המידות לחקר ההלכה, חלק א, א; סבה ומסובבHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method I

א׳סבה ומסובב

ב׳כמו בהופעות הטבע אין שום מסובב בלי סבה גורמת, ככה גם כן כל התחדשות במשפטי התורה זקוקה לאיזו סיבה שהיא גורמת לכך¹ראה מה שכתב על כך הגאון המחבר לעיל במבוא פרק ח אות ב..

ג׳וזה כלל גדול בכל התחדשות של חיובים, קנינים, אישות, איסורים וכדומה.

ד׳אין חיוב מיתה, גלות מלקות קרבן, ממון קנס וכדומה, בלי איזו סיבה מחייבת, ואין אדם זוכה בשום דבר מהדברים ואין שום דבר יוצא מרשות אחד לרשות חברו בלי איזו סבה קנינית - וכמובן שאין להביא ראיה לסתור את הכלל הזה מ"הפקר ב"ד הפקר", כי מובן, שזהו גופא, הדין של הפקר ב"ד הפקר, זהו גופא משמש בתור סבה²על הגדרת הפקר בית דין הפקר לדעת הגאון המחבר, ראה מה שכתב הגאון המחבר בדרך הקודש שמעתתא ח פרק טז, במבוא לעיל פרק ד אות א ופרק ד אות טו, ולהלן מדה יב אות ד. - כל התחדשות באישות ובכלל זה גם עבדות, דרושה לסבה קדושין גירושין יבום חליצה, קניני עבדים ושחרורם, ואין דבר נאסר ונטמא אלא ע"י הסבות המיוחדות לכך.

ה׳ומושכל ראשון הוא, כי הסבה צריכה להיות קודמת להמסובב³ראה מה שכתב הגאון המחבר במבוא פרק ט אות ד., ואי אפשר לסבה ומסובב שיבואו כאחת ממש, זהו יסוד הגיוני המונח בעצם המושג סבה שהיא הגורמת להמסובב, ובכן בהכרח שהיא תהיה במציאות באיזה מדה שהיא לפני המסובב⁴עם יסוד זה ממשיך הגאון המחבר במידה זו, ומסביר על ידי זה את המושג 'באין כאחד'. ולדעתו אין אפשרות בלתי שתקדם הסיבה למסובב באיזה זמן. אך כפי שיצויין בהערות יש הסוברים שהקושי בהבנת 'באין כאחד' הינו רק במקרה בו הסיבה צריכה להיולד מתוך המסובב, אולם אין קושי להשיג סיבה ומסובב החלים בבת אחת. לכאורה גם הגאון המחבר מוכרח להודות שסיבה ומסובב באים יחד כגון בדברים שהם על ידי פעולה שפעמים רבות דנים האחרונים אם אם הפועל הוא עצם הפעולה או התוצאה שבאה בעקבות הפעולה. מובן למשל שאם חילול שבת הוא עשיית המלאכה ולא מה שנעשתה מלאכה, הרי לנו סיבה ומסובב החלים כאחת. ואפשר שכוונת הגאון המחבר היא רק למקום בו יש 'פעולה' ו'חלות' שהפעולה קודמת היא לחלות. לפי זה יש לדון בחלק מראיות המחבר להלן, אימתי יש סתירה הגיונית בין סיבה המוכרחה לקדום למסובב, לבין אופן בו הסיבה והמסובב יכולים לחול כאחת. האמת היא, שגם בפעולה ונפעל, החלוקה לזמנים – פעולה ואחר כך נפעל – אינה חלוקה אמיתית, משום שפעמים רבות הפעולה והתוצאה באים כאחת כדוגמת אדם השובר חפץ – אין החפץ נשבר לאחר השבירה אלא הפעולה והתוצאה באים כאחת. או באופן מעמיק יותר, שאם כי פעולת השבירה מבחינה הגיונית נמצאת בין היות החפץ שלם להיותו שבור, אלם מכל מקום לא תפסה הפעולה מקום, אלא היא הפעולה שהחליפה בין המצבים, כשהיא עצמה אינה תופסת זמן.
ראה להלן בדברי הגאון המחבר אות יג שישנם סיבה ומסובב עיוניים היכולים לבוא בבת אחת אף שמבחינה עיונית קודמת הסיבה למסובב, וכדוגמת זו אנו מוצאים במורה נבוכים חלק ב פרק ל, שהלב הוא תחילת החיים אע"פ שאינה קודמת לו בזמן. כעין זה במלות ההגיון שער הי"ב שעלית השמש קודמת לאור היום אע"פ שהם שניהם יחד, אולם עלית השמש היא הסיבה ואור היום המסובב.
ישנו גם מושג של סיבה תכליתית, והיינו שהכח המניע בסיבה הוא הרצון להגיע לתוצאת המסובב, גם שם אין הפעולה תוצאה של המסובב, אך מכל מקום הסיבה נמצאת במסובב. ראה פירוש מרכבת המשנה (למהר"י אלשקר ממגורשי ספרד נדפס מכת"י בשנת תשנ"ג) לאבות פ"ג מי"א שיראת חטא הקודמת לחכמה אינה קדימה בזמן אלא קדימה בסיבה, והיינו שסיבת השיגו את החכמה היא כדי שישיג את מעלת היראה. וראה להלן מדה י 'אמצעי ותכלית' ועיין להלן אות ה.
יש שהגדירו את המושג סיבה בשלש אופנים סיבה גורמת, סיבה פועלת וסיבה תכליתית. לדוגמה: נתינת אבן כדי שיפול הנופל. הסיבה הגורמת היא נתינת האבן, הסיבה הפועלת היא המכשול עצמו, והסיבה התכליתית היא כדי שהאדם יפול..

ו׳ומהמושכל ראשון הזה הביאו גם כן חכמינו הקדמונים מופת על מציאות אלקות שקראו לו ג"כ בשביל כך "עילת כל העילות וסבת כל הסבות", כלומר, שמאחר שאין דבר בעולם שלא יוקדם לו איזו סבה, בהכרח אנו צריכים לבוא להסבה הראשונה שהיא מחויבת המציאות ואינה זקוקה לשום סבה קודמת לה⁵באגרת אננומית (המיוחסת לרמב"ם) שנשלחה לר' חסדאי כתוב כדלהלן, ומה ששאלת על סבת הגלגל רוב החכמים הסכימו שאי אפשר לסובב בלי מסבב כמו שאי אפשר פועל או פעול בלי פועל ואלו היה בטבע היה קץ לסביבתו שהטבע יש לו קץ ותכלה לכחו והואיל והגלגל סובב תמיד בלי הפסק ואין לסביבתו קץ בידוע שכחו מחמת אלוה ולא חלק אדם על זה אלא מכופר באלוה יתברך עיין היטב בדברי חובות הלבבות שער היחוד פרק חמישי ושישי, השתלשלות ההוכחות לענין זה. וע"ע ספאר העקרים מאמר שני פ"ה ובענפים שם.
גם באדם מוצאים אנו כח שהוא ללא סיבה קודמת והיינו כח הבחירה, ובחירת האדם היא סיבה ראשונית לכל המסובבים שאחריה, ראה כוזרי מאמר חמישי אות א ..

ז׳וביחוד היתה חביבה המופת הזו על הרמב"ם שמשתמש בזה בהרבה מקומות. ב"יסודי התורה" (פ"א) הוא מביא את זאת בקצור נמרץ ואומר "שהגלגל סובב תמיד ואי אפשר שיסוב בלי מסבב והוא ברוך הוא המסבב אותו". וב"מורה נבוכים" הוא מאריך בזה הרבה מאד במקומות שונים ובהקדמות שצריך אליהן בקיום מציאת אלקים ומביא על זה בראש חלק שני עשרים וחמש הקדמות שעל "כולן בא עליהן המופת ואין ספק בדבר", וכשאנו מעיינים אנו רואים, כי החלק העיקרי בנוי רק על יסוד המושכל הראשון הזה, כמו ההקדמה הי"ז "כי כל מתנועע יש לה מניע בהכרח", והקדמה הי"ח "כי כל מה שיצא מן הכח אל הפועל מוצאו זולתו והוא חוץ ממנו בהכרח", וכמו כן ההקדמה הי"ט "כי כל מה שלמציאותו סבה הוא אפשר המציאות בבחינת עצמו, שאם ימצא סבותיו ימצא ואם לא ימצאו יעדרו או ישתנה ערכם המחוייב למציאותו לא ימצא". והאחרון אחרון חביב המופת הכ"ה שהוא "תורף דברי אריסטו שהחומר לא יניע עצמו, וזאת היא ההקדמה הגדולה המביאה לחקור על מציאת המניע הראשון", והדברים עתיקים.

ח׳ועל היסוד ההגיוני הזה אנו מוצאים הרבה בנינים גם בתלמוד גופא וגם בראשונים ואחרונים⁶בבית האוצר מערכת בי"ת כלל ט דן הרבה בכלל של באין כאחת, ובניגוד לגהמ"ח יוצא הוא בהנחה מוקדמת דאדרבה אין חסרון של באין כאחת. ומה שמביא הגאון המחבר כראיות לכלל זה הוא כותב ליישב. לקמן אות ח מביאו הגאון המחבר וסותר את כל המקומות אותם מחשיב הבית האוצר כראיות לכלל שאין חסרון בשני הדברים הבאים כאחת..

ט׳למשל עי' בירושלמי ריש פאה⁷פ"א ה"א. "שבולת ראשונה מהו שתהא חייבת בפאה? אפשר לומר כן, היא חייבת כל שדהו פאה והיא חייבת בפאה", כלומר, שמתחילה הוא מסתפק כשקצר שבולת ראשונה ואח"כ עשה כל שדהו פאה אם לא נשארה השבולת הראשונה בחיובה ויצטרך להפריש גם ממנה פאה, וע"ז הוא משיב בתמיהא, שבודאי אין שום ספק שהיא פטורה, דכיון שכל חיוב הפאה בא רק ע"י קצירת השבולת הראשונה, איך אפשר שתהא היא גופא חייבת בפאה, כלומר, שאי אפשר שסבת החיוב תהא בעצמה ג"כ נושאת החיוב⁸כוונת הגאון המחבר שבכלל זה של סיבה ומסובב נכללים שני ענינים א. כל מסובב בא בהכרח סיבה שקדמה לו, והוא בדוגמת הרמב"ם בהל' יסודי התורה שהביא הגאון המחבר לעיל וכן הדוגמא ממורה נבוכים שם פי"ז. ב. שסיבת הדבר אינה נכללת בדבר עצמו אלא היא חוץ ממנו, דוגמת מה שהביא הגאון המחבר ממורה נבוכים שם פי"ח, וכלשונו של הגאון המחבר שאי אפשר שסיבת החיוב היא עצמה תהיה נושאת החיוב. אלא שלכאורה אין הכרח מדברי הירושלמי אלא לענין הראשון, שאמנם אי אפשר לחייב פאה בלא שיוקדם לה 'מחייב' והוא קצירת השבולת הראשונה, ולפיכך כל זמן שלא קצר את הפאה לא נתחייבה השדה. אולם הענין השני שטוען הגאון המחבר אינו מוכרח, שאפשר שאיה"נ אחרי שחל החיוב יכול הוא לחזור גם על מה שגרם לחיוב, והטעם שהחיטה הראשונה אינה חייבת, אינו אלא שבזמן שחל החיוב לא היתה שבולת זו ברת חלות פאה, כיון שחיוב פאה הוא על קמה ולא על שבולים (ורק אם לא הפריש מן הקמה מפריש מן השבולים, אבל שדה שנקצרה שלא על ידו אינה חייבת), ראה שם בירושלמי שמדמה קצירת פאה למירוח דתרומה (אלא שמלשון הירושלמי כאן צ"ל שאין קצירת הפאה מחייבת בפאה אלא מה שיש כאן שבולת קצורה, ודו"ק). וכהבנה זו מורים גם דברי המאירי חגיגה ז, א, ושאר מפרשי הירושלמי. ואע"פ שלשון הירושלמי 'היא חייבת שדהו, והיא חייבת בפאה' מורה קצת לענין השני אכן, ראה תוספות חגיגה ו, ב שהביא את דברי הירושלמי באופן אחר 'עד שלא קצר שבולת לא נתחייב שדהו פאה', וביאר וז"ל, כלומר דכתיב פאת שדך בקוצרך תלה רחמנא פאה בקציר והכי קאמר דמשנתחייב בפאה אין לה שיעור, והוא כההסבר דלעיל (ראה גם לשון התוס' חולין קלז, א ד"ה אלו). ובביאור הגר"א לירושלמי ביאר את ספק הירושלמי לענין אם החיטה הראשונה מצטרפת כדי לשער ממנה ששים, כלומר שזה היה פשיטא לירושלמי שאין החיטה הראשונה מתחייבת בפאה, ולפי"ז גם לשון הירושלמי לגירסתינו מיושב. ועיי"ש בירושלמי שנסתפק היכא שקצר את כל השדה שחזרה פאה לעומרים, אי חזרה גם לשבולת הראשונה, וראה ברידב"ז שם ובאבי עזרי מתנ"ע פ"ב הי"א וראה בהערה להלן., דזהו כאילו אנו אומרים, דהסבה והמסובב מתהוים שניהם בעונה אחת ממש, וזהו נגד ההגיון המורה לנו, שתמיד הסבה צריכה להקדים במדת מה את המסובב⁹אף שלכאורה היה מקום להעיר שמצינו להיפך מכלל זה, והוא בגמ' נדה לה, א 'לאחרים גורם טומאה לעצמו לא כל שכן', והיינו שאם טיפת הזוב עצמה סיבת הטומאה לאדם פשיטא שהיא עצמה טמאה, ועיין שם בברייתא נה, א מה שהקשתה משעיר המשתלח שגורם לאחרים טומאה ולעצמו לא, וראה רמב"ן ורשב"א שם לה, א (ודוחק לומר שהק"ו אינו על סיבת הטומאה אלא הוא סימן לטומאה, שדבר שיש בו כח לטמא אחרים מוכרח שיש גם טומאה של עצמו, דלשון הגמ' נראה שאין זה רק סימן אלא שזה גופא סיבת הטומאה). וראה ערוך לנר שם נח, א בטעמא דטומאת כתמים שביאר שהוא הדין להיפך שדבר שאינו גורם טומאה לעצמו אינו מטמא אחרים. וכמו כן יש להעיר ממעילה יט, ב גבי מעילה בכלי שרת אם אחרים מביא לידי מעילה הוא עצמו לא כל שכן. וכן משבת צט, ב לאחרים עושה מחיצה לעצמו לא כל שכן. אלא שאין זה נוגע לדבריו של הגאון המחבר, שכוונת הגאון המחבר כפי העולה מכל דבריו אינה לומר שאי אפשר שהדבר שהוא סיבה לא יחול בו עצמו המסובב, אדרבה בכהאי גוונא ק"ו הוא אם לאחרים גורם לעצמו לא כל שכן, וכוונתו היא שהסיבה מוכרחת להיות קודמת למסובב ולא ייתכן שהסיבה לא תוקדם אפילו אפילו אם הם בבת אחת, ועל כן בפאה אם היינו אומרים שחלה הפאה בשבולת הראשונה ע"כ שהיה זה עם סיום הקצירה שהיא עצמה המחילה את הפאה והיה זה בבת אחת, והוא הדין בשאר הדוגמאות דלהלן (ושם הוא פשוט יותר). אבל בגמ' גבי טומאה קודמת הסיבה למסובב, שסיבת הטומאה היא טיפת הזוב והמסובב הוא הטומאה, וא"כ אף אי נימא שהטומאה תחול על הטיפה עצמה, עדיין תקדם הסיבה למסובב, ופשוט, והוא הדין והוא הטעם גבי כלי שרת וגבי מחיצה. ויעויין עוד בשו"ת בית רידב"ז סי' מג שכתב דאדרבה עיקר סברת הירושלמי גבי פאה נובעת מחמת הסברא דלעצמו גורם טומאה, ודבריו צ"ת..

י׳או למשל תירוץ הר"ן¹⁰בחידושיו לחולין יד, א. וכן פשטות כוונת הרשב"א בתורת הבית ב"א ש"ד ובחידושיו שם בשם בעלי התוספות (וראה חי' הרשב"א חולין שם מה"ק הע' 455). על הקושיא העתיקה¹¹כן הקשו התוספות שם ושאר הראשונים, ותירצו בכמה אנפי, עיי"ש. אמאי השוחט בשבת שחיטתו כשירה כמבואר בחולין (י"ד א') הא הוי מומר לחלל שבתות¹²עיין אחיעזר ח"ב סי' ה, שדן דלפי קושית התוס' שאם ייעשה מומר ושחיטתו פסולה שוב לא יהא זה חילול שבת, וכתב דאף אם הוי מומר הוי שחיטה לטהרו מידי נבילה, עיין בבדק הבית ומשמרת הבית שם.? ותירוצו, דהוא נפסל רק מכאן ולהבא אבל אותה השחיטה גופא שממנה הוא נעשה מומר אי אפשר לפסול מטעם שחיטת מומר¹³עיי"ש בר"ן שהביא יש דוחין (והיא כשיטת הר"מ בפיהמ"ש) שאינו מתחייב בגמר שחיטה אלא מיד בתחילתה כיון שהוי חובל, ודחה הר"ן שאינומ מתחייב אלא בגמר שחיטה, דקודם לכן הוי מקלקל. וראה שב שמעתתא ש"ג פ"ד ושו"ת חת"ס אה"ע ח"ב סוף סי' יד וח"ו סי' לט שביארו שמה שלא נעשה מומר בתחילת השחיטה הוא משום שלא מחזיקים אותו לרשע ואמרינן שלא נתכוין לסיים את השחיטה. ועיין דרוש וחידוש מערכה ג במסכת שבת, בית הלוי ח"א סי' יח. והנה הוכחת הגאון המחבר היא אם ננקוט שחלול השבת נעשה עם סיום פעולת השחיטה, שכיון שסיום פעולת השחיטה כולל בתוכו גם שחיטה וגם חילול שבת, מדוע אם כן לא יעשה מומר בסיום גמר השחיטה וע"כ שכוונת הר"ן שאותה השחיטה שממנה הוא נעשה מומר אי אפשר לפסול מטעם שחיטת מומר. אולם יש לפרש את כוונת הר"ן שחילול השבת הוא בגמר השחיטה, לא מצד שהוא סיום המלאכה, אלא שחילול השבת הוא במה שיש כאן מלאכה עשויה (וקודם לכן לא הוי אלא מקלקל), ואם כן גם בלא יסודו של הגאון המחבר מובן מדוע אינו נעשה מומר בשחיטה הראשונה, שהרי לא נתחללה השבת ולא נעשה מומר אלא עד לאחר שנתהוותה המלאכה, ראה קה"י ב"ק סי' כה אות ב, שבט הלוי ח"ג סי' צח..

י״אובסברא זו מתרץ ג"כ הקצוה"ח (בסי' נ"ב א') את קושית התוס' בב"ק (ל' ע"ב) למדס"ל דבשט"ח שיש בו רבית דגובה את הקרן הא העדים נפסלו מטעם שעברו על לאו של לא תשימון עליו נשך? ומתרץ ג"כ כנ"ל, דהעדים אמנם נפסלים מכאן ולהבא, אבל אותו השטר גופא שממנו בא הפסול אותו השטר עדיין הוא כשר¹⁴עיי"ש בקצוה"ח שבא לבאר את מחלוקת המהרי"ט ח"א סי' קלח והמוהרש"ך ח"ג סי' א בעדים שעברו על החרם שלא להעיד בקידושין אם אין שם חכם מרביץ תורה, אם הקידושין שנעשו בפניהם נפסלו מטעם שעברו על החרם, או שאינם נפסלים אלא מכאן ולהבא, ומוהרש"ך והמהרי"ט דנו שם בקושית התוספות חולין שם גבי מומר. ועיין בנתה"מ מה שהשיג על הקצוה"ח דלהדיא נפסק באה"ע קכג, ה שעדים שחתמו בשבת הגט פסול (עיי"ש בב"ח ובב"ש סק"ח), ועיי"ש במשובב מה שיישב ומה שהשיבו על כך הנתה"מ ביאיר נתיב (נדפס במשובב נתיבות החדש י-ם תשנ"ז) אות מא. ועיין שערי יושר שער ז פרק יז..

י״בוהיסוד הוא ג"כ כנ"ל, שאי אפשר שהסבה והמסובב יתהוו בבת אחת וע"כ אי אפשר שסבת הפסול תהיה ביחד גם עצם הפסול¹⁵לפי ההסבר דלעיל יש מקום לחלק בין מומר שאינו נעשה אלא מכאן ולהבא, לבין פסול עדים שהרי זה ברור שמעשה העבירה הוא בשעת העבירה ולא לאחריה, ואפשר שזה ג"כ כוונת הנתה"מ שם במה שכתב דבמומר בעי מוחזק (ועיי"ש שהביא מהסוברים דבעינן ג"פ, ולכאורה מה שייכות הוא לאלו הסוברים דבעי פעם אחת, אע"כ דגם הסוברים שהוא בפעם אחת בעי עכ"פ שנתהווה עבירה ואז הוי בזה שם מוחזק), וכ"ז לגבי מומר, משא"כ לגבי פסול עדים, יעויין כעין זה בקה"י שם. וראה להלן מדה ב אות לד מה שכתב הגאון המחבר לחלק בין דין שחיטה לדין עדות, שבשחיטה המומר הוא סיבה לפסול בשחיטה וא"כ אי אפשר לפסול קודם שנעשה מומר, מה שאין כן בעדים שאין העדים פסולים סיבה לפסול עדות אלא הינם רק העדר סיבה לכשרותם, ובכה"ג יש את הפסול גם בשעת העדות, אלא שהוסיף שלפי מה שכתב שם אות ד ליכא חילוק זה. ועיי"ש בהערות.. ואם ששאר הראשונים לא הסתפקו בתירוץ זה, הוא מפני שהיתה להם הגדרה אחרת בהדינים הללו כאשר נבאר בהמדות הבאות¹⁶ראה מדה ב אות לד מה שהרחיב הגאון המחבר בענין זה..

י״גבמנחות (ה' ע"ב) "ורבא אמר מנחת העומר שקמצה שלא לשמה כשירה ושיריה (אינן) נאכלין - וכו' - שאין מחשבה מועלת אלא במי שראוי לעבודה ובדבר הראוי לעבודה - וכו' - לאפוקי מנחת העומר דלא חזיא דחדש הוא", ובתוס' שם "ונראה לפרש דחשוב מנחת העומר דבר שאינו ראוי לעבודה, משום דאפילו לגבוה אסור להקריב חדש קודם העומר", כלומר, דכיון דקי"ל ממשקה ישראל מן המותר לישראל ובמנחת העומר לא הוי מן המותר לישראל, אחרי שעדיין לא הותר חדש¹⁷יעויין במיוחס לרשב"א במנחות שם (ה, א) דגם למאן דפוסל בשלא לשמה, מ"מ הא דמותר להקריב כל מנחת העומר ואין חסרון של משקה ישראל משום דבשעת הקטרת קומץ בא לה התר חדש לה ולעלמא נמי, דהתר שלה והתר דעלמא באין כאחד. עכ"ל. והנה בתוס' שם פד, א כתב דההיתר הוא מטעם מצוותו בכך, אך אפשר לומר דאין בהכרח שהתוס' כאן אזלי להסברא שם אלא י"ל דההיתר דבאין כאחד הוא רק בנוגע להיתר ההקרבה, אך עכ"פ לא מקרי על ידי זה דבר הראוי לעבודה, ויעויין אמנם בהשגות הראב"ד פסוה"מ פי"ד ה"ג שביאר דלא מקרי ראוי לעבודה כיון דהוי קודם שתה"ל, וביארו הקרן אורה והאור שמח שם דהא דלא פירש הראב"ד כהתוס' שהוא מטעם חדש היינו משום דהיתר החדש בא יחד עם ההקרבה..

י״דוגם את זה אי אפשר להבין בלי היסוד ההגיוני הנ"ל דהסבה צריכה להיות קודם המסובב ואי אפשר שיבואו בבת אחת, דהרי לכאורה ע"י הקרבת העומר גופא הותר החדש ושוב הלא הוה ממשקה ישראל מן המותר לישראל?¹⁸בבית האוצר מערכת בי"ת כלל ט אות ו, כתב מתחילה ליישב שהסוגיא במנחות היא קודם שרבא חידש את הדין דגיטו וידו באין כאחת. ואחר כך מיישב שאף שיש כאן סברת באין כאחת, מכל מקום אין זה אלא על ההקטרה שהתירה אבל שאר העבודות שקודם כגון קמיצה נעשו באיסור חדש. ואח"כ כתב שאפשר שאיסור חדש לא נאמר אלא על ההקטרה ולא על העבודות שקודם לכן. ובהערה זו יש לומר עוד ע"פ מה שכתבו כמה מן האחרונים (אבני נזר או"ח סי' כב, אמרי בינה מערכת הקנינים ריש סי' כז, יעו"ש ובמה שנכתב להלן אות ה) שבדבר הנמשך אף שיש בו כמה פעולות אין חסרון של באין כאחד, דוגמת גר קטן שיש לו זכיה על ידי הגירות אף שבשביל הגירות בעינן למילה וטבילה והמילה היא קודם הטבילה (ראה להלן אות יא). אלא שבאופן שכזה הלא באים הסבה והמסובב בבת אחת - העומר שהוא מתיר את החדש יתיר ג"כ את האיסור החדש שבו גופא - וזה אי אפשר¹⁹הנה גם הוכחה זו תלויה ביסוד המתיר דקרבן העומר, דהוכחת הגאון המחבר היא רק אי נימא דהמתיר הוא מעשה ההקרבה, אולם אי נימא דהמתיר הוא במה שהוקרב קרבן העומר, ליכא להקושיא דהקרבת העומר תתיר את עצמה, דלא חל ההיתר אלא לאחר ההקרבה (ומדברי המיוחס לרשב"א מוכח שהמתיר הוא מעשה ההקרבה, אלא שהוא סובר דאמרינן שפיר באין כאחד ושלא כדברי הגאון המחבר, ואפשר שיש לחלק בין הקרבה כמצותה דכל ההקרבה היא המתיר ושייך ע"ז באין כאחד, לבין הקרבה שלא לשמה דהמתיר הוא רק מה דסוף סוף חל על הקרבן שם מנחת העומר והוא המתיר, ובזה לא שייך באין כאחד, ודו"ק)..

ט״וובירושלמי גיטין (פ"ט ה"א) "למה זה דומה, לאחד שאמר לאשתו הרי זה גיטך ע"מ שתבעלי לאיש פלוני, בתחילה הוא אסור לבעול עבר ובעל הותר הגט למפרע", ונראה ג"כ כמו שפירשו המפרשים²⁰פני משה שם, וקרבן העדה בפירושו השני, וכן מבואר ברשב"א גיטין פד, א. אולם המגיד משנה פ"ח מהל' גירושין הי"ג, ב"ש סי' קמג סקל"ב והקה"ע בפירושו הראשון פירשו, שהטעם שאסור לכתחילה הוא מצד שמא יאמרו נשותיהן מוסרין זל"ז כהבבלי גבי נישואין, הביאם הגאון המחבר בסוף האות (ועיין שם בהערות). וראה לחם משנה שם שביאר בדעת הראב"ד שדברי הירושלמי הם באופן אחר, והיינו באופן שקודם שנבעלה לאחר נשאה השני, ואם כן על ידי מה שתבעל לפלוני נמצא שיעבור על איסור אשת איש מהשני. ועיין בשיירי הקרבן שם מה שתמה עליו. דהאיסור בביאה הוא משום דאותה הביאה היא סבה לחלות הגט, וכל סבה, כאמור, צריכה להיות קודם המסובב, ונמצא דעצם הביאה עדיין היתה באיסור, דחלות הגט באה רק בתור תולדה ממנה²¹ראה תוס' גיטין פג, א בהא דע"מ שלא תנשאי לפלוני שהלא אם תנשא לפלוני נמצא ד'יהא הגט חל ולא עברה על תנאו. ובתוס' רי"ד על הירושלמי שם הק' מהמבואר בכתובות ע, ב ובדברי התוס' שם שהמדיר את אשתו וקודם לנדר לא היה משועבד לה, אע"פ שע"י הנדר יהיה משועבד לה, חל הנדר, ולא אמרינן שהשעבוד מפקיע את הנדר אלא אם כן קדם השעבוד את הנדר. ועיי"ש שחילק דהתם דרק מכאן ולהבא הוא שיחול השעבוד לא אכפת לן, שהרי הנדר קדם. משא"כ בע"מ שלא תנשאי לפלוני דע"י הנישואין יבטל הגט למפרע. ולפי"ז הק' על האוקימתא דהלח"מ כיון דע"י הבעילה יחולו הנישואין למפרע ודמי למה שכתבו התוס' בגיטין..

ט״זאולם בנד"ז כבר אין הדבר כל כך פשוט, דלכאורה בתנאים כבר אי אפשר ללכת בהכלל שהסבה צריכה להיות קודם המסובב הנ"ל, שהרי בכל תנאי של מעכשיו כשנתקיים התנאי חל אח"כ הדבר למפרע, ואם קיום התנאי משמש לנו בתור סבה? הרי נמצא דבזה באה הסבה אחרי המסובב²²הנה בפשטות אין קיום התנאי משמש בתור סיבה, והסיבה היא המעשה גירושין או הקנין, והתנאי הוא מעכב בחלות הקנין. אכן דעת הגר"ש שקאפ בשערי יושר ש"ז פי"ב כתובות סי' א שתנאי הוא עצמו סיבת הדבר. וראה גם קובץ ביאורים סי' מד. הגאון המחבר מרחיב על זה לקמן במדה ב, וכדכתב לקמיה.. אלא שבתנאי של מעכשיו, ע"כ שלא עצם המעשה של קיום התנאי משמש לנו בתור סבה, אלא ה"קמי שמיא גליא" שכן יקויים התנאי בעתיד זהו הסבה²³ראה בדברי הגאון המחבר להלן מדה ב סוף אות ב., מפני שכל תנאי הדבר תלוי ברצונו של המתנה וכך הוא רצונו שע"י הקיום שלעתיד יחול הדבר למפרע²⁴עיי"ש בחי' הגר"ש שקאפ שאין להקשות שבכל התורה מצינו שהסיבה פועלת בזמן מאוחר, מכל מקום מצינו כמה מקומות שהסיבה פועלת גם בזמן קדום, כבהפרת נדרים וחליצת מעוברת ועו"מ, עיי"ש. ולפי זה אינו דומה לסברת הגאון המחבר שלשיטתו סיבת הדבר היא בזמן הקדום. ולקמיה כתב הגאון המחבר להסתפק אם אכן צריך את הקיום בפועל., זאת אומרת, שלא קיום התנאי בפועל הוא הסבה לחלות הדבר, אלא קיומו בכח הוא הסבה ובאופן שכזה לא היה צריך להיות איסור בהביאה²⁵כבר קדמו בקושיא זו הרשב"א גיטין פד, א. ויישב שאפשר שהירושלמי סבירא ליה שכל האומר על מנת לאו כאומר מעכשיו דמי. ועיין בתוס' רי"ד שם להדיא דהטעם שמותר הוא משום דהגט והבעילה באין כאחד..

י״זאולם לפי "דרך הקודש" הידועה אשר להרמב"ם (בפרק ב' מהלכות גירושין הל' כ')²⁶נראה שכוונתו לדברי הרמב"ם בפרק ח הכ"ב ובמגיד משנה שם, וכך מכנה דרך זו הגר"ש אייגר בתשובתו שבשו"ת רע"א סי' קכו, וראה להלן מדה ב אות ב. שזה גופא ספוקי מספקי ליה להגמ', אי סגי קיום התנאי בכח או שבעינן דוקא בפועל - ועל מדוכא זו, איך אפשר שני הדברים יחד, קיום בפועל דוקא בשעה שחלות המעשה באה מעכשיו, כבר ישבו האחרונים, עי' בתשובת רעק"א (סי' קכ"ו)²⁷עיין בדברי הגר"ש שקאפ שם מה שדן בדברי הר"ש איגר שבשו"ת רעק"א הנ"ל. - עלינו להוסיף שהירושלמי סובר כאן דבעינן דוקא בפועל, או שעכ"פ ספוקי מספקי ליה בזה ואסור מטעם הספק.

י״חועי' בהמדה הבאה "סבה והעדר סבה"²⁸שם תחילת אות ב., שבזה גופא יש ספק אי קיום התנאי משמש בתור סבה ובטול התנאי בתור העדר הסבה, או להיפך, ואם נימא, שלהיפך בטול התנאי משמש בתור סבה והקיום זהו רק העדר הסבה, ממילא לפי הכלל הנ"ל בהמושג ד"באים כאחד" גם בזה היה צריך להיות מותר, דבנ"ד אין הביאה סבה לחלות הגט, אלא שלילת הביאה היתה סבה לבטולו, וכיון דע"י הביאה אין כאן הביטול, ממילא אמרינן באים כאחת גם קיום התנאי וגם חלות הגט.

י״טועי' במפרשי הירושלמי הנ"ל שיש שפרשו שכל האיסור בזה הוא רק מדרבנן²⁹היינו גזירה שמא יאמרו נשותיהן מוסרין זל"ז, ראה בהערה לעיל. אולם יעויין ברשב"א שם שכתב שאין לתרץ דהאיסור הוא מטעם בעילת פנויה (וכתי' התוס' רא"ש) כיון שלשון הירושלמי הוא שבתחילה פוגע בערוה, ולפי"ז לכאורה גם אזדא לה תירוץ המ"מ והב"ש אא"כ נימא דגזירה זו מלתא דערוה היא, וצ"ע., ולפי דרכנו, אם נאמר דקיום התנאי משמש בתור סבה יהיה בזה איסור דאורייתא, ואם זהו רק העדר הסבה ע"כ דיש בזה רק איסור דרבנן.

כ׳אולם לכאורה אנו מוצאים בחקר ההלכה, כאילו ההגיון התלמודי אינו מקפיד כלל על זה שהסבה תוקדם להמסובב ונראה כאילו לא רק שאפשר לסבה ומסובב לבוא בבת אחת אלא ג"כ אפשר שהסבה תבוא מתוך המסובב, זהו הכלל של "גיטו וידו באים כאחד", ונחזי אנן, הלא גם שם נתינת השטר שחרור לתוך ידו של העבד וזו היא הסבה לשחרורו, וכאשר, מאידך גיסא, יד עבד כיד רבו אין לו כלל יד, ונמצא דאין כלל סבה לשחרורו, ואם אנו אומרים "גיטו וידו באים כאחד" הלא הוא כאילו אנו אומרים, שאפשר לסבה שתבוא מתוך המסובב גופא?³⁰בשום לב ליסודו של הגאון המחבר שאי אפשר שיבואו הסיבה והמסובב בבת אחת, הולך הוא מן הכבד אל הקל, שהרי יש להבחין בין מקום שהסיבה והמסובב חלים ביחד גרידא כדוגמת שבולת הראשונה בפיאה, לבין היכא שיש במסובב כח לביטול הסיבה וכגון בשחיטת מומר והעדאת עדים פסולים, שעל ידי המסובב שהוא שחיטת מומר או פסלות עדים מתבטלים השחיטה והשטר שגרמו למסובב (וגם ביניהם יש לחלק, שאינו דומה שחיטת מומר שאף שאינה שחיטה כשירה אך עכ"פ מעשה השחיטה יהיה קיים אף לאחר שנעשהו מומר, משא"כ בעדים פסולים שאם תפסלם לא יהיה כאן שטר כלל, ודו"ק), למעלה מזה הוא דוגמאות הגאון המחבר לאופן בו כדי שתחול הסיבה צריכים אנו למסובב וכגון בקצירת העומר או בגירושין על מנת שתבעלי לפלוני. ואולם דוגמת הגאון המחבר כאן היא למעלה מכל זה, משום שלא די במה שהסיבה נצרכת למסובב ובלעדיו אין לה מקום, אלא שאין גם טעם לומר שיחולו בבת אחת, כיון שכל זמן שאין לעבד יד לא היה כלל מעשה שחרור וליכא כאן כלל 'גיטו' כדי שנימא גיטו וידו באים כאחת, משא"כ בהקרבת העומר היה כאן מעשה הקרבה, אלא שההקרבה היא מדבר שאינו ראוי ולזה אם היינו אומרים שיחולו בבת אחת היה העומר מתיר את עצמו, וכן הוא בעל מנת שתבעלי לפלוני דבעילת אשת הראשון היא סיבה להחיל את הגט ממנו. ודו"ק היטב בדברי הגאון המחבר באותיות הבאים שבהם מחלק הוא באופנים שונים אימתי אמרינן באין כאחד.
ובבית האוצר שם אות א ד"ה ואולם כתב שה'באין כאחד' שאינו נתפס בהגיון הוא דוקא היכא שהסיבה נולדת מתוך המסובב (עיי"ש שזה קשה דוקא כלפי האדם, אבל כלפי שמיא לא שייך קושי זה ויישב כיצד קידש הדם את המזבח והלא בלא קדושת מזבח נפסל הדם ובלא זריקת דם אין המזבח מתקדש). ועיי"ש שהוסיף שחסרון זה של סיבה הנולדת מתוך המסובב הוא דוקא בסיבה פועלת ולא בסיבה תכליתית.
מוצאים אנו ביסודות ההשקפה סיבה הבאה מכח מסובב, והיא הבחינה של מצוה גוררת מצוה ועבירה גוררת עבירה, וכפי הסברו של החזון איש באמונה ובטחון פרק ד. אולם גם שם הסיבה הראשונית חיצונית היא, והיא בחירתו של האדם שהיא סיבה ראשונית ללא סיבה קודמת לה, עיי"ש.

כ״אואנו מוצאים בראשונים, שמן המקור הזה, המקור של "גיטו וידו באים כאחד" שעיקרו הוא בגיטין (ע"ז ב') באו ללמוד עוד בענינים אחרים, למשל בב"ק (ס"ז א') "מיתיבי, הגנב והגזלן והאנס הקדישן הקדש ותרומתן תרומה ומעשרותן מעשר? אמרי, התם שינוי השם דמעיקרא חולין והשתא הקדש", וכמובן שקשים הדברים, דהלא כל הענין סובב למ"ד דיאוש לא קנה בגזלן, וממילא הרי גם שינוי השם אין כאן דאין הקדש חל בדבר שאינו שלו? ותירוצו של הרשב"א [גיטין נה, ב] הוא "משום דעל ידי הקדש הוי שינוי השם והקדשו וקנינו באים כאחד", וגם שם כאילו אנו אומרים בזה, שגם על הכלל ההגיוני הזה, שהסבה צריכה להיות קודם המסובב אפשר לעבור והיתכן?

כ״באכן באמת יש בזה נקודה אחרת.

כ״גהנה אחד מגדולי האחרונים הקצוה"ח (בסי' ר' ס"ק ה') שאל שאלה חמורה, איך יהיה הדין, אם אחד יקנה את חצירו ללוקח ע"י שטר מתנה, אבל השטר מתנה לא יתן לתוך ידו של הלוקח, אלא יניח את זה גופא בחצר הנ"ל, האם יקנה הלוקח את החצר בזה או לא? ואע"פ שאין אנו מוצאים על זה ראיה מפורשת בגמרא, אך גם בלי ראיה אנו מבינים היטב שאי אפשר בשום אופן שיקנה³¹וע"ע בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' סה, ש"ך סי' קצח סק"ז וסי' רב סק"ג, מחנ"א קנין חצר סי' יד, נובי"ת או"ח סי' סג, נתה"מ שם, קצוה"ח קפט סק"א וקצח סק"א., כי הלא, כאמור, אין קנין בלי סבה גורמת, בלי מעשה הקנין, ואיזה מעשה הקנין יש בזה, כי איך יקנה את החצר ע"י שטר מתנה בשעה שאי אפשר לו לקנות את שטר המתנה רק ע"י החצר, ונמצא שס"ס אין סבה לא לקנינו של החצר ולא לקנינו של שטר המתנה גופא, ואם שם בודאי לא קנה ומובן שלא שייך שם להגיד שטר מתנה וחצירו באים כאחד, איך אנו אומרים בכאן גיטו וידו באים כאחד, ומהו ההבדל בין שני המושגים האלה³²בקובץ ביאורים לגרא"ו על הש"ש אות כה, כתב שאפשר דבקניני חצר אפילו אם היה יכול לחול בבת אחת, לא היה מהני דאין כאן 'היכר קנין'.?

כ״דוהקצה"ח מבדיל בזה בין קנין ובין נתינה, כלומר, שבקנין חצר ע"י שטר מתנה נחוץ שהלוקח או מקבל מתנה יקנה את שטר ורק ע"י הקנין הזה נעשה קנין החצר, ולא כן בגט, ששם לא בעינן שהאשה תקנה את הניר של הגט כשהוא לעצמו אלא שבעינן רק "ונתן לידה", והראי' ש"כתב גט על איסורי הנאה כשר" כמבואר בגיטין (כ' ע"א), וזו היא הנותנת שבקנין חצר לא שייך המושג של "באים כאחד" ורק בגט שייך זה³³עיין באבני מילואים סי' לה סקי"ג שהביא ראיה לדבריו מדברי הרמב"ן יבמות מה, א. ובקובץ ביאורים שם כתב להוכיח מדברי הרשב"א גיטין (שהביא הגאון המחבר לעיל), שסברא זו היא גם בקנינים ולא רק במעשה נתינה, ע"ע קוב"ש קידושין אות קלח, ועיין באור גדול סי' נג שהאריך בדברי הקצוה"ח, ודחה הראיה מדברי הרמב"ן. וע"ע חלקת יואב חו"מ סי' ריב שהסכים עם ראית הקצוה"ח מהרמב"ן, אבל כתב שהרמב"ם חולק והביא ראיות לזה. וראה מה שנכתב בהערות להלן על מדה זו אות י. ובעיקר היסוד של הקצוה"ח כ"כ גם בהפלאה כתובות פו, ב ואמרי בינה קונטרס הקנינים סי' כז. ואולם בחי' הגר"ש שקאפ גיטין סי' ה וברכת שמואל קידושין סי' יב, חלקו על הקצוה"ח דאין צריך זכיה בגט (ויעויין קצוה"ח סי' סו סקכ"ז), שודאי שהאשה צריכה לזכות בגט, אלא שאי"צ דרכי הקנינים (ועיין שיעורי הגר"ש רוזובסקי גיטין אות קכב, שזו גם כוונת הקצוה"ח)..

כ״האבל באמת ההבדל הזה אינו מספיק כלל וכלל לעניננו, כי סוף סוף כמו שבקנין חצר הנה קנין השטר הוא הסבה, ככה ג"כ בגט אשה ובשחרורי עבדים הנתינה ליד היא הסבה הגורמת, ואם מושכל ראשון הוא, שאי אפשר לסבה ומסובב לבוא כאחד, איך אפשר שוב להגיד גיטו וידו באים כאחד, מאחרי שלפני חלות השחרור לא רק שהעבד אינו בר קנין, אך גם כן אין כלל נתינה ליד כי "יד עבד כיד רבו", ונמצא שס"ס באים כאן הסבה והמסובב ביחד, ולא עוד אלא שהמסובב בא עוד לפני הסבה, כי רק ע"י חלות המסובב באה הסבה, וזהו נגד המושכל ראשון הנ"ל³⁴אמנם על ידי סברת הקצוה"ח, נחית חד דרגא ודומה הוא לדוגמאות דקצירת העומר וע"מ שתבעלי, שכיון שעכ"פ מעשה נתינה יש כאן והוא המשחרר, היה מקום לומר שחלות השחרור והחזרת ידו באין כאחד (משא"כ אם הוא תלוי בקנין הגט, אין כאן מעשה הקנאה כלל שהגט לא יוצא כלל מרשותו, ודו"ק). וביותר, דאפשר שגם מהות השחרור והגירושין גרידא הינם ע"י סיבה ומסובב (עיוניים, ראה להלן אות יג), דהיינו שקודם מפקיע האדון והבעל את רשותו, ואח"כ זוכים העבד והאשה בעצמם, וע"כ לולי יסודו של הקצוה"ח לא היה כאן כלל 'מעשה גירושין', אמנם אחר שחידש הקצוה"ח מעשה הגירושין הוא עצם הנתינה, אזי בזה גופא מסתלק רשות האדון והבעל, ושוב יש לעבד ולאשה יד כדי לסיים את מעשה השחרור והגירושין ע"י זכייתם בעצמם (ובזה יש להשוות דברי הקצוה"ח לדברי הגר"ש שקאפ), ודו"ק. ויעויין כעין זה בשיעורי הגרא"י בלאך הובא באהל יצחק על גיטין דף ח, ב.?

כ״ואולם באמת גדרם של הדברים כך הוא: יש הבדל בין הסבה הגורמת בחיוב את המסובב ובין הסבה המונעת את המסובב, באופן הראשון בודאי שהסבה צריכה להיות לפני המסובב שזה מונח בעצם המושג סבה הגורמת, שהגורם לדבר צריך להיות כמובן לפני הדבר, אכן באופן השני כיון שזוהי רק סבה מונעת אין ביכלתה למנוע רק באופן שגם אחרי התהוות המסובב היא ישנה במציאות, אבל אם אחרי ההתהוות המסובב היא הסבה המונעת הנ"ל בטלה, אז אין מפריע בדבר להתהוות המסובב³⁵אפשר שהטעם שבמניעה אין חסרון של באין כאחד, הוא על פי מה שכתב בבית האוצר שם אות א, דהחסרון של באין כאחד אינו אלא בסיבה פועלת ולא בסיבה תכליתית. ובעיקר הסברא כבר קדמו האבני נזר או"ח סי' כב אות ט, עיי"ש שהביא את דברי המיוחס לרשב"א מנחות ה, ב שכתב דההיתר להקריב מנחת העומר מחדש אף דלא הוי משקה ישראל, משום דבאין כאחד וכמו שמצינו גבי גיטו וידו באין כאחד. וביאר האבני נזר שהעיכוב דיד עבד כיד רבו הוא רק מניעה, וכמו כן איסור חדש שאינו חסרון בקרבן רק שהוא מניעה, עיי"ש (ולפי"ז תחזור קושית הגאון המחבר דלעיל על התוס' אמאי מקרי דבר שאינו ראוי לעבודה, ראה בהערות לעיל). וכתב שלפי זה יש ליישב היכי תמצי שדם קדשים יקבל טומאה מה"ת אע"פ שדם קדשים אינו מקבל טומאה כיון שאינו נשפך כמים, ואילו בזבחים צב, ב מוכח דדם מקבל טומאה מה"ת, ולהנ"ל אתי שפיר דמה שדם אינו מקבל טומאה הוא דוקא באופן שהוא ראוי לזריקה, אבל אם נפסל שוב מקבל טומאה, וא"כ כל דם שנטמא הוי בזה באין כאחד לקבל טומאה, אלא דבכל מקום איכא ריצוי ציץ, אך הגמ' בזבחים שם מיירי באין הציץ עליו כדכתבו התוספות שם (וראה או"ש מעשה הקרבנות פ"ח ה"ט)..

כ״זוזהו ההבדל בין הציור של הקצוה"ח כשמניח את השטר מתנה בהחצר גופא שהוא צריך עוד לקנות ובין כשנתן את השטר שחרור לתוך ידו של העבד. בציור הראשון חסרה בכלל הסבה הגורמת, שזוהי קבלת השטר מתנה וכאן אין קבלת השטר רק ע"י קנין החצר ובכן מתהוה כאן הסבה מתוך המסובב וזה אי אפשר, אבל בציור השני בעבד הרי ס"ס יש כאן קבלה ביד, כי סוף סוף אי אפשר להכחיש את המציאות שיד העבד היא יד ממש, אלא שהדין של יד העבד כיד רבו היא סבה המונעת שלא יתהוה המסובב מהסבה הגורמת הנ"ל, ובא המושג של גיטו וידו באים כאחד רק כדי להסיר את הסבה המונעת הנ"ל, ושמתוך כך מתהוה ממילא המסובב, שחרור העבד³⁶וז"ל החת"ס בתשובתו לגאון ברוך טעם (בשו"ת עטרת חכמים סי' יד-טו), ומש"כ הגאון בהא דגיטו וחצירו באין כאחד אני לא באתי לידי זו וכו' דחצר שהיא שלה מאז אלא שכח הבעל מעכב דמה שקנתה אשה קנה בעלה בזה אמרינן סילוק הבעל וגיטה באין כאחד, וכן ידו של עבד שהוא נתח מגופו, אלא שכח האדון שולטת עליו, וסילוק האדון ושחרורו באים כאחד, אבל שתקנה חצר מחדש ויעשה מיד שלוחה או ידה להקנות לה גם גיטה, זה אי אפשר, והחילוק הזה נכון בעיני, עכ"ל החת"ס, והוא כדברי הגאון המחבר (ועיין חתן סופר דין קנין חצר אות ה מש"כ בדברי החת"ס והברוך טעם). ובאחיעזר שם סי' כח כתב על דברי הקצוה"ח וז"ל, ובאמת מאי דמדמה הקצוה"ח לדין דאם נתן ביתו לאחר וכתב עליו שטר מתנה והניח השטר מתנה בתוך הבית דלא מהני לא דמי, דשאני התם דאין כאן הוצאה מרשות בפועל כלל ובמה יזכה המקבל, משא"כ בנותן לעבד שטר שחרור הא בפועל יש לו רשות ורצון רק דאמרינן דאין לו יד לזכות דמה שקנה עבד קנה רבו ויש עליו שיעבוד הרב בכה"ג שפיר י"ל כלפי הדינים דיד עבד כיד רבו והשיעבוד דהאדון גיטו וידו באים כאחד להשתחרר משיעבודו כיון דבפועל הוא ברשות אחר משא"כ בשטר מתנה שבפועל הוא ברשות שלו במה יזכה המקבל את השטר. והוא בדומה ממש לסברת הגאון המחבר. ובקובץ שיעורים קידושין אות קמ כתב בדרך אחרת, שבכל קנין בעינן לשני דברים שיכנס לרשות הקונה ויצא מרשות המקנה, ובעבד אף שנכנס לרשות הקונה אכתי לא יצא מרשות המקנה, אלא שעל זה מהני גיטו וידו, דאינו מעכב מה שהוא ברשות המקנה אלא אם גם לאחר שיועיל הקנין לא יצא מרשות המקנה, משא"כ הכא..

כ״חואמנם הגמ' שם בגיטין מתרצת גם על הקושיא על חצר "חצרה מה שקנתה אשה קנתה בעלה?" ג"כ את התירוץ "גיטה וחצרה באים כאחד", ושם לכאורה הרי אנו באים בזה כדי להמציא הסבה הגורמת? אך עיין שם בתוס' ד"ה ידה גופה מי קא קניא ליה, שכתבו "וא"ת, חצרה נמי לא קניא ליה גופיה אלא פירי? וי"ל, כיון דקני ליה לפירא הוי כאילו קני ליה גוף החצר", ובכן גם בזה הסבה הגורמת, גוף החצר, הרי היתה מקודם אלא שהסבה המונעת היא מה שקנוי ליה לפירי ומועיל שוב המושג של "באין כאחד" בזה רק כדי להסיר את הסבה המונעת כנ"ל.

כ״טוככה הוא הדבר גם בתרוצו של הרשב"א בנוגע להקדש של גנב וגזלן, דשינוי השם איננו בודאי בבחינת סבה הגורמת של הקנין, ובודאי דעיקר הסבה הוא היאוש, ואע"פ שיאוש לחודיה לא קני, הלא הוא רק משום הטעם דבאיסורא אתי לידיה, ומועיל השינוי השם רק כדי להסיר את הסבה המונעת הנ"ל, כלומר, דע"י השינוי השם נחשב כאילו הוא דבר חדש, וזה כבר אתי לידיה בהתירא, אחרי יאוש, כמו שאמרו אותו ההסבר בטעם של יאוש ושינוי רשות דקני³⁷לדבריו דהגאון המחבר כאן מיושבת קושית הגרא"ו בקובץ ביאורים ב"ק אות נב, דאמאי לא מהני הקדש דקודם יאוש ונימא באין כאחד, ומאי נפק"מ בין קודם יאוש ללאחר יאוש, עיי"ש שנשאר בצ"ע. ולפי זה אתי שפיר דדוקא בהיה קודם יאוש שהוא סיבה לקנות אלא דיש מעכב הא דבאיסורא אתא לידיה, משא"כ קודם יאוש דאין כאן סיבה הגורמת, בזה לא אמרינן באין כאחד. ועיין עונג יו"ט סי' קז ומה שצויין להלן מדה ב אות ו..

ל׳ונמצא, דגם בזה אנו משתמשים בהמושג של באים כאחד, לא כדי להוליד את הסבה הגורמת אלא רק כדי להסיר את הסבה המונעת כנ"ל³⁸יש לעיין בע"מ שתבעלי לפלוני אם הוא סיבה גורמת או סיבה מונעת, ודו"ק..

ל״אועי' בש"ך ח"מ (סי' ר"ב), דמחדש לשיטת הסוברים, דגם בצבורים צריך לומר קני ואגב ולא קני מטעם חצר "יען דאין חצרו קונה אלא כשהוא כבר חצרו, משא"כ הכא דחצרו ומתנתו באים כאחת", וכן כתב בס' קצ"ח לענין השוכר מקום "דרק אז יכול השוכר לקנות המטלטלין של המשכיר כשמשכיר לו החצר מתחילה ואח"כ הקנה לו המטלטלין, אבל שניהם כאחד לא".

ל״בובאמת כבר קדמו בזה בשטמ"ק ב"מ (כ"ה ע"ב) בענין מצא בגל ובכותל ישן שבזה הוא מתרץ את קושית הראשונים שהקשו דליקני ליה חצרו לבעל הגל? עי"ש³⁹בשטמ"ק שם מובא כן בשם תוס' חצוניות, ועיין שלטי גבורים והגהות אשר"י ב"מ שם שכתבו כהשטמ"ק [אבל שאר ראשונים שהביא שם לא תירצו כן אלא באופנים אחרים משמע דסבירא ליה דחצר קונה לבעליה גם דברים שהיו בחצר לפני הקנין]. וכן ביאר הקצוה"ח שם סי' קצח. אבל האחרונים (שו"ת נפש חיה בסוף הספר סי' ב, חי' הגר"ש שקאפ ב"מ סי' כג, קה"י ב"מ סי' כד) דחו שאין להוכיח מהשטמ"ק דמיירי לענין חצר שלא מדעתו, עיי"ש הטעם. אכן כתב החת"ס או"ח סי' קיז שיש ראיה לדעת הש"ך מדברי הריטב"א שכתב ד'עם ערים בצורות ביהודה' לא ייתכן בקנין חצר המשתמרת כיון שמיירי בבת אחת, וע"כ שהוא מדין קנין אגב, ובדברי יחזקאל סי' נח אות ג שדחה הראיה מדברי הריטב"א. ויעויין בתשובת הברוך טעם (עט"ח שם) שס"ל שכל דברי הש"ך אמורים דוקא לענין המעשה קנין הראשון, אך אח"כ יקנה מדין חצר, ולדעתו ליכא חסרון של באים כאחד, ועיין חתן סופר שמדברי השטמ"ק (אם הוא כדעת הש"ך), מוכח שלא כדבריו..

ל״גובאמת כל הנ"ל עוד מאשרים יותר את הכלל של המושכל הראשון הנ"ל, שהסבה צריכה להיות קודם באיזה זמן ידוע לפני המסובב, ובכ"מ שחצרו קונה לו צריך להיות החצר שלו איזה רגע לפני הקנין של המטלטלין.

ל״דובהציורים הנ"ל יש עוד רבותא יתירה מזה של הציור שמדבר עליו הקצוה"ח הנ"ל, דאילו זה האחרון קמשמע לן רק זה שאי אפשר שהסבה תוָלד מתוך המסובב, וע"כ אי אפשר שיקנה את השטר מתנה גופא ע"י קנין החצר המתהוה מתוך קנין השטר, שאיך שנתחיל בזה אנו באים לתלות את הסבה בהמסובב, כמובן. אבל בציורים האחרונים הנ"ל שהבאנו אנו רואים שלא רק שאי אפשר שהסבה תוָלד מתוך המסובב אלא שאי אפשר ג"כ שיתהוו שניהם כאחת, או כנ"ל שתמיד צריכה הסבה להיות איזה רגע לפני המסובב.

ל״הואמנם לכאורה יש סתירה להכלל הנ"ל מהא דסנהדרין (ט"ז ע"ב) "כל הכלים שעשה משה משיחתן מקדשתן מכאן ואילך עבודתן מחנכתן", וביומא (י"ב ע"א) "ור' פפא אמר כה"ג עבודתו מחנכתו". וע"כ דגם כאן אנו באים מצד הכלל של "באין כאחד", דהכלי מתקדש בקדושת הגוף ע"י המנחה והמנחה מתקדשת ע"י הכלי, ובכהן גדול ג"כ כנ"ל, דהא עבודת יוה"כ אינה כשירה אלא ע"י כה"ג, ונמצא דהעבודה מתכשרת ע"י כה"ג וכה"ג מתקדש ע"י העבודה, וזהו הלא נגד הכלל שהנחנו, דבמקום דבעינן סבה גורמת אי אפשר שהסבה והמסובב יחולו כאחד?

ל״ואולם עי' בירושלמי יומא (פ"ג ה"ו) "כלי שרת מאימתי הן קדושין מיד או בשעת תשמיש? אין תימר מיד ניחא, אין תימר בשעת תשמיש כאחת הן קדושין ומתקדשין? ניחא של משה שנתקדש בשמן המשחה, ברם של שלמה כאחת הן קדושין ומתקדשין? - וכו' - ואמנם הדברים ברורים, דהירושלמי שואל אותה השאלה וכי אפשר לסבה ומסובב שיחולו בבת אחת⁴⁰אחרונים רבים הבינו דלמסקנא נשאר הירושלמי דאין הכי נמי מתקדש ומוקדש כאחת, ראה: אוצר הספרא ברייתא דר' ישמעאל מבנין אב משני כתובים, אור שמח עבודת כוכבים פ"ח ה"א ומשך חכמה שמות הפטרת שבת ר"ח וכי תצא כג יט, נתיבות הקודש מנחות נ, א בשם הגרי"ז, ואחרונים רבים נוספים. וראה בהערה להלן שיש סוברים דהירושלמי מחלק בין אפשר ללא אפשר, והיכא דלא אפשר גם הוא מודה שמתקדש כאחת.?

ל״זולביאור דברי הבבלי בזה עלינו לדייק בלישנא "כל הכלים שעשה משה משיחתן מקדשתן מכאן ואילך עבודתן מחנכתן", וגם בנוגע לכה"ג אמרינן "עבודתו מחנכתו", והשנוי הלשון בשביל מה הוא בא אם לא להגיד דעצם הקדושה בא ע"י אמירת פיו או ע"י מה שגמר בלבו⁴¹ראה ספרי במדבר פיס' מד 'שבמשיחתן של אלו הוקדשו כל הכלים לעתיד לבוא', והביאו הרמב"ם בסהמ"צ עשה לה, ובדומה לזה גם לשון התוספתא סוטה סוף פי"ג דכל הכלים לא הוצרכו למשיחה שקדושה ראשונה קדשה לשעתה וכו'. הרי שהמשיחה של זמן משה הועילה גם לעתיד לבוא, וכ"כ האחרונים, עיין שו"ת חיים שאל ח"א סי' עב, שו"ת חת"ס או"ח סי' לז, עמק הנצי"ב על הספרי שם, ולפי"ז יש לבאר בדומה לדברי המחבר, דבכל הכלים העבודה רק ממשיכה עליהם את קדושת המשיחה (כלשון החת"ס שם), והמשיחה היא המקדשת בפועל ותו אין צריך לבאין כאחת, ודו"ק. וע"ע צפנת פענח מתנ"ע פ"ד הט"ו לענין כהן גדול אונן שהמשיחה או החינוך מחילים למפרע את הקדושה שחלה בפה., ורק ע"י העבודה נעשה החינוך באופן שכאן מדובר לא ע"ד סבה, אלא ע"ד התחלת עצם הדבר, ולא ככל סבה שאיננה התחלת הדבר אלא הגורם לדבר, וזהו הלשון חינוך, שכל חינוך הוא ההתחלה⁴²עיין מקדש דוד בית הבחירה סימן א סק"ב שכתב ג"כ דעיקר קידוש הוא בפה, ואח"כ איכא חינוך. ועיי"ש דמשיחת שמן המשחה עשתה גם דין קידוש וגם דין חינוך. וראה מש"נ בהערה הבאה בשם הגרי"ז..

ל״חוקושית הירושלמי הוא מפני שהוא מדבר לא ע"ד החינוך אלא על עצם הקדושה, כמו שהלשון מוכיח "כלי שרת מאימתי מתקדשין מיד או בשעת תשמיש", ובודאי שקדושת הכלי שרת היא הסבה הגורמת להכשר העבודה הנעשית בהן וע"ז הוא שואל שפיר "כאחת הן קדושין ומתקדשין"?⁴³בחידושי הגרי"ז עה"ת שמות כה, ו ובמקדש דוד קדשים סי' ב אות ב הקשו היאך התקדשה מדת ההין שקדשה את שמן המשחה, עיין במקדש דוד שם מה שחידש.

ל״טבאופן שאפשר שאין כלל מחלוקת בזה בין הבבלי להירושלמי, ואעפ"י שהקדושה נעשית מיד, אבל החינוך נעשה בשעת עבודה⁴⁴לשון הרמב"ם בכלי המקדש פ"א הי"ב והי"ג הוא דעל ידי העבודה מתקדשין ויש מהאחרונים שכתבו שהרמב"ם הוא כתמיהת הירושלמי דמתקדש המנחה והכלי כאחת, ראה בסוף שו"ת ושב הכהן בשאלת הכהנים תורה על יומא יב, א וכתב שגם הירושלמי ס"ל דהיכא דא"א בענין אחר קדושין ומתקדשין כאחת, והרמב"ם ס"ל דלא כהירושלמי גם בזה דאפילו אם אפשר בענין אחר קדוש ומתקדש כאחת) ובדרך זו הולכים גם המקדש דוד סי' ב אות א. והבית האוצר שם אות א. ועיין אור שמח שם שביאר שקדושת כלי שרת היא כדמיון גיטו וידו באין כאחת. ויעויין בנתיבות הקודש שם בשם הגרי"ז דתרי דינים איכא בחינוך דכלי שרת חדא, הקידוש עצמו והוא עומד במקום המשיחה וכמש"כ הירושלמי דהקידוש של הכלי והמנחה באין כאחת, והשני הוא חינוך בעבודה, עיי"ש מה שביאר לפי"ז..

מ׳וראיתי אח"כ בס' "בית האוצר" להגאון מוהר"י ענגל ז"ל שמאריך הרבה בענין באין כאחד ומביא את כל המקומות שאנו משתמשין בהכלל הזה, ומהמקומות הללו נראה לכאורה שהשתמשו בהכלל הזה אף בסבה גורמת, אבל לאחר העיון אדרבא ע"י זה עוד יתחזק כללנו הנ"ל.

מ״אלדוגמא הביא דברי התוס' בשבועות (ט"ו ע"א) על הא דאמר רמי בר חמא, אין העזרה מתקדשת אלא בשירי מנחה, שכתבו "תימא, למ"ד בפרק בתרא דזבחים (קי"ב ע"א) דאין מנחה בבמה היאך מתקדשת? - וכו' - וי"ל, כיון שהכל בא בבת אחת, הקידוש ועשיית מנחה, לא חשבינן מנחה בבמה ובקמיצה והקטרה היתה מתקדשת, וכל העבודה היתה מחנכה ומתקדש מקומו", ולכאורה נראה מזה סתירה להכלל הנ"ל?

מ״באך באמת כל הדין דאין מנחה בבמה הוא מצד שאסור להקריב מנחה בבמה, ונמצא, דגם בנ"ד אנו משתמשים בהכלל הנ"ל רק כדי להסיר את הסבה המונעת סבת האיסור של הקרבת מנחה בבמה, וכשאין איסור ממילא באה הקדושה של המנחה המקדשת גם את העזרה.

מ״גומלבד זה גם כאן עיקר הכוונה הוא החינוך, כי עצם קדושה של העזרה באה ע"י המלך והנביא ואורים ותומים וכו', כמו ששנינו שם במשנה (י"ד ע"א), וכמו שהדגישו בתוס' "וכל העבודה היתה מחנכה"⁴⁵כן כתב להדיא המקדש דוד שם, עיין שם..

מ״דושוב הביא הסוגיא דשבת (צ"ט ב') "בעי ר' יוחנן, בור תשעה ועקר חוליא והשלימה לעשרה מהו, עקירת חפץ ועשיית מחיצה בהדי הדדי קאתי ומחייב, או לא מחייב, ואת"ל כיון דלא הוי מחיצה עשרה לא מחייב, בור עשרה ונתן לתוכה חוליא ומיעטה מהו, הנחת חפץ וסילוק מחיצות בהדי הדדי קאתי מחייב או לא מחייב", שלכאורה אנו רואים גם בזה שהשתמש תמיד בהכלל של באין כאחד ולא הקפידו כלל על זה שאי אפשר להוליד את הסבה מתוך המסובב?⁴⁶ראה שו"ת חקל יצחק סי' ל וסי' ה, שכתב לחלק בין באין כאחד שעל ידו נעשית עבירה דלא אמרינן הכי, אפילו אם בכל מקום אי עביד מהני, היינו דוקא דלאחר המעשה יהיה העבירה אבל לא בשעת מעשה.

מ״האבל באמת אין זה כלל ממין הטענה, דכאן אין המדובר כלל על לידת סבה מתוך המסובב אלא על שם ופעול המביאים את המסובב, שעפ"י רוב השם קדם להפעול, והוא מסתפק בזה מהו הדין אם השם והפעול באו ביחד, ומהו הדין אם ע"י הפעול נתבטל השם, ומי שכורך יחד את הא דגיטה וידה באין כאחד להא דשבת הנ"ל לא ירד כלל לעומק הדברים. בגיטה וידה באין כאחד נראה באמת כאילו אנו באים להוליד את הסבה מתוך המסובב כנ"ל, וציור שכזה אי אפשר אלא כנ"ל מתוך ששם אנו משתמשים בהכלל הזה רק כדי להסיר את הסבה המונעת, אבל כאן בשבת אנו דנים לא על הסבה והמסובב אלא על שם ופעול המביאים את המסובב כנ"ל⁴⁷כוונתו דההנחה והרשות אינם סיבה ומסובב, אלא שניהם יחד ההנחה ברשות הם הסיבה למסובב שהיא המלאכה. וכשבאים לדון בפעולה שהיא ההנחה ברשות הרבים, יש לדון בה באין כאחד כיון שאינם סיבה ומסובב אלא פעולה ושם של הסיבה, ויעויין בחכמת שלמה [לגר"ש קלוגר] או"ח סי' שמה שכתב דנדון הט"ז אם המחיצות מצטרפות לשיעור ד' טפחים תלוי בגיטה וידה באין כאחד, אכן שם המחיצה היא הסיבה לרשות ושייך שפיר נדון זה.. כי המסובב בזה הוי החיוב של מלאכה בשבת והחיוב הזה בא מצד עקירה והנחה מרשות לרשות, רשות זהו שם, רשות היחיד או רשות הרבים, והעקירה והנחה זו היא הפעולה, ואמנם כרגיל בא מקודם השם ואח"כ הפעול, זאת אומרת, שגם טרם שהוא עושה את העקירה והנחה יש רשות היחיד ויש רשות הרבים, אבל כאן בא השם והפעול ביחד, ובהאת"ל שאח"כ הוא מסתפק להיפך, איך הוא הדין בציור שע"י הפעול נתבטל השם, שע"י עקירה והנחה נתבטלה הרשות⁴⁸ראה ערוך השולחן סימן שמז סי"ז, שאחר שהביא את פסק הרמב"ם והשו"ע שפסק לקולא בשתיהן, כתב, דלא דמי לגיטו וידו באין כאחד דבכאן בעינן רשות מתחילת העקירה וכן בסוף ההנחה ממש, ולא דמי לשם. ואפשר שכוונתו לחילוק שכתב הגאון המחבר כאן..

מ״וושוב הוא מביא את הסוגיא בגיטין (מ' ע"א) "הכותב שטר אירוסין לשפחתו, ר' מאיר אומר מקודשת". ואמרינן שם "הכא במאי עסקינן, דאמר לה צאי בו והתקדשי בו, ר"מ סבר, שבלשון הזה לשון שחרור, ורבנן סברי, אין בלשון הזה לשון שחרור", ובכן כל המחלוקת הוא רק אם יש בלשון הזה לשון שחרור, אבל כו"ע מודים שאפשר שיחולו השחרור והקדושין כאחד, שאי אפשר לומר, שמקודם חל השחרור ואח"כ הקדושין, דבאופן שכזה הרי נעשה כבר שטר השיחרור שלה מחלות

מ״זהשיחרור ושוב אינה מקבלת כלום לקדושיה, והלא אין קדושין תופסין בשפחה, וע"כ דהשיחרור והקדושין חלים כאחד⁴⁹בשו"ת אהל משה [קאצנלבוגן] סי' כג הקשה באופן אחר, דלא אמרינן שיחולו בבת שני דברים הסותרים זה את זה, והשחרור והקידושין הם דברים הסותרים, דבקידושין הוא קונה אותה ואילו בשחרור היא קונה את עצמה, עיי"ש שהאריך..

מ״חושוב הוא מקרב רחוקים שאין שום השואה ביניהם⁵⁰כוונת הבית האוצר שם היא להקשות כיצד יחול הקידושין על השפחה וע"כ שצריכים קודם את השחרור, ואם כי גם הגאון המחבר מתרץ זה מיד לקמיה, אמנם גם הוא מיישב זאת שהדבר דומה לגיטו וידו באין כאחת [וכל זה הוא להבנת הגאון המחבר שחסרון באין כאחת הוא גם באופן שאין הסיבה צריכה שוב את המסובב (ראה מה שנכתב בהערות לעיל על אות ה), אכן אם נימא שרק באופן שצריך את תוצאת המסובב מהסיבה איכא חסרון דבאין כאחד, פשוט שכאן אין קושיא דזה אמנם שהקידושין צריך את השחרור, אבל אין השחרור צריך את הקידושין ושפיר חל בבת אחת]. ועיי"ש בבית האוצר בד"ה ועוד נראה יותר וכן שם בסוף האות מה שכתב בהבנת באין כאחד., כי גם כאן, אין אנו מדברים בסבה הבאה מתוך המסובב, אלא בשני מסובבים הבאים מסבה אחת שבודאי יתכן כי בשלמא לענין השיחרור והיד, שע"ז אנו אומרים גיטו וידו באין כאחד, הרי שם נראה כאילו אנו באים להוליד את הסבה מתוך המסובב, השיחרור בא מתוך הנתינה לידו של העבד והנתינה לידו של העבד מתוך השיחרור, אבל כאן כמובן, שאי אפשר להגיד שהשיחרור בא מתוך הקדושין והקדושין בא מתוך השיחרור, אלא שסבה אחת, נתינת השטר, שטר אירוסין, מתהוים כאן שני מסובבים, שיחרור וקדושין, וזהו ודאי שיתכן, ואם כי אין אישות חלה על שפחה, הרי משמש כאן ה"באים כאחד" רק להסיר את הסבה המונעת מהמסובב, כלומר, שבודאי לא החירות היא הסבה להקדושין, אלא להיפך שהעבדות היא סבה לשלילת הקדושין והחירות משמשת בזה רק להעדר הסבה השלילית⁵¹דבר זה יש לדון בו הרבה, שנראה יותר שכל מהות הקידושין אינה אלא בבן חורין ואין העבדות עיכוב בקידושין, אלא דבלא שם ישראל לא שייך כלל ענין קידושין..

מ״טומובן, שזה עדיפא הרבה מהא ד"גיטו וידו באין כאחד", שגם שם אמרנו שהכלל הזה משמש רק להסיר את הסבה המונעת, אבל שם הסבה המונעת הוא בעצם הסבה, כי הסבה היא הנתינה ליד והדין של "יד עבד כיד רבו" בא לבטל את עצם הסבה הזו, ויש בזה עוד משום חדוש כשאנו אומרים על זה באים כאחד, משא"כ בהדין שאין קדושין בשפחה, אין כאן סבה מונעת לסבת הקדושין שהיא הנתינה, אחרי שכבר הנחנו ע"ז גיטו וידו באים כאחד, אלא שהחסרון הוא בהמסובב, וזה פשוט שאפשר לשני מסובבים לחול בבת אחת מסבה אחת, וממילא אין כלל אפילו התחלת קושיא בזה⁵²יעויין קבא דקשייתא קושיא יז, ובית אהרן קלפפיש בריש השו"ת שבסוף הספר, אמרי משה סי' כה סקי"ב, שהקשו דלדרכו של הקצות החושן בגיטו וידו באין כאחד, דרק באופן של נתינה אמרינן הכי, א"כ יקשה דכיון שלקידושין עצמם בעינן זכיה (עיין אבנ"מ סי' כח סקי"ט דגם קידושין לא בעי זכיה, ומאידך בסי' קלט סקי"ג כתב דבעי לזכיה. ועיין ריטב"א קידושין שם), והיד בא ע"י השחרור, שוב איכא בזה חסרון של קידושיה וידה באין כאחד (עיין כעין זה באור גדול סיט' נג בכותב כל נכסיו לעבדו שיצא בן חורין, והלא לנכסים בעי זכיה). ויעויין בחלקת יואב חו"מ סי' יב שיצא לחלוק על הקצוה"ח מכח זה ועוד כמה ראיות והוכיח דאמרינן באין כאחד אף במקום זכיה..

נ׳ושוב הביא מתוס' סנהדרין (ס"ח ע"ב) שכתבו "וא"ת, האיך נתגייר - גר קטן - כי אמרינן נמי דקטן אית ליה זכיה מדאורייתא ה"מ ישראל, אבל עכו"ם אמרינן באיזה נשך, דכיון דלא אתי לכלל שליחות לית ליה זכיה אפילו מדרבנן? ומיהו הא לא קשיא היא, דא"כ תיקשי לן כל גרים האיך מקבלין אותן? אלא כיון דזכיתו וידו באין כאחד שאני", וכ"כ בתוס' כתובות (י"א ע"א)⁵³בתוס' בכתובות הלשון היא כיון דבהך זכיה נעשה כישראל הוי ליה כישראל גמור לענין זכיה. ובריטב"א שם ביאר שהוא מטעם באין כאחת. אך ראה קובץ שיעורים בכתובות שביאר בדברי התוספות שמה שאין זכיה לעכו"ם אינו באופן שאחר הזכיה לא יהיה עכו"ם (ולפי"ז אתי שפיר היאך מהני זכיה למילה שקודם הגירות). ועיי"ש (ובקובץ ביאורים גיטין אות נב) שהק' על הר"ן שכתב דאיסור לעולם בהם תעבודו הוא מטעם לא תחנם, שכיון שמשחררו אין לך מתנה גדולה מזו. וקשה שהרי אחר שמשחררו הוא ישראל ולא שייך בו לא תחנם (ובארץ צבי [להגאון מקוזיגלוב] ח"א סי' פא בהגהה יישב דההנאה ששומע שעומד להשתחרר הוא האיסור (ועיי"ש שלפי"ז במשחרר על ידי שליח ולא נודע לעבד עד לאחר השחרור ליכא איסור, ועיין שו"ת כתב סופר או"ח סי' סא שהרחמנות עליו בעודו עבד היא האיסור). ואפשר לומר שאופן השחרור הוא שקונה את עצמו ובזה הוא משתחרר, ואף שחל בבת אחת מכל מקום הסיבה קודמת למסובב (סיבה ומסובב עיוניים ראה להלן אות יג), ובסיבה אכתי הוא עבד אף שמיד הוא משתחרר, ודו"ק..

נ״אאמנם באמת מובן, דגם שם סובב הענין לא ע"ד הסבה הגורמת, אלא כדי להסיר את הסבה המונעת, כי הסבה הגורמת זו היא הזכות, וס"ס עצם הגירות זוהי זכות לו, אלא שהדין שאין זכיה לעכו"ם זו היא הסבה המונעת והוה ממש כמו הך דגיטו וידו באין כאחד⁵⁴צ"ע דהגם שהגירות היא זכות, אך מה שאין לעכו"ם כח זכיה אינו בבחינת מניעה אלא שחסר את הסיבה הפועלת והוי כאילו אין לו 'יד' ולא דמי כלל לגיטו וידו בעבד ששם יש לו יד אלא שהאדון מעכב. אכן אפשר ליישב דגם כאן יש מעשה גירות דגירות אין ענינה זכיה, רק שגם אחר מעשה הגירות צריך שיזכה האדם בגירות, וא"כ מה שהוא עכו"ם זהו המעכב את זכית הגר בעצמו, וכיון שאינו אלא סיבה המונעת, שפיר אמרינן באין כאחד., שגם שם במציאות יש לו יד אלא שהדין של יד עבד כיד רבו בא בתור סבה מונעת לעכב את הסבה הגורמת של המציאות, וה"נ, וכאן עוד עדיפא משם, כי שם הסבה המונעת באה בתור מפריע לעצם הסבה, כי סבת השיחרור הוא הנתינה לידו של העבד, ומאחרי שע"פ דין יד עבד כיד רבו, נמצא דהסבה לא היתה בסדר, משא"כ בנ"ד דהסבה של הגירות הוא הזכות וגם לעכו"ם יש זכות, אלא שהזכות לא מועיל מטעם שאין זכיה לעכו"ם, ונמצא שהסבה המונעת הוא רק בהמסובב, בתועלת הזכיה, אבל כאן דע"י המסובב הנ"ל הוא נעשה לישראל שוב אין הסבה המונעת הנ"ל⁵⁵יעויין בשו"ת תשובה שלמה יו"ד סי' לו ואה"ע סוף סי' לג שכתב שגר שמל את עצמו לא נאמר בזה באין כאחד, כיון שגוי פסול למילה. וראה כלי שרת סי' סד בהגהה שהוכיח שגם בזה אמרינן באין כאחת. ויש לדון לדברי הגאון המחבר אם כאן הוי סיבה הגורמת או סיבה המונעת..

נ״בועי' עוד בתוס' סוכה (י"ג ע"ב) אהא דאמר שם סיכי תאנים ובהן תאנים - וכו' - אבל פסולת מרובה על האוכלין כשר, שכתבו, "אבל אוכל מרובה על הפסולת אע"ג דאמר בהעור והרוטב בית שסככו בזרעים טהרו משום דבטלינהו? יש לחלק בין בית לסוכה - וכו' - א"נ, בעינן דלא מקבלי טומאה בשעת סיכוך משום תעשה ולא מן העשוי".

נ״גהנה שם לפי דרכנו הנקודה היא בזה: כי יש לחקור אם סכך פסול לאו שם סכך ע"ז כלל במציאות, או דאמנם כן שם סכך עליה, אלא דהדבר הפוסל מהוה סבה חדשה לפסול.

נ״דוממילא באופן שכזה, שטרם עשיית הסוכה שם סכך פסול על זה וע"י עשיית הסוכה מסתלק הדבר הפוסל, הנה להצד הראשון זהו נכלל בהכלל של תעשה ולא מן העשוי ואי אפשר להכניס זה בכלל של "באין כאחת", דבכ"מ שבעינן סבה גורמת צריכה להיות הסבה קודם המסובב, ובכן בעינן שהכשרות של הסכך, תהיה עוד לפני הסיכוך, כי רק אז נקרא "תעשה"⁵⁶עיין חלקת יואב או"ח סי' כז, מה שהקשה על דברי התוספות מגזל עצים וסיכך בהן דיצא יד"ח שקונה מצד תקנת השבים, וקשה דהלא תקנת השבים היא רק אחר שקבעה, וא"כ הוי בזה תעשה ולא מן העשוי. ועיין ביאור הלכה סי' יא שהסתפק בגזל ציצית ואחר כך מחל הנגזל, אי איכא בזה תעשה ולא מן העשוי וכן הסתפק בשערי תשובה סי' תרנו לענין לולב. ולכאורה אמאי לא הביאו ראיה מהדין דתקנת השבים. אולם לסברת הגאון המחבר כאן א"ש, שיש לחלק בין חל בבת אחת למחילה דאחר מכן, והיינו שהביאור הלכה ס"ל דסכך גזול הוא פסול צדדי וע"כ הסתפק אם הוא הוי בכלל תעשה ולא מן העשוי. אמנם גם אי נימא שיש בזה תעול"מ, מ"מ היכא שהוא בבת אחת לא שייך סברא זו כיון שהוא סיבה מונעת ושפיר מקרי עשיה. ומיושבת גם קושית החלקת יואב, משום דהתוס' כאן סברי שפסול מקבל טומאה הוא פסול בעצם השם סכך, ודו"ק., אבל להצד השני הוא להיפוך, כי רק אז סכך פסול פוסל אם הפסול נמשך גם אחרי עשיית הסוכה, אבל בציור שכזה שפיר נקרא זה בכלל תעשה, מצד "באין כאחת", כי אנו צריכים לה"באים כאחת", בזה רק כדי להסיר את הסבה המונעת הגורמת להפסול⁵⁷עיין כעין זה באבן ישראל סוכה שם על דברי הפרמ"ג סי' יד, בעשה ציצית לכסות לילה שפטור לדעת הרא"ש גם בלובשה ביום, אם אח"כ חשב לעשותה לכסות יום אי הוי תעלו"מ. והק' האבן ישראל שהדבר תלוי בב' תירוצי התוספות. ולהנ"ל יש לומר דבכסות יום פשוט שהוא רק סיבה המונעת..

נ״העד כאן דברנו במושגי הסבה והמסובב במציאות⁵⁸הגאון המחבר נקט כאן רק כמה מן הדוגמאות המפוזרות בש"ס ובפוסקים ל'באין כאחד'. על דוגמאות נוספות, ראה: בית האוצר שם, ופרי עץ הדר (להר"נ אתרוג) ערך באין כאחד. אולם הציר עליו סובב הגאון המחבר לדון בכל מקרה ומקרה האם זו סיבה גורמת או סיבה מונעת, שייך ברובם ככולם של הדוגמאות אותם השמיט הגאון המחבר., כלומר, בשני מעשים או במעשה ודין שהאחד משמש להשני בתור סבה, שכאמור צריכה הסבה להיות באיזה רגע קודמת להמסובב, וזהו באמת הסימן לדבר⁵⁹בדקדוק נקט הגאון המחבר בלשונו 'סימן', משום שמצינו בסיבה ומסובב גם אלו שהם סיבות מציאותיות, שהסיבה באה בזמן לאחר המסובב, והיינו באותם מקרים בהם יש חלות 'למפרע' כדוגמת תנאי לפי הבנתו של הגר"ש שקאפ, כלומר, שעל ידי הקדימה אנו מכירים מי מהם הוא בכלל סבה ומי בכלל מסובב, כאשר כן הדבר גם בהופעת הטבע שתמיד ההופעה הסבית קדמה באיזה זמן לההופעה המסובבת⁶⁰ראה לעיל בהערות באות א, שמצינו גם סיבה ומסובב במציאות החלים באותו זמן, וכדוגמת הרמב"ם במלות ההגיון שער השנים עשר שעלית השמש קודמת לאור היום אע"פ שהם שניהם יחד, כי עלית השמש היא סיבת אור היום. כמו כן יש לשים לב שבדרך כלל פעולה ונפעל, הגם שמבחינה הגיונית נמצאת בין המצב הקודם למצב הנפעל, וכגון שבירת כלי שנמצאת בין היותו של הכלי שלם להיותו שבור, מכל מקום פעולת השבירה אינה לוקחת זמן, והחפץ שלם עד לרגע נתון, ומכאן והלאה הינו שבור, ופעולת השבירה רק שינתה את מצב החפץ בלא שהיא עצמה תתפוס זמן.
ויעויין בריב"ש סימן רצג בענין הטובל במקוה מצוצמצם שמכיל רק ארבעים סאה והגוף וזה לשונו, ואף אם יצאו לפעמים מן המקוה מעט מן המים, מחמת תנועתם, בשעה שמתכסה כל גופו, כיון שהמקוה מצומצם, שאינו מכיל כי אם מים מצומצמים וגוף האדם, מ"מ טבילה כשרה היא. שהרי כיון שהוא טובל בנחת ולא בקפיצה, הכסות כל גופו במים קודם ליציאת המים, קדימת סבה, וגם קדימה זמנית, כי כל תנועה היא בזמן. עכ"ל הריב"ש. והנה יש להעיר בדברי הריב"ש כמה הערות. א. לכאורה באופן העמדת דברי הריב"ש המים לא היו צריכים המים לצאת כלל, שהרי המקוה מכיל מקום לכל המים ולגופו, אלא אם כן יורד שלא בנחת ואז יתכן שתקדם יציאת המים להתכסות גופו. אולם אפשר שהמדובר כאן הוא על גודש המים (ונצטרך לומר דמקרי קיווי וגם אין בהם פסול זוחלין אף שבודאי יצאו מן המקוה, וראה ריב"ש שם שבמים היוצאים מן המקוה ועתידים לחזור ליכא פסול זוחלין כיון שמן המקוה באים ואליו הם שוים, ואכמ"ל). ב. גם אם נימא שהמים יוצאים, אכתי אין כאן קדימת הטבילה ליציאה משום שברגע שראש הטובל שוה למי המקוה עוד קודם שנתכסה כבר מכילים המקוה את כל הכמות והיציאה וההתכסות באים כאחת. ג. גם מה שכתב הריב"ש שיש כאן קדימה זמנית משום שכל תנועה היא בזמן, צ"ע שהרי גם הטבילה היא בתנועה ואם כן כל התנועות באות כאחת וכשם שגלגל המסובב גלגל אחר, אין תנועת הגלגל הראשון מקדימה את תנועת השני בזמן כי אם בסיבה הכי נמי כאן (אא"כ נימא כדלעיל שקודם בא גודש המים המטהר ואז יוצאים המים מן המקוה), וצ"ע. ויעויין חזו"א מקוואות בליקוטים סי' ו אות ג שביאר היטב כוונת הריב"ש., אכן מלבד זה אנו מוצאים בהלכה הרבה סבות שאפשר לקוראן רק בשם סבות עיוניות, כלומר, שבמציאות אמנם באים שניהם, גם הסבה וגם המסובב, בבת אחת מבלי שום קדימה לאחד אף בכל שהוא, אלא שסוף סוף אי אפשר לנו לגשת בעיון אל המסובב מבלי לתפוס מקודם ברעיוננו את הסבה, וכשם שאי אפשר סבה ומסובב באופן מציאותי ברגע אחד, כי אי אפשר סבה ומסובב באופן עיוני שנשיג שניהם בתפיסה אחת⁶¹ראה מה שכתב הגאון המחבר במבוא פרק יא אות ח..

נ״וודוגמאות לדבר:

נ״זה"נקודה הנפלאה" של הרמב"ם בפיה"מ בכריתות (פרק ג' משנה ד'), שמקשה, מדוע לא יחול איסור בשר בחלב על חלב מצד איסור מוסיף של איסור הנאה, כשם שחל איסור מוקדשים על איסור חלב מטעם זה? והוא מתרץ עפ"י ה"נקודה הנפלאה" שכל תוכנה היא, ששאני מוקדשים שיש בהם ציור של איסור הנאה בלי איסור אכילה, אבל בשר בחלב האיסור אכילה והנאה חד הוא⁶²כדי לבאר יותר נראה נכון להביא את לשון הרמב"ם בספר המצוות ל"ת קפז, ולמקשה שיקשה ויאמר לאיזה דבר מנית איסור אכילתו ובישולו שתי מצוות ולא תמנה איסור הנאתו מצוה בפני עצמה. ידע המקשה כי איסור הנאה אין ראוי למנותו מצוה בפ"ע, מפני שהיא והאכילה ענין אחד, כי האכילה מין ממיני הנאה ואמרו בדבר שהוא לא יאכל, אמנם הוא דמיון מדמיוני הנאה והכונה שהוא לא יהנה בו לא באכילה ולא בזולתו, והוא אמרו כל מקום שנאמר לא יאכל אחד איסור אכילה ואחד איסור הנאה במשמע וכו'., ובמקום לומר מיגו דחל איסור הנאה חל איסור אכילה, הלא יש לנו לומר גם להיפך, מיגו דלא חל איסור אכילה לא חל ג"כ איסור הנאה, והסבר הדברים בקיצור הוא רק זה⁶³האחרונים ביארו את דברי הרמב"ם בשני אופנים. האופן האחד הוא כדרכו של הגאון המחבר, וכבר קדמו ברע"א מערכה ט וזה לשונו, דכל איסורי ההנאה נגרר מכח איסור האכילה דהתורה אמרה דכל בשר בחלב הנאסר באכילה נאסר גם בהנאה, וא"כ אין שייך לעשות מזה איסור מוסיף דבתחילה אנו צריכים לדון על האכילה לחוד אם ראוי לאסור לאכול ואם יחול אזי תיאסר בהנאה ומשו"ה גבי חלב בחלב דהאיסור אכילה עצמו אין ראוי לחול ולא מיתסר בהנאה, עכ"ל הרעק"א. והדרך השניה היא, שלא נאמר איסור מוסיף או כולל רק באופן שבו יכול ההיתר לחול לבדו, ומיגו שחל על ההיתר חל גם על האיסור, אבל כשאיסור אחד זקוק לשני אזי כשם שאינו חל על אחד מהם כך אינו חל על השני. וזוהי כוונת הרמב"ם שאיסור אכילה והנאה אינם איסורים נפרדים אלא שאיסור הנאה מישך שייך הוא באיסור אכילה ואי אפשר לזה לחול בלא זה. וראה גם כריתי ופליתי סי' פז סקי"ג. ולפי זה ביאר המנחת חינוך מצוה שסח אות טו את דברי הרשב"א בתשובה ח"א סי' תרטו מדוע האוסר את עצמו ביין לא חלה עליו נזירות, אף על פי שכעת הוא נאסר גם בתגלחת וטומאה, והיינו לפי הנ"ל שכיון שאין נזירות לחצאין ועל יין אינה חלה, שוב אינה יכולה לחול כלל. גם האור שמח שבועות פ"ד ה"י ביאר לפי דברי הרמב"ם שהאסור ביום מסוים, ואחר כך כלל גם יום אחר, שאי אפשר שייאסר היום ולא ייאסר מחר, לא אמרינן בזה אין איסור חל על איסור. אולם בקובץ הערות סי' ל, הקשה משבועות כח, ב האוסר על עצמו תאנים וחזר ואסר על עצמו תאנים וענבים שמיגו דחייל אענבים חייל נמי אתאנים (ראה תוס' שם ורמב"ם שבועות שם פ"ד הי"ד), והתם נמי הרי לא יחול על ענבים לבד, כיון ששבועתו היתה על תאנים וענבים. והוכיח מכאן הקובץ הערות שביאור דברי הרמב"ם הוא כגדר הראשון. וע"ע קה"י כריתות סי' ו., שהכלל שהסבה צריכה להיות קודם המסובב הוא גם כן בסבה עיונית, ואם לא שייכת שם קדימה בזמן, עכ"פ צריכה להיות קדימה בעיון, ואיסור מוסיף שאנו אומרים מיגו דאיתוסף איסור הנאה איתוסף נמי איסור אכילה, זהו סבה עיונית, כלומר, שהאיסור הנאה הוא סבה להאיסור אכילה, ואנו קוראים זאת סבה עיונית, כי, כאמור, סבה מציאותית צריכה לקדימה בזמן לפני המסובב, וכאן הלא באים האיסור אכילה ואיסור הנאה ביחד, אבל עכ"פ סבה עיונית היא, כי הלא רק ע"י האיסור הנאה הנתוסף אנו באים לאיסור אכילה ולא להיפך, והקדימה של הסבה לפני המסובב הוא בזה שאנו צריכים לצייר מציאות של איסור הנאה בלי איסור אכילה, וממילא זה גורר גם איסור אכילה, בבשר בחלב כיון שאי אפשר לצייר כלל איסור הנאה בלי איסור אכילה, הרי זאת כבר אומרת להביא סבה ומסובב ביחד, וכשם שאי אפשר סבה ומסובב באופן מציאותי ברגע אחד, כך אי אפשר סבה ומסובב באופן עיוני שיבואו שניהם בתפיסה עיונית אחת.

נ״חוזה היא באמת "נקודה נפלאה", באשר כי הכלל הזה, שהוא כמעט מושכל ראשון יאיר לנו אור נוגה בכמה דברים, כאשר נראה להלן, ובצדק מאיר על זה הרמב"ם בעצמו שם בפה"מ הנ"ל "ואנו מיעדין עליה לפי שהיא מפתח לענינים אחרים".

נ״טההלכה הפסוקה דטעם כעיקר בתערובות איסור בהיתר בלח בלח, ואנו צריכים לששים של היתר כדי לבטל את האיסור, ועיקר הלמוד הוא מבשר בחלב⁶⁴האמת היא שעיקר הלימוד הוא ממשרת או מגיעולי מדין כמבואר בפסחים מד, ב ונזיר לז, א. אלא שאביי רצה ללמוד כן מבשר בחלב, עיין פסחים שם ונזיר שם וחולין קח, א ורבא דחה אותו שחידוש הוא, ועיין בתוס' חולין שם שגם אביי חזר בו. ובהמשך דבריו אף הגאון המחבר נצרך דוקא לילפותא דבשר בחלב מצד קושיתו דהיתר בהיתר לא בטיל, אמנם יש לבאר את דברי הגאון המחבר כאן שכוונתו דעכ"פ סברה הגמ' למילף מבב"ח לולי הא דבב"ח חידוש הוא..

ס׳ולכאורה, גם היסוד המוסכם הזה אית ליה פרכא עצומה, סוף סוף מאי ההבדל בין יבש ביבש ובין לח בלח, שבהראשונים אנו אומרים שבטל ברוב, - ולפי שיטת הרבה ראשונים⁶⁵ראה רא"ש פ"ז סי' לז, שו"ת הרשב"א ח"א סי' תשל. ועיין שערי יושר שער ג פרק ז וחזו"א יו"ד סי' לו סק"ד. האיסור גופא נהפך להיות היתר - ובין לח בלח שבעינן דוקא ששים, נהי שטעם כעיקר. אבל סוף סוף לא חמור מעיקר גופא, וכשם שבעיקר גופא אם יש רוב עיקר של היתר הוא מהפך את האיסור גופא להיות היתר, כך היה עלינו לומר גם בטעם שרוב הטעם של היתר יהפוך את הטעם של איסור להיות היתר, דס"ס גם בטעם הרי אי אפשר להכחיש, שאם יש רוב עיקר היתר יש גם רוב טעם היתר? ומה ענין טעם כעיקר דאורייתא שיאסור ששים דוקא?⁶⁶ראה מה שכתב הגאון המחבר להלן מדה יטא אות פט.

ס״אוליכא למימר דזהו גופא גזה"כ, שאנו לומדים זאת מבשר בחלב לאסור בנותן טעם ואפילו יש בחלב רוב כלפי הבשר⁶⁷יעויין בחידושי רבינו חיים הלוי הלכות מאכלות אסורות פט"ו ה"א שלמד, שעיקר הילפותא דטעם כעיקר אינו דטעם כעיקר לא בטיל אלא דאיכא חידוש ואיסור מסויים בטעם, ומשום הכי ממילא לא נאמר דין ביטול, וע"כ כל שליכא ביה חלות דין טעם כעיקר וכמו בנטל"פ דא"ר לגר, שוב גם באיסורים שלא נאמר בהם דין נטל"פ אך עכ"פ לא נאמר בהם החידוש דטע"כ וחוזר הוא לדין ביטול, וכשם שהחפצא בטיל הוא הדין לטעם. וע"ע לקח טוב כלל ג שהאריך בזה אם טעם כעיקר הוא רק דין שאינו בטל, או שהטעם עצמו נאסר.? אך באמת גם משם אין ראיה, דהא כבר שאלו האחרונים⁶⁸ש"ך יורה סי' רצט, ראה פרמ"ג שער התערובות ח"ב פ"ב. וע"ע פר"ח יו"ד סי' צט סק"ב, נובי"ת יו"ד סי' מה ונד, ברוך טעם שער א דין א, וחידושי רבינו חיים הלוי תרומות פי"ג ה"ט. על עצם הענין של בשר בחלב דבטל בששים, הא קי"ל דהיתר בהיתר לא בטיל? ומתרצים, דכשיש ס' אז לאו מטעם בטול אתינן בזה, אלא דהוה כאילו נאבד האיסור לגמרי ומתפשט בכולו, וא"כ הלא אין ראיה כלל מבשר בחלב, דלעולם אימא לך, נהי דטעם כעיקר דאורייתא, אבל כשם שהעיקר גופא נהפך להיות היתר ברוב עיקר של היתר, כך גם טעם האיסור נהפך להיות היתר כנ"ל, אלא בבשר בחלב שאי אפשר לבוא מטעם ביטול, שהגדר הזה הוא רק לבטל את הדין ולא את המציאות, ע"כ אנו צריכים לששים, שאז כאילו נאבד עצם המציאות, משא"כ באיסור בהיתר שאפשר לבוא מטעם ביטול ברוב?⁶⁹קושיה זו כבר הקשה החת"ס יו"ד סי' פה. ויישב בכמה אופנים. חדא, דזה גופא תירוץ הגמרא חידוש הוא, ובהו"א דילפינן אמרינן דגם היתר בהיתר בטיל. וע"ע בחת"ס שם סי' פג שס"ל דהיתר בהיתר לא בטיל הוא רק ביבש ביבש.

ס״באכן באמת גם בזה אנו מוצאים את ה"נקודה הנפלאה" של הרמב"ם, כי בביטול ברוב יש גם כן סבה ומסובב, רוב ההיתר הוא הסבה, והאיסור המבוטל הוא המסובב, אמנם במציאות בודאי שהסבה קדמה כי מקודם היה ההיתר ואח"כ בא האיסור בתוכו, אבל באמת יש בזה גם סבה ומסובב עיוניים, כאשר כבר נתבאר, דכל ביטול ברוב הוא לא במציאות אלא בדינא, והסבה העיונית בזה הוא מה שההיתר הוא היתר גם חרי התערובות, ממילא נעשה גם האיסור גופא להיתר, ואע"פ שבזה אין קדימה בזמן, כי תיכף כשנתערב נעשה גם האיסור היתר, אבל לסבה עיונית לא בעינן קדימה בזמן אלא קדימה בעיון, כ"ז שייך רק במקום שאנו באים לדון רק מצד תערובות איסור בהיתר, אבל בטעם כעיקר, הנה לא מצד התערובות אנו באים בזה, אלא שבההיתר גופא יש טעם איסור וטעם כעיקר, ונמצא שטרם שאנו מניחים שהאיסור גופא נהפך להיות היתר, אין כלל היתר בזה במציאות, דבכל ההיתר נתפשט הטעם איסור, שעליו נאמר טעם כעיקר, ואע"פ שהא בהא תליא, זאת אומרת, שאם נניח שכן נתבטל האיסור לא יהיה כלל הדין של טעם כעיקר, אבל, כאמור, שגם בסבה עיונית צריכה תמיד הסבה להיות קודם המסובב, ובנ"ד אף טרם שאנו באים שהאיסור נהפך להיות היתר צריך להיות היתר במציאות, משא"כ בנ"ד, שטרם שאנו מניחים את הביטול אין כאן היתר כלל אלא שכולו איסור, אם מצד העיקר ואם מצד הטעם כעיקר.

ס״גוכדאי להדגיש, שכל המושג טעם כעיקר הוא בא על ההיתר, דהא עצם האיסור הלא הוא אסור מצד העיקר שבו⁷⁰הנה כל הוכחתו מבוססת מכח הקושיא דהיתר בהיתר, אולם לפי דברי החת"ס שם אפשר לומר שהחידוש הוא רק שהטעם או האיסור אינו בטל, או שיש דין מסויים בטעם, אבל אין הכרח שההיתר נהפך לאיסור וכבר האריכו האחרונים בכל זה, ואכמ"ל., אלא שטעם כעיקר בא לאסור דוקא את ההיתר, ונמצא דטרם הביטול הלא אין כלל היתר במציאות.

ס״דגם בהגדר ברירה יש סבה עיונית, כלומר, דאמרינן דע"י הברירה של עכשיו איגלאי מילתא למפרע שככה עמד להתברר גם מקודם, והבירור של עכשיו הוא סבה עיונית להאיגלאי מילתא למפרע שהוא מסובב בזה.

ס״הוכמובן שאת זה אפשר לכנות רק בשם סבה עיונית, דאילו סבה מציאותית הנה הסימן העיקרי הוא שהסבה קדמה בזמן להמסובב⁷¹ראה מה שנכתב לעיל, שישנם גם סיבות מציאותיות הפועלות למפרע, כמו בתנאי אליבא דהגר"ש שקאפ, יעו"ש בשערי יושר שדימה זאת להפרת נדרים שהחלות הינה למפרע., ובכאן הציור הוא ממש להיפך, דהבירור של עכשיו הוא סבה להאיגלאי מילתא למפרע של העבר, אבל בסבה עיונית יצוייר גם זה שהמסובב קדם בזמן להסבה.

ס״וומזה יוצא לנו חדשות דאפשר להשתמש בהגדר ברירה רק אז כשבכל האופנים יש ברור של עכשיו, אבל אם יהיה ציור שיהיה הא בהא תליא, כלומר, שהברור של עכשיו מתלי תלי בהאיגלאי מילתא למפרע, שוב נכנס זה לה"נקודה הנפלאה" של הרמב"ם, שאי אפשר לתלות את הסבה בהמסובב המתהוה ממנה.

ס״זובזה ישבתי קושית הפנ"י בקדושין (י"ז ע"ב) דאמרינן שם "גר ועכו"ם שירשו את אביהם עכו"ם, גר יכול לומר לעכו"ם טול אתה עכו"ם ואני מעות - וכו' - משבאו לרשות גר אסור, ואי ס"ד דאורייתא שגר יורש את העכו"ם אביו מן התורה - כי קא שקיל חליפי עכו"ם הוא דקא שקיל" - וכתבו על זה בתוס' "ואין לומר טעמא, משום ברירה, כלומר, השתא הוברר הדבר דזה חלקו, דא"כ אפילו באו לרשותו נמי יהיה מותר מה"ט", והקשה ע"ז הפנ"י, הלא אדרבא זו היא הנותנת דכיון דיש ברירה וכשבא לרשותו הוברר הדבר למפרע שזו היתה ירושתו מתחילה בשביל כך אסור מטעם חליפי ע"ז?⁷²כן הקשה גם בטורי אבן חגיגה כה, ב. וראה מקנה קידושין שם, שו"ת רעק"א רכא אות ו, עונג יו"ט סי' לג בהגהה, זכרון שמואל סי' נב אות ו-ז. וע"ע מה שחידש השערי יושר שער ג סוף פכ"ב דברירה המתרת חליפי איסוה"נ אינו רק בירושה, אבל לא בחלוקת שותפין.

ס״חאכן באמת בכאן יש לנו הציור הזה שיהיה הא בהא תליא, כלומר, שהברור של עכשיו קשור בהאיגלאי מילתא למפרע, עפ"י ההנחה דקנין לא שייך באיסורי הנאה אלא רק ירושה דממילא אתי⁷³כן כתבו אחרונים רבים, ראה: שו"ת מהריא"ז ענזיל סי' א-ג ואבני מילואים סי' צב בהגהה, שו"ע הרב או"ח סי' תלה בקו"א, זרע אברהם סי' כג אות יא והביאו ראיה מקידושין יז, ב וב"ק קי, ב. והנה במודר הנאה אם יורש נחלקו הראשונים הרשב"א בנדרים מז, א ומח, ב סבירא ליה שאינו יורש ואילו הר"ן שם מז, א כתב שיורש. וראה בית הלוי ח"א סי' מח אות יא שדעת הר"ן כסברא הנ"ל שבירושה דהיא ממילא לא שייך הכלל דאין זכיה באיסורי הנאה (אך יעויין מרחשת ח"א סימן א ענף ג אות ב ופסקי הלכות אישות פ"ה ה"א [דף ח] שפירשו דברי הר"ן באופן אחר). ובדברי חיים דיני חמץ סימן א כתב שהרשב"א אינו חולק על זה אלא שלדעתו באיסורי הנאה ליכא בעלות כלל ועל כן לא שייך בזה ירושה, עיי"ש (וראה מה שכתב הגאון המחבר להלן מדה ב אות ח ומה שצויין שם). וע"ע נובי"ת או"ח סי' כ, חידושי הגר"ש שקאפ גיטין סי' ה, קובץ שיעורים קידושין אות קטז, משנת ר' אהרן יבמות סימן כה., והנה בכל מקום הברירה באחין שחלקו הוא משום דבכל האופנים החלקים מבוררים עכשיו, משום דהא אפילו אם לא נימא איגלאי מילתא למפרע ואין בזה גדר ירושה, עכ"פ יש בזה גדר לקוחות, כמו שבאמת סובר המ"ד דאין ברירה ש"אחין שחלקו לקוחות הן", ומטעם זה גופא ס"ל המ"ד דיש ברירה דיורשין הם, שזאת אומרת, שהברור של עכשיו מסבב שאיגלאי מילתא למפרע, וכ"ז שייך בדברים ששייך בהם גם הגדר קנין, משא"כ כאן באיסורי הנאה דקנין לא שייך בזה ורק ירושה והברור של עכשיו מתלי תלי בהאיגלאי למפרע, שם לא שייך כלל הגדר ברירה כנ"ל.

ס״טהרמב"ם (בפ"א מהל' תמורה הלכה א') כתב הטעם שבתמורה לוקה הוא משום "דמפי השמועה למדו", ומקשים שזהו סותר לסוגית הגמרא בתמורה (ג' ע"ב) "א"ל ר' יוחנן לתנא, לא תתני מימר משום דבדיבורו עשה מעשה"? והשאג"א מתרץ, משום דהטעם דבדיבורו קא עביד מעשה שיייך רק בתמורת יחיד דתמורתו תמורה, אבל לא בקרבן צבור שמבואר בתמורה (י"ד א') דאין תמורתו בו מעשה גופא אם יש רק איזו מציאות שהוא שיהיה בו מעשה, אז אף שעבר עליו באופן שאין בו מעשה נמי לוקה, כפי המבואר במ"מ פי"ג מהל' שכירות ובמלמ"ל בפ"ד מהלכות מלוה ולוה, וא"כ הדרא קושיא לדוכתה מ"ט לא מספיק הטעם דבדיבורו קא עביד מעשה אפילו בצבור, דהא ס"ס יש במציאות של הלאו הזה גם מעשה בתמורת יחיד כנ"ל?

ע׳ובספרנו ד"מ - דה"ק (ש"ז פ"ו) תרצנו את זה עפ"י דברי הרמב"ם גופא שכתב שם "ולמה לוקין על התמורה והרי לאו שבה ניתק לעשה שנאמר ואם המר ימירנו והיה הוא ותמורתו יהיה קודש? - וכו' - שאין לאו שבה דומה לעשה, שהצבור והשותפין אין עושין תמורה אם המירו, ואע"פ שהן מוזהרין שלא ימירו", ומכאן שיטתו של הרמב"ם כידוע, דבמקום שהלאו כולל יותר מן העשה לא מיקרי זאת לאו הניתק לעשה, וגם בזה יש סבה ומסובב עיוניים, כלומר, דבכל לאו הניתק לעשה היכי שהלאו כולל יותר מן העשה, הנה אותם הפרטים שלאו יש בהם ועשה אין בהם שבאלו בודאי לא שייך לומר לאו הניתק לעשה, אותם הפרטים משמשים בתור סבה להטיל מלקות גם על אותם הפרטים שיש בהם ג"כ עשה, וכן שיטתו הקודמת בלאו שאין בו מעשה, שם יש מציאות שיעקור את הלאו ע"י מעשה לוקה אפילו באופן שאין בו מעשה, נמי יש בזה משום סבה ומסובב עיוניים, כלומר, שאותם האופנים שיש בהם מעשה המה משמשים בתור סבה לחייב מלקות אפילו באופנים שאין בהם מעשה.

ע״אוממילא התירוץ על הקושיא הנ"ל כבר מובן מאליו, שזה נכלל שוב בה"נקודה הנפלאה" של הרמב"ם הנ"ל, שאי אפשר שהסבה והמסובב יולדו בבת אחת, וגם בסבה עיונית צריך להיות ציור של הסבה בלי המסובב שרק אז אפשר לנו להמציא מתוך זה את המסובב - ובכן איך אפשר לנו להגיד בכאן, שבצבור ילקה אעפ"י שאין בו מעשה מפני שביחיד יש בו מעשה, ובכן מלקות היחיד זוהי הסבה למלקות הצבור, בשעה שמאידך גיסא נצטרך לומר גם להיפך, שלהכי לוקה ביחיד אע"פ שיש בזה לאו הניתק לעשה מפני שבצבור אין כאן לאו הניתק לעשה, ובכן אנו עושים להיפך, אנו עושים את המלקות בצבור לסבה למלקות ביחיד, ובזה הלא נסתור את עצמנו מיניה וביה, שאיך שנימא אנו באים להוציא את המסובב מתוך הסבה, בשעה שגם בשניהם גם ביחיד וגם בצבור חסרו הסבות להמלקות, זה ביחיד, מפני שה"ל לאו הניתק לעשה, וזה בצבור, מפני שה"ל לאו שאין בו מעשה⁷⁴יש להעיר לכאורה על דבריו בכמה אנפי. חדא, שכל זה תלוי רק באם נניח שהטעם שלוקים ביש אפשרות למעשה אף כשאין בו מעשה, הוא דהאפשרות למעשה הוא סיבה למלקות גם בצד של אין בו מעשה, אבל אם הוא סימן גרידא, דהיינו דלאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו הוא לקלות הלאו ואינו דומה ללאו דחסימה, ועל כן כל שיש אפשרות של מעשה אין הלאו שונה במהותו מלאו דחסימה, ואין טעם שלא ללקות, אם כן לא שייך הגלגל החוזר של הגאון המחבר. והוא הדין לענין ניתק לעשה, שגם שם יש לחקור אם הוא סיבה או סימן, ודו"ק. שנית, אף אם נאמר שהמלקות על הלאו באופן אחד הם סיבה למה שלוקה בכל מקרה וכעין שנאמר מגו דלקי בעשה מעשה ילקה נמי בלא עשה מעשה, עדיין יש לומר שכיון שהם שתי סיבות שלא תלויות האחד בשני, אם כן הגם שבפועל אין חיוב מלקות, מכל מקום די לנו אם בכח ישנו חיוב מלקות. ועל כן הגם שבתמורת יחיד לא ילקה כיון שהוא ניתק לעשה, עדיין אין חסרון של לאו שאין בו מעשה שאין לוקים עליו, כיון שסוף סוף באופן זה יש מעשה ומיגו דיש בכח הלאו לחייב מלקות מצד המעשה בתמורת יחיד ילקה נמי בתמורת ציבור, אף על פי שבפועל - בגלל שהוא ניתק לעשה - אין חיוב מלקות. וכן להיפך, ודו"ק. שלישית, אף אם נימא דבכה"ג מקרי סיבה ומסובב הבאים כאחד, מכל מקום למה שמבאר הגאון המחבר לקמיה באות יח דבסיבה מונעת לא נאמר כלל זה וכמו בגיטו וידו, גם כאן דומה הוא לזה, משום שסיבת המלקות אינה מה שיש בו מעשה או שאינו ניתק לעשה, אלא סיבת המלקות היא עבירת הלאו, והאין בו מעשה והניתוק, אינם אלא סיבה מונעת ובכה"ג שפיר אמרינן באין כאחת..

ע״בבאופן שיש כאן שוב ה"נקודה הנפלאה" של הרמב"ם, ובהוספה זו שבעוד שבציורו של הרמב"ם מדובר ע"ד סבה עיונית הבאה עם המסובב בבת אחת, הנה כאן מדובר ע"ד סבה עיונית שתולד מתוך המסובב, כמובן שבזה יש עוד סתירה הגיונית יותר גדולה.

ע״גובמובן ידוע זהו מעין ציורו של הקצוה"ח הנ"ל הלקנות חצר ע"י שטר מתנה שזורק לתוך החצר, שכדי להחליט שזה מועיל, עלינו לתלות את הסבה בהמסובב באופן כפול, שיקנה את החצר ע"י השטר מתנה, ואת השטר מתנה ע"י החצר, שכמובן זה לא יתכן מפני שס"ס אין כאן סבה לא לקנין השטר מתנה גופא ולא לקנין החצר, וה"נ כנ"ל ס"ס נשאר החסרון גם ביחיד מפני לאו הניתק לעשה ובציור מפני שה"ז לאו שאין בו מעשה, ואם נשתמש במלקות שביחיד מתוך מלקות שבצבור, ובמלקות שבצבור מתוך מלקות שביחיד, הרי זהו ציור של הולדת הסבה מתוך המסובב שזה אי אפשר.

ע״דקושית הראשונים על הא דבענין קרא מיוחד "איש אמו ואביו תיראו ואת שבתותי תשמרו", שאסור לו לשמוע לדברי אביו ואמו לעבור עבירה, ובלאו קרא הוה אמינא אתי עשה דכיבוד אב ובם ודחי ל"ת, הא האב בכה"ג אינו עושה מעשה עמך ותו אינם חייבים כלל בכבודו כמבואר בב"מ (ס"ב ע"א)? ותירץ בש"מ בב"מ (ל"ב א'), דכיון דדינא הוא דעשה דוחה ל"ת, הרי שוב לא עשה האב שום איסור דהא ע"י פקודתו נדחה באמת האיסור.

ע״הולכאורה יש בזה סתירה לה"נקודה הנפלאה" של הרמב"ם הנ"ל, דלכאורה גם בהא דעשה דוחה ל"ת יש כאן סבה עיונית, כלומר, שהעשה משמשת בתור סבה עיונית לדחיית הל"ת, וא"כ צריכה להיות העשה גם טרם שאנו מוציאים את המסקנא ש"דוחה ל"ת", וכאן הלא טרם שאנו באים להדין של דוחה ל"ת אין כאן עשה כלל - באופן שבתירוץ הנ"ל אנו באים ליצור סבה ומסובב בבת אחת?

ע״ואכן באמת שם עלינו ללכת לאידך גיסא ולומר, הרי ס"ס יש כאן עשה ודין

ע״זהוא דעשה דוחה ל"ת, אלא שאנו רוצים לבטל את הסבה הזו ע"י סבה מתנגדת, הסבה של אינו עושה מעשה עמך, הנה רק אז אפשר לנו לבטל את זה, רק כשגם אחרי התוצאות של הסבה החיובית, כלומר, גם אחרי המסקנא של עשה דוחה ל"ת, הוא עדיין בכלל של "אינו עושה מעשה עמך", אבל בנ"ד כיון שאחרי הדין של עשה דוחה ל"ת, תו אין חסרון של אינו עושה מעשה עמך, אין לנו סבה במה לבטל כאן את הדין של אתי עשה ודחי ל"ת⁷⁵הגאון המחבר מחדש כאן שאינו עושה מעשה עמך, אינו הגבלה במצות כיבוד, שאל"כ היתה זו סיבה גורמת, אלא שמצות כיבוד אב מישך שייכא גם באב רשע רק שאם הוא אינו עושה מעשה עמך הוי עיכוב בחלות חיוב המצוה. והנה יעויין במהר"ץ חיות יבמות ו, א שהקשה לדברי השטמ"ק, כיצד רוצה הגמרא ללמוד מכבוד אב ואם לכל התורה כולה נגד הכלל שעשה דוחה לא תעשה, דלמא שאני התם שכיון שאמרה התורה שלא לשמוע בקול אביו שוב חזר הדין דהוי אינו עושה מעשה עמך, משא"כ בכה"ת דהעשה קיים. ומלשונו שם נראה שאין הכוונה מצד שהתורה הגבילה את מצות הכיבוד, יעו"ש. אלא כוונתו שאף על פי שהטעם שאין הכיבוד דוחה את הלאו הוא מצד שאין העשה דוחה את הלא תעשה, אך עדיין ליכא למילף לכל התורה דשאני התם שאחר שאין העשה דוחה ממילא ליתא גם לעשה, מה שאין כן בכה"ת שהעשה קיים. אך לדברי הגאון המחבר מיושבת קושייתו, דגם באינו עושה מעשה עמך איכא להעשה דכיבוד, ואינו רק מונעו, מדוע לא נימא עשה דוחה לא תעשה ושוב יהיה עושה מעשה עמך, ועל כרחך מטעם דאין עשה דוחה לא תעשה, ודו"ק..

ע״חויש לנו כאן הציור של "גיטו וידו באין כאחד", שאמרנו לעיל שהיסוד מזה הוא שבמקום שיש הסבה הגורמת מקודם, אלא שמאידך גיסא יש ג"כ סבה המונעת את התוצאות של הסבה החיובית הגורמת, שם אנו משתמשים בהכלל של "באים כאחד".

ע״טוהחידוש שבציור הזה הוא, שבעוד שבגיטו וידו באים כאחד אנו מדברים בסבות מציאותיות, אך אותו הדבר הוא ג"כ בסבות עיוניות, כי ס"ס גם הא דעשה דוחה ל"ת שאנו מחשבים את זה בתור הסבה החיובית הגורמת, וגם הא דאינו עושה מעשה עמך שאנו חושבים את זאת בתור הסבה המונעת, שתיהן הן סבות עיוניות כנ"ל⁷⁶יש להעיר שלכאורה גם ה'נקודה הנפלאה' הם סיבה מונעת, כיון שהסיבה לאיסור הוא עצם מציאות האיסור, והדין של אין איסור חל על איסור הינו סיבה מונעת, ועל כן היה מן הראוי לומר שיחול איסור אכילה וכאחד גם הנאה, ועל ידי זה יהיה האיסור מוסיף. וצ"ב..

פ׳הכלל ד"כיון שנראה ונדחה שוב אינו חוזר ונראה", יש בזה ג"כ סבה ומסובב באופן עיוני, כלומר, דאע"פ שתיכף כשנדחה יועמד הדין של אינו חוזר ונראה, באופן ששני הדברים - גם הדחוי וגם האינו חוזר ונראה באים בבת אחת, אבל בכ"ז אנו באים להאינו חוזר ונראה רק מכח הדחוי וזוהי סבה עיונית, וממילא גם זה נכנס לה"נקודה הנפלאה" של הרמב"ם שאי אפשר לסבה ומסובב לבוא בבת אחת, כלומר, אם באופן שלא נקבע את ה"אינו חוזר ונראה" לא יהיה זה גם בכלל דחוי, לא נופל זה תחת הכלל של כיון שנדחה וכו'.

פ״אובזה תרצנו את קושית הט"ז באו"ח (סי' תרמ"ו סק"ד), שכתב "ומ"ש בסוגיא הזאת דלא נפשוט הבעיא בנראה ונדחה דהיינו באשחור וביו"ט ואין היתר אלא כדאשחור מעיו"ט, ולמה כתבו הרמב"ם והרא"ש והטור סתם אם מיעטן כשר ולא כתבו דוקא באשחור מעיו"ט וביו"ט ראוי להחמיר"? - וכו' - והב"י תירץ, כיון דהוה בידו לתקן לא הוה דחוי כדאיתא בזבחים - וכו' - ול"ג לענ"ד, דביו"ט אי אפשר לתקן כדי שיהיה כשר, דהא דמשני הגמ' כשלקט לאכילה היינו שאין כוונתו אלא לאכילה, משא"כ כאן שאתה אומר שיכול לתקן נמצא שהמיעוט בשביל התיקון וזה אסור ביו"ט?

פ״באך לפי ה"נקודה הנפלאה" הנ"ל תתישב גם בזה, דהגע עצמך בנ"ד אם היה למשל הדין דאין דחוי אצל מצוות ואם נתמעט כשר, הרי לא היה מקשה הט"ז את קושיתו איך יכול למעט ביו"ט, דהא זה כבר הקשה הגמ', וע"ז כבר בא התירוץ שמלקט לאכילה, כלומר, דהוא אינו עושה תיקון רק אוכל והתיקון נעשה ממילא, ורק כל קושיתו הוא כיון דבאמת יש דחוי וא"כ גם נתמעט היה צריך להיות פסול, וכל ההכשר דנתמעט הוא מפני שיוכל למעט בידים א"כ הלא עיקרו בא בשביל התיקון וזה אסור, וא"כ הרי יש בזה ממש ציורנו הנ"ל, דאם היה הדין דחוזר ונראה הרי לא היה אז כלל בגדר דחוי, דהא אז יהיה מותר לו ללקט בידים וכל שבידו לא הוה דחוי, ורק מצד דאין חוזר ונראה אנו רוצים להכניס זאת בכלל דחוים וזה לא יתכן כנ"ל, ואדרבא אמרינן דיכול ללקט בידים וממילא לא הוה זה כלל בכלל דחוי⁷⁷יש לבאר את דברי הגאון המחבר. שהנה יש כאן ב' עניני תיקון. א. מה שמכשיר את ההדס לנטילה ובזה פשיטא דדוקא במלקטן לאכילה. ב. מה שמתקן את הדין דחיה, ועל זה קאי הגאון המחבר שלאחר שיתקן את הדין דחיה תו לא מקרי זה תיקון כיון שלא הוי דיחוי, ועל זה מהני אפילו בידים כיון שאחר שיתקן לא יהיה בזה תיקון. אמנם אם כן אינו מובן תירוץ הב"י שהרי הב"י הוצרך בתירוצו לדברי הגמ' דלקמן דלא הוי תיקון כיון שלקטן לאכילה, ומטעם זה כתב הב"י שהגמ' לעיל לא ידעה את הגמ' דלהלן. ואילו לדברי הגאון המחבר אין צריך לזה שהרי מהני לזה גם תיקון בידים, ובאמת שלסברת הגאון המחבר הוא קושיא על הגמ' אמאי לא דחתה הגמ' את הראיה דכיון שהוא בידו לא מקרי דיחוי. אכן הדבר פשוט שכל זמן שהוא אסור מטעם התיקון גופא, לא יהני מה שבידו לתקן דין הדיחוי, כיון שאיסורא דתיקון ההדס עצמו רביע עליה ולא מקרי בידו. אכן עדיין יש לעיין לאחר תירוץ הגמרא אם ניתן להפריד את כוונת התיקון לענין ההדס גופא שבזה מהני דוקא אם לקטן לאכילה, לכוונת התיקון של הדיחוי דלזה יהני גם בתיקון בידים. ובעיקר הענין אם דבר שאסור מקרי בידו או לאו, עיין בתוספות שם לג, א, ובחידושי רעק"א בדרו"ח וחת"ס שם. ועיין כתב סופר או"ח סי' קכא, עונג יו"ט סי' נב..

פ״גבסבה עיונית שכאמור אין לה הסימן של קדימה בזמן כמו בכל סבה מציאותית, ממילא יש הרבה פעמים שקשה לקבוע בשני דברים הקשורים זה בזה, ואמנם יודעים אנו ודאי שהאחד הוא סבה לחברו, אבל נופל הספק מי מהם הוא בבחינת סבה ומי מהם בבחינת מסובב.

פ״דדוגמא לדבר אנו מוצאים גם כן בהמחלוקת שבין החכמים הראשונים בנוגע לזמן ותנועה, אם הזמן הוא הסבה להתנועה, כלומר, שרק ע"י תפיסת הזמן אנו תופסים את התנועה, או להיפך, שהתנועה היא סבה להזמן, כלומר, שרק ע"י תפיסת התנועה אנו תופסים את הזמן, ולדעת הרבה חכמים וגם הרמב"ם בכלל, אם לא תהיה שום תנועה בעולם והכל יעמוד על מקום אחד, אז לא יהיה לנו כלל מושג של זמן, ועוד יותר שבכלל לא תהיה אז החלוקה של עבר, הוה ועתיד אך הכל יהיה הוה⁷⁸עיין במורה נבוכים חלק שני בהקדמה, ובפרק א ומפרק יב והלאה., ועי' במו"נ ח"ב פי"ג שכתב ש"הזמן עצמו גם כן מכלל הנבראים", כי הזמן נמשך אחרי התנועה והתנועה מקרה במתנועע, אך יש גם חכמים שסוברים להיפך, שאנו תופסים את התנועה רק מתוך תפיסת הזמן וע"י שינוי התנועות בזמן אנו תופסים את שינוי התנועות במקום⁷⁹ע"ע בהרחבה ספר העקרים מאמר שני פרק יח. וע"ע בספר שאלות לרבי שאול הכהן (שאלות ששאל רבי שאול הכהן ממגורשי ספרד את רבי יצחק אברבנאל על ספר מורה נבוכים ובסופו ישנם קצת ביאורים על ספר מורה נבוכים), בביאור ההקדמות (לחלק שני) ההקדמה החמש עשרה, שביאר את ארבעת השיטות בענין הזמן..

פ״הוגם החקירה הידועה בדרכי ההיסטוריה האנושית, שאנו רואים ש"דור דור ודורשיו דור דור וחכמיו", שגם הדורות וגם החכמים משתנים מזמן לזמן ומתקופה לתקופה, והחקירה היא, אם החכמים גדולי הרוח, המה יוצרי השנויים והמהפכות הנעשים בקרב הדורות, בקרב ההמונים הרחבים, או להיפך, שהדורות בעצמם, המה הגורמים להשנויים המתהוים אצל החכמים שבכל דור ודור, שבאמת אנו מוצאים בזה מחלוקת בגמרא גופא "זה דור ודורשיו פליגי בה ר' יהודה נשיאה ורבנן, חד אמר, דור לפי פרנס, וחד אמר, פרנס לפי דור" (ערכין י"ז א'), והדברים מובנים מאליהם, שגם חקירה זו באה מתוך שתי הופעות הבאות יחד, השנויים שאנו רואים בהתפתחות הדורות, ההמונים הרחבים, ובהתפתחות החכמים והפרנסים, ואין כאן ברור של קדם מה בזמן וממילא הספק מה בזה הסבה ומה בזה המסובב⁸⁰ברש"י ר"ה כה, ב ד"ה טובים מאלה כי לא מחכמה שאלת על זה, לפי שהדורות היו טובים וצדיקים מן אחרונים, לפיכך היו הימים הראשונים טובים מאלה, שאי אפשר שיהו אחרונים כראשונים. ובמהרש"א נתקשה. ועיין ערוך לנר שביאר על פי הגמ' ערכין הנ"ל שהפרנס לפי הדור, ואי אפשר שיהיו הפרנסים האחרונים כראשונים. וע"ע גבורת ארי תענית כד, א. וע"ע מה שתלה במשך חכמה ויקרא כה, יא לפי זה המחלוקת אם יובל תלוי בתקיעת שופר או בשילוח עבדים..

פ״וואנו מוצאים בזה כמה דוגמאות שונות בהלכה:

פ״זבהמחלוקת בחולין (קי"ג ע"ב וקי"ד ע"א) במבשל חלב בחלב אי לקי או לא לקי אמרינן שם "אאכילה כו"ע לא פליגי דלא לקי, כי פליגי אבישול, למ"ד לוקה, תרי איסורי הוא, למ"ד אינו לוקה להכי אפקיה רחמנא לאכילה בלשון בישול, כיון דעל אכילה לא לקי, אבישול נמי לא לקי, איכא דאמרי, אבישול כולי עלמא לא פליגי דלקי, כי פליגי אאכילה, למאן דאמר, אינו לוקה, דהא אין איסור חל על איסור, ומאן דאמר, דלוקה, דלהכי אפקיה רחמנא לאכילה בלשון בישול כיון דאבישול לקי, אאכילה נמי לקי", ונראה דעיקר המחלוקת הוא בזה, מהו בשני האיסורים הללו, - איסור אכילה ואיסור בישול, - מהו הסבה ומהו המסובב, אם איסור אכילה בא מאיסור בישול, או להיפך שאיסור בישול בא מאיסור אכילה, ואם שיש הרבה איסורי אכילה ובכ"ז אין בהם איסור של בישול, חדוש הוא שחדשה התורה בכאן. ובהיות שאפשר לתלות את המסובב בהסבה, אבל אי אפשר לתלות את הסבה במסובב כנ"ל, ממילא מובן, שאם איסור האכילה הוא סבה לאיסור הבישול, אי אפשר לומר מפני שלקי אבישול ילקה נמי על האכילה, אלא עלינו לומר להיפך, מכיון שאינו לוקה על הבישול גם על האכילה נמי לא ילקה, אבל אם נימא להיפך, דאיסור הבישול הוא סבה לאיסור אכילה, ממילא שפיר עלינו לומר מכיון שחל איסור בישול ממילא חל ג"כ איסור אכילה, ואי אפשר לומר להיפך לשלול גם איסור בישול מפני שלילת איסור אכילה, דכאמור, אין תולין הסבה בהמסובב.

פ״חואפשר לומר דזה תלוי בהמקור שמשם אנו לומדים איסור אכילה, דאי אנו לומדים את האיסור של אכילה כמו שאומר רב אשי מ"לא תאכל כל תועבה כל שתיעבתי לך הרי הוא בבל תאכל", בודאי שכל איסור אכילה בא מאיסור בישול, אבל אם אנו לומדים זאת כמו שאומר ריש לקיש מ"לא תאכלו ממנו נא ובשל מבושל", או מ"לא תאכלנו" שכתוב בפסולי המוקדשין, או ממה שכתוב בתורה "לא תבשל גדי בחלב אמו ג' פעמים" וכו', אפשר לנו לומר להיפך, שכל איסור בישול בא מאיסור אכילה, ואפשר לנו לומר ג"כ שאין בזה סבה ומסובב, אלא שניהם באים בבת אחת, וזו הוא הסברא של ה"איבעית אימא" האומרת "מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי", כלומר, ששניהם סוברים שלא תלוי זה בזה, ואיסור בישול חייל אבל איסור אכילה לא חייל.

פ״טועי' בתוס' שם שהקשו על המ"ד "כיון דעל אכילה לא לקי אבישול נמי לא לקי" את הקושיא "תימא, אימא איפכא כדאמר בסמוך, כיון דאבישול לקי אאכילה נמי לקי?", ואמנם לא שאלו את הקושיא הזו גם על המ"ד כיון דאבישול לקי אאכילה נמי לקי, דאמאי לא נימא להיפך? וביחוד, דבודאי ספק מלקות להקל? משום דס"ל לתוס' כנ"ל, דמ"ד זה סובר דכל איסור אכילה הוא מלא תאכל כל תועבה, ובכן הרי ברור, דכל איסור אכילה הוא דבר מסתעף מאיסור בישול, וכיון דס"ס על איסור בישול לא שייך לבוא מצד אין איסור חל על איסור, אי אפשר לבוא גם על איסור אכילה מצד הנ"ל, וכל הקושיא שלהם הוא לפיכך רק על המ"ד דלא לקי.

צ׳אכן באמת מתוך כך גם קושיתם זו מתורצת, דכאמור, מ"ד זה סובר, דאיסור אכילה אנו למדים ממקורות אחרים ולא מצד לא תאכל כל תועבה, ואפשר לומר דלהיפך איסור בישול בא מאיסור אכילה, ולכה"פ יש ספק בזה, וממילא ספיקא של מלקות להקל⁸¹כבר קדמו בחת"ס חולין שם. דהנה ברמב"ם פ"ט ממאכלות אסורות ה"ב כתב לא שתק הכתוב מלאסור האכילה אלא מפני שאסר הבישול, כלומר ואפילו בישולו אסור ואין צריך לומר אכילתו כמו ששתק הכתוב מלאסור הבת מאחר שאסר בת הבת. ובפרק א מהלכות טומאת מת הי"ב כתב הרמב"ם ג"כ דלא שתק הכתוב מאיסור אכילה כיון שכבר כתב לאיסור בישול, ופירש הכס"מ בשני דרכים וז"ל, ובשר בחלב מכיון שאסר בישולו הוי בכלל לא תאכל כל תועבה כל שתיעבתי לך הרי הוא בבל תאכל, אי נמי שמשמע שלא אסרה תורה לבשל אלא כדי שלא יבוא לאכול. ויעויין בחת"ס חולין שם שאכן תלה את מחלוקת המ"ד בשני הטעמים וכתב על פי זה ליישב גם את התוספות. אלא שבבית יצחק יו"ד ח"ב סי' קמח הקשה ממה דפסק הרמב"ם שהמבשל חלב בחלב לוקה, וא"כ איך פירש הכס"מ את טעמו שהוא מטעם לא תאכל כל תועבה, עיי"ש מה שפלפל. ועיין במה שכתב בשו"ת בצל החכמה ח"ו סי' קלג לבאר דברי החת"ס ועל פי זה יישב גם את קושית הלח"מ שהרי הרמב"ם בסהמ"צ כתב שמקור איסור אכילה הוא מדכתיב ג' פעמים לא תבשל, עיי"ש שיישב שצריכים את כל הפסוקים לדעת הרמב"ם ששיעור בישול הוא בכזית..

צ״אזיקה, יבום וחליצה, בזמן ודאי שהזיקה קודמת, כי תיכף כשמת האח בלי בנים הועמדה עליה הזיקה בעוד שהיבום או החליצה באים רק אחרי כן, אבל בהיות שבסבה עיונית כאמור אין מקדימת הזמן הראיה, כנ"ל, ממילא נופל הספק מהו בזה הסבה ומהו המסובב, כלומר, אם מפני הדין של יבום וחליצה באה הזיקה, באופן שכל מושג הזיקה זהו מש שיש עליה דין של יבום וחליצה שהיא מוכרחת לכה"פ לאחת משני הדברים הנ"ל, או להיפך, שכל הדין של יבום וחליצה בא רק מכח הזיקה, זאת אומרת, שהזיקה כשהיא לעצמה היא מעין מושג של אישות במדה ידועה, וזה מחייב את אחת מאלה, או יבום או חליצה⁸²לשם הבהרה יש לציין, שאמנם פעמים רבות נאמר בראשונים ובאחרונים לשון זיקה גם לעצם היחס של היבם עם יבמתו, והכוונה במקרה זה היא לדון האם היבמה זקוקה ליבום או לחליצה, ובאופן זה פשוט שאין מחלוקת ולכולי עלמא יש זיקה. והנידון בגמרא אם יש זיקה או אין זיקה, אינו נוגע לעצם הזקיקה ליבום, אלא לזיקת האישות שיש ביניהם, כלומר האם עצם זה שהאשה זקוקה ליבום מורה על יחס של אישות ביניהם. דברי הגאון המחבר נסובים לכאורה על הנדון השני. ובאמת כך כתב הגאון המחבר גם בספרו דרכי משה דרכי הקנינים שמעתתא ז פי"ב, ועיין שם שתלה את המחלוקת יש זיקה או אין זיקה אם הוא המשך אישות המת או אישות חדשה, ראה מה שהוסיף להלן מדה ג אות כג..

צ״בוהחקירה הזו מקורה ושרשה היא בספיקא בכוונת התורה גופא, שהדין של זיקה ויבום נאמר בלשון זה "לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר יבמה יבא עליה ולקחה לו לאשה ויבמה", ומזה עשו חז"ל מושג מופשט של זיקה, אבל בתורה גופה אינו מבואר אם ה"לא תהיה אשת המת החוצה" הוא מסתעף מהדין של "יבמה יבא עליה", ובכן היבום הוא הסבה והזיקה באה בתור מסובב, או להיפך דה"יבמה יבא עליה" הוא מצד "לא תהיה אשת המת החוצה" באופן שהזיקה היא הסבה והיבום בא רק בתור מסובב.

צ״גובספרי ד"מ - דרכי הקנינים (ש"ז) הארכתי בזה הרבה והראיתי, שיש בזה מחלוקת עתיקה בין הבבלי והירושלמי ואח"כ בין רבותינו הספרדים והצרפתים, כי מזה מסתעף עוד ספק בהגדרת הגדר זיקה, אם זהו מושג הוי, כלומר, דיש בה מעין ממשות של אישות בהווה, או דזהו רק מעין מושג של "כל העומד", כלומר, דהמעין אישות שיש בה הוא רק מה שהיא נלקחת ליבום בעל כרחה, ונ"מ מזה בזיקה שלא הגיעה לתכליתה, כלומר, שלא באה לא לידי יבום ולא לידי חליצה, אם גם ע"ז נאמר יש זיקה, דמובן דלהצד הראשון אין לנו שום נ"מ אם הזיקה כן הגיעה לתכליתה או לא, כיון דהוא מושג הוי ומאי דהוה הוה, אבל להצד השני אפשר שבאופן שכזה אמרינן איגלאי מלתא למפרע דלא היתה זקוקה כלל מעולם.

צ״דוזהו המחלוקת בין הבבלי והירושלמי, עי' בריש פרק שני דיבמות (י"ז ע"ב) בתוס' ד"ה אבל מחיים לא, שכתבו "וא"ת, ומנלן דסבר אין זיקה, דלמא לעולם יש זיקה ולאחר מיתה שרי, משום דפקעה זיקה כדאמר בסמוך? וי"ל, דאע"פ שהש"ס עושה צריכותא, האמת היא דאי יש זיקה לאחר מיתה נמי אסור דזיקה בכדי לא פקעה", אבל בירושלמי (פ"ד דיבמות ה"א) תפס באמת את החילוק הנ"ל דכשחלץ לה אסורה באמה "הא לא חלץ לה אסור באמה - וכו' - שומרת יבם שמתה מותר באמה זיקה היתה לו בה כיון שמתה בטלה זיקה", והדברים מבוארים, והארכתי שמה בעוד הרבה מקומות שבבבלי וירושלמי⁸³כך ביאר האור שמח קונטרס זיקה אות טז, עיין שם באריכות. וע"ע אוסף חידו"ת לר' אהרן קוטלר סימן ו שגדר זיקה הוא שבא מכח היבום, עיי"ש שהוכיח שהוא בא מחמת היבום ולא מחמת החליצה..

צ״הוהמחלוקת בין הצרפתים והספרדים בהא דיבמה שהותרה ונאסרה וחזרה והותרה תחזור להיתרה הראשון (יבמות מ"א א'), אי הכוונה דנשארה עליה מצות יבום, או רק היתר, כלומר, שנסתלק איסור אשת אח, אבל לעולם מצות יבום כבר נסתלקה, שהצרפתים סוברים כהצד הראשון, והספרדים, הרמב"ן הרשב"א ועוד סוברים כהצד השני, וטעמם של האחרונים הוא דבנוגע למצות יבום אין זה מדרכי נועם לחדש שוב את המצוה אחרי שכבר נתבטלה, אבל יש כאן דרך ממוצע, כלומר, דאע"פ שמצד אחד נתבטלה המצוה, הנה מצד השני לא נימא שע"י כך שוב יתחדש האיסור אשת אח, משום דכיון דשעה אחת חלתה הזיקה בשעה שהותרה וזיקה היא מעין אישות של היבם, תו אף כשנאסרה עכ"פ אין בה כבר האיסור של אשת אח.

צ״ווברור, דלהספרדים הנ"ל הזיקה הוא מושג אישות של הוה, ושיטת הצרפתים שהזיקה הוא רק מעין ענין של כל העומד, וממילא כשמאיזו סבה שהיא לא יצוייר יבום, אז אין גם זיקה, ואמנם גם מקושיתם בריש יבמות דנדה תהא פטורה מחליצה, אע"ג דנדה תפסי בה קדושין ואין שם ההסבר של הספרדים הנ"ל שמפרשים את דברי הגמ' (כ' ע"א) "מסתברא חייבי לאוין תפסי בהו קדושין חייבי כריתות לא תפסי בהו קדושין", שזיקה היא מעין אישות וכ"מ שלא תפסי קדושין גם הזיקה לא נתפסת, וראי' מזה שהמה חולקים על זה ולדעתם לא שייכת בזיקה הגדר של לא תפסי קדושין אלא הכל תלוי ביבום, ובכ"מ שאין היבום בגדר האפשר משום חייבי כריתות אין בה ממילא זיקה מאחרי דכל גדרה היא מה שהיא עומדת ליבום. ואמנם גם קושיתם בריש יבמות (ב' ע"ב) דנילף דעשה דוחה ל"ת שיש בו כרת ממצות יבום גופא שיש בה איסור אשת אח וקושיתם שם (בדף ט' ע"א) דג לר"ע דלא תפסי קדושין בחייבי לאוין נמי נימא אתי עשה ודחי ל"ת, שכל הקושיות הללו לא שייכות לשיטת הספרדים הנ"ל ואין כאן המקום להאריך בזה.

צ״זשיעבוד וגביה. מקודם בא השיעבוד שכל נכסי הלוה משועבדים להמלוה עד שהשיעבוד יוצא מכח אל הפועל והמלוה גובה חלק מנכסי הלוה כדי לכסות את החוב.

צ״חוגם שם נופל הספק מהו בזה הסבה ומהו המסובב, כלומר, אם מתוך השיעבוד באה הגביה, או להיפך מתוך דין הגביה בא השיעבוד.

צ״טוגם כאן יש לנו אותו הציור של החקירה במושג הזיקה, שג"כ כאן נופל הספק אם שיעבוד זהו מושג הוי, כלומר, כמו שיש קנין החלטי כך יש מושג של קנין שיעבודי ולהמלווה יש גם בההוה כשהוא לעצמו קנין שיעבודי בנכסי הלוה, או דזהו רק מושג של "כל העומד", דכל שיעבוד מושגו הוא שהנכסים עומדים לגבית המלוה, ואע"פ שאין הלכה כב"ש שכל העומד לגבות כגבוי דמי, אבל אם "לאו כגבוי דמי", אבל ס"ס שיעבוד יש עליהם.

ק׳ולאחר העיון הגדול בזה נראה דכזה גופא סובבת המחלוקת הגדולה בש"ס ובראשונים אי שיעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא, ובזה נצא מן כמה סבוכים ועיקולים בזה.

100

ק״אכי הנה המחלוקת הנ"ל נוגעת לא רק לענין הגביה מלקוחות ומיורשים אלא גם בנוגע להגביה מהלוה גופא, והראי' דאנו מוכיחים מדאמר עולא, דבר תורה בע"ח בזיבורית, דאית ליה שיעבודא דאורייתא, ונראה ברור דלמדס"ל שיעבודא לאו דאורייתא גם מהלוה גופא לא גבי מדאורייתא, וכבר עמדו ע"ז הראשונים ובראשם הרמב"ן "ומי איכא למימר דמדאורייתא לא נחתינן לנכסיה, והא כתיבי תשלומין בתורה מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם"? ותירוצו של הרמב"ן ידוע שכתב "ולדידי לא קשיא, דאנן הכי קא אמרינן, כיון דפריעת בע"ח מצוה מן התורה וכופין על מצות עשה אף אנו יורדין לנכסיו ומקיימינן מצות עשה בעל כרחו", כלומר, כמו שיש כפיה בגופו במ"ע שבגופו, כך יש כפיה בנכסים במ"ע שבממון, ונמצא דכל גדר הגביה הוא רק מצד כפיה על מ"ע, אבל הרבה ראשונים חולקים ע"ז ושואלים בצדק הלא כל כפיה במ"ע הוא רק "כופין אותו עד שיאמר רוצה אני", וכפי הסברו של הרמב"ם (בפ' ב' מהל' גירושין הל' כ'), וא"כ זה לא שייך רק בכפיה שבגופו אבל לא בכפיה שבממון? והנתיבות (בסי' ל"ט) שואל לרמב"ן הנ"ל, א"כ כשנשתטה הלוה אחר ההלואה לא נחתינן לנכסיה דלאו בר מיעבד מצוה נינהו? והתומים (בסי' ע"ב) שואל א"כ כשנשבע שלא למכור לפרוע חובות באופן של כולל שהשבועה חלה שלא לקיים מצוה, לא יוכלו הב"ד לירד לנכסיו? וקושית הפנ"י החזקה מאד בגיטין (נ' ע"א) שהוכיחו שם בתוס' ד"ה "כיון דדיניה", שאביי סבר שיעבודא לאו דאורייתא, ומקשה הפנ"י איך יתכן זאת, הלא אביי בעצמו סובר ד"בע"ח למפרע הוא גובה", וזהו כתרתי דסתרי, דאיך יתכן שלמפרע הוא גובה בשעה שמדאורייתא אין כלל המושג של שיעבוד? וליכא לדחוקי ולומר, דאף בשיעבודא דרבנן נמי שייך למפרע הוא גובה, דא"כ מאי מקשה בגט פשוט בב"ב (קע"ה ע"ב) מרבה אדרבה דאמר גבי בכור גבו קרקע יש לו פי שנים שמזה ראיה דסבר ש"ד, הלא אף אי שיעבודא דרבנן נמי שייך לומר למפרע הוא גובה?

101

ק״באכן לפ"ד הנ"ל הנה הצעת הדברים כך הוא: כו"ע מודים ואין שום חולק בדבר, דמי שאינו פורע חובו יורדין לנכסיו, וע"ז נאמר "מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם", "והאיש אשר אתה נושה בו, יוציא אליך את העבוט החוצה"⁸⁴עיין רמ"ה בבא בתרא קעה, ב שמפסוק זה גופא הוכיח ששעבודא דאורייתא, דאם יש רק שעבוד הגוף מדוע מחייב למיתב משכון ללוה, ליזול לוה גופיה ולזבין ולפרע, אלא על כרחך דשעבודא דאורייתא, עיין שם., ואחת הוא לנו אם הלוה בר דעת או לא, כי פריעת בע"ח איננה רק מ"ע לבד ככל מ"ע שבין אדם למקום, אלא שיש בזה גם תוקף משפטי, אך המחלוקת אי שיעבודא דאורייתא אי לא באה בעיקר בהגדרת המושג שבדבר כנ"ל, ומאן דסובר שיעבודא דאורייתא הנה יש בשיעבוד מעין מושג קניני כנ"ל, וכשהוא גובה אח"כ הוא גובה מצד אותה הזכות הקנינית שיש לו להמלוה מקודם, באופן שאותה הזכות היא הסבה והגוביינא זהו המסובב, וכמו, למשל, הלוקח ששלם כסף בעד הקרקע שקנה והמוכר חוזר בזה אח"כ שהב"ד יורדין ולוקחין ממנו את הקרקע בע"כ, הנה בודאי שלא מצד החוב הכספי הוא בא, אלא מצד הקנין ההחלטי, ככה יש ג"כ קנין שיעבודי כנ"ל והגביה באה מכח זה, ומאן דסובר שיעבודא לאו דאורייתא, הנה לדידיה יש רק מושג של קנין החלטי, אבל אין מושג של קנין שיעבודי במציאות, וכשהוא גובה הוא גובה רק מצד החוב שיש על הלוה⁸⁵עיין מש"כ הגאון המחבר להלן מדה ז אות כה, וע"ע מדה ג אות כט..

102

ק״גבמלים אחרות: שהמחלוקת הוא אם הגביה באה מכח הזכות, שיש לו למלוה על הנכסים, זכות קנינית, או מצד החוב, שיש לו על הלוה כלפי המלוה⁸⁶כעין זה מבואר בשערי יושר שער ה סימן ב, עיין שם. וראה חי' הגר"ח מטעלז בבא בתרא סי' יט, שכתב ג"כ כעין זה דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא הכח והזכות הוא רק בגוף הלוה, וע"כ כל שמכר לא שייך זכות גביה (ועל כן אין כאן מה מכר ראשון לשני כיון שאין למלוה זכות ממונית בעצם הנכסים), משא"כ למ"ד שעבודא דאורייתא. וע"ע אבן האזל הלכות מכירה פי"ט. ובשערי יושר הוכיח כן, משום שאם כל זכות הגביה היא רק מצד הכפיה על מצוות, א"כ מה מהני הכפיה, הלא כל זמן שלא הסכים להעביר את הנכסים למלוה יש כאן גזל, ולא מהני הכפיה בנכסיו כל זמן שאינו אומר רוצה אני, ועל כרחך שעצם הזכות קיימת גם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא..

103

ק״דוהנה מיניה דידיה של הלוה אין כל כך נ"מ, דס"ס יהיה מאיזה נמוק שיהיה הנה ב"ד יורדים לנכסי הלוה⁸⁷עיי"ש בשערי יושר דעכ"פ יש נפק"מ אי בעינן לדין כפיה על מצוות, משום שאם אין מצוה, הגם שהנתבע חייב לו, ואם יגבה מהנכסים יזכה בהם, אך עכ"פ ליכא בזה דין כפיה לקיים את חובותיו (שלא מצינו כפיה כי אם להציל עשוק מיד עושקו, וכאן אין עושקו כיון שאין לו זכות בנכסים), ורק כי איכא בזה מצות עשה ומצינו שב"ד כופין על אדם לקיים חובותיו לפיכך איכא כפיה גם על המצוה, עיי"ש. וראה להלן בדברי הגאון המחבר נפק"מ נוספת., אבל הנ"מ הוא בעיקר בנוגע להיורשין והלקוחות של הלוה, דאם הגביה הוא מצד הזכות שיש לו למלוה על הנכסים הנה זכותו זו לא נשתנה כלום ע"י מה שנעתקו הנכסים לרשות אחרת, אבל אם הגביה היא רק מטעם החוב של הלוה, הנה חוב זה כמובן לא שייך רק על הלוה גופא, ולא על הלקוחות והיורשין.

104

ק״הולזה באמת כוון הריטב"א שהסביר את המחלוקת אי ש"ד אי לא, משום דמאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא "משום דסבר שאין הקנאה לחצאין ושיעבוד קנין לחצאין - וכו' - ור"י סבר ש"ד דאע"ג דאין הקנאה לחצאין - וכו' - היינו הקנאה גמורה אבל שיעבודא דעלמא חלי", והדברים מובנים מאליהם.

105

ק״ווכמובן, שאין כלל סתירה לפ"ז מאביי אאביי, ואע"פ דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא סובר שפיר דבע"ח למפרע הוא גובה, דס"ס דין גביה יש לכו"ע ולא רק מצוה לבד, כי כאמור עיקר ההבדל הוא רק בהגדרת הסבה והמסובב שבזה, שבעוד שמדס"ל ש"ד סובר שמתוך השיעבוד בא הגביה, סובר הוא להיפך שמתוך הגביה בא השיעבוד, אלא כמו שאמרנו לעיל, שבעוד שלהצד הראשון השיעבוד זהו מושג הוי, הנה להצד השני זהו רק מושג של "כל העומד", אכן ס"ס יש בזה מטעם "כל העומד", ואע"פ שאין אנו סבורים כב"ש שכל העומד לגבות כגבוי דמי ממש, אבל ס"ס כשגבה אח"כ אמרינן שפיר למפרע הוא גובה, ועי' בתוס' ב"ק (ל"ג ע"א) ד"ה איכא בינייהו שכתבו בפירוש "דלמ"ד למפרע הוא גובה היינו היכא דגבאו לבסוף".

106

ק״זומעניין הדבר, כי גם בזיקה אנו מוצאים ציור שכזה, כנ"ל שלמדס"ל דזיקה הוא רק מעין גדר כל העומד, הנה במקום שלא הגיעה הזיקה לתכליתה אז אמרינן אין זיקה⁸⁸ראה לעיל אות כב-כג..

107

ק״חואמנם עיקר הנ"מ אם שיעבודא דאורייתא או לא הוא לענין לקוחות ויורשים, אבל מלבד זאת יש ג"כ נ"מ כאמור במושג הגביה של מיניה וביה גופא, דלהצד הראשון גם טרם הגביה הוא מוחזק בהנכסים במדה ידועה, במדת הקנין השיעבודי שיש לו בזה, אבל להצד השני כיון שכל השיעבוד הוא רק מצד "כל העומד", הנה לכל היותר זהו בכלל ראוי אבל לא בכלל מוחזק⁸⁹ראה מלא הרועים ערך שעבודא דאורייתא..

108

ק״טוזהו שמביא ראיה מהא דאמר רבה גבו קרקע יש לו, אע"פ שמיירי שם שגבה מהלוה גופא, דשיעבודא דאורייתא.

109

ק״יובזה מתורצת גפ קושית הקה"י שם, שמקשה מאי ראיה מהנ"ל דשיעבודא דאורייתא, הא סוף סוף הפקר ב"ד הפקר וכיון דתקינו רבנן דגובה אף מלקוחות שוב זה הוי בכלל מוחזק כמו למ"ד שיעבודא דאורייתא? אכן לפ"ד הנ"ל ולפי מאי שמבואר אצלנו במק"א (בהמדה בעצם או בפועל)⁹⁰מדה יד אות לז. שכל הגדר הפקר ב"ד הפקר כמו כל תקנות דרבנן חלו רק במה שנוגע לבפועל, אבל לא במה שנוגע בעצם הדברים, וכאן כשאנו דנים ע"ד השיעבוד אם זה נחשב בכלל ראוי או מוחזק, הלא אנו דנים דוקא לא על הבפועל שבדבר - שזהו נוגע רק לענין לקוחות ויורשים - אלא דוקא לענין הבעצם שבדבר כמובן, ובזה אי אפשר להשתמש בהכלל של הפקר ב"ד הפקר כנ"ל⁹¹כ"כ גם בשו"ת ערך ש"י הלכות הלואה סי' מא, וראה גם מלא הרועים ערך שעבודא דאורייתא סוף אות ד. ובקובץ שיעורים בבא בתרא אות שפו ביאר יותר דגדר הפקר ב"ד אינו שחכמים תקנו שיועיל כאילו היה מדאורייתא, אלא שהוא הקנאה מחודשת, והוכיח כן מהא דבכורות נא, ב דלמ"ד ירושת הבעל דאורייתא חוזרת ביובל, ולא אמרינן שיהא לזה דין ירושה מדרבנן, וע"כ שאינה רק הקנאה בשעת מיתת האשה, אלא שהקשה על עצמו דלהסוברים שהפקר ב"ד הפקר אינו רק להפקיר ולא להקנות צ"ע אמאי חוזרת ביובל שלא מצינו הפקר חוזר ביובל. וע"ע מה שכתב הגאון המחבר להלן מדה יד אות לז..

110

קי״אותסולק ג"כ הקושיא הנושנה שמקשים שגם ר"פ סותר את עצמו שאומר מצד אחד "פריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד ממצוה נינהו", ומצד השני אומר דשיעבודא דאורייתא (עי' ב"ב קע"ו ע"א וקדושין י"ג ב'), ואיך אפשר שני הדברים הללו יחד, דכיון דשיעבודא דאורייתא מאי איכפת לן שהמה לאו בני מיעבד מצוה נינהו והלא גם על הלקוחות אין מצוה של פריעת בע"ח ובכ"ז גובים מהם?⁹²עיין בתומים סי' לט סק"ב.

111

קי״באכן לפ"ד שאין ההבדל בין שיעבודא דאורייתא ובין שיעבודא דרבנן רק בחלופי הסבה והמסובב, אבל בכל האופנים גם למ"ד שיעבודא דאורייתא אי אפשר לתפוס מושג השיעבוד בלי המושג חוב⁹³נראה שאין הכוונה כאן לעצם החוב הממוני שברור שאין סיבתו מחמת השעבוד אלא מחמת עצם ההלואה, אלא שכוונתו היא לחיוב החזרת ההלואה דהיינו שעבוד הגוף, ובזה רוצה הגאון המחבר לחלק שלמ"ד שעבודא דאורייתא קודם ישנו השעבוד ומחמתו איכא גם חיוב להחזרת החוב, ואילו למ"ד שעבודא דרבנן, אדרבה, השעבוד נובע מחמת החיוב להחזיר. וראה לשונו של הגר"ש שקאפ בשערי יושר שם, חיוב ושעבוד ממון הוא חיוב משפטי שנתחייב על פי דרכי הקנינים או שחייבתו תורה כנזקים ופדיון הבן. ולענין זה בעינן שיהיה קונה זכות זה. אמנם יש לדון בזה מהו ענין הזכות שיש להזוכה בשעבוד גוף זה, דיש לומר דהחיוב הוא תולדה מהזכות היינו דעל ידי שיש זכות לזוכה – מחמת זה הוא חייב. ויש לומר להיפוך, דזכות זה היא תולדה מן החיוב כלומר דזה עצמו מה דמחוייב הוא הזכות, עיי"ש שהאריך. ועיין היטב במה שכתב הגר"ש שקאפ בב"ק סי' כט., ורק בהבדל הזה שבעוד שלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא בא השיעבוד מהחוב, הנה למ"ד שיעבודא דאורייתא בא החוב מהשיעבוד, שזאת אומרת, כפי שמסביר הריטב"א, שהוא מעין קנין לחצאין, והלחצאין הוא בזה, שבעוד שקנין החלטי אינו קשור כלל עם גבית הקנין, הנה כאן כל הקנין הוא בזה שיכול לגבות, אלא שהוא מחדש שלא הגביה באה מכח הקנין, אלא שהגביה באה מכח הקנין השיעבודי, עפ"ז ההבדל בין יתומים ולקוחות מובן מאליו, כי הלקוחות בעצם הרי המה בני חיובי אלא שאין עליהם המצוה של פריעת חוב, אבל כיון דשיעבודא דאורייתא הרי החוב כבר בא מכוח השיעבוד וכיון דהשיעבוד מתקיים ממילא גם החוב קיים, משא"כ ביתמי הנה "יתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו", זאת אומרת, שלא רק שאין המצוה של פריעת ההלואה של אבא עליהן אלא שבכלל לאו בני חיובי נינהו⁹⁴זה לשון התוס' רא"ש כתובות שם, וא"ת כיון דשעבודא דאורייתא אמאי לא מגבינן לב"ח שעבודיה אפילו מיתמי קטני וכו' ונראה לי כיון דהשתא נפול נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני מיעבד מצוה נינהו אף לנכסיהם לא נחתינן דנכסוהי דאיניש ערבין ביה וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב גם הערב" עכ"ל.. (ועי' במדה "יסוד ובנין סבה ומסובב"⁹⁵להלן מדה ז אות כה. ששם ביארנו באופן אחר את כל הדברים הנ"ל אך שם דברנו לשיטת הרמב"ן הנ"ל וכאן הלכנו עפ"י שיטת הריטב"א הנ"ל).

112

קי״גובזה נבין את דברי התוס' בב"ב (קע"ה א') שעל קושיתם למ"ד שיעבודא דאורייתא "האיך נשבעין מודה במקצת הטענה הא אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות? מתרצים "בדליכא עדים, דהא שיעבודא דאורייתא היינו עפ"י עדים אבל עפ"י עצמו לא", והרא"ש בשבועות אחרי שהביא את דברי הרמב"ן שמחדש עוד "דאפילו תבעו נמי מנה לי בידך בשטר ואבד ממנו השטר - וכו' - חייב שבועה דאורייתא" כתב על זה "ואין דבריו נראים לי, כיון דשיעבודא דאורייתא אפילו מלוה ע"פ נמי נשתעבדו נכסיו, והא דלא גבי מיתמי ומלקוחות משום דאין המלוה ידועה, כיון שאין עדים בדבר ואפילו הלוה מודה דחיישינן לקנוניא - וכו' - הלכך אין שיעבוד קרקעות תלוי לא בעדים ולא בשטר למאן דאית ליה ש"ד" - ולכאורה הלא צדק הרא"ש מאד?⁹⁶עיין תומים סי' מ סק"א שעל ידי עדים אלימא ההלואה שיחול בה שעבוד. ובליקוטי שיעורים בבא מציעא שיעור ה ביאר (והוא על יסוד דברי הגר"ש שקאפ בבבא מציעא סי' ד) שמחלוקת הרא"ש והתוס' הוא בהטעם מדוע כפירת שעבוד קרקעות מקרי כפירת קרקע אע"פ שכופר את עצם הללואה, דלדעת התוס' הוא כיון שאם יכפור את המטלטלין עדיין יוכל המלוה לגבות מהקרקע, נמצא שלא תושלם הכפירה עד שיכפור גם את הקרקע (עיין גם חידושי ר' חיים הלוי אישות פט"ז הכ"ה), ואם כן בגוונא של הודאה כיון שלא יוכל לגבות מהלקוחות הושלמה הכפירה גם ע"י כפירת המטלטלין, משא"כ לדעת הרא"ש הוא כעין הרמב"ם שמביא הגאון המחבר לקמיה שדמים הבאים מחמת קרקע דינם כקרקע, אלא שלדעתו מטלטלין (שעבוד הגוף) הגורם לקרקע דין המטלטלים גופיה הוא כקרקע (ולפי"ז אזלינן בתר המסובב ואפילו הסיבה עצמה נגררת בתרה, ודלא כדברי הגאון המחבר, ראה להלן אות כח ואילך), ועל כן לא אכפת לן במה דלא יכול לגבות בפועל מהקרקע, ועיי"ש שביאר לפי"ז שיטת הסמ"ע סי' פח סקנ"א דשטר מקרי שעבוד קרקע אפילו אין לו קרקע (עיי"ש ש"ך סקמ"ט שחולק).

113

קי״דאכן באמת מהא דאין נשבעים על כפירת ש"ק, מזה גופא ראיה דהשיעבוד הוא הסבה והגביה בא בתור מסובב, כאשר יתבאר אצלנו להלן, דלשיטת הרמב"ם⁹⁷ראה להלן אות כח ואילך. מביטים אנו בזה על הסבה ולא על המסובב, ואם השיעבוד היה משמש רק בתור מסובב מהגביה של החוב הרי עצם החוב הוא כסף ולא קרקע, ומאין אנו יודעים את כל עיקר הדין דאין נשבעים על כפירת ש"ק, הלא אין על זה פסוק מיוחד? אלא, כאמור, דלהיפך דכל הגביה באה רק בתור מסובב מהשיעבוד שהוא בבחינת קנין לחצאין על הנכסים, והוה כטוען מכרת לי עשר שדות והלה אומר לא מכרתי לך אלא חמש, ואע"ם שהמכירה היתה בכסף אין אנו מביטים בזה על הסבה הראשונה, אלא על עצם סבת התביעה שהיא מכירת הקרקע. אלא שס"ס יש הבדל בין שיעבוד ובין מכירת קרקע, דהא ס"ס בהלואה לא היתה המדובר על קנין קרקע אפילו בתור קנין לחצאין אלא שזה בא כבר באופן של ממילא, דכיון דסמכה דעתיה דמלוה על השיעבוד הוה כאילו נעשה ה"קנין לחצאין" הזה, ותו באה הגביה אח"כ בתור מסובב של השיעבוד הזה, ומה"ט דעת הרבה ראשונים בהא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, שהוא מן התורה, אע"פ ששיעבודא דאורייתא משום דלאו עלייהו סמך מלוה, וזה כנ"ל דעצם השיעבוד בא מסמיכת המלוה על זה.

114

קי״הוע"י כך יובנו היטב דברי התוס' הנ"ל, דבודאי במכרת לי עשר שדות לא יהיה הבדל בין אם הוא טוען שהיו עדים על כך, דהא לא איברו סהדי אלא לשקרי, אבל ס"ס עצם הטענה היא טענה קרקעית, משא"כ בשיעבוד הא בהא תליא, דאם יש סמיכת דעת של המלוה אז משמש השיעבוד קרקע בתור סבה להגביה והוה בכלל כפירת שיעבוד קרקעות, ואם לאו באה הגביה רק מצד ההלואה וע"ז אין המיעוט של כפירת שיעבוד קרקעות.

115

קי״וואמנם יש עוד הרבה להאריך בזה אבל אין כאן המקום להאריך יותר מדי, וחפצנו רק להראות איך שע"י המדה סבה ומסובב הנ"ל מתאחדים ענינים, שלכאורה אין להם שום שייכות לזה, כמו למשל זיקה ושיעבוד. כי ס"ס מצד ההגיוני יש בהם איזה צד השוה, כי על שניהם אפשר להביט גם מנקודת "לחצאים" וגם מנקודת "כל העומד". באופן הראשון הנה מלבד אישות החלטית יש גם אישות של זיקה, ומלבד קנין החלטי יש גם כן קנין שיעבודי, ובאופן השני אין אישות לחצאין ואין קנין לחצאין, אלא יש "כל העומד" באישות ויש "כל העומד" בקנין.

116

קי״זועוד צד השוה בשניהם, שהתכלית הסופית מגביל רק חלק מהפרטים שהמושגים הנ"ל חלו עליהם, למשל, היבום זהו התכלית הסופית של הזיקה, והגובינא של החוב זהו התכלית הסופית של השיעבוד, אבל טרם שבאה הזיקה, למשל, אל תכליתה היתה הזיקה על כל הנשים - אם היה להאח המת הרבה נשים - ולכל האחרים - אם נשארו הרבה אחים - ואח"כ ע"י היבום של האחד לאחת הנשים נפקעה הזיקה מכל הנשים לכל האחרים⁹⁸האחרונים דנו אם יבום או חליצה לאחד מן האחים מפקיע את הזיקה למפרע, ראה: אבני מילואים מד, ד, אמרי משה ה, כא, אור שמח קונטרס זיקה אות א, חידושי ר' שמעון שקאפ יט, קובץ הערות יב, שיעורי ר' שמואל קסח, משנת ר' אהרן סי' טו, ואוסף חידו"ת סי' ו אות ד.. ובשיעבוד ג"כ שבזמן שהשיעבוד קיים הוא חל על כל נכסי הלוה אף ששויים הוא בהרבה יותר משיעור החוב של הלוה, ואח"כ ע"י הגובינא כפי שיעור החוב נפקע ממילא השיעבוד מכל הנכסים⁹⁹עיין קונטרס השעבוד להגר"ש שקאפ סימן ג אות ב שביאר דבכל שעבוד שגובה יכול הלוקח לסלקו בדמים מפני שעדיין, פרט לגביה, הם נכסי הלוה, אם כן אין למלוה רק זכות להשיג מבעל הנכסים שוויו של החוב, ומשום הכי כל שיש לאחד זכות בעצם הדבר ולאחר זכות קליש להשיג את המחוייב לו, יכול לפדות בדמים (וכמו באומן קונה בשבח כלי דאף שיש לאומן זכות בעצם השבח אבל כיון דגוף הדבר של הבעלים מסלקו בדמים), ע"כ. עיי"ש שביאר לפי"ז החילוק בין סתם שעבוד לאפותיקי. ועיין בהרחבה במה שכתב הגר"ש שקאפ במערכת הקנינים סימן יג, בביאור ענין שעבוד, ומה טעם אינו תלוי בברירה למ"ד למפרע הוא גובה.. וגם בזה המה שוים שהוצאות התכלית מכח אל הפועל תלוי רק בצד אחד, בזיקה תלוי רק בדעת היבם, כי הלא הוא יכול ליבמה אפילו בעל כרחה, ובשיעבוד תלוי רק בדעת המלוה שהוא יכול לגבות כמובן בע"כ של הלוה. וזהו מונח בעצם המושגים של זיקה ושיעבוד הנ"ל שאיך שנגדיר את המושגים האלה אם בבחינת של "לחצאין" כנ"ל אם בבחינת "כל העומד", לא יתכנו רק באופן שלצד אחד יש במדה ידועה היתרון על הצד השני, שזהו המושג זיקה שהיא זקוקה ליבם ואין היבם זקוק לה, וזהו המושג שיעבוד שהלוה משועבד למלוה ואין המלוה משועבד להלוה.

117

קי״חיש לפעמים שהסבה והמסובב אינם מסוג אחד ואז, אם יש הבדל בדין לרגלי הבדל הסוגים, נופל ממילא הספק אם אנו מביטים בזה על הסבה או על המסובב.

118

קי״טואנו מוצאים בזה מחלוקת הראשונים, למשל, מחלוקת הרמב"ם והראב"ד (בפ"ה מהלכות טוען ונטען הלכה ה') שהרמב"ם כותב "וכן החופר בשדה חברו בורות שיחין ומערות והפסידה הרי הוא חייב לשלם, בין שטענו שחפר והוא אומר לא חפרתי או שטענו שחפר ב' מערות והוא אומר לא חפרתי אלא אחת - וכו' - הר"ז נשבע שבועת היסת", והראב"ד אומר ע"ז "נראים הדברים, שתבעו למלאות החפירות ולהשוות החצרות, אבל אם תבעו לשלם פחתו הרי זה כשאר תביעת ממון".

119

ק״ככאן סבת החיוב אפילו כשתבעו ממון היא בודאי קרקעית, אלא שהמסובב המתהוה מזה הוא חיוב ממון, והרמב"ם סובר דאנו מביטים על הסבה והראב"ד סובר דאנו מביטים על המסובב¹⁰⁰כן ביאר הגר"ש רוזובסקי בבבא מציעא אות עח, עיי"ש שתלה בזה מספר מחלוקות של הרמב"ם והראב"ד. וראה מחנה אפרים ריש הלכות נזקי ממון וכן בהגהות על הרמב"ם, שביאר את מחלוקת הרמב"ם והראב"ד אם תביעת נזיקין היא תביעת דמים או תביעה להשלים את הנזק, דלהרמב"ם היא תביעה להשלים את הנזק, ועל כן הויא תביעת קרקע ולהראב"ד היא תביעת דמים (והאחרונים האריכו הרבה בזה, ואכמ"ל), ולפי זה אין זה תלוי בסיבה ומסובב. ועיין בחידושי ר' חיים הלוי על הרמב"ם שם כתב שגם להרמב"ם הדבר תלוי אם התשלומים הם בגדר חליפי הנזק שאז הוי כקרקע, לבין היכא שהתשלומים הם חיוב מחודש שאז גם אם הם תשלומים מחמת קרקע וכגון בהזיק אדם (שהוקש לבן חורין, יעויין קצוה"ח סי' צח סק"ח שתמה משם על הרמב"ם) גם הרמב"ם מודה. ולפי זה יש להגביל את יסודו של הגאון המחבר שאינו תלוי רק בסיבת החיוב מחמת הגורם שבו, אלא בסיבת החיוב בפועל (דו"ק היטב במה שכתב הגאון המחבר להלן אות לא). ועוד בביאור מחלוקת הרמב"ם והראב"ד עיין בית הלוי ח"ג סי' מ, אבן האזל על הרמב"ם שם מה שכתב בשם הגר"ח, אוסף חידו"ת להגר"א קוטלר סימן כה..

120

קכ״אאו למשל דברי הרמב"ם (בפ"ט מהל' נזקי ממון הלכה ט' י') "היו ב' השורים רודפים אחד גדול ואחד קטן הניזק אומר, גדול הניזק והמזיק אומר, קטן הזיק, היה אחד תם ואחד מועד, הניזק אומר, מועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק, המוציא מחברו עליו הראיה, לא היתה שם ראיה ברורה שזה הזיק, אלא עדים מעידים שאחד משני אלו הזיק משלם המזיק כמו שאומר", ובאו מפרשי הרמב"ם ע"ז בקושיא חמורה הלא קי"ל, טענו לו בחטים והודה לו בשעורים פטור אף מן השעורים מפני שהוה הודאה שלא ממין הטענה, והכי נמי יפטור המזיק אף ממה שהודה בעצמו?

121

קכ״באבל אמת גם בהאי כללא דכשאינו מודה ממין הטענה פטור, יש לחקור, אם ההבדל הממוני צריך להיות בסבה, סבת התביעה, שהתובע בא בטענה מצד סבה ידועה והנתבע מודה שמגיע לו אמנם אבל מצד סבה אחרת או דההבדל הוא בהמסובב של התביעה, שלדברי התובע יסתבב מתביעתו מין פלוני ולדברי הנתבע מין אחר.

122

קכ״גוהציור הזה הרי יש בנידון דידן: כשהניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר קטן הזיק או כשהניזק אומר מועד הזיק והמזיק אומר תם הזיק, שסבת החיוב אחד הוא בין להתובע בין להנתבע, זהו מה שממונו של המזיק הזיק את שורו של הניזק, אלא שהמסובב הוא ממין אחר, דלפי דברי הניזק המסובב שהוא התשלום צריך להיות משור הגדול, ולפי דברי המזיק המסובב הוא השור הקטן, והרמב"ם לשיטתו דאנו מביטים תמיד על הסבה ולא על המסובב¹⁰¹עיין מחלוקת הרמב"ם והראב"ד הלכות טוען ונטען פ"ג הי"ד אם מנה מהלואה ומנה מפקדון הוי חיטים ושעורים, דלהרמב"ם לא הוי חיטין ושעורין שהכל תביעת ממון ומה לי מהלואה מה לי מפקדון. והנה אף שבמושכל ראשון הוא להיפוך מדברי הגאון המחבר שלדעת הרמב"ם אזלינן בתר המסובב ובזה אין חילוק, ואילו לדעת הרמב"ם אזלינן בתר הסיבה. אך באמת אדרבה, יש לבאר גם מחלוקת זו בדרכו של הגאון המחבר, שאין כוונת הגאון המחבר לסיבה שגרמה לחיוב, אלא לסיבת החיוב בפועל (וכפי שמבואר להלן אות לא), ועל כן להרמב"ם כיון שסיבת החיוב בפועל היא מה דממוני גבך ומבחינת הממון ליכא נפקותא כלל מאיזה טעם חייב לו ממון זה, וכלפי הממון הרי הוא אותו ממון בין אם חיובו בא מחמת הלואה או פקדון, והוא הדין לכאן שסיבת החיוב היא תביעת הממון, ורק שהמזיק והניזק נחלקים באופן גבית החוב אם מהגדול או מהקטן. ולהראב"ד הוא להיפוך, דו"ק היטב. עיין באוסף חידו"ת שם וחידושי הגרא"ל מאלין סי' עז שאכן פירשו בדרך זו, ותלו מחלוקות רמב"ם וראב"ד נוספים לשיטתם. (אכן יש לעיין אם שייך גדר זה בשור תם שכיון שחיוב התשלומין הוא מגופו, יש לומר שסיבת החיוב אינה מוטלת על המזיק כלל אלא על השור, וכיון שכן סיבת החיוב הוא מה שהשור המסויים צריך להשתלם לניזק ובפרט להרמב"ם שפסק דשותפי נינהו). ועיין בכל זה רמב"ן בבא מציעא צח, ב ושבועות מז, א, ב"י חו"מ סי' פח בשם תלמידי הרשב"א, שו"ע שם סעיף יט וש"ך שם וקצוה"ח סי' פח סק"ח, חזון איש סי' יא סקי"א, קהלות יעקב ב"ק סי' כה..

123

קכ״דאו, למשל, מחלוקת הרמב"ם והראב"ד (בפ"א מהל' נדרים הלכה י"א) בטעמו של דבר "דכחלת אהרן ותרומתו דמותר" משום דהוה מתפיס בדבר האסור ו"כחטאת ואשם אסור" שנחשב למתפיס בדבר הנדור, שהרמב"ם אומר "החטאת והאשם, אע"פ שאינם באים בנדר ובנדבה, כמו שיתבאר במקומו, אפשר לנדונה להביא אותם מחמת נדרו, שהנודר בנזיר מביא חטאת ואם נטמא מביא אשם - וכו' - אבל האומר פירות אלו עלי כחלת אהרן או כתרומתו, הרי אלו מותרין שאין שם דרך להביא אלו בנדר ונדבה".

124

קכ״הוהראב"ד כתב ע"ז "א"א, אנו רגילין לפרש, מפני שהחלה והתרומה לכהן נכסיו הן וכחולין לגבי ישראל דמי, והחטאת והאשם כיון שקדושתם ע"י אדם מתפיס בנדר הוא שאין דוקא נדר ונדבה".

125

קכ״וכאן אנו רואים מחלוקת לא בפסק ההלכה אך בטעם ונמוק של ההלכה, בטעם ההבדל שבין תרומה וחטאת ואשם, שלכאורה שני הענינים הללו שוים הם לגמרי: סבתם של כל הנ"ל באה מחיוב התורה, שהתורה מחייבת להביא חטאת ואשם על חטאים ידועים, וכמו כן מחייבת התורה להפריש תרומה וחלה ולא כנדר ונדבה שכל סבת החיוב באה רק ע"י האדם, אבל התהוות הדברים הבאות בתור מסובב שוב כבר נעשות ע"י האדם שאומר, הרי זה חטאת הרי זה אשם, וכן זו תרומה וזו חלה.

126

קכ״זוכשיש לנו כלל שכל התפסה בנדר צריכה להיות דוקא בדבר הנדור ולא בדבר האסור, ממילא נופל הספק בהענינים הנזכרים גם בחטאת ואשם וגם בחלה ותרומה, אם צריכים אנו להביט בזה על הסבה שהוא חיוב התורה ולהכניסם בסוג של דבר האסור, או להביט בזה על המסובב ולהכניסם בסוג של דבר הנדור.

127

קכ״חוכאשר אנו רואים שאנו מחלקים בין הדברים הללו ואנו קובעים שחלה ותרומה הן בכלל דבר האסור וחטאת ואשם הם בכלל דבר הנדור, הנה אם הכלל הוא, שאנו מביטים תמיד על הסבה, ממילא אנו צריכים לבקש טעם ונמוק, מדוע חטאת ואשם הם יוצאים מן הכלל ונחשבים לדבר הנדור אע"פ שסבתם באה מחיוב התורה, אבל אם הכלל הוא שאנו מביטים תמיד על המסובב, הנה אדרבא עלינו לבקש טעם ונמוק, מדוע חלה ותרומה הן יוצאות מן הכלל ונחשבות לדבר האסור, אע"פ שמצד המסובב צריכים להיות בכלל דבר הנדור¹⁰²עיין קרן אורה נדרים יד, א שמחלוקת הרמב"ם והראב"ד לענין הנודר בתורה באיזה אופן הוי דבר הנדור הוא לשיטתם הכא, ויש לבאר זאת ע"פ מש"כ הגאון המחבר כאן, ראה חזון יחזקל על התוספתא פ"א הי"ח, ודו"ק..

128

קכ״טוהרמב"ם מביט על הסבה בעיקר ובשביל כך היה צריך לבקש טעם ונמוק מיוחד, מדוע חטאת ואשם הם בכלל דבר הנדור, והראב"ד מביט על המסובב ובשביל כך להיפך היה צריך לבקש טעם מיוחד מדוע חלה ותרומה הן בכלל דבר האסור.

129

ק״לומענין, שבכל הדוגמאות הנ"ל אנו רואים את הרמב"ם שהוא מדגיש תמיד את הסבה והראב"ד - את המסובב.

130

קל״אועי' בתוס' ור"ן בנדרים (י"ח ע"א), שעל הא דמעשר בהמה חשוב לדבר הנדור כתבו "וא"ת, והא עשירי מאליו הוא קדוש א"כ לא הוי דבר הנדור? וי"ל, דבעי העברת מנין, ואם היו עשרה ונטל אחד בלי מנין אינו קדוש, כדאמר בפ' מעשר בהמה, שפיר מיקרי דבר הנדור", וכה"ג כתב שם גם בר"ן, "אם מעשר בהמה נדר אסור דדבר הנדור הוא כשהיה קורא לעשירי עשירי", שהכוונה ברורה, דאם באמת חל המעשר ע"י טעות אז הוי דבר האסור דעשירי מאליו קדוש, אבל אם קרא לעשירי עשירי אז חל ע"י הבעלים והוי דבר הנדור, ואע"ג דגם שם לפי הסבה היה צריך להיות בכלל דבר האסור דממילא הוא קדוש, אבל כיון דהמסובב מזה הוא שצריך לקרוא בשם נקרא זה דבר הנדור¹⁰³כן ביאר גם בחידושי הגר"ש שקאפ נדרים סימן יב, עיין שם בחילוק בין מעשר בהמה לבכור. ועיין שם בריש דבריו דלהרמב"ם אם יתפיס בחטאת חלב לא מהני ההתפסה (ועיין לח"מ ומחנה אפרים נדרים סי י' דהתנאים שסוברים שמתפיס בבכור מהני היינו דוקא בהקדישו בפה). אך יעויין בחידושי הגר"ח והגרנ"ט שם שיסדו דבעינן לתרתי, שיהא דבר הנידר ונידב וגם שייעשה על ידי פה, ולענין דבר הנידב ונידב די שהוא ממין דבר הנדור ועל כן חטאת הוי דבר הנדור מצד נזיר טהור וטמא, וכן מעשר בהמה כיון שדינה כשלמים, ומה דההקדש חל על ידי המניה חשיב קדושת פה (ויש לדון בזה את דברי הר"ן דרק בנתקדש עשירי מהני) אבל בעינן עוד לזה שייעשה על ידי פה ועל כן אע"פ שבכור הוא ממין שלמים, מ"מ לא מקרי על ידי פה, ועיי"ש דעל כן מהני התפסה בבשר בכור לפני זריקת דמים, דהקדושה שנתווספה במעשה השחיטה מקרי מעשה אדם. ועיין חידושי הגרי"ז ריש נזיר שביאר באופן אחר, דלהרמב"ם כל דבר שבחובה לא מקרי דבר הנדור, אלא דמהני מה שהוא סוג דבר שבחובה, ועל כן חלה ותרומה ובכור לא מקרי דבר הנדור (ולדעתו בכור אינו בכלל מין שלמים לענין זה אלא קדושה בפנ"ע), ורק חטאת כיון שיש במינו נידר ונידב, אבל מעשר בהמה כיון דאין בזה הלכה מסויימת שאינה נידרת ונידבת אע"פ שבפועל אי אפשר לה לבוא בנדבה מקרי דבר הנדור, ועיי"ש שעל ידי זה מקרי בכלל דבר שנידב ואפילו נתקדש שלא על ידי מנין..

131

קל״בובעצם הדבר אם מביטים אנו על הסבה או על המסובב נראה שיש בזה מחלוקת תנאים בזבחים (קי"ז ע"א) "דר"מ סובר דנזירות קרבין בבמה, וחכ"א, לא קרבו יחיד אלא בעולה ושלמים לבד", ואמרינן שם דהמחלוקת היא בסברא, "דר"מ סבר, דנזירות ישרות נינהו, ורבנו סברי, דנזירות חובות נינהו", וכבר ידועה שיטת המהרי"ט ושאר האחרונים דנזירות הוא תואר קדושה וכל האיסורים בנזיר מתהוים כבר מדין התורה ולא מצד הקבלה לבד, כי כשם שהטילה התורה איסורים מיוחדים על מי שיש לו קדושת הכהונה, כך הטילה התורה איסורים ודינים מיוחדים על מי שיש לו תואר קדושת נזיר, א"כ עצם הקרבנות בנזיר גם קרבנות עולה ושלמים בכלל, כבר באים לא מצד ישרות, אלא מצד חובות, וברור שהמחלוקת הוא, אם מביטים אנו על הסבה או על המסובב, דס"ס הסבה של החיוב באה מצד ישרות דהא אין שום חיוב מצד התורה שהוא יקבל את הנזירות, אלא שהוא בעצמו קיבל את זאת, ור"מ סבר, דאנו מביטים על הסבה, וחכמים סברי, דאנו מביטים על המסובב¹⁰⁴בקהלות יעקב בסוף זבחים (סי' מו אות יז) אכן תמה, מדוע פסק הרמב"ם שחטאת דבר הנדור הוא, אחר שמסתמא ההלכה כחכמים שנזירות חובות נינהו (ועיין להלן שלענין חטאת גם ר"מ מודה), ונשאר בצריך עיון. ועיין מה שכתב בזה הגרי"מ חרל"פ בחוב' קול תורה שנה ב חוברת א..

132

קל״גויוטעם עוד ביותר לפ"ז טעמא דהרמב"ם הנ"ל, שחטאת ואשם מיקרי דבר הנדור מפני שישנם בנזיר, כי בממ"ג הוא בא, כי אם נביט על המסובב הרי תמיד חטאת ואשם הוא בכלל דבר הנדור כנ"ל, ואם נביט על הסבה הרי דוקא בשביל כך חטאת ואשם של נזיר מיקרי דבר הנדור כנ"ל¹⁰⁵הנה יש להעיר שאף למ"ד ישרות נינהו מכל מקום בגמ' שם דהחטאת והאשם עצמם אינם חובה, ולדבריו עדיין צריך עיון. וראה בספר ברוך השם או"ח סימן א שכתב על דרך הפלפול שזה גופא הטעם שהשמיט הרמב"ם דין זה דבמה, משום שלדעתו אף את החטאת והאשם אפשר להקריב בבמה, הסוגיא בנדרים פליגא על הסוגיא בזבחים, עיי"ש בביאור דברי הטור לומר אחר אשם יה"ר וכו' ובדברי הב"י שם. ועיין מה שכתב הגאון המחבר בענין זה בספרו דרך הקודש שמעתתא ג פרק א..

133

קל״דאע"פ שכאמור הרמב"ם מביט בדרך כלל על הסבה ולא על המסובב, אין הכוונה על הסבה הראשונה, אלא על הסבה האחרונה שגרמה להמסובב שעליו אנו דנים.

134

קל״הלמשל, אפילו להרמב"ם שבתובעו על דבר חפירת בורות שיחין ומערות בשדהו אמרינן אין נשבעין על הקרקעות, כנ"ל, בכ"ז בודאי יודה שאם יתבע מכרת לי עשר שדות בכסף, שגם בזה אנו אומרים בודאי אין נשבעים על הקרקעות, אע"פ שהסבה הראשונה היה הכסף ששמש בתור מהוה את הקנין, כי ס"ס הסבה העיקרית של התביעה הן השדות ממש.

135

קל״ווכבר הארכנו בזה בספרנו ד"מ דה"ק (ש"ג) לתרץ בזה כמה דברים ונוסף על זה הפעם שבזה מתורצת גם הקושיא שמקשה הקצוה"ח (סי' צ"ה סק"ח) על הרמב"ם דחפירת בורות הנ"ל מהא דתניא "אנסת ופתית את בתי, והוא אומר, לא אנסתי ולא פתיתי, משביעך אני ואמר אמן חייב", כדאיתא בכתובות (נ"ב ע"א), ולשיטת הרמב"ם יהיה פטור מטעם דהא אדם איתקש לקרקע?

136

קל״זאבל לפ"ד התירוץ פשוט, דיש הבדל פשוט בין חיוב שבועה ובין קרבן שבועה, כי בעוד שהחיוב שבועה בא מצד התביעה, הנה הקרבן שבועה בא כמובן מצד הכפירה, מצד שנשבע לשקר על כפירת ממון, ואמנם יש לפעמים שגם התביעה וגם הכפירה היא קרקע, כמו, למשל, במכרת לי עשר שדות, יש לפעמים שגם התביעה וגם הכפירה היא כסף, כמו, למשל, תביעת מכרת לי עשר פרות, אבל בתביעת חפירת בורות שיחין ומערות, הנה מצד התביעה יש כאן הבדל בין הסבה והמסובב, הסבה - קרקע והמסובב - ממון כנ"ל, אבל מצד הכפירה הנה היא כולה רק ממונית, דס"ס מהי כפירה? זה שכפר לו מה שהוא חייב באמת והחיוב כשהוא לעצמו הוא רק כסף, ואע"פ שסבת החיוב במקורה הראשון הוא קרקע, אבל הלא כבר הנחנו, שגם להרמב"ם אין אנו מביטים על הסבה המקורית הראשונה אלא על הסבה שנדמה להמסובב האחרון, וזהו ההבדל בין החיוב שבועה ובין הקרבן שבועה בטענה של חפירת בורות, או אנסת את בתי, כנ"ל, שלענין חיוב שבועה אמרינן בזה אין נשבעים על הקרקעות, אבל קרבן שבועה שפיר מחייב כי זהו בא כאמור על הכפירה, והיא כולה, גם מצד סבתה, רק ממונית כנ"ל¹⁰⁶כן כתב גם בחידושי ר' חיים הלוי טוען ונטען פ"ה ה"ב וז"ל, והנראה מזה מבואר, דחלוק דין קרבן שבועה מדין חיוב שבועה, דאע"ג דתרווייהו ליתנייהו בקרקעות, מ"מ לענין דמי קרקע חלוקין הם, דבאמת הרי התשלומין שמתחייב בהם הא הויין מטלטלין, והם ככל מטלטלין דעלמא, והא דפסק הרמב"ם דאין נשבעין על דמי קרקע, בעל כרחך צ"ל דהוא משום דכיון דהתשלומין הם חליפי הקרקע שהזיקו וכו'. ולפי זה שפיר חלוק בזה חיוב שבועה מקרבן שבועה, דלענין חיוב שבועה צריכין אנו לדון בעיקר והתחלת החיוב אם מתחייב על זה שבועה אם לא, וכן הטענה והכפירה וההודאה הכל ביסוד והתחלת חיובו וכו' וממילא דאין כאן חיוב שבועה גם על התשלומין, משא"כ לענין קרבן שבועה, דעיקר דין כפירה שבזה הוא מדין גזלת ממון, א"כ אין דינו תלוי כלל ביסוד והתחלת החיוב, ורק בהחיוב תשלומין של עתה היא שחלה כפירתו וגזלתו, וכל שהתשלומין דאית ליה גביה עתה הם מטלטלין, לא אכפת לן כלל בעיקר החיוב מה שהוא, וחייב בקרבן שבועה וכו'. עכ"ל. ויעויין שם שהקשה דא"כ אינו מובן דין הרמב"ם באמרה לו אנסת והוא אומר לא כי אלא פיתיתי דחייב שבועת מודה במקצת אחר שהוא כפירת קרקעות, ויישב שחלוק דין נזק בכל דוכתי שהוא תביעה על השלמת הנזק לדין נזק בחובל שאין שם ממון על ההיזק, רק הוא גזירת הכתוב, ואם כן תחילת חיובו הוא התשלומין ושייך בזה שבועת התורה. ועיין גם אוסף חידו"ת לגר"א קוטלר שם..

137

קל״חלפעמים המסובב מרחיק הרבה ללכת מהסבה שגרמה לו, וזהו מפני שע"י המסובב מתהוה שוב סבה חדשה מה שלא היתה בהסבה הראשונה כשהיא לעצמה. ציור לזה כל איסור דרבנן לשיטת הבה"ג והרמב"ם הידועה, שיש בזה איסור דאורייתא מצד הלאו דלא תסור¹⁰⁷עיין להלן מדה י אות יג מה שחילק הגאון המחבר בין דרך הבה"ג לדרך הרמב"ם.. ולמשל, כשאסרו חכמים בשר עוף בחלב, אע"פ שמדאורייתא אסור רק בשר בהמה בחלב, הנה סבת האיסור מתחילה היא רק סבה מדרבנן, כי מדאורייתא אין בזה סבה לאיסור, אבל האיסור הזה שהוא רק מסובב נהפך שוב לסבה כי ע"י כך נכנס זה בכלל "לא תסור מכל דברי החכמים אשר יורוך", שזהו כבר דין דאורייתא¹⁰⁸באחרונים ובראשונים יושבה קושיה זו בכמה אופנים. א. יש שכתבו שגם לדעת הרמב"ם אין לא תסור אלא במי שממרה את דבריהם, עיין קנאת סופרים שם בשם הרא"ם, קרי"ס למבי"ט בהקדמה פ"ה, לח"מ ממרים פ"א ה"ב. ב. דהם אמרו והם אמרו, ראה רמב"ן שם ומגילת אסתר שם, וזוהר הרקיע לתשב"ץ שרש א, ראה מש"כ בדבריו הש"ש ש"א פ"ג, ועיין קובץ ביאורים להגרא"ו מש"כ בדבריו. ג. בשערי יושר שער הספיקות פרק ז כתב וזה לשונו, נלע"ד דההבדל הוא דבאמת שאני האי לאו משאר לאוים, דבכל אזהרות התורה איכא אזהרה על עצם המעשה כמו "לא תאכל חלב" דהאיסור על עצם האכילה, ובלאו דלא תסור באה אזהרה לשמוע בקול חז"ל וכשעובר על זה ליכא איסור תורה על עצם המעשה רק מה שאינו שומע לקולם, ולפי"ז בספק איסור תורה אם יפגע באיסור עבר על לאו דלא תאכל חלב דהרי אכל חלב, אבל אם שתה יין נסך דרבנן ע"י ספק, הנה עצם השתיה מותרת היא מה"ת, ועבירת סירוב שמיעת אזהרתם ג"כ ליכא דעל ספק ליכא אזהרה דגם באיסור תורה ליכא על ספיקות אזהרת ה' המיוחדות רק עבירת עצם המעשה, ובדרבנן עצם השתיה מותרת היא וסירוב שמיעת קולם לא שייך, דבמצב הספק לא אמרו חז"ל לא הן ולא לאו. ועיין בנתיבות המשפט חו"מ סי' רל"ד סק"ג שכתב דבאיסור דרבנן אם עבר בשוגג אין צריך כפרה וכאילו לא עבר דמי, יעו"ש. וזה כמש"כ דבדרבנן עיקר האיסור היא על מה שסרב ולא שמע לקול דברי חז"ל, וסירוב לא שייך רק בעושה במזיד אבל בעושה בשוגג לא שייך סירוב אבל במה שאסרה תורה נעשית נגד רחמנא גוף המעשה וזה נכון. עכ"ל השערי יושר..

138

קל״טובזה מיושבת ממילא קושית הרמב"ן הידועה על הרמב"ם להנ"ל, שא"כ שיש בכל עבירה דרבנן הלאו דלא תסור, מ"ט אמרו ספיקא דאורייתא לחומרא וספיקא דרבנן לקולא אידי ואידי ספיקא דאורייתא הוא? אבל לפ"ד הדבר פשוט, כי בכל איסור דרבנן כאמור הסבה הראשית היא מדרבנן ומקודם יועמד איסור דרבנן אלא שזהו גופא, האיסור מדרבנן, הוא סבה להתהוות איסור חדש איסור דאורייתא מצד הלא תסור כנ"ל, והרמב"ם הלא באמת מביט על הסבה ולא על המסובב, ומה גם שבכל ספיקא דרבנן הלא ספק נופל בהסבה ולא בהמסובב, למשל, כשאנו מסתפקים אם זהו בכלל בשר עוף בחלב, אי אפשר לנו להסתפק באיסור דאורייתא אם לא נסתפק מקודם בהאיסור דרבנן, כי, כאמור, כל האיסור דאורייתא בא בתור מסובב מהאיסור דרבנן שקדמו בעיון¹⁰⁹לכאורה יש להעיר, שמסתבר שמה שיש ללכת לקולא מצד הספק דרבנן, הוא באופן שהספק חל בסיבה, וא"כ הא תינח בספיקא דדינא שאנו דנים אם חכמים אסרו בכהאי גוונא, ואז שורש הספק הוא בדרבנן וחל הכלל דסד"ר לקולא, אבל בספק במציאות וכגון חתיכה משתי חתיכות, שאין כאן ספק במהות האיסור, אלא האם חתיכה זו נאסרה, אזי כיון שלא חל הספק בסיבה אלא בתוצאה מסתבר שאין לנו לדון על הגורם (שאינו מסופק) אלא על המסובב, ומה אכפת לן שסיבת האיסור דרבנן סוף סוף חתיכה זו ספק הוא אם אסורה מדאורייתא, יעויין ש"ש ש"א פ"ג שהקשה על דברי התשב"ץ להיפוך. ואמנם הדבר יבואר על פי דברי הגר"ש שקאפ בשערי יושר שם דבאיסור דרבנן ליכא חפצא דעבירה רק מה שחכמים אסרו, וא"כ בכל פעם אנו דנים האם חכמים אוסרים עליו לעשות מעשה זה, וכיון שבספק בדברי חכמים אזלינן לקולא, שוב לא שייך איסור דאורייתא ודו"ק. וע"ע מה שכתב הגאון המחבר בספרו דרך הקודש שמעתתא פרק ד, ולהלן מדה י אות יג..

139

ק״מגם לאלה החולקים על הרמב"ם בזה שיש לא תסור בכל איסורי דרבנן, מודים שלפעמים מתהוה מאיסור דרבנן - איסור דאורייתא, למשל ציורו של הפמ"ג [בפתיחה להלכות יו"ט] כשיבשל בשר עוף בחלב ביו"ט, שע"י כך יעבור איסור מדאורייתא על איסור מלאכת עבודה ביו"ט, מצד דס"ס אין זה מלאכת אוכל נפש. וזה, אפילו אם נסבור דלא כהרמב"ם ואם יאכל את הבשר עוף בחלב לא יעבור רק איסור דרבנן, אבל בנ"ד יעבור כבר על איסור דאורייתא מצד שכאן כבר מתהוה מזה סבה חדשה בשטח אחר לגמרי, בשטח מלאכת יו"ט, והאיסור דרבנן אינו מהוה כאן איסור דאורייתא באופן ישר אלא שהוא מוציא את הדבר מכלל אוכל נפש והאיסור דאורייתא מצד עבודה ביו"ט בא כבר מצד עצמו, מצד שאינו אוכל נפש¹¹⁰ועיי"ש בפרמ"ג הנ"ל שדן מצד אינו שוה לכל נפש, אלא שבשו"ת אמרי יושר העיר עליו לפמש"כ הוא בסי' תקיב שמותר לכהן לבשל תרומה אף שאינו שוה לכל נפש, וע"כ דמחמת איסור אינו מקרי אינו שוה לכל נפש, וצריך לומר דכיון שאסור לכל מקרי אינו שוה לכל נפש, ואמנם זה יהיה תלוי בנדון הרחב אם אינו ראוי מדרבנן מקרי אינו ראוי מדאורייתא (משנה למלך תרומות פ"ז ה"א), עיין בשאגת אריה סי' סד ובשו"ת רעק"א סי' ה שנחלקו בנדון זה ממש, אם שייך טעמא דהואיל היכא אורחים היכא שאסור מדרבנן, ועיין שם ברעק"א שאפילו להצד דא"ר מדרבנן לא מקרי א"ר מדאורייתא, הכא לא יהני (אך עיין חקרי הלכות סימן א שתלה זה בזה). ראה אפיקי ים ח"ב סי' יד-טו שהאריך במחלוקתם..

140

קמ״אואגב אורחא ישבתי בזה את קושית התוס' בביצה (דף ג' ע"א) על הא דאמרינן שם שפירות הנושרין ביו"ט אסורות משום גזירה שמא יעלה ויתלוש, שהקשו "תימא, ל"ל האי טעמא, דלקמן (כ"ב ב') גבי נכרי שהביא דורון אם יש במיגו במחובר אסור, פירש רש"י, דכיון דאיתקצאי לבין השמשות איתקצאי לכולי יומא - וכו' - והשתא תרי טעמי למה לי?", ואח"כ הקשו שם עוד קושיא "אך תימא, מאי שמא יעלה ויתלוש, הא אפילו לכתחילה מותר לתלוש דהא אוכל נפש מותר?"

141

קמ״באך לפ"ז שתי הקושיות הללו מתורצות אחת בחברתה, דאמנם מלאכת אוכל נפש מותרת, אבל כיון דס"ס פירות שנתלשו ביו"ט אסורות משום מוקצה משום "מיגו דאיתקצאי לבין השמשות איתקצאי לכולי יומי"¹¹¹יש לעיין שלכאורה הטעם שמקצה דעתו מן הפירות הוא משום איסור תלישה, ואם אין איסור תלישה שוב לא היה מקצה דעתו מן הפירות. והעיר זאת הגאון המחבר להלן אות לו, עיי"ש מה שיישב לפי דעת בעל המאור. וראה ארץ צבי ח"ב ביצה שם., תו הן אסורות בתלישה מדאורייתא, דס"ס לאו אוכל נפש הוא כנ"ל, ונמצא דאמנם עיקר הטעם הוא מצד מוקצה, כנ"ל, אך מזה הטעם גופא מסתעף ממילא עוד טעם לאיסור, האיסור של גזירה שמא יעלה ויתלוש, אחרי דאם יתלוש שוב יעבור איסור דאורייתא¹¹²כן יישב האפיקי ים ח"ב סימן כ, עיין שם שכעין סברא זו כתב הגרעק"א בביצה כד, ב ליישב דברי הר"ן. ובאמת כבר נמצא תירוץ זה בשו"ת רעק"א ח"ב סי' קנ, עיין שם שתירץ גם את דברי הר"ן דדף כד, ב, וכ"כ בערך ש"י ביצה שם. וראה חת"ס ביצה ב, ב., וממילא מתורצת גם הקושיא הראשונה שלקמן (בדף כ"ב ע"ב) ששם מדובר ע"ד המקור לאיסור והמקור הוא מטעם מוקצה, כנ"ל, אבל כאן בריש ביצה, שבעיקר בא לתת טעם לזה שביצה שנולדת ביו"ט אסור שהוא גזירה משום פירות הנושרין, לו היה מדגיש רק את הטעם משום מוקצה אחרי דמוקצה הוא בעיקר מדרבנן, היה קשה שהלא אין גוזרין גזירה לדרבנן¹¹³ברבינו יונה הובא ברשב"א שם ובחולין יד, א כתב, דמשום מוקצה לא היינו גוזרים כלל דלא גזרינן אינו מוקצה אטו מוקצה. ועיין בפנ"י שם שאכן תמה מכח זה על קושית התוס' למה לי תרי טעמי, דע"כ צריכין אנו לטעם דפירות הנושרים דבלאו הכי לא היינו אוסרים ביצה שנולדה, עיי"ש., ובשביל כך הוא מנמק שע"י המוקצה יש ג"כ הגזירה שלא שמא יעלה ויתלוש, וממילא גם פירות הנושרין אסורים מטעם ד"חדא גזירה היא" כנ"ל.

142

קמ״גוביותר יש להטעים את הדברים עפ"י דברי בעה"מ בריש ביצה, שמקשה על הא דאמרינן שם שבשבת סתם לן תנא כרבי שמעון דמוקצה מותר וביו"ט סתם לו כר' יהודה דמוקצה אסור, "מיהא איכה לאקשויי עלה מהא דאמר רבא בפרק יו"ט מי איכא מידי דבשבת שרי וביוהכ"פ אסור? ה"ג מי איכא מידי דבשבת שרי וביו"ט אסור? - וכו' - והריני מוסר לך כלל גדול בתורת מוקצה כדי שתסלק הקושיא הזו מעליך, כל מוקצה שבא על דבר שהנאתו על ידי מלאכה או מעשה המותר ביו"ט ואסור בשבת, כגון בוקע עצים מן הקורות, וכגון אין מסיקין בשברי כלים, וכגון אין שוחטין מדבריות וכגון עז לחלה ורחל לגיזתה ותרנגולת לביצתה ותורי דרדיא, זו היא מוקצה שאסור ביו"ט כרבי יהודא ומאליו הוא אסור בשבת משום מלאכה דאית ביה - וכו' - ואין אנו צריכים לאוסרם בשבת משום מוקצה בלבד, וכל מוקצה שבא על דבר שדרך הנאתו בלא שום מלאכה ומעשה האסורים בשבת, ואין בו שום איסור אלא משום מוקצה בלבד, כגון להגביה מעל השולחן עצמות וקליפין - וכו' - וכגון חיתוך נבלה לפני הכלבים, וכגון תמרי דעיסקא, זהו מוקצה שמותר בשבת כר"ש ואין צריך לומר ביו"ט. ולפ"ז לא רק שאין סתירה בין סוגית הגמ' בריש ביצה ובין הסוגיא דלקמן כמו שהקשו התוס' הנ"ל, אלא אדרבא ששתי הסוגיות משלימות זו לזו, דאמנם הטעם בפירות הנושרין הוא משום מוקצה, אבל כל עיקר המוקצה ביו"ט מה שאיננה בשבת הוא לדברי בעה"מ הנ"ל רק מחמת שבשבת אסורה בלאו הכי מחמת האיסור מלאכה שבה, וזהו שאמר שכל האיסור בפירות הנושרין הוא מצד גזירה שמא יעלה ויתלוש, כי באמת בפירות הנושרין מאליהן לא היה צריך להיות גם איסור מוקצה, דהא בזה אין אף בשבת שום איסור מלאכה, אלא כיון דיש איסור מוקצה בתלישת פירות ביו"ט משום דהא בזה כך יש בשבת איסור מלאכה ממילא אסור אף ביו"ט.

143

קמ״דומובן מאליו דקושיתם השניה מהיה מותרת תלישה ביו"ט מטעם אוכל נפש שלקושיא זו אין שום מקום לפ"ז.

144

קמ״הועיין בחדושי רעק"א שעמד על הא דאמרינן שם בביצה "אי הכי אדמיפלגי בביצה ליפלגו בתרנגולת? להודיעך כחן דב"ש, דבנולד שרי, וליפלגו בתרנגולת להודיעך כחן דבית הלל דבמוקצה אסרי? וכ"ת, כח דהיתירא עדיף, מפני שלהתיר צריכים לידיעה ודאית, ולא כן להחמיר שגם מספיקא אנו מחמירים, אכן כל זה שייך בענינים של דאורייתא, שספיקא דאורייתא לחומרא, אבל כאן במוקצה שהוא מדרבנן הלא הוא להיפך יש יותר חדוש בחומרא מבקולא, כי הלא ספיקא דרבנן הוא?

145

קמ״וואמנם לפ"ד בעה"מ הנ"ל היה אפשר לומר שבכל ספק מוקצה יש ספיקא דאורייתא, כיון דכל מוקצה ביו"ט הוא רק במקום שבשבת יש איסור בזה משום מלאכה, וע"י האיסור שאסרו משום מוקצה, תו נשאר גם ביו"ט איסור דאורייתא מצד מלאכה כנ"ל, ועי' שם בבעה"מ, שגם בביצה האיסור משום מוקצה הוא, מפני שסתם ביצים נאכלים בבישול שיש בזה משום מלאכה דאורייתא, וממילא לא ימלט בכל ספק במוקצה שלא יהיה בזה ספיקא דאורייתא?

146

קמ״זאבל באמת זה לא יתכן, דהא כמו שאמרנו מקודם הלא בכל ספיקא דרבנו יש ספיקא דאורייתא מצד הלא תסור, אלא, שכאמור, אנו מביטים תמיד על הסבה ולא על המסובב וה"נ גם בנד"ז¹¹⁴כוונתו שהרי גם האיסור דאורייתא של מלאכת יו"ט הוא במסובב, ואם נפסוק ספק דרבנן לקולא שוב לא יהא בזה גם איסור דאורייתא, כיון שיהיה בזה אוכל נפש..

147

קמ״חועלינו לומר, כמו שאמר שם בחדושיו, שבמוקצה החמירו כעין דאורייתא בספיקות, והראי' ג"כ מהא דמקשה שם (ג' ע"ב) "אלא לר' יוסף ולר' יצחק דאמרי משום גזירה ספיקא דרבנן הוא וכל ספיקא דרבנן לקולא?" ואמאי לא מקשה ג"כ לר"ג דאמר טעמא דביצה משום מוקצה הוא? אלא ש"מ כנ"ל.

148

קמ״טאך לכה"פ ע"י שיטת בעה"מ הנ"ל יוסיף לנו טעמא לשבח במה שהחמירו בספק מוקצה, כיון דבכל מוקצה יש, מלבד האיסור כשהוא לעצמו והאיסור "לא תסור" המסתעף מזה, ג"כ איסור דאורייתא מצד מלאכת עבודה¹¹⁵סברא זו צ"ב, דכמו דלא מהני הלא תסור לענין שנחמיר בו בספיקות, הכא נמי לא יהני מה שיש בזה מלאכה דאורייתא, שסוף סוף אם הכל מתחיל בסיבה אין מקום לדון להחמיר בו מצד שאחר יהיה המסובב דאורייתא. וכמו שכתב הגאון המחבר לקמיה לענין אין מבטלין איסור לכתחילה, ודו"ק..

149

ק״נועכ"פ אנו רואים דלמוקצה אנו גוזרים גזירות, שהרי לדברינו הנ"ל הא דאסורה תלישה ביו"ט זהו רק משום מוקצה, ובכ"ז גזרינן פירות הנושרין משום שמא יעלה ויתלוש וכן ביצה אסורה לגומעה אפילו כשהיא חיה, כמו שאומר הבעה"מ שם, מפני איסור בישול, אע"פ שכל איסור בישול אינו אלא מטעם מוקצה, והגמ' לא שואלת רק ע"ז שאומר דגם ביצה שנולדה ביו"ט שאסורה לא מטעם מוקצה והוא אלא מצד פירות הנושרין, ורק ע"ז הוא שואל "היא גופה גזירה ואנן ניקום ונגזור גזירה לגזירה", אבל על עצם האיסור של פירות הנושרין לא קשה לו כלום כנ"ל¹¹⁶עיין בפנ"י שם בשם המגיני שלמה, דכל גזירה שהיא יו"ט אטו שבת לא שייך ביה גזירה לגזירה, וא"כ כיון שאיסור המוקצה ביו"ט אליבא דסברת הבעה"מ הוא מצד מוקצה דשבת לא שייך להקשות גזירה לגזירה..

150

קנ״אועי' בתוס' שם (ד' ע"ב) ד"ה "ותנן אין מבטלין איסור לכתחילה" שכתבו "וי"ל דהא דאמר בדרבנן מבטלין היינו בדבר שעיקרו מדרבנן, כגון מוקצה שעיקרו אינו אלא מדרבנן, אבל בדבר שעיקרו מדאורייתא כגון תרומה - וכו' - אין מבטלין".

151

קנ״באכן ההבדל בין אין מבטלין איסור לכתחילה שכאמור לא שייך זה במוקצה, ובין גזירה למוקצה שכן גוזרין אע"פ שאין גוזרין גזירה לגזירה, הנה לפ"ד מובן מאליו, משום דאע"פ שבכל מוקצה יש איסור דאורייתא, איסור של מלאכת עבודה, לא שייך ע"ז לומר אין מבטלין איסור לכתחילה, מפני שס"ס הביטול נעשה לאיסור דרבנן וממילא לא התהוה כלל האיסור דאורייתא, משא"כ לענין גזירה, הלא כל גזירה היא שלא יעבור על האיסור בפועל, וס"ס במוקצה כשיעבור על זה בפועל הוא עובר על איסור דאורייתא, וממילא שייך שפיר לגזור ע"ז גזירות.

152

קנ״גוזהו שהדגישו בתוס' בהבדל הנ"ל אם עיקרו מדרבנן או עיקרו מדאורייתא, כי לענין אין מבטלין איסור עלינו להביט ביחוד על עיקרו ולא על מה שיכול להסתעף מזה בפועל, כי הביטול הלא מבטל את העיקר, אבל לענין אין גוזרין גזירה לגזירה שם להיפך: עלינו להביט לא על העיקר, אלא על ההסתעפות, ובדבר שיכול להסתעף איסור דאורייתא שפיר גוזרין גזירה לזה ולא שייך לומר "אין גוזרין גזירה לגזירה" כנ"ל.

153

קנ״דלרבה דסובר דמוקצה דאורייתא¹¹⁷אמנם לרש"י ביצה ב, ב טעם המוקצה הוא דאורייתא. אך לרוב הראשונים טעמו של רבה אינו מטעם מוקצה אלא מצד חסרון הכנה מיום קדוש ליום קדוש, אבל הכנה דבו ביום אינה דאורייתא אלא דרבנן (ראה בר"ן שהביא הגאון המחבר לקמיה). ואם כן לא שייך טעם זה בפירות הנושרין דאז הוי רק דרבנן לכולי עלמא, עיין רשב"א ביצה שם., בפסחים (מ"ז ב') ובביצה (ב' ע"ב) הנה בודאי אף מוקצה מחמת איסור בכלל, ובודאי אך אם יהיה ע"ז רק איסור דרבנן נמי יהיה איסור המוקצה שמסתעף מזה כבר איסור דאורייתא, דהא ס"ס מוקצה הוא, יהיה מאיזו סבה שיהיה¹¹⁸עיין פסחים מז, ב שהוכיחה הגמרא דלא כרבה, דאי כרבה מה לי מחמת גופו מה לי מחמת דבר אחר. אכן לענין החילוק בין מחמת איסור דרבנן למחמת איסור דאורייתא, יעויין מחלוקת רש"י ותוספות ביצה לא, ב אם אמרינן בכה"ג מיגו דאיתקצאי. ראה רמב"ן במלחמות ור"ן שם. ועיין פנ"י שם ובשבת מד, ב ומו, א..

154

קנ״הושוב יש לנו ציור שהמסובב מרחיק לכת הרבה מן הסבה הגורמת, דהסבה הגורמת היא רק איסור מדרבנן, אבל ע"י כך מתהוה סבה חדשה, הסבה של מוקצה שהיא כבר דאורייתא.

155

קנ״וובזה אפשר לישב קושית רש"י גופה על הא דפרכינן שם בביצה הנ"ל "ומי גזרינן, והא תניא השוחט את התרנגולת ומצא בה ביצים גמורות מותרות לאכלן, ביו"ט, ואם איתא לגזור משום הנך דמתילדין בימיהן?" ומקשה רש"י "וא"ת, הוה לה גזירה לגזירה דהנך דמתילדין בימיהן נמי לא אסורות אלא משום גזירה דיום טוב אחר השבת?" ותירוצו שם "הא מצי לאוקמה ביום טוב אחר השבת דהשתא איכא למיגזר אטו הנך דמתילדין בימיהן" כמובן דחוק, דכאן אין הקושיא על התירוץ אלא הקושיא היא על הקושיא "דקארי לה מאי קארי לה" וס"ס מאי מקשה המקשן "ליגזר משום הנך דמתילדין בימיהן", מי יאמר לך, דמיירי ביו"ט לאחר השבת דלמא ביו"ט סתם מיירי ואין גוזרין גזירה לגזירה?

156

קנ״זאבל לפ"ד ניחא, דלרבה בודאי שאפשר לגזור גם גזירה לגזירה במוקצה, משום דלאחר הגזירה כבר נעשה האיסור איסור דאורייתא, משום דס"ס ע"י כך הוא מוקצה מחמת איסור, ואפילו מחמת איסור דרבנן הוא מוקצה מדאורייתא כנ"ל, וממילא הגזירה היא לא גזירה לגזירה אלא גזירה לאיסור תורה.

157

קנ״חועי' לקמן (ד' ע"ב) "איתמר, שבת ויו"ט, רב אמר, נולדה בזה אסורה בזה - וכו' - אלא הכא בהכנה דרבה קמיפלגי, רב אית ליה הכנה דרבה", ובתוס' שם "ותימא, דהא אמרינן כל היכי דמתילדא האידנא מאתמול גמרה לה, ואם כן כשחל יו"ט לאחרי השבת, והביצה נולדה בשבת היא נגמרת ביום שהוא חול וא"כ מאי הכנה איכא?"

158

קנ״טאבל לפ"ד מיושבת התמיהא בנקל, דס"ס כשנולד ביו"ט יש ע"ז איסור דרבנן מטעם גזירה כנ"ל, וכיון שיש ע"ז איסור דרבנן ממילא הוה זה מוקצה ומוקצה דאורייתא, ותו אסור אף בשבת שאחרי זה מדאורייתא, דהא סוף סוף לא היה מוכן מערב שבת מצד האיסור דרביע עלה.

159

ק״סויש להסביר את זאת עוד ביותר ביאור, עפ"י דברי התוס' לפני זה בד"ה: נימא קסבר רב שכתבו "לימא דקסבר שתי קדושות הן, אלא הטעם מיגו דאיתקצאי לבין השמשות, דשמא יום שבת הוא, איתקצאי לכולי יומי דיום שני? וי"ל דלא אמרינן מיגו משום יום שהוא לשעבר, דדוקא להבא אמרינן הכי, כגון בין השמשות דתחילת יום טוב או בין השמשות דשבת שמא שבת הוא", אכן י"ל דזהו גופא אי אמרינן מוקצה מחמת יום שלעבר או לא מתלי תלי בהגדר מוקצה מה הוא, דהנ"מ בין מאן דס"ל מוקצה דאורייתא ומאן דס"ל מוקצה דרבנן הוא לא רק נ"מ בדרגת האיסור, דרגת דאורייתא או דרבנן, אלא שהנ"מ גם בסבת האיסור, אם הסבה היא באופן חיובי, כלומר, במה שאיתקצאי בבין השמשות, או מצד השלילה שבה, כלומר, מצד שלא הוכנה מערב שבת, וברור, דלמדס"ל מוקצה מדרבנן ההדגשה היא באיתקצאי, אבל למדס"ל דמוקצה דאורייתא מצד הכנה, הרי הדברים ברורים מללו, שכל האיסור הוא מה שלא הוכן מבעוד יום¹¹⁹יעויין בהערה לעיל בטעם הכנה דאורייתא. וא"כ אינו מוכרח כלל דברי הגאון המחבר, דגם לטעם דהכנה אינו מצד שלא הוכן מאתמול, אדרבה המוקצה הוא מצד מה שהוכן מאתמול שהיה יום קדוש..

160

קס״אובזה תלוי גם כן אם אמרינן מוקצה מחמת יום שלעבר או לא, דבודאי אם האיתקצאי לבין השמשות היא הסבה לאיתקצאי לכולי יומי, לא שייך לומר מוקצה חמת יום שלעבר, דהא ע"י כך תהיה סתירה בין הסבה ובין המסובב, דהסבה מקורה ושרשה הוא מחמת יום שעבר, כלומר, דבשביל מה איתקצי בין השמשות הוא רק מחמת דמספקינן שמא בין השמשות עוד שייך ליום שלעבר, והמסובב "אתקצאי לכולי יומי" הלא זהו רק מפני שבין השמשות כבר שייך ל"כולי יומי" ליום שלהבא, אבל אם נימא דמושג המוקצה הוא בשלילה, מה שלא הוכן מע"ש ועיו"ט, הרי דוקא יסוד האיסור הוא מה שלא מוכן מיום שלעבר; ושפיר שייך כמובן "מיגו דאיתקצאי משום יום שהוא לשעבר".

161

קס״בוז"ש "רב אית ליה הכנה דרבה" וממילא, איסור המוקצה בא מצד זה; ושפיר שייך מוקצה "אף משום יום שהוא לשעבר" כנ"ל, ור' יוחנן לית ליה הכנה דרבה וממילא, יסוד המוקצה הוא מצד מיגו דאיתקצאי בחיוב, וזה לא שייך כאן כנ"ל.

162

קס״גוכה"ג אנו מוצאים בחי' הגרעק"א, שהקשה על הא דאמרינן שם בהכנה דרבה גזירה משום שבת אחרי יו"ט "וא"ת, אמאי אסורה בכה"ג, והלא הכינה גם לעצמה למשחט התרנגולת לאכול הביצה שבגוה? והרי כתב הר"ן לקמן בפירקין דאילו היינו יכולין לומר דלעצמה הכינה הדבר ברור שאף בשני מותרת? - וכו' - ועוד י"ל, דהיינו טעמא, דחיישינן שמא נגמרה אתמול סמוך לחשכה, בזמן תוספות שבת או בין השמשות וקמי שמיא גליא הוי שהוא יום, ואנן הא מכל מקום לא מצינן למשחטיה ולא הכין לעצמה".

163

קס״דוגם כאן יש לנו הציור הזה, דאע"פ שלכאורה ממ"נ היתה צריכה להיות מותרת בשבת אחרי יו"ט כשנולדה בין השמשות, דאם קמי שמיא גליא שהיה אז יום, הרי הכינה לעצמה, ואם היה אז לילה, הרי לא שייך כלל לומר "ואין יו"ט מכין לשבת?" אלא שאין אנו מתחשבים כלל בזה עם הקמי שמיא גליא ואנו לוקחים בזה בתור סבה לאיסור את שני הדברים יחד, את הקמי שמיא גליא מצד אחד שהוא יום ואת החוסר ידיעתנו מצד השני, שס"ס אין אנו יודעים שהוא יום ואפשר שהוא לילה, ומשניהם יחד אנו באים לאיסור, ומובן, שסבה כזו, שהיא סותרת את עצמה מינה ובה, איננה סבה, אלא ג"כ מצד הנ"ל, מה שהסבה לאיסור ישנה מצד עצמה, זהו מה שאין יו"ט מכין לשבת וס"ס הביצה נולדה ביו"ט אלא שאנו רוצים למצוא סבה נגדית להתיר, הסבה מה שהיו"ט הכין לעצמו, כי הלא מותר לשחוט ביו"ט, ע"ז כבר אנו יכולים להשתמש בחסרון ידיעה שלנו, ולומר, הלא ס"ס מצד ספק אסורה לשחוט בביה"ש שמא היה אז כבר לילה, תו אסורה מצד שמא קמי שמיא גליא שהוא יום.

164

קס״הוזהו אותו הציור מה שאמרנו, שלמדס"ל הכנה דרבה יש מוקצה אף באיתקצאי בין השמשות מחמת יום שלעבר, אף דגם שם יש ממ"נ להתיר כנ"ל.

165

קס״וגם בחיובים אנו מוצאים לפעמים שהמסובב מרחיק הרבה ללכת מן הסבה שגרמה לו.

166

קס״זלמשל, חיוב קנס שעד העמדה בדין הוא מושג חיובי מיוחד השונה מן חיוב ממון, לא רק בפרטים שונים, אלא, גם בעצם מהותו, אבל לאחר העמדה בדין הוא נעשה כבר לחיוב ממון ככל חיובי ממון, ואע"פ שבודאי העמדה בדין הוא רק מאותה הפעולה שהביאה את חיובי הקנס, בכ"ז מקבל החיוב מהות אחר לגמרי אחרי ההעמדה לדין כנ"ל.

167

קס״חוגם בכל קנסות שיש בהם שני דינים, א) דלפני גמ"ד אין כלל חיוב, ב) שאם הודה לפני גמ"ד הוא פטור, נמי יש לחקור מהי הסבה ומהו המסובב בזה, אם הראשון הוא הסבה והשני הוא המסובב או להיפך, כלומר, אם מחמת שלפני גמ"ד אין כלל חיוב אפילו בכח, לכן אם מודה פטור, או להיפך, דכיון דיכול לפטור את עצמו ע"י הודאתו, לכן אין כלל חיוב ולא לפני ההודאה דשמא יודה ויופטר¹²⁰באור שמח נזקי ממון פ"י הי"ד חידש דגדר מודה בקנס הוא דהוי כאילו שילם את הקנס. ובעיקר הנדון אם בקנס החיוב הוא בשעת מעשה או שאין חיוב כלל עד העמדה בדין, ראה רעק"א מכות ה, א, אגודת אזוב בסוגיא דטענו חיטין, חלקת יואב תניינא סי' יח, קובץ שיעורים ח"ב סי' יג (והביא מהרמב"ן כתובות מא, ב), חידושי ר"ש שקאפ ב"ק סי' כט, שיעורי ר' שמואל שם, אבי עזרי הלכות גניבה..

168

קס״טואנו מוצאים בזה מחלוקת רש"י ותוס' בב"ק (ע"ד א') דעל מה דאמרינן שם "ואי דלא עמד בדין אכתי דמי כולי עבד לרב בעי לשלומי ליה דאכתי גברא לא מיחייב?" כתב רש"י "דאכתי גברא לא מיחייב דאי הוה בעי הוה אתי לבי דינא ומודה ומיפטר ומודה בקנס פטור", ובתוס' כתבו שם "אין הטעם משום דאי הוה בעי הוה אתי לב"ד ומודה ומיפטר, דאפילו לשמואל דאמר לקמן (ע"ד ע"א) מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב, הכא כיון דלא עמד בדין לא חשבינן לגברא בר חיובא לענין קנס", והדברים ברורים דמחלוקתם הוא בזה הנ"ל.

169

ק״עואמנם מחלוקת זו יסודה במחלוקת אם קנס הוא בבחינת עונש, שכמו שיש עונש הגוף: מיתה, מלקות וכדומה כך יש ג"כ עונש כספי, או שזהו בבחינת חיוב כספי ככל חיובי ממון אלא שחיוב זה בא בתור קנס.

170

קע״אואמנם, בעונש ודאי שלפני גמ"ד אין כלל חיוב¹²¹בקוב"ש שם נקט בפשיטות דהוי עונש, ומכל מקום הניח שהעונש חל עליו קודם, וביאר שם שכיון שהוא מטעם עונש לא שייך השמטת שביעית. ועיין שם שכתב שהחילוק בין חיוב ממון לחיוב עונש, דבחיוב ממון חובת הנתבע היא הסיבה לזכותו של הנתבע, מה שאין כן בעונש כל זכותו של התובע היא מחמת חיובו בעונש של הנתבע, עיי"ש שהביא המחלוקת בירושלמי אם התובע זוכה למפרע בקנס, ראה בהערה דלהלן., כי עצם המעשה העונש הוא דבר המסור לב"ד ולא להבע"ד עצמו, והראי', שבכל העונשים אין מ"ד שיסבור שמודה ואח"כ באו עדים פטור, וזהו סימן, שאין מ"ד שסובר, שההודאה בזה גורמת פטור, ובכ"ז בלי עדים כו"ע מודים שאין ההודאה מחייבת כלל¹²²הגאון המחבר מניח כאן שתי הנחות. א. שאין חיוב עונש מיתה או מלקות כלל בלא בית דין, וכן כתב בפשיטות הרעק"א מכות ה, ב עיי"ש מה שהקשה על התוספות (וראה תו"י שם), ועיי"ש שכלל בזה גם קנס, וכ"כ בחידושי הרי"מ ב"מ ג, ב, וראה אדרת אליהו להגר"א מוילנא דברים יט, יח. ויעויין בקוב"ש שם שחולק וכתב שיש עליו חיוב מיתה אלא שדוקא מיתה שנעשית בכח בית דין. ב. שמטעם זה גם בהודאת בעל דין אי אפשר לחייבו, ואמנם בזה היה מקום להסתפק אחר שהודאת בעל דין כמאה עדים דמי, יוכלו בית דין לחייבו על פי הודאתו, יעויין רמב"ם פי"ח מהלכות סנהדרין ה"ו שהוא גזירת הכתוב וראה רדב"ז שם שנתן טעם לדבריו, וזה לא שייך במודה בקנס, ובעיקר הטעם דלא אמרינן במודה בקנס הודאת בע"ד, עיין בקצוה"ח סי' א סק"ו. וראה רש"י יבמות כה, ב והא דקיימא לן הודאת בע"ד וכו' הני מילי לממונא אבל לקנסא ולעונש מלקות, לא. וראה שערי יושר שער ז פכ"ב, וחידושי ר"ש שקאפ ב"ק סי' כט., וזהו הוכחה ששם לפני גמ"ד אין כלל חיוב ומזה בא הדין שאין ההודאה מחייבתו, כ"ז בעונש הגוף אבל בקנס הדבר תלוי בחקירה הנ"ל¹²³יעויין ירושלמי כתובות פ"ג ה"י הובא ברשב"א בבא קמא שם דיש חיוב לצי"ש בקנס, ועיין נועם ירושלמי שם שתלה זה בחקירה זו ממש דהגאון המחבר אם קנס הוא חיוב בכח או לא. ואמנם יש לדון אם סברא זו היא דוקא בקנס בלא הודאה אבל הודאה הוי פטור לגמרי אפילו על החיוב בכח. ויעויין חידושי הגר"ש שקאפ גיטין סי' ו ד"ה אמנם בעיקר, שכתב דאין חיוב לצי"ש בקנס, אלא שחידש שאחר העמדה בדין חל חיוב למפרע משעת מעשה הקנס, עיין גם בנועם ירושלמי שם., והתוס' סוברים כהצד הראשון ורש"י סובר כהצד השני, ולפ"ז יש בקנס גם לפני גמה"ד חיוב בכח, אלא שחיוב בפועל איננו עדיין, מפני שמא יודה ויופטר.

171

קע״בועלינו להוסיף לבסוף עוד ציור שהמסובב מרחיק ללכת מן הסבה שהיא היא המקור והגורם להמסובב.

172

קע״גוהמרחק הוא בין לכתחילה ובין דיעבד, כלומר, שהסבה כשהיא לעצמה אין כוחה רק למנוע איזה דבר לכתחילה, ובכ"ז המסובב מזה הוא שאף בדיעבד לא ירצה הדבר.

173

קע״דוהציור הזה אנו מוצאים גם בקדשים וגם בדיני ממונות.

174

קע״הבקדשים עי' בזבחים (דף ע"ג ע"ב) "אמר רבא, השתא דאמר רבנן לא ליקריב, אי אקריב לא מרצה", ועי' ברש"י שם שכתב "דאידחי ליה מדרבנן - וכו' - ושוב אינו חוזר ונראה, ואע"פ שהכשירין שבהן ראויין להקרבה, הואיל ונדחה מלהקריב לכתחילה מחמת הפסולין המעורבין בהם, נדחו לגמרי דהוי להו כפסולין", ואנו רואים מזה שני דברים: הסבה שהוא מה שאמרו "לא ליקריב" הוא רק דרבנן, והוא רק דין של לכתחילה, אבל סוף סוף המסובב הבא מזה הוא כבר דין דאורייתא ופסול גם בדיעבד¹²⁴הגאון המחבר נקט בפשיטות שהפסול הוא דאורייתא, ומהני הדיחוי דרבנן לדין דאורייתא, וכך נקט גם הטורי אבן באבני שוהם ר"ה כח, א עייי"ש מה שהקשה מכמה מקומות דחזינן דפסול דרבנן ולכתחילה לא מהני לענין מצוות (עיין אור שמח מעה"ק פט"ז ה"ב שיישב דהתם הוי דיחוי בידים). ויעויין מצפה איתן שם ועמק יהושע סי' יד שכתבו דמדאורייתא הקרבן כשר, ולא אמרו לא הורצה אלא לענין אכילת הבשר. אכן יעויין בשטמ"ק שם בהשמטות בסוף המסכת שהבין דהפסול הוא לדאורייתא, אלא שתמה היאך פסול דיחוי דרבנן מהני לפוסלו לגמרי, והלא מביא חולין לעזרה. עיי"ש שתירץ שמהני מכח הפקר בית דין שב"ד מפקירין את הקרבן, ותו לא הורצה (ועיין או"ש פסוהמ"ק פ"ו הי"ז). ויעויין בחידושי רעק"א לסוכה דף לג, א בענין ענביו מרובות מעליו דגם באיסור דרבנן הוי איסור דאורייתא, אכן אינו דומה לכאן שיש לחלק בין אם האיסור דרבנן זה גופו הדחיה, כבנדון דידן, לבין היכא שהאיסור דרבנן רק גורם שאי אפשר יהיה לתקן את הפסול דאורייתא, כבהך דהדס, ודו"ק. וראה נזר הקודש זבחים שם שעמד ג"כ בחילוק זה וכתב ליישב בדרך זו את קושית השטמ"ק דהלא התם נמי בשעת הקביעות הוא דחוי מדאורייתא אלא שאם יניד אותם יהיה בזה כל דפריש, וא"כ האיסור דרבנן שלא יכבשנהו אינו כי אם לקיים את הדיחוי דאורייתא.
עוד יש להעיר מהך דסוטה טו, ב בדיחוי מחמת איסור דרבנן דנסתפק שם רבא (ראה תוס' שם שדימה זאת לדין דיחוי אך ראה קרן אורה), ועיין במשנה למלך סוטה פ"ג ה"ט שהטעם שפסק הרמב"ם להקל הוא דספק דרבנן לקולא, ואילו כאן הוי דין דאורייתא. ועיין שו"ת רמ"ע מפאנו סי' קה..

175

קע״ווהמרחק שבין הסבה והמסובב בא, מפני שבקדשים יש דין דאורייתא, שכיון שנדחה שוב אינו חוזר ונראה, וס"ס גם דיחוי מדרבנן וגם דיחוי של לכתחילה נקרא גם כן דחוי, ממילא, יש בזה כבר דין דאורייתא, שכיון שנדחה אינו חוזר ונראה אפילו בדיעבד¹²⁵יעויין סוכה לג, א ובראשונים שם לענין דיחוי דלכתחילה שנחלקו אם זהו ספק הגמרא, ועיי"ש דגם לראשונים הסוברים שאיכא בזה ספק, מכל מקום לא הוי הדיחוי כי אם לענין דין לכתחילה, ואילו כאן הוא פשוט לרבא ואף לענין דיעבד. וראה מה שנכתב בהערה לעיל שיש לחלק בין דיחוי בקדשים לדיחוי במצוות. ועיין טורי אבן שם, וחת"ס סוכה שם..

176

קע״זוזהו מפני שע"י הסבה הוקבע שם חדש על זה, השם של דחוי, והמסובב בא כבר לא ע"י הסבה הראשונה אלא ע"י השם שהוקבע הנ"ל, וזהו כבר דין דאורייתא שמעכב אפילו בדיעבד.

177

קע״חובדיני ממונות עי' מה שכתבתי בספרי ד"מ דה"ק שמעתתא א' (פרק ה') לתרץ את מה שמקשים¹²⁶ראה סמ"ע סימן ה שם. ועיין קצוה"ח ונתה"מ שם, ובפשטות סברתו של הגאון המחבר היא מחלוקת הקצוה"ח והנתה"מ שם. וע"ע חידושי הגרנ"ט בבא בתרא סימן קפח, שיעורי ר' שמואל בבא בתרא קיד, א. על הא דכתב הרמ"א בח"מ סי' ה' (סעיף ב') "וי"א, דאם עברו ודנו בלילה דיניהם דין" מהא דח"מ סי' כ"ח (סעיף ד') שהלכה פסוקה היא בקבלת עדות בלילה ש"אפילו היו עדיו רדופים לילך למדינת הים אין דנים עפ"י אותה קבלה", ושם אינו חולק הרמ"א?

178

קע״טואמרתי דיש לחלק בין דין ובין ב"ד, דרק בדין יש לחלק בין לכתחילה ובין דיעבד אבל לא בבית דין, משום דבית דין זהו שם התואר, ואם לכתחילה אינם דנים, הנה מה שבדיעבד דיניהם דין הוא רק מעין מקרה, אבל אין להם השם ב"ד, דכל עיקרו מורה על הקביעות.

179

ק״פוזה ההבדל בין שאם עברו ודנו דיניהם דין ובין קבלת עדות, דבהאחרונה אנו דרושים דוקא לב"ד, דבלי זה הוה עד מפי עד, ומהו ההבדל בין אם סתם אנשים מקבלים את העדות שאז נקרא עד מפי עד ובין כשהדיינים מקבלים את העדות, זהו לא מפני הידיעה שהאחרונים יודעים יותר את הדינים, אלא מפני שקבלת עדות זהו תפקיד של בית דין, הקביעות שבדבר, ואם לכתחילה אין להם לדון בלילה שוב לא נקרא ב"ד ופסולים כבר אף בדיעבד.

180

קפ״אוגם כאן המרחק שבין הסבה, שיש בה עכוב רק לכתחילה, ובין המסובב, שע"י כך פסול אף בדיעבד, הוא רק מתוך כך שע"י הסבה בא שינוי השם, כלומר, שמפני זה שאינם יכולים לדון לכתחילה כבר אין להם שם התואר בית דין, ובלי זה פסול אפילו בדיעבד.

181