דברי ריבות קכ״גDivrei Rivot 123
א׳לענין הדבר הנשאל אי חשיב ראובן כאפוטרופוס כיון שלא מינהו אבי יתומי' ולא בית דין כי אם האפטרופוס הא' מינהו ואין לו כח על זה וכמו שכתב הרא"ש ז"ל בתשובתיו כלל פ"ח וז"ל כי האפוטרופוס כמאן דליתיה כיון שלא מנוהו ב"ד דאין לאפטרופוס כח למנות אפטרופוס אחר במקומו.
1
ב׳נראה שהאמת הוא שיש לו דין אפטרופוס במשנה שלימ' היא בגיטין פ' הניזקין יתומי' שסמכו אצל בעל הבית או שמינה להם אביהם אפוטרופוס חייב לעשר. וכתב רש"י שלא נתמנה להם לא מאביה' ולא מב"ד אפילו הכי כאפטרופוס הוא וכן כתב הטור סימן ר"ש שהיתומי' עצמו נתחבבו אליו ונשתדל בשלהן יש לו כל דין אפטרופא גמורא למכור ולקנות ולכל דבר ואפי' סמכו אצל אשה הרי שהסמיכו' מאליהן יש בו כח ממינוי ב"ד שב"ד אין ממנין אשה אפטרופא כדאיתא פרק הנזקין ובסמכו מאליהן יש לאשה דין אפטרופא וכמו שכתב בגמרא האי מעשה דיתמי דסמכי גבי סבתא וכן הרא"ש בשאלה הנזכר פסק כיון שהשתדל בנכסי היורש ימים רבים לא גרע מיתומי' שסמכו אצל הבית שיש לו כל דין אפוטרופוס אף כאן בנידון דידן יש לו דין אפטרופוס גמור שסמכו עליו לגמרי ואפילו להיות על שלחנו כפי מה ששמעתי וגם כי נראה לי שנכנס ברשו' כיון שמינהו האפטרופוס האחר.
2
ג׳ולענין המטלטלין שמסרו לידו ואמרו לו שימכרם מיד ונתרשל בענין ולא מכרם ונשרפו אם נקרא פושע וחייב וכמו שנראה שהדין כך למכרם מיד דאמרינן בכתובות פרק אלמנה ניזונית אמר רב יהודא אמר שמואל מטלטלין של יתומים שמין אותם ומוכרין אותם לאלתר רב חסדא אמר אבימי מוכרים אותם לשווקים ולא פליגי הא דמקרב שוקא הא דמרחק שוקא נראה שהדין למכרם וכיון שלא מכרם פשע ואפי' שנשרפו ונאבדו באונס מכל מקום חייב דתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב כדאמרינן במציעא פרק המפקיד האי גברא דאפקיד זוזי גבי חבריה אותבינהו בצריפא דאורבניה איגנוב אמר רב יוסף אף על גב דלענין גנבי נטירותא הוא לענין נורא פשיעה היא הוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב וכן פסקו כל הפוסקים.
3
ד׳נראה לע"ד שאינו חייב מכמה טעמים אחד שכיון שכתבתי שיש לו דין אפטרופא אין צריך רשות ב"ד למכור או לשהות אלא הוא יעשה כפי הנראה לו שמה שצריך ראות עיני הב"ד הוא במי שיש בידו סחורה של יתומים ולא נתמנה אפוטרופוס אבל למי שהוא אפוטרופוס יעשה כפי הנראה לו וכן כתב חו"מ סימן ר"ץ ובנידון דידן יוכל לומר שככה נראה לו שהיה תועלת יותר ליתומים שלא למוכרם שהיו מטלטלין של עזבון בית אביהם ואולי כשיגדלו יהיו צריכים להם ולכן לא מזבין להו אי לאו בדמי יתירי כדאיתא בהזהב וכן פסק הטור סימן רס"ז ואולי לא מצא דמי יתירי ולכן לא מכרם ומה שאמר בגמ' מטלטלין דיתומי' מוכרין אותם לאלתר כבר כתב רש"י שם שלא ירקבו משמע דכשהם מטלטלין שיש חשש שירקבו צריך למכרם אבל בנדון דידן כפי מה ששמעתי היו דברים קיימים שהיו כלי נחוש' ובגדי פשתן העומדים ימים רבים.
4
ה׳שנית שאפי' שנאמ' שהיה לו למכרם על כל פנים אין זו פשיעה כי אם גרמא בנזקין דפטור וזה כי זה לא עשה שום מעשה בגו' הדבר לשנאמר שהוא מזיק כי אם שב ואל תעשה והוי גרמא ופטור דגדולה מזאת סבר רבה למימר דהוי גרמא בקמא פרק הגוזל עצים השף מטבע של חבירו פטור מ"ט דהא לא עבד ולא מידי והני מילי דמחיי בקורנס' וכו' הרי שאפילו עשה בו מעשה כיון דלא חסריה חשיב ליה גרמא ואפי' לסברת המקשה לא חשיב ליה מזיק אלא משו' דעשה מעשה אבל לא עשה מעשה פשיט' דהוי גרמא לכולי עלמא וז"ל רש"י אלמא אע"ג דלא חסריה כיון דעשה מעשה בגופו לא גרמא קא חשיב וכן כתב הרא"ש בשם ר"י פרק כיצד הרגל נראה כשלא עשה מעש' בגופו פשיטא דהוי גרמא ועוד דלא בריא היזקא דמי יימר שיפול דליקה גדולה כזאת שלא יוכלו להצילם וכיון דלא בריא היזיקה לאו דינא דגרמי הוא אלא גרמא בנזקין ופטור ואע"ג דלגבי זוזא דצריפא דאורבנא חשיב ליה פשיעה לגבי נורא שאני התם דהוה להו כספים ואין להם שמירה אלא בקרקע ופשע בהניחם שם.
5
ו׳דגדולה מזאת כתב הרשב"א סימן אלף ק"ו על ראובן שטוען על אפטרופא שפשע שטען בב"ד מה שלא צוהו לטעון ובזה נתחייב ואם היה טוען כאשר אמר לו היה יוצא מב"ד זכאי וכו' והשיב אם טוען ראובן היה טוען בדבר זה משתבענא ושקילנא או משתעבנ' ולא משלמנ' והשתא לפי דבריך משתבע שכנגדו או שקיל בלא שבועה כל כי האי גוונא לאו פשיעה היא ואפילו דינא דגרמי לא הוי כי אם גורם לממון דמי יימר דמשתבע ולא קיימא לן כר"ש דאמר דבר הגור' לממון כממון דמי ולא מקרי פשיעה אלא שבדברי ראובן היה פטור בלא שבועה ובדברי האפוטרופוס שקיל היאך בלא שבועה הרי שאע"פ שבדיבורו מזיק ועביד מעשה לא חשיב כי אם גרמא ופטור כ"ש בנידון דידן שלא עשה מעשה לא בדבור ולא במעשה כי אם שב ואל תעשה.
6
ז׳ובר מן דין דאפילו יהיה פשיעה גמורה מכל צד אין הדין כל כך ברור שיהיה חייב שכבר כתב רבינו חיים והרמב"ן דאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים פטור אף מן הפשיעה משום דממנע ולא עביד כיון דליכא הנאה דמהימן כל שכן כשסמכו מאליהן דאתי לאמנועי וכמו שכתב הראב"ד זה הכל שכן לענין שבועה אם משביעין אותו בטענת שמא והביאו הרא"ש בפסק דגיטין פרק הניזקין.
7
ח׳ולענין מה ששלח בדרך ים בהא ודאי נראה שפשע שלא התירו לומר אעשה בו כדרך שאעשה בשלי אלא במקום דאיכא פסידא ליתמי כגון שכר דאיכא למיחש שמא יחמיץ אבל בדבר שאין בו צד חשש ודאי שאינו יכול וכן כתב הרמב"ם פרק י"א מהלכות נחלות וכתב מגיד משנה עליו ומכאן שאין שולחין מטלטלין או סחורה של יתומים בדרך ים ולא בדרך שיש בה ספק אונס. ובדבר יותר בטוח מזה פסק ה"ר יוסף קולון שרש כ"ג דהוי פשיעה לגבי נכסי יתומים וזה לשונו כי ר' ברוך פשע במה שהלוה מעות היתומים להרר"ג ואם כי איש נכבד והגון היה מכל מקום גלוי וידוע שהיה חייב ממון רב ארבע וחמש ידות יותר ממה שהיה לו והרי החמירו הרבה רבותינו בהתעסקות מעות היתומים עד כי אמרו שלא להלוותו אלא למי שיש לו קרקעות וכו' ואני אומר כל שכן בנדון דידן שהוא סכנה יותר גדולה דהוי פשיעה גמורה ושם חייב הרב הנזכר לרבי ברוך שיפרע ליתומים בנדון דידן נמי נראה שחייב לוי לשלם ליתומים הנכסים ששלח בים. וגדולה מזאת כתב הרב הנזכר שרש קנ"ג ראובן שלח מעות לקנות חטים וכן עשה ושם חטים בבית אחד אחר זמן נמצאו נרקבי' מחמת שירדו עליהם גשמי' ופסק דברי דודאי שמעון פשע דדבר ידוע דעבידי בתים דמדלפי וסתם גגים חתורים הם אצל גשמים יותר מאשר סתם דלתות חתורות אצל כלב דמטעם זה מחייב בעל הכלב בנזקי גדיש בפרק שני דקמא ויותר ויותר הם הספינות חתורות אצל טביעה מגג וכלב שהרי מעשים בכל יום וכיון שבין איש לחבירו חשיב אותו פושע וחייב כל שכן בנידון דידן שהוא נכסי יתומים דהוה ליה לאסוקי אדעתיה דאפשר שיטבע בים ולדקדק עליהם על דרך שצוו חכמים ז"ל.
8
ט׳ואף על גב שכתב הרמב"ן דאפטרופוס שמינהו אבי יתומים דפטור אפילו שפשע כבר חלקו עליו רבוותא רבינו האי גאון ור"י בעל התוספות פרק המפקיד שחייב בפשיעה וכן הרש"בא והר"אש וכן ה"ר שמואל מוורדוס שמביא הרא"ש בפסקיו סובר דחייב והביאו המרדכי במציעא פ' הנז' דמתר' הקושיא שהכריחו להרמ"בן לומר דפטור מפשיעה והוא מאי דאמרינן קמא פ' שור שנגח ד' וה' משלם מן העלייה ואמרינן מעליי' מאן מעליי' יתומי' דאי מעליית אפטרופוס ממנעי ולא עבדי אלמא שזה הטעם מספיק אפילו לפשיעה ותיר' לעולם חייב בפשיעה והתם מינוהו בשביל תקנת העולם שלא יגח שורם הילכך בקל ממנעי אבל לעולם שחייב בפשיעה וכן ה"ר יוס' קולון סובר דחייב כמו שנראה מתוך תשובתו הנזכר' הרי שכל הפוסקים ראשונים ואחרונים הסכימו לדעת אח' ועוד שאפשר לומר דאפי' הרמב"ן מודה בנדון דידן דחייב וזה כי כבר אמרו ממנע אדם מלאשבועי ולא ממנע מלשלומי ואני רואה במינהו אבי יתומים אינו נשבע אליבא דכולי עלמא ובסמכו אצל בעל הבית סבר הרא"ש והר"מה דנשבע על טענת שמא גם לענין פשיעה נחלק ונאמר שאם הרמב"ן כתב דפטור הוא במינהו אבי יתומים אבל בסמכו מודה דחייב לכן גמר גמרתי אומר שחייב לוי הנז' במה ששלח דרך ים לפי קוצר עניות דעתי ולבי אני יצחק בכ"ר שמואל אדרבי ז"להה:
9
