שו"ת חידושי הרי"מ, אבן העזר מ׳Chiddushei HaRim Responsa, Even HaEzer 40

א׳על דבר היבם שהגיע לכלל שנים ולא הביא ב' שערות שנשתדך ורוצה לכנוס אם אסור כהי"א שמביא רמ"א אה"ע סי' קנ"ט:

ב׳הנה ח"צ בתשובה סי' קט"ז דחה דברי הרמ"א מאחר שארוסה נקראת אשתו טפי מזקוקה ואעפ"כ פסק הרמ"א ס"א דליכא חדר"ג בארוסה א"כ מכש"כ בזקוקה ע"ש שהאריך. ולענ"ד שאין לדחות בזה דברי רמ"א דיש לחלק בפשיטות דבאמת עכשיו ליכא חר"ג משום הזיקה. רק דהתם בארוסה כשנושא אחרת א"כ ודאי לא ישא הארוסה דתהיה אסורה לו משום חר"ג וא"כ לא יהיה לו רק אחת ולא יעבור דכל זמן שהיא ארוסה אינו עובר. אבל ביבום כיון דפסק שם דבמקום יבום לא גזר ר"ג ואין דוחין מצות יבום ורשאי ליבמה על אשתו. וא"כ עכשיו כשנושא ואח"כ ירצה לייבם ויהיה רשאי ליבמה וא"כ יהי' לו ב' נשים ויתבטל החר"ג. דכשכבר יש לו אשה אנו אומרים דמותר לייבם לקיים המצוה אבל מה שנושא עכשיו יגרום לבטל ובזה ליכא מצוה שלא ישא ויהי' לו היבמה לחוד ולא דמי כלל לארוסה כנ"ל ואף למ"ש ריב"ש סי' י"ז דמותר לצאת בשיירא אף שיהיה אח"כ פיקוח נפש דדחי שבת ולמדה מהא דמפלגינן בספינה קודם ג' ימים כו' לפי' הרז"ה דעכשיו אינו עושה איסור ואח"כ כשבא שבת הותר מפני פיקוח נפש. ולדבר מצוה אף תוך ג' שרי ע"ש. ואף דאין פ"נ דוחה אלא היכא דא"א בלא חילול ועתה בידו שלא להפליג ולא יצטרך לחלל מ"מ מותר וא"צ למנוע עכשיו מלגרום הדחיה אח"כ ע"ש. וא"כ גם בהנ"ל כיון דעכשיו מותר לישא דאין חר"ג בזקוקה ואח"כ אם ירצה יהיה באמת מותר לייבם משום מצות יבום דדחי לחר"ג ואף דעכשיו בידו שלא לישא ולא יצטרך הדחיה מ"מ א"צ למנוע כמו התם כיון דיהיה מותר אח"כ ע"פ דין. וגם החולקים על הריב"ש כשיצטרך בודאי לחלל מ"מ מודים בספק וכאן אפשר שיחלוץ והיא לדבר מצוה כיון שהגיע לכלל שנים וגם אי דמי לתוך ג' שרי כנ"ל. ומ"מ י"ל דאסור כאן. דא"כ יהיה מותר ג"כ כשבדעתו ליבם באמת ויערים לבטל חר"ג לישא אשה ואח"כ יהיה מותר ליבם וזה משמע דגם הח"צ מודה דאסור כיון דדעתו ליבם וכן בתוס' סוף נדרים וש"ע סי' קע"ח באומר שמאמינה דמנדין שגורם לבטל תקנות ר"ג וע"כ דהיה התקנה כן שלא יגרום לבטל חר"ג. אך מ"מ אינו מוכרח דזה שפיר כשבדעתו ליבם ונושא אשה א"כ בדעתו עכשיו לגרום בטול חר"ג וע"ז הי' התקנה כנ"ל וכמו התם באומר שמאמינה משא"כ ברוצה באמת לחלוץ ואינו מערים כלל לבטל רק לישא אשה ולחלוץ אח"כ ליבמה כשיגדל. ורק דניחוש דלמא מימלך אח"כ וירצה ליבם מה בכך כיון שתהיה מותרת כנ"ל. ודמי שפיר להך דריב"ש ועדיף מיניה דמבואר מדברי הפוסקים דאין הטעם דהמצות יבום דוחה לחר"ג רק דבמקום מצות יבום לא גזר כלל וא"כ לא יגרום שום איסור:

ג׳אך מ"מ אין קושיא על הרמ"א כלל די"ל שפיר דגם בארוסה כשעומדת להנשא היה אסור מיד לישא אשה אחרת והיה שייך תקנת ר"ג גם בעודה ארוסה דכשעומדת לכנוס ככנוסה דמיא רק דכיון שנושא אחרת ממילא לא יוכל לישא הארוסה וא"כ בשעת נשואין דזו כבר הארוסה אינה עומדת לינשא משא"כ ביבמה שאף שנושא זו עדיין עומדת היבמה להתיבם שפיר י"ל דגם עכשיו בעודה זקוקה יש האיסור לישא עליו:

ד׳והנה מה שהחליט הח"צ בדעת רמ"א דבארוסה ליכא חרם רבינו גרשום ומתוך כך נחלק עליו בסי' קכ"ד וכ' שנתעלם מרמ"א ז"ל תשו' מיימוני סי' ל"ד ותשו' מהרי"ל דגם בארוסה יש חר"ג ע"ש. ותמיהני על הג' ח"צ מלבד שלא ראה דברי רמ"א בד"מ סי' א' שהראה מקום לסי' קנ"ד ושם הביא הך תשו' מיימוני דגם בארוסה יש חר"ג וגם תשו' מהרי"ל הביא ואם לא ראה דברי הד"מ אבל איך לא ראה דברי הרמ"א בש"ע סי' ע"ז סעיף ב' שכ' ודוקא נשואה אבל ארוסה המורדת ואינה רצונה להכנס לו ונתגרשה בע"כ או ישא אחרת ומתירין לו ע"ש ומבואר דבארוסה שייך חר"ג כשאינה מורדת והיה לו להקשות דברי רמ"א אהדדי עכ"פ מבואר שלא נעלם מרמ"א ז"ל דעת האוסרין:

ה׳והנה מה שנתחבטו בפי' דברי רמ"א סי' א' הב"ש וח"צ. לענ"ד נראה פשוט כוונתו שלא כדבריהם ז"ל. רק דהא בתשו' מיימוני סי' ל"ד מה' אישות מסיים בארוסה במורדת דאין כופין אותו לגרש מיהו נראה בעיני הואיל ואיכא השתא תקנות ר"ג ז"ל שא"י לישא אחרת והוא לא קיים פ"ו נראה בעיני שכופין אותו להוציא כדי לקיים פ"ו שיוכל לישא אחרת כו' כנ"ל מד"ת אך שקשה הדבר שא"כ עשינו תקנה לפרוצות ולכופה ולהנשא לו אינה תקנה טובה דאין אדם דר עם כו' הלכך יעשו ב"ד כפי ראות עיניהם ע"ש:

ו׳וע"כ טעמו דטוב יותר לכוף אותו לגרש משום מצות פ"ו ואין מתירין לו לישא אחרת ע"כ משום דלטעמיה אזיל דגם במקום מצות פ"ו גזר ר"ג וגם בשהה י' שנים אין מתירין ולכך כ' שראוי יותר לכוף אותו לגרש כדי לקיים כו' וא"כ להפוסקים דבמקום יבום או פ"ו לא גזר ר"ג וא"כ זה הדין עצמו שכ' התשו' מיימוני הנ"ל שייך כשהוא אינו רוצה לכנוס הארוסה דכדי לקיים פ"ו מתירין או לגרש בע"כ או לישא אחרת כיון דבמקום מצות פ"ו לא גזר ואין לכופו לכונסה דאין אדם דר עם כו' ולא ישא אדם כו' כמו שכ' התשו' מיימוני הנ"ל לגבי דידה דאין לכופה להנשא לו מה"ט וכיון דהדין הוא בארוסה דאין לכוף אותו לישאנה כמ"ש מהרי"ק סי' ק"א ממילא משום מצות פ"ו מתירין לו לישא אחרת כמו בשהה י' שנים דלא גזר. אך זה לדעת הפוסקים דמקום מצוה לא גזר ר"ג אבל להפוסקים דגם במקום מצות פ"ו אין מתירין חר"ג ממילא גם גבי ארוסה אין מתירין לו לישא אחרת דאף שאין הדין נותן לכופו לישאנה מ"מ אף דאיכא מצות פ"ו אין מתירין לו לישא אחרת או לגרשה בע"כ:

ז׳ובזה מדוקדקים דברי הרמ"א ז"ל סי' א' ס"י דעל מה שכ' המחבר אבל ביבמה לא החרים וכן בארוסה הוסיף הוא אם אינו רוצה לכנוס אלא לפטור מהרי"ק סי' ק"א כו' דכיון דמבואר שם דאין הדין נותן לכופו לכונסה א"כ ממילא הוי כמו תשו' מיימוני הנ"ל דמשום פ"ו מתירין לו וע"ז כ' אח"כ וה"ה בכל מקום שיש דיחוי מצוה כו' אמנם יש חולקין כו' דחרם רבינו גרשום נוהג אף במקום מצוה. וקאי היש חולקין שפיר על כל הנ"ל דגם בארוסה אין מתירין כנ"ל וכ' אח"כ ובנשתטית כו' או שמן הדין לגרשה ואינה רוצה ליקח גט כו' וסיים וכ"ש אם היא ארוסה ואינה רוצה להנשא או להפטר כו' דבזה גם לדיעה הב' מותר לו לישא אחרת וזה עצמו היא מ"ש סי' ע"ז דארוסה המורדת כו' יכול לגרש בע"כ או לישא אחרת והיא כדיעה השניה שבס"א דבארוסה אין מתירין רק כשאינה רוצה לא להנשא ולא להפטר כנ"ל. ומיושב מה דכללו הרמ"א בארוסה עם במקום יבום שאין לו שום פי' להב"ש וח"צ. וגם הסיום סותר להרישא וגם לא סתרי אהדדי ת' מהרי"ק שבסי' ק"א לשבסי' ס"ג שתמה הח"צ. וגם מה שתמה הב"ש דלא מוכח כלל במהרי"ק ולמ"ש מיושב הכל דלא הביא ממהרי"ק רק דאין הדין לכופו לכונסה וממילא מתירין לו משום מצות פ"ו דלא שייך חר"ג במקום מצוה לדיעה הא'. ולכך שפיר כ' הרמ"א גם בסי' קנ"ט וי"א ביבמה דאין רשאי לישא אשה עליה כיון דיכול ליבם או לחלוץ דדינה כארוסה אסור לו לישא אחרת דגם בארוסה לא התיר אף לדיעה א' רק בהוא רוצה לפטרה ואינה רוצית לקבל גט רק לכנוס דבזה איכא ביטול מצוה. אבל לא משום דבארוסה לא גזר דע"ז לחוד לא היה סומך הרמ"א כלל שגם מהר"מ פאדאווי לא כ' זה רק לסניף בעלמא. ורק זה כ' בבירור דבמקום ביטול מצוה לא גזר ע"ש סי' י"ד. ומזה למד הרמ"א בארוסה לדברי מהרי"ק סי' ק"א דדוקא בנשואה דמחויב לדור עמה ואף דאמרה תורה כי שנא שלח ע"ז הי' תקנות הגאון ר"ג שלא יגרשנה בע"כ ומחויב לדור עמה וליכא ביטול מצוה משא"כ בארוסה שאין כאן גזירת ר"ג לכונסה כמ"ש מהרי"ק וממילא לא ישא אשה בע"כ ואיכא ביטול מצוה ומותר ליקח אחרת כיון שאין רצונה לקבל גט ממנו אבל כשהיא מרוצית להנשא או לקבל גט הדבר פשוט מאחר שאין כאן ביטול מצוה דאסור לישא אחרת גם על הארוסה עד שיגרש הארוסה גם לדיעה א' שברמ"א סי' א'. וממילא ביבמה אסור לו לישא אחרת מקודם עד שייבם או יחלוץ דמה ביטול מצוה איכא ממ"נ אם ייבם אין כאן ביטול מצוה ואם יחלוץ ישא אח"כ. ואם לא תתרצה לא להתייבם ולא לחלוץ נתיר לו אז לישא אחרת כמו בארוסה משום ביטול מצוה כנ"ל. ודברי רמ"א ברורים ובזה נתבטלו כל השגת הח"צ בסי' קי"ו וסי' קכ"ד הן בארוסה והן ביבמה. ולענ"ד האמת יורה דרכו שכוונת הרמ"א כמ"ש גם שלא פי' כן הגדולים הנ"ל:

ח׳ומ"ש הח"צ עוד בתשו' הנ"ל דכיון דזיקה דרבנן לא שייך תקנת ר"ג דהוי תקנתא לתקנתא ולא עבדינן כמו בהאי רעיא כו' ע"ש. ואין מהצורך להשיב ע"ז כי לא על הרמ"א נחלק רק על גדולי הראשונים רבינו אביגדור ורבינו חזקיה בהגה' מרדכי דכתובות שכתבו סברא זו ולא סמכו עלי'. ולא התירו רק משום שהשידוכין הי' בהיתר וחל מקודם חרם השידוכין ע"ש. אבל כיון דזיקה ככנוסה מדרבנן אם הי' השידוכין אח"כ הי' אוסרין. והן הן דברי רמ"א שבסי' קנ"ט. גם מוכח שם מדבריהם דסוברים דבמקום מצוה לא גזר ר"ג שכ' דלא אסרינן לא באשתו ולא ביבמתו אם הוא נשוי כו' ואעפ"כ רוצה לאסור בזקוקה בלא השידוכין. וע"כ משום דאין כאן מצוה כנ"ל:

ט׳וגם מוכח שם דשאר צדדי היתר שכ' רבינו אביגדור הוא משום דסבר דקי"ל מצות חליצה קודמת בבירור ודאי לא קיימא ליבום ואי רצה ליבם לא שבקינן ליה ע"ש כן להדיא. וא"כ למה שפ' לקמן סי' קס"ה דאין כופין כלל ואף ביש לו אשה אחרת בפרט היכא דאומר דמתכוין למצוה כמבואר בב"ש שם ס"ק ג' א"כ שפיר פ' הרמ"א דאסור לו לישא אחרת כדברי הג"מ הנ"ל:

י׳ובודאי שאין כדאי בסברת ח"צ לחלוק על גדולי הראשונים מסברא בעלמא. וגם מסברא ליתא דהא חזינן דגזרו שניות בחלוצה כמבואר בש"ס מ' אף שהוא ב' גזירות. וכן פ' הרמ"א סי' קנ"ט דס' אחות זקוקה אסורה מהטור והג"מ ע"ש שחמור משאר אסור דרבנן וכן מבואר בתוס' יבמות כ"ח דהוי אסרינן לחלוץ ברישא והדר יבומי משום דלמא מיבם ברישא ופגע באחות זקוקה כו' אי לאו משום דפשוט לעולם וליכא למגזר ע"ש ד"ה ולימא כו' ומבואר דאף דזיקה דרבנן עבדינן ב' תקנתא כנ"ל. העולה מזה שהדין עם הרמ"א בכל פסקיו דארוסה שהיא מרוצית בין להכנס בין להפטר ודאי אסור ליה לישא אחרת דאין כאן בטול מצוה דיכנוס או יפטור. וכשאין רצונה להפטר והוא אינו רוצה לכנסה תלוי בב' הדיעות שבסי' א' וכמ"ש משום דאיכא מצוה כיון דאין הדין לכופו ובזה כ' בד"מ סי' א' דהמיקל לא הפסיד כיון שהוא ספק. וכשאינה רוצה לא לכנוס ולא להפטר לכ"ע מתירין לו והוא הדין שבסי' ע"ו כנ"ל. ובנפלה לו יבמה והוא גדול שיכול ליבם או לחלוץ אסור לו לישא אחרת עד שייבם או יחלוץ וכמ"ש בסי' קנ"ט וזה ג"כ לכ"ע דאין כאן ביטול מצוה כנ"ל:

י״אואך דלכאורה כיון דתלי הטעם בהגמ"ר דכתובות משום דעומדת להתיבם לכך אסור לו עכשיו לישא אחרת ודחי משום דסבר מצות חליצה קודמת ואינה עומדת ליבום ע"ש. וא"כ אף לדידן דקי"ל דרשאי ליבמה אף כשנשוי אשה מ"מ היינו כשהיה נשוי מקודם. אבל כאן לכאורה רשאי לישא אשה עכשיו על הזקוקה ושוב לא יהיה רשאי ליבמה דכיון דתלי' בהא אי עומדת להתיבם אסור לישא אחרת עליה וכשאינה עומדת להתיבם אינה ככנוסה ומותר לישא עליה. וא"כ הא אומר פ"ק דחולין בהמה בחיי' עומדת לב' הדברים כו' נשחטה הוברר הדבר כו' אי יש ברירה ע"ש. וא"כ כאן אי עומדת לייבם ולחלוץ וא"כ כשנתיבמה אח"כ הוברר הדבר דהי' עומדת להתיבם וא"כ הי' נשואי הראשונה באיסור חר"ג על השומרת יבם העומדת להתיבם וא"כ לא יהיה רשאי ליבמה כדי שלא יהיה נעשה איסור בראשונה. דאף דאמרינן דביבום ליכא חרם רבינו גרשום משום מצוה וא"כ לכאורה אף דע"י היבום יהיה נעשה האיסור מ"מ יהי' מותר ליבם דז"א דאין הטעם דמצות יבום דחי לחר"ג רק דלא גזר רבינו גרשום במקום מצות יבום ע"ש בפוסקים אבל אם הי' הגזירה גם בזה היה אסור. וא"כ לענין הראשונה שנאמר שיש בה חר"ג כשהשומרת יבם עומדת ליבום ועליה הי' האיסור א"כ שפיר אינו רשאי ליבם כדי שלא יהיה עליו חר"ג מחמת הראשונה דכיון שיש החרם לא דחי מצות יבום וכאן יהיה למפרע איסור מחמת הנשואה אם ייבם דהוברר הדבר שהיה חר"ג על הנשואה. וא"כ כיון שלא יהיה רשאי ליבם מטעם הנ"ל שוב יהיה מותר לו עכשיו לישא על השומרת יבם דשוב כשנושא זו לא תהיה השומרת יבם עומדת להתיבם עוד מטעם הנ"ל. אך באמת ז"א מכמה טעמים חדא דאי נימא כנ"ל שוב אסור לו עכשיו לישא מחשש שמא באמת ייבם ויהיה איסור למפרע בנשואין של זו כיון דהוברר כו' ועובר על חר"ג. וכאותו דקי"ל שבועה שלא אישן היום אם אישן למחר דלא יישן היום שמא יישן למחר דבתנאי לא מזדהר איניש כיון דבדבר זה עצמו אין איסור רק שיהיה נעשה איסור למפרע. חיישינן דלא יחוש ויישן למחר ויהיה איסור למפרע ואסור מטעם זה מיד עכשיו כו' וא"כ גם כאן כיון דבמה שייבם לא יהיה איסור מצד עצמו דבמקום מצות יבום לא גזר ר"ג. רק דיהיה למפרע איסור משום הראשונה כיון דהוברר דעמדה ליבום. והוי כתנאה דלא מיזדהר איניש ושוב אסור עכשיו לישא מחשש שמא ייבם ויהיה הוברר דעמדה ליבום ויש בנשואי זו חרם רבינו גרשום כנ"ל. אך יש לחלק דדוקא באיסור דאורייתא חיישינן שמא יישן למחר. משא"כ בחר"ג דאזלינן בספיקו לקולא לא אסרינן עכשיו מספק שמא יעבור ויהיה אסור למפרע כיון שלא יהיה רק איסור דרבנן ולא גרע משאר ס' דרבנן כנ"ל. אך באמת יהיה מותר ליבם גם כה"ג דלרוב הפוסקים בדרבנן היכא דלקולא אם נאמר אין ברירה פסקינן דאין ברירה דספקא הוי. וא"כ אי מתירין עכשיו לישא מספק שוב יהיה מותר לו ליבם אח"כ דלא נאמר ברירה לחומרא דעבר למפרע אדרבנן דאין ברירה כנ"ל. וא"כ ממילא אסור עכשיו לישא דעדיין ליבומי קיימא וכיון דעומדת ליבום הוי ככנוסה ואסור לישא עליה לא מטעם שמא ייבם רק כיון דעומדת ליבום חשיב כב' נשים גם עכשיו כדברי הגה' מרדכי הנ"ל:

י״בועוד דלא אמרינן כלל ביבמה שעומדת לשתיהן ליבום וחליצה. רק חשבינן לה ליבום עומדת לחוד וכמ"ש תוס' החולץ דיבמה קרובה לביאה טפי מארוסה. ומה"ט פ' הח"צ סי' א' דלכך בעי כוונה בפירוש לחליצה ולא מסתמא משום דמסתמא ליבום עומדת ולא לחליצה. ואפילו למ"ד מצות חליצה קודמת פ' שם דחשיבא עומדת ליבום לחוד ע"ש. וא"כ אף כשחולצת אח"כ לא אמרינן הוברר דהי' עומדת לחליצה. דבמה שעומד רק לדבר א' לא אמרינן הוברר להיפוך כמבואר בש"ס פ"ק דחולין דאי סתמא לגדל אף דנשחטה לא אמרינן הוברר דלשחיטה כו':

י״גוהנה מ"ש הח"צ להוכיח דשומרת יבם לא מיקרי אשה כמו ארוסה מהא דיבמות ס"א אירס אלמנה ונתמנה להיות כ"ג יכנוס וש"י לא יכנוס כו' וילפינן מדכ' יקח אשה כו' וא"ל דגלי קרא תיקשי מאי ראית לרבות ארוסה ולהוציא יבמה כו' ותמיהני שהוא גמרא ערוכה סוטה כ"ד דפליגי ר' יאשי' ור' יונתן בהך תחת אישך פרט לארוסה יכול שאני מוציא אף שומרת יבם ת"ל איש איש דברי ר"י. ר"י אומר פרט לשומרת יבם אוציא שומרת יבם ולא ארוסה ת"ל אשה תח' אישה פרט לארוסה מר אלימא ליה ארוסה דקדושי דידי' וסוקלין ע"י ומר אלימא ליה שומרת יבם דלא מיחסרא מסירה לחופה ע"ש. ואף דלמסקנא מיירי בבא עליה יבם בבית חמי' ע"ש הוא מטעם דבעי קדמה כו' אבל בגוף הסברא פליגי כנ"ל. אך מ"מ כיון דמוקי התם מתני' כר"י משמע דלדידן ארוסה טפי מיקרי' אשה משומרת יבם ע"ש:

י״דומ"ש הח"צ דאין שומרת יבם בכלל אשה דקרא וכתב דפשוט הוא נראה שאין זה בכל מקום דהא מבואר במשנה סוטה מ"ג מי האיש כו' אירס אשה א' מארס את הבתולה כו' אפילו שומרת יבם ואפילו שמע שמת אחיה במלחמה חוזר כו' וכ"פ הרמב"ם ז"ל באין חילוק. ומבואר דשומרת יבם בכלל אירס אשה הוא. וכן בה' סוטה כתב הרמב"ם דאימעוט ש"י רק מתחת ע"ש. אבל בלא"ה היה בכלל אשה כו':

ט״ווהנה עוד היה נראה דהא לכאורה דברי מהר"ם פאדווי נכונים כיון דלשון חר"ג שלא ישא ב' נשים כו' מנ"ל דיהיה שייך גם בארוסה. והנה אף דזה פשוט דבכלל נשים גם ארוסה בכלל. ואף דאמר פ"ק דיומא כמה דלא כניס לה לאו ביתו הוא היינו דוקא משום דכ' בית. אבל בלא"ה ודאי ארוסה בכלל. ולענ"ד זה כוונת התוס' יבמות י"ג ע"ב ד"ה לרבות את הארוסה אור"י דאצטריך לרבויי ארוסה משום דכ' בית אחיו כו' ופ"ק דיומא משמע דבית נשואה משמע. ותמה הג' מהר"י ברעסלא בהגהות הש"ס הא מפורש פ"ק דיומא ארוסה לא תתייבם כו' ע"ש ולענ"ד כוונת תוס' פשוטה שלא נטעה דבכל מקום דכ' אשה צריך קרא לרבויי ארוסה ע"ז כ' תוס' דאיצטריך קרא דהחוצה רק משום דכ' בית דמשמע נשואה אבל בלא"ה ודאי ארוסה בכלל אשה דקרא וזה פשוט. דהא בכל העריות דנאסרו מחמת אישות נאסרו בקדושין לחוד כמבואר ברמב"ם ה"א וכל הפוסקים אף דמשמע קצת מתוס' ריש יבמות ד"ה בתו דוקא בנכנסה לחופה נאסרה בת אשתו עליו. וכ"כ בס' שער המלך בק' חופת חתנים ובס' בית מאיר סי' ט"ו דכן דעת התוס' מ"מ היינו דוקא משום דכ' שאר וארוסה לא מיקרי שארו. ובל"ז אין הדעת נוחה כלל בדבריהם. והא משנה שלימה שנו המקדש אשה ובתה אשה ואחותה וכל הש"ס מלאה מזה. ואם בקדושין לחוד אין בתה ערוה עליו כמו באנוסה למה לא יתפסו קדושי בתה אח"כ הא אינה ערוה כלל. ולענ"ד מוטב לדחוק במשמעות דברי תוס' ולא ללמוד דין חדש מדבריהם נגד כל הפוסקים. ואף דלכאורה היה אפשר ללמוד דין הנ"ל אי שייך חר"ג באירוסין דהא לא עדיף מדין תורה גבי מלך בלאו דלא ירבה לו נשים יותר מי"ח כו' ומבואר ברמב"ם ה' מלכים דאינו עובר רק בביאה. ובקדושין ליכא איסור ע"ש. אך להרמב"ם גם בנשואין ליכא איסור ובאמת הכ"מ תמה עליו והניח בצ"ע דילקה בקדושין לחוד ע"ש וי"ל דלטעמיה אזיל דחופה שאינה ראויה לביאה לא מהני כלל וא"כ לא משכחת לה נישואין כלל. ושוב בקדושין לחוד ליכא איסור כנ"ל. ומוכח עכ"פ דאין איסור בקדושין. אך אפשר דגם הקדושין לא מהני דקיי"ל כרבא דמה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ופריך הש"ס ריש תמורה מלא יקח דאיסור כהונה ומשני דכ' לא יחלל כו' אבל בלא"ה לא היה מהני הקידושין. וא"כ במלך דנימא דהאיסור על הקדושין לחוד שוב לא יהיו מועילים כלל הקדושין. ושוב אף דאפשר דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא מ"מ אמרינן מסברא דהאיסור על הביאה כדאמר ביבמות צ"ו הראוי לקיחה כו' הראוי לשכיבה כו' כיון דלא תפסי קדושין מוקמינן לה אביאה ויש לדחות ואין להאריך. דע"כ יש איזה לימוד שם דלא עבר בקדושין לחוד. אבל בכל מקום בש"ס ארוסה אשתו מיקריא. אמנם כיון דלשון חר"ג שלא ישא ב' נשים מבואר נשואין דוקא דגם בלשון בני אדם אין קדושין בכלל נשואין והא מבואר בתשו' הרשב"א ובש"ע סי' כ"ז דאם אמר הרי את נשואתי אינה מקודשת ע"ש דאין אירוסין נקרא נשואין. ואף להב"ש שם דספיקא היא ג"כ אזלינן לקולא בלשון התקנ' בספק כמ"ש בד"מ:

ט״זאמנם נראה לענ"ד דהטעם דאוסרין בארוסה לישא אחרת הוא פשוט דהא לענין החר"ג שלא לגרש בע"כ אין חילוק בין ארוסה לנשואה דאין לשון מורה על נשואה יותר מארוסה וא"כ כיון דמבואר בתוס' נדרים וש"ע סי' קע"ח במאמין לדברי אשתו שטמאה היא מנדין אותו דגורם הוא שתאסור עליו ותצטרך לקבל גט הוי כמגרש בע"כ ומבטל חר"ג ע"ש. וא"כ ניהו דבארוסה אין החרם שלא ישא עלי' רק בנשואי שתיהם. מ"מ הא במה שנושא אחרת גורם שתאסור הארוסה עליו דלא יוכל לישאנה עוד משום החר"ג דבנשואין איכא החרם. וא"כ ממילא עובר עכשיו בנישואין אלו החר"ג שגורם שתיאסר עליו ותצרך לקבל גט וכמו מגרש בע"כ דהתם שמאמינה וחרם זה שייך גם בארוסה כמו בנשואה. ושפיר אסור לישא על הארוסה כנ"ל:

י״זומיושב שפיר דברי הרמ"א ז"ל סי' א' שהוציא מדברי מהרי"ק שאין חרם רבינו גרשום בארוסה. ותמה הב"ש דלא מוכח כלל ממהרי"ק שיוכל לישא אחרת ע"ש ולהנ"ל א"ש דכיון דכתב שם דאין החר"ג בארוסה שיכנוס אות' כשאינו רוצה. וא"כ ממילא בגורם שתיאסר עליו שלא ישאנה וודאי דליכא חר"ג מאחר דאינו מחוייב כנ"ל. וא"כ שוב ממילא מותר לישא אחרת עליה דהא מצד הנשואין עצמם אין כאן איסור כיון דהראשונה רק ארוסה. ורק משום הגרם שגורם שלא יוכל לישא עוד הארוסה. וזה מוכח ממהרי"ק דבארוסה ליכא חרם בזה:

י״חוא"כ להנ"ל ממילא בשומרת יבם אף דנימא שהוא כארוסה מ"מ לא שייך חר"ג לישא עלי' דעכשיו אין איסור. ומשום גורם שתיאסר לא שייך דהא מותרת אח"כ ליבם להפוסקים דבייבום לא גזר ר"ג. וממילא אין כאן איסור כלל והגמ"ר דאוסר הוא משום דסבר דגם בארוסה מצד עצמו שייך החר"ג ולא דייק הלשון לישא ב' נשים. או דבעי להתיר אף אי זיקה עדיף מארוסה וככנוסה דמי' ע"ש דבזה האיסור מצד הנשואין עצמם דהוי כנושא ב' ע"ש אבל לדידן שפ' בד"מ דאזלינן בספיקו לקולא אי בכלל שלא ישא הוא ארוסה וא"כ אף דבסי' ע"ו פ' לאיסור היינו מטעם הנ"ל משום הגורם שתיאסר הארוסה וכמו מגרש בע"כ דזה שייך גם בארוסה. וממילא בשומרת יבם כיון דעכ"פ לאו ככנוסה. אף אי היא כארוסה מותרת כנ"ל:

י״טועוד דאף דנאמר דזיקה עדיפא מארוסה כמ"ש הג"מ הנ"ל או למ"ש לעיל דנימא כיון דעומדת לייבם עדיפא ואסורה גם עכשיו. מ"מ אפשר לומר דע"כ לא אסר הרמ"א לישא על השומרת יבם בסי' קנ"ט הנ"ל. רק ביבם א' ולא בב' יבמין ואף דבהגהות מרדכי הנ"ל מבואר דגם בב' אסור משום דקי"ל יש זיקה אפילו בתרי מ"מ היינו משום דגם בארוסה סבר דאסור אבל אי נימא דארוסה אין חרם רבינו גרשום רק משום דשומרת יבם עדיפא שעומדת לכנוס עדיין וקצת ככנוסה היא. לענין זה שוב יש חילוק בין יבם א' לב'. דהא בש"ס יבמות י"ט לר' אושעי' דסבר זיקה ככנוסה דמיא משני אביי דילמא כי אמר ר"ש ככנוסה ביבם א' אבל בב' לא. ואף דדחי לר' אושעיא מ"מ סברא זו לא דחי. וכן בנדרים ע"ד פריך לר"א אי יש זיקה אין ברירה כו'. וא"כ כמו דאמרינן התם לחומרא כיון דאין ברירה ואינו מבורר למי תכנוס א"י להפר ואף לגבי גדול לא מיקרי ככנוסה כיון דאם בא קטן קנאה כו' ע"ש. וא"כ לדידן לרוב הפוסקים דבספיקא דברירה אזלינן בדרבנן לקולא. א"כ ממילא לענין תקנת ר"ג דנחשוב השומרת יבם ככנוסה ממילא בב' יבמין כיון דאין ברירה מותר לא' לישא אחרת דבזה אמרינן לקולא דלא חשיבא גביה ככנוסה משום דאין ברירה. ואף דאם נתיר לזה נתיר גם להב' לישא אחרת מטעם ספיקא דרבנן ושוב א' עושה איסור ממ"נ. ז"א דהא גם בב' שבילין כשנשאל זה בפני עצמו וזה בפני עצמו שניהם טהורין. וממילא כיון דכל א' מותר בפני עצמו לא איכפת לן מה שיהיה מותר גם להב' כיון דאין נשאלין בבת אחת ואצלו הדין דס' דרבנן לקולא כנ"ל:

כ׳ובזה מדוקדק לשון הרמ"א סי' קנ"ט ס"ה וי"א דעכשיו דאיכא חרם רבינו גרשום כו' אם נפלה לאחד שומרת יבם אסור לישא אחרת כו' ע"ש. ולאיזה צורך כתב נפלה לאחד כו'. ולמ"ש מדוייק דכ' המחבר מקודם דאף בב' יבמין יש זיקה ולכך כ' אח"כ דלענין איסור זה דחר"ג דוקא בנפלה לאחד אסור משא"כ בב' יבמין דלענין שתהיה עדיפא מארוסה ודאי יש חילוק בין א' לב' כנ"ל. וא"כ היה אפשר להתיר כשיש ב' יבמין לישא על השומרת יבם כנ"ל. ואח"כ כשירצה אפשר לייבם ג"כ להפוסקים דבמקום מצוה לא גזר. ולא אמרינן הוברר הדבר דהי' השומרת יבם ככנוסה כיון דאין ברירה בדרבנן לחומרא כנ"ל:

כ״אומ"מ כשעכשיו שנושא זו בדעתו לייבם אח"כ יש לאסור כמ"ש לעיל דאף דבראשונה ליכא איסור ואח"כ ג"כ אין איסור מ"מ דמי לתוך ג' קודם לשבת דאין מפליגין דהוי כמתנה לחלל אף שיהיה מותר. ולא הוי לדבר מצוה דהא יכול לייבם עכשיו ויקיים המצוה. אבל כשאינו רוצה לייבם או שאינו יכול עתה ליבם אינו צריך למנוע מלישא דמשום מצוה שרי כמו בהא דאין מפליגין כדברי ריב"ש ז"ל והכי קי"ל בש"ע א"ח סי' רמ"ח. ואח"כ כשנמלך ורוצה לייבם להפוסקים דשרי שפיר מותר ליבם כיון דבמקום יבום לא גזר כנ"ל. או דאנוס הוא במצות התורה כנ"ל. עכ"פ בב' יבמין כמ"ש כיון דעכשיו אין שום איסור כנ"ל:

כ״בוהנה עוד יש לכאורה טעם לאסור לישא על שומרת יבם להפוסקים דאסור ליבם כשיש לו אשה דשייך חרם רבינו גרשום גם ביבום. וא"כ עתה בנישואין אלו מבטל מצות יבום דלא יהיה רשאי לייבם. ואף בב' יבמין יש לחוש דילמא מיית אידך ובטל כו' כמבואר בש"ס יבמות י"ח. והיה נראה קצת ראיה ממה שפסק הרמ"א י"ד סי' רט"ז סעיף ז' מי שנשבע לאשה המשודכת לו שלא ישא עליה וקודם שכנסה נפלה לו יבמה מותר ליבמה דעלי' אינו במשמע רק אם נשאה תחילה. ולא יכנוס המשודכת אלא א"כ יתירו לו שבועתו ע"ש והדברים תמוהים מאוד כמ"ש הש"ך שהב"י מוחק זה דלמה יהיה אסור לישא ע"ש. גם קשה לכאורה מה דסיים רמ"א אלא א"כ יתירו לו שבועתו למה לא הזכיר כלל מחר"ג דלדידן ודאי דאסור לו לישאנה אחר שכנס יבמתו. ואף די"ל דסמך כיון דנשבע שלא ישא עליה משמע דמיירי במקום שלא נתפשט חר"ג דמקום חר"ג אין צורך לשבועה זו דבל"ז אסור. מ"מ לא היה לו לרמ"א לסתום להתיר מה שאסור לדידן. ולמ"ש היה נראה לפרש דבריו שפיר לדידן במקום חר"ג והשבועה חל לרוב הפוסקים אף דיש חרם כיון שחר"ג דרבנן וגם כולל מקום שלא נתפשט רק להפוסקים דבמקום מצות יבום לא גזר. ופסק שפיר דרשאי ליבם קודם שנושא המשודכת ובאמת לא ישאנה אח"כ משום חר"ג. ואח"כ כ' ויזהר שלא לכנוס המשודכת היינו אם רוצה לכנסה עכשיו קודם שמיבם לא יכנוס עד שיתירו לו השבועה דהא מבטל מצות יבום שלא יהיה רשאי לייבם אח"כ מחמת השבועה שלא ישא עליה. ולכך לא יכנוס אא"כ מתירין לו דאז יהיה מותר אח"כ לייבם דלא גזר ר"ג במקום יבום כנ"ל ומיושב שפיר. וא"כ היה מוכרח דכה"ג כשנשבע אסור לו לישא זו ולגרום שלא יוכל ליבם וא"כ ממילא גם בלא שבועה להפוסקים דשייך חרם דרבינו גרשום במקום יבום הוי כמו בשבועה להנ"ל. ואסור לו לכנוס כדי שלא יבטל אח"כ שלא יוכל ליבם משום חרם דרבינו גרשום כנ"ל:

כ״גואף דיש לדחות דגם אם נפרש כנ"ל מ"מ ע"כ הא דאסור הוא רק אי אמרינן כהפוסקים דמצות יבום קודמת למצות חליצה לכך אסור לישא ולגרום בטול היבום כנ"ל. אבל אי מצות חליצה קודמת ודאי דאין איסור. וא"כ י"ל דגם הפוסקים דבמקום יבום ג"כ שייך חר"ג היינו משום דחוששין להפוסקים דמצות חליצה קודמת ולכך חוששין לחר"ג שלא לייבם דאינו במקום מצוה כנ"ל. וא"כ בשלמא בשבועה שפיר אסור דשמא מצות יבום קודם ואעפ"כ לא יוכל ליבם מחמת השבועה כנ"ל אבל בלא שבועה רק משום חר"ג מותר לישא ממ"נ אי מצות יבום קודמת אינו מבטל כלל דגם אח"כ רשאי לייבם משום מצוה לא שייך חר"ג ואי מצות חליצה קודמת ג"כ מותר לישא דלא איכפת לן מה שמבטל וגורם שלא ייבם דהא מצות חליצה קודמת ואין ראיה מרמ"א הנ"ל. אך ז"א דמ"מ אסור עכשיו שמא מצות יבום קודם ואעפ"כ מבטל דגורם שלא יוכל ליבם דאז ניחוש שמא מצות חליצה קודם וכיון דעכ"פ יהיה אסור ליבם מספק שפיר אסור לו עכשיו לבטל אי מצות יבום קודם כנ"ל. ודמי לשבועה הנ"ל. ועוד דמשמע מהפוסקים דשייך חר"ג במקום יבום הוא אף מצות יבום קודם מ"מ גזר ר"ג אף שהוא במקום מצוה ע"ש. וא"כ לא שייך הממ"נ כנ"ל. אמנם באמת נראה דאין איסור כלל בזה משום שגורם שלא ייבם רק לחלוץ דע"כ לא אמרינן בש"ס איסור דביטול מצות יבמין רק היכא דמפקיע הזיקה שתצא בלי חליצה כשמקדש אמה או אחותה כמבואר בש"ס שם. אבל כה"ג שגורם לחלוץ ודאי לא מיקרי ביטול מצות יבמין וכמ"ש תוס' להדיא יבמות כ"ו ע"ב ד"ה חליצה גבי צרת לאה כו'. אך אין ראיה משם דאנו דנין אם ייבם את לאה כו' ודאי דלא שייך שיהיה אסור לייבם את זו מחשש שיבטל מצות יבום מצרת רחל שיצטרך לחלוץ. ואיך נימא בשביל חשש זה לבטל מיד המצות יבום מזו שלא ייבם רק יחלוץ ולכך היה מותר לייבם כנ"ל. אבל בנידן דהנ"ל אפשר דגם כה"ג מיקרי ביטול מצות יבום. אך בל"ז אנן קי"ל כר"י דיש זיקה ולא חיישינן כלל למיתה כנ"ל:

כ״דובל"ז אף ביבם אחד ודאי דלא שייך למנעו מלישא כדי שלא יאסור ליבם דהא בדידיה תלי רחמנא אם לא יחפוץ וכיון שנושא אחרת ואינו חפץ לייבם מאי חשש איסור בזה. ומה"ט מבואר בי"ד סי' ל"ט הנשבע לחלוץ לא הוי לבטל את המצות דבדידיה תלי רחמנא כו' ע"ש. וכן מדלא פירשו הט"ז וש"ך סי' רי"ו כמ"ש משמע דס"ל בנשבע כו' שמותר לו לישא המשודכת מקודם אף שלא יוכל ליבם. כיון דאינה רוצה כנ"ל. ואין לומר דמ"מ הוי איסורא מה שגורם שאף אם ירצה אח"כ ליבם לא יהיה יכול וכשרוצה שוב מצוה עלי' ואין ראיה מנשבע לחלוץ דעכשיו אינו ביטול מצוה ומ"מ י"ל דאיסורא מיהו איכא. זה אינו דהא אפילו לגבי דידה ביבמות ק"ו דלא רצתה להתייבם משום אמתלא דממונא הוא דחזי לה ואמרה שאין דעתו ליבם למצוה דהטעו ר' חייא בר אבא אותו חלוץ לה ובכך אתה כונסה ואח"כ אמר מינך איפסילא חלוץ חליצה מעלי' כו'. ואיך גרם שתיאסר עליו שמא יהיה בדעתו לשם מצוה ויתרצו שניהם אח"כ ויבטל המצוה דיבום אף שירצו לא יהיו יכולין משום החליצה פסולה ואיך עשה ר' חייא בר אבא כן. וע"כ דאין שום איסור בזה כיון דעכשיו אין רצונה ביבום ונותנת אמתלא רשאין לעשות שתיאסר כו'. ומכש"כ גבי דידיה דתלי ביה רחמנא דאין איסור עליו לישא כיון שאינו רוצה עתה ליבם כנ"ל. ויש לדחות קצת דשם כיון דמאמינין לה על האמתלא וחוששין שיבם משום ממונא כנ"ל א"כ א"א בענין אחר והי' צריך להטעותו ולאסר' משא"כ גבי דידיה דבידו או ליבם ליבמתו או לחלוץ אפשר דאינו רשאי לאסרה עליו ולגרום שיצטרך לחלוץ:

כ״האך יש ראיה מהא דקי"ל מצוה בגדול ליבם וזה מה"ת מוהי' הבכור כו' ואעפ"כ אמר בש"ס ל"ט תלה בגדול עד שיבא ממדינת הים אין שומעין לו אלא או חלוץ או יבם ופריך בש"ס נינטר דלמא אתי ומיבם כו' אלא כל שיהוי מצוה לא משהינן כו'. וא"כ כמו שאין משהין מצוה זו עצמה ואין ממתינין אף שיכול להיות שייבם כמו כן אין מונעין אותו מלישא אשה ולעשות מצוה כיון שאינו יכול עכשיו ליבם או לחלוץ שאינה כאן וכה"ג כדי שיוכל לייבם אח"כ כיון שיוכל לחלוץ דהא שיהוי מצוה לא משהינן לענין זה שיהיה יבום במקום חליצה כנ"ל:

כ״וואף שיש לחלק קצת בין אותה מצוה עצמה דחליצה ויבום דלא משהינן ובין מצוה אחרת כמו נשואין. מ"מ דומה לאותו שכ' רדב"ז בתשו' סי' י"ג מי שהבטיחוהו לצאת מבית אסורין פ"א בשנה דאיזה מצוה שאיתרמי ליה יעשנה אף שלא יוכל לעשות אחרת ולא ימתין לעשות מצוה הגדולה ממנה כיון דקי"ל אין מעבירין על המצות והסכים עמו הח"צ בתשו' סי' ק"ו. וכן בהנ"ל כיון שהגיע זמן הנשואין א"צ למנוע ממצות נשואין כדי שיוכל לקיים מצות יבום אח"כ אף שיהיה מצוה יותר גדולה כנ"ל:

כ״זוהנה עוד יש מקום עיון אף להפוסקים דגם ליבם על אשתו אסור משום חר"ג הא ודאי דלא מצינו בפי' שגזר על זה רק ממילא כיון דאסור לישא על אשתו לא מתירין במקום יבום ג"כ. וא"כ לכאורה י"ל דדוקא כשהיה נשוי אשה בשעה שמת אחיו דהא אמרינן מצורע שחל ח' שלו בע"פ וראה קרי בו ביום וטבל כו' ואמר עולא הואיל והותר לצרעתו הותר לקריו ודייק מינה הש"ס פ"ק דביבמות דגם באחות אשה ביבום נימא הואיל ואישתרי אישתרי ודחי תינח היכא דנשא מת ומת ואח"כ נשא חי כו' כמו התם שיצא בשעה שראוי להביא קרבן ומשני דאיצטריך באמת קרא רק בנשא מת ומת ואח"כ נשא חי כו' ע"ש. ומבואר דכיון שבל"ז יש עלי' איסור אשת אח והתורה התירתו ממילא כשנולד אח"כ עליו עוד איסור כיון שכבר הי' שעה שהיתה מותרת אמרינן הואיל ואשתרי אשתרי. רק באחות ושאר עריות ילפינן מעליה דלא הותרה כנ"ל. ואם כן לא עדיף חר"ג משאר איסור. וא"כ בשלמא בהיה נשוי בשעה שמת אחיו א"כ היתה מיד בשעת נפילה אסורה עליו משום חר"ג ולא הותרה מעולם וכמו נשא חי כו' וראה בליל ח' כו'. אבל בהנ"ל כשאז בשעת מיתה הי' פנוי ואח"כ נשא א"כ ניהו דיש עכשיו איסור ליבמה משום חר"ג כשאר אשה מ"מ כיון שהיה איסור אשת אח והותרה ליבם הואיל ואישתרי אישתרי כמו נשא מת ומת ואח"כ נשא חי אי לאו קרא דעלי'. ולתירוץ הב' שבתוספות שם שהקשו ארבא דאמר ערוה גופה ל"צ קרא והקשו הא איצטריך על נשא מת כו' ותירצו דדוקא שם טומאה חד הוא ע"ש א"כ גם בהנ"ל אסור. אבל לתירוץ הא' דרבא סבר דביאה במקצת לא שמה ביאה כו'. וא"כ היה תלוי במחלוקת רמב"ם וראב"ד ז"ל. דלהפוסקים דשמה ביאה אמרינן הואיל ואישתרי אישתרי כו' א"כ היה אפשר להתיר כנ"ל:

כ״חאך א"א לומר כן והא משנה שלימה שנינו יבמות ס"א נפלה לו שומרת יבם ונתמנה להיות כהן גדול לא יכנוס כו' והא ג"כ כבר היתה מותרת בשעת נפילה וא"כ אף שנעשה עכשיו כהן גדול ונאסרה משום אלמנה מ"מ נימא הואיל ואישתרי אישתרי והותר גם איסור אלמנה לכהן גדול כיון שהותר איסור אשת אח כנ"ל ועכ"פ קשה לעולא דסבר הואיל ואשתרי כו'. ומוכח כתירוץ ב' אליבא דרבא אבל עכ"פ לעולא קשה. ואפשר דהא דיליף הש"ס מאשה ולא יבמה מיעוטא הוא כדאמר שם נ"ט אחת ולא שתים. אך מלשון רש"י ז"ל מבואר שאינו מיעוט דלאו יתירא הוא רק דאין לנו לרבות אלא א' ע"ש. וממילא אסורה וקשה כנ"ל:

כ״טגם י"ל דגלי קרא באחות אשה דלא אמרינן הואיל ואישתרי כו' בנשא מת ומת ואח"כ נשא חי מקרא דעלי' שוב לא אמרינן בשום איסור ביבום הואיל ואשתרי כו' אף באיסור לאו דאלמנה ושאר איסור כנ"ל. עוד נראה לישב דלא שייך בזה הואיל ואישתרי כו' דהא דהתירה תורה איסור אשת אח לקיים מצות יבום הוא כדי שלא תבטל המצוה דאם ישאר האיסור לא תצטרך חליצה ג"כ והתירה התורה. וא"כ אין ללמוד מזה הואיל ואשתרי כו' רק על איסור אחות אשה ושאר עריות שנעשה אח"כ דאי נימא דיש איסור ערוה תצא בלא חליצה ותבטל מצות יבום אמרינן שפיר הואיל ואשתרי כו' שהתירה התורה איסור ערוה כדי לקיים מצות יבום וממילא גם כשיש עוד איסור הותר' כדי לקיים כו' דאל"ה יתבטל המצוה דכל שאינו עולה ליבום כו'. אבל בחייבי לאוין דמרבינן מיבמתו דף כ' דאף שאינו עולה ליבום עולה לחליצה וא"כ שוב לא שייך הואיל ואשתרי דאין ללמוד ממה שהתירה תורה כדי לקיים המצוה כנ"ל. שיהיה מותר האיסור לאו במה שלא יתבטל המצוה אף שתהיה אסורה באיסור לאו דשפיר תחלוץ מיבמתו כנ"ל. ולא הותר כלל איסור זה כיון שיהיה אפשר בחליצה. דלא אישתרי האיסור אשת אח רק משום מצות יבום אבל בלא"ה לא הי' מותר וממילא לענין הלאו לא שייך כנ"ל דאישתרי דבדליכא ביטול מצוה לא אישתרי כלל כנ"ל:

ל׳ומיושב שם הרבה דברים. והא באמת גם בנדרה הנאה מיבמה אחר מיתת בעלה ונשבע כו'. ונימא ג"כ דמותרת ליבם משום הואיל ואישתרי כו' כיון שהאיסור נולד אח"כ שכבר הי' שעת היתר. וע"כ כמ"ש. וממילא גם בחר"ג להפוסקים דשייך גם במקום יבום ממילא גם בנשא אחר מיתה אסור ליבם ולא שייך הואיל כו' כיון דג"כ צריך חליצה עכ"פ כנ"ל כמ"ש. עוד יש לעיין הא לא עדיף חרם רבינו גרשום מלאו דאורייתא דהי' עשה דיבום דוחה הל"ת רק משום גזירה אטו ביאה שניה. ובחר"ג ליכא איסור בביאה שניה כיון שכבר נשא כמבואר בפוסקים. וא"כ למה לא דחה העשה דיבום האיסור דחר"ג דאין סברא לומר דבפירוש גזר ר"ג גם במקום יבום ויש כח כו' בשב ואל תעשה. דהא לא מצינו כן רק בסתם שלא ישא ב' נשים רק דאמרינן ממילא אסור גם ביבום. ולמה לא ידחה כנ"ל. אך לא קשה כיון דנכלל בחר"ג גם במקום יבום שהוא בכלל לא ישא כו' סתם א"כ כיון שכבר ידוע מצות יבום הוי כאילו הי' התקנה וחר"ג בפי' דאף במקום יבום לא ישא וכיון דיש כח בשב ואל תעשה ממילא אסור כנ"ל. ועוד י"ל דהא בנשתטית הביא ב"ש סי' א' דכשתתרפא מחייב לגרשה מיד כדי שלא יהי' לו ב' נשים ע"ש ומשמע דחר"ג שייך גם על אח"כ. והנה עוד יש קצת חשש לישא על שומרת יבם משום דגורם שיהיה חליצה פסולה להפוסקים דכל שאסור ליבם הוי חליצה פסולה. וא"כ להפוסקים דגם ביבום איכא חר"ג יהיה חליצה פסולה דמה"ט כ' בס"ח ובמרדכי בשם הרא"מ דיתירו לו חר"ג אם הוא נשוי כדי שלא יהיה חליצה פסולה. וא"כ ניהו דמתירין משום דא"א בענין אחר אבל עכשיו דאפשר שלא יצטרך שפיר י"ל דאינו רשאי לגרום חליצה פסולה:

ל״אאך גם ז"א דהא הרא"מ כתב דמתירין לו קודם החליצה חר"ג כדי שלא יהיה חליצה פסולה שיוכל ליבם כו'. ובאמת משמע מדבריו דאעפ"כ אם ירצה ליבם אף אחר ההתרה אסור משום חר"ג וא"כ מה תועלת בהתרה. וע"כ דמספקא ליה ג"כ אי מיקרי זה חליצה פסולה משום חר"ג או לא. וזה פשיטא ליה דאם היה הדין דזה הוי חליצה פסולה ודאי הי' יכולין להתיר חר"ג דהוי ביטול מצוה כיון שגם החליצה לא יהיה כתיקונה שהוא חליצה פסולה והי' רשאין להתיר חר"ג אף ליבם והיה מותר ליבם. רק דמ"מ אסור ליבם שמא לא מיקרי זה חליצה פסולה ואם כן הוי החליצה כתיקנה אף שלא יהא מותר ליבם ושוב א"צ להתיר ואינו היתר כלל. דרק לצורך מצוה נתן רשות להתיר משא"כ בל"ז אין ב"ד כו'. ולכך לענין החליצה שפיר מהני מה שמתירין לו חר"ג ממ"נ אי לא מיקרי חליצה פסולה א"כ ודאי כשר בלא ההיתר. ואי מיקרי חליצה פסולה משום חר"ג שוב מהני ההיתר וליכא חר"ג וכשרה החליצה משא"כ ליבם עדיין אסור מספק שמא לא הוי ח"פ ואין ההיתר מועיל כיון שא"צ לההיתר כנ"ל. ואף דמ"מ לא יוכל ליבם מספק הדין מ"מ זה לא הוי חליצה פסולה לכ"ע כיון דממ"נ ואם יבא אליהו כו' כמבואר בפוסקים. וא"כ אף לדעת הרא"מ אין חשש כיון דמתירין לו וגם אינו אלא ספק אי הוי ח"פ. ובאמת רוב הפוסקים לא ס"ל הא דרא"מ רק דלא הוי ח"פ וכמבואר בס"ח סי' מ"ח ואין חוששין להתיר אפילו לכתחילה. וגם כשיש את שאינו נשוי אין חוששין שיחלוץ זה דאין עליו חר"ג שלא יהיה ח"פ וע"כ דלא חיישינן לה וממילא אין טעם לאסרו עתה מלישא בשביל זה כנ"ל. וגם הא באמת קי"ל דכשמתכוין למצוה יכול ליבם ואין בו משום חר"ג וא"כ אין כאן שום חשש כנ"ל:

ל״בוהנה לכאורה למ"ש הב"ש סי' א' בנשתטית דכשנושא אחרת משום דלא גזרו כו' מ"מ מיד כשנתרפאת צריך ליתן לה גט כשר כדי שלא יהי' לו ב' נשים ע"ש. וכן בעבר ונשא כופין אותו לגרש השני' ע"ש. והנה בנשבע שלא לישא עד ג' שנים ועבר ונשא מבואר בי"ד סי' ר"ח דא"צ לגרש דאיסורא דעביד עביד וכיון שכבר עבר אין עוד איסור במה שידור עמה כיון שהשבועה הוא רק שלא לישא כו' ע"ש. וא"כ למה בעבר ונשא כופין לגרש הא אין החר"ג רק שלא ישא ב' נשים וכיון שכבר ישא עבר כנ"ל. ובזה י"ל משום קנס דעבר על חר"ג כנ"ל. אך בנשתטית שהיה בהיתר מה שנשא למה יצטרך ליתן גט כשנתרפא הא אין כאן איסור. וע"כ דחוששין שמא הי' חר"ג שלא יהיה לו ב' נשים נשואות ולא שלא ישא לבד וכמ"ש שם בי"ד סי' ר"ח וסי' רי"ו בט"ז ס"ק י"א ע"ש. דאי משמעות הלשון שלא יהיה לו ב' אסור לישאנה אח"כ. וכן בחר"ג אנו חוששין שמא כך הי' התקנה ולכך מחויב לתת גט כשנתרפאה כנ"ל. ואם כן קשה למה מותר ביבמה ניהו דביאה ראשונה בהיתר משום מצות יבום מ"מ אח"כ יהיה אסור שלא יהיה לו ב' נשים. וכמו בחייבי לאוין אף אי דחי דמ"מ אסור אח"כ. וע"כ צ"ל דר"ג לא גזר כלל במקום יבום להפוסקים הנ"ל שאם יצטרך לגרש לא ירצה ליבם ולכך לא גזר כלל. ולא משום דהמצוה דוחה וכנ"ל. או י"ל דכיון שכנסה בהיתר שוב חל החר"ג שלא לגרש בע"כ וא"כ אינו רשאי לגרש היבמה בע"כ ושוב אינו עובר החר"ג במה שיש לו ב' נשים דהא כיון דמאי אולמא האי חר"ג מהאי ואינו רשאי לעבור בקום ועשה לגרש בע"כ ושוב אנוס ובמקום אונס ליכא חר"ג כמו בנשתטית כנ"ל. ולכך סובר הר"י מפריש ורמ"א ז"ל דלכתחילה שפיר אינו רשאי לישא על הזקוקה ולהביא עצמו שיהיה אונס ולהיות לו ב' נשים כשייבם וכמ"ש לעיל בהא דאין מפליגין תוך ג' כמתנה לבטל כו' כיון שבידו ליבם או לחלוץ. ואם כן ממילא כשא"א לו לחלוץ כיון שלא הביא ב' שערות שפיר משום מצוה רשאי כמו התם לדבר מצוה והח"צ כ' ג"כ דמודה רמ"א בהא דהוי כמו נשתטית ע"ש. ואף דלא דמי דהתם אינו יכול לדור עמה דאין אדם דר כו' אבל כאן הא יכול לייבם מ"מ סבר הח"צ כיון דבדידיה תלי רחמנא וכיון שאינו רוצה ליבם רק לחלוץ ואינו יכול חשיב אונס כנ"ל. ועוד מאחר שהמנהג שלא ליבם כלל הוי מלתא דלא שכיח כלל לחוש שמא ייבם. והא בח"מ סי' י"ז סמך על זה לענין ה' נשים שאין מעידות שהוא דין גמור מאחר שהמנהג שלא ליבם:

ל״גשוב ראיתי בב"ח סי' קס"ה הביא שמ"כ בהגהות כו' ועוד מאחר שכבר שידך קודם נפילתה כו' איך תיאסר עליו משום חר"ג כו' וכתב הרי התיר מהרי"ח בשידך כבר ונראין דבריו ודוקא לכתחילה הוא דאסור לשדך משום דמכוער הדבר מפני מראית העין תשובת מהר"מ מ"צ כו' וכן מהרש"ל ביש"ש פ"ב דיבמות כתב אותו הלשון בעצמו בשם מהר"מ מ"צ. ומבואר מדבריהם שאין איסור מדינא רק משום מראית העין וגם נראה מדבריהם שרק לכתחילה אסור לשדך אחר שנפלה לו השומרת יבם אבל עבר ושידך אף אח"כ מותר לכנוס דאל"כ למה כ' ודוקא לכתחילה הוא דאסור לשדך הי' לו לומר ודוקא בלא שידך קודם אסור לישא לכתחילה מזה נראה דכוונתו דוקא בלא שידך בהיתר אסור לשדך לכתחילה אבל כשעבר ושידך רשאי לכנוס כנ"ל. וא"ל דכוונתו דאפילו לשדך אסור ז"א חדא דאין זה סברא כלל להחמיר בשידוכין ועוד דהי' לו לומר ואפילו לשדך אסור וע"כ נראה כנ"ל. ומדהעתיקו כן מהרש"ל וב"ח נראה דהכי ס"ל. וכן יש לדקדק מלשון מהרש"ל ביש"ש פ"ב סי' י"ז שסיים ואסור ליבם לשדך ולישא אשה עד שיחלוץ משום חרם ר"ג אבל אם שידך כבר מותר לכנוס עכ"ל. משמע דהאיסור לשדך לכתחילה ולישא כו' דאין לומר דאו או קאמר ואף לשדך לחוד דא"כ למה כ' משום חרם רבינו גרשום הא בשדוכין לחוד ודאי דליכא חר"ג והיה ל"ל מפני מ"ע ואף שכ' אם שידך כבר מ"מ כוונתו אם שידך כבר בין קודם בהיתר ובין אח"כ באיסור מותר לכנוס דהוי קצת דיעבד ואף דאפשר לדחוק בכוונתם כפי' הב' מ"מ פשט לשונם לא משמע רק כנ"ל. בפרט באיסור קל כזה דאין להחמיר. ואפשר דגם כוונת רמ"א סי' קנ"ט כן הוא שכ' ג"כ לשון זה כששדיך כבר מותר לכנוס ויש לפרש ג"כ כנ"ל:

ל״דסיומא דהך פסקא ביבם גדול שבידו לחלוץ אסור לישא אחרת דלא כח"צ שנעלם ממנו כל הפוסקים הנ"ל והי' סבור שמהר"י מינץ לבדו כתב כן. וכדעת רמ"א ז"ל וגם בארוסה אסור כשבידו לגרשה ואין ביטול מצוה. אבל בבן י"ג שלא הביא ב' שערות ושידך כנ"ל ויש ב' יבמין הדבר פשוט דמותר לכנוס המשודכת מאחר שגם בארוסה בביטול מצוה פסק רמ"א להקל ואף אי עדיף מארוסה מ"מ בב' יבמין יש צד להקל ומאחר שכבר שידך כנ"ל והוא אנוס כנ"ל:

ל״ההק' יצחק מאיר.