שו"ת חידושי הרי"מ, אבן העזר ה׳Chiddushei HaRim Responsa, Even HaEzer 5

א׳בעזה"י להרב מזעלחוב תמוז ר"ז לפ"ק.

ב׳הנה ע"י העדים קשה מאוד להתיר שלא מצינו בראשונים ז"ל מי שהתיר בתפח אף דחזיו' בשעתי' ועל פי הלחם משנה בדברי רמב"ם ז"ל פ' י"ג מהל' גירושין מ"ש ונתפח כו' אין לסמוך כלל שמדברי הרב המגיד ורשב"א ור"ן מבואר שפי' דברי הרמב"ם דמסתמא נתפח ואתי רק לאפוקי כשרואין שלא נתפח וגם ע"ז נחלקו כולם. אבל לפירושם אין ללמוד מדבריו רק בשעתו סתמא לא נתפח. ואין הפי' ונתפח שרואין שתפח שנוכל ללמוד מזה דבשעתו אף שרואין שתפח יהיה מהני וגם על מהרשד"ם סי' ר"ד הובא בק"ע שכ' שהחוש מעיד בשהה ימים במים שנכנסים בו ונתפח אלא שהמים מעמידים צורת הפנים שלא ישתנה ודייק מלשון רש"י שפי' צומתין צורת הפנים ואין מניחין אותו לנפוח ולהשתנות ע"ש וגם מדבריו אינו מבורר אי כוונתו אף שגם פניו נפוח מ"מ מעמיד הצורה שיהיה אפשר להכירו בטביעת עין. או כוונתו אף שהגוף נתפח מ"מ צורת הפנים מעמיד שלא יתפח. וכן משמע מהוכחה שלו מרש"י כו' והא לשונו אין מניחין לנפוח ולהשתנות אך אפשר דסבר דתרווייהו חדא לתפוח ולהשתנות אך אפשר דסבר דתרווייהו חדא לתפוח ולהשתנות היינו שיתפח כ"כ שישתנה ואף תפח מהני בשעתי' ובין כך ובין כך אין לסמוך עליו שמהרח"ש דחה דבריו. אך ג"כ רק מסברא. ורשד"ם ג"כ כ' ע"צ הדוחק ע"ש:

ג׳והנה הרמב"ן ז"ל בחי' ליבמות כ' להדיא דחזיוה בשעתי' לאלתר מיד עד שלא יתחיל לתפוח כלל ע"ש. וכן מבואר ברשב"א וריטב"א שפלפלו הכל בספק אישתהי דשמא נתפח רק חששא כיון שאומרים שהכירוהו. דמבואר דודאי תפח פשוט דלא מהני. אמנם הם הסוברים דצריך לאלתר ממש והיינו כנ"ל קודם שמתחיל לתפוח. ממילא י"ל להפוסקים דתוך שעה מיקרי' חזי' בשעתי' י"ל דסוברים אף שמתחיל לתפוח מ"מ קים להו לחז"ל דתוך שעה אינו תפח כ"כ שישתנה הצורה ע"י התפיחה ולכך אמרו מלתא דפסיקא בשעתי' מהני דאין סברא שיחלקו במציאות. וכן משמע קצת דהא רבי יהודה בן בבא פליג לא כל אדם שוה ופרש"י אדם שמן מהיר לנפוח. ואי לחומרא פליג דאף תוך ג' כו' א"כ אין סברא שחכמים יחלוקו ע"ז במציאות. וע"כ דסברו דמ"מ אינו תפח כ"כ עד שישתנה הצורה תוך ג'. אך אין ראיה דגם זה במציאות אי משתנה:

ד׳ושוב י"ל דסוברים דאף אדם שמן לא שכיח שיתפח תוך ג' ואף שמזדמן לא חיישינן להכי. מכל מקום אי אפשר לסמוך כלל ע"ז מאחר שהפוסקים הנ"ל מפורש דבריהם דתפח לא מהני. ולענין לאלתר כ' גם כן מהרח"ש דרוב הפוסקים דדוקא מיד ממש לא תוך שעה. וניהו שחלקו עליו רוב הפוסקים דתוך שעה מהני מ"מ אינו מבואר כלל בדבריהם רק בסתם דל"ח שתפח ולא בחזינן. ונידן דידן ראו תוך שעה לא מיד. ולחלק בין עד אחד לב' עדים כמ"ש הב"ש ג"כ אין חילוק דמבואר להדיא בתשו' המיוחסת סי' קכ"ח דגם ב' עדים לא מהני בלא ראוהו מיד וגם ב"ש אינו מסתפק רק בלא ראו ולא בראו שתפח כנ"ל. והיה אפשר לומר דהרמב"ן ורשב"א ז"ל לטעמם שהן החולקין על ר"ת. אבל לר"ת דטביעת עין מהני אפילו אחר י"ב חודש ע"ש והא מסתמא תפח ואעפ"כ מהני טביעת עין וכן מדכ' הרא"ש וטור כשיטת תוס' ללמוד מדברי ר"ת באישתהי אחר שהעלוהו ע"ש. והא סתמא תפח ואעפ"כ מהני ומצאתי בתשו' גאונים בתראי מהר"י הלוי שנראה שהוא אחיו ורבו של הט"ז שכ' ואפשר דהא דאמר כו' אבל אה"נ אי תפח תוך שעה נמי אסור כי נשתנה אין לחוש דהא הרא"ש וטור ורמ"א פסקו בלא ראו הטביעה מהני אף אישתהי אף שכבר נתפח והוא כדפי' דאף אישתהי ונתפח אפשר להכירו כשמדקדק היטב ותדע דאל"כ הו"ל לתלמודא לחלק מיניה וביה דאף חזי' בשעתי' אי תפח לא מהני כו' ואח"כ ואפילו את"ל דלשאר הפוסקים אי ודאי איתפח אף תוך שעה לא מהני הא עדים כו' ע"ש. וניהו שראייתו מהג"מ אינו כלום דתפח י"ל לא איצטריך ליה לאשמועינן רק בסתם. מ"מ עכ"פ הבין ברא"ש וטור ורמ"א דגם תפח מהני טביעת עין:

ה׳ואם היה זה ברור היה צד גדול לסמוך על ר"ת והפוסקים דקיימא בשיטתי' דהגם שלא סמכו עליו הרבה פוסקים נראה שלא היה לפניהם גוף דברי ר"ת רק בקיצור מ"ש תוס' ולזה נתחבטו הרבה בפי' דברי תוס' ק"כ. אולם עתה שזכינו שנדפס ס' הישר לר"ת מבואר שם היטב ד' פ"ה שכל קושיית הרשב"א מיישב אותם בעצמו. מ"ש דמתני' סתמא תנן כו' אדרבא ר"ת דייק מלשון המשנה שלא אמר אין מעידין על האדם אלא א"כ יש בו פרצוף פנים עם החוטם. מוכח דלא מיירי מאדם הניכר בטביעת עין. אלא תנן אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם משמע שאין כ"א חתיכה מהראש שיש בה ג' אלו הפרצוף וחוטם כו'. ומבואר שם היטב החילוק דעד המכיר בטביעת עין שזה פלוני א"א לטעות ואפילו אחר זמן רב כשגופו שלם אפשר להכיר בטביעת עין ממילא כשהעד מעיד שמכירו בטביעת עין מהני אחר כמה ימים רק בחתיכה מראש כנ"ל אפשר זה אבד הטביעת עין שיהיה יכולין להכיר שזה פלוני. רק שנראה להם פדחת ופרצוף וחוטם מזו החתיכה כמו פדחת ופרצוף פנים וחוטם שהיה לפלוני. וזה קרוי רק סימן ולא טביעת עין גמור. ובזה מיירי המשנה דאין מעידין בהכרה מחתיכה כנ"ל אלא כשיש כל הג' פדחת ופרצוף פנים וחוטם שנראה כשל פלוני הוי סי' מובהק דמהני מה"ת משא"כ אם חסר א' מג' אלו הוי רק סימן שאינו מובהק דלא מהני. וסיים אח"כ אפילו יש סי' בגופו ובכליו כיון דמיירי ההכרה בתורת סי' אמר אח"כ דאפילו סימנים פרטים ג"כ לא מהני אבל בגופו שלם או רובו כמבואר שם שאפשר להיות בו טביעת עין. ובמעידין ההכרה בתורת טביעת עין שזה פלוני לא מיירי המשנה כלל. דפשוט דמהני אף אחר זמן רב ע"ש:

ו׳ואמת שחילוק זה מצאנו בכמה דוכתי לענין קיום במכירין בטביעת עין מהני אף ביוצא מת"י עצמו דא"א לזייף עד שיהיה ניכר להמכירין בטביעת עין שיטעו שהוא חתימתם. משא"כ במקום ע"י דימוי דכתב ידם יוצא ממקום אחר לא מהני ביוצא מתחת יד עצמו דחוששין לזיוף עד שיהא נראה ונדמה ככ"י אלו ויהיה נראה למי שאינו מכיר בטביעת עין שהוא כ"י כנ"ל. וזה נקרא רק סימן וכמו מקיפין בריאה. וכדימוי החתיכות ע"ז מ'. והא דכרמי ודגלת מיישב שם ר"ת דמיירי באכלוה כוורי ולא היה רק חתיכה כנ"ל. והיינו דאשמועינן אפומא דשושביניה לרבותא. אף שהיה מכירו היטב ואעפ"כ לא היה לו בו עתה טביעת עין רק הכרה ע"י סימנים כנ"ל ע"י דימוי כנ"ל ומ"מ התירו ואנסביה כו' וע"ש. ובספק תוך ג' ימים שהתירו תוס' אין הטעם כלל כמ"ש הר"ן דתלינן לקולא ולכך מחלק בין ס' אישתהי די"ל מודה ר"ת בזמן מועט חוששין ע"ש. דהא לשון תוס' יבמות ק"כ אפילו אמת כו' אין תולין אלא תוך ג' דוקא ע"ש. ולפי פי' היה להם לומר דתלינן לקולא. ולכך לענ"ד ברור ע"פ המבואר בדברי ר"ת שם. שכוונת תוס' אפילו אמת כו' היינו שנאמר דלא כר"ת בזה רק בנחבל בפרצוף אין מעידין אלא תוך ג' כו' משום דמתני' סתמא קתני כו'. והיינו ע"כ שנאמר דאף שמעידין שמכירין בטביעת עין הוא שקר דא"א להכיר בטביעת עין אחר ג' א"כ ממילא בספק תוך ג' שוב כשמכירין בטביעת עין אמרינן שהוא ודאי תוך ג' דאי אחר ג' לא היה להם בו טביעת עין והא מעידין שהכירוהו בטביעת עין ממילא תלינן בתוך ג' דוקא. שזה לא ס"ל לתוס' כלל דאחר ג' נשתנה שיטעו ויהיה להם טביעת עין שזה הוא דלא ס"ל כלל זה שיהיה טעות בטביעת עין כמ"ש ר"ת ז"ל. רק ע"כ או שאבד הטביעת עין שא"א להכירו אחר ג'. או שאם יש הכרה בטביעת עין ע"כ אמת שזה הוא. וא"כ במכירין בטביעת עין וספק אם תוך ג' מהני ממ"נ אי מהני טביעת עין אחר ג' שלא אבד הטביעת עין א"כ מהני ההכרה. ואם לא מהני משום שא"א להיות בו טביעת עין אחר ג' שוב ודאי הוא תוך ג' כיון שיש להם בו טביעת עין כנ"ל:

ז׳והחילוק פשוט דבחתיכה שאין גופו קיים דהוי רק סימן חשוב שנראה כשל פלוני בזה לא מהני אחר ג' כסי' העשוי להשתנות ובזה שפיר י"ל גם לתוס' דלא מהני גם בספק תוך ג' דשמא אחר ג' ונדמה כשל פלוני כו' רק כשגופו שלם ויש להם בו טביעת עין. אין עשוי להשתנות שיהיה נדמה בטביעת עין. רק אי כר"ת ואי דלא כר"ת ע"כ שנתבלבל הצורה אחר ג' ואבד הטביעת עין ומשקרים. א"כ שוב בספק תוך ג' מותרת ממ"נ כנ"ל וא"כ ממילא ג"כ לא קשה כלל מה שתמה בשו"ת נב"י מהא דדגלת כו' וקדמו מהרי"ט להפוסקים דס' תוך ג' מותר גם שם ממ"נ אי אינו אותו שנטבע הוי ספק תוך ג' ושרי' דלא קשה כלום דשם בתשו' שלא היה בו טביעת עין רק סימן כנ"ל לכ"ע ספק תוך ג' לא מהני:

ח׳וא"כ ממילא בספק אשתהי מהני לר"ת ז"ל בטביעת עין לתוס' הנ"ל ממ"נ ולא שייך טעם ר"ן ז"ל לחלק בין זמן מרובה למיעוט כנ"ל. וא"כ אי ס"ל לתוס' ורא"ש כר"ת דגם אישתהי ודאי מהני בטביעת עין. היה מוכח דאף דמסתמא תפח ואעפ"כ יש בו טביעת עין וכשאומרים שהכירו בטביעת עין מהני. אך ז"א כיון שאינו ודאי תפח רק סתמא תפח א"כ עדיין אין הוכחה כלל מר"ת דאין לבטל עדות העדים אף באישתהי כיון שמעידין בטביעת עין ע"כ לא תפח אבל ראינו שתפח אין ראיה דאפשר דזה ודאי אבד הטביעת עין. ומ"ש סתם אחר זמן ולא התנה כשרואין דתפח לא מהני. י"ל דזה בכלל שאין פרצוף פנים קיים. דאהא דכרמי כו' כ' ר"ת דאכלוה כוורי או תפח ע"ש דמשמע דדמי לאינו קיים. וכן אח"כ חושב שם סנטרו רגליו עביו כו' ע"ש משמע דבלא תפח מיירי וא"כ אין ראיה כלל להתיר בתפח גם לר"ת אף להסוברים דר"ת מתיר באישתהי אחר שהעלו ממים. ומכ"ש שאינו מבואר כלל בתוס' ורא"ש רק בטור כ' לשון זה אפילו אישתהי שלא ראו הטביעה וכמ"ש ח"מ ס"ק נ"ה בתשו' דפנחס מארלא. ואף בס' אישתהי אינו מבואר בתוס' רק נשי אנשים שטבעו כו' אפילו אחר כמה ימים כו' ע"ש. והוא כלשון הגמרא בהא דדגלת כו' אחר ה' יומי כו' אבל י"ל בחזי' בשעתי' רק אחר הטביעה כמה ימים וזה רבותא בגמ' אף שהיה אחר ה' ימים א"כ לדבריהם שנאמר שזה הוא שנטבע א"כ אין בו הכרה שהוא אחר ג' ויש ספק שמא היה ביבשה זמן וכה"ג. אבל אינו מבורר בספק אישתהי:

ט׳ובאמת ר"ן וריב"ש כתבו דמודה ר"ת בס' אישתהי. דאף למ"ש לעיל אין ראיה דר"ת לא הזכיר כלל בדבריו אישתהי דמים. ומיירי רק אחר ג' דיבשה כמ"ש תוס' וגם תוס' הביאו דבריו רק לראיה כמו באחר ג' שכ' ר"ת דטביעת עין מהני כן לענין בדדמי דמים ע"ש. די"ל דוקא אחר ג' מתבלבל צורתו ואין בו טביעת עין. או נשאר הטביעת עין ואפשר להכיר אבל לא שישתנה לטביעת עין דאחר אבל לא חזינן בשעתי' דתפח אפשר דמשתנה גם לטביעת עין דאחר. דגם לשון הרמב"ם ז"ל באחר ג' דיבשה כ' משתנית צורתו. ובלא חזו בשעתיה כ' דתפח משמע דאין שוים. גם אפשר דקים להם לחז"ל דתפח א"א שיהיה בו טביעת עין:

י׳ועוד דע"כ לא למדו תוס' ורא"ש מר"ת דאחר ג' דיבשה על טביעה רק ליישב המנהג שמתירין נשי כו' שטבעו אחר זמן ע"ש דלא פשיטא להו וא"כ אפילו יהיה הפי' גם באישתהי כמ"ש ב"ש ס"ק פ"ו מ"מ לא סמכו ע"ז רק במים שאין להם סוף דרבנן ואפילו אי בלא שהו עד שתצא נפשו מ"מ יצאה מחזקת ודאי אשת איש ואיך נלמוד מזה בעובדא דידן דלא איתרע כלל החזקת א"א והבא עליה בחנק קאי דמה שנעלם אינו מגרע כלל החזקת אשת איש. דמה שצידד מבי"ט דגם כה"ג מיקרי אתרע חלקו עליו כל הפוסקים:

י״אועוד דמדברי מרדכי משמע דכה"ג צריכין לומר מפורש הכרתיו בטביעת עין יפה יפה כו' ע"ש וכ"כ רמ"א סי' י"ז ס"נ והכרתיו היטב דוקא. ואף שכ' זה רק בע"א משא"כ ב' מ"מ בתפח דאחר שנתפוס כל הקולות צ"ל דע"כ היה להם טביעת עין שלא תפח כ"כ. עכ"פ צ"ל מפורש שהכירו בטביעת עין היטב וכ"כ צ"צ בתשו' סי' ק"א. והגם שאינו מוכרח בב' עדים דהא אף בד"נ שאמר פ' גיד הנשה פלניא דהאי סימנא כו' לא קטלינן ליה רק בטביעת עין. ואעפ"כ בסנהדרין גבי חקירות תני מכירין אתם אותו. ומשמע התם כשמכירין אותו מהני דלא הוזכר לשאול אותם אם בטביעת עין דשמא ע"י סימנים וע"כ דסתם הכרה בטביעת עין. אך אין ראיה די"ל מטעם דאמר בחולין שם אלו אמר לשלוחיה קרא לפלניא אי אית ליה טביעת עין. ובאדם חי שפיר סתם הכרה הוא בטביעת עין ואין ללמוד מזה על מת שתפח. ועוד דלמא גם שם הפי' מכירין אתם כו' הכרה המועלת בד"נ. דמסתמא צריכין לשאול גם זה דוהצילו כ'. וממילא י"ל כאן אף דאין בודקין עידי נשים בדו"ח מ"מ בריעותא כה"ג דתפח צריך דוקא שיעידו בפירוש כנ"ל:

י״בוהגם דיש לצדד גם להיפוך דאף להפוסקים דלא כר"ת מ"מ כאן שהעידו דאף דהיה פניו נפוח עכ"ז הכירו אותו שזה פלוני א"כ נאמר שהכירו אותו בסי' מובהק שהיה להם בו דלכ"ע מהני או טביעת עין דבגדים דמהני למהר"ל ודעמי'. וא"כ יש מקום היתר לכל הפוסקים:

י״גמ"מ אין נראה לי כלל לפרש דברי העדים מה שנראה לנו באמת שלא הי' כוונתם כן. בפרט שאפשר לכם לברר מה הי' כוונתם. ואיך נגבב כל הקולות באיסור חמור כזה. והא להפוסקים דאיפשטא הבעיא דבדדמי ע"כ עובדא דדגלת מיירי לאלתר עם סמנין וע"כ בתפח לא מהני הכרה אף עם סי' אמצעים כנ"ל:

י״דוהנה מחמת הסימנין אמת שיש הרבה פוסקים דצירוף סי' אמצעים הוי סי' מובהק והרבה חולקים ולכל כת יש קצת הוכחות כמ"ש בתשו' הקודמות. מ"מ סתמא דבגמ' משמע דלא מהני:

ט״וגם יש לצדד דעכ"פ ספק הוי אי כרשד"ם ואי כר"י הלוי ותשו' גינת ורדים דעכ"פ לדעת ר"ת מהני דמשמעות דבריו קצת מורה כן מדלא חילק. וכמ"ש הב"ש בס' אישתהי דהוי ס"ס שמא כר"ת דאף אישתהי מהני. וכמו כן נימא כיון דמספקא בגמ' אי ס"ד או דרבנן דקי"ל כרב אשי א"כ ג"כ ס"ס הנ"ל שמא ס"ד ואת"ל לאו דאורייתא שמא כר"ת לפוסקים הנ"ל. או שמא כהפוסקים דצירוף סי' הוי מובהק. אך אין זה אמת דא"כ בכל צירוף היה ראוי להתיר כנ"ל. ובאמת שאינו ס"ס גמורה דהוי רק ס' אם זה פלוני רק יש צדדין להתיר. וסמך ב"ש עלה במים שאין להם סוף דרבנן. אבל לא בדאורייתא כנ"ד. ועוד דהוא נגד חזקת אשת איש דל"מ ספק ספיקא. אך י"ל שאין החזקה מכרעת הדין וכמ"ש הר"ן. מ"מ קשה להתיר מטעמים הנ"ל. ואף דלטעם הפוסקים תפח שנשתנה שדומה לזה דבר רחוק שישתנה למי שיש לו סימנים כאלו דוקא. מ"מ ז"א דלהמפו' אפילו ס' ג"כ ע"כ כנ"ל. ועוד דבתשו' פ"י כתב להיפוך זה לריעותא דע"כ אחר הוא ע"ש אף שאינו נראין דבריו כ"כ. ומ"מ הרי משמעות הפוסקים עיקר דתפח א"א להכיר כלל:

ט״זגם יש לצדד דסימן זה שתחת זרוע א' השערות מראה מיוחדת ותחת זרוע הב' מראה מיוחדת כנ"ל דהוי סי' מובהק. הגם שכ' בתוס' ב"ב קנ"ד דמראה השערות עשוי להשתנות לאחר מיתה שמחיים הי' לבנות כו' מ"מ י"ל עכ"פ זה מראה מיוחד וזה מיוחד בשינוי וחזינן שהוא כן י"ל דהוי סימן מובהק קצת. ובתשו' נודע ביהודה מהדורא תנינא סי' מ"ז כ' דלר"ת כמו דמהני צירוף סי' לטביעת עין אחר ג' דיבשה כן באשתהי ע"ש. וכן סי' מ"ו כ' להתיר אף בנפוח בצירוף הפאס א"ש. עכ"ז אף שיש צדדים להתיר מיראי הוראה אני בדבר חמור כזה ואיני מתיר כלל ותשלחו לאיזה גדול הסומך על דעתו. ולא הייתי כותב כלל בזה אולם לבקשת רו"מ ולהפצרת העגונה וכאמרם ז"ל זכות לעני כו' להקל על המורה הטורח:

י״זוכמה תמיהות עליכם שלא כתבתם לשון העדים שמסתמא העידו בלשון הרגיל ושניתם ללה"ק שבדבר קל משתנה. וגם לא כתבתם שנקבר. וזה יכול להתברר. גם לא כתבתם מהבגדים שנמצא בהם שאם הי' טביעת עין בבגדיו הי' עמודים גדולים לסמוך עליהם מהר"ל ותי"ט והרבה גדולים. אולי יזכרו עוד טביעת עין בבגדים אז בנקל להתירה בצירוף הנ"ל. לא כן עתה שבדבר שאין ראיה ברורה לא אוכל. גם לא כתבתם אם היה עכ"פ שלום ביניהם שיהיה עכ"פ אומדנא שלא עזבה. והיה זה אתו ברכה ושלום כנפשו ונפש ידידו הק' יצחק מאיר: