שו"ת חידושי הרי"מ, אבן העזר ל״וChiddushei HaRim Responsa, Even HaEzer 36

א׳ב"ה טוב אדר ב' תרי"ג לפ"ק. להרב דק' סקערנוויטץ.

ב׳על דבר המזכה גט במקום יבום כו' לא היה לי פנאי. ואין דעתי נוחה לפלפל בזה נגד המפורש במשנה וגמרא וכל הפוסקים לאיסור ואף אם היה מפורש ברש"ל להתיר ג"כ לא היה לי לסמוך מאחר שלא הובא בש"ע אך באמת לא העתיק כראוי שגם ביש"ש מפורש ביבם קטן במקום קרוב שמכרת אותו ספיקא הוי גם דיעבד ממילא אפשר שצריכין העדים לידע בבירור בשעת זכיה שאינה מכרת דאל"ה הוי מגרש בלא עדים. גם מ"ש מהרש"ל רפי' בידי' לכתחלה. מדברי מהרי"ל ות"ה משמע דספק גמור הוא. גם החשש מדעת הרי"ף ז"ל דגם בזכות אינה מגורשת עד דמטי לידה כמבואר בפ"ט גם דברי הגאון מלבוב נכונים שאין ללמוד מהש"ס עכ"פ כיון שאז היה גט ע"ת ועכשיו גט סתם ומ"ש רו"מ דאם עמד חוזר ח"ו יעיין רו"מ בתשובת מ"ב ובט"ז סי' קמ"ה שכל הגדולים הרעישו על מהר"מ ז"ל שרצה לפסוק חזרה מחמת אומדנא. וגם שיהיה ערמה בדבר ע"ש. ומ"ש דמשום הזכיה ממילא אם עמד יהיה חוב. הבל הוא דבל"ז כיון דמס' חולצת שוב וודאי זכות דלא תתיבם ולמה הוי ספק וע"כ כיון דבלא הגט טוב יותר גוף הגט חוב. ומ"ש בשם הט"ז. הנה כתב לולי דמסתפינא מחבראי ורו"מ לא מיסתפי גם כתב שם א"ל כו' דהאידנא דאין נוהגין ביבום כלל כדאיתא בסי' א' בהג"ה והב"ד כופין ומוחין בזה אם בא ליבם האידנא כו' א"כ זכות כו' ע"ש. והיכן מצא הט"ז זה בהג"ה אדרבא מפורש סי' קס"ה להיפוך בהג"ה דאם מתכוין למצוה כו'. וע"כ כוונת הט"ז ביש ליבם אשה דבזה מבואר בהג"ה סימן א' דחר"ג נוהג גם במקום יבום ע"ש. הרי אין שום א' מהאחרונים שמיקל ביבם קטן ומכירה אותו ואין צריך להאריך כי לענ"ד אין שום קולא בזה.

ג׳הק' יצחק מאיר:

ד׳ב"ה ח"י אב תרי"ג לפ"ק. שנית להרב דק' סקערנאוויץ נ"י:

ה׳על דבר האשה שזיכו לה גט שכתבתי לרו"מ ולא הנחתי לי העתק כי לא חשבתי שיהיה מי מרבני זמנינו שיתיר נגד סתימת הגמ' ורי"ף ורמב"ם וטור וש"ע. ועתה כי שלח לי משני רבנים מפורסמים. ולאשר כ' רו"מ או שאסכים לדבריהם או שאבטל דעתי מבלי להגיד או"ה ג"כ יתירה. לזאת מוכרח אני להשיב. הגם דאפשר שאגרום עוד יותר ניצוח. כאשר ראיתי בתשו' כבוד אחיו ידידי הרב נ"י שכ' על מ"ש לחוש לדברי הרי"ף ורש"י דבזכי לא שרי' עד דמטי לידה וכ' תמה אקרא ושדברי שגגה הן דלא כ' הרי"ף רק בתן. ויש להפליא על שכותב בענין חמור כזה ואינו מעיין במפרשי הרי"ף הסמוכים שהר"ן ובעה"מ ורמב"ן מפרשים דברי רי"ף בזכי ומי לא ידע שהרמב"ם מפרש דבריו בתן ואעפ"כ הר"ן ומהרי"ק סי' קמ"א ות"ה סי' רל"ז בשם גדול א' הובא ב"י סי' ק"מ וב"ש ס"ק ה' חוששים בזכי ואם ראה וכותב שדברי שגגה הם זו קשה מהראשונה. עכ"ז מחויב אני לכתוב דעתי:

ו׳הנה עשו את הטפל עיקר מ"ש לסניף דברי הג' מלבוב ולחוש לדברי הרי"ף ע"ז בנו יסודתם. ועל גוף הדין כ' הרב מקוטנא כבר העלו שיש לסמוך במקום עיגון על דברי יש"ש וט"ז דהאידנא שאין מיבמין כו' שגם בזמן התלמוד רובן שונאות יבמיהן רק זימנין דרחמא ליה וכ' וכן מבואר להדיא ברמב"ם פ"ט מה' ג' כו' א"י מה רוצה בדברים אלו. הלא מ"מ מפורש בגמ' דספיקא הוא והרמב"ם דייק וכ' הרי זה ספק מגורשת שרוב הנשים זכות הוא להן שלא יפלו לפני יבם ולפיכך תהיה ס' מגורשת. ומפורש בדבריו פ"י מה"ג וכ"מ שאמרנו ספק מגורשת כו' תצא והוא ס' ערוה כו' ולענ"ד שהרמב"ם מפרש דברי הגמ' דאמר כיון דסניא ליה א"ד כיון דזימנין דמרחמא ליה. ואם היה הפי' רוב ומיעוט הול"ל או חיישינן למעוטי. גם תוס' ד' צ"ד כ' רק דמשמע דשכיח טפי דסגיא ליה מדרחמא ליה. וכן משמע שם בתוס' דרבא דאמר ק"ו לאיסור כרת כו' לא ס"ל לחלק ע"ש. ולכך היה אפשר לפרש כיון דסניא ליה דהא חזינן כשנודע לה מהזכיה מתרצית דאלו מחתה היה בטל הזכוי כדקי"ל הגדילו י"ל כו' איגלאי דזכות הוא לה וכמ"ש הר"ן פ"ב דקדושין גבי שמא נתרצה האב בדבר שעומד לכך ולכך מהני שנתרצה דאיגלאי שזכות הוא א"ד כיון דזימנין דרחמא ליה חוב הוא בשעת זכיה ולא מהני למפרע. וממילא למה דפשוט דספיקא הוא המ"ל שאינו ספק כלל דקי"ל דלא כרו"ש דדבר שאינו ודאי זכות בשעת מעשה לא מהני הריצוי בסוף דנימא איגלאי שהיה זכות. ולכך כ' הרמב"ם ז"ל דאינו כן דהא רבא גופיה לא ס"ל דרו"ש לשמא נתרצה האב ולרי"ף ורמב"ם גם ריצוי בפירוש לא מהני אף להיות ספק כמ"ש פ"ג מה"א. ולכך פי' דרוב נשים זכות להן שלא תהיה זקוקה ואסורה לכל עולם בשביל היבם או דכיון דדנין על זו האשה ויכול להיות דמרחמא ליה חוב הוא ולא מהני הרוב להוציאה מחזקתה בשעת זכוי שמסופקין ולכך סיים הרמב"ם עוד הפעם אחר שכ' שרוב כו' לפיכך תהיה ספק מגורשת דאי לאו הרוב גם ספק לא הי' כנ"ל. מ"מ איך שיהיה מפורש בכל הפוסקים דספק גמור הוא. ובש"ע שסתמו הדברים ובד"מ סי' ק"מ הביא הספק ביבם קטן דג"כ אין מזכין מבואר מסתימת דבריהם דאין חלוק גם לדידן:

ז׳ומ"ש הרב הנ"ל שהגם שמהרש"ל אינו מיקל ביבם קטן ומכרת אותו מודה כאן שאביו אכזר כו' מי שמע דברים כאלה להתיר ס' יבמה לשוק בדברי הבל כשיגדל לא ישמע לאביו וא"צ להשיב. גם כתב בפרט דעיקר טעמא דמהרש"ל שכששניהם רוצים ביבום ונראה דמתכוונים לשם מצוה גם האידנא מיבמין. והאידנא דלא נהגינן ביבום כלל אין להחמיר גם לדעתי וכ"כ אחיו נ"י. וא"י אנה מצאו מנהגים חדשים אחר רש"ל ורמ"א שכ' ג"כ לשון זה סי' קס"ה וכ"כ ב"ש דבשניהם רוצים אין כופין כלל:

ח׳ומה שהביא הרב הנ"ל ראיה שגם בזמן התלמוד כו' מהר"ן שהקשה על הרי"ף דבעי מטי לידיה גבי עבד ממתני' דתרומות וכן העבד כו' וקשיא ליה דהא ברישא תנן אשה וע"כ בשליח וא"כ גם בעבד כן וא"ל דקושית הר"ן לתי' א' דירושלמי דדילמא פליגי בדרב ושמואל ולכך הוכיח דגם רישא באשה מיירי היכא דזכות לה כגון שמזכה לה במקום יבום ובאותן נשים שחולצות ולא מתיבמות כגון שנדרה הנאה מיבמה וכ' דמוכח להדיא דבזיכה לחוד ג"כ מהני אף בלי תנאי כו' ע"ש. ישפוט המעיין אם יש בקורי עכביש כאלו להתיר ס' איסור ורוצה להוכיח מהר"ן היפוך המפורש בדבריו בתשו' הובא ב"י סי' ק"מ דסתמא אמר מזכה לא מהני ובחי' גיטין אהא דשליח מתנה כגט דהולך לאו כזכי שנדחק מאוד ריש התקבל דבעשתה שליח קבלה הוי כפקדון והולך כזכה ולמה לא מפרש בלא שליח קבלה ובאופן דזכות. ומה דקשיא ליה ומגדיל התימה על הר"ן יש לתמוה עליו שלא ראה סוף דברי ירושלמי הנ"ל אמר ר"ח נעשה כו' ובהיתר אכלה ע"ש פי' מהרא"פ דדחי תי' ב' ונשאר רק תי' א' בארוסה. וא"כ בעבר ע"כ בזכוי. ובל"ז ג"כ לק"מ דדיוק הר"ן מדפריך ירושלמי ותי' בארוסה ע"כ דניחא ליה בעבד ע"י זכיה ולמה נאמר דתי' ב' פליג בדין זכוי. דאי פליג למה שני אפילו כמשנה אחרונה הול"ל ע"כ לאו בהכי מוקמי דתינח אשה עבד מא"ל. או דכוונתו לרשב"א קדושין פ"ק דדוקא ע"י אחרים ולא ע"י עצמו דל"ל גיטו וידו כו' ומיבעיא לש"ס מהו שיעשה שליח לקבל גיטו לפי' א' דתוס' דמגרע גרע ולמה לא פשטא ממתני' דתרומות הנ"ל דא"א אינו עושה שליח קבלה שחררך היכא משכחת לה אי כרי"ף דזכוי לא מהני עד דמטי לידיה. הגם דאפשר לרשב"א לא שייך דמטי' לידו מ"מ הא מודה הרי"ף דמהני למפרע או כשנודע והסכים ע"ש. והיה מיושב לי מה שתמוה דא"א לפרש לר"א משום זכיה דסתם משנה פ' מי שמת כר"י דר"א סבר זכין לקטן ולא לגדול ע"ש. ולהנ"ל א"ש דכיון דדוקא ע"י אחרים מהני כקטן. ובל"ז קש' ג"כ על הר"ן דבכסף ע"י אחרים ודאי דמהני אף שמטעם זכות לרי"ף ז"ל מ"מ הא אינו מחוסר עוד שום מעשה. וצ"ל דס"ל לר"ן ולרי"ף ז"ל דטעמו דלא מגרש ומשחרר עד דמטי לידיה משום דכל שיכול למחות בזכיה מתלי תלי ולכך ל"ד עד שיגיע לידו רק שיודע לו ויתרצה וזה שייך גם בכסף כנ"ל. עכ"פ אין בדברים הנ"ל שום ממשות ראיה:

ט׳גם מ"ש על דברי הגאון מלבוב לדחות ג"כ מראיה הנ"ל אין צורך להשיב. ובאמת הגם שראייתו אינה ראיה אבל הסברא נכונה וכן אני זוכר שכתבתי לרו"מ שסברת הג' הנ"ל נכונה. שמה שמזכיר גוסס בדבריו אינו אמת כי לא הוזכר בשאלה רק שהיה חולה בחולי הידוע ל"ע שג"כ רובן לחיים ככל חולה ודאי מגרש סתם ומעכשיו חוב הוא לה ומסתימת הרמב"ם ז"ל אין ראיה שהולך ומדבר מש"מ שבהלכה הקודמת כ' שמגרש ע"ת וכן בש"ע. וגם אם נאמר שהלשון בדוקא נאמר עכ"פ מנין לנו להקל יותר מהמפורש בדבריהם שאמר בפירוש זכה כדי שלא תפול לפני יבם דהא מפורש בש"ס ב"מ ס"ו דא"ל דפטומי מילי היה מהני בלי תנאי כפול בגט שכיב מרע והגם דתוס' גיטין ע"ה כ' דנקיט לרבנן דר"מ מ"מ הרי הרי"ף ורמב"ם ס"ל דבמעכשיו לא בעי תנאי כפול וכן דיעה א' בש"ע סי' ל"ח. וכ"ש באומר זכה דלתוס' ב"מ פ' א"נ הוי כמו שליח שניהם ואפשר דא"צ כלל ד"ת כמו בשליח ולכך כ' הרמב"ם וש"ע לשון זה כדי שלא תפול כו'. אבל במגרש מעכשיו בפי' ואינו אומר כלום בשעת נתינה כיון דהדין עמד אינו חוזר חוב הוא לה כיון שרובן לחיים ככל גט. וכן מוכח מש"ס גיטין י"ג שכ' תוס' דאי גרסינן זה אתי מתני' כר"מ ע"ש הא לרב פפא דמוקי בשכיב מרע א"כ ניהו דשחרור חוב אבל בגט הוי זכות וספיקא הוא דהא אפשט ממתני' דספק הוי. והא דומיא דעבד קתני דלא מהני כלל לאחר מיתה וברייתא לעיל כר"מ בארבעה דשוים. ועוד דהוצרכו תוס' ד"ה האומר לדחוק דא"נ דדייק דהול"ל כ' גט לאשתי ותנו ש"ש זה כו' הא בגט ודאי הוי רבותא דתני זה דקמ"ל בשכיב מרע דלאו זכות במקום יבם. וע"כ דבלא תנאי פשוט שהוא כשאר גט. וראיתי להרב הנ"ל שכ' שמהר"י ן' לב ח"א סי' כ"ז כ' להדיא דלא כהג' מלבוב מדכ' וקשיא ליה טובא אמאי לא פשטינן בעיא דמזכה גט כו' ממשנתינו ותי' דס"ל תן לאו כזכי ולרמב"ם גרסינן תנו כו' ע"ש. הנה גם אם היה משמעות ברור ג"כ לא היה לנו לסמוך על מה שמביא קושי' אגב גררא ומשמעות הגמ' ותוס' להיפוך. וכן הרי"ף ז"ל דגריס זה. ודמיירי בשכיב מרע. וניהו דסבר דלא משתרי' עד דמטי לידה אבל עכ"פ דין מחודש הוא ומה פריך דלתני כתבו בגט ורב אשי דחיק לאוקמי מתני' דלא כהלכתא. ולמה לא כפשוטו דצריך זה לאשמעינן דאף שזכות בגט שכיב מרע מ"מ לא יתנו. דמשחרור לא שמעינן לה דדלמא כר"מ דחוב כנ"ל וע"כ כנ"ל:

י׳אולם באמת גם מהר"י ן' לב אין ראיה כלל די"ל דס"ל אי בשכיב מרע איירי מסתמא נותן הגט ככל גט שכיב מרע בתנאי א"מ. ועוד דע"כ הא מה מקשה איך יפשוט הבעיא ממתני' דילמא סברי כרב זביד. וע"כ קושיתו דהו"ל למפשט מרב דקי"ל כר"ה בין במלוה כו' ואמר והוא שצבורין כו' וא"כ שפיר מקשה למיפשט מר"ה דסבר גיטו כמתנתו דעמד חוזר לרש"י ורוב הפוסקים דבסתם שכיב מרע א"כ ודאי דחשיב מזכה במקום יבם בלי תנאי א"כ מוכח מרב הונא אליבא דרב דמזכה לא מהני משא"כ לדידן דעמד אינו חוזר ודאי דחוב הוא לה ככל גיטין. ומ"ש הרב הנ"ל. ומאריך לחלק בין מעצמו בלי הפצרה נותן גט שכיב מרע זכות הוא שבוטחת באהבתו שיחזור וישאנה. אתמהה על מי שירצה בדורינו זה להתיר א"א מסברת הכרס שלא נמצא בשום פוסק לחלק דלדבריו שכיב מרע שזיכה גט לאשתו ועמד ולא בא לידה מותרת לעלמא ח"ו לומר כן ומה פריך ט' ע"ב והאיכא תנו גט זה כו'. לא יתנו. הא אין שוים כלל דשחרור חוב לר"מ וגט שנותן הוי זכות ואין צורך ליתנו לה כלל כשהוא בלא הפצרה ופשטא דש"ס יבמות ג"כ משמע כהג' מלבוב דמיבעיא רק אי סניא ליבם או רחמא ועכ"פ היה להזכיר האיבעיא דמשום דסניא ליבם מרוצית להתגרש מבעלה. דע"ז אין שום הוכחה ממתני' דחולצת כו' וא"א לומר שיהיה הסברא פשוטה כ"כ שלא יהיה צריך להזכיר. כיון דכל גט חוב הוא ופשוט וברור דאי נימא בלי תנאי דלא כהגאון מלבוב ע"כ שאמירתו זכה כדי שלא תפול לפני יבם הוי כתנאי כמ"ש לעיל. אבל לא כמו שעלה על דעת הרב הנ"ל. ועל מה שכ' לחוש לדעת הרי"ף האריך להמליץ עבור הרי"ף ממחתרת מה שאינו ענין ושדוקא בשחרור לא בגט היפך מסברת חכמי הש"ס ומה יוסיף תת כח אם יושב דעת הרי"ף ז"ל אם לא הרי רבינו פרץ והר"ן בתשו' הובא ב"י סי' ק"מ כ' להדיא בגט ומהרי"ק ות"ה אין צורך להשיב על דבריו:

י״אוהנה כבוד ידידי הרב אחיו נ"י ג"כ האריך בענין גלוי דעת דבריו המבוארים בתוס' ורא"ש במקומם ועיקר דבריו שכשאומר זכה וכל אדם יודע שא"י לעשות ש"ק וע"כ היינו שימות ותפול קמי יבם. הנה דברי הרב מקוטנא הם סתירה לדבריו שהוא כותב שכל אדם יודע וה"ה רב גדול דעתו שזכות הוא לגמרי שתתגרש מעכשיו כדי שתנצל מספק שתפול לפני יבם. וגם זכה קאי על גוף נייר הגט כמ"ש תוס' ב"ב קנ"א והא אתקין שמואל כו' ובאמר א"מ לחוד בלא כפילא לא מהני להיות גלוי דעת להוציא מגזירה דאין גט לאחר מיתה וזכי עכ"פ אינו יותר מצד א' שכוונתו כשימות תהיה מגורשת אבל הלאו לא אמר אם לא כמ"ש לעיל. רק שזיכה יהיה כתנאי אם הוא זכות ובגמ' ופוסקים פ' התקבל מבואר דזכה כמו התקבל וגם כהולך. וע"ש ב"ש סי' ק"מ ס"ק י"ב שהפוסקים כ' דזכי' הפי' כל שהוא זכותה וב"ש כ' שדוחק שאין חילוק. וגם לדבריהם הפי' אם הוא זכות בשעת קבלה גם בסתם וכ"ש כשאומר בפירוש שמעכשיו מגרשה שתהיה מותרת כו' דהפי' זכה אם הוא זכות אבל לפרש כשאומר מעכשיו שיהיה עמד חוזר בש"ס אין לו שחר דוודאי שייך ביה שו' יש גט לא"מ וגם בזה אין הפי' רק אפקעינהו שיהיה נ"מ בקידש אחותה וכה"ג רק כמ"ש הפוסקים דכיון דהפקיע כשמזדמן שוב אין כאן אומדנא כלל ואמרינן דגומר בלבו לגרש מיד גם שיעמוד כנ"ל וממילא ככל הדברים שכל שאינו מתנה כראוי לא חשיב תנאי. והנה רואה רו"מ שתוס' גיטין ע"ה כ' דהא דאי קיימת כו' לרבנן דר"מ וכ' מיד דג' עניני אומדנא כו'. אבל לר"מ לא מהני אומדנא דש"מ בגלוי דעת ע"ש. ולהפוסקים דמעכשיו א"צ ד"ת באמת אפשר דסגי באמירתו כדי שלא תפול כו' כמ"ש לעיל דלרו"מ למה הוסיפו רמב"ם וש"ע לשון זה וא"ל דכוונתם לא שאמר זה הלשון רק שהיה הכוונה כן למה כ' הלשון באופן זה דאיכא למיטעי. וע"כ או בדוקא נקטי או שסמכו אדלעיל שמיירי בגט שכ"מ על תנאי והרי הרמב"ם לא הזכיר כלל שהיה שכיב מרע רק בעל שאמר לאדם א' זכה כו' והיה כוונתו שלא תפול בלי תנאי שיועיל. וע"כ או דסמך על הלכות הקודמות או שאמר בפירוש בלשון הזה וממילא גם בש"מ כן. וכן מפורש בחי' רמב"ן גיטין בלשון כדי שיעלה לא"י דהוי כפירש:

י״בולא אכחד שאם היה רק חשש זה של הג' מלבוב היה מקום ספק ולפלפל בו כי בלשון הר"ן ז"ל פ"ק דגיטין אהך בעיא מזכה גט במקום יבם פי' שיש לו אח ונתכוין לפטרה הימנו. וכן לשון רש"י ז"ל יבמות קי"ח זיכה כו' שתתגרש מעכשיו במקום יבם שיש לו אח ונתכוין לפוטרה הימנו דשלא במקום יבם והוא בא לגרשה כו' פשיטא לן כו' אלא הכא מי אמרינן. משמעות לשונם בלי תנאי מ"מ אין זה הוכחה גמורה דוודאי לא סגי בכוונה לחוד דדברים שבלב אין דברים. אך אפשר הפי' כיון דאמר זכה ויש לו אח אמרינן דמוכח דנתכוין לפטרה הימנו. אמנם כיון שלא הזכירו כלל שבש"מ מיירי הדבר קשה מאוד לאמרו שבריא שאמר זכה בגט זה לאשתי ובשביל שיש לו אח נימא דמוכח לפטרה אם ימות:

י״גוהנה קשיא לי בכל הדברים דיש בהו זכות וחוב כשחרור וכה"ג שכתב הרמב"ן במלחמות פ"ק דגיטין דאף דלעולם רק זכות שאם לא תתרצה כשתשמע יהיה בטל הזכיה מ"מ כיון שהדבר מצד עצמו אינו זכות לא מהני ע"ש דפשיט כיון דמשום דאנן סהדי דהיה עושה שליח ובהנ"ל אין כאן אנן סהדי דאם היה עושה שליח לא היה יכול למחות כו' אולם למה לא יועיל תנאי ע"מ שתרצה כמו מעכשיו ולאחר ל' שלא אחזור בי ע"ש. או ע"מ שירצה אבא כו' כן יועיל כשמזכה ע"מ שיתרצה הלה דעל תנאי זה שפיר הוי זכות גמור וגם כן אנן סהדי דהיה עושה שליח שיתן עלה על תנאי שיהיה הברירה בידה. ולא מצינו זה כלל וע"כ צ"ל דלא מהני תנאי רק בדבר שיכול המעשה לחול בלא התנאי משא"כ הנ"ל דבלא התנאי לא יחול כלל דאינו זכות לא מהני להתנות שע"י התנאי יועיל דתנאי מילתא אחריתי הוא או דשוב שייך ברירה כיון דגוף המעשה א"א לחול אלא א"כ יתרצה כנ"ל או איזה טעם שיהיה א"כ א"א לומר כדברי הג' מלבוב כנ"ל. שאם בלי תנאי דא"מ לא היה מהני הזכוי גם ע"י התנאי לא יועיל להחשב זכוי כנ"ל. מ"מ מאחר שלא מצאתי מפורש סברות הנ"ל. א"א לנו להקל באיסור דאורייתא החמור. וגם י"ל לפי' מהרש"ל גיטין י"ג די"ל גם למסקנא אי בעי זריק ליה גיטא שכ' דהגם דבגט שייך ג"כ אי בעי זריק לה רק דבחוב לחוד לא שייך זה רק בעבד דיש זכות וחובה בזה כיון דיכול לעשות חוב זה בלאו הכי נשאר זכות ע"ש. וא"כ י"ל במזכה במקום יבם דלענין היבום זכות שוב גם שחוב להתגרש ממנו שייך בל"ז יכול לעשות חוב זה דזריק לה גט. ולא שייך שבקא ליה באשת ישראל לענין מזונות וא"כ אין ראיה על עכשיו דחרם דרבינו גרשום שלא לגרש בעל כרחה י"ל לכ"ע דחוב לה כנ"ל:

י״דומ"ש על דברי שכתבתי לראיה לדברי המלחמות דא"כ כיון שהדין חולצת יחשב זכות. וכ' דאטו נשי דינא גמירי שתדע דין המשנה וש"ד שגגה הם דמי ההוא מרבנן כו' בדברי הבל וריק שכותב ככל העולה על רוחו. ואם יודעת הדין יועיל. והלא כל זכות הוא שלא מדעת ואמרינן כיון דאלו ידע היה מרוצה מהני וכ' מקצת דברי ומשיב עליהם וכי כתבתי זה לדין או קושיא או תירוץ אדרבה כתבתי לראיה שדנין רק על שעת הזכוי. ומה שחוזר וכותב עתה שנתייסד המנהג שלא לייבם ומנהג מנהג תפסו הלא כבר בימי מהרש"ל ורמ"א ג"כ היה המנהג להרחיק מיבום ומ"מ כשרוצים וניכר שמכוונים למצווה אין מוחין בידם. ויותר היה לו לומר למאי שפי' הר"ת ניכר שמכוונים למצוה היינו שבאים לחלוץ ע"ש וא"כ לא שייך מרחמא ליבם דאם יבאו להתיבם לא יהיה ניכר שמתכוונים למצוה וימנעוהו מליבם כנ"ל. אולם גם ז"א באמת דכ' בש"ע וכה"ג שיש עוד אופנים שניכר. וגם יכולין להערים או להתיבם בלי ב"ד. או לילך למקום שמיבמין. ומ"ש הרב הנ"ל דתקשה למה תיקן ר"ג במקום מצוה כו' כאבא שאול ולהכי נתפשט המנהג. וכותב בלי עיון בש"ע מה שנתחבטו כל הראשונים ואעפ"כ פסק רמ"א סי' קס"ה שהמנהג כו' כמהר"מ פאדווי סי' י"ח וכן בסדר חליצה ששואלין אם תרצה לייבם תיבמה. וכי שקר ח"ו ומאחר שאין שום משענת רק על דברי ט"ז והוא כ' לולי דמסתפינא. ומ"ש רו"מ דלא מסתפי כמה רב גובריה להתיר נגד סתם גמ' ורי"ף ורמב"ם וש"ע בלי שום סמך ומפורש בש"ס ב"ב ק"ל ע"ב אין למדין הלכה כו' ע"ש הלכה למעשה כו'. רק הפי' שלנו היא הלכה למעשה משא"כ לשון לולי דמסתפינא ששגור בפוסקים לשון זה שאינו סומך ע"ד להלכה. ואיך אפשר לסמוך על זה באיסור חמור שכל ימיו. וס' אי תפסי קדושין וכמה מכשולות. וגם שע"כ ט"ז לא ראה דברי רש"ל שכ' לכאורה היה נראה כו' ואינו סומך על זה כיון דכששניהם מכונין למצוה אין מוחין כו' ודאי דאלו ראה ט"ז לא היה כותב כמ"ש רמ"א ח"מ סי' כ"ה וגם שט"ז כתב רק שכופין כו כמ"ש שיש איזה חסר בדבריו כיון שעכ"פ הול"ל הרמ"א ומסתברא דמיירי שיש לו אשה. ומ"ש מצ"צ ועה"ג וכ' שמתירין ע"א ביבמה אף במקום גזירה כ"ש במקום שלא גזרו רק ספק ע"ש כמה רחקה דעתו מהאמת אם אמרו בע"א ביבמה שדעת רוב הפוסקים דנאמן ובמקום עיגון סומכין עליהם ובש"ע סי' קנ"ו סתם כן רק רמ"א הביא וי"א לזה צרפו הנ"ל מה שא"נ ביבום ולמה הביא ממרחק מס' שו"ת מה שמבואר ב"ש במקומו וח"מ סי' י"ז עושה ק"ו להקל בספק דאורייתא המפורש בגמרא בלי שום חולק להמציא סברא ע"י המנהג להתיר נגד כל הפוסקים. והא מבואר בכ"י סי' ס"ז שלא נתחדש מנהג ביבום אחר הרמ"א. ומחבר ורמ"א סתמו הדין עכשיו וב"ש לא העיר כלום וסי' ק"מ כ' רמ"א לזכות במקום יבם מומר ובלא"ה לא. ורש"ל ג"כ אינו מיקל גם דיעבד ביבם קטן ומכרת אותו גם על הפי' רפי' בידי לכתחילה לענ"ד רמ"א בד"מ אינו מפרש כן שכ' סי' ק"מ אפי' כו' יבם קטן משמע דאין חילוק. והרי ר"ת שסובר דמצות חליצה קודמת אעפ"כ לא הקל כלל דמסתמא לא תתיבם. ונוסף על זה דברי הג' מלבוב דג"כ אין ראיה ברורה נגדו וגם דעת הרי"ף דחשש מהרי"ק ות"ה לזאת אין דעתי מסכמת כלל להתיר גם מ"ש בענין תנאי קודם התורף לחלק בין אומדנא לתנאי אינו כלום ומ"ש רו"מ ק"ו ממים שאין להם סוף דאורייתא. למה כותב שלא בהשגחה ואבקש לשלוח לי העתק ממכתב הראשון:

ט״ווהנלע"ד כתבתי הק' יצחק מאיר.

ט״זהנה נשתהה המכתב. והנני להוסיף ע"ד הנ"ל שסיים אחיו נ"י אף דט"ז מסתפי כו' אבל אנן לא מסתפקין כו' מחמת הפוסקים הנ"ל וכ"ז פשוט וברור עכ"ל א"י למה מטעה השומעים איזה פוסקים הביא בגוף הדבר להתיר רק שסומכין על הלולי דמסתפינא של הט"ז במה שברור שלא ראה דברי רש"ל שכ' אמינא מלתא חדתא. ורש"ל כ' להדיא בדינים שיוצאים להלכה ודין המזכה כו' הוי ספק גט וחולצת ולא מיבמת ואפילו האידנא שא"נ ביבום כו' ובמקום כו' חדר"ג כו' דוקא בדיעבד כו' וכן אם היבם רחוק וקטן נמי בדיעבד אכן אם הוא קרוב ומכרת אותו אפילו הוא קטן אינה מגורשת בודאי וחולצת ולא מתיבמת כו' ע"ש מפורש גם דיעבד דספק מגורשת הוא בקטן ומכרת:

י״זולענ"ד דגם באותן שהדין חולצת ולא מתיבמת ג"כ לא מהני זכוי בגט. וראיה דא"כ הי' עצה פשוטה בש"מ ואינה כאן לזכות לה גט ואח"כ לכתוב עוד גט ולזכות לה דכיון דאפשט דספיקא וחולצת ולא מיבמת מן הדין שוב גט שני זכות גמור הוא לה ומהני לגמרי להתירה. והרי מבואר במרדכי פרק האשה הך מעשה דאביאסף שהיה שכ"מ ויבם קטן ושאלוהו אם זכות כו' והשיב דל"ש דהתלמוד לא חילק וגם בקטן ספק. ולמה לא עשו כנ"ל וכן שם דשאלו לרש"י ז"ל שרצה לזכות לארוסתו ולא רצה ולמה לא צוה כנ"ל לזכות ב' פעמים ב' גטין. גם לא אשתמיט שום פוסק לכתוב כן. וא"צ לדחות ד' אחיו דמשום דנשי לאו דינא גמירי אינו זכות. וע"כ דגם היכא שהדין חולצת ול"מ אינו מועיל זכוי. וכן לא אשתמיט שום פוסק לומר דבאותן דחולצין ולא מיבמין יהיו ודאי גט דא"כ הול"ל שליח מתנה כגט כה"ג. וכן לענין חצר באעג"ח סי' קל"ט. ולענ"ד הטעם דהא לא מצינו בש"ס רק משום דסניא ליה והא הגט חוב שנאסרת לכהנים ובלא הגט שמא ימות היבם ותהיה מותרת דהא מבואר יבמות י"ח ובתוס' דלזמן מרובה חיישינן שמא ימות וכן יבמות קי"ז גבי צרה וחמותה הבאה לא"מ דחוששת למיתה אף לשקר מש"ה כ"ש שלא יחשב זכות רק ביבום הטעם כיון דסני' ליה וע"כ ייבם אותה אם לא ימות הוי זכות שלא תנשא לשנוי לה יותר מהחוב לכהן כשימות וכמ"ש תוס' צ"ד משא"כ באותן שהדין חולצת ולא מתיבמת דלמא לא ניחא לה בגט שתאסר לכהן ויותר ניחא לה להמתין שאם ימות תהיה מותרת לכהונה ואם יחי' יצטרך לחלוץ לה. וגם בקטן אולי נח לה להמתין שאם כו' כנ"ל. אולם עדיין לא נתישב הא דכ' פעמים לזכות דהא כבר נאסרה לכהן מספק בזכוי ראשון. ולכך צ"ל כיון דקי"ל הגדילו יכולין למחות וכן כל זכוי כשנודע. א"כ עדיין גם בזכוי ב' שייך דלמא מרחמא ליבם ובאמת תמחה כשיודע לה ויהיה בטל גם זכוי הראשון שלא יהיה ספק וממילא גם זכוי ב' לא מהני דחוב הוא לה כנ"ל. וא"כ נדחה ראיה דלעיל די"ל בשאר דינים דחולצת ולא מתיבמת חשיב שפיר זכות מ"מ הדבר צ"ע מסתימת הפוסקים וש"ע. דגם י"ל משום אי בעי זריק לה גיטא ופסל לכהן משא"כ עכשיו. והרי הח"ץ סי' צ"ו כ' גם על מומרת שזיכוי לה גט אינו סומך למעשה מאחר שהגמ' סתמה ע"ש גם שמבואר בת"ה וש"ע. ואנן אזובי קיר נסמוך נגד הגמ' וכל הפוסקים בלי שום סמך. ונוסף עוד חששות כנ"ל. שבכל אריכת הדברים אינו מוציא מידי ספק דודאי או דשכיב מרע צריך להיות גומר ומגרש לגמרי מעכשיו או שיהיה תנאי מפורש ואי לאו דמיא למתנת ב"ח נדרים מ"ח הן לפניך כדי כו' אם הפי' זכי כנ"ל וגבי פדיון לא גמרת כו' ועוד מגרע כח הגט לפי דברי אחיו נ"י וגם רשב"א ושאר פוסקים כ' דבאמר אם מת ואינו כופל גרע מאומדנא גרידא ע"ש. ונוסף גם חשש דברי הרי"ף כנ"ל. ולדעתי רמות רוחא להתיר למעשה. והכרח הענין מביאני לדבר קשות ונגד רצוני כי רואה אני שקל הדבר בעיני רו"מ. ואיני אומר קבלו דעתי אולם זה אני מזהיר את רו"מ שישלח כל דברי כהוייתן בלי מגרעת להרבנים המתירים ואחר העיון מה שירצו יעשו ואיני מחויב יותר ואל יטרידיני רו"מ עוד בדבר הזה. זולת אם יראה איזה דבר חדש בדבריהם וכמדומה לי שרו"מ לא שלח להם גם מכתבי הראשון כהוייתו וכן לא יעשה. גם לא שלח גב"ע מב"ד דק' ע"ח:

י״חהנלע"ד כתבתי הק' יצחק מאיר.