האלף לך שלמה, אבן העזר ע״וHaElef Lekha Shlomo, Even HaEzer 76
א׳נסתפק הב"ש בסי' ט"ו ס"ק י"ח אם נשא שני' באונס ועבר האונס אם מחויב לגרשה. ועיין במס' חולין גבי בעיא דאברי נחירה שהכניסו ישראל לארץ ובהרא"ש שם וביו"ד סי' רי"ח וביו"ד סי' קי"ג בפת פלטר במקום שאין פת ישראל מצוי עיי"ש מיהו י"ל דכאן עדיף מחמת דנשאה בנשואין ממש אף אי נימא דצריך להוציא יצטרך ליתן לה גט לכך י"ל דעדיף ואין חייב לגרשה. מיהו יש להוכיח ספק זה מיבמות ומה דקיי"ל בשניות דחולצת ולא מתייבמת והטעם דהעמידו חז"ל בשוא"ת ועשאוהו כעין דאורייתא וקשה הלא אף בדאור' ממש ראוי לומר דאתי עשה ודחי ל"ת רק דמשני רבא גזרה ביאה ראשונה אטו ביאה שני' וא"כ בשניות אם יבא עלי' תחלה בהיתר שוב בביאה שני' לא יצטרך לגרשה ותהי' מותרת לו לעולם וא"כ שפיר דאתי עשה ודחי ל"ת אלא ודאי דאף אם הביאה הראשונה היתה בדרך היתר והי' נשואין ממש צריך אח"כ לגרשה ואם התם דהוי מצוה ובהיתר ממש ואעפ"כ צריך לגרשה מכ"ש כשהי' רק ע"י אונס דצריך לגרשה כשיעבור האונס. ובעיקר דברי הב"ש צ"ע דאף אם נשאה באונס אין כאן נשואין כלל דלא מבעיא לדעת בעל העיטור דס"ל באיש שאנסוהו לקדש לא הוי קדושיו קדושין ה"נ לא הוי נשואין אם נשאה באונס וא"צ גט אף גם להחולקים על בע"ה עיין ש"ע סי' מ"ב בפרט די"ל דדוקא בקדושין דאין נמשך להמקדש רק הנאה שהוא מהנה להו והוא אינו נהנה בזה ס"ד דהוי כמו אנסוהו לקנות דלא הוי קנין דדוקא בעבור הנאת זוזי גמר ונתרצה ולא בעבור הנאת החפץ אבל באם אנסוהו לינשא ולבוא עלי' אז הנאת ביאה דהוי הנאה מרובה כדאמרינן בפ"ק דקדושין שכן הנאתה מרובה עיי"ש בודאי גמר ונתרצה לקנות ואף בע"ה מודה דבכה"ג א"י לקדש בביאה דהוי קדושין. מיהו לכ"ע נראה דהיינו דוקא בדבר שאינו עבירה רק שהוא אינו רוצה בזה בזה אמרינן כיון דבדידי' הדבר תלוי אף שלא רצה אגב אונסא וזוזי או שאר הנאה גמר ונתרצה אבל בדבר שהוא איסור ממש ולא בדידי' תלוי הדבר ודאי כל אדם בחזקת כשרות ולא נחשד להיות מתרצה בדבר שאסרה התורה עליו ולכך אף שאנסוהו לישאנה הוי הכל באונס ולא ברצונו וכ"ש הכא ששניהם אנוסים ולשניהם יש עברה דאמרינן בודאי לא נתרצו לישא מרצונם הטוב רק באונס והקדושין והנשואין בטלים מעיקרא וא"צ גט כלל ממנו ולכך אם עבר האונס ודאי הוי כקודם נשואין ואסורה עליו וא"צ ממנו גט כלל וז"ב ולא כהב"ש ועיין תוס' יבמות (כ' ע"ב) ד"ה אטו ביאה שני' מוכח מדבריהם ג"כ כמ"ש דכל שאינו בהיתר רק ע"י דחי' אסורה ומכ"ש באונס עיי"ש. והי' אפשר לדחות ראי' זו דהתם הטעם כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון וכיון דמה"ת אינה מתייבמת הה"נ בדרבנן ולכאו' הי' מוכרח לומר כן דאם הוי הטעם מכח גזרה ביאה ראשונה אטו שני' הרי הוי גזלג"ז ולא גזרינן אך כד דייקינן ראי' זו נכונה דלא שייך בזה כל דתקון וכו' רק באם מה"ת היו אסורין להתייבם באיסור דאורייתא בזה הוי שייך לומר כל דתקון וכו' כיון דמה"ת אף איסור תורה מותר להתייבם רק שרבנן גזרו בזה גזרה ביאה ראשונה אטו שני' א"כ בדרבנן עצמן דלא שייך כן גזרה זו למה יתסור וכעין זה איתא בפ"ק דב"מ גבי הילך דאי הילך פטור וכו' דליתא כוותי' בדאורייתא וכו' כן ה"נ כיון דליתא כוותי' בשל תורה ממש לא שייך לומר כל דתקון וכו' ובע"כ הטעם רק מכח גזרה ביאה ראשונה וכו' ואין להקשות דהרי הוי גזלג"ז י"ל דזה לא נחשב גזלג"ז דגזלג"ז לא נקרא רק אם לא הוצרך גזרה השני' בעבור דאורייתא כלל ולא נתקן רק בעבור הדרבנן מה שהוא עצמו אינו אסור רק משום גזרה בזה שייך לומר דגזלג"ז לא גזרינן דהוי כמו תקנתא לתקנתא לא עבדינן אבל הכא הך גזרה ביאה ראשונה אטו שני' נצרך בעבור איסור דאורייתא דבזה הוי רק חדא גזרה א"כ שוב הוי כאן רק חדא גזרה דאסרו השני' ועשאוהו כשל תורה ובשל תורה אסור להתייבם מכח גזרה ביאה ראשונה וכו' והה"נ בזה ולא הוי גזלג"ז דעיקר גזרה של ביאה ראשונה הוי בשל תורה וזה הוי רק חדא גזרה שאסרו השניות ועשאוהו כשל תורה לכל דיני' וכיון דשם אסור להתייבם ה"ה בזה אבל אי נימא דאם נשאה ע"י היתר שוב א"צ להוציאה א"כ לא שייך בזה כלל הטעם גזרה ביאה ראשונה וכו' א"כ נהי דעשאוהו כשל תורה הרי אף בשל תורה אם לא הוי שייך הגזרה הי' מותר להתייבם והכא ל"ש הגזרה כיון דלענין אם להתייבם בדרבנן מכח גזרה שאם נייבם דרבנן יבא לייבם איסור תורה ג"כ זה שפיר הוי גזלג"ז כיון דשל תורה עצמו אינו אסור ביבום רק בדרבנן מכח גזרה אטו ביאה שני' ואיך נגזור עוד דרבנן ביבום אטו דאורייתא אלא ודאי דאין הטעם כן רק דרבנן גזרו בשניות הוי כאיסור תורה וכל הדינים השייכין בשל תורה שייכין בזה ואסור גם בהם מכח אטו ביאה שני' דלגמרי עשאוהו כשל תורה דכמו בשל תורה אף אם נשא בהיתר צריך להוציאה ה"ה בדרבנן וא"כ מכ"ש בנשא באונס דצריך להוציאה. ואין להקשות לפמש"ל דזה לא הוי גזלג"ז א"כ למה אמרינן בפ"ק דב"מ דר"נ תקנתא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן נימא נמי כן כיון שרבנן תקנו בשבועה דאורייתא דשכנגדו נשבע ונוטל א"כ הה"נ בשבועה דרבנן נימא דתקנו דהוי כמו דאורייתא ובדאורייתא כבר תקנו דנשבע ונוטל אך א"ש דהתם שאני כיון דלכמה דברים יש חילוק בין שבועת היסת לדאורייתא כמפורש בש"ס ופוסקים וכן לענין גוף השבועה עצמה בדאורייתא בנק"ח והיסת בלא נק"ח וא"כ א"א לומר בזה דעשאוהו כשל תורה והוי חדא תקנתא רק הוי תקנה בפ"ע וא"כ אם נימא בי' ג"כ דשכנגדו נשבע ונוטל נצטרך לעשות תקנה חדשה דגם בשבועה זו הקלה יהי' כן לכך הוי תקנתא לתקנתא ולא עבדינן אבל הכא בשניות דרבנן עשאוהו כשל תורה ממש כחייבי לאוין ולכך הוי כחדא תקנה דהוי כשל תורה ובשל תורה כבר תקנו דאין מייבמין ומזה עצמו ראי' ג"כ דאף אם נשא באונס צריך להוציא בדאורייתא ממש דאם בזה א"צ להוציא א"כ הוי חלוק משל תורה ושוב למה גזרו שלא לייבם הרי הוי תקנתא לתקנתא ובע"כ דדינו כשל תורה ודו"ק. גם עיין בתוס' יבמות הנ"ל מוכח ג"כ דאף אם ביאה ראשונה הי' בהיתר לא חשובה כאלו כבר נשאת בהיתר שתשב תחתיו ומזה ראי' ג"כ לאם נשאה באונס עיי"ש. וע"פ הסברא הנ"ל בענין גזלג"ז י"ל מה שהקשו תוס' בחולין (ק"ד) ד"ה ומנא תימרא עיי"ש מיהו כפי האמת קשה מ"ש הכא וגוף הש"ס שם יש לעיין ואכמ"ל:
1