שו"ת חידושי הרי"מ, אבן העזר מ״אChiddushei HaRim Responsa, Even HaEzer 41
א׳הנה טעם הא' שכתב רו"מ שלא רצה לסמוך על האב דאמר שבנו הוא והביאו שיחלוץ. שמהר"ן לב כתב בשם הריב"ש בפי' הרי"ף דאשתמודענא ע"פ קרוב כו' דוקא קודם אבל לא בשעת מעשה כנ"ל. תמיהני למה הביא ממרחק הלא דברי ריב"ש אלו הובאו ב"י סי' קנ"ז ודחה דבריו שאינו נראה כן משאר פוסקים וסתם בש"ע סי' קס"ז ס"ח בלי חולק ורמ"א לא הגיה וכן מבואר מלשון הרמב"ם ז"ל. והרמב"ן וריטב"א שהביאו אהא דפ' בא סימן דנבדקת ע"פ נשים מהא דאשתמודענא מבואר להדיא דגם בשעה שבא לחלוץ נאמן. וגם בריב"ש שכנגדו חלוק עליו הוא התשב"ץ וגם בדבריו סי' קפ"ב אינו מבואר שסובר כן רק בפי' הרי"ף אבל אפשר שסובר גם כן דנאמן דלא דחה רק שאין ע"א נאמן במלתא דעבידי לגלויי מה"ת ע"ש. אבל בהך דאחיו לחלוץ שבל"ז ראוי להיות נאמן דמאי חילוק בין נתקדשת וא"י למי דנאמן ליתן גט בש"ס קדושין ס"ג אף דלא שייך מירתת משום חזקה אין אדם חוטא ולא לו ומה חילוק בין יודעין שמקודשת לא' שנאמן שהוא הוא ובין שזקוקה לא' שיהיה נאמן אף בעצמו שאחיו הוא לחלוץ. וע"כ רק הטעם משום חששא כמ"ש הרשב"א יבמות ק"ו אהא דאין חולצין אלא אם כן מכירין ע"ש שנראה שאינו רק חשש דרבנן וכמ"ש תוס' שם ע"ש וגם בגט הא דאין כותבין אלא א"כ מכירין הוא דרבנן דקי"ל במקום סכנה כותבין אף שאין מכירין. ושפיר י"ל דע"א קרוב נאמן. דעכ"פ זה לא מיקרי איתחזיק איסורא כמ"ש הר"ן אהא דקדשתי וא"י למי כיון שיודעין שלא' מקודשת והוא רק מברר למי אינו מעיד נגד החזקה כלל. ויש בזה אריכות דברים. אבל עכ"פ אין ראיה לפסוק אף להחמיר נגד סתימת הש"ע בשביל הנמצא באיזה תשובה. אולם לענ"ד יש קצת חומר באשה זו הבאה בשאלה. די"ל דלא סמכו הפוסקים על עדות ע"א וקרוב רק משום דפסקו רוב הפוסקים דע"א ביבמה נאמן אף במת להוציא מחזקה. ומשום דייקא וכמ"ש תוס' שם צ"ד דלא אמרינן משום דסני' ליה לא דייקא והוא משום מתוך חומר כו' וא"כ באשה זו שנשאת במזיד לזר קודם חליצה ולא שייך בה מתוך חומר כלל וחזינן דלא דייקא ואיך יהיה ע"א נאמן בה וגרע טובא מע"א בקטטה דסלקו בתיקו ביבמות קי"ו כיון שרואין שאמרה גרשתני ורצתה להפקיע בשקר ע"ש. ואין להאריך בפרט הזה דהא באמת עביד לגלויי ואפשר להתברר אם זה אחיו. והטעם הב' שכ' רו"מ והוא עיקר בעיניו שמאחר שכ' הב"י סי' קס"ט אם יש להם ריבוי שערות או ארוכות כמו שרגילות לאיש גדול כו' כ' רו"מ שזה שכ' כמו שרגילות לגדול כו' קאי גם על הריבוי כו' ומזה חידש רו"מ דלא סגי בריבוי שערות במקום א' רק צריך שיהיה בכל המקומות על בית הערוה ועל איברי הזרע למעלה ולמטה כמו שיש לאיש גדול מאחר שאין עדות על השנים רק ע"פ האב ומבואר שם דלא מהני רק ריבוי שערות ובשביל זה רוצה רו"מ לפסול אף דיעבד החליצה והביא מלשון התוס' קדושין ס"ג שכ' ג"כ כלשון הנ"ל. זה תורף דברי רו"מ ולענ"ד אינו נראה כן דאם כהבנת רו"מ א"כ הסמ"ג והטור שהעתיקו דברי סה"ת ולא כתבו כלל לשון זה כמו שיש לאיש גדול רק אם יש ריבוי שערות או אריכות כו' וכן סה"ת עצמו בסדר חליצה לא הזכירו ואי כרו"מ איך השמיטו מה שעיקר הדין תלוי בו שצריך להיות הריבוי שערות דוקא בכל המקומות כמו שיש לאיש גדול. לכך נראה פשוט דמפרשים בתוס' דהך כמו שיש לאיש גדול אינו תנאי על הריבוי רק הן דברי תוס' וסה"ת דאם יש ריבוי או אריכות היינו דזה כמו שיש לגדול דבאיש גדול דרך להיות ריבוי שערות ואריכות וזה רק טעם דסמכינן ע"ז משום דריבוי ואריכות אין דרך בקטנות אבל סגי במקום א' ריבוי שערות. דזה הוי כמו שיש לאיש גדול ואין נ"מ בלשון זה לדינא ולכך השמיטו הסמ"ג והטור כנ"ל. דנראה לענ"ד דתוס' לאו מסברא דנפשייהו אמרו זה אף שלא כ' הפוסקים מהיכן למדו נראה דהיינו מפ' בא סימן דפליג ר"י לענין מיאון עד שירבה השחור כו' ופירש"י בכל המקומות שיהיה שם שערות הרבה ולחד מ"ד שערות שוכבת ונראה כמו שירבה השחור דהיינו ארוכות כו' וכ' תוס' יבמות י"ב ע"ב ד"ה דאפילו דטעמא דר"י. אף דאינו חילוק דמה"ת גדולה בב' שערות אלא דגזרו לענין מיאון רק בריבוי שחור ממש שיהא נראית גדולה לכל ע"י כך כו' ע"ש ומבואר מזה דבריבוי שערות או ארוכות נראה לכל שגדולה היא ובזה לא פליגי חכמים אר"י. ולמדו מזה תוס' ז"ל גם לדידן דאף דאין השנים ידועות מהני ריבוי שערות או ארוכות כשני הפירושים אליבא דר"י דלא נחלקו בסברא לדידן עכ"פ שזו נראה גדולה לכל אף שא"י השנים דאל"ה לא היה סגי לר"י דעדיין אין נראית גדולה לכל שאין יודעין השנים. וכן בדיקות גומות לא בעינן מה"ט דמשמע שנראית גדולה בלי בדיקה כנ"ל. כן נראה לענ"ד וא"כ כמו בהא דר"י לא הוזכר כלל שיהיה הריבוי בכל המקומות דהא שיקיף הבצים ודאי לא בעי דמבואר במשנה סנהדרין דאין נעשה בן סורר ומורה עד שיקיף כו' ולא הקפת בצים ע"ש. וכן לבן שלקות נדה נ"ב עד שתכלכל דהיינו ריבוי שער:
1
ב׳הן אמת שהב"ח בפי' א' שפי' נראה מפרש ג"כ הך כמו לאיש גדול כמ"ש רו"מ שיהי' ארוכים כמו לגדול אולם מבואר בדבריו שלא קאי הך כמו לגדול רק אארוכות כו'. שהעתיק מהסמ"ג וסמ"ק. ובאמת לא נמצא כלל בסמ"ג הך כמו לאיש גדול. וע"כ דדייק מלשון ארוכות הרבה ולא פי' שיעור. כיון דעכ"פ לא מהני כדי לכוף היה לו לפרש כמה ולכך מפרש כמו לגדול ולא הוצרך לפרש. אבל בריבוי שערות אם לא היה סגי במקום א' רק בכמה מקומות הוי ליה לפרש. וכן ברא"ש פ' בא סימן כ' לשון הרבה כו' דלא שכיח שיבאו כולן לפני הפרק. וכן סה"ת עצמו כשקיצר וכ' סדר החליצה השמיט ג"כ הך דכמו לגדול רק כלשון סמ"ג ריבוי שערות או ארוכות הרבה. והטעם נראה ג"כ דכיון דר"י אמר שירבה השחור דפי' שערות הרבה ולא אמר שיעור כלל. ואמר בש"ס לא שירבה ממש רק ב' שוכבת ונראה כמו שריבה כו' ולחד מ"ד שיהי' הב' שערות מקיפות משפה כו' ע"ש דפליגי הך אמוראי בשיעור ארוכות וזה הוא קודם ריבוי שערות דהא אמרו לא שצריך שירבה כו' אלא אף ב' ארוכות כו'. ומאחר דלא בריר לן שיעורא דהנך אמוראי בארוכות כ' שפיר דבעינן ארוכות הרבה כמו לגדול כו' ולהקונטרסים שכ' הב"ח היה מקובל השיעור כרוחב אצבע. אבל ריבוי שערות דמבואר לר"י סתם ולא פי' שיעור כלל והוא ודאי מאוחר מב' השיעורים דארוכות שפליגי אמוראי כיון דאמרי לא שירבה ממש כו'. א"כ כיון דבשיעור דשירבה השחור נראה לכל כגדול כמ"ש. ממילא סמכינן אריבוי שערות בלא הוחזק השנים רק ע"פ אב ואף דלא בקיאין בגומות כנ"ל. והיינו שנראה לכל רואה הרבה שערות. וזה נראה לענ"ד ברור במוצא הדין דאל"ה הי' דבריהם רק סברות הלב. וגם בפי' כמו שהוא גדול ג"כ פשוט לענ"ד כמ"ש דאין בלשון זה נ"מ כלל לדינא:
2
ג׳והנה הדין שלפנינו מבואר בתשו' נודע ביהודא סי' צ"ג ומסיק דסגי כשיש הרבה שערות כדי לכוף מצרפין לנאמנות האב ע"ש. ואתמה על רו"מ שכ' בשם תשו' הנ"ל לאיסור. הגם אמנם שכל דבריו שם לענ"ד לא ברירין. מה שרצה לדחות דברי גדולי הראשונים במרדכי לענין נאמנות האב על השנים וכ' לדחות הקו' ממעיד שאחיו של מת הוא דהתם איכא רוב שהרוב אינם אחיו וכאן רק חזקה דקטנות ורובא עדיף מחזקה ע"ש. אינו כלום דודאי ע"א נאמן לברר נגד הרוב וכי עלה על לב שכשיודעין שיש ב"ח איסור וא' היתר שאין ע"א נאמן שזה היתר. משא"כ באיתחזיק איסורא דמבואר בש"ס דא"נ. והא בקדשתי וא"י למי דנאמן מי שבא ואמר קדשתיה. והא נגד הרוב שלא קדשוה. ובאב שאמר את בתי כו' ואחר כדי דיבור אמר הזה דמבואר בתוס' פ"ב דכתובות דנאמן בלא הפה שאסר כו'. וע"כ מטעם הר"ן דלא מיקרי איתחזיק דבר שבערוה כיון שרק מברר ע"ש והא נגד הרוב. וכן בהא דדייק בב"ב פ' יש נוחלין מהא דזה אחי אינו נאמן זאת אומרת ברי ושמא לאו ברי עדיף מה ראיה הא רוב מסייע למחזיק שאינו אחיו. וכן פ"ב דכתובות חבירי כהן כו' דנאמן ע"א לתרומה רק ביוחסין משום מעלה כו'. והא רוב אינם כהנים. וע"כ דפשוט כיון שיודעין דיש המיעוט ג"כ ורק בתערובתו ומה שלא נודע אמרה תורה לילך אחר הרוב אבל מה שלא נתערב ועומד בפ"ע מה ענינו להרוב וכיון שהעיד העד בברי שזה אינו מעורב כלל ואינו נכנס בספק ממילא אינו מעיד נגד הרוב כלל. משא"כ בחזקה דמ"מ איתחזיק להיפוך. ומ"ש בתשו' הנ"ל לענין הגומות דבקיאין כשיש גומות ולא כ' שאין בקיאין רק להיפוך. ומה שכ' בתשו' הנ"ל לענין הגומות ומלבד דאישתמיט ליה שקדמו הב"ש סי' קס"ט ס"ק י' שכ' לכאורה י"ל כן כדברי הנ"ל ע"ש. אולם נעלם ממנו דברי סה"ת וסמ"ג ומרדכי במקום שכ' להדיא דצריך ריבוי שערות משום שאין אנו בקיאין בגומות והיינו אף שרואין גומות אין אנו בקיאין ע"ש. ומ"ש מה בקיאות לראות גומות ע"ש. ולענ"ד קשה בהיפוך. דהנה תמי' לי טובא הא דקי"ל כר"ה דשערות צריך שיהיה בעיקרן גומות. וא"כ הא ודאי דלכולהו תנאי דפליגי באורך השערות או שיקרוץ בציפורן או נטילת הזוג או לכוף בעי לכולהו גומות דקי"ל ככולהו להחמיר ע"ש. ור"ה לא אמר למלתי' כתנאי. וא"כ הא דקי"ל כמ"ד התם גומות אע"פ שאין שערות. וקשה במה פליגי תנאי הא ע"כ אית בהו גומות וסגי בגומות לחוד. וצ"ל כיון דאית בהו שערות וקטנות גרע כמ"ש בתשו' הנ"ל. או דפליגי ביוצאין מגומא א'. וא"כ לדידן דקי"ל דסגי בגומות וכ' הרמב"ם וסמ"ג הטעם דחזקה היה בהם שערות ונשרו ע"ש. ותמוה מאי בכך שודאי היה בהם שערות מ"מ מנא לן שהיה בהם שערות כדי לכוף דלמא הי' כנטילה בזוג או נקרצות שגם להם יש גומות כמו כדי לכוף ומה חזקה יש שהי' כדי לכוף. וע"כ צ"ל בדוחק שיש להבחין בגומות עצמם אם הם בכדי לכוף. ודוחק גדול ונראה דע"כ הטעם משום ס"ס כיון דהלכה כדברי כולן להחמיר מספק א"כ כשיש גומות יש ס' שמא הי' בשערות כדי לכוף ואת"ל היה רק נקרצות או נטילת הזוג שמא סגי בכך. אך לרשב"א דלא מהני ס"ס נגד חזקה כמבואר בדיני ס"ס וכיון דחזקה דקטנות הוי חזקה להפוסקים הנ"ל אין מועיל. וצ"ל משום חזקה דרבא דהגיע לשנים הגיע לכלל סימנים וניהו דלא סמכינן בדאורייתא הוא משום דיש נגדו חזקה דקטנות אבל שוב הוי ס' השקול והוי ס"ס. וא"כ בלא נודע שנותיו שוב ליכא למסמך כלל אריבוי גומות כיון דליכא חזקה כנ"ל. ובל"ז צ"ע אי חשיב ס"ס דשם קטנות חד הוא. ובחידושי הר"ן כ' דגם השערות קטנות מהני בב' גומות ולא פליגי תנאי בשיעור אורך כו' רק ביוצאין מגומא א' ע"ש. ונראה דסובר דגומות לחוד הוי סימן. משא"כ לרמב"ם וסמ"ג דהטעם משום דנשרו:
3
ד׳עוד חומרא א' נראה לענ"ד דהנה בתוס' ב"ב קנ"ד כ' ר"ת דבעינן שיהי' השערות שחורות דוקא ע"ש. ובמשנה למלך פ"ב מה"א הביא דברי ר"ת ותמה וכ' חפשתי בראשונים ואחרונים ולא מצאתי מי שהביא דברי ר"ת שיצטרך שחורות ע"ש ואני תמה על גדול כמוהו איך נעלם ממנו דברי טור וש"ע סי' קמ"א בענין שליח לקבלה שכ' ואם אין השנים ידועות כ"א ע"פ האב צריך ריבוי שערות שחורות וגדולות כדי לכוף כו' וכן בש"ע והן דברי ה"ר פרץ בסמ"ק ומסיים בה כמו לענין לחיצה ומבואר להדיא דצריך לחליצה שחורות כדברי ר"ת הנ"ל. ותמיהני מאוד שלא הזכירו הפוסקים בה' חליצה כלום מהא דסי' קמ"א דבעי שחורות כנ"ל. ולענ"ד הדברים ברורים ומוכרחים דהנה תמוה לי מ"ש הפוסקים דבריבוי שערות לא בעי בדיקת גומות והא בש"ס ב"ב קנ"ד מעשה בבני ברק בא' שמת כו' וערערו לומר קטן היה מהו לבודקו כו' ועוד סימנין עשוין להשתנות לאחר מיתה. והקשו תוס' איך אפשר שנראה קטן בחייו ולאחר מיתה כגדול ופי' ר"ת שהי' בחייו לבנות ואחר מיתה הושחרו וכ' תוס' ואינו נראה דלא אשכחן בשום מקום בשערות שיהי' דוקא שחורות כו' ואומר ר"י דשמא בחייו לא הי' גומות ועכשיו מ"מ יש גומות כו'. ומה שסיימו שם בתוס' כדאמר פ' בא סימן גומות אף שאין שערות תמוה וע"כ כוונתם להא דשערות צריך שיהי' בעיקרן גומות וכ' הרמב"ן בחי' ב' תירוצים אלו:
4
ה׳והנה להפוסקים הנ"ל דריבוי שערות לא בעי בדיקה דגומות א"כ נשאר קושית תוס' תימה עדיין יבדקו הלקוחות שמא יהי' ריבוי שערות והוי גדול דאף שא"א להתברר אם יש גומות דזה עשוי להשתנות אחר מיתה מ"מ מה בכך הוי כבלא בדיקת גומות דמהני ריבוי שערות דלענין השערות אינו משתנה. וע"כ צ"ל כתי' א' שתירץ ר"ת דבעינן שחורות ושמא הושחרו אחר מיתה. וא"כ שוב מוכח דבעי שחורות. וא"כ כשאנו סומכין על ריבוי שערות שלא להצטרך בדיקת גומות שוב ע"כ צריך שיהי' שחורות דאל"כ הוי תרתי דסתרי שלא יצטרך בדיקת גומות ולא נצטרך שחורות הוא נגד הש"ס כקושית תוס' כנ"ל. ושפיר מדויק דברי הר"פ וטור וש"ע דבריבוי שערות בעינן שחורות דוקא כנ"ל. וגם בתוס' עצמם נראה לענ"ד דהא איך דחה דברי ר"ת שלא נמצא חילוק בין שחורות והא בתוס' כתובות ל"ו הביאו פי' ר"ח אר"י שירבה השחור כנ"ל. שסמוך לבשר שחורות ודבריו דברי קבלה וכ"כ רמב"ן שמזה למד ר"ת דבעינן שחורות. ואיך דחה דברי ר"ת. אך פשוט דזה פי' ר"ח רק אר"י דאמר שירבה השחור אבל רבנן דהוזכרו ב' שערות סתם בזה לא נמצא דליבעי שחורות. ולכך תירץ ר"י דשמא נעשה גומות. וממילא לא קשה מ"ש דעדיין נבדוק שמא יהי' ריבוי שערות ומהני בלי בדיקות גומות. דלא קשה דהא מאי דמהני ריבוי שערות כבר כתבנו דלמדו מדברי ר"י שאמר כשירבה השחור נראית גדולה לכל כו'. וא"כ כיון שאין לנו ללמוד זה רק מדברי ר"י דשירבה השחור שוב א"א לנו ללמוד רק בריבוי שערות שחורות. כפי' הר"ת לר"י דא"א ללמוד יותר. ושוב שייך תירוץ הראשון שמא הושחרו אחר מיתה ונשתנו. ותירץ הר"י ז"ל שפיר דלענין ב' שערות לדידן דקי"ל כרבנן אף דלא מצינו דליבעי שחורות מ"מ הא בעי גומות ושמא נשתנו. ואי לסמוך אריבוי שערות שוב ע"כ משום דר"י. ושוב צריך שחורות ושייך תי' ר"ת כנ"ל. ושפיר כ' הטור וש"ע דלסמוך אריבוי שערות בעי שחורות וכדי לכוף לכן נראה לענ"ד דאם הי' הרבה שערות שחורות וגדולות כדי לכוף אף במקום א' בבית הערוה יש להכשיר החליצה ואם לא הי' שחורות אין בידינו להקל נגד הטור וש"ע סי' קמ"א הגם שלא הביאו הפוסקים לענין חליצה ואין סברא דהטור לא חשש רק באיסור אשת איש. מאחר דהר"פ מסיים בהדיא כמו לחליצה כנ"ל. ולענין אי הוי חליצה פסולה הצריכה חיזור נראה לכאורה הדין עם רו"מ. אולם שבענין חליצה פסולה הדברים עמוקים ורחבים ואין לי פנאי עתה קצרתי.
5
ו׳הנלע"ד כתבתי. הק' יצחק מאיר.
6