דברי ריבות ר״סDivrei Rivot 260
א׳שאלה ראובן נפטר לבית עולמו וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק והיה לו אם ושני בני אח אביו של ראובן הנז' שהיו יורשין שהיו שניים לו וקודם פטירתו צוה מחמת מיתה וזה נוסח לשון שטר הצואה אנחנו עדים חתומי מטה נכנסנו לבקר את הבחור פלוני ומצאנו אותו מושכב על מיטתו וכו' אך דבריו נכוחים משיב על הן הן ועל לאו לאו וכו' הריני מצוה לפניכם מחמת מיתה שיש לי בשאלוניקי ביד פלוני סך מעות ואני חייב ללוי שני אלפים לבנים שהלוני בהלואת חן וחסד אני מצוה שיפרעו לו משופרי שופרי כל נכסי לפי שעשה עמי חסד שהלוני בשעת דוחקי ושירשו יורשי ממשפח' בית אבי אלף לבני' מנכסי וכל שאר נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי נכסים שיש להם אחריות ושאין להם אחריות הכל נתתי למרה ונאנחה מרת אמי דונה קונפראדה מב"ת לפרוע חובותי ולכלכל את שיבתה מתנה גמורה ושלמה חתוכה וחלוטה גלויה ומפורסמת לכל מתנת עלמין דלא למהדר בה ודלא להשנאה מנה לעלם מעכשיו ומהיום ולאחר מיתה ולא יוכל שום נברא בעולם לא יחיד ולא רבים לנגד ולערער על צואתי זאת לא בכולה ולא במקצתה זה מה ששמענו מפי פלוני המצוה הנזכר ועתה שאל השואל אם יש ממש בצואה זו והנכסים אשר ביד האיש אשר בשאלוניקי יתנום לאם הנפטר הנזכר שכך צוה ומצוה לקיים דברי המת או נאמר שהנכסים הנזכרים הם בחזק' היורשים ומה גם עתה שאחד מהם הוא קטן וטענינן ליתמי והאיש אשר הנכסים בידו מעכבם ותופש אותם בעד הקטן ואשה קרובו כיון שהקטן הוא יורש ראובן הנזכר.
1
ב׳תשובה תחלת כל דבר אני אומר שכתב הרא"ש בתשובותיו כלל נ"ט על ענין שראובן הוציא בליטת עלייתו לחוץ וברוחב הבליטה מן הצד פתח חלון ובא שמעון שכנו והוציא גם הוא בליטת עלייתו וכו' כתב יכול שמעון לבנות לפני חלונו ומצוה לומר לשמעון שאינו מחוייב להרחיק דהשבת אבדה היא כו' הרי שכתב שהאדם מצווה לגלות האמת אפילו אצל כל אדם משום השבת אבדה כל שכן בנדון דידן במקו' יתום קטן דחייבי' להפך בזכותו ולטעון טענותיו כל מאי דאפשר על הדין ועל האמת.
2
ג׳ולכן אני אומר שקודם שנחקור בדברי צואה זו אם יש בה ממש או לא אלא שנודה ונאמר שהיא נאותה ומקויימת מכל מקום אין לנו להוציא מחזקת היתום הקטן הנז' חלקו מהנכסים שהרי על הא דאמרינן בערכין פרק שום היתומים אין נזקקין לנכסי יתומים כתב הטור חשן משפט סימן ק"י צוה אביהן ואמר תנו מנה או שדה לפלוני בין אם אמר מנה זו או שדה זו או מנה או שדה סתם נזקקין לנכסיה' אבל מעמידין להן תחלה אפוטרופוס להפך בזכותם לראיה אם יוכל לערער ולבטל הצואה ואם תתקיים הצואה נזקקין לנכסיהן שהרי אין לחוש לא לצררי ולא לשובר ודוקא שצוה בשטר שכתב בכתב ידו תנו מנה לפלוני וניכר שהוא כתב ידו אבל אם צוה בעדים אין נזקקין שאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי וכתב על זה מהררי"ק נר"ו מכל מקום יש לדקדק איך כתב שאם ניכר שהוא כתב ידו שנזקקין הא בעינן שיהא מקויים מחיי אביו לפי מה שכתב הרא"ש בתשובה ואפשר לומר שניכר שהוא כתב ידו היינו שנתקיים כתב זה בחיי אביו אי נמי שהדיינים שרואים כתב ידו מכירים שהוא כתב ידו וממילא הוא מתקיים שאין כאן קבלת עדות שלא בפני בעל דין הרי לך שאין נזקקין לנכסי קטן אלא כשכתב המצוה בכתב ידו ונתקיים בחייו או שהדיינים יכירו כתבו ובנדון דידן ליכא חד מינייהו אלא עדים שמעידים עתה שכך צוה הנפטר וכיון שכן אין מקבלין עדותם לחייב נכסי הקטן וכן כתב הרשב"א בתשובה הביאה מהררי"ק בסי' הנזכר וז"ל נתחבטו הראשונים היאך אפשר להזקק להם כלל והא קיימא לן אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין וקטן כמי שאינו כאן וכו' וכתב בשם הראב"ד ז"ל דמנה זה ומנה סתם דאמרי' דנזקקין מיירי כגון שכתב צואה בכתב ידו תנו מנה לפלוני ואי נמי משכח' לה כגון שצוה ביום בפני שלשה שאם רצו יכולים להיות דיינים כדאמרי' פרק יש נוחלין ויש מפרשי' דכלהו משכח להו כגון שקבלו עדים בחיי האב ולא הספיקו לגמור עד שמת האב וכו'.
3
ד׳הרי אתה רואה דבנדון דידן ליכא חד מנייהו שהרי אין בעדי הצואה המעידים שנכנסו לבקרו כי אם שנים לבד ה"ר שלמה בכמה"ר שמואל פרנסיש זלה"ה ויעקב כואין וארון וגם שמא צוה בלילה דאין דנין בו באופן שאינ' אלא עדים ואין מקבלין עדותם לחייב את הקטן וכן כתב גם כן בעל ספר התרומות שבכל מקום שפסקנו שנזקקין לנכסי יתומים הוא שהב"ד ידעו כל זה אי נמי משכחת לה על ידי שטר שכתב בכתב ידו שיתנו לפלוני וכו' ועוד כתב חו"מ שם סי' ק"י בשם הרא"ש ובעדי צואה כתב גם כן שאין מקבלין אותם בפני האפטרופא וכן רבינו ירוחם נתיב כ"ו חלק שלישי כתב ובעידי צואה אין מקבלין אפילו בפני אפטרופוס ועוד כתב בנתיב כ"ד שטר צואה אין מקיימין אותה אלא בפני בעל דין ולא דמי לקיום שטרות דעלמא דאמרי' עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד דשטר צואה אינו אלא לזכרון דברים והא דאמר אם אמר תנו נזקקין לנכסי יתומים מיירי דאמר תנו בפני בית דין או שכתב בכתב ידו שטר צואה תנו כך לפלוני כל זה מדברי הראב"ד וכתב מהררי"ק נר"ו על זה בסימן ק"י מהטור הנזכר מדברי הרב המגיד שכתב פרק י"ז מהלכות מלוה ולוה נרא' קצת שגם הרשב"א סבר כן וזה שכתב הרמב"ם ז"ל שם יורש קטן שהיה שטר חוב לאביו ויצא עליו שובר אחר מיתת אביו אין קורעין את השטר וכו' שמא שובר זה מזוייף הוא וכו' כתב הרב המגיד שכתב הרשב"א ואפילו מתקיים בחותמיו ואפי' מפי העדים שאמרו אנו חתמנוהו ונקב יש בו בצד אות פלונית אין מקבלין מהם לפי שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ע"כ הרי שנראה מכאן דסבר כהראב"ד ואף על גב דהרמב"ם כתב פרק י"ב מהלכות מלוה ולוה והביאו הטור שם סימן ק"י אמר תנו מנה זה לפלוני או שדה לפלוני נותנים ואין צריכים להעמיד להם אפטרופוס אפשר לומר דלא פליג עליה דהרא"ש אלא במאי דקאמ' ואין צריכין להעמיד אפטרופוס כיון שפירש המנה והשדה לאפוקי מסברת הרא"ש דאפילו בפירש מנה זו סבר דמעמידין אפטרופוס אבל במאי דכתב הרא"ש ודוקא שצוה בשטר שכתב ידו וניכר שהוא כתב ידו וכו' אפשר דמודה הרמב"ם והכי ניחא טפי דאפושי במחלוק' לא מפשינן ואף על גב שכתב הר"ן פרק אלמנה ניזונת וז"ל ודאמרינן דאמר תנו נזקקין כתב הרמב"ן דמקבלין עדים הללו בפני האפטרופא דכל עדי צואה מילי דיתומים הם וליכא בהם משום אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין מכל מקום הרי כמה גדולי עולם שהבאתי סברי דאין מקבלין ונוכל לומר קים לן כותייהו לאוקומי ממונא בחזקת היתום הקטן עד שיגדיל כיון שהוא היורש שהנכסים בכל מקום שהם עומדים בחזקת היורשים ולכן עדות הצואה אינו מועיל כלל נגד חלק היתום הקטן עד שיגדיל.
4
ה׳כל מה שכתבתי הוא בהיות שטר הצואה עשוי כתקון חז"ל אבל כד מעיינן ביה שפיר נמצא שאין בו ממש ולא מפקינן ממונא מחזקת היורשים בין שיהיו גדולים בין שיהיו קטנים וטעמא דמילתא שכתב הרמב"ן בחידושיו בדף קנ"א וז"ל ונקטינן מתנת שכיב מרע שכתוב בה מהיום צריכה קנין כמתנת בריא ולא קניא אלא בקנין ואפילו כתוב בה מהיום ולאחר מיתה דליכא למימר סימני לחיים קאמר ואין זה צריך לפנים וכן כתוב נמקי יוסף שם בבתרא פ' מי שמת דאי כתב בה מהיום או מהיו' ולאחר מיתה בעי קנין דכל שמחיים מקנה לא קנה בדבור ולא אמרינן דסימנא לחיים קאמר כמו כשאומר בחיי' ובמו' דקאמר בגמרא דהוי מתנת שכיב מרע והא דקאמר בחיים סימני לחיים וכתב בסוף דבריו וזה ברור בעיני המפרשים ז"ל וכן רבינו ירוחם כתב נתיב כ"ד ואי כתיב בה מהיום אם מתי או מהיום ולאחר מיתה צריך קנין ולא אמרינן דבריו ככתובים וכמסורים דמי ואם עמד חוזר דאם מתי מחולי זה קאמר וכן הסכימו המפרשים הרי לך שאין שום חולק על דין זה וכיון שכן בנדון דידן מצינו ששטר צואה זו כתוב בו וכל שאר נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי וכו' נתתי לאמי מעכשיו ומהיום ולאחר מיתה וכו' וכיון שכן נמצא שהיה צריך קנין ולא קנייא אימיה אלא בקנין כמו שכתבתי וכיון שאין כאן קנין נמצא שלא קנתה אמו ונשארו הנכסים בחזקת היורשים בכל מקום שהם.
5
ו׳ואם תאמר הרי ראינו שבתחילת דבורו של ראובן הנפטר הנז' אמר הריני מצוה לפניכם מחמת מיתה וכו' וודאי נראה שאין כוונתו להקנות מחיים אלא לאחר מיתה כשכיב מרע והא ק"ל דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמי ולא בעי קנין ליתא דהא אמרינן בגמרא דמתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין או אפי' אין כתוב קנין אלא שצוה בקנין אמרינן כיון שבדרך בריא הקנה לא חיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין ואין קנין סודר לאחר מיתה וכמו שפירש הרמב"ן שם בחידושיו דהוי כבריא שפירש קני לאחר מיתה ולא עכשיו כלל דודאי לא קני וכו' הרי שאפי' שהוא שכיב מרע וכוונתו להקנותו לאחר מיתה אמרינן דדינו כבריא וכן הרמב"ם הלכות זכיה ומתנה פרק שמיני כתב אל תטעה בשכיב מרע שכתב כל נכסיו ופירש שנתן הכל מעכשיו והקנה מחיים שאין זה מתנת שכיב מרע אלא כשאר כל מתנות הבריאים שאם הגיע השטר ליד המקבל או שקנו מיד הנותן קנה הכל וכו' הרי לך בבירור דאע"ג שהוא שכיב מרע ומצוה מחמת מיתה מ"מ דינו כבריא כשאמר מעכשיו ובעי קנין אף בנדון דידן כיון שאמר מעכשיו ומהיום ולאחר מיתה הוי מתנת בריא ובעי קנין וכיון שלא עשה קנין לא קנתה כלל אמו ונשארו הנכסים כיון שמת ראובן ברשות היורשים ועוד דאף אם נרצה לומר דחשיב מתנת שכיב מרע ולא קני אלא לאחר מיתה באופן דלא בעי קנין מ"מ בנדון דידן לא מהני כלל וטעמא דמילתא שכתב הרשב"א בתשובותיו סי' תתפ"ב שכיב מרע שנתן קרקעותיו ואגבן כל נכסיו שלא זכה במטלטלין ובשטרות וזה לשונו לא קנה מפני שלא קנה קרקעות עד לאחר גמר מיתה והרי זה כמקנה מטלטלין אגב קרקעות של עצמו שלא קנה וכו' וכן פסק רבינו ירוחם נתיב כ"ד בשמו של הרשב"א.
6
ז׳ובנדון דידן הקנה אלו המטלטלין אגב קרקע שכן כתוב בלשון הצוואה וכל שאר נכסי מקרקעי ואגבן מטלטלי נכסים שיש להם ושאין להם אחריות הכל נתתי למרת אמו וכו' באופן דכל אפין שוין דבין דחשיבא מתנה זו מתנת בריא בין דחשיבא מתנת ש"מ לית בה מששא אי חשיבא מתנת בריא לית בה מששא משום דלית בה קנין וכדכתיבנא ואי חשיבא מתנת ש"מ לית בה מששא משום דהקנה מטלטלין אלו אגב קרקע כ"ש דהאמת יורה דרכו שאינו אלא מתנת בריא כיון שאמר מעכשיו ומהיום ולאחר מיתה וכיון שאין בה קנין לא קנתה מקבלת המתנה והנכסים בכל מקום שהם עומדים בחזקת היורשים ומי שירצה להוציא הנכסים מרשות היורשים הנזכרי' עליהם להביא ראיה זהו מה שנרא' לע"ד ואמ' לי לבי הצעיר יצחק בכ"ר שמואל אדרבי זלה"ה.
7
