחזק דכל היכא דאיתא ברשותא דמרי' הוא. רק בגזל מיקרי אינו ברשותו כיון שאינו רוצה להחזירו וגזל הוי קנין לענין גזילה כשאר קנינים כמבואר בש"ס גבי מגרר ויוצא איסור שבת איכא גניבה ליכא כשאינו קנין ככל הקנינים ע"ש. והנה במוצא אבידה שאינו גזלן ומגביהו בשביל מי שהוא שלו ואינו רוצה לזכות בו לעצמו דעבר משום לא תוכל כו' והשב כו' כמבואר לעיל בש"ס. וא"כ ממילא מי שהוא שלו באמת נקרא מוחזק אף שהוא ביד המוצא דכל היכא דאיתא ברשותי' הוא. וכמ"ש הרמב"ן ז"ל דמה"ט לא קני יאוש באבידה בתר דאתי לידיה דמוצא משום דנעשה שומר של בעלי' וברשותיה דלא מהני יאוש ע"ש:

103

ק״דוממילא כתבו תוס' שפיר בתינוק כו' ברוב ישראל לא שייך כלל אין הולכין בממון אחר הרוב שיהיה נקרא מוצא אבידה מוחזק. דהא ניהו דאם הוא של עובדי כוכבים מותר לזכות בו. אבל ע"ז דנין הא אם של ישראל לא זכה מעולם בו ואדרבה זכה בו בשביל הישראל בעל האבידה וברשותו הוא כשאר פקדון דאינו גזלן. א"כ אדרבה הרוב הוא שאינו מוחזק כלל רק בעל האבידה ואף דהמיעוט מורה שמוחזק מהני הרוב ע"ז עצמו שאינו מוחזק כלל רק בעל האבידה מוחזק והא לב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמי נקרא מוחזק כמבואר בש"ס סוטה וב"ב פ' מ"ש דף קנ"ד גבי נפל הבית דיחלוקו כיון שהספק אם חייב לו ממילא הספק מי המוחזק ע"ש. רק דקי"ל כב"ה דלאו כגבוי כו' אבל בהנ"ל שלפי הרוב בעל האבידה מוחזק שפיר מהני הרוב כנ"ל. וא"ל דיזכה בו ושוב לא יוכל להוציא ממנו דז"א דהא אינו רשאי לזכות בו כיון דקודם שזוכה בו מהני הרוב שהוא של ישראל ועובר כמו כל אבידה של ישראל כשנטלה שלא להחזיר כנ"ל. וממילא לא קשה מ"ש ת"ה משנים אוחזין בטלית דחשיבי מוחזקין אף שהוא מציאה. דהתם כיון שכל א' אומר שלי הוא דנגד אחרים הא זכה בו דמיירי ברוב עובדי כוכבים כמ"ש הרא"ש. רק דכל ראייתו דנימא ג"כ בחציו שלי שהספק הוא מי המוחזק דשמא של האחר ממילא תקף בו שלא מדעת בעליו ואינו נקרא מוחזק כלל ותועיל המיגו לראיה שאינו מוחזק כלל ולא יהיה חשוב להוציא כנ"ל. ולמ"ש שם בגזלה מגרע גרע דכיון שרוצה לגזלו ולזכות לעצמו אף שבאמת של השני מ"מ הוא ברשותו ככל גזלן דמיקרי אינו ברשותו של הנגזל כיון שאינו רוצה להחזיר והגזלן מיקרי מוחזק וזה שטוען גזלתני ודאי דמיקרי מוציא. ושפיר על המחצה שטעונין עלי' ושניהם מוחזקין מיקרי מוחזק על הרביע ולא מהני מיגו של זה להוציא מרשותו כבכל דוכתי כנ"ל. משא"כ במוצא אבידה שאינו גזלן כלל שפיר כתבו תוספות דמהני הרוב כנ"ל. וא"כ אין ראיה לדברי ת"ה:

104

ק״האמנם דבריו אמת דנגד רוב לא מהני. דנראה שכ' תוספות דמה שהנפקד תופס בחזקת שניהם חשוב שניהם מוחזקין דלא אמרינן כל דאלים גבר היינו דהא הנפקד תופס עבור מי שהוא שלו ונקרא ברשותו של המפקיד. א"כ כיון שהספק רק בין שני אלו שפיר תפיסה שלו בשבילם ואם הדין יחלוקו שפיר שניהם מוחזקין בו ולכך הדין יחלוקו וממילא הוי ברשות שניהם וכאלו שניהם מוחזקין. ואף דאם יהיה הדין כל דאלים גבר לא יהיה חשוב כלל שניהם מוחזקין. מ"מ הא החילוק הוא דכשאין שום א' מוחזק בוודאי אי כל דאלים גבר והיינו במה שאף לטענות כל א' ג"כ אינו מוחזק דאף שהוא שלו מ"מ אינו מוחזק בו. אבל בשניהם מוחזקין לא שייך לפסוק שיוציא מרשות הא' בע"כ ולכך יחלוקו כנ"ל. א"כ אף במה שהוא ספק אם זה מוחזק או זה ג"כ ודאי הדין יחלוקו דלא שייך כל דאלים גבר דשמא זה מוחזק ומוציא מרשותו בעל כרחו. וכמו לב"ש בשטר העומד לגבות. וגם לב"ה בנפל הבית כו' אלו ואלו מודים שיחלוקו כו' כיון שהספק מי מוחזק ע"ש. ולכך כיון דמי שהמנה שלישית שלו זה תופס הנפקד בשבילו וברשותו והוי מוחזק שוב הס' מי מוחזק והדין יחלוקו וממילא חשוב כשניהם מוחזקין וכ' תוספות שפיר כנ"ל:

105

ק״ואבל היכא שרוב מסייע לא' דאם אין שום אחד מוחזק הולכין אחר הרוב וזוכה זה שהרוב מסייעו שוב לא שייך שתופס בשביל שניהם ונקראו מוחזקין ולא יוכל להוציא בהרוב ז"א דהא אינו תופס רק עבור מי שהוא שלו וע"ז עצמו מהני הרוב שרק הוא מוחזק שהוא שלו וממילא הוא ברשותו ג"כ ולא שייך כלל אין הולכין בממון אחר הרוב שהרוב אינו כלל להוציא:

106

ק״זוא"כ ממילא גם בסימנין שפיר לא מיקרי כלל נגד חזקה כיון דהסימנין מורין באין שום א' מוחזק שהוא שלו שוב תופס בשבילו ולא מיקרי כלל להוציא. וא"כ לא מוכח גם נגד חזקה שיהיה מהני. ונגד מיגו אפשר דשפיר כסברת ת"ה דמיגו חוץ לב"ד קי"ל דלא מהני. ואם כן לא מיקרי בירור כלל על למפרע רק בשעה שטוען בב"ד והוי נגד חזקה דקודם שטען היה בחזקת כולם שתופס בשבילם ועתה יועיל המיגו להוציא משא"כ בדבר שהוא בירור למפרע כמו רוב סימנין אגלאי מלתא שלא היה תופס רק בשבילו כנ"ל:

107

ק״חוראיה לזה דהא מצא שט"ח קי"ל לא יחזיר לא לזה ולא לזה. וכן במשנה מצא שטר וא"י כו' יהא מונח כו' ולמה לא יהא הדין חולקין. הא קי"ל בשניהם אדוקין בשטר יחלוקו. וכ' תוס' ריש ב"מ דבשטר חשוב החלוקה יכולה להיות אמת שפרע מחצה ורק במנה המופקד אין דרך להקנות מה שביד אחרים כו' ע"ש ולכך בשנים אדוקין יחלוקו. וא"כ כיון דמנה שלישית כ' תוס' דחשוב שניהם מוחזקין מה שהנפקד תופס בשבילם כנ"ל. ורק משום דאין החלוקה אמת אמרינן יהא מונח כו'. ואם כן במצא שט"ח או א"י מה טיבו כו' דחשוב כאלו שניהם מוחזקין המלוה ולוה דהא תופס בשבילם מספק כנ"ל. וממילא יהיה הדין יחלוקו כמו ב' אדוקין בשטר דהא החלוקה יכולה להיות אמת שפרע מחצה כנ"ל ולמה יהא מונח כנ"ל:

108

ק״טולמ"ש אתי שפיר דכיון שאם אין שום א' מוחזק לא היה יכול לגבות כלום מהלוה שוב לא מיקרי כלל שתופס הוא בשביל המלוה כדי שיהיה נקרא מוחזק. דדוקא במנה ג' אמרינן שתופס בשביל הספק של שניהם ובספק ראוי להיות הדין יחלוקו כיון שהספק מי מוחזק. ושוב הוי כשניהם מוחזקין כנ"ל. משא"כ בשטר דבספק מי אבד השטר מ"מ הלוה מוחזק וא"י לגבות מספק. ורק בשניהם אדוקין בשטר דבזה שפיר מ"מ דנין על המחצה כאלו לא אבד כמ"ש לעיל דהא עדיין בידו. משא"כ שיהיה תפיסת הנפקד והמוציא כאלו מוחזקין שזה הוא מחמת הספק והא בספק ממי אבד אינו יכול לגבות מלוה ואין חשיב כלל כשניהם מוחזקין כדי שיהיה המלוה נקרא מוחזק ג"כ ויגבה הא מצד הספק לחוד אינו גובה כלום וממילא אינו מוחזק כלל כנ"ל. וממילא גם ברוב וסימנין כן כיון דמצד הספק היה זה שמסייעו שוב התפיסה בשבילו כנ"ל:

109

ק״יאך י"ל בהך דמצא שט"ח בלא הנ"ל ג"כ. דהא כשאין החזקה דשטרא בידי מה בעי אינו יכול לגבות כלל אף אם הי' השטר בידו. כמו כת"י וכה"ג. רק משום החזקה ראיה דלא פרע. וא"כ כיון שהוא ספק מי אבדו עכ"פ ליכא חזקה כלל דאם פרע ולקח השטר ממילא אבדו הלוה ואין שום ראיה במה לגבות וא"כ איך נאמר שהמוצא וא"י מה טיבו יהיה נקרא שתופס בשביל שניהם וכאלו מוחזק גם המלוה ותפוס בו מה בכך. מ"מ לענין הספק שמא פרע אין כאן חזקה והוא ספק השקול דהמוציא מחבירו עליו הראיה ואיך יגבה הא אף אם יהיה ביד המלוה ולא הי' חזקה הנ"ל לא הי' גובה. ובשניהם אדוקין בשטר נראה הטעם דמיקרי שתפוס גם בהראיה של החזקה דשטרא בידיה מה בעי דהא מקצת השטר בידו. ואף שמקצתו ג"כ ביד הלוה מ"מ על המחצה שביד המלוה הוא לגמרי בידו עם החזקה דשטרך בידי' מאי בעי ושפיר יחלוקו כנ"ל. משא"כ במוצא אף שיהיה נקרא לגבי גוף השטר שתפוס בשביל המלוה ג"כ מ"מ בחזקה דשטרא בידי מה בעי אינו תפוס כלום בשביל המלוה דאין כאן חזקה כלל דאם פרע לקח השטר ונאמן פרעתי ושפיר אינו גובה כלום כנ"ל וממילא יהיה מונח כנ"ל. ולא קשה כנ"ל:

110

קי״אעוד י"ל כיון דקי"ל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קני וכן מגביה מציאה כו' וכ' הרא"ש ז"ל הטעם דלא איתרבי זכי' היכא שהוא חוב לאחר ע"ש. וא"כ בשלמא לענין שלא יהיה הדין כל דאלים גבר חשבינן שפיר שזוכה הנפקד בתפיסתו בשביל שניהם וכאלו בעצמם מוחזקין דזכין לאדם שלא בפניו. ואין כאן חוב לשום א' במה שיהיה הדין יחלוקו ולא כל דאלים גבר דהא אינו ידוע מי יגבר אבל כשיש רוב או סימנין לאחד ואי אין שום א' מוחזק זוכה מי שהרוב מסייע או הסימנין כנ"ל רק מחמת שיזכה המוצא עבורם שיהיו מוחזקים לא יועיל הרוב או הסי'. ושוב לא מהני כלל תפיסתו בשבילם דבחב לאחרים לא מהני זכיה שלו בשבילם. ושפיר מהני עדיין הרוב וסי' ולא מיקרי כלל להוציא כנ"ל דלא נעשו מוחזקים כלל כנ"ל. וכמו מגביה מציאה לחבירו דלא קני דאין חילוק בין קנין גמור לקנין של תפיסה שיהיה נקרא מוחזק כמבואר בש"ס ריש ב"מ גבי רכוב ומנהיג ע"ש:

111

קי״בואף דלכאורה לענין חב לאחרים יש לחלק דבשלמא מגביה מציאה באמת היה יכול לגבות מי שירצה וע"י זכיה שלו מגרע זכות האחרים מה שהיה באמת כדין וכן תופס לבע"ח כיון שגם הם בע"ח היה להם זכות כדין והוא חב להם בתפיסתו. משא"כ כאן דמי שאינו שלו לא שייך שחב לו וא"כ דכשמוחזקין לא מהני הרוב או סימנין ואמרינן שאינו שלהם כלל א"כ גם חב לאחרים לא מיקרי דהא איגלאי מילתא שאינו שלהם. ושפיר יהיה מהני תפיסתו בשבילם שיהיו מוחזקין:

112

קי״גאך באמת ז"א דהא רוב או סימן כשאינו להוציא הוא בירור גמור ע"פ דין שהוא שלהם רק כשא' מוחזק לא מהני בירור זה אבל חזקת ממון אינו מטעם ראיה להיפוך דאין חזקת ממון ראיה רק שאין יכולין להוציא כמ"ש ת"ה כנ"ל. וא"כ שפיר נקרא חב לאחרים כיון שכל שאינו תופס בשביל האחרים הדין ברור שהוא שלהם. רק אם יהיו מוחזקים לא יוכל להוציא מהמוחזק אבל לא מטעם שיש ראיה להיפוך. וממילא חב בתפיסתו למי שהוא שלו בלא התפיסה בשבילם והוי שפיר חב לאחרים שאינם חשובים מוחזקין כלל כיון דגם אחר שיהיו מוחזקין נשאר ראיה שלהם כמו קודם רק שאין יכולין להוציא ושפיר כנ"ל:

113

קי״דובזה מיושב קושית הפ"י פ"ק דכתובות למ"ד ברי ושמא ברי עדיף אף בשמא טוב. ואביי הכי ס"ל ב"ב פרק יש נוחלין גבי זה אחי כו'. א"כ באבידה למה לא יחזיר באין סי' כשטוען ברי שהוא שלו ע"ש והקשה גם לדידן דרק משום חזקת ממון לא מהני ברי ושמא והא באבידה אינו חשוב מוחזק כמ"ש תוס' ושפיר יהיה מהני ברי ושמא ע"ש. ולמ"ש מיושב דהא לכאורה לא קשה כלל קושייתו דהא קי"ל אנן טוענין למי שגובין שלא בפניו ומבואר ברא"ש ריש פ"ב דכתובות דחשיב ברי וברי מה שטוענין הב"ד בשביל היורשים ע"ש שמוכרח בש"ס דאשה שנתארמלה חשיב ליה ברי וברי לפי שטוענין כנ"ל. וא"כ נגד האחרים שמסופקין שמא אינו של זה רק של אחר אנו טוענין בשבילו שמא גם אחר היה טוען ברי שהוא שלו ואיך יגבה זה בברי שלו הא הוי שלא בפניהם נגד האחרים וטוענין הב"ד וחשיב ג"כ ברי כנ"ל ושפיר אין מחזירין אבידה כנ"ל:

114

קי״האך י"ל דמ"מ קשה למ"ש הפוסקים וקי"ל בש"ע דאין טוענין בשביל היתומים רק להחזיק כשבאין להוציא מהם אבל לא כשאין מוחזקין ע"ש סי' קל"ג ס"ה. וא"כ עדיין קשה באבידה דאותן האחרים הא אין מוחזקין כנ"ל ואין טוענין בשבילם והוי שפיר ברי ושמא ונחזור לזה הטוען ברי כנ"ל:

115

קי״ואמנם למ"ש א"כ שפיר לענין זה מהני מה שתופס המוצא בשביל כולם שנקראין מוחזקין וחשיב להוציא ושפיר טוענין בשבילם והוי ברי וברי כנ"ל. דבזה לא שייך כמ"ש שיהי' נקרא חב לאחרים ולא יועיל תפיסתו בשבילם דז"א דכאן שאין לו ראיה כלל שהוא שלו רק מצד ברי. וכיון שיהיה מועיל תפיסתו בשביל האחרים טוענין הב"ד והוי גם טענתם ברי ואין לו שוב שום ראיה שהוא שלו לא מיקרי כלל חב לאחרים דהא לא יהיה ראיה כלל ששלו ומה בכך שחב לו כשאינו שלו אם לא יזכה בשבילם יהיה חב להם כמו שעכשיו חב לו כיון שאחר התפיסה אין לו ראיה כלל למפרע שוב מהני תפיסתו בשבילם ולא הוי כלל ברי ושמא ואין מחזירין כנ"ל:

116

קי״זאך באמת בלא זה לא קשה קושית הפ"י דהא הוי זה כמו באומר לשנים גזלתי שכ' תוס' דף ל"ז דלא שייך ברי ושמא ברי עדיף שזה ידוע שאינו חייב בבירור רק לא' וע"ז טוען ברי. ואף דשם תובעין שניהם מ"מ הא אינו מובן לכאורה דבריהם מה לו לא' לטענת חבירו הא כל א' תובעו גזלתני והוא אומר א"י. ואף שאומר א"י אם לך או לפלוני מה לו לזה הא מ"מ נגדו אומר א"י אם גזלתיך או לא וכיון דברי עדיף למה לא יהיה חייב לשלם לו. וכשתובעין שניהם בב"א היה אפשר הטעם דדמי לשני שבילין כו' דבבת אחת כיון שודאי א' שלא כדין א"א לפסוק ששניהם טהורין. וכן בהנ"ל דא' ודאי יגבה שלא כדין. אך בזה אחר זה לא שייך כלל וכשכל אחד תובעו בפני עצמו יהיה חייב לשלם לו. וגם בבת אחת לא שייך כלל. דהא אמר בשבועות פרק כל הנשבעים ב' מלוין ולוה א' ושני שטרות כו' אף דא' פסול ואינו ראוי לגבות ע"ש:

117

קי״חאמנם נראה הטעם פשוט דהא דברי ושמא ברי עדיף הוא כמו לדידן דחייב לצאת ידי שמים דשמא גוזל את זה ואף שהוא ספק שמא הממון שלו מ"מ מחויב הוא לוותר ולמחול ס' ממון שלו כדי לקיים השבה מספק והיינו טעמא דמ"ד ברי עדיף לגמרי ג"כ כנ"ל שהב"ד מחייבין אותו לקיים מספק חיוב השבה כנ"ל כיון שבעצמו מסופק כנ"ל. וא"כ זה שפיר במסופק אם חייב כנ"ל. אבל בגזל דקי"ל גם באיסורי הנאה שאין הנגזל יכול להנות כלל אומר הרי שלך לפניך ומקיים השבה. וכן מבואר ב"ק פ' הגוזל וכאן ב"מ פ"ה דלר"ט במה שמניח גזילה ביניהם ומסתלק מקיים השבה למי שהוא שלו דהא מנח קמי' בב"ד ואף שאין הב"ד מניחין אותו ליטלו מספק שמא הוא של האחר מ"מ לא גרע מאיסורי הנאה דמ"מ מהני הרי שלך לפניך שהיזק שאינו ניכר הוא במונח קמי' כנ"ל. וכן ממש בהנ"ל ולגבי הגזלן חשיב השבה ונפטר בכך כנ"ל:

118

קי״טוממילא לא שייך ברי עדיף אף כשהא' לבד תובעו. דהא זה טוען ברי שלא גזל רק מא' וא"י מי משניהם אם לזה או לאחר וא"כ לר"ט דהוי השבה ממילא טוען ע"ז עצמו ברי שבמה שיניח ביד ב"ד הגזילה מקיים השבה בודאי אף שלא יוכל ליטלו זה התובע מחמת ספק של האחר מ"מ הוא קיים השבה ואין עליו חיוב יותר. ואין כאן שמא כלל דדוקא בשמא אם חייב אם לא ישלם מסופק בעצמו אם מקיים השבה וחייב מספק דברי עדיף. משא"כ בהנ"ל אינו מסופק אם חייב עוד שע"ז טוען ברי דבמה שמניח הגזילה מקיים השבה ואין עליו חיוב יותר כנ"ל ולא שייך כלל לברי עדיף. וכן להיפוך לר"ע דלא מקיים השבה כשא"י ליטלו שוב אף אי לאו ברי עדיף היינו דהוי ספק אם חייב ואין יכולין לחייבו מספק. משא"כ בהנ"ל דודאי אינו מקיים השבה למי שודאי מחויב דהא לא ודאי חייב ואינו משיב לו ולכך חייב לשלם לשניהם כדי שיקיים השבה לזה שהוא שלו כנ"ל ולכך לא שייך לפלוגתא דברי ושמא כנ"ל. וזה ברור בפי' דברי תוס' שם. וממילא באבידה זה המוצא אינו מחויב בהשבה רק לא' שהוא שלו. וגם ר"ע מודה בהא אף שיטענו שניהם ברי כל א' שאבידה שלו ואפילו סימנים וסימנים מ"מ מודה דיניח וא"צ לשלם לכל א' כמו באמר לב' גזלתי כנ"ל. והטעם פשוט דבגזילה דחייב הגזלן באונסין א"כ מה שתוקף האחר בו שלא כדין וטוען שאותו גזל הוי כגזלן שגזל ממנו החפץ מהגזלן זה דהיה חייב לשלם להנגזל. וא"כ גם בזה ניהו דהוא אונס מה שאינו משיב לזה שהוא שלו מ"מ חייב לשלם לזה שהוא שלו כיון דבמה שמניח לא מקיים השבה כנ"ל וממילא צריך לשלם לשניהם כנ"ל. ואפילו בפקדון א' מכם הפקיד כו' דאינו חייב באונסין מ"מ כיון דהוי ליה למידק וע"י פשיעותא ששכח מי הפקיד אין זה יכול ליקח פקדון שלו חייב בפשיעה וכמו לא ידענא היכא אותבינהו דהוי פשיעה ושפיר מחויב לשלם הפקדון לבעל הפקדון וממילא חייב לשניהם וזה הוא החילוק בין כרך אחד דאמר בש"ס שם ע"ש:

119

ק״כאבל באבידה דאין כאן פשיעה כלל במה שא"י אינו חייב כלל רק לא' דמה לו מה שאין בעל האבידה יכול ליקח אותו בשביל האחר דטוען שלו הוא מ"מ הא מקיים השבה במה שמניח ביניהם ולכך לכ"ע הדין יניח כנ"ל. וא"כ ממילא לא שייך כלל ברי ושמא ברי עדיף. דהוא בודאי אינו חייב לו והחפץ מונח בידו דמי שיברר שהוא שלו יקחנו וכמו אם מונח ביד ב"ד שאינו מועיל ברי שלו דאין כאן שמא חייב כלל דאין שום אדם חייב רק שא"י ליטלו כל שאינו מברר שהוא שלו והברי שלו אינו בירור. ולא שייך שיתן לו האבידה מטעם שאין אחר עומד כנגדו לטעון ברי ויהיה נקרא ברי ושמא לגבי האחרים שמסופקין עליהם שמא שלהם ויהיה ברי עדיף דז"א דלא מיקרי שמא כלל מי שאינו לפנינו הא ע"ז מסופקין שיבא אחר לברר שהוא שלו או עכ"פ יהיה טוען ברי כנ"ל. ועוד דבשלמא ע"ז האדם שהוא שלו שייך שברי עדיף ואף שהוא מסופק שלו מ"מ מחמת ספק שמא עושה איסור ואינו משלם למי שחייב מחויב למחול ולוותר ס' ממון שלו שהוא בידו למחול וליתן ממון שלו מספק כדי שלא יגזול מספק כנ"ל. משא"כ ממון של אחרים שאין בידו למחול איך נימא מחמת שמסופק שמא של אחרים הוא יתן לו האבידה הא כמו שמסופק שמא שלו ואינו מקיים השבה כן מסופק שמא של אחרים ואינו מקיים השבה במה שיתן לזה ואיך יהיה שייך ברי ושמא ברי עדיף. ואם יתן לזה לא ישלם להאחר דאין עליו חיוב יותר רק להשיב לא'. דהא בהשבת אבידה קי"ל דשלו קודמת ואם יפסיד אינו מחויב כלל בהשבה וממילא אין עליו חיוב כלל ליתן לזה ואין לו שייכות כלל לברי ושמא ולא קשה כלל וזה ברור בעזה"י:

120

קכ״אובל"ז הא כ' עד דרוש אחיך כו' דיליף שידרוש אותו אם הוא רמאי וא"כ בפירוש אמרה תורה שלא להאמינו בברי שלו לבד ומה קושיא. רק דהיה קשה דלגמור מזה דלאו ברי עדיף בכל מקום וע"ז י"ל שפיר כנ"ל. והפ"י תירץ דהוא נגד רוב דיש רוב העולם דנימא דהאבידה הוא מרוב העולם ולא מזה הטוען ברי ע"ש ואי הוי אמרינן כסברתו א"כ היה מוכח דסימנין מהני נגד רוב וכ"ש נגד חזקה. אך תמוה דמשמע בכמה דוכתי דלא חשיב זה רוב גבי קדשתי את בתי וא"י למי ובא א' ואמר אני קדשתי' שכ' הר"ן דלא הוי נגד חזקה והא הוי נגד רוב. אך בנאמנות ע"א כ' הרשב"א ורמב"ן יבמות פ' האשה דיותר נאמן נגד רוב מנגד חזקה ע"ש. וכן לא מחלק בש"ס בין אמר לב' גזלתי. ובין גזל א' מחמשה ע"ש ב"מ פ' המפקיד דלא אמרינן דשם יש רוב בכל א' שאינו שלו. וכן א' מבנותיך בקדושין. ובעגונה הכרה על מת א' שזה בעלה של אשה זו דהיה נקרא ג"כ נגד הרוב לסברת הפ"י דנימא דהמת מהרוב עולם שאינם בעלה. וכן ב"ב פ' יש נוחלין גבי זה אחי אינו נאמן דבעי למידק דברי ושמא לאו ברי עדיף כו' ודלמא משום דהוי נגד הרוב שאינם אחי' וכמ"ש הפ"י באבידה דלאו ברי עדיף מה"ט וע"כ דאין חילוק. והרשב"א ז"ל יבמות פ' האשה כ' ג"כ דע"א ודאי נאמן כשיש טריפות וכשרות ומעיד שזה כשרה כו' ודאי דגם ברוב איסור נאמן עד א' שזה ההיתר נגד הרוב אף דרוב עדיף מחזקה ובאיתחזיק לא מהימן כו'. ולענ"ד נראה הטעם דהא קבוע כמחצה על מחצה ובכל ביטול ברוב הוי קבוע שיש א' היתר או איסור רק כמ"ש תוס' ור"ן פ' גיד הנשה דכשאינו ניכר לא שייך קבוע ע"ש וא"כ העד שמעיד שניכר לו שזה ההיתר אינו מעיד כלל נגד הרוב דכיון שניכר לו ממילא הוי קבוע דהוי כמחצה ואין כאן רוב כלל נגדו. ודוקא נגד חזקה דאף לדברי העד מעיד נגד החזקה שהיה מוחזק מקודם. משא"כ ברוב כנ"ל לברר שגם קודם יש א' בודאי רק כשאינו ניכר לא היה חשיב קבוע אבל לדברי העד אין כאן רוב כלל כנ"ל. וממילא גם באבידה שא' אבד עכ"פ והוי קבוע. וכן בהכרה של המת שא' יש שהוא בעלה וסמכינן ע"י הכרה שזה הוא ושוב הוי קבוע ואינו נגד הרוב. דהא הר"ן ז"ל כ' עיקר הטעם באינו ניכר דלא הוי קבוע דכיון דבטל וכמאן דליתא שוב אין כאן קבוע ודוקא בניכר דלא בטיל ע"ש פ' גיד הנשה ולכך בעלי חיים דלא בטלי חשיב קבוע אף שאינו ניכר כדאמר בזבחים פ' כל"ה ע"ש. וא"כ העד המעיד בהיתר המעורב ברוב איסור או להיפוך שזה הוא ההיתר א"כ לא בטיל שניכר ושוב הוי קבוע דהא לענין זה שלא בטל מהני עדותו שניכר ודאי צריך להסיר האיסור על פיו שזה אינו נגד הרוב דהא אומר שלא בטל ואינו נגד הרוב וממילא הוי קבוע וכן בהיתר כנ"ל. וכן באבידה סימנין דמהני לברר שזה שהוא בעל האבידה ואינו נגד הרוב דכשניכר אין כאן רוב:

121