דברי ריבות רכ״טDivrei Rivot 229
א׳שאלה מעשה שהיה כך היה ראובן חלה ממגפה ובאותה העיר נשמרים הרבה מחולי זה ומפרישים ומבדילים המוגף משאר העם ואמו של המוגף היתה עמו לשרתו ומטלטלי הבית והנדוניא היו עם המוגף בתוך ביתו ואשתו של המוגף מתה קודם ו' או ז' ימים וירש בעלה נדוניתה כדין בעל יורש את אשתו ואחר כך מת ראובן ונשאר לו בן קטן בן ארבע' שני' אח"כ בא שמעון אח הנפטר ולקח נכסי אחיו והנער והוליכם לעיר אחרת ושמעון הנז' היה משודך עם בת איש יהודי אחד והניח הנכסים הנז' ביד חמיו והוא הלך לסחור' לעיר אחרת אחר כך בא' זקנו אבי אמו של הנער הנז' ותבע בדין לחמיו של שמעון בפני הרב של אותה העיר שיתן לו נכסי נכדו בן בתו לפי שהוא היה אפטרופו' על נכסי נכדו ואמר לו חמיו של שמעון חתני הניחם לי ואמ' שלא אתנם לשום אדם והרב הנז' הכריח לחמיו של שמעון ליתנם ונתנם על פי מה שכתוב בכתובה שנוהגי' בעיר ההיא לכתוב בפרטות כל הכלי' שמכנס' לבעלה.
1
ב׳אחר כך בא שמעון ונתרעם בפני הרב למה דן כך שהרי אותה הנכסים הורישם הנפטר לאמו ואחר כך נפטרה האם והניחתן לו בירושה ואין שום שטר צואה על זה אלא ששמעון טוען זה באומרו שהוא נאמן במיגו עוד טוען שמעון שאחיו ראובן צוח בשעת מותו שיתנו לאמו ג' אלף אש' וספרים שהיו בידו לפי שהמעות היה חייב לאמו והספרי' היו של אמו ובאות' שעה לא נכתב שטר צואה אלא אחר כך וזה לשון נוסחה בהיות שמרת פלונית הניח לה בנה מעות וספרים וכו' בפני עדי' והיא יראה שמא ימותו העדים או ילכו להם לכן חלתה פני העדים שיבאו ויגידו בפני ב"ד מה שידעו וזה נוסח העדות אנו עדים חתומי מטה מעידי' עדות אמת וקיים ואין בדברינו שקר וכזב ואנו עתידין ליתן דין וחשבון אם אנו מעידים עדות שקר וזה נוסח עקר העדות אשר כתב הסופר אנו נכנסנו בבית פלוני כד כשיר ורמא בארצא וכו' וכאלה טעיות הרבה ואלה המקבלי עדות הם עמי ארץ ואינם יודעים לא בדיני עדות ולא בשום דין ועתה שמעון תובע מהאפוטרופוס אותן המעות והספרי' שהניח אחיו לאמו מכח קבלת העדו' הנז' כיון דאיכא רברבתא דסברי מקבלין עדי צואה אפילו על יתומים קטנים וכתב רבינו ירוחם מעשים בכל יום שגובין בשטר צואה אפילו מיתומים קטנים.
2
ג׳עוד חזר שמעון וטען כי הוא מעיקרא תפס אותם לפי שראה שהוא מחלוקת פוסקים אי גובין בעדי צואה וכתב הטור סימן ק"י לפיכך אם תפס משלהם אפילו אחר מות אביהם וכו' וכשם דמהניא תפיסה באותו נדון גם בנדון דידן מהני עתה יורו המורים באמת ובתמים אם יש לחוש לטענות שמעון להחזיר לו הנכסים או לא.
3
ד׳תשובה ראיתי דברי השאלה ומה שפסק החכם השלם הפוסק עליה וגמרתי שצדק במאמרו ונימוקו עמו שאין לשמעון דין ודברים על אותן הנכסים וטעמא דמילתא משום שהנכסים הללו מעיקרא היו בחזקת היתום כיון שהיו עומדים בתוך בית אביו כמו שכתוב בשאלה וכתב הרמב"ם פרק ח' הלכות טוען ונטען כל המטלטלין בחזקת זה שהן תחת ידו אף על פי שהביא התובע עדים שהמטלטלין הללו ידועין לו וכו' וכיון שהנכסים הן בחזקת היתום וכפי הנראה מתוך השאלה איכא עדים שתפסן שמעון באופן דליכא למימר שיהיה נאמן שמעון במה שטוען במיגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם וגם אינו נאמן במה שטוען במיגו דאי בעי אמר החזרתים לך דקיימא לן דמיגו כי האי מהני ואף על גב דבמה שטוען ליכא העזה ובמיגו דהחזרתי לך איכא העזה אפילו הכי מהני כמו שכתב הרא"ש בתשובותיו כלל ק"ו וגם הריב"ש בתשובותיו סימן שצ"ב כתב דבשבועה אמרינן מיגו דמעיז לשאינו מעיז וכיון שכן בנדון דידן היינו יכולין לומר שיהיה נאמן שמעון במה שטען שחייב לו אחיו בשבועה מיגו דאי בעי אמר החזרתי הנכסים אף על פי דאיכא עדים דתפיסה.
4
ה׳זה אי אפשר לומר דהא השתא איכא עדים שראו הנכסים בידו וברשו' חמיו והחזירם ע"פ ב"ד כמו שבא בשאלה וליכא למימר דמכל מקום יהא נאמן השתא במה שטוען במיגו דאי בעי כפר מעיקרא ואומר החזרתים אע"ג דהשתא מיהא לא מצי טעין ליה מ"מ כיון דמעיקרא מצי טעין ליה אזלינן בתר מעיקרא ואמרינן מיגו י"ל שכתבו התוס' בכתובות פרק הכותב דמיגו למפרע לא אמרינן על מעשה דההיא איתתא דהוה מיפקדי גבה מלוגא דשיטרי אתו יורשים קא תבעי ליה מינה אמרה להו מחיים תפיסנא להו וכו' והביא התוספות ראיה לדין זה מדאמרי' פרק זה בורר ההיא איתתא דנפק שטרא מתותי ידה ואמרה ידענא בהיא שטרא דפרוע הוא ולא המנא רב נחמן משום כיון דאיתחזק בבי דינא פירוש שראינו השטר בידה אי בעי קלתיה לא אמרינן אעפ"י שאם אמרה פרוע הוא קודם שראינו השטר בידה היתה נאמנת במיגו דאי בעי קלתיה השתא שראינוהו בידה אין נאמנת עוד דהשתא לית לה מיגו וכן כתב ההג"ה אשרית לא אמרינן בכל מקום מיגו אלא היכא דההיא שעתא דקא טעון זה טענה אז אפשר לו לטעון טענה יותר טובה אבל אם תחלה הודה ולאחר שעה טוען שום טענה אין להאמינו במיגו דאי בעי לא היה מודה מתחלה דהשתא מיהא הודה.
5
ו׳אף בנדון דידן כיון דהשתא מיהא כבר הראה הנכסים אינו נאמן במה שטוען שחייבים לו במיגו דאי בעי כפר מעיקרא דהשתא מיהא לא מצי כפר וכן כתב הרא"ש בתשובותיו סימן ק"ו וז"ל הואיל והראה אותם קודם שיאמר דבריו נתבטל המיגו באופן שעלה בידינו דאע"ג שמאחר שתקנו הגאונים דמטלטלי דיתמי משתעבדי לב"ח אין הפרש בין תפיסה דמחיים לתפיסה דלאחר מיתה דגם תפיסה דלאחר מיתה מהני וכמו שכתב הריב"ש סימן שצ"ב וכיון שכן בנדון דידן אע"ג דתפש לאחר מיתה הוי לן למימר דמהני הני מילי בדליכא עדי תפיסה וגם ליכא עדי ראייה שראוהו בידו וכמו שכתב הטור סי' ק"י וז"ל אם תפש משלהן אפי' אחרי מות אביהן והוא בענין שיכול להחזיק בו ולטעון עליו לקוח הוא בידי וכו' ובנדון דידן דאיכא עדי תפיסה ועדי ראייה שהרי כבר אינם תחת ידו ואדרבה הנכסים הם תחת יד האפטרופס פשיטא ופשיטא דאינו נאמן וגם אין לזכות לשמעון בשביל עדי הצואה שמעידין שכך ציוה הנפטר בעת מותו משום דחייבין אנו להפך בזכות היתום ולומר קים לן כהראב"ד והרא"ש דסברי דאין עדי צואה כלום אם לא אמר תנו כך וכך בפני ב"ד או שכתב בכתב ידו וניכר שהוא כתב ידו כמו שכתב הטור סימן ק"י אבל אם ציוה בעדים אין מקבלין עדות משום דקטן כשלא בפני ב"ד דמי ואוקמינן ממונא בחזקתיה של יתום ובר מן דין אין מפורש בשאלה בפרטות לשון המצוה איך צוה על אלו המעות אלא שראיתי תחלת לשון השטר שכתוב בהיות שמרת פלונית הניח לה בנה מעות וכו' ולסוף השאלה כתוב ועתה שמעון תובע מהאפטרופס אותן המעות והספרים שהניח אחיו לאמו וכו' ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות שנראה שצוה המצוה בלשון מניח וכיון שכן פשיטא דאין לשמעון שום טענה לאפוקי ממונא כמו שהאריך בזה בתשובתיו הרב מהר"י קולון ז"ל סימן צ"ד עיין שם ושם הכריח דאפילו למאן דאמר דבשכיב מרע מהני לשון הנחה מילי דוקא בדבר שהוא בעין אבל כשאין הכונה אלא שמשעבד נכסיו לאותו הסך לא שייך לשון הנחה ולא מהני וכו' עיין שם כלל העולה דבהא סלקינן ונחתינן שהנכסים הם בחזקת היורש ולית ליה לשמעון דין ודברים כנגדם כמו שפסק החכם הפוסק נר"ו ומה גם עתה שכבר הורה זקן בימי' ובחכמה שהחזיק היתום בנכסיו מעשה רב זהו מה שנראה לעניות דעתי ואמר לי לבי הצעיר יצחק בכ"ר שמואל אדרבי זלה"ה.
6
