שו"ת חידושי הרי"מ, אבן העזר י״טChiddushei HaRim Responsa, Even HaEzer 19
א׳ב"ה תשובה לק"ק חענטשין
1
ב׳לשון הגב"ע. איך האב גהאט אן גיטאהן איין פינגעריל אוף דעם פינגער האט זיא גיזאגט צו מיר ווייז עס מיר איך וועל עס מיר אן מעסטין האב איך עס איהר גיגעבין האט זיא עס זיך אן גימאסטין דער נאך האט צו איהר גיזאגט דער ב"ח לייבוש ווייז עס מיר נור. האט זיא עס איהם גיגעבין האט עהר גיזאגט צו איהר ווייז נור דעם פינגער האט זיא גיזאגט לאז מיך גיין האט ער גיזאגט איך וועל דיר גאר נישט טוהן אזו האט ער גינומען דעם פינגער מידה הימנית און האט דאס פינגעריל איהר אן געטוהן און האט גיזאגט הרי את מקודשת לי און עטץ זאלט זיין עדים דער נאך האב איך אן געהובין צו לאכין און האב צום עהם גיזאגט וואס האסטו דא גיטאהן איך מיין דאס דוא זיא מקדש גוועזין אזוי האט זיא אראפ גינומען דאס פינגעריל און האט עס אוועק גיווארפין און האט גיזאגט דאס איז ווערט עס זאל לוגין אונטר דער באנק עכ"ל העד הבחור כמ' ליזר בפני הב"ד בתורת עדות בעונש אם לא יגיד ביום א' ערב שבועות תקפ"ח לפ"ק והמעשה היה ביום ש"ק ב' דהגבלה. גם הב"ח שלמה העיד ג"כ בלשון הנ"ל בפני המקדש והמתקדשת. והבתולה המתקדשת אמרה בפני הב"ד בשעת עהר האט איהר דאס פינגריל אן גיטוהן האט זיא ניט פאר שטאנין וואס עהר האט צו איהר גיזאגט. דער נאך וויא דיא עדים הנ"ל האבין אן גיהובין צו לאכין האט זיא עס אוועק גיווארפין וזה היה בבית אבי הבתולה הנ"ל. עכ"ל הגב"ע:
2
ג׳הנה מה שיש לצדד בהיתר אשה הזאת הם ב'. א' מצד שהטבעת לא הי' של המקדש ב' שהיא אומרת שלא הבינה לשון הקידושין שמקדשה בזה ואולי נאמנת ונבארם בעזה"י אחת לאחת:
3
ד׳(א) הנה הרא"ש ז"ל פ"ק דקדושין כ' על כי ראיתי באשכנז שרגילין לקדש בטבעת שאולה כו' ואני אומר אם השאילו לו הטבעת לזמן ידוע ונתנו לו רשות להשאילו לאחר לקדש בו את האשה והודיע שהיא שאולה בידו עד זמן פלוני כו' דמקודשת בהנאת שימוש וקישוט כו' אם יש שוה פרוטה בהנאת כו' אבל בענין אחר אינה מקודשת כלל כו' אמנם נראה לי אם יאמר לו השאילני טבעת כדי לקדש בו את האשה דהוי מקודשת דאנן סהדי דגמר בלבו ליתנו לו באותו לשון שיועיל לענין קדושין כו' ואם לא יועיל בלשון שאלה יהי' בלשון מתנה לכל הפחות במתנה ע"מ להחזיר כו' וכן בנידן זה המשאיל טבעת לאוהבו כו' דכ"ע לאו דינא גמירי והי' סבורין שיועיל לשון שאלה ולעולם אמדינן דעתו דכיון דמסרו לידו לקדש בו כו' שדעתו שאם לא יועיל לשון שאלה שיתנהו לו בלשון אחר המועיל לענין קידושין ולכל הפחות מתנה ע"מ להחזיר כו' ואפילו במתנה גמורה הי' לנו לומר שבדעתו ליתנו לו אם לא יועיל לשון אחר כדחזינן בגזל דידה כו' ועוד ראי' כו' מאתרוג זה כו' ועוד ראי' מפ"ב דמ"ק השאילני חלוקך כו' ע"ש שהאריך הרבה ובתשובה כלל ל"ה ס"ב. והובאו דבריו להלכה בטור וש"ע אה"ע סי' כ"ח בלי חולק. ולכאורה יש לעיין במ"ש דלאו כ"ע דיני גמירי והי' סבור דמהני שאלה כו' ומשמע דהטעם דאם הי' יודע הדין דלא מהני שאלה רק מתנה אמדינן דעתו שהי' נותן לו במתנה רק דטעה בדין ונתן לו בלשון שאלה ולכך מהני כנ"ל. וקשה דמאי מהני הא קי"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש ואף דאלו ידע הוי מיאש מ"מ השתא לא ידע ע"ש. וגם בזה אף שאם הי' יודע הי' מקנה לו מ"מ עתה לא הקנה לו כלום רק בשאלה וע"ש בסי' הקודם בסעיף י"ז בקידש בדבר שאינו מקפיד כו' בח"מ וב"ש שאינה מקודשת רק משעה שנודע לא למפרע מטעם יאוש שלא מדעת. ובתוס' פ' אלו מציאות דף כ"ב והג"א ומרדכי שם דאם נותן לאכול דבר שאינו שלו אף שבעה"ב בודאי יתרצה אסור לאכלו כיון דהשתא לא ידע הוי יאוש שלא מדעת ע"ש ולמ"ש ש"ך ז"ל ח"מ סי' שנ"ח דבכה"ג לא חשיב יאוש שלא מדעת כיון שבאמת אינו מקפיד ע"ש א"כ גם בזה כנ"ל. אך כ' בעצמו שם שפוסקים הנ"ל חולקין. ועוד הא קי"ל העודר בנכסי הגר וסבור שהן שלו לא קנה דבעינן כוונה לזכות וע"ש ח"מ ער"ה. ואף דאם היה יודע היה מכוין לזכות מ"מ עתה שלא נתכוין לא קנה. וגם הכא הא לא נתכוין לזכות כלל בחפץ זה שיהיה שלו רק בשאלה ומה בכך דאלו ידע כו'. ואף להפוסקים שם דבדעת אחרת מקנה לא בעי כוונה היינו כשמתכוין המקנה משא"כ כאן דגם המקנה לא נתכוין להקנות כלל. ובזה י"ל כיון דקי"ל תיקנו משיכה בשומרין כו' וגם בשאלה הקנין הוא במה שמושך וא"כ עכ"פ נתכוין במשיכה לשם קנין שאלה והוי כעודר כו' וסבור שהן של גר אחר דקנה כיון שנתכוין לקנין עכ"פ ע"ש וגם בזה שוב קונה לגמרי דחשיב כוונה. ויש לדחות דהתם אין חילוק ונתכוין לקנין זה עצמו משא"כ בהנ"ל דמתכוין לקנין שאלה ולא להיות שלו. וי"ל בזה כמ"ש מהרי"ט ז"ל דידו קונה מטעם חצירו דקונה שלא מדעתו ודוקא התם בקנין חזקה כו' ע"ש וממילא לא בעי כאן כוונה לזכות. אך הנ"ל קשה כיון שאין המשאיל מכוין כלל להקנות לו במה יצא הדבר מרשותו ומה מועיל מה שאם היה יודע הדין היה מקנה לו כיון שעתה לא הקנה לו. ונראה טעם הרא"ש ז"ל דדוקא יאוש שלא מדעת וכה"ג לא מהני מה דאלו הוי ידע כו' כיון דעכשיו אינו יודע איך יזכה זה בשל חבירו שלא מדעתו. אבל כאן שנותן לו מדעת לקדש בו אמרינן שבאמת נותנו לו בכל אופן שיועיל לקדש בו ומתכוין להקנות באיזה קנין שיועיל רק מה שאמר לשון שאלה שמשאילו זה היה בטעות שהיה סבר שגם זה מועיל ודי בכך אבל מ"מ אין כוונתו דוקא בשאלה רק בכל מיני הקנאה המועיל לקדש ומשום האומדנא דמוכח הוי כאלו פירש שנותנו לו נתינה המועלת לקדש באיזה אופן שיועיל ורק האמירה שאלה הי' בטעות אבל לא ההקנאה ומהני ולא דמי ליאוש שלא מדעת כנ"ל:
4
ה׳אמנם עדיין קשה לי דאמר בש"ס גטין כ' ע"ב בעי רמי בר חמא היו מוחזקין בטבלא שהוא שלה וגט כתוב עליו כו' או דילמא איתתא לא ידעה לאקנויי ופירש"י ותוס' ז"ל דלא גמרה ומקני' בדבר שיודעת שיחזיר לה ואינה נותנת לו רק בתורת שאלה ולא מהני ע"ש. והנה התם ע"כ איירי שמקנית לו הטבלא כדי לגרשה בו דאל"ה אינה יודעת כלל שסופו להחזירו לה ולא שייך הבעיא כלל. ועוד דהא פשיט לה מהא דאשה כותבת גיטה דמקנית ליה אחר הכתיבה כדי לגרשה בו ע"ש וע"כ כנ"ל. וא"כ מה קאמר דלא ידעה לאקנויי כו' והא לדברי הרא"ש ז"ל אף אם היתה אומרת בפירוש שנותנת לו בתורת שאלה לגרשה בו ג"כ היה מהני דהכוונה בכל אופן שיועיל וא"כ מה בכך דלא ידעה אטו גרע מה שמקנית בפירוש כיון שחפצה להתגרש כנ"ל:
5
ו׳ואין לומר דזה דוקא לס"ד דלא ידעה לאקנויי ואינה מקנית כלל בלב שלם שפיר לא שייך לומר שכוונתה בכל אופן שיועיל ושייך למיבעי כנ"ל. אבל למסקנא דידעה אשה לאקנויי ממילא גם באומרת לשון שאלה מהני דודאי מקנית בכל אופן שיועיל כנ"ל. דזה אינו דא"כ לא תלי' כלל בידעה או לא ידעה דאף דלא ידעה כלל מהני כיון שרוצית שיהיה נתינה כדי לגרשה בו ומקנית ליה בקנין גמור מהני. אבל כשאומרת לשון שאלה הדבר פשוט דלא מהני כיון דחזינן דלא ידעה לאקנויי. ומשמע דדוקא משום דידעה לאקנויי. והר"ן ז"ל כ' שם להדיא אף דבשאר קנינים ודאי דאשה ידעה לאקנויי מ"מ כאן דלמא לא ידעה דבעי שטר מקנה כו' ע"ש ומבואר דהחשש דלמא היא טועה בדין דסגי בשאלה ופשוט דידעה ומהני בקנין גמור אבל אי לא ידעה לא היה מהני. ולרא"ש ז"ל מה בכך שטועה בדין מ"מ אלו היתה יודעת היתה מקנה שוב מהני גם עתה וע"כ דאינו מועיל כה"ג. וזה ממש דלא כרא"ש ז"ל וכן בטור וש"ע שם בעינן שתקנה לו להבעל ע"ש סי' קכ"ג ואל"ה לא מהני. ואין לחלק בין גט דלא ניחא לאשה כ"כ דהא כיון שרצונה להתגרש הוי כמו שאר דברים דהא גם המשאיל אין לו שייכות להקידושין ואעפ"כ כיון שרוצה שיקדש אמרינן כנ"ל. ולמ"ש לעיל הטעם דלא הוי כעודר בנכסי הגר כו' משום דעכ"פ מתכוין שיהיה נעשה שלו. וא"כ י"ל התם דבל"ז יש להבעל קנין פירות בטבלא שלה אמר שפיר איתתא לא ידעה לאקנויי וממילא לא קנה שהוא ג"כ לא ידע ואינו מתכוין רק לשאלה רק דאם היא הוי ידעה לאקנויי הי' דעת אחרת מקנה דלא בעי כוונה רק כיון דלא ידעה כו' שוב בעי כוונה לזכות ולא קני שאינו מתכוין והוי כעודר כו'. וכאן לא שייך שמתכוין לקנין דשאלה דהא קנין דשאלה שהוא רק קנין פירות זה יש לו מקודם בנכסי אשתו בלא המשיכה וממילא כיון שגם הוא סובר שרק כשאלה הוא כמ"ש רמב"ן ז"ל שם שגם הקונה טועה ע"ש. וממילא סבור שהוא שלו דהקנין פירות שלו מכבר ואינו מתכוין כלל לקנות במשיכה זו. ולכך לא מהני שפיר אי לא ידעה משא"כ בקדושין כנ"ל. אך כבר כ' דיש לדחות הנ"ל. ועוד דכמו דלא חשיב בטעות כוונה לזכות כמו כן לא מיקרי כוונה להקנות ולמה יהיה מהני כאן בקידושין ואי מהני משום דמתכוין להקנות בכל אופן ממילא מתכוין לקנות ג"כ בכל אופן שיועיל. ואפשר לומר דמה שמשאילו מיקרי מתכוין להקנות בתורת שאלה עכ"פ ומהני שוב בכל אופן משא"כ התם אינה מתכוונת כלל להקנות אף בתורת שאלה דלפירות בל"ז שלו כנ"ל. ודוחק:
6
ז׳עוד קשיא לי לדברי הרא"ש ז"ל שכ' דאם לא היה מועיל במתנה ע"מ להחזיר אמרינן שדעתו שיהיה מתנה גמורה כיון שמשאילו לקדש וא"א בענין אחר. וא"כ למה במקדשה ע"מ שתחזיר אינה מקודשת משום דדמיא לחליפין נימא ג"כ כיון שרצונו לקדשה ודאי נותן בכל אופן שיועיל ואי אינו מועיל ע"מ להחזיר יהיה במתנה גמורה ומה שאומר ע"מ להחזיר הוא שטועה בדין וסבור דדי בכך דמקודשת בזה וכיון שבאמת לא די ובעי מתנה גמורה והוא רוצה לקדשה דעתו שיהיה במתנה גמורה. ואטו גרע המקדש מאיש אחר המשאיל דבאיש אחר נימא אף שפירש בשאלה הוא מחמת טעות וכוונתו אף למתנה גמורה אם א"א בענין אחר ובמקדש לא נימא כן. ואפשר לחלק כיון שאומר בדרך תנאי והיינו שאם לא תחזיר לא תתקדש א"כ אנו רואין שחביב בעיני' החזרה יותר מהקדושין שאם לא תחזיר לא יהיה הקדושין. וא"כ איך נאמר שכוונתו שכדי שתתקדש יהיה אף במתנה גמורה אם א"א בענין אחר הא רואין שאינו רוצה ורוצה יותר שיתבטלו הקדושין משלא תחזיר לו. משא"כ במשאיל דאף שאמר שאלה מ"מ לא פירש להפוך שאינו רוצה במתנה גמורה אם א"א בענין אחר לקיים הקדושין כנ"ל. אמנם עדיין קשה מגטין ע"ה ה"ז גיטך והנייר שלי אינה מגורשת כו' הא לא התנה ונימא כיון שרוצה הוא לגרשה כוונתו בכל אופן רק שטועה דמגורשת אף שהנייר שלו. ואפשר משום דהתם אינו מתכוון כלל ליתן לה משא"כ כאן דעכ"פ בתורת שאלה יתנו לו. ודוחק דמאי חילוק והא גם שם כיון דאמר ה"ז גיטך ע"כ נותנו בתורת שאלה עכ"פ. ונימא ג"כ דכונתו כדי לגרשה בכל אופן שיועיל רק דטועה כנ"ל. ועוד בהלוה לה ולא ארוח זימנא יהי' מועיל דדעתו למתנה כנ"ל. או שמשאיל לה חפץ ומקדשה יהיה מהני כנ"ל. עוד קשה מהא דנדרים מ"ח ע"ב דבעי למימר קני ע"מ להקנות לא קני ופריך מסודר דקני ע"מ כו' הוא שאינו מזכהו לו לשום דבר אלא שיהא לו בו קנין כדי שיקנה קרקע שלו ואפ"ה חשבינן לי' קנין וקנה לוקח השדה כו' בר"ן ז"ל ע"ש ולדברי הרא"ש ז"ל הנ"ל הא כיון שרוצה לקנות השדה ומקנה לו הסודר בשביל כן א"כ אם הדין דע"מ להקנות לא קנה ממילא כונתו למתנה גמורה שיקנה הסודר לגמרי כיון שלא יקנה השדה באופן אחר דלא גרע משאלה להרא"ש ז"ל. אך י"ל דהיינו דדחי לה ר"א התם ומאן לימא לן דסודרא אי תפיס לי' לא מיתפס כו' והיינו כנ"ל כיון דקני ע"מ לקנות לא קני ממילא כיון שרוצה לקנות השדה כונתו שיהי' קנין גמור בסודר כיון שא"א בענין אחר ושפיר אי תפיס לי' מיתפס דאם הי' הוא יודע הדין שא"א רק בקנין גמור הי' מקנה לו כנ"ל ובמ"ש מיושב קושית הר"ן ז"ל שם דלא קי"ל בהא כר"א דסודר אי תפיס מיתפס וכ' הטעם דדיחוי בעלמא הוא ע"ש ולכאורה הא כיון דאיהו גופי' לא סבר הכי כמ"ש הר"ן למה דחה דברי ר"ן:
7
ח׳ולמ"ש א"ש דלא דחי ר"א רק דאין ראי' מסודר דקני ע"מ להקנות קנה דשפיר י"ל דלא קנה רק בסודר אי תפיס לי' מתפס דכיון דנימא הדין דקני ע"מ להקנות לא קנה וא"א בענין אחר שוב מקנה לו לגמרי הסודר כדברי רא"ש ז"ל הנ"ל. אבל לדידן דקני ע"מ להקנות שפיר קונה ממילא מודה ר"א דאי תפיס ליה לא מיתפס דהא גם אם לא יקנה לו לחלוטין מ"מ יקנה השדה ושפיר לא הקנה הסודר רק ע"מ להקנות והא בהא תליא ודחה שפיר אף דלא ס"ל כן. אף דלכאורה קשה עדיין ראיות הר"ן ז"ל דשם לא קני באשה ע"מ להחזיר דדמי לחליפין ואי תפיס מיתפס ליכא גזירה ע"ש. ולמ"ש קשה דהא בקדושין אם יקדשה בקנין סודר שפיר יהיה הדין גם לדידן דאי תפיס מיתפס דהא לא תהיה מקודשת בענין אחר וכיון שרוצה לקדשה מקנה באופן שיועיל כמו בשאלה להרא"ש ז"ל. אך לא קשה דהגזירה הוא שיאמר בפירוש שאינה רוצה שתקנה הסודר לחלוטין רק כדי לקנות אותה בקנין חליפין. והר"ן ז"ל דייק שפיר דאי ר"א סבר בכל חליפין דוקא אי תפיס מיתפס מהני ואל"ה לא מהני א"כ לא שייך למטעי באשה דלא גרע משאר קנין וממילא תהיה מקודשת בתורת כסף. ומוכח דבכל חליפין קני אף אי לא מתפס ושייך הגזירה בקדושין שיפרש כנ"ל דמהני בשאר קנין:
8
ט׳ומיושב ג"כ הא דפריך התם ממתנה דבית חורון דקני ע"מ להקנות ולא קני ומשני משום דסעודתו מוכחת עליו. והקשה הר"ן ז"ל הא לא גרע מאומר בפירוש ע"ש. ולמ"ש י"ל דשם אינו מוכח שאם לא יוכל להקנות לבר בריה באופן זה כשלא יקנה הוא לגמרי שאינו רוצה להקנות לו לגמרי ואמרינן דסבר דגם כשאינו מקנה לגמרי קני אבל אם א"א בענין אחר יקנה לגמרי משא"כ במתניתין סעודתו מוכחת שאינו רוצה ליתנו לאחרים לחלוטין ואף אם א"א בענין אחר מ"מ אינו רוצה שיהיה שלו שיוכל להקדישה ולא הוי מתנה כנ"ל. ויש לדחות. ועכ"פ אין ראיה מש"ס הנ"ל שנאמר כדברי הרא"ש ז"ל ממאי דאמר סודרא אי תפיס מיתפס. דהכא אמר סתם קני וסבר ר"א דהכונה באמת לחלוטין. משא"כ באומר בפירוש שמשאילו:
9
י׳גם קשה לכאורה מגטין ריש פרק הזורק דאמר רבא ליקני' להאי דוכתי דיתבי גיטא ותיזיל ותיחוד כו' ופריך מה שקנתה אשה קנה בעלה וכו' והקשו תוס' הא קי"ל במתנה קנתה ואין הבעל אוכל פירות ותירצו דכאן לא נתן לה במתנה רק בשאלה כדי להתגרש ובשאלה לא אמרינן כנ"ל. ואי כהרא"ש ז"ל עדיין קשה הא כיון שמשאיל המקום כדי להתגרש ורוצה בכל אופן שיועיל ואי לא מהני בתורת שאלה משום מה שקנתה כו' ממילא דעתו שיהיה במתנה כדי שתתגרש וממילא שפיר מהני דאינו אוכל פירות ולא שייך מה שקנתה אשה קנה בעלה כנ"ל. אך י"ל דע"כ לתוס' הך דשאלו לרבא מה שקנתה כו' ידעו דרבא ציוה רק שישאול לה המקום אף דאמר למיקני' דאל"ה מה הקשו דלמא כוונת רבא מתנה גמורה וע"כ דידעו כנ"ל. והיה עדיין קודם המעשה ושפיר הקשו לרבא למה ציוה שישאל לה הא זה לא מהני דמה שקנתה כו' ואף דכשאומר כן מהני דאומדין דעתו שיהיה למתנה גמורה אם צריך מה לו לצוות שיאמר שאלה ויהיה הכונה למתנה. לימא ליה שיתן בתורת מתנה כיון דשאלה באמת לא מהני דמה שקנתה כו' דבשלמא אם היה מועיל שאלה א"צ יותר אבל כיון דלא מהני הקשו כנ"ל:
10
י״אוהנה סברת הרא"ש ז"ל ג"כ תמוה מ"ש שאף אם היה צריך מתנה גמורה הי' אמרינן אומדנא דהיה נותן כו' ודבר תימה הוא שאם השאילו אחר חפץ השוה מאה מנה כדי לקדש בו מחמת שהיה סבור דיכול לקדש בשאול ונימא דאיכא אומדנא שאם היה יודע שצריך מתנה היה נותנו במתנה. מאן לימא לן כן אדרבה בשביל שהיה סבור דדי בשאלה ואין לו הפסד לכך השאילו לקדש אבל ודאי אם היה יודע שצריך דוקא מתנה ודאי דלא היה נותן לו דמה לו לזה לתת שלו במתנה בשביל קידושי האחר. ובכל מקום מתנה טענה גרוע בשביל זה שאין אדם עשוי לתת שלו במתנה. ומה אומדנא יש בזה כשרוצה בשאלה שאין לו הפסד שירצה במתנה ג"כ להפסיד שלו השוה כמה. ובשלמא לענין מתנה ע"מ להחזיר שייך שפיר כיון דגם בזה אין לו הפסד יותר מבשאלה שצריך להחזיר לו אמרינן אומדנא כנ"ל דמה מזיק לו שיתן. ודוחק לומר דכוונת הרא"ש ז"ל ואף במתנה גמורה כו' היינו דבר מועט כידוע שלא יקפיד כמ"ש שואל מאוהבו כו' הוי אמרינן שנותנו במתנה וממילא מהני אף בדבר גדול שאינו מקפיד שיהיה מתנה על מנת להחזיר עכ"פ ולכך כתב ולכל הפחות במתנה על מנת להחזיר דבזה ודאי אינו מקפיד כנ"ל. דדוחק דאיזה שיעור לדבר שנאמר דוודאי אינו מקפיד. ועיין ברמב"ם ז"ל שכתב קידש במה שאין בעה"ב מקפיד ופירשו הפרישה ושאר פוסקים דוקא דבר שאינו שוה פרוטה ע"ש:
11
י״בועוד דהיה נראה דגם במתנה על מנת להחזיר יש קפידא דהא מבואר ח"מ סי' רמ"א דפטור מאונסין ובשאלה חייב באונסין וא"כ י"ל דדוקא בשאלה רוצה ליתן לו שיהיה חייב באונסין ולא במתנה על מנת להחזיר כנ"ל. והיה אפשר דהרא"ש לטעמיה אזיל שפ' פ"ב דסוכה דגם מתנה על מנת להחזיר חייב באונסין ע"ש א"כ אין שום קפידא וחילוק למשאיל בין שמשאילו או נותן לו במתנה על מנת להחזיר. אבל לדידן דבמתנה ע"מ להחזיר פטור מאונסין שפיר יש קפידא ולא מהני. ואף דנימא דוקא לענין ממון פטרינן ליה אבל בקדושין חוששין לדעת הרא"ש ז"ל דגם מתנה ע"מ להחזיר חייב באונסין ומקודשת. דא"כ אינו אלא ספק. ועוד דכיון דלענין ממון אין יכולין להוציא ממנו מספק אם נאנס במתנה ע"מ להחזיר א"כ שוב ודאי הוי קפידא דאף אי כדעת הרא"ש דחייב מ"מ לא יוכל להוציא ממנו כנ"ל. ושוב מקפיד דוקא בשאלה כנ"ל. ואפשר כיון דאונס לא שכיח לא חשיב קפידא. והראיות שהביא רא"ש ז"ל לכאורה אינם מובנים ג"כ דבגזל דידה דאמרינן מדקבלתי' אחלתי' כו' ע"ש היינו דאמרינן דמסתמא יודעת שאין מקדשין בגזל וכיון שקבלה ורוצה להתקדש מסתמא נתנה במתנה כדי להתקדש דאל"ה לא היתה מקבלת לשם קדושין ויש אומדנא ע"ז כדאמרינן בגט דאיתתא ידעה לאקנויי ע"ש. דאין כאן שום דיבור המורה להיפך שלא הי' כוונתה למתנה והאומדנא הוי כאלו פירשה כנ"ל. משא"כ בהנ"ל שאומר בפירוש לשון שאלה וע"כ שטועה בדין וסבור דא"צ למתנה י"ל שפיר כיון שאינו מתכוין להקנות לו לא קנה ואינו מועיל מה דאם היה יודע וע"ז אין שום ראיה מגזל דידה דשם האומדנא שבאמת נתכוונה להקנות כנ"ל. וא"ל דראייתו הוא דאל"כ הוי לן למיחוש גם בגזל דידה שמא סבורה היא שיכולין לקדש בגזל וא"י הדין ולמה תהיה מקודשת הא לא נתכוונה להקנות וע"כ משום דאמרינן עכ"פ אם היתה יודעת הדין היתה מוחלת מהני גם עכשיו ויש ראיה להנ"ל. ז"א דהא מסיק התם בגיטין דאשה ידעה לאקנויי וכל זמן שאין הוכחה לא תלינן בטעות. ואמרינן שם לפי' הר"ן דודאי ידעה דבעי ספר מקנה ע"ש וכן בפחות משוה פרוטה אמרינן מסתמא ידעה ע"ש. וכן בגזל. ואף דבש"ס י"ג בשתיקה לאחר מתן מעות פריך ר"א אטו כולהו נשי דינא גמירי כו' מ"מ לאו בכל דוכתי אמרינן כן. ועוד דדוקא התם דנדון הראיה רק מדלא שדיתינהו ע"ז דחי דאין ראיה שמא לא ידעה הדין כנ"ל אבל בגזל דידה ושדיך וקדש' וקבלתו. א"כ כיון שקבלתו לקדושין א"כ הוי כאמרה שאינה מקבלתו בתורת חזרה רק לקדושין ואינו רוצה בחזרה והיינו שמוחלת משא"כ כאן שפירש להדיא שאין נותן רק בתורת שאלה שהיא סותר להאומדנא כנ"ל. וראיה הב' שהביא מאתרוג כנ"ל י"ל ג"כ דהתם כיון שאמר אתרוג זה נתון לך במתנה ואחריך לפלוני. ואפשר לפרש ב' פי' או דכוונתו רק על קנין פירות. או קנין הגוף לשעה דזה מהני באתרוג. ולכך באתרוג דאי לאו למיפוק למאי יהיב ליה וע"כ כוונתו היה נתון לך במתנה קנין הגוף לשעה ואין זה סותר כלל לדיבורו. ואין ראיה לכאן שפירש לשון שאלה וסותר כנ"ל. ולכאורה מדברי רשב"ם ז"ל משמע שם להיפוך שפי' שם ע"כ לא פליגי כו' רק אי קנין פירות כקנין הגוף כו' ואם מכר הגוף לא עשה כלום אבל בפירות הכל מודים דאית ליה הלכך גבי אתרוג נמי יציאת ידי חובתו ליטלו היינו פירותיו דאף לרבי יצא ע"ש ומבואר שאין הטעם כהרא"ש ז"ל שנותנו במתנה כו' רק דזה הוי הקנין פירות ע"ש. אך לכאורה אינו מובן כלל דכיון דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי והתורה אמרה שאינו יוצא בו עד שיהיה שלו א"כ מה קנין פירות הוי זה שיוכל לצאת בו הא באמת אינו יוצא בו שאינו שלו דבשלמא שאר פירות שייך דאף דלאו כקנין הגוף דמי עכ"פ הפירות שלו כנ"ל. אבל באתרוג פירות אילו לצאת בו כיון דלאו כקנין הגוף ואינו שלו אין כאן פירות כלל כנ"ל:
12
י״גונראה לפרש דזה עצמו כוונת רשב"ם ז"ל דבשלמא שאר פירות אמרינן שפיר שלא הקנה הגוף כלל רק הקנין פירות דאפשר בלא הגוף ויש לו בפירות ואין לו קנין הגוף כלל. אבל באתרוג שאין פירות אחרים רק לצאת בו כמ"ש רשב"ם שם א"כ כיון דפירות מיהו אית ליה לכ"ע דלהכי יהבי וא"כ אי אפשר שלא נתן לו קנין הגוף כלל דא"כ גם פירי לית ליה דלא יוכל לצאת בו שאינו שלו. והא הפירות נתן לו עכ"פ ולכך ע"כ לענין זה כאן שתלויים הפירות בגוף ע"כ הקנה לו קנין הגוף לשעה כדי שיהיה הפירות כנ"ל. ואף דרשב"ם מפרש ואח"כ מכרה או אכלה כו' דס"ד דאפי' רבי מודה דלגופי' יהיב ליה כו' קמ"ל דרק ליטלו ולצאת בו דהיינו פירות כו' ע"ש ולמ"ש א"כ גם לרבי יהיה מכור כיון דא"א שיהיה לו הפירות רק שיש לו קנין הגוף כנ"ל. ז"א דרשב"ם ז"ל סובר דסגי בקנין הגוף לשעה לענין לצאת בו כמ"ש בתשו' הרא"ש ז"ל דולקחתם לכם היינו שיהיה בשעת לקיחה לכם ע"ש. ולכך יש לו אותו הקנין הגוף המועיל לפירות לצאת בו היינו לשעה אבל מכרו לא מהני דלענין זה מיקרי גם קנין הגוף לשעה רק קנין פירות כמ"ש ר"ן ז"ל נדרים גבי היום את אשתי כו' ע"ש. דלענין הקנין הגוף להפקיע מאחריך לגמרי זה אין לו רק נגד הפירות לצאת בו כנ"ל. אבל עכ"פ אין ראיה לדינא דהרא"ש ז"ל כלל לפירוש רשב"ם ז"ל דהתם אין פירות אחרים והא יהבי' לפירות כנ"ל. ולכאורה לרא"ש ז"ל למה מכרה לרבי משלם הא ע"כ נתן לו קנין הגוף דאל"ה לא יצא כנ"ל. אך הרא"ש ז"ל מפרש שם דהוי כמתנה ע"מ ליתנו לאחריך ולכך מפרש דמכרו לא יצא לרבי שלא נתקיים התנאי ומה שכ' שם דלרשב"ג יצא דאין ל"ב אלא מה ששייר א' כו' והא כיון דלא נתקיים התנאי בטל המתנה. גם לרשב"ג ז"א דמה דהוי תנאי הוא רק לרבי דבלאו הכי ליכא פירות אבל לרשב"ג אינו תנאי כלל רק כמו בכל אחריך ואף על פי כן יוצא בו דאין ל"ב רק מה ששייר כו':
13
י״דוהראיה שהביא מהשאילו חלוקו לבקר את אביו כו' ג"כ אינו מובן דוודאי התם כיון שיודע שיצטרך לקרוע והוא השאילו א"כ נתן לו רשות וכאומר קרע כסותי דמותר ואינו סותר כלל לשום דבר משא"כ כאן:
14
ט״וונראה טעם הרא"ש ז"ל דכיון שמשאילו הטבעת לקדש בו כו' ואי אפשר לקיים הדיבור כמו שהוא דהא א"א לקדש בו כשהוא שאול ולמה משאילו. ולכך מפרשין שמשאילו וגם נותן לו רשות שכשירצה יוכל לקדש בו והיינו דמקנה לו שיהיה אז נעשה שלו בשעה שירצה לקדש בו ועד אותה שעה יהי' באמת רק בתורת שאלה לענין אונסין ושאר דברים רק ברגע קודם הקדושין יהיה נעשה שלו שיוכל לקדש בו. ואם סגי במתנה ע"מ להחזיר יהיה נעשה שלו במתנה ע"מ להחזיר ואם צריך מתנה גמורה יהיה במתנה גמורה. וכמו דאמר במפקיד נעשה כאומר לכשתגנב ותרצה כו' יהיה סמוך לגניבותה קנוי' לך כיון שרוצה להקנות לו הכפל אמרינן כוונתו בפקדון שעד אותו שעה יהיה פקדון ורגע סמוך לגניבה יהיה קנוי לו כדי שיהיה הכפל שלו ע"ש ב"מ ל"ד. וכן כאן כיון שא"א לקיים דיבורו בענין אחר דא"א לקדש כנ"ל. ומשאילו עד אותו שעה ואז יהיה נעשה שלו לגמרי ושפיר מתקיים כל דיבורו שלכך נותנו לו בשאלה כדי שיהיה בידו ואם ירצה יוכל לקדש בו שיהיה שלו אז כנ"ל ואינו סותר כלל לדיבורו. או דאף שאינו מקנה לו כלל מהני דכיון שנותן לו רשות לקדש בזה וליתנו לאשה בתורת קדושין וא"כ כיון דקי"ל הילך מנה והתקדשי לפלוני מקודשת מדין עבד כנעני. קדושין ז'. וא"כ אם עושה שליח ונותן לו חפץ שלו לומר לאשה הילך חפץ זה והתקדשי לפלוני מהני ג"כ דשלוחו כמותו. וא"כ אם נותן למקדש עצמו להקנות לאשה חפץ שלו שתתקדש לאותו פלוני מהני ג"כ כאלו אמר בעצמו להאשה הילך והתקדשי לפלוני וא"כ שפיר מהני אף שאינו מקנה כלל להמקדש רק שאומר לו להקנות להאשה. ולכך כאן אף שמשאילו בתורת שאלה מ"מ כיון שנותן לו רשות לקדשה בו אומר לו תן לה חפץ שלי כדי שתתקדש לך וכעושהו שליח לומר לה הילך מנה והתקדשי לזה דשפיר מהני כנ"ל ואין זה סותר כלל לדיבור של שאלה. ומקנה לו איך שיהיה הדין. וא"ל להיפוך שמא טועה וסובר שיכולין לקדש בשאלה לחוד ולא ליתן לגמרי דז"א מהיכי תיתי לתלות בטעות ולבטל דיבורו אדרבה מקיימי' דיבורו כנ"ל. ואנו דנין בכל מקום ע"פ דיבורו לפי הדין ועיין בר"ן ז"ל ריש המגרש לענין ע"מ שתנשאי כו' דבאותו שעה חייב כיון שא"א בענין אחר מפרשינן כמו דשייך לפי הדין. ואף אם הוא לא ידע מ"מ כיון שהדיבור מורה כן לפי הדין הוי דברים שבלב. ולכך שפיר מהני כאן כנ"ל. וע"ז שפיר מביא הרא"ש ז"ל ראיות הנ"ל מגזל דיד' ואתרוג וחלוק דאמרינן שהשאילו ונתן לו רשות ונעשה אז שלו לזה שיוכל לקרוע וכן באתרוג דנין בדיבורו לפי הדין שיוכל לצאת בו וכן כאן דנין דיבורו שיוכל לקדש ע"פ הדין כנ"ל. אבל אם הי' צריכין לפרש דברי הסותר לדיבורו ודאי מודה הרא"ש ז"ל דלא אמרינן אלו היה יודע הדין כו' בשביל זה נימא מה דסותר זה לא אמרינן כלל דהא לא קי"ל כר"מ דאין אדם מוציא דבריו לבטלה גבי ערך כלי עלי בערכין וכמה דוכתי וגבי יקדשו ידיך לעושיהן ע"ש בתוס' ריש המדיר דכשצריכין לשנות מכמה שאמר לא אמרינן ע"ש. וכן בש"ס פ' המדיר ע"ד במלוה ופחות משוה פרוטה ובעיל כו' בהנך טעי מבואר דכיון שטועה לא מהני ואף דאם היה יודע הי' בועל לקדושין ע"ש וכן מקדש במלוה אינה מקודשת ולא אמרינן דכוונתו על הנאת מחילת מלוה כנ"ל דכיון שסותר ואינו כמו שאמר שפיר לא מהני רק כאן מפרשינן לקיים דיבורו כנ"ל. ומיושב בזה כל הקושיות דלעיל. מהא דגיטין דאיתתא לא ידעה לאקנויי דשם אם אמרינן דלא ידעה שפיר לא היה מהני דלא הי' מוכיח דיבורה כלל שיהיה ע"פ הדין משא"כ עכשיו דידעה לאקנויי. וכן מקדש ע"מ להחזיר וקני ע"מ להקנות כו' כיון שמפרש להיפוך לא מהני מה שאם היה יודע כנ"ל:
15
ט״זאך א"כ קשה מ"ש הרא"ש ז"ל דלא כ"ע דיני גמירי וסבורין דמהני שאלה כו' ע"ש ולמ"ש אין צורך כלל לזה ואדרבה מגרע גרע. ואנו מקיימין דיבורו באמת כפי הדין. וי"ל בדוחק. וצ"ע ואין להאריך יותר:
16
י״זועתה נבא לנידן דידן. דלכאורה כמו דמבואר בש"ע ח"מ סי' רצ"א בשומר שמסר לשומר בפני המפקיד ולא מיחה דהוי כנתן לו רשות כו' וכן כאן כיון שקידשה בפני המשאיל ונתן לה הטבעת לקדושין דהיינו בתורת מתנה והמשאיל לא מיחה הוי כנתן לו רשות ליתנו לה ואפשר עדיף מדין הרא"ש ז"ל דכאן לא אמר אח"כ לשון שאלה וי"ל כיון דראה שנותן לו להאשה במתנה לקדושין ושתק נתרצה והקנה לו כנ"ל וניהו דמצד א' גרע מדין הרא"ש ז"ל דלא שייך האומדנא הנ"ל כיון שלא פירש שמשאילו לקדושין. מ"מ מחמת השתיקה נימא כנ"ל דהא אמר בש"ס ב"ב קל"ב במחלק לפני' והיא שותקת דהוי מחילה כיון שחולק לאחרים בפני' ושתקה ע"ש. אך ז"א דהא אמר להדיא התם מקולי כתובה שנו ובבע"ח אף דשתק לא הוי מחילה ע"ש ובש"ע וטור סי' ק"ו ואעפ"כ אין מזה ראיה להיפוך ג"כ דבב"ח אין המכירה סותרת להשיעבוד שלו דאף שמשועבד לו מ"מ יכול הלוה למכור נכסיו כל זמן שאין הבע"ח גובה משא"כ בנותן שלו לאחר במתנה שפיר י"ל אם לא היה מרוצה לא היה שותק דאין רשות להשואל ליתן של המשאיל במתנה לאחרים וע"כ שמרוצה והקנה לו. וחילוק זה מבואר בבעה"ת שער נ"ט ובגי"ת שם גבי חתם בע"ח בעד ע"ש:
17
י״חאך לכאורה מוכח מש"ס ב"ב ל' ע"ב אית לי סהדי דאימליכי בך ואמרת לי זיל זבין כו' דאמר אפילו תימא רבנן התם עביד מעשה אבל דיבורא מיקרי ואמר ומבואר דבנתן אחר קרקע שלו לאחרים דוקא בחתום עלי' לעד אינו יכול לערער דעביד מעשה אבל בלא"ה אף שידע ושתיק לא הוי מחילה או מתנה ואף דנימא דלא שייך הכא השני נוח לי ראשון קשה כו' כיון שהשאיל לראשון. מ"מ התם דוקא לענין ראיה דנימא דנאמן שמכרה לו שייך כיון דחתם או דיבר מוכח שהוא שלו. אבל כשמודה שלא הי' שלו רק שהשתיקה עצמה יהי' מתנה פשוט דלא מהני דהא קי"ל חזקה שאין עמה טענה לא הוי חזקה. ואפילו החזיק בפניו כמבואר במשנה וש"ס מ"א ע"א דלא קי"ל כר"י. ובעובדא דרב ענן שם אמר והא אחיל משום דסייע בגודא בהדי' אבל בלא"ה אף שהיה בפניו לא ס"ד דליהני ע"ש וד' נ"ט ע"ב דא' שפתח חלון לחצר השותפין דאמר ר"ח יגע וסתום דלא הוי מחילה במה ששתק ע"ש ובנ"י שם מ"א כ' ושמעינן מינה דכל היכא דמסייע ליה לחבריה כו' כא"ל זיל חזוק וקני דמי ודוקא בכה"ג כו' שאין אדם משחק בחבירו ומפסיד שלו אבל בע"א לא מהני מידי דאמר בירושלמי הפותח חלון בחצר חבירו במעמד חבירו ר' אומר פותח בשמאל וסותם בימין הגע עצמך שהיה עומד שם יכול לומר כו' מחוך הוינא בך כו' ע"ש ואף דהתם איירי בהיזק ראי' דלכך לא הוי חזקה אבל בשאר דברים אמרינן התם ל"ה ע"ב אי דלי ליה צנא דפירי לאלתר הוי חזקה ע"ש. מ"מ היינו דוקא כשסייע לו אבל בשתיקה לחוד לא הוי מתנה כנ"ל והיה נראה לכאורה דתליא במחלוקת הרמב"ן ור"ת ז"ל בפתיחת חלונות ושאר חזקת ניזקין דדעת רמב"ם ז"ל פ"ז מה' שכנים דבשתיקה לחוד הוי מחילה ומתנה מדלא מיחה דכלל שם שידע הניזק ולא עירער דהוי כמו סייע עמו ע"ש ובטור ח"מ סי' קי"ג בשם הגאונים דאפילו הוצאת זיזין כו' א"צ ג"ש שהטעם הוא משום מחילה וכיון שרואה אותו משתמש בשלו ושותק לאלתר הוי חזקה וא"כ גם בנידן דידן כיון שנותן שלו לאחר בפניו במתנה ושותק מחל ונתרצה וכאלו נתן לו רשות. ולר"ת ורא"ש ז"ל החולקים שם דבשתיקה לא הוי מחילה ובעי חזקת ג' שנים ע"ש גם בנידן דידן לא מהני כנ"ל. אמנם לא מצינו זה רק לענין ניזקין שמחל על היזיקו בשתיקה אבל לא בגוף החפץ שיצא מרשותו בשתיקה וע"ש בטור וב"י בשם הריב"ש ז"ל שכ' חזקת החלונות והזיזין כו' שאינו גזל גוף הקרקע אלא נזק לבד אין חזקת ג' כו' ע"ש. ובב"י ריש סי' קנ"ד כתב בשם רשב"א ז"ל אם נתן לו רשות מותר ולפי גמרתינו כל שהכיר וידע הרי הוא כנותן רשות ע"ש. והב"י הקשה עליו שכ' מקודם דוקא סייע הוי מחילה ע"ש ובדרישה ופרישה תירץ לחלק בין בגוף הקרקע בעי סייע ע"ש. וא"כ לא אמרינן בגוף הדבר שיהיה השתיקה מחילה או מתנה:
18
י״טולכך בקרקע אף שהחזיק בפני הבעה"ב לא הוי חזקה בלא טענה אף שידע ושתיק כמבואר בש"ס פ' חזקת. וא"ל דדוקא בקרקע שלא שינה גוף הקרקע רק שאוכל הפירות ולכך אין השתיקה מחילה על גוף הקרקע דהא הקרקע כמו שהיתה דז"א דא"כ חפר בה בורות שיחין ומערות יהיה מהני. ועוד דא"כ למה הדרי ארעא והדרי פרי הא על הפירי הוי מחילה כיון ששתק וע"כ דלא הוי מחילה. ודוקא התם ל"ה אי דלי ליה צנא דפירי שסייע אבל בשתיקה לחוד לא מהני כנ"ל. אמנם יש לחלק דניהו דהשתיקה הוי כמו נתן לו רשות לעשות אותו דבר וכמ"ש רשב"א ז"ל הנ"ל. מ"מ הא לדעת הרבה פוסקים באומר לחבירו דור בחצירי סתם או אכול עמי חייב לשלם לו דאמרינן דהי' כוונתו שישלם לו וכן פ' ש"ע סי' רמ"ו סכ"א בהג"ה וכן קרע כסותו ולא אמר ע"מ לפטור דחייב. וא"כ שפיר הדרי פירי דניהו דהחזיק ואכל בפניו ושתק מ"מ ניהו דמחמת השתיקה אמרינן דנתרצה שיאכל הפירות מ"מ לא עדיף מאמר אכול בפירוש דמ"מ חייב לשלם לו דע"ז אין ראיה מהשתיקה שיפטר מלשלם כנ"ל (אך א"כ גם בהיזק נימא כן):
19
כ׳וא"כ בנותן מתנה לאחר או בקדושין כנ"ד שפיר בשתיקה ע"כ נתרצה על קנין גוף החפץ וכנותן לו רשות לקדש בחפץ זה דמהני כנ"ל דע"ז שפיר הוי השתיקה ראיה כנ"ל והא (נאבד השאר מהתשובה וחבל על דאבדין):
20