המידות לחקר ההלכה, חלק א, ט; במקום העצםHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method IX
א׳במקום העצם
1
ב׳ישנם דברים, שכל קיומם אינה רק מפני שהם ממלאי מקום של עצמיים אחרים, כלומר, שמלבד המדה של "עצם והסתעפות", יש גם כן מדה של "עצם ובמקום העצם".
2
ג׳וכן גם כן ישנן פעולות, שכל ערכן הוא רק מפני שהן ממלאות מקומן של פעולות אחרות שהן בבחינת עצם.
3
ד׳ובתור "ממלאי מקום", מובן, שאי אפשר שיתפסו מקום יותר רחב מעצמותם של הדברים והפעולות שבמקומם המה באים.
4
ה׳אכן, לפעמים יש שלהממלא מקום כח יותר יפה מהעצם, וזהו באופן שהחסרון בעצם אינו חסרון עצמי, אלא חסרון מקרי, מצד איזה עכוב מציאותי שאינו מגביל את ה"בכח" של העצם, אלא רק אינו מניה שיוצא מכח אל הפועל.
5
ו׳ודוגמאות לדבר:
6
ז׳הכלל "כל מלתא דאיהו לא מצי עביד שלוחא לא מצי משוי", מפני שהשליח הוא במקום של המשלח, ומה שאין להדבר העצמי, שהוא בנ"ד המשלח, אין להממלא מקום שהוא השליח777שיטת המהרי"ט חו"מ סי' כג היא שאין הטעם מצד כח השליחות אלא מצד חסרון אומדן דעת, ובמנהו בפירוש מהני גם באופן זה. ועיין משנה למלך פ"ט מהלכות אישות ה"ו, מחנה אפרים שלוחין סי' י שתמהו על דברי המהרי"ט וכבר האריכו בזה האחרונים.
7
ח׳ועי' בקדושין (כ"ג ע"ב), "בעי רבה לר"ש בן אלעזר, עבד כנעני מהו שיעשה שליח לקבל גיטו מיד רבו, כיון דגמר לה לה מאשה כאשה, או דלמא, אשה דאיהי מציא מקבלה גיטה שליח נמי מצי משויה, עבד דאיהו לא מקבל גיטו שליח נמי לא מצי משוי, בתר דבעי הדר פשטה, לה לה מאשה כאשה, ואלא הא דאמר ר"ח בריה דר' יהושע, כהני שלוחי דרחמנא נינהו, דאי ס"ד שלוחי דידן נינהו, מי איכא מידי - וכו' - ? ולא היא, ישראל לא שייכי בתורת קרבנות כלל, עבד שייך בגיטין, דתניא נראים הדברים, שעבד מקבל גיטו של חברו מיד רבו של חברו אבל לא מיד רבו שלו".
8
ט׳וההבדל הוא בין חסרון בדין ובין חסרון במציאות, בישראל לענין קרבנות יש ענין בדין, שהרי במציאות להיפך הרי יש לו אפשרות להקריב, אלא שאינו בדין ההקרבה, משא"כ עבד שבדין הרי בודאי הוא בתורת גיטין, גיטי עבדים, והראי' שהרי מקבל גיטו של חברו מיד רבו של חברו, אלא רק שיש בזה חסרון במציאות כשהוא צריך לקבל שחרור מיד רבו שלו, והחסרון שאין לו יד, והוה כמו, למשל, איש מגוייד, שבודאי יכול לעשות שליח לנתינת הגט, או לאלה הסוברים דכתיבת הגט בעי שליחות, אע"פ שהבעל בעצמו לאו בר הכי הוא לכתוב גט (ועי' בתוס' עירובין י"ג ע"א, ובמחנ"א סי' פ"ג)778בבית מאיר אה"ע קיט סעיף ו שכתב דליכא למימר שהחילוק הוא בין חסרון במציאות לחסרון בדין, דלשון הגמ' כל מלתא דאיהו לא מצי עביד משמע שגם חסרון במציאות מקרי לא מצי עביד, והביא את הגמ' בב"ק שמביא הגאון המחבר להלן שם חזינן שגם חסרון במציאות מקרי לא מצי עביד, ובחקרי לב אה"ע סימן מו דחה דבריו וכתב שהחילוק הוא ביון חזרון בדין לחסרון במציאות ומהמג' ב"ק הנ"ל ליכא ראיה דשם הוי חסרון בדין (כמש"כ הגמ"ח לקמן אות ה). ועיי"ש שמחלק אח"כ כחילוק הגאון המחבר השני לקמיה..
9
י׳או, בהסברה אחרת, שיש הבדל בין אם החסרון הוא בה"בכח"של המשלח ובין אם החסרון הוא מה שאי אפשר לו להמשלח להוציא את הבכח שלו לפועל. כי מהו גדר השליחות? מה שהמשלח מוסר את כחו להשליח, אם שע"י זה משיג השליח כח עצמי - לשיטת הרמב"ם - או כשהוא פועל תמיד רק בכחו של המשלח - לשיטת הטור ושאר הראשונים779ראה לעיל מדה ז אות ה. - וממילא כשחסר להמשלח בה"בכח" אין לו מה למסור להשליח, אבל כשחסר לו רק בהבפועל, ע"ז שייך שפיר מינוי השליחות, כי בין כך ובין כך עצם הפעולה, הבפועל שבדבר, פועל השליח ולא המשלח, וע"י ההסברים הללו קל מאוד להבין מדוע מגוייד יכול לגרש את אשתו ע"י השליח780חילוק זה מבואר ברבים מהאחרונים וכפי שיבואר בהערות המובאות באותיות דלהלן. ועיין שו"ת אבן שוהם (פערלמוטר) סי' סו תשובת הגאון ר' חיים ברלין באחד שציוה לכתוב גט בשבת אם אמרינן בזה כל מלתא דאיהו לא מצי עביד, עיי"ש שכתב שלא שייך כלל זה כיון שאיסור שבת דרביע עליה לא מקרי לא מצי עביד (וכבר קדמו בשושנת העמקים לפרמ"ג כלל כג, ועיין שו"ת מהר"י ברונא סימן קעח הו"ד להלן), ועיין שם בתחילת הספר מכתב הגאון ר' חיים ברלין למחבר שם דן גם כן בתשובה הנ"ל ושכתב הוא לאביו הנצי"ב והשיב לו הנצי"ב דהטעם דאיסור שבת לא מקרי לא מצי עביד הוא משום שחסרון זה הוא רק כשהחסרון הוא בכח האישות שלו, אבל אם אין חלישות בכח האישות רק יש חסרון צדדי שאי אפשר לעשות את הגירושין לא מקרי לא מצי עביד, והביא ראיה דאי לאו הכי אי אפשר לומר כתבו ותנו דהיאך ישעה שליח להולכת הגט ועדיין אין הגט בעולם (ועיין בזה להלן קושית רעק"א ומה שנכתב שם). ועיין מש"כ בענין מעשה זה בגידולי ציון (הורוויץ) חלק ד סימן ה..
10
י״אועלינו להוסיף על זה, שאע"פ שבנ"ד, בעבד, החסרון הוא מה שהעבד בעצמו אינו יכול לקבל גט, הוא דוקא חסרון בדין, כי במציאות יש לו יד אלא הדין של "יד עבד כיד רבו" מעכב? כי זהו רק בנוגע להסבה הראשונה, כלומר, שלעכוב הדבר שאין העבד מקבל גט ע"י עצמו יש שתי סבות, הסבה הראשונה מפני שיד עבד כיד רבו, וע"י כך הוה הוא כאילו אין לו יד, וממילא זוהי הסבה השניה לזה שאי אפשר לו לקבל גט ע"י עצמו, ואין לנו להביט על תחילת ההשתלשלות של הסבות, אלא על הסבה הישרה, והסבה הישרה למניעת השטר שחרור ע"י עצמו הוא מה שאין לו יד, יהיה הנמוק לכך מה שיהיה, ולא משום שאין לו דין שחרור, כנ"ל.
11
י״בואחד מן האחרונים, בס' אורח מישור, מקשה על הגמ' הנ"ל מגמ' נזיר (י"ב ע"א) דמבואר שם דלא יכול לעשות שליח לקדש אשת איש אפילו לאחר שיגרשנה, מטעם, דכל מלתא דאיהו לא מצי עביד שלוחא לא משוי, אע"פ שישנו בתורת קדושין אצל אחרת, ואי כל הטעם בעבד הוא משום ש"העבד מקבל גיטו של חברו מיד רבו של חברו", הלא ג"כ באשת איש אפשר לו באחרת, ואלא מאי שאנו מקפידים דוקא על היכולת של המשלח באותה המציאות גופא, א"כ קשה גם בעבד?781עיי"ש שיישב שהכלל דכל מלתא דאיהו לא מצי עביד הוא היכא שגם כעת לא יוכל על ידי שלוחו למעיבד, ולכך בגוונא דלעיל באשת איש כיון שגם אם ירצה עתה לקדשה אפילו על ידי שליח לא יוכל הוא הדין כאן.
12
י״גאבל, כמובן, שלפי דברינו הנ"ל אין אף התחלת קושיא, דבאשת איש החסרון הוא בודאי בדין ולא במציאות, כי היא אשה ככל הנשים, אלא שהדין הוא שאין קדושין תופסים באשת איש, וגם בודאי שהחסרון בכאן הוא בכח שאין לו כח לקדש אשת איש, משא"כ בעבד שבודאי הוא ישנו בתורת שחרור וגם יש לו הכח לקבל את השטר שחרור, אלא שאין לו יד לכך.
13
י״דואגב אורחא מזה ראיה לשיטת הרמב"ם, דהמשלח מוסר את הכח להשליח שהוא עושה אחרי כך בכח עצמי, ובשביל כך אנו צריכים שיהיה להמשלח כח תיכף בשעת מנוי השליחות782עיין ברכת שמואל קידושין סי' י אות ד דכלל דכל מלתא דאיהו לא מצי עביד שייך גם לענין זכיה אפילו אם זכיה לאו מטעם שליחות, ומה ששייך זכיה לקטן ולא אמרינן ביה כל מלתא דאיהו לא מצי עביד וכו' הוא מהסברא המוזכרת כאן דקטן שייך בזכיה אלא אין לו דעת לזכות והוי חסרון צדדי ולא חסרון בכח הזכיה. ובחידושי הגר"ש רוזובסקי גיטין סי' יב הביא דברי הפנ"י דלעיל דהחסרון בכתיבת גט לשוטה הוא מצד לא מצי עביד אע"פ שבעת המינוי לא היה שוטה וביאר דעל כרחך החסרון בהא דכל מלתא דאיהו לא מצי עביד שליח נמי לא מצי עביד, אינו מצד המינוי שליחות אלא שחסר בעצם הכח לפעול וייחס מעשה עבור מי שאינו בתורת, ולפי זה אזדה לה ראית המחבר לדברי הרמב"ם, ואפילו לפי הגדרת הטור שהשליח פועל כל הזמן עבור המשלח אבל גם בכי האי גוונא איכא חסרון זה.
14
ט״ווהנה ידועה הקושיא שמקשים האחרונים באשה שנשתטית, שנוהגים שהבעל ממנה שליח להולכה שיתן לה כשתבריא, דאמאי לא נבוא בזה מצד הכלל של "כל מלתא דאיהו לא מצי עביד - השתא - שלוחא לא מצי משוי"?783ואכן כך סוברים גם חלק מהאחרונים דלא מהני, ראה במגיה למשנה למלך גירושין פ"ו ה"ג בשם גדולי בקושטא שפסלו את הגט, פני יהושע גיטין ע, ב לבאר דברי הגמ' במי שאחזו קורדייקוס מח' ר' יוחנן ור"ל אם אפשר לכתוב בזמן שאינו שפוי ובגמ' דמר מדמה ליה לשוטה ומר מדמה ליה לישן והסביר הפנ"י דהדמיון לשוטה הוא דשוטה מקרי איהו לא מצי עביד (ומוכח דגם להפנ"י פשוט שאינו דומה לישן דהוי רק חסרון במציאות). וראה נודע ביהודה אה"ע קמא סימן ג שתמה לפי זה היאך נוהגים בכל נשתטית שמתירין בהיתר ק"ר לכתוב גט לאחר שתתגרש, עיי"ש במה שיישב וכן הסכימו אחרונים רבים עם עיקר קושית הנוב"י אלא שיישבו באופנים שונים. ואמנם הבית מאיר שהובא לעיל (ואחרונים רבים אחרים) מיישבים קושיא זו לפי החילוק המבואר כאן.
15
ט״זאכן לפ"ד גם זה לא קשיא, דכל הגדר הזה הוא רק כשהמשלח לא מצי עביד מטעם שחסר לו הכח לזה, אכן בגירושין, שאפשר גם בעל כרחה ולא בעינן דעתה כלל, אי אפשר שמצד איזו מניעה מצדה יוגרע כח שלו, וכשנשטית כל הטעם הוא מפני שאי אפשר לקיים במציאות את ה"ושלחה", שהיא משתלחת וחוזרת, ובאופן שכזה כנ"ל אי אפשר להשתמש בהכלל הזה784וכעין זה כתב בחלקת יואב אה"ע סי' כ, עיי"ש שביאר הגדר דהחסרון בכל מלתא דאיהו לא מצי עביד הוא רק באופן שמקיים את כל הפרטים של הגט ואפילו הכי אין הגט חל אות הוא כי יש לו חסרון בעצם הגירושין, אבל במקום שלא מקיים את כל הפרטים של הגט וכגון בשוטה, גדר הדברים הוא דפומא כאיב ליה.
ויעויין בחת"ס אה"ע סי' יא שכתב דלא דמי נשתטית לאשה בעלמא שאינה אשתו דבשלמא אשה בעלמא לא הוי בת גירושין כלל והוי כנכתב שלא לשם גירושין כלל, אבל האי אתתא (נשתטית) אדוקה בבעלה וצריכה גט ממנו אלא שאין לה יד לקבל עד שתשתפה מכל מקום לא מפני זה נאמר שלא יהיה לשם גירושין, ואין זה ענין למי שכותב גט לפנויה או אשת איש אחר, עכ"ל. ועיין קהלות יעקב גיטין סימן כח מה שביאר בדבריו, דחסר בהלשם גירושין.
וראה שו"ת חתם סופר שכתב דהטעם שממזר פסול לכתיבת ספר תורה הוא, דהנה ספר תורה שחסר בו אפילו אות אחת הרי זה פסול דכתיב לקוח את ספר התורה הזה אפשר שחסר בו אות אחת והוא אומר לקוח את ספר התורה זה (ב"ב טו, א) וכיון דאנן סהדי שאינו יכול לקדש את שם ה' דהפסוק לא יבוא ממזר בקהל ה', ממילא הוי הוא לא מצי עביד וכיון שאיהו לא מצי עביד שלוחא נמי לא מצי למעבד. ובוש"ת מחנה חיים ח"א סי' י הקשה על דבריו דהלא אין החסרון בכתיבת הממזר רק חסרון בפועל ולא חסרון בכח, ובגוונא זו לא נאמר החסרון דכל מלתא דאינו לא מצי עביד שליח נמי לא מצי למעבד, והוסיף המחנה חיים שם נופך דהרי אם לא ידע שהוא ממזר וכתב ס"ת בוודאי שכתב את הס"ת לשמה נמצא שאין לו חסרון בעצם הכתיבה אלא דפומא הוא דכאיב ליה, וכן הקשה הגאון שדי חמד בספרו שו"ת אור לי סי' א (הביאו בספרו שד"ח מערכת כ"ף אות פז) וזה לשונו, דלפום ריהטא דברי הגאון הללו לפי קוע"ד הם תמוהים מאד אחרי נשיקת הרצפה, דלפי מיעוט ידיעתי לדעתי חזי לי דלא שייך לזמר בכה"ג כל מידי דאיהו לא מצי עביד שליח נמי לא מצי משוי הע"כ לא אמרינן כן אלא במידי דלא מצי עביד מחמת הדין כהנהו גווני דמיירי הש"ס אבל אם מאי דלא מצי עביד הוא מחמת חומר ידיעתו וכונתו בכי הא נראה דשפיר מצי משוי שליח דאם לא כן בואו ונאמר דמי שאינו בקי בכתיבה פטור ממצות כתיבת ספר תורה בין ע"י עצמו בין ע"י שליח כיון דהוא עצמו אינו יודע לכתוב לא משוי שליח, ואם עשה שליח וכתב לו את ס"ת נאמר דלא קיים המצוה וכמו כן לדעת הפוסקים דבעינן שליחות בכתיבת הגט מי נימא דמי שאינו יודע לכתוב אינו יכול לגרש מלא מצי משוי למופר שליח שיכתוב עבורו כיון דאיהו לא מצי עביר ע"י עצמו וכן מי שידיו קטועות מי נימא דלא מצי משוי שליח למופר שיכתוב גט לאשתו כיון ראין בידו לכתוב הא ודאי לית לן למיסר הכי. עיי"ש עוד. ובאמת גם המנחת חינוך במצוה תרי"ג כתב שאם הממזר ממנה שליח בודאי מקרי מצי עביד..
ויעויין בחת"ס אה"ע סי' יא שכתב דלא דמי נשתטית לאשה בעלמא שאינה אשתו דבשלמא אשה בעלמא לא הוי בת גירושין כלל והוי כנכתב שלא לשם גירושין כלל, אבל האי אתתא (נשתטית) אדוקה בבעלה וצריכה גט ממנו אלא שאין לה יד לקבל עד שתשתפה מכל מקום לא מפני זה נאמר שלא יהיה לשם גירושין, ואין זה ענין למי שכותב גט לפנויה או אשת איש אחר, עכ"ל. ועיין קהלות יעקב גיטין סימן כח מה שביאר בדבריו, דחסר בהלשם גירושין.
וראה שו"ת חתם סופר שכתב דהטעם שממזר פסול לכתיבת ספר תורה הוא, דהנה ספר תורה שחסר בו אפילו אות אחת הרי זה פסול דכתיב לקוח את ספר התורה הזה אפשר שחסר בו אות אחת והוא אומר לקוח את ספר התורה זה (ב"ב טו, א) וכיון דאנן סהדי שאינו יכול לקדש את שם ה' דהפסוק לא יבוא ממזר בקהל ה', ממילא הוי הוא לא מצי עביד וכיון שאיהו לא מצי עביד שלוחא נמי לא מצי למעבד. ובוש"ת מחנה חיים ח"א סי' י הקשה על דבריו דהלא אין החסרון בכתיבת הממזר רק חסרון בפועל ולא חסרון בכח, ובגוונא זו לא נאמר החסרון דכל מלתא דאינו לא מצי עביד שליח נמי לא מצי למעבד, והוסיף המחנה חיים שם נופך דהרי אם לא ידע שהוא ממזר וכתב ס"ת בוודאי שכתב את הס"ת לשמה נמצא שאין לו חסרון בעצם הכתיבה אלא דפומא הוא דכאיב ליה, וכן הקשה הגאון שדי חמד בספרו שו"ת אור לי סי' א (הביאו בספרו שד"ח מערכת כ"ף אות פז) וזה לשונו, דלפום ריהטא דברי הגאון הללו לפי קוע"ד הם תמוהים מאד אחרי נשיקת הרצפה, דלפי מיעוט ידיעתי לדעתי חזי לי דלא שייך לזמר בכה"ג כל מידי דאיהו לא מצי עביד שליח נמי לא מצי משוי הע"כ לא אמרינן כן אלא במידי דלא מצי עביד מחמת הדין כהנהו גווני דמיירי הש"ס אבל אם מאי דלא מצי עביד הוא מחמת חומר ידיעתו וכונתו בכי הא נראה דשפיר מצי משוי שליח דאם לא כן בואו ונאמר דמי שאינו בקי בכתיבה פטור ממצות כתיבת ספר תורה בין ע"י עצמו בין ע"י שליח כיון דהוא עצמו אינו יודע לכתוב לא משוי שליח, ואם עשה שליח וכתב לו את ס"ת נאמר דלא קיים המצוה וכמו כן לדעת הפוסקים דבעינן שליחות בכתיבת הגט מי נימא דמי שאינו יודע לכתוב אינו יכול לגרש מלא מצי משוי למופר שליח שיכתוב עבורו כיון דאיהו לא מצי עביר ע"י עצמו וכן מי שידיו קטועות מי נימא דלא מצי משוי שליח למופר שיכתוב גט לאשתו כיון ראין בידו לכתוב הא ודאי לית לן למיסר הכי. עיי"ש עוד. ובאמת גם המנחת חינוך במצוה תרי"ג כתב שאם הממזר ממנה שליח בודאי מקרי מצי עביד..
16
י״זומובן ממילא, שבזה מסולקת ג"כ קושית התוס' בנזיר (דף י"ב ע"א) שהקשו על הא דמבואר שם, דאי אפשר לעשות שליח לקדש אשה לאחר שתתגרש, מטעם דכל מלתא דאיהו לא מצי עביד וכו', דהא מעשים בכל יום, שאשה אומרת לחברתה לושי הקמח והפרישי חלה בעבורי, אע"פ שבשעה שעשתה את שלוחה לא היתה יכולה בעצמה להפריש? וכן מקשה הגרע"א בתשובותיו (סימן קמ"א), דאיך יכול הבעל לומר כתבו ותנו גט לאשתי ועושה שליח אף על נתינה, הא כשטרם נכתב הגט לא מצי עביד הגירושין ושוב יהיה זה בכלל של כל מלתא דאיהו לא מצי עביד?785עיין מה שנכתב לעיל דבאמת מכאן הוכיח הנצי"ב שלא נאמר כלל זה כשהחסורן הוא לא בכח האישות. אלא שלפי הגדרה זו מיושב רק האומר כתבו ותנו, ראה להלן מה שנכתב לענין הפרשת חלה.
חכמת שלמה למהרש"ק אה"ע סי' קכז סעיף ה
חכמת שלמה למהרש"ק אה"ע סי' קכז סעיף ה
17
י״חדמובן, דבשניהם אין החסרון בה"בכח" שלו או בהזכות שלו, דלזה גופא יש לו כח וזכות ללוש עיסה ולהפריש חלה או לכתוב גט ולתת לה, אלא דדין חלה הוא רק אחרי המציאות של הלישה, ונתינת הגט הוא רק אחרי המציאות של הכתיבה786בפשוטו אינו דומה כלל שליח להפרשת חלה לאומר כתבו ותנו, עיין בנתה"מ סי' רמג סק"ו שדימה גם כן התוס' דהפרשת חלה ואומר כתבו ותנו, ויישב הנתה"מ דלא דמי דחלה כל זמן שלא נתגלגלה ליכא חיוב חלה כלל בעולם, מה שאין כן באומר כתבו ותנו אין זה ב' דברים אלא שהוא מוסר לשליח את כח הגירושין דהיינו כתיבת הגט ומסירתו. ובחתם סופר גיטין לד, א הקשה דלא דמי כלל גט לחלה, דבחלה באמת אין כאן כח הפרשה בעולם דכיון שרוצה להפריש מעיסה זו ועיסה זו עדיין אינה מחוייבת מקרי לא מצי עביד מחמת חסרון דבר שלא היה בעולם משא"כ גירושין שיש לו את כח הגירושין, רק שחסר לו בבפועל של הגירושין, וכעין זה ביאר גם בשערי יושר שער ו פרק יז ובקונטרס השליחות סימן ג לחלק בין הפרשת חלה לבין גירושין, ועיין עוד קהלות יעקב גיטין סי כח. ובאמת שסברת הגאון המחבר דמהני מה שיכול לצוות לשליח לעשות עיסה ולהפריש חלה שיחשב מצי עביד על ידי זה צ"ב, שכשם שבאשת איש לא מקרי שיש כח קידושין אע"פ שלאחר שתתגרש יוכל לקדשה אך כיון שמכל מקום כעת אין לו בה כח קידושין, וכן לענין גירושין לאחר שתתקדש לו וכפי שהסביר הגאון המחבר לעיל, אם כן גם כאן נהי שלאחר שיעשה את העיסה יהיה לו בו כח הפרשה אבל כל זמן שלא עשה את העיסה לא שייך בזה ענין הפרשה, וכ"כ הגר"ש שקאפ בקונטרס השליחות שם (ולחלק בין היכא שבידו לעשות להיכא שאין בידו לעשות אינו נראה משום שבידו הוא סברא רק לענין 'בפועל' ולא כשאנו דנים על הבכח, אך יעויין קה"י שם בסוף הסימן שאיה"נ יש ב' חסרונות בלא מצי עביד האחד מצד הבכח ולזה לא מהני מה שבידו אך איכא חסרון נוסף מצד הבפועל ובזה מהני מה דהוי בידו), ואולי יש לחלק בין היכא שהחסרון הוא מחמת שהדבר לא בעולם שגם זה מקרי רק חסרון בפועל ואין זה חסרון בכח ההפרשה של העיסה אלא דאין כאן עיסה המחוייבת, משא"כ כשהאשה בעולם ואפילו הכי אינו יכול לקדשה או לגרשה הרי שהחסרון לא מצי עביד שבה הוא מחמת חלישות כח האישות שבניהם וכח הגירושין והקידושין שיש לאיש אינו יכול להיות באותה אשה, אשר על כן מקרי איהו לא מצי עביד, וזה לשון האור זרוע סו"ס רכא, ול"ד לההיא דנזיר האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה וכו', דשאני התם שאין בידו לגרש אשת חבירו, אבל הכא יש בידה ללוש עיסה מן הקמח, א"נ אין לה יש בידה כח לקנות ולגלגל וכההיא דקידושין דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי, ודו"ק., וע"ז אין ההגדרה של כל מלתא דאיהו לא מצי עביד כנ"ל.
18
י״טאלא שקשה לכאורה על הכלל הזה מהא דב"ק (ק"י ע"א) "ת"ר, מנין לכהן שבא ומקריב קרבנותיו בכל עת שירצה (?) ת"ל, ובא בכל אות נפשו - וכו' - ואם היה זקן או חולה נותנה לכל כהן שירצה ועבודתה ועורה לאנשי משמר, האי זקן ה"ד, אי דמצי עביד עבודה עבודתה ועורה נמי תהוי דידיה, ואי דלא מצי עביד עבודה, שליח היכי מצי משוי?"787ועיין שו"ת מהר"י ברונא סי' קעח במי שקנה זכות גלילה וחלה שאינו יכול להעביר את זכותו לאחר דכיון דאיהו לא מצי עביד שליח נמי לא מצי למעבד, מכח הגמ' ב"ק הנ"ל. ועיי"ש שהקשה מהך דקידושין שחילקה הגמ' בין ישראל דלא שייכי בקרבנות כלל משא"כ עבד דמצי לקבל גט חבירו, ותירץ המהר"י ברונא שהדבר תלוי אם יש לו יכול שכשמביאין לו את הס"ת יוכל לגלול מקרי מצי עביד, משא"כ אם הוא חולה כל כך מקרי לא מצי עביד, הרי שהבין המהר"י ברונא שהכל תלוי במציאות בפועל ולא במציאות בכח. ועיי"ש שגם אם עזב את העיר כיון שיכול לבוא על ידי שם וקפיצת הדרך ופסקינן דאין תחומין למעלה מעשרה מקרי מצי עביד (אמנם מה שיכול לעשות גלילה בעיר אחרת זה לא מקרי מצי עביד). והנה מתחדש בדבריו גם שלא כהפרמ"ג והגר"ח ברלין דאיסורא דרביא עליה מקרי לא מצי עביד, ומאידך מבואר לכאורה שאפילו שסוף סוף הוא אינו יודע לעשות קפיצת הדרך בשם, אבל כיון שבידו ללמוד מקרי מצי עביד, ומבואר גם שאין זה חסרון במעשה השליחות (וכדברי הגרש"ר דלעיל) אלא חסרון במינוי, דאל"כ מה מהני מה דיכל ללמוד, סוף סוף בשעה שהשליח עושה גלילה הוא אינו יכול לבוא לכאן כיון שלא למד. ויעו"ש עוד שקודם שיצא מהעיר פשיטא שיכול לעשות שליח דמיגו גאי בעי לא יצא מהעיר וחזי ליה לגופיה שליח נמי מצי משוי. ואפשר ליישב דברי המהר"י ברונא על פי מה שמבאר הגאון המחבר להלן לחלק בין שליחות על המעשה לבין שליחות על החלות, דבשליחות על המעשה בעינן למצי עביד בפועל ועיי"ש בהערות.
ובעיקר הדין באם הוא אינו יכול לילך אם מקרי מצי עביד, ראה כריתי ופליתי סי' סא סק"ה שכתב שאי אפשר לבני חו"ל לעשות שליח לקיום מצוות התלויות בארץ מטעם דכל מלתא דאיהו לא מצי עביד, ופירש כן גם דברי התוס' בנזיר (אע"פ שפשטות דברי התוס' בלא מצי עביד אינו מצד ריחוק הדרך אלא מצד דעדיין ליכא עיסה, ואמנם יכל הפליתי להקשות דלא יהני שליחות כיון שעדיין ליכא צאן וליכא גיזה המחוייבת), ועיין מה שכתב בזה הבינת אדם שער משפטי ארץ פ"ח ע"פ דברי השטמ"ק נזיר שם. ועיין בבית מאיר הנ"ל שפשיטא ליה שאין ריחוק הדרך גורם דיהיה מקרי לא מצי עביד. וע"ע תוס' ישנים עירובין יג, א, רא"ש קידושין פ"ד סי' טז (אם גוסס יכול לעשות שליח לגרש), מחנ"א על הרמב"ם גירושין פ"ג, שו"ת מהר"י אסאד אה"ע סי' קעב, חקרי לב אה"ע סו"ס מו. הרי דאף בחסרון במציאות שחסר לו רק הבפועל, היכולת הגופנית, נמי הוי בכלל של "כל מלתא דאיהו לא מצי עביד"?788יש מהאחרונים שפירשו דזה אינו מלתא דהכלל כל מלתא דאיהו לא מצי עביד, אלא הוא זכות באכילת הקרבן שכל שאין לו כח אכילה אינו יכול למסור את זכות אכילתו לאחר, ראה: נובי"ת אה"ע סי' סט (עיי"ש שיישב מה שהקשו לו לשיטתו [דורש לציון סי' יג] דהכלל הזה נאמר רק בשליח ולא במשלח), בית אפרים חו"מ סי' סז (מכח קושיה זו), העמק שאלה ח"א שאילתא יז סק"ב, קרן אורה נזיר שם, קו"ש ח"ב סי' מד, קובץ הערות סי' עב אות ב (עיי"ש שהקשה דלא שייך לומר שהוא ענין שליחות שעל מצות אכילה ליכא שליחות, וראה גם מהר"ץ חיות ב"ק שם), זכרון שמואל סוף סימן עז. ועיין אורח מישור בנזיר מה שיישב. ואמנם כבר עמד על זה המחנ"א (פ"ו מגירושין הנ"ל) והקשה לפ"ז איך מגוייד או חולה יכול לעשות שליח בגט?789בשו"ת ארץ צבי (תאומים) סי' יב יישב באופן אחר דודאי גדר הדברים דכל מלתא דאיהו לא מצי עביד היינו שאם לא נתחדש תורת מעשה לגביו היאך יכול הוא לעשות שליח, והחילוק הוא בין אם יש בכוחו לעשות את המעשה לבין כשהחסרון הוא רק חסרון צדדי (עיי"ש שכתב שבכל אופן בו היה לו באיזה זמן כח זה והשתא אין לו (כמו מגוייד), או שיש לו כח כלפי אדם אחר ורק כלפי אדם אחר אין לו (כמו עבדו של פלוני שלגבי אדונו אין לו יד) ראיה היא שנתנה לו התורה כח שליחות. (והנה גם הוא יצטרך להודות לחילוקים שנאמרו לעיל דצריך כח מעשה במסויים וכמו בקידושין של אשת איש שאף שנתנה לו התורה כח קידושין אך לא באשה זו). מה שאין כן לענין כהן שאינו מאנשי משמר בזה לא מצינו כלל כח שליחות, דנהי דבכהן המקריב נתחדש בהקרא שיכול להפקיע את זכות אנשי משמר מהכתוב דאיש המקריב את קדשיו לו יהיו, אך לא נתחדש שכהן שאינו מאנשי משמר שאינו רוצה להקריב שיוכל ליתן לכהן אחר שלא מאנשי משמר (אלא שאינו מובן לפי זה אמאי הוא תלוי בלא מצי עביד בפועל דאפילו מצי עביד אין לו זכות להפקיע את אנשי משמר מזכותם, ויעו"ש שנראה מדבריו דבמצי עביד פקע זכות אנשי משמר ונתנה לו ושוב ממילא יכול לעשות שליח, משא"כ בלא מצי עביד בפועל לא נפקע זכות אנשי משמר ושוב אינו יכול למשוי שליח.
ובעיקר הדין באם הוא אינו יכול לילך אם מקרי מצי עביד, ראה כריתי ופליתי סי' סא סק"ה שכתב שאי אפשר לבני חו"ל לעשות שליח לקיום מצוות התלויות בארץ מטעם דכל מלתא דאיהו לא מצי עביד, ופירש כן גם דברי התוס' בנזיר (אע"פ שפשטות דברי התוס' בלא מצי עביד אינו מצד ריחוק הדרך אלא מצד דעדיין ליכא עיסה, ואמנם יכל הפליתי להקשות דלא יהני שליחות כיון שעדיין ליכא צאן וליכא גיזה המחוייבת), ועיין מה שכתב בזה הבינת אדם שער משפטי ארץ פ"ח ע"פ דברי השטמ"ק נזיר שם. ועיין בבית מאיר הנ"ל שפשיטא ליה שאין ריחוק הדרך גורם דיהיה מקרי לא מצי עביד. וע"ע תוס' ישנים עירובין יג, א, רא"ש קידושין פ"ד סי' טז (אם גוסס יכול לעשות שליח לגרש), מחנ"א על הרמב"ם גירושין פ"ג, שו"ת מהר"י אסאד אה"ע סי' קעב, חקרי לב אה"ע סו"ס מו. הרי דאף בחסרון במציאות שחסר לו רק הבפועל, היכולת הגופנית, נמי הוי בכלל של "כל מלתא דאיהו לא מצי עביד"?788יש מהאחרונים שפירשו דזה אינו מלתא דהכלל כל מלתא דאיהו לא מצי עביד, אלא הוא זכות באכילת הקרבן שכל שאין לו כח אכילה אינו יכול למסור את זכות אכילתו לאחר, ראה: נובי"ת אה"ע סי' סט (עיי"ש שיישב מה שהקשו לו לשיטתו [דורש לציון סי' יג] דהכלל הזה נאמר רק בשליח ולא במשלח), בית אפרים חו"מ סי' סז (מכח קושיה זו), העמק שאלה ח"א שאילתא יז סק"ב, קרן אורה נזיר שם, קו"ש ח"ב סי' מד, קובץ הערות סי' עב אות ב (עיי"ש שהקשה דלא שייך לומר שהוא ענין שליחות שעל מצות אכילה ליכא שליחות, וראה גם מהר"ץ חיות ב"ק שם), זכרון שמואל סוף סימן עז. ועיין אורח מישור בנזיר מה שיישב. ואמנם כבר עמד על זה המחנ"א (פ"ו מגירושין הנ"ל) והקשה לפ"ז איך מגוייד או חולה יכול לעשות שליח בגט?789בשו"ת ארץ צבי (תאומים) סי' יב יישב באופן אחר דודאי גדר הדברים דכל מלתא דאיהו לא מצי עביד היינו שאם לא נתחדש תורת מעשה לגביו היאך יכול הוא לעשות שליח, והחילוק הוא בין אם יש בכוחו לעשות את המעשה לבין כשהחסרון הוא רק חסרון צדדי (עיי"ש שכתב שבכל אופן בו היה לו באיזה זמן כח זה והשתא אין לו (כמו מגוייד), או שיש לו כח כלפי אדם אחר ורק כלפי אדם אחר אין לו (כמו עבדו של פלוני שלגבי אדונו אין לו יד) ראיה היא שנתנה לו התורה כח שליחות. (והנה גם הוא יצטרך להודות לחילוקים שנאמרו לעיל דצריך כח מעשה במסויים וכמו בקידושין של אשת איש שאף שנתנה לו התורה כח קידושין אך לא באשה זו). מה שאין כן לענין כהן שאינו מאנשי משמר בזה לא מצינו כלל כח שליחות, דנהי דבכהן המקריב נתחדש בהקרא שיכול להפקיע את זכות אנשי משמר מהכתוב דאיש המקריב את קדשיו לו יהיו, אך לא נתחדש שכהן שאינו מאנשי משמר שאינו רוצה להקריב שיוכל ליתן לכהן אחר שלא מאנשי משמר (אלא שאינו מובן לפי זה אמאי הוא תלוי בלא מצי עביד בפועל דאפילו מצי עביד אין לו זכות להפקיע את אנשי משמר מזכותם, ויעו"ש שנראה מדבריו דבמצי עביד פקע זכות אנשי משמר ונתנה לו ושוב ממילא יכול לעשות שליח, משא"כ בלא מצי עביד בפועל לא נפקע זכות אנשי משמר ושוב אינו יכול למשוי שליח.
19
כ׳אולם באמת, גם זה לא קשיא, עפ"י מה דמבואר בבכורות (מ"א ע"א) דזקן וחולה נחשבים בין בעלי מומים, וכן פוסק הרמב"ם בפ"ז מהל' ביאת המקדש (ה' י"ב), היינו שהזקן "שהגיע להיות רותת ורועד כשהוא עומד והחולה כשהוא רועד מפני חליו וכשלון כוחו", והפירוש בסוגיא הנ"ל "אי דמצי עביד עבודה", היינו שעדיין לא הגיע לזה השיעור של רותת ורועד גם עבודתה ועורה שלו, "ואי דלא מצי עביד עבודה", היינו שכבר הגיע לזה השיעור של רותת ורועד, שאז הוא פסול מטעם בעל מום, אפילו אם יעבוד את העבודה כראויה, ובבעל מום שחסר לו גם ה"בכח" בודאי נכנס זה תחת הכלל של "כל מלתא דאיהו לא מצי עביד", וזהו גופא הוא התירוץ "שיכול לעשות ע"י הדחק", זאת אומרת, שעדיין לא הגיע להשיעור של רותת ורועד שיהיה פסול מטעם בעל מום, אלא שבכלל קשה לו לעבוד עבודתו מחמת חולשה גופנית, וזה, כאמור, לא נכנס תחת הכלל של "כל מלתא דאיהו לא מצי עביד", כנ"ל790כבר קדמו בשו"ת חקרי לב אה"ע סי' מו עיין שם שציין גם למה שכתב באו"ח סי' מ. וכן כתב הגר"ש שקאפ בקונטרס השליחות סימן ג..
20
כ״אומלבד זה יש לישב הגמרא בב"ק הנ"ל עפ"י מה שביארנו בספרנו "דרכי משה - דרך הקודש" שמעתתא ו' (פ' ב'), דלשיטת הרמב"ם יש בשליחות שני מושגים, המושג הפשוטי, דפעולת השליח נחשבת כפעולת המשלח ממש, וגם המושג של מסירת כח, כלומר, דבמקום שהמושג הראשון לא יספיק לנו ואי אפשר ליחס את פעולת השליח להמשלח, שם אנו באים מטעם מסירת כח, ואנו אומרים, שאע"פ שעצם הפעולה עשה השליח ולא המשלח, בכ"ז גם זו רצויה מפני שאותו הכח שהיה להמשלח הועתק להשליח, וזהו הציור כשנשתטה המשלח, וגם בכל שליח לקבלה בגט שבעינן שם "ידה" ממש, וגוף השליח הרי איננו כגופו של המשלח, אלא שאותו הכח שיש לה לקבלת גיטה היא מוסרת להשליח.
21
כ״בועפ"י הכלל הזה אפשר לנו לקבוע הגדרה שכזו בהיסוד של "כל מלתא דאיהו לא מצי עביד", שהדבר יחולק אם השליחות באה במסירת הכח או בהפעולה ממש, דבמקום שהוא בפעולה ממש שם בעינן שפיר "דאיהו מצי עביד" כפשוטו ממש שגם להמשלח תהיה ביכולת לעשות בין כך ובין כך אינה מתיחסת אל המשלח, מה איכפת לן אם המשלח בעצמו אינו יכול לעשות את הפעולה הזו, אלא ששם אנו צריכים להביט בעיקר על ה"בכח", כלומר, שאם יש להמשלח כח אז יכול למסור זאת להשליח, אבל מובן מאליו שאם אין לו הכח מה ימסור791בקובץ הערות סימן עו סקי"ז כתב שלפי חילוק זה יש לומר דאדרבה, בכל שליחות שהיא רק על המעשה ליתא לגמרי להכלל דכל מלתא דאיהו לא מצי עביד, שכיון שאין השליחות אלא על המעשה (וגדר הדברים בשליחות על מעשה דיש כאן מעשה גרידא שזה יכול גם השליח לעשות רק שצריך ליחס את המעשה למשלח) מה אכפת לן שהמשלח לא מצי עביד אחר שאינו מוסר לו שום כח וכיון שהשליח בכוחו לעשות את המעשה יכול הוא ליחס את הפעולה אל המשלח, ורק בשליחות על החלות שהוא מוסר לו כח החלות בעינן שגם המשלח יהיה מצי עביד. ובזה יישב הקובץ הערות דהנה הגמ' בקידושין אבע"ל אי הני כהני שלוחי דידן ופשטוה מהא דמי איכא מידי, והק' בתוס' דבנדרים הוי בעיא לא איפשטא ובתוס' ביומא יישבו דכל האיבעיא אי הוו שלוחי דידן קצת. והק' הקובה"ע דאכתי איכא להסברא דמי איכא מידי בקצת השליחות, ועל זה יישב דשליחות קצת היינו שיש שליחות רק על המעשה ועל המעשה ליכא להחסרון דמי איכא מידי וזהו הסוגיא בנדרים, ורק בהסוגיא בקידושין ששם אנו אומרים דהוי שולחי דידן ולא שלוחי דרחמנא והיינו שליחות גם על המסירת כח, לכך מקשינן מי איכא מידי..
22
כ״גוממילא מיושבים כל הדברים גם יחד, דבעבד בשליח לקבלה, או בגט אשה גם בשליח להולכה, ובכתיבת הגט למאן דסובר דבעינן בזה שליחות, ובהפרשת חלה וכדומה, בכל אלו אפשר לנו לבוא מטעם מסירת כח, ואם רק יש לו להמשלח אותו הכח "בכח", אע"פ שאי אפשר לו להוציא זאת מכח אל הפועל, שפיר אפשר לו לעשות שליח, משא"כ גבי עבודה המדוברת בב"ק ששם לא שייך, כמובן, המושג של מסירת כח, דלכל כהן יש כח עצמי לעבוד עבודה ואינו זקוק לקבל זאת מאחר, אלא שאנו מדברים כאן על העבודה ממש שתתיחס עבודתו של כהן פלוני לכהן המשלח, ובזה בעינן שפיר שה"מצי עביד" של המשלח יהיה בהפעולה ממש שזו היא העבודה.
23
כ״דושם בנזיר (י"ב ע"ב) מקשינן, מ"האומר לאפטרופוס שלו, כל נדרים שתדור אשתי מכאן עד שאבוא ממקום פלוני הפר לה והפר לה, יכול יהיו מופרין? ת"ל, אישה יקמינו ואשה יפירנו - וכו' - טעמא דאמר רחמנא אישה יקימנו ואשה יפירנו הא לאו הכי אפטרופוס מיפר", ואילו גבי דידיה תניא, "האומר לאשתו, כל נדרים שתדורי מכאן עד שאבוא ממקום פלוני יהא קיימין, לא אמר כלום, הרי הן מופרין - וכו' - אינו מופר", והקושיא היא מצד כל מלתא דאיהו לא מצי עביד, אע"ג דגם שם החסרון הוא רק מצד המציאות שאי אפשר לו להפר טרם שהיה נדר במציאות?
24
כ״האך באמת אין מכאן השגה כלל, ואדרבא יש מזה ראיה להנחתנו, דהא לכאורה למה צריכה הגמרא להאריך ולומר "ואילו גבי דידיה תניא האומר לאשתו כל נדרים" וכו', הרי גם בלי זה הדבר פשוט, שעכ"פ לפני הנדר שנדרה לא שייכת הפרה, ואיך הוא יכול לעשות עכשיו שליח על הפרה, הא כל מלתא דאיהו לא מצי עביד השתא וכו'? אלא דאז היה רק חסרון בפועל, שבפועל אי אפשר להפרה בלי נדר, אבל אין כאן חסרון בהבכח, כיון דאנו מוצאים שגם אם הבעל אומר בעצמו "כל נדרים שתדורי מכאן עד שאבוא ממקום פלוני הרי הן מופרים", כלומר, שמתנה בפירוש שההפרה תחול אחרי שכבר יחולו הנדרים שאין כאן חסרון מצד המציאות, אלא מצד הכח, דע"כ אין לו כח של הפרה לפני הנדר, ולא רק שאי אפשר לו להפר בפועל, כי אם אפילו בכח אין לו, ובשביל זה קשה לו מצד כל מלתא דאיהו לא מצי עביד כנ"ל792ולפי זה גם בהפרשת חלה יש להקשות כן, שהרי על זה גם כן לא מהני אם יאמר הרי זה חלה על כל העיסות שעתיד אני להפריש..
25
כ״ו"כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה", וכמובן, פני שגם זה בכלל "במקום", כלומר, שחליצה היא במקום יבום, דעצם הזיקה באה בשביל היבום.
26
כ״זוגם שם אנו מוצאים את ההגיון הנ"ל, דאם יש חסרון בעצם היבום אז אין גם חליצה, אבל אם החסרון הוא רק בזה שאי אפשר להוציא את היבום מכח אל הפועל, שם שייך שפיר הדין חליצה.
27
כ״חודבר זה אנו למדים מתורתו של הרשב"א בריש יבמות, שעל הקושיא של הצרפתים, דלתני ט"ז נשים פוטרות, כלומר, מלבד הט"ו נשים שחשיב במשנה יש עוד אשת איש, כגון שגירש את אשתו עמ"נ שלא תנשאי לפלוני והלכה ונשאת לאחיו ומת? הוא רוצה להגיד, שבאופן כזה לא רק שלא תפטור צרתה, אלא גם שהיא עצמה תצטרך חליצה, וההסבר הוא ג"כ כנ"ל, דכל החמש עשרה נשים דחשיב יש בהן איסור ערוה בעצם, משא"כ בהציור הנ"ל הלא אין עליה איסור אשת איש בעצם אלא רק ע"י היבום, נמצא דעברה על התנאי למפרע, וזהו רק גדר של "אריה הוא דרביע עלה", שאי אפשר להוציא את היבום מכח אל הפועל, ע"ז אין הדין של "כל שאינו עולה ליבום" - וכו'793כך ביאר הגרעק"א בדרוש וחידוש גיטין דף פג, א אלא שתמה לפי זה על הגמ' שם שהקשתה אלא מעתה בת אחיו לא ישא דעל ידי זה נעקרת מצות יבום דמה הדמיון דבבת אחיו באמת לא נעקרת מצות יבום שכיון שהיא ערוה אינה נופלת לפניו לביום, משא"כ בבעלת התנאי שנופלת ליבום דכל זמן שלא עבר על התנאי הגט גט אלא שאינו יכול ליבמה מחמת סיבה צדדית וזה נקרא עקירת המצוה..
28
כ״טועי' ברמב"ן שמסתפק בזה, ואמנם נ"ל, דגם הרמב"ן אינו חולק בעצם המושג של "במקום" כמו בשליחות, ששם בודאי מחלקינן בין חסרון בעצם ובין חסרון בפועל כנ"ל, אלא שבזה, בחליצה, אפשר להסתפק אם זה נכנס בכלל "במקום", אחרי "דחליצה במקום יבום לאו מצוה היא", והחליצה איננה ממלאת את מקומות של יבום, אלא שזה בא ב"אין ברירה" כשאין רצונו ליבם "לא אבה יבמי", ואפשר דבכל מקום שאין מציאות יבום בכלל, יהיה מאיזה טעם שיהיה, אפילו מצד חסרון בפועל, כבר לא שייך בזה הדין של חליצה794עיין קובץ הערות סי' ה אות ח שביאר את דעת הרמב"ן דכל שלא שייך בה יבום לא חל עליה זיקה, דאף דזיקה בכדי לא פקעה היינו ניכא שכבר חל עליה זיקה, אבל היכא שלא שייך בה יבום וחליצה לא שייך שיחול בה זיקה. וראה מה שכתב הגאון המחבר לעיל מדה א אות כב ובספרו דרכי משה דרכי הקנינים שמעתתא ז פרק יב אם הזיקה באה כתוצאה ממצות יבום וחליצה או להיפך שהיבום והחליצה באים כתוצאה ממציאות הזיקה..
29
ל׳לוה וערב שגם כן הערב במקום לוה, וכלל גדול הוא כשליכא לוה ליכא ערב, ובשביל כך אמרינן בבכורות (מ"ה א') בשני יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת ולקחו שדה בשותפות, שרב ירמיה היה סובר, דבע"ח גובה אותה מהם, "דא"ל, אי בדידך מסיקנא מנתא דידך קא שקילנא, ואי מחברך מסיקנא מנתא דידך קא שקילנא", ושואל ע"ז רבא בתמיהא, "מכדי נכסי דבר אינש אינן ערבין ביה, מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ליה ולערב מצי תבע ליה", וכך הוא הדין ג"כ בשני יוסף בן שמעון, שאחד מהם הוא לוה ואחד מהם ערב, דאע"פ שלכאורה היה יכול לתבוע לכל אחד מטעם ממ"נ, בכ"ז פטורים שניהם מטעם הנ"ל, אע"פ כשאין לו ללוה לשלם בודאי גובה מן הערב, מפני כשהחיוב יש אלא שאי אפשר להוציא את החיוב מכח אל הפועל, ע"ז גופא באה הערבות795בשערי יושר שער ה פרק י הביא מה שהקשו האחרונים הובאו בפ"ת חו"מ סק"ו (ועיין לעיל מדה ז אות א) דכתב הרמ"א בחו"מ שם שכשהלוה כופר והערב מודה שהלוה חייב מטעם הודאת בעל דין וקשה דהא גם בשנים שלקחו שדה שכל אחד אומר שהוא לא לוה ממילא הוא יודע שהשני הוא הלוה שהרי יש שטר עם עדים והוא הערב ואמאי לא יתחייב. ויישב השערי יושר בהקדם דסברא היא דלא אמרינן ליכא לוה ליכא ערב רק היכא שהלוה באמת פטור מלשלם, אבל אם הוא רק נפטר בב"ד ובאמת הוא חייב לא שייך הכלל דליכא לוה ליכא ערב, ומה דבשני יוב"ש נפטר הערב הוא משום דאכתי כל ידיעתו באה רק מחמת הדין לסמוך על שני עדים, וכיון דבכה"ג אין השני עדים פועלים שהרי אינם יכולים לגבות שוב גם אין כאן שטר עם עדים. (עיי"ש דעדים לאו מטעם אנן סהדי הוא אלא גזירת הכתוב לסמוך על עדים כשרים)..
30
ל״אוכה"ג במוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול, שלשיטת ר"ת הוא ג"כ מצד ליכא לוה ליכא ערב, והר"ן הקשה על זה א"כ גם כשמת הלוה ג"כ אין יכולין לגבות מן הנכסים? ומתרץ "לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא, שכל זמן שלא ימצא הלוה שירד לנכסיו ויפרע מהם, אבל כל זמן שפקע מחמת המלוה אף שיעבודא של נכסים נפקע" (בפרק הכותב)796ראה בשערי יושר שם שהביא את דברי הר"ן וכתב וזה לשונו, נלע"ד שכוונתו בזה דרק היכא שנמצא הלוה בעולם וליכא חיוב עליו לשלם בכהאי גוונא פטור הערב, אבל אם אינו נמצא כלל בעולם על זה גופא היה עיקר הערבות וכשמת הוי אינו נמצא בעולם. ולפי זה אין צורך להגדרת הגאון המחבר שגם במת ישנו שעבוד הגוף בכח, אלא שזה גופא יסוד חיובו של הערב שהמלוה יגבה מהערב כשהלוה לא יהיה בעולם, ולפי דברי הגאון המחבר ליכא לוה ליכא ערב אינו שהערב פטור כשאין חיוב אלא להיפך שהערב חייב כל זמן שאין אפשרות גביה, וכשיש אפשרות גביה ובכל אופן הלוה פטור אזי זה גופא סיבה לפטור את המלוה. ועיי"ש בשערי יושר מה הדין לפי זה בנפטר מחמת טענת איני יודע., וזהו אותו ההסבר, דכשמחל נפקע שיעבוד הגוף אף בכח, משא"כ כשמת החיוב בכח יש, אלא שאי אפשר לו להוציאו מכח אל הפועל.
31
ל״בועי' בקצוה"ח סי' ס"ו (ס"ק כ"ו) שבודאי כך הוא הדין ג"כ בכל ערב, דאם ימחול להלוה, אע"פ שיתנה בפירוש שרק להלוה הוא מוחל ולא להערב, בכ"ז לא יוכל לגבות מן הערב, אבל כשמת הלוה שאין לו נכסים בודאי, יכול לגבות מן הערב, וההבדל הוא ג"כ כנ"ל.
32
ל״גועי' בתומים שם (ס"ק מ"ג), שמתמה על קושית הר"ן הנ"ל, דקארי לה מאי קארי לה, הא במת הלוה יועתק שיעבוד הגוף גם על היורשין וממילא הרי יש לוה? ואמנם הצדק אתו בזה דבודאי יועתק גם שיעבוד הגוף להיורשין בין כלפי יורשי המלוה בין כלפי יורשי הלוה, והראי' דהא אמרינן "ואפילו יורשו מוחל" וע"כ דנעתק שיעבוד הגוף שהיה לו להמלוה נעתק זאת ליורשו, אע"פ ששיעבוד הנכסים כבר מכר, אבל בכל זאת עדיין זקוקים אנו לדברי הר"ן בגר שמת ואין לו יורשין, דמהגמ' בב"ק (מ"ט ע"ב) "משכנו של גר ביד ישראל ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו", משמע בפירוש דהשיעבוד קיים על הנכסים, וכן כתב שם הרשב"א להדיא "מסתברא לי, דה"ה אם אין לו משכון אלא שיש לו מלוה על גר זה גובה מנכסיו כנגד חוב, ואע"ג דכשמת הגר נעשו כל נכסיו הפקר, אין שיעבודו של זה נפקע, דלא עדיך הפקר מהקדשו", וע"כ כדברי הר"ן, דעל זה גופא באה הערבות, היינו שיש הפקעת שיעבוד הגוף רק בפועל כשמת הלוה, דעצם השיעבוד נשאר, אלא שבפועל אין על מה שיוחזק השיעבוד הגוף, דהגוף אינו בעולם, שע"ז גופא באה הערבות מצד השיעבוד נכסים797ראה מה שכתב הגאון המחבר לעיל מדה ז אות כט..
33
ל״דואמנם באמת יש להבין לפי דברי הר"ן הללו, א"כ מאי טעמא דרב פפא דאמר ד"אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים מצד דפריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו", הא לפ"ז דוקא בשביל כך בא השיעבוד נכסים בתור ערבות להשיעבוד הגוף, שבעצם הוא קיים אלא שאי אפשר לו להוציאו מכח אל הפועל? ואמנם בכלל צריך להבין, מ"ש יתומים קטנים מלקוחות, שבודאי גם על הלקוחות אין מצוה, ובכ"ז שיעבוד הנכסים קיים אע"פ שבינתיים מת הלוה?
34
ל״האכן, נראה, דכאן אין החסרון מצד דליכא לוה, אלא החסרון הוא מצד דליכא ערב, דמהי הערבות בשיעבוד נכסים הוא רק מצד "נכסי דבר אינש אינון ערבין ביה", אבל כיון שהנכסים הועברו להיורשים הקטנים כבר אינם "נכסי דבר אינש" של הלוה, בשלמא כשמת הלוה והערב קיים, הרי כפי שאמרנו לעיל, אין חסרון מצד "ליכא לוה", דרק בפועל איננו אבל בכח יש והערב הרי בודאי איכא, משא"כ ביתומים קטנים כנ"ל, ובלוקח שאני לפי שיטת רש"י בפסחים (ל"ב ע"ב) דאע"פ שהלכה כרבא דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה, בכ"ז נחשבו הנכסים לאינם ברשותו של הלוה, באופן שכשבא המלוה לגבות הוא גובה עדיין מצד הערבות הקודמת, מצד נכסי דבר אינש - הלוה - ערבין ביה.
35
ל״ווזהו ההבדל בין שיעבוד על היורשין לשיעבוד על לקוחות, דבלקוחות הערבות של הנכסים עדיין נמשכת מצד שיעבוד הגוף של הלוה, בעוד שביורשין ערבות הנכסים היא מצד שיעבוד הגוף של היורשין, דרק ביתמי קטנים אנו אומרים "ויתמי קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו", אבל בגדולים גם עליהם יש המצוה של פריעת חוב אביהם, ועיקר ההבדל נובע מזה, דבדבר שאינו ברשותו לא יכול למכור, אבל כן יכול להוריש, וממילא בלקוחות אע"פ שאין על הלוקח שיעבוד הגוף עדיין שייך על זה נכסי דבר אינש - מצד הלוה - אינון ערבין ביה, משא"כ ביורש כנ"ל.
36
ל״זאלא שעלינו לברר בגר שמת ואין לו יורשין, איך נמשך עדיין השיעבוד על הנכסים? בשלמא כשיפקיר את הנכסים, אפשר גם כן לבוא מצד אינו ברשותו דלא יכול להפקיר ועדיין רשות הלוה עליהם, ושייך להגיד "נכסי דבר אינש אינון ערבין ביה", אבל בגר שמת דהדבר בא ממילא ולא שייך לומר על זה דאין אדם מפקיר דבר שאינו ברשותו, קשה?
37
ל״חאכן אפשר, דאף בגר שמת כיון דאין ע"ז שם ירושה אלא שם הפקר, נמי לא שייך בדבר שאינו ברשותו, ואמנם אין ציור אחר בהפקר הגר כשאינו ברשותו רק בשיעבוד, דבגזילה הרי לא משכחת לה דגר שמת והניח גזילה ביד הגזלן הלא קונה זאת הגזלן ולא שייך למימר בזה שכל הקודם זכה, ואם נאמר ככה הרי שוב שייך בגר שמת "נכסי דבר אינש אינון ערבין ביה", ועדיין הדבר צריך עיון.
38
ל״טוהנה הרמב"ם השמיט כל הך דינא דשני יוסף בן שמעון הנ"ל, ועיין בתומים בסי' מ"ט (ס"ק י"ט), שמנמק זאת דסוגית הגמרא קאי דוקא למאן דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא, ורק לדידיה אמרינן דכל התביעה מהנכסים הוא מצד דנכסי דבר אינש אינון ערבין ביה, וממילא כשליכא לוה ליכא ערב, אבל לפי ההלכה, דקי"ל שיעבודא דאורייתא, הנה עיקר התביעה הוא על הנכסים, ואף כשאין שיעבוד הגוף יש שיעבוד נכסים798באבן האזל הל' מכירה פי"ט ה"ט כתב שלכאורה מצד הסברא גם למ"ד שעבודא דאורייתא אפשר שזהו גופא הסברא מצד דנכסי דאיניש אינהו ערבין ביה. ואע"פ שמדברי הרמ"ה מבואר לכאורה כהתומים, דזה לשון הרמ"ה בבא בתרא דף קעה, ב "שעבודא דאורייתא. כלומר שעבודא דמשתעבדי ליה נכסי הלוה לבעל חוב למגבא מיניהו זוזיה כמאן דקננהו משעת הלואה להכי מדאורייתא הוא, דכתיב (דברים כד, יא) יוציא אליך את העבוט החוצה, אלמא דאוריתא משתעבדי ליה מטלטליו של לוה למלוה. דאי אמרת מדאורייתא ליכא שעבוד נכסים אלא חיובא כוליה אגופיה דלוה הוא דמיחייב למפרעיה לבעל חוביה מהיכא דבאעי, אמאי מיחייב למיתב ליה משכון למלוה, ליזיל לוה גופיה וליזבין ולפרע, אלא לאו ש"מ שעבודא דאורייתא", עכ"ל הרמ"ה, אלא שכתב באבן האזל שעדיין אין מוכרח ששעבוד נכסים אינו בגדר ערב, שהרי ע"כ גם להרמ"ה אינו קנין גמור שהרי קיי"ל כרבא שמכאן ולהבא הוא גובה (ועיין בתומים שכתב שבשעבודא דאורייתא 'ואיכא למ"ד שיכול להקדישו' אינם בגדר ערב, ובאבן האזל שם תמה דאינו תלוי זב"ז דהא קיי"ל שעבודא דאורייתא ואפ"ה לא קיי"ל כאביי הסובר דלמפרע הוא גובה, וראה מש"כ הגאון המחבר בענין זה לעיל מדה א אות כד ומדה ג אות כט. ועוד תמה באבן האזל שם על התומים דהא סברא זו דנכסי דאיניש אינהו ערבין ביה אמרה רבא לענין שאין נפרעין מהלוה קודם שיתבענו תחילה והרמב"ם פסק כן להלכה בהלכות מלוה ולוה פי"ג. וראה להלן. [עוד העיר האבן האזל שתירוץ התומים דרבא שם גבי שני יוב"ש סבירא ליה דשעבודא לאו דאורייתא תלוי במחלוקת ראשונים, שיש ראשונים שכתבו להדיא דרבא סבירא ליה שעבודא דאורייתא]..
39
מ׳אכן בצדק הקשה ע"ז ה"מלא רועים", דא"כ לר"ת נפל כל הך דינא ד"המוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול" בבירא, דהא גם שם אנו באים רק מהטעם של "ליכא לוה ליכא ערב"799עיין שם באהא"ז שכתב ליישב דברי הרמב"ם על פי דרכו של התומים אבל באופן אחר לפי מה שכתב התומים שם בהא דבשני יוב"ש אמרינן דאי ליכא לוה ליכא ערב ומקשים האחרונים (ראה בהערה לעיל) דהא בלוה כופר וערב מודה פסקינן דלא אמרינן הכי, ותירץ התומים שכיון שלא יכול לגבות מהלקוחות גם אם שניהם יודו לא מקרי מלוה בשטר, והקשה באבן האזל דא"כ בלאו האי דינא דליכא לוה ליכא ערב הוי מלוה על פה (ועיין נחל יצחק סי' מד אי מקרי עדות העדים חצי דבר), ותירץ דבלא הסברא דליכא לוה ליכא ערב לא היה מקרי מלוה על פה שכיון שסוף סוף במציאות יש כאן שעבוד מהני הממה נפשך כדי לגבות בפועל, אבל הדין דליכא לוה ליכא ערב הוא שבכל מקום שאי אפשר לגבות בפועל אי אפשר לגבות מן הערב, ואע"פ שמלוה ע"פ לא פקע מיניה כיון שאולי יודה הלוה ויהיה אפשר לגבות מהלוה (ועל כן כשהערב מודה גובים) אך עכ"פ פקע מיניה דין מלוה בשטר. אך כל זה יש לומר שכל זה אפשר רק למ"ד שעבודא לאו דאורייתא, דהשטר הוא מה שגורם השעבוד, אבל למ"ד שעבודא דאורייתא דגם בלא השטר איכא שעבוד נכסים רק שבמלוה ע"פ הפקיעו חכמים את משום תקנת לקוחות, א"כ כאן דליכא תקנת לקוחות דהא איכא ממה נפשך ולפיכך גובה.
נמצא שאע"פ שמצד הדין איכא להסברא דליכא לוה ליכא ערב ואינו תלוי כאמור במחלוקת אם שעבודא דאורייתא או דרבנן, אולם לענין הך דינא דשני יוב"ש לא שייך הך דינא כיון דשעבודא דאורייתא וליכא תקנת לקוחות ואיכא ממה נפשך. וזהו הטעם שהשמיטו הרמב"ם.?
נמצא שאע"פ שמצד הדין איכא להסברא דליכא לוה ליכא ערב ואינו תלוי כאמור במחלוקת אם שעבודא דאורייתא או דרבנן, אולם לענין הך דינא דשני יוב"ש לא שייך הך דינא כיון דשעבודא דאורייתא וליכא תקנת לקוחות ואיכא ממה נפשך. וזהו הטעם שהשמיטו הרמב"ם.?
40
מ״אאכן, לפי דרכנו יש לנו טעם יותר מרווח, דהא אמרנו דכל הגדר "ליכא לוה ליכא ערב", הוא רק כשליכא לוה בעצם, כלומר, שעצם שיעבוד הגוף נפקע, אבל במקום שרק אי אפשר להוציא את שיעבוד הגוף מכח אל הפועל ע"ז בא עיקר הערבות של שיעבוד הנכסים, והנה בכל המוציא מחברו עליו הראי' יש להסתפק, אם זהו פטור בעצם, או רק שמספק אי אפשר להוציא את החיוב - אם באמת מחוייב הוא - מכח אל הפועל, ואמנם דבר זה מבואר, בגמ' ב"מ בסוגיא דתקפו כהן (ו' ע"ב), דבזה תלויה המחלוקת, אם תקפו כהן מוציאין אותו מידו או לא, דאם תפיסה אינה מועלת, אז חזקת מרא קמא היא חזקה המכרעת ככל החזקות ונפטר בעצם, וממילא לא קשה "נמצא זה פוטר עצמו בממונו של כהן" דהוקבע בעצם שזהו שלו, אבל אם תפיסה מועלת אז אפילו טרם שתפס לא הוקבע בעצם הדבר ששלו הוא, אלא שאי אפשר לקחת ממנו בפועל, וכיון שנוגע הדבר גם באיסור כבר אי אפשר להשתמש בחזקת מרא קמא.
41
מ״בולפ"ז נמצא דדבר זה, אם אפשר להשתמש בהכלל של "ליכא לוה ליכא ערב" לעינן שני יוסף בן שמעון הנ"ל, מיתלי תלוי בהמחלוקת העתיקה אי תקפו כהן מוציאין אותו מידו או לא, דאי תפיסה אינה מועלת, אז זהו בודאי בכלל "ליכא לוה" דהופקע שיעבוד הגוף בעצם, אבל אי תפיסה מועלת, אז אפילו טרם שתפס הנה כל הפטור הוא רק מה שאי אפשר להוציא את החיוב - אם באמת נתחייב - מכח אל הפועל800האחרונים נחלקו אי מהני תפיסה בשני יוסף בן שמעון, עיין תומים ושער המשפט סי' מט שם שסוברים דמהני תפיסה כמו בכל ספק בשטר, ובישועות ישראל שם כתב שכאן לכו"ע לא מהני תפיסה והביא ראיה מדברי המגיד משנה הלכות מלוה ולוה פכ"ז שמותר לכתוב שטר על יוב"ש אף שיש יוב"ש ולא חיישינן שמא יערים לגבות מהשני, ואי ס"ד דמהני תפיסה אמאי לא חיישינן, ומה דאמרינן דבספק שבשטר מהני תפיסה לא דמי שהתם כבר התחיל החיוב, אבל כאן לא מקרי כלל דררא דממונא. ועיין נחל יצחק סימן מד שהאריך בענין זה..
42
מ״גוממילא הרמב"ם לשיטתו הידועה, שפסק, דתקפו כהן אין מוציאין אותו מידו, אי אפשר להשתמש בכה"ג בהכלל ד"ליכא לוה ליכא ערב", ולדידיה סוגית הגמרא בבכורות היא רק למ"ד דתקפו כהן מוציאין אותו מידו.
43
מ״דואמנם יש לכאורה להביא ראיה ברורה לשיטת הרמב"ם מהמשנה בבכורות (מ"ח ע"ב), "שתי נשים של שני אנשים שלא בכרו וילדו שני זכרים - וכו' - זכר ונקבה האבות פטורים והבן חייב לפדות את עצמו", והלא גם שם עיקר החיוב הוא על האב והבן הוא רק "במקום" האב כמו שנבאר להלן801אות טז. עיין שם בהערות., ובשביל כך הוא המחלוקת (בדף מ"ז ע"ב) בכהן שמת והניח בן חלל, דלרבה בר רב הונא "אין הבן חייב לפדות את עצמו דאמר ליה אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה", ובכ"ז אנו רואים, דאע"פ שהאב נפטר מספק מצד הממע"ה, אבל כיון שבהבן אין ספק הוא מחוייב, וש"מ כנ"ל, מפני שגם הפטור דאב אין זה פטור בעצם, אלא רק מה שבפועל אין יכולים להוציא ממנו מפני הספק, ובהבן שאין ספק הוא מחוייב.
44
מ״האכן לפ"ז הלא בכלל יוקשה על רבא דס"ל דגם בכה"ג אמרינן ליכא לוה ליכא ערב כנ"ל ויוקשה מהמשנה הנ"ל?
45
מ״וועלינו לומר, שס"ס יש חילוק בין חיוב ערבות, אי שיעבוד הנכסים הבא מטעם ד"נכסי דבר אינש אינון ערבין ביה", ובין חיוב הבן בפדיון, דאע"פ דחיובו דהבן הוא רק מכח האב, אבל ס"ס כל כח הבא מאיזה דבר אינו זקוק לאותו הדבר רק בתחילת התהוותו, אבל כשכבר נתהוה יש לו קיום עצמי, כי חיובו של הבן אנו למדים מ"פדה תפדה" וגם עליו יש מצוה של פדיון802ראה מהרי"ט אלגאזי הלכות בכורות סוף אות עח שכתב שכל חיוב הבן הוא רק מדין ערבות על האב, ומטעם זה אם יש נכסים לאב אין לגבות מהבן דנפרעין מהלוה תחילה, ומדבריו נשראה שדימה חיוב הבן לערב ממש ולא רק דהוי 'במקום'. ועיי"ש במהרי"ט אלגאזי שמאידך חיוב הערב בפדיון הבן שונה כיון שסיבת החיוב היא בבן עצמו ומטעם זה כתב שאע"פ שבנכסי הלוה משועבדים ונכסי הערב בני חורין הסתפק הרשב"א אם גובים מהערב, כאן לכו"ע גובין מהערב, שכיון שחיוב האב נובע מכח הבן והתורה עשתה את הבן ערב, פשיטא שהבן מקרי בני חורין לגבי האב, עיין שם., ולא עוד אלא שלרבנן שהלכה כמותם, אנו אומרים "הוא לפדות ובנו לפדות הוא קודם לבנו" (שם מ"ט ע"א), משא"כ בחיובו דערב או של שיעבוד הנכסים עבור הפדיון שבהם, כבר אין שום סרך של מצות הפדיון, אלא רק ערבות ממונות לבד, כלומר, שבבן ה"במקום" נאמר על עצם המצוה שהוא מחוייב לקיים את המצוה במקום אבא, ומאחרי שבחיוב מצות הבן אין שום ספק, דהא ס"ס הוא זכר מאשה שלא בכרה, אין נ"מ לן במה שמאבא אי אפשר להוציא, דבאמת הלא גם אבא בר חיובא הוא אלא שלא ידוע מי אבא, אבל לא כן בערב של פדיון הבן או בהשיעבוד נכסים של פדיון, שלא רק שחיוב הערב הוא מכח הלוה, אלא אף אחרי שכבר נתהוה חיוב הערבות אין לו קיום עצמי אלא מתקיים רק ע"י חיובו של הלוה, וע"ז נאמר "איכא לוה איכא ערב". והאיכא ערב הוא רק כל זמן שאיכא לוה, וע"ז סובר רבא שבמקום שאין הלוה מחוייב לשלם אפילו אם פטורו הוא רק מספק כבר אין זה בכלל "איכא לוה".
46
מ״זוהבן, שההבדל בין שני הדברים הנ"ל הוא מעין ההבדל בין סבה ומסובב ובין יסוד ובנין, שכבר הארכנו בזה במדה ז'.
47
מ״חויש גם במקום בחיוב, כלומר, שהוא נפטר מאיזה תפקיד חיובי ידוע ע"י איזה אמצעי אחר, ואז נופל ממילא הספק, אם זהו בבחינת בטול החיוב מעיקרו, כלומר, שה"אמצעי האחר" מבטל לגמרי את סבת החיוב, או שזהו רק בתור ממלא מקום, שבמקום התפקיד החיובי המקורי הוא פוטר את עצמו בזה.
48
מ״טלמשל, בהלכה דעד המסייע פוטר משבועה נופל ממילא הספק, אם העד עוקר או מבטל לגמרי, את סבת החיוב של השבועה, או דהוא רק במקום שבועה, כלומר, שכשם שממלא את התפקיד החיובי שלו ע"י שבועה כך הוא ממלא זאת גם ע"י הגדת העד.
49
נ׳ואמנם בהמדה "שתי סבות המתנגדות זו לזו" שחקרנו שם בהא דעד המסייע פוטר הנ"ל, אם זהו בבחינת בטול שמבטל לגמרי את סבת החיוב שבועה, או שזהו רק בבחינת דחוי שדוחה את הוצאת חיוב השבועה מכח אל הפועל, ואמרנו שם דבזה הוא מחלוקת הרמב"ן והרא"ש, שהראשון הביא ראיה מהא דשומר שמסר לשומר חייב, שעד המסייע לא פוטר משבועה, והאחרון אמר על זה "ויש מקשין הכל" עיי"ש, אבל בזה אנו באים לספק שלישי שאפשר שאין זה לא בבחינת בטול ולא בבחינת ראוי אלא בבחינת "במקום" כנ"ל803עיין שם בהערות שבחידושי ר' ראובן בבא מציעא סימן א-ב חקר בשלשת הצדדים הללו, ועיי"ש מה שצויין בהערות במחלוקות הראשונים בענין זה.
ובעיקר הסברא דעד המסייע חשיב כאילו נשבע כבר כתב כן בקצוה"ח סי' פז ס"ק ח בשם אחיו בעל התרומת הכרי (וכ"ה בתרומת הכרי סי' פז, וע"ע בקצוה"ח שם ס"ק ט ויא) ליישב הקושיא אמאי לא אמרינן שכל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי הוא כשנים, ואם כן מה בכך שהעד מסייעו הרי העד המחייבו הוא כשנים, וכתב על זה הקצוה"ח זה לשונו, דאפילו נימא בחתיכה ספק חלב ספק שומן כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי כאן שנים ואין השני נאמן היינו משום דהתורה לא האמינה אלא בחתיכה ספק חלב ספק שומן, אבל כי אחא עד אחד תחילה ואמר הלב ונעשה ודאי חלב ולוקה האוכלה וכמ"ש הרמב"ם בפ"ו משגגות, תו אין השני נאמן לומר על חזקת ודאי חלב שהוא שומן, אבל גבי עד אחד כי אתי לשבועה אתי ולא לממון, ואם כן סוף סוף אינו אלא חיוב שבועה וכל שאינו אלא שבועה עד המסייע פוטרו דעד המסייע הוי כנשבע ואי משכתת בשנים שלא יחייבו אותו כי אם שבועה נמי עד אחד פוטרו ודבריו ברורים, עכ"ל. וכן כתב לחקור בכתב וחותם לרע"א סימן ג. והאחרונים כתבו לתלות בזה כמה מחלוקות. א. אי עד המסייע על העיקר פוטר מגלגול (ראה לקמיה) ב. אי עד המסייע פוטר משבועת הגלגול (ראה לקמיה) ג. אי עד המסייע פוטר משבועת הנוטלין (ראה רמ"א . ד (ראה רמ"א חו"מ סי' פז סעיף ד ותומים שם). ג. אם עד המסייע פוטר משבועת היסת (ראה טור סימן פד וש"ך סי' פז סקט"ו) ה. אם עד המסייע פוטר גם כשאינו מסייע לנתבע ואינו טועון את טענה (ראה שו"ת רעק"א סי' קעח ושב הכהן סימן פ שנחלקו בזה, וע"ע שו"ת חת"ס חו"מ סי' סט, שער המשפט סי' קלח סק"ד, בית הלוי ח"ג סי' לה אות ג)..
ובעיקר הסברא דעד המסייע חשיב כאילו נשבע כבר כתב כן בקצוה"ח סי' פז ס"ק ח בשם אחיו בעל התרומת הכרי (וכ"ה בתרומת הכרי סי' פז, וע"ע בקצוה"ח שם ס"ק ט ויא) ליישב הקושיא אמאי לא אמרינן שכל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי הוא כשנים, ואם כן מה בכך שהעד מסייעו הרי העד המחייבו הוא כשנים, וכתב על זה הקצוה"ח זה לשונו, דאפילו נימא בחתיכה ספק חלב ספק שומן כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי כאן שנים ואין השני נאמן היינו משום דהתורה לא האמינה אלא בחתיכה ספק חלב ספק שומן, אבל כי אחא עד אחד תחילה ואמר הלב ונעשה ודאי חלב ולוקה האוכלה וכמ"ש הרמב"ם בפ"ו משגגות, תו אין השני נאמן לומר על חזקת ודאי חלב שהוא שומן, אבל גבי עד אחד כי אתי לשבועה אתי ולא לממון, ואם כן סוף סוף אינו אלא חיוב שבועה וכל שאינו אלא שבועה עד המסייע פוטרו דעד המסייע הוי כנשבע ואי משכתת בשנים שלא יחייבו אותו כי אם שבועה נמי עד אחד פוטרו ודבריו ברורים, עכ"ל. וכן כתב לחקור בכתב וחותם לרע"א סימן ג. והאחרונים כתבו לתלות בזה כמה מחלוקות. א. אי עד המסייע על העיקר פוטר מגלגול (ראה לקמיה) ב. אי עד המסייע פוטר משבועת הגלגול (ראה לקמיה) ג. אי עד המסייע פוטר משבועת הנוטלין (ראה רמ"א . ד (ראה רמ"א חו"מ סי' פז סעיף ד ותומים שם). ג. אם עד המסייע פוטר משבועת היסת (ראה טור סימן פד וש"ך סי' פז סקט"ו) ה. אם עד המסייע פוטר גם כשאינו מסייע לנתבע ואינו טועון את טענה (ראה שו"ת רעק"א סי' קעח ושב הכהן סימן פ שנחלקו בזה, וע"ע שו"ת חת"ס חו"מ סי' סט, שער המשפט סי' קלח סק"ד, בית הלוי ח"ג סי' לה אות ג)..
50
נ״אוהנפקא מינא מזה הוא ספיקתו של הגאון מהריא"ס זצ"ל בספרו "נחל יצחק" בריש הלכות טוען ונטען, שמסתפק איך הדין בעד המסייע לענין גלגול שבועה, היינו שיש לו עד המסייע רק על עצם השבועה, אבל לא על מה שנתחייב ע"י הגלגול, ואמנם הספק הזה מיתלי תלוי בחקירתנו הנ"ל, במהות הדבר של עד המסייע פוטר משבועה, דאם נימא שהוא בבחינת בטול או דחוי, הנה ס"ס כיון דאינו צריך לשבע בפועל, ממילא אין כאן דין של גלגול שבועה, אבל אם נימא דזהו רק בבחינת "במקום", והחיוב יש גם בכח וגם בפועל. אלא שהעד הוא במקום השבועה, הנה על טענת הגלגול שאין ע"ז שבועה, ממילא נשאר החיוב כשהיה804וכן כתב ברעק"א בכתב וחותם שם (אמנם בגליון השו"ע סי' צד סעיף ה כתב הרעק"א שכשם שנפטר מהעיקר כך נפטר מהגלגול, והיינו דסבירא ליה שהעד פוטר או עוקר)..
51
נ״בועי' שם שכתב על זה בהמשך הדברים, "דזהו דין פשוט, דכמו דאם בא ע"א להעיד כדי לפטור מעיקר שבועה מקודם דחייבוהו ב"ד, דודאי אין יכולים לגלגל עליו שבועה, דה"ה אם בא ע"א אחר דחייבוהו ב"ד שבועה דמיפטר מג"ש, אע"פ שעל הגלגול לא העיד, ואין לומר דשאני בזה דמתחייב כבר ג"ש, דא"כ אף אם באו שני עדים על עיקר השבועה לאחר שכבר נתחייב שבועה לא יפטר מג"ש".
52
נ״גומובן, שלא תפס את הדברים כל צרכם, שכבר בארנו בהמדה "מציאות ודין", שמכל מיני הקמות דבר רק שני עדים המה המקיימים את עצם המציאות, מכיון שאין בזה שום הגבלות, דעליהם נאמר "יקום דבר" בכל הדברים שבעולם, אבל כל שאר מקיימי דבר כמו רוב, חזקה, מיגו ועד אחד וכדומה, כיון דיש בהם הרבה הגבלות, הנה ההקמה באה כבר לא במציאות אלא בדין, וממילא נופל הספק בע"א, למשל, עד כמה מגיע הדין, אם מגיע עד כדי דחוי חיוב השבועה מעיקרו או רק בתור ממלא מקום.
53
נ״דואמנם להרמב"ן הנ"ל805במדה ה שם. בשומר שמסר לשומר בודאי אין שום ספק, דאיהו סובר דזהו אפילו בבחינת בטול שמבטל לגמרי את החיוב שבועה806עיין בהערות במדה ה שם שלכאורה לדעת הרמב"ן אפשר לומר ככל הג' צדדים בחקירה הנ"ל., אלא, כאמור, כל הספק הוא להרא"ש הנ"ל שאפשר לפרש את דבריו גם מצד דחוי וגם מצד ממלא מקום.
54
נ״הובזה, כמובן, נדחה גם הראי' שהביא ע"ז מד' רמב"ן הנ"ל, שלכאורה קשה עליו דקארי לה מאי קארי לה, דאיך יכול השומר השני להיות עד בדבר הא ה"ל נוגע בעדות? ועלינו לומר, כמו שאמר הגרע"א בחי' לב"מ דהקושיא היא מהא דאמר "לא מיבעי שומר שכר שמסר לש"ח דגרועי גרעי לשמירתו", דמשמע דאף אם ידוע בעדים דנאבד בלי פשיעה רק הספק הוא אם נאבד באונס, דבזה ודאי לא הוי נוגע, מ"מ מחוייב הוא מטעם משאיל"מ, ואם נימא דע"י עד המסייע לא נפטר מג"ש שוב אין מקום לקושיתו, דהא השומר הראשון נתחייב מטעם גלגול שבועה גם על זה, שהשומר השני לא שלח בה ידו, וע"ז כבר אין השומר השני יכול להיות בזה עד המסייע דהא ה"ל נוגע, והרמב"ן הלא סובר בעצמו דאף בג"ש אמרינן מתוך שאיל"מ כמבואר בש"ך ח"מ (בסי' ע"ה)?
55
נ״וושוב לא דק, דבודאי לשיטת הרמב"ן אין ספק בדבר, דהא הוא ס"ל, דאף שכבר נסתעף החיוב ממון מחמת משאיל"מ, בכ"ז אמרינן שפיר עד המסייע פוטר, אע"פ שכחו יפה רק לשבועה ולא לממון, וע"כ דסובר, דהעד לא רק שדוחה את החיוב שבועה, אלא גם כן שמבטלו מעיקרו, וכל הספק הוא רק לשיטת הרא"ש שמתרץ שם, כידוע, דמכיון שנסתעף מזה כבר חיוב ממון אין בכחו של העד לסלק, וע"ז נופל ממילא הספק, אם לדעתו עכ"פ הוא בתור דחוי, אלא שאין בכחו לדחות חיוב ממון, אבל עכ"פ לענין חיוב שבועה כיון דס"ס נדחה החיוב שבועה המקורי אין כאן גלגול, או דזהו רק "במקום" כנ"ל, ולדידיה עדיין הספק קיים.
56
נ״זובשער המשפט סי' צ"ד (ס"ק ב') מסתפק להיפך, אם יש עד המסייע על הגלגול שבועה ולא על העיקר, אם גם בזה נימא עד המסייע פוטר.
57
נ״חושורש הספק לפי דברינו יהיה בזה, דאם נימא דעד המסייע הוא במקום שבועה הרי בודאי שאין בזה שום ספק כלל, דאם עד המסייע הוא במקום שבועה העיקרית, על אחת כמה וכמה שיכול להיות גם במקום השבועה הגלגולית, אבל אם נימא דהוא רק מבטל את הסבה החיובית, יש מקום לומר, דכאן לא שייך זה, דמהי הסבה החיובית בגלגול שבועה זהו מה שנשבע בפועל על הטענה הראשונה, וס"ס הלא אי אפשר להכחיש את המציאות שכן נשבע על הטענה הראשונה.
58
נ״טונמצא לפ"ז, דבשני הספקות הללו יש בזה משום תרתי דסתרי, דאם נתפוס דכשיש עד אחד על עיקר השבועה אז הוא פטור גם מגלגול, ותפסינן שהעד רק מבטל או דוחה את הסבה החיובית, ממילא להיפך כשיש עד על טענת הגלגול ולא על העיקר דאינו פוטרו משבועה, ואם נימא בספק הראשון דלא פוטר, אז ממילא בספק השני כן פוטר807ועיין תומים סי' פז סק"ז, קצוה"ח שם סק"י, שו"ת אבן שוהם [פרלמוטר] חו"מ סי' עז..
59
ס׳אמרנו דיש מקום לומר, מפני שעכ"פ אין זה מוכרח עדיין, כלומר, דזה ודאי דאם העד הוא במקום השבועה שבודאי גם בנ"ד כשיש עד רק על הגלגול שג"כ פוטר, אבל גם אם נימא דיש בזה רק משום הסרת הסבה החיובית, עדיין אין הכרח, דבכה"ג לא פוטר, משום דעדיין יש לומר, דלא עצם חיוב השבועה בפועל של הטענה העיקרית היא הסבה הישרה להשבועה הגלגולית, אלא זהו רק סבה לסבה, כלומר, דע"י חיוב השבועה העיקרית יש סבה לבלי להאמינו גם על טענתו השניה, ואם אין ביכלתו של העד לבטל את הסבה הראשונה כנ"ל, אבל עכ"פ מבטל הוא את הסבה השניה, ואמנם באופן שכזה הלא צריכים אנו לומר ג"כ ככל עד נגד עד, כשהעד הראשון חייב אותו שבועה והעד השני פוטרו, דא"א לומר, שהעד השני מבטל או דוחה לגמרי את העד הראשון, דמאי חזית, וגם הלא "כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי הוא כשנים", והעד הראשון כבר נעשה כשנים, אלא דהוא מסלק רק את המסובב שבא ע"י העד, זהו החיוב שבועה, וגם בזה אם גם נתפוס דהשבועה העיקרית היא מעין סבה של עד אחד, אבל עכ"פ את המסובב מזה, או את הסבה השניה שזהו שע"י כך הוא צריך לחזק את טענתו השניה דוקא ע"י שבועה, את זה אפשר שפיר להעד המסייע לסלק.
60
ס״אובגוף הספק במקום שיש עד מסייע על עיקר השבועה ולא על הגלגול יש שוב לחקור, דאף אם נימא דהעד הוא רק במקום שבועה, עדיין יש להסתפק בעצם דין גלגול שבועה, אם זה בא מעצם החיוב של השבועה העיקרית, או רק מהוצאת החיוב אל הפועל, ובנ"ד, אף אם נימא דהעד הוא רק במקום של שבועה, אבל ס"ס שבועה בפועל לא היתה, ובשלמא אם נימא כהצד הראשון דעצם החיוב גורר את השבועה, גם כאן יש שבועה, אבל אם נימא כהצד השני, מובן דבאופן שכזה אין כאן גלגול808הנה גם להצד הראשון ניתן היה לחקור בהנך שני צדדים הראשונים אם עד אחד מסלק את הדררא או את החיוב בפועל, ואם כן יש לדון גם אי נימא שחיוב שבועה יותר גלגול ואין צריך שבועה בפועל, האם במה שסילק העד אחד את החיוב שבועה פטר גם את הגלגול או דלמא שכיון שחיוב בכח ישנו רק שאין משביעים אותו סגי זה לגלגול.
הראשונים והאחרונים נחלקו בדין מתוך בגלגול שבועה, והמחלוקת היא בשני אופנים כשיש מתוך על העיקר וכשיש מתוך על הגלגול (וגם בזה יש חילוקים בין טענת ודאי לטענת ספק), ראה טוש"ע חו"מ סי' פז וש"ך שם. ובמושכל ראשון ניתן היה לדון בחקירה הראשונה אם המחייב בגלגול הוא החיוב בכח או החיוב בפועל, אמנם למה שכתב הגאון המחבר בהמשך דבריו יש לדון אם באופן של מתוך אין מחייב שבועה כלל (כיון דחיוב השבועה הוא או השבע או שלם), או דמקרי שיש כאן חיוב שבועה בכח, ודו"ק. ועיין גם בנדון האחרונים ריש ב"מ בענין מיגו לאפטורי משבועת הגלגול, ודו"ק..
הראשונים והאחרונים נחלקו בדין מתוך בגלגול שבועה, והמחלוקת היא בשני אופנים כשיש מתוך על העיקר וכשיש מתוך על הגלגול (וגם בזה יש חילוקים בין טענת ודאי לטענת ספק), ראה טוש"ע חו"מ סי' פז וש"ך שם. ובמושכל ראשון ניתן היה לדון בחקירה הראשונה אם המחייב בגלגול הוא החיוב בכח או החיוב בפועל, אמנם למה שכתב הגאון המחבר בהמשך דבריו יש לדון אם באופן של מתוך אין מחייב שבועה כלל (כיון דחיוב השבועה הוא או השבע או שלם), או דמקרי שיש כאן חיוב שבועה בכח, ודו"ק. ועיין גם בנדון האחרונים ריש ב"מ בענין מיגו לאפטורי משבועת הגלגול, ודו"ק..
61
ס״בולכאורה הדבר מבואר בירושלמי ב"מ פ"ב (הלכה א'), דאיתא שם "אמר, נשבע אני וראה שמגלגלים עליו שבועות אחרות וחזר ואמר, משלם אני, חוששין, א"ר אסי, לא חייבה אותו התורה שבועה להחמיר עליו אלא להקל, שאם ירצה לשלם ישלם ואם רצה לשבע ישבע", ונאמר, שבזה הוא המחלוקת שהת"ק סובר כהצד הראשון וס"ס בעצם הלא יש עליו חיוב שבועה, ור' אסי סובר כהצד השני, וס"ס הרי לא הוציא את החיוב הזה מכח אל הפועל.
62
ס״גואמנם הגאון הנ"ל מביא גם את הירושלמי הנ"ל, אם כי עפ"י דרכו הוא, שכאמור, לא ירד כלל לעומק הענין.
63
ס״דאבל באמת אין מזה שום ראיה, דכנראה שהמחלוקת בירושלמי סובבת על יסוד אחר, אם יש בכלל חיוב שבועה אפילו בעצם - ולא דוקא בפועל - במקום שהוא רוצה לשלם, וההדגשה של ר' אסי "לא חייבה התורה אותו שבועה להחמיר עליו אלא להקל" מורה שמדגיש בזה שאין כלל חיוב שבועה אפילו בכח במקום שהוא רוצה לשלם, וממילא כמובן לא שייך בזה גלגול שבועה809בסברא זו יובן דעת השערי שבועות שער יז דדברי הירושלמי הם דוקא בשבועת התורה אבל בשבועה דרבנן גם באומר הריני משלם חייב לשיבע. ולהנ"ל דוקא בדאורייתא ליכא חיוב שבועה כשרוצה לשלם דהשבועה באה להקל עליו, משא"כ בשבועה דרבנן שמדין תורה הוא פטור אם כן השבועה באה להחמיר עליו ואם כי כשרוצה לשלם אינו צריך לישבע, אך עכ"פ הסיבה היא בחיוב שבועה ושוב מגלגלין עליו את הכל.
עוד יש לבאר עפ"י את שיטת הרמב"ם פ"א מהלכות טוען ונטען שהוא פוסק דלא כהירושלמי הנ"ל, וכתבו הלח"מ והש"ך סי' צד סק"ט שדעת הרמב"ם היא דדוקא בשבועת ודאי ולא בשבועת ספק (ועיין ביאור הגר"א שם בשם הנמוק"י שחולק), ואינו מובן מה חילוק יש בין טענת ברי לטענת שמא. אמנם לדברי הגאון המחבר יש לומר סברא הפוכה מהסברא הקודמת שהרמב"ם סבירא ליה שבכל מקום שחייבה התורה שבועה הרי זה גם במקום שרוצה לשלם (ויש לתלות בזה גם החקירה דאו השבע או שלם, אם ביסוד כל חיוב שבועה ישנו גם חיוב תשלומין אלא שיכול ליפטר על ידי שבועה), אמנם כל זה שייך במקום שיש חיוב שבועה מצד עצם הטענות משא"כ בטענת ספק שכל חיוב השבועה בא רק מצד הגלגול, בזה יש לומר שכשרוצה לשלם ליכא עליו חיוב שבועה כלל.
ועיין חידושי ר' שמואל בבא מציעא סימן ו מה שהאריך בכל זה..
עוד יש לבאר עפ"י את שיטת הרמב"ם פ"א מהלכות טוען ונטען שהוא פוסק דלא כהירושלמי הנ"ל, וכתבו הלח"מ והש"ך סי' צד סק"ט שדעת הרמב"ם היא דדוקא בשבועת ודאי ולא בשבועת ספק (ועיין ביאור הגר"א שם בשם הנמוק"י שחולק), ואינו מובן מה חילוק יש בין טענת ברי לטענת שמא. אמנם לדברי הגאון המחבר יש לומר סברא הפוכה מהסברא הקודמת שהרמב"ם סבירא ליה שבכל מקום שחייבה התורה שבועה הרי זה גם במקום שרוצה לשלם (ויש לתלות בזה גם החקירה דאו השבע או שלם, אם ביסוד כל חיוב שבועה ישנו גם חיוב תשלומין אלא שיכול ליפטר על ידי שבועה), אמנם כל זה שייך במקום שיש חיוב שבועה מצד עצם הטענות משא"כ בטענת ספק שכל חיוב השבועה בא רק מצד הגלגול, בזה יש לומר שכשרוצה לשלם ליכא עליו חיוב שבועה כלל.
ועיין חידושי ר' שמואל בבא מציעא סימן ו מה שהאריך בכל זה..
64
ס״הבאופן שהספק שהתחלנו בו עדיין נשאר ספק לשיטת הרא"ש הנ"ל, כי לשיטת
65
ס״והרמב"ן כאמור הוא בגדר בטול, אבל לשיטת הרא"ש יש להסתפק אם זהו בגדר דחויה או רק בגדר "ממלא מקום" השבועה.
66
ס״זבבכורות (מ"ז ע"ב) "איתמר, כהן שמת והניח בן חלל רב חסדא אמר, הבן חייב לפדות את עצמו, רבה בר רב הונא אמר, אין הבן חייב לפדות את עצמו - וכו' - כי פליגי, היכי דמת האב בתוך שלשים יום, רב חסדא אמר, הבן חייב לפדות את עצמו, דהא לא זכה אביו לפדיונו, רבה בר רב הונא אמר, אין הבן חייב לפדות את עצמו, דאמר ליה, אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה".
67
ס״חועי' במהרי"ט אלגזי שפלפל בזה הרבה, א) הביא את הגמרא לעיל (י"א ע"א) "ישראל שהיו לו טבלים ממורחין בתוך ביתו שנפלו לו מבית אבי אמו כהן - וכו' - מעשרן והן שלו", ומבואר שם, דכל הטעם הוא משום דמתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין וכבר זכה בהו אבי אמו, אבל זולת זה היה חייב ולא היה פטור מהטעם דאתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה.
68
ס״טב) וזהו בסתירה מהא דאמר שם (י"א ע"ב) "הלוקח טבלים ממורחין מן העכו"ם מעשרן והן שלו", והטעם הוא משום, "דא"ל, אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה", וכ"כ הרמב"ם להלכה בפ"ט מהל' תרומות (הלכה י"ב), והלא זהו בסתירה גם להא דפדיון הבן הנ"ל, שאנו פוסקים בזה כרב חסדא כמבואר ברמב"ם בפ"א מהל' בכורים (הלכה י"ב), וגם להא ד"ישראל שנפלו לו טבלים ממורחין מבית אבי אמו כהן" הנ"ל, שמבואר שם דכל הטעם הוא רק משום דמתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמי והישראל בא מכח ירושה, וזה הרי לא שייך בעכו"ם כמובן?
69
ע׳ג) מביא מסקנת הגמרא שם "דלמא, כאן בתרומה גדולה כאן בתרומת מעשר - וכו' - שנאמר, ואל הלוים תדבר ואמרת אליהם, כי תקחו מאת בני ישראל, טבלים שאתה לוקח מבני ישראל אתה מפריש מהן תרומת מעשר ונותנה לכהן, טבלים שאתה לוקח מן העכו"ם אי אתה מפריש מהן תרומת מעשר ונותנה לכהן", ובכן הטעם שפטור הוא לא הוה כלל מצד הטעם "דאתינא מכח גברא" וכו' הנ"ל, אלא מצד הגזה"כ, אכן יפלא הדבר, שהרמב"ם מרכיב את שני הדברים יחד וכתב בפ"א מהל' תרומות (הלכה י"א) "ואם לקחם ישראל אחר שנתלשו קודם שנגמר מלאכתן וגמרן ישראל חייבין בכל מה"ת ומפריש תרומה גדולה ונותנה לכהן, ותרומת מעשר ומוכרה לכהן ומעשר ראשון הוא שלו, מפני שהוא אומר ללוי במעשר ולכהן בתרומת מעשר אני באתי מכח איש שאין אתם יכולים להוציא ממנו כלום, ומפני מה אמרו לא יתן תרומת מעשר לכהן כתרומה גדולה? לפי שנאמר בתרומת מעשר כי תקחו מאת בני ישראל את המעשר" וכו', ובלתי מובן "יהודא ועוד לקרא"? וגם מדוע פוסק שתרומה גדולה הוא מחוייב ליתן לכהן הלא גם שם יש הטעם של "אתינא מח גברא" וכו'?
70
ע״אד) ונוסף ע"ז עוד קושית התוס' שם בסוגיא דבכורות לענין פדיון הבן הנ"ל שהקשו בד"ה הבן חייב לפדות את עצמו כדברים האלה "ותימא, דבפ"ק דקדושין (כ"ט ע"א) גמרינן, דמצות הבן על האב דדרשינן תפדה תפדה אשה שאין אחרים מצווין לפדותה אינה מצווה לפדות עצמה, וה"נ האי בן שאין אחרים מצווין לפדותו לא יהא חייב לפדות את עצמו"?
71
ע״בוכדי להאיר אור נוגה על כל הדברים הללו נתחיל בקושית התוס' האחרונה ונאמר ככה, דבפדיון הבן יש ג"כ המדה של במקום, כלומר, דעצם החיוב של פדיון הוא על האב, אלא שהבן הוא במקום האב, כלומר, כשהאב לא מלא את חובתו אז חייב הבן במקומו, ודבר זה אנו למדים מן הפסוק גופא כמו דמבואר שם בקדושין, "לפדותו מנלן? דכתיב, כל בכור בניך תפדה, והיכי דלא פרקה אבוה מחייב איהו למפרקיה, דכתיב, פדה תפדה", שהדברים ברור מללו שחיוב הבין הוא רק במדת במקום.
72
ע״גולפי דרכנו הנ"ל מובן, דאם על האב אין עצם החיוב אי אפשר שיתחייב הבן, אבל אם עצם החיוב יש אלא שמפני איזה מקרה התלוי באב, אז על הבן שאי אפשר לו להשתמש במקר זה יש שפיר החיוב.
73
ע״דוזהו ההבדל בין אשה ובין כהן שמת והניח בן חלל, דעל אשה אין על אביה שום חיוב בעצם כמו דאמרינן שם "כל בכור בניך תפדה בניך ולא בנותיך", אבל בכהן שמת שיש לו בן חלל, הנה באמת גם על האב יש חיוב בעצם, אלא מפני שהוא כהן אינו צריך להוציא את החיוב מכח אל הפועל, כמו שאומר רש"י על הא שאומר שם "כל היכי דמת האב לאחר שלשים דכולי עלמא לא פליגי, דאין הבן חייב לפדות את עצמו", שמפרש "דאי נמי יהיב האב הוה מפריש ושקיל ליה לנפשי' דהא כהן הוה", הרי דעצם החיוב יש, אלא שאינו צריך להוציא את החיוב מכח אל הפועל מפני שהוא כהן, וכיון דזכיות של הכהונה יש רק בו באב ולא בהבן, ממילא שפיר אפשר שיהיה הבן מחוייב במקום האב, אע"פ שהאב גופא הוא פטור כנ"ל810ואמנם צריך לומר דמאן דסבירא ליה דאמרינן אתינא מכח גברא וכו' סבירא ליה דגם בכה"ג הוי סיבה לפטור, אך אין זה מאותה הסברא, ויעויין כתבי הגרי"ז בכורות יא, ב שכתב כן על סברת הגר"ח המובאת לקמיה דבעינן לסברת אתינא גם קרא, דהא בדף מז, ב ליכא סברא זו וכתב דע"כ הטעמים חלוקים הם, והא ראיה דלענין כהן חלל פסקינן שחייב לפדות ואפ"ה פטור מתרומת מעשר..
74
ע״הוממילא מובן ההבדל בין אבי אמו כהן ובין הלוקח מעכו"ם, דבהראשון אנו זקוקים דוקא להטעם של מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין, מה שאין שייך כלל בהשני, משום דבלוקח מעכו"ם כיון דהלוקח הוא רק במקום העכו"ם ובעכו"פ אין חיוב כלל בעצם, משא"כ בכהן דהחיוב בעצם יש גם עליו וגם הוא מחוייב להפריש, אלא מפני שהוא בעצמו כהן אינו צריך להוציא את חיובו מכח אל הפועל, אז אע"פ שהיורש הוא רק במקומו אך כיון שהוא ישראל היה שפיר מחייב לולא הטעם דמתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין811וכן העיר בשו"ת שאילת דוד בהערותיו על המהרי"ט אלגאזי שם..
75
ע״ווהנה אמרנו812דבריו כאן הם כדברי רבינו חיים הלוי על הרמב"ם שם. וראה מה שצויין להלן. ועיין דברי חיים יו"ד סי' סז שכתב שצריכים את הסברא כדי לפוטרו מחיוב ממון, ואת הקרא בשביל לפוטרו ממצות נתינה, וכעי"ז במשנת ר' אהרן זרעים סימן ו אות ב וג, ועיין בזה מקדש דוד זרעים סי' נז אות א (ומש"כ בדבריו בתורת הארץ פ"ג אות ג בהג"ה). וע"ע מעדני ארץ ואבי עזרי על הרמב"ם שם, דעל עכו"ם אין חיוב כלל בעצם, אכן באמת גם כזה יש להסתפק אם מה שבעכו"ם אין חיובא של תרומות ומעשרות אם הוא משום גברא, כלומר, דבכלל עכו"ם לאו גברא דמחוייב במצות הוא, או משום הקרקע והפירות, דקרקע ופירות של עכו"ם אינם בחיוש של תו"מ, ולפי דרכנו, אם כהצד הראשון אי אפשר כלל להשתמש בהטעם אתינא מכח גברא וכו', כיון דכל הסבה, סבת הפטור, איננה בעצם הדבר אלא רק מפני שהוא עכו"ם, אבל הישראל הבא מכחו אי אפשר לו להפטר מטעם זה, דהא ס"ס הוא רק מחוייב בכל המצוות וגם מצוה זה בכלל, אבל אם נימא כהצד השני שפיר יכול להפטר מטעם זה.
76
ע״זועפ"ז ניחא, שאמנם בעינן גם הקרא וגם הטעם, דמהקרא אנו למדים, דפירות ותבואה של עכו"ם הן פטורות בעצם מתרומות ומעשרות ולא רק משום דעכו"ם בכלל לא מחוייב במצוות, דע"ז הרי לא בעינן קרא, והכתוב אומר "כי תקחו מאת בני ישראל טבלים שאתה לוקח מאת בני ישראל וכו', טבלים שאתה לוקח מן העכו"ם, כלומר, שהפטור הוא בעצם הטבלים של עכו"ם, וממילא פטור אף הלוקח מן העכו"ם, כי לפ"ז שהפטור הוא בעצם הפירות שוב שייך הטעם של אתינא מכח גברא וכו' כנ"ל, אבל ס"ס גם מהמקרא לבד לא היינו יכולים ללמוד את הדין של הלוקח מן העכו"ם, כי מהמקרא אפשר לנו לדעת רק שמותר לאכול פירות של עכו"ם בלי תרומת מעשר, אבל רק כל זמן שהן של עכו"ם, אך כיון שכבר נכנסו לרשותו של ישראל כבר אנו זקוקים גם להטעם הנ"ל, ועכ"פ בתרומה גדולה שאין על זה קרא, אז אע"פ שהעכו"ם בעצמו בודאי שהוא פטור מזה כמו שהוא פטור מכל המצות, אבל כיון שכל סבת הפטור הוא מה שהוא עכו"ם, ממילא לא שייך זה בישראל הבא מכחו, ובשביל כך הדין הוא דהישראל באמת חייב813בכתבי הגרי"ז בכורות יא, ב הקשה דדברי הגר"ח סתרי להדדי דלשיטתו (שם ה"י) שפירש ברמב"ם שפירות העכו"ם פטורין מהכל אף שאין קנין לעכו"ם מכל מקום כל זמן שהן ברשות העכו"ם פטורין, אם כן איך מפרש הכא דהקרא קאתי לפטור את טבלו של עכו"ם מנתינתו לכהן ומשו"ה איירינן דאתינא וכו', הרי לפירושו אין בכלל ברשוץ העכו"ם חיוב לתרומות ומעשרות דפטורין הן עדיין, עיי"ש..
77
ע״חוהנה ברמב"ם פ"ו מהל' מעשר (הלכה ט"ז) כתב "כהן או לוי שמכרו פירות תלושין לישראל - וכו' - ואם מכרו אחרי גמר מלאכה הרי התרומה ומעשר של לוקח ומפריש ונותן לכל כהן או לוי שירצה", ועי' במהרי"ט אלגזי שם שהרבה לתמוה על זה, ראשית, דכמו שאנו ממעטינן לוקח מן העכו"ם משום דכתיב "מאת בני ישראל" כך היינו צריכים למעט גם הלוקח מן הכהן (?) ואמנם על זה הוא מתרץ דס"ל להרמב"ם דכיון דהכתוב "מאת בני ישראל" אינו מיותר דאנו צריכים למעוטי עכו"ם דמסתבר טפי, שוב אין לנו מיעוט של הלוקח מכהן, אלא ששוב קשה מ"ש מכשנפל לו ירושה מבית אבי כהן דפטור מטעם דמתנות שלא הורמו כפי שהורמו דמיין וה"נ?
78
ע״טאבל לפי דרכנו גם בזה מתישב, דכאמור, בלוקח מכהן ליכא למיפטר מטעם ד"אתינא מכח גברא" וכו' משום שהפטור בכהן הוא רק בגברא ולא בה"בכח גברא, דכאמור, שבכח גם הכהן מחוייב, אלא שאינו צריך להוציא את חיובו בכח אל הפועל814באפיקי ים ח"ב סי' יב חקר אם כהנים ולויים פטורים לגמרי או שהוי כאילו נתנו לעצמם, ועיין מה שכתב בענין זה בתורת הארץ פ"ג אות יח. וע"ע לב שמח שרש יב, צ"פ מתנו"ע עמ' 52 ומכתבי תורה רנה-רנו. ועיין עמק הנצי"ב סוף פרשת קורח שלמד בדברי הספרי שם שכהנים ולויים המפרישים צריכים לתת מן היפה, ועיין חידושי הגרי"ז שתלה מחלוקת הרמב"ן (במצוות ששכח הרמב"ם עשה ט ולאוין ז) והרמב"ם אם הדין מן היפה הוא מצוה בפני עצמה במחלוקתם (שורש יב) אם הוא דין בהפרשה או דין בנתינה, ולפי"ז יש לדון בדברי הנצי"ב, ודו"ק. וע"ע חלקת יואב סי' לג אם בכהן המפריש לעצמו איכא דינא דבא ליד גזבר., אלא מאי שבירושה אנו אומרים, שהישראל בא לא מצד פטור, אלא מצד ירושה, שירש את אבי אמו כהן מצד מתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין, אבל באמת הגדר דמתנות שלא הורמו וכו' הוא גדר ש"כל העומד", וכבר בארנו בכ"מ, שכל העומד הוא רק גדר של בכח ולא של בפועל, ובממונות הוא ממילא גדר של "שלו ואינו ברשותו", דס"ס בפועל אין זה עדיין ממונו, וממילא בירושה שיכול להוריש אף דבר שאינו ברשותו שפיר אמרינן דפטור, אבל לא כן בלקוחות, דכיון שאינו ברשותו לא חלתה כלל המכירה של זה ואין שום סבה לפוטרו לפי הנ"ל.
79
פ׳בהסתלקות החיוב מאיזה אדם שהוא והתהוות החיוב הזה על אדם אחר נופל ממילא הספק, אם לאדם הראשון הוא בתור פטור שעצם החיוב נפקע ונתבטל ממנו, או שזהו מפני שהשני נשאר במקומו של הראשון.
80
פ״אוהספק הזה הוא תמיד בשומר שמסר לשומר למ"ד דפטור, אם זהו הסתלקות החיוב ממנו לגמרי, כלומר, דבזה שמסר לשומר אחר בזה גופא מלא כבר את כל חובת השמירה מצדו, או דזהו רק מפני שהשומר השני נחשב לממלא מקומו.
81
פ״בואמנם הגמרא מנמקת הטעם של הא דשומר שמסר לשומר דפטור משום שהרי "מסרה לבן דעת", אבל גם בכוונת הטעם הזה יש להסתפק, אם משום דע"י כך כלתה כל שמירתו, או משום דהבן דעת הזה נחשב לממלא מקומו.
82
פ״גועי' "בחי' רבנו חיים הלוי" דמביא ראיה להצד הראשון מהא דאמרינן, דשומר שמסר לשומר פטור אפילו בגרועי גרעיה לשמירתו, ובזה הרי לא שייך הצד השני, דממלא מקומו שייך רק כשיש לו כל אותן ההתחייבות של הראשון.
83
פ״דולפ"ז אפשר להגיד, שבזה גופא היא המחלוקת אי שומר שמסר לשומר אי פטור או חייב, דהטעם דחייב הוא משום ד"את מהימנית לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה", שבאמת זהו כאילו אומר, דע"י המסירה לשומר אחר עצם החיוב לא נתבטל, אלא מה שהשומר השני יהיה ממלא מקומו, וע"ז הרי יכול הבעלים לומר שאין רצונו בממלא מקומו זה משום ד"הוא לא מהימן לי בשבועה", ומ"ד דפטור בודאי שאינו חולק על עצם הסברא של "האיך לא מהימן לי" אלא דהוא בא מצד אחר, כלומר, דאע"פ שאי אפשר לבטל את עצם הטענה של "האיך לא מהימן לי בשבועה", אבל מה איכפת לן בזה, כיון דס"ס ע"י המסירה לבן דעת בזה גופא נסתלק ממנו כבר עצם החיוב של השמירה815בחידושי הגר"ח שם ביאר יותר ולהבהרת דברי הגאון המחבר נעתיק את לשונו, ולפי זה י"ל דזהו יסוד המחלוקת של שומר שמסר לשומר אם חייב אם לא, דהך מ"ד דחייב ס"ל דאינו יכול להסתלק מעיקר דין חיוב שמירתו, ופטורו הוא רק משום דיהיב ליה גברא בחריקיה, וע"כ מועיל הך טעמא דהאיך לא מהימן לי בשבועה דלא יהיב ליה גברא בחריקיה, דכל זמן שלא נסתלק משמירתו אי אפשר לו לשנות מדעת הבעלים, וע"כ מועיל הך טעמא דהאיך לא מהימן לי בשבועה לחייבו, משא"כ למ"ד שומר שמסר לשומר פטור, היינו משום דס"ל דיכול להסתלק עצמו משמירתו, ואין עליו רק חיוב מה שנסתלק בלא השבה לבעלים, וממילא דאינו יכול לטעון עוד דהאיך לא מהימן ליה בשבועה, דלענין חיוב השבה אין הדבר תלוי עוד בדעת בעלים, וכל שהוא מהימן שוב הויא השבה, ומהני הך טעמא דמסרה לבן דעת דמיפטר בהכי. עכ"ל.
אמנם באגודת אזוב בסוגיא דשומר שמסר לשומר כתב דהמחלוקת בין המ"ד אם חייב או פטור היא מחלוקת האם המסירה לשומר מקרי פשיעה דשמא יגנוב השני או שכיון שמסרה לבן דעת לא מקרי פשיעה, ובטהרת אזוב (לחתנו) שם הביא את דברי השטמ"ק שכתב דלמ"ד שומר שמסר לשומר פטור לא מקרי פשיעה כיון שמסרה לבן דעת, עיי"ש שהאריך. ועיי"ש באגודת אזוב שהוכיח כן מדברי הרמ"א שעל מה שכתב השו"ע שומר שמסר לשומר חייב, כתב הרמ"א וכן אם הניח אחרים להכנס במקום שהפקדון מונח אעפ"י שאינם בחזקת גנבים. ולכאורה קשה על הרמ"א הא בשומר שמסר לשומר חייב משום שהאיך לא מהימן לי בשבועה ומה ענינו לאדם שהכניס אחרים למקום הפקדון שהוא מטעם פשיעה, אולם להנ"ל אתי שפיר.
ובאגודת אזוב הקשה על עצמו דאי מקרי פשיעה היה לו להתחייב גם כי באו עדים שהשני נאנס, ואמאי כתב הרמב"ם שפטור. ותירץ האגודת אזוב דאינו פשיעה גמורה כיון שהפשיעה היא רק כלפי הבעלים ולא כלפי עצם השמירה. ולכאורה דבריו צריך ביאור, ויש לומר דלמ"ד שומר שמסר לשומר חייב איכא בכל חיוב שמירה ב' חיובים, חדא מה שיעמיד החפץ לבעלים, ועוד חיוב נאמנות כלפי הבעלים והיינו שעל השומר להתנהג עם החפץ כמו שהיו בעליו מתנהגים עמו, וזהו מה שאומרים הבעלים האיך לא מהימן לי בשבועה ואני לא הייתו מוסר לו לשמור, ומחוייב אתה להמשיך לשמור ואינך יכול להסתלק מהשמירה, וע"כ כיון דאינו פשיעה בעצם השמירה לא שייך בזה האי כללא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, דהאונס כאן לא בא מחמת הפשיעה ואין לו לענין להפשיעה שהיתה כלפי הגברא ולא כלפי עצם החפץ. ויעויין להלן..
אמנם באגודת אזוב בסוגיא דשומר שמסר לשומר כתב דהמחלוקת בין המ"ד אם חייב או פטור היא מחלוקת האם המסירה לשומר מקרי פשיעה דשמא יגנוב השני או שכיון שמסרה לבן דעת לא מקרי פשיעה, ובטהרת אזוב (לחתנו) שם הביא את דברי השטמ"ק שכתב דלמ"ד שומר שמסר לשומר פטור לא מקרי פשיעה כיון שמסרה לבן דעת, עיי"ש שהאריך. ועיי"ש באגודת אזוב שהוכיח כן מדברי הרמ"א שעל מה שכתב השו"ע שומר שמסר לשומר חייב, כתב הרמ"א וכן אם הניח אחרים להכנס במקום שהפקדון מונח אעפ"י שאינם בחזקת גנבים. ולכאורה קשה על הרמ"א הא בשומר שמסר לשומר חייב משום שהאיך לא מהימן לי בשבועה ומה ענינו לאדם שהכניס אחרים למקום הפקדון שהוא מטעם פשיעה, אולם להנ"ל אתי שפיר.
ובאגודת אזוב הקשה על עצמו דאי מקרי פשיעה היה לו להתחייב גם כי באו עדים שהשני נאנס, ואמאי כתב הרמב"ם שפטור. ותירץ האגודת אזוב דאינו פשיעה גמורה כיון שהפשיעה היא רק כלפי הבעלים ולא כלפי עצם השמירה. ולכאורה דבריו צריך ביאור, ויש לומר דלמ"ד שומר שמסר לשומר חייב איכא בכל חיוב שמירה ב' חיובים, חדא מה שיעמיד החפץ לבעלים, ועוד חיוב נאמנות כלפי הבעלים והיינו שעל השומר להתנהג עם החפץ כמו שהיו בעליו מתנהגים עמו, וזהו מה שאומרים הבעלים האיך לא מהימן לי בשבועה ואני לא הייתו מוסר לו לשמור, ומחוייב אתה להמשיך לשמור ואינך יכול להסתלק מהשמירה, וע"כ כיון דאינו פשיעה בעצם השמירה לא שייך בזה האי כללא דתחילתו בפשיעה וסופו באונס, דהאונס כאן לא בא מחמת הפשיעה ואין לו לענין להפשיעה שהיתה כלפי הגברא ולא כלפי עצם החפץ. ויעויין להלן..
84
פ״הובזה מתבארת816עיין בחידושי ר' חיים הלוי שם באופן דומה. מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בפ"ד מהל' נזקי ממון (הלכה י"א), שכתב הרמב"ם "מסר השומר לשומר אחר השומר הראשון חייב לשלם לניזק, שהשומר שמסר לשומר חייב, והרי הניזק אומר לו, למה לא שמרת אתה בעצמך ומסרת לאחר שלם לי אתה, ולך ועשה דין עם השומר שמסרת לו אתה, מסרה השומר לבנו או לבן בתו או לעבדו, נכנסו תחת השומר וחייבים", וכתב ע"ז הראב"ד "א"א, כ"ז אינו מחוור אלא הניזק גובה מן השני או מאיזה שירצה, ועד שיאמר לשומר יאמר לבעלים למה לא שמרת אתה את שורך - וכו' - דליכא למימר הכא אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר שהרי הבעלים אינם מפסידים כלום".
85
פ״ווהנה באמת מקור דברי הרמב"ם הוא מהגמ' בב"ק (נ"ו ע"ב) על הא דתנן מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו ומפורש שם בגמ', דמסרה שומר לרועה ואמרינן שם "לימא תהוי תיובתא דרבא, דאמר רבא, שומר שמסר לשומר חייב, ומתרצינן "מאי מסרו לרועה לפרזיליה", ופשטות הגמ' משמע, דהמדובר הוא לענין תשלומין להניזק, אבל מאידך גיסא הרי לכאורה צדק הראב"ד, דמאי שייך כאן לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, וביחוד דהרי הקושיא היא לרבא ורבא מפרש טעמא דשומר שמסר לשומר חייב משום דאת מהימן לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה כמבואר בב"מ (ל"ו ע"ב), והטעם הזה בודאי לא שייך כאן?
86
פ״זאכן באמת גם בהא דהשומרים נכנסים תחת הבעלים לענין נזקים, ג"כ יש להסתפק אותו הספק, אם זהו מצד הפקעת החיוב בעצם, דע"י שמסרו לשומר נסתלק לגמרי החיוב מהם והועבר רק על השומר לבד, או דזהו רק בגדר ממלא מקום, שהשומר הוא ממלא מקום של הבעלים לענין חיובי נזקין.
87
פ״חובאמת הראב"ד מסתפק להדיא (עי' בראב"ד פ"ב מהל' נזק ה"ד), אם הניזק
88
פ״טיכול לגבות גם מן הבעלים כשמסרו לשומר, ובדעת הרמב"ם אין אנו מוצאים בזה דבר מפורש, אכן הספק הזה מתלי תלי בספקנו הנ"ל, דאם הוא בגדר סילוק החיוב בודאי אי אפשר לגבות עוד מהבעלים, אבל אם זהו רק בתור ממלא מקום, הנה, זהו רק בגדר ערב, שס"ס החיוב מהבע"ד בעצמו לא נפקע, ואע"פ שבשומר שמסר לשומר אמרנו, דלולא הטעם דאת מהימן לי בשבועה וכו' היה פטור הראשון אפילו אם השני הוא רק ממלא מקומו, הנה שאני חיוב שמירה מחיוב נזקין, דבשמירה הנה כל עיקר סבת החיוב הוא אי-השמירה, וכשיש ממלא מקום הרי ס"ס אין כאן סבת החיוב, דאי אפשר לחייבו מצד מה שלא שמר כשהניח ממלא מקומו, אבל בנזקין שלשיטת הרמב"ם - כפי שנתבאר במק"א817ראה מדה ג אות ה ועיי"ש שכתב שאם החיוב הוא מטעם ממונך אזי השומר מתחייב רק מדין שעבודא דר' נתן. - עיקר סבת החיוב הוא מצד ממון והשמירה הוא רק בגדר סבת פטור, הנה רק אם נתפוס דע"י מה שמסר לשומר בזה גופא כבר מלא את כל חובת השמירה, אז לא יועמד עליו כלל חיוב נזקין, כמו בכל מזיק כששמר כראוי דפטור מטעם שיש סבת פטור, אבל אם זהו רק בתור ממלא מקום, הרי זה סימן דאין אנו מחשבים את המסירה לבן דעת כמו מלוי כל חובת השמירה, ס"ס אין כאן סבה לפטור, ואפשר רק שהשומר יהיה ממלא מקום בחיוב, אבל לא שיופקע עצם החיוב מהבעלים818לעיל הובאה דעת האגודת אזוב דהחיוב למ"ד בשומר שמסר לשומר הוא מצד דהוי פשיעה, אך מבואר שם שלא מקרי פשיעה כלפי החפץ אלא כלפי החיוב לבעלים, ונראה דגם לדעת הגר"ח צריך לומר הכי דהפשיעה היא רק כלפי חיובו דהבעלים וע"כ במסר לבן דעת והביא עדים שנאנסה פטור, וכן כתב הגר"ח שם להדיא זה לשונו, אלא נראה משום דבזה כו"ע מודים דהיכא דלא נסתלק משמירתו ורק דבא למיפטר נפשיה משום דיהיב ליה גברא בחריקיה שפיר מועיל הך טעמא דגרועי גרעיה לשמירתו לחייבו, משום דלא יהיב ליה גברא בחריקיה על המותר שמירה, וגם מועיל הך טעמא דהאיך לא מהימן לי בשבועה לחייבו, משום דהנאמנות תלויה בדעת בעלים, עכ"ל. הרי דעכ"פ בלא גרעיה לשמירתו אין החיוב מצד עצם הפשיעה רק מצד שלא עשה כדעת הבעלים ועל כן מתחייב.
ולפי זה צריך ביאור מש"כ כאן הגאון המחבר דכל זה שייך דוקא בחיוב שומרים, אבל בחיוב נזיקין אנו מסתכלים האם החפץ היה שמור כראוי וכל שהיה שמור כראוי הוי כעין פטור אונס, הגע עצמך שני שורים שיש לשומר השני אחד שלו ואחד שקיבל בשמירה ושמר השני שניהם במידה שוה ויצאו והזיקו, ואנו פוסקים דנזקי השור של השני פטורים ואילו נזקי השור שהיה בפקדון מחוייב בעליהם בתשלומים, ולדברי הגאון המחבר הטעם הוא משום שעל שור זה לא היתה שמירה, והיאך ייתכן זה הלא שור אחר שהיה שמור כמותו אנו אורמים שהוא שמור, ופשוט שמה שכתב הגר"ח שעל ידי מסירה לשומר לא מקרי שמירה כראוי מטעם את מהימנת לי וכו' אינו חסרון ברמת השמירה אלא פשיעה כנגד החיוב לבעלים מה שלא שייך לחיוב נזיקין. ועיין שם בחידושי רבי חיים כמה דרכים בהבנת דברי הרמב"ם. וראה בהערה הבאה..
ולפי זה צריך ביאור מש"כ כאן הגאון המחבר דכל זה שייך דוקא בחיוב שומרים, אבל בחיוב נזיקין אנו מסתכלים האם החפץ היה שמור כראוי וכל שהיה שמור כראוי הוי כעין פטור אונס, הגע עצמך שני שורים שיש לשומר השני אחד שלו ואחד שקיבל בשמירה ושמר השני שניהם במידה שוה ויצאו והזיקו, ואנו פוסקים דנזקי השור של השני פטורים ואילו נזקי השור שהיה בפקדון מחוייב בעליהם בתשלומים, ולדברי הגאון המחבר הטעם הוא משום שעל שור זה לא היתה שמירה, והיאך ייתכן זה הלא שור אחר שהיה שמור כמותו אנו אורמים שהוא שמור, ופשוט שמה שכתב הגר"ח שעל ידי מסירה לשומר לא מקרי שמירה כראוי מטעם את מהימנת לי וכו' אינו חסרון ברמת השמירה אלא פשיעה כנגד החיוב לבעלים מה שלא שייך לחיוב נזיקין. ועיין שם בחידושי רבי חיים כמה דרכים בהבנת דברי הרמב"ם. וראה בהערה הבאה..
89
צ׳ונמצא דספיקתו של הראב"ד, אי נפקע עצם החיוב לענין נזקין מהבעלים או לא, תלויה בהמחלוקת אי שומר שמסר לשומר פטור או לא.
90
צ״אועלינו להוסיף עוד הנחה במה דהשומרים נכנסים תחת הבעלים, שאין החיוב על השומרים בנזקים רק מצד אי השמירה לבד, דהרי זו תסתור להנחה הקודמת שהנחנו, דבנזקים אין אי השמירה סבת החיוב, אלא אדרבא השמירה היא סבה לפטור ועצם החיוב הוא מצד ממונו, אלא דחיוב השומרים בנזקים הוא ג"כ מצד בעלות, כלומר, דלענין נזקים קבלו את כל ההתחייבות של הבעלים עליהם, והלשון "נכנסו תחת הבעלים" מורה גם כן על זה819בחידושי רבי חיים שם הולך בדרך זו הן לרמב"ם והן לראב"ד עיי"ש בהרחבה. אך הגאון המחבר פירש לעיל מדה ג אות ה שיש בזה מחלוקת הרמב"ם והראב"ד דלהרמב"ם המחייב בנזיקין הוא מחמת שהוא בעלים וממילא גם בנכנסו תחת הבעלים הוא כן, ואילו לדעת הראב"ד החיוב הוא מפני שלא שמר, עיין שם. ויעויין בלבוש מרדכי בבא קמא סימן כה שפירש גם הוא מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בהלכה זו, שנחלקו בגדר חיוב שמירה כנ"ל..
91
צ״בוראיה לזה ג"כ מהא דב"ק (מ' ע"א וב') "ת"ר, שאלו בחזקת תם ונמצא מועד בעלים משלמין חצי נזק ושואל משלם חצי נזק - וכו' - ונימא ליה, תם שאילי מועד לא שאילי? משום דא"ל, ס"ס אי תם הוה, פלגי נזקא בעית לשלומי, השתא נמי זיל שלים פלגא נזקא", ואי נימא דעצם סבת החיוב הוא מצד אי השמירה דקארי לה מאי קארי לה, ס"ס הרי לא שמרו ומתחייבים? אלא כנ"ל, דכל החיוב הוא מצד קבלת ההתחייבות של בעלים וע"ז מקשה שהיתה טעות בקבלת ההתחייבות, והמתרץ מיניה וביה, דס"ס בח"נ לא היתה טעות.
92
צ״גואחרי ההנחות האלה נבוא לבטח אל המטרה בהא דתלינן בגמ' הנ"ל גם לענין נזקים במחלוקת של שומר שמסר לשומר, אע"פ ששם לא שייך הטעם של "את מהימנית לי בשבועה" וכו', דס"ס, כאמור, עצם המחלוקת הוא אם אפשר להשומר הראשון להפטר לגמרי מחובת השמירה, במה שמסרה לבן דעת, דבזה גמר את כל חובת השמירה שעליו והוה כמו נעלה כראוי עפ"י דין, או דזהו רק בתור ממלא מקום, ולמ"ד דשומר שמסר לשומר חייב הוא משום דס"ל כהצד השני, ואע"פ ששם אנו צריכים לטעם נוסף של "את מהימנית לי בשבועה" וכו' בזה נשתמש בהנחה השניה, דשאני החיוב של שומר להבעלים מהחיוב שלו לענין נזקים, דלענין הבעלים, כל סבת החיוב שלו הוא אי השמירה, וכאן אפשר היה להפטר גם ע"י ממלא מקום, משא"כ לענין נזקים, דהוא חיוב של בעלות, וכשם, שכאמור, הבעלים אינם יכולים להפטר לענין נזקים ע"י ממלא מקום, דכל ממלא מקום הוא רק בגדר ערב, ככה ג"כ השומר הראשון אינו יכול להפטר ע"י שומר שני, זולת אם הנמוק "שהרי מסרה לבן דעת", היה זה בגדר של מלוי השמירה בתכלית, אבל למ"ד שומר שמסר לשומר חייב, הרי זה אינו כנ"ל, והרמב"ם דפסק שומר שמסר לשומר חייב שפיר פסק דהשומר הראשון לא נפטר מחיובו820יעויין בחידושי רבינו חיים הלוי שם בביאור דברי הראב"ד כתב שכיון שחיוב נזיקין הוא מצד בעלים, אם כן תלוי במחלוקת זו, שלמ"ד שומר שמסר לשומר חייב נמצא שאין יכול להסתלק מהשמירה וכיון שכן הרי הוא בעלים ומתחייב בשמירה, משא"כ למ"ד שומר שמסר לשומר פטור הרי יכול להשומר בכל עת להסתלק מהשמירה על ידי שימסור לבן דעת וכיון שנסתלק מהשמירה תו לא הוי בעלים להתחייב. והקשה הגר"ח על עצמו שעדיין ניתן לחלק בין החיוב שמירה כלפי הבעלים שהוא שמירת השור דהתם כיון שנתחייב לבעלים אינו יכול להסתלק, מה שאין כן כלפי הניזק שלא התנה איתו מאומה רק שצריך לשמור הוא שורו כדי להפטר מדוע לא יוכל להסתלק משמירה זו על ידי שימסור לבן דעת, וכתב שם דבאמת יהיה תלוי בספק הראב"ד אם בעלים שמסרו לשומר נפטרים, דאם לא נפטרים א"כ פשיטא שהשומר הראשון לא יפטר שעדיין שם בעליו עליו גם לגבי חיוב נזיקין ומשא"כ אם הבעלים עצמם נפטרים במסרוהו לשומר א"כ גם השומר יפטר. ומה שהשיג הראב"ד על הרמב"ם הוא דאמאי כתב הרמב"ם שהשומר הראשון חייב מפני שאומר לו הניזק למה לא שמרת, הלא כלפי הניזק אין טענת אין רצוני שיהיה פקדוני, ואם כן אם אתה מחייב את השומר הראשון יש לחייב גם את הבעלים שאין חילוק בזה בין הבעלים לשומר הראשון..
93
צ״דעד כאן דברנו בענינים שכאלה שהמה ברורים לנו אי בבחינת עצם הדבר או בבחינת במקום הדבר, אבל יש ענינים שכאלה שנופל הספק בזה גופא, אם להביט עליהם בעל עצם הדבר או רק כעל "במקום הדבר".
94
צ״הלמשל בכל חיובי נזיקין בין בנזקי גופו ובין בנזקי ממונו שהחיוב ע"ז הוא בכסף או בשוה בכסף, יש להסתפק, אם זהו עצם החיוב, או שזהו רק במקום החיוב, כלומר, כשהזיק כלי, למשל, אם יועמד עליו חיוב להשיב לו כלי, אלא כמו שבגזלן אם אין הגזילה בידו הוא צריך לשלם כסף או שוה כסף, הכי נמי כיון דהכלי כבר איננו, יועמד עליו חיוב דמים במקום החפץ, או דבנזקים לכתחילה יועמד עצם החיוב עליו רק על השווי, כעין ציור של מכירה, שמוכר חפץ בעד דמים שלכתחילה יועמד חיוב של דמים על הלוקח, באופן שהחיוב כסף ושוה כסף זהו עצם החיוב.
95
צ״וואפשר לנסח את החקירה הזו גם בנוסח אחר. הנה בכל חיוב יש שלשה דברים. א) סבת החיוב. ב) מהות החיוב. ג) תשלום החיוב, ובמזיק שסבת החיוב הוא בודאי פעולת ההיזק, יש להתספק, במה שיורדים לנכסים של מזיק וגובין כסף או שוה כסף, אם זהו עצם מהות החיוב, או זהו רק תשלום החיוב, אבל עצם מהות החיוב הוא אותו הכלי גופא שהזיק.
96
צ״זועי' במחנ"א הלכות נזקי ממון, שמסתפק, כשהזיק למשל כלי שהיה שוה חמשה זוזים ובשעת התשלומין הוא שוה רק ארבעה, אי יצטרך לשלם חמשה, או רק ארבעה, ולהיפך, כשבשעת ההיזק היה שוה ארבעה ועכשיו שוה חמשה שהספק הוא ג"כ כנ"ל.
97
צ״חובאמת הספיקות הללו מסתעפים מחקירתנו הנ"ל, דאם התשלומין הוא בעד עצם החפץ, שזאת אומרת, דעצם החיוב הוא החפץ גופא, והכסף הוא רק במקום החפץ, הנה עלינו לראות רק שע"י התשלומין יהיה אפשר להניזק להשיג את אותו החפץ גופא, ולעולם עלינו להביט על שעת הגביה בין אם הוזל בין אם הוקר, אבל אם נימא דעצם מהות החיוב הוא רק השווי, וכציור של מכירה שהלוקח נתחייב בדמים, הנה כשם ששם אנו מביטים רק על שעת המכירה, ואם נתייקר הריוח ללוקח ואם הוזל ההפסד ללוקח, הכי נמי תיכף בשעת ההיזק הועמד שווי החפץ בתור חיוב על המזיק מבלי שום הבדל בהמחירים של החפץ אחרי כך.
98
צ״טונראה שבזה נחלקו הרמב"ם והראב"ד בפ"ה מהל' טוען ונטען (הלכה ב') בהמחלוקת הידועה, אם תבע לחברו שחפר בורות שיחין ומערות בקרקעותיו, שהרמב"ם סובר, דאין נשבעין על הקרקעות והראב"ד אומר, ד"כיון שתבעו לשלם פחתו הרי הוא כשאר תביעת ממון", שהרמב"ם יסבור כהצד הראשון, ובכן בתביעה של חפירת בורות שיחין ומערות הנה מהות החיוב הוא קרקע, אע"פ שהתשלום הוא בכסף והראב"ד יסבור כהצד השני, וא"כ עצם מהות החיוב הוא כסף821יעו"ש בראב"ד שנראה בדבריו שזה תלוי בתביעת הבעלים שהרי כתב נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות ולהשוות החצירות אבל אם תבעו לשלם פחתו הרי הוא כשאר תביעות ממון וכו'. ועיין במגיד משנה שכתב שאין בכוחו של התובע לתבוע אותו למלאות החפירות ואם רוצה יכול להפטר בדמים (והוא קושית הרשב"א שבועות מב, ב), ועיין משנה למלך מה שכתב על דבריו. ובאבי עזרי הל' טוען ונטען כתב שאין כוונת הראב"ד לומר שבכה"ג חייב למאלאות החפירות, אלא כוונתו שדינא דהרמב"ם היה שייך אילו היה חיוב התשלומין למלאות את החפירות אבל כיון שחיוב התשלומין הוא ממון שוב הוי תביעת ממון בכל גווני. אכן הר"ן שם מפרש דהראב"ד יתרץ הקושיא מב"מ ד, א דהגמ' מיירי באופן שתבע אותו למלאות את החפירות (ועיין ש"ך סי' צה סקי"ח שכתב שהר"ן חזר בו מפירוש זה בדברי הר"ן, והראב"ד עצמו פירש רק דברי הרמב"ם, ויעויין בריטב"א שבועות שם ובשטמ"ק ב"מ ה, א ומנחת חינוך מצוה נג אות ז). ובתומים סקכ"ז הביאו הנתה"מ מפורש דבאמת תלוי היאך יתבענו וכתבו הביאור בזה שכיון שיש רשות בידו למלאות את החפירות מקרי תביעת קרקע, וכן מבואר במחנה אפרים שם. וע"ע בענין מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בבית הלוי ח"ג סי' מ סק"ב, או"ש על הרמב"ם שם, חזון איש ב"ק סימן ו סק"ג, אבן האזל הלכות טוען ונטען שם, אוסף חדו"ת לר' אהרן קוטלר סימן כה..
99
ק׳והנה הראב"ד מקשה שם על הרמב"ם מהא "דאמר לו חבלת שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת", אע"פ שאדם איתקש לקרקע?
100
ק״אוכן מקשה הקצוה"ח מהא דשבועות (ל"ו ע"ב) "אנסת ופתית את בתי והוא אומר לא אנסתי ולא פתיתי משביעך אני ואמר אמן חייב", ופגם היינו נזק והוי דמי אדם ומ"מ חייב קרבן שבועה?822בחידושי רבינו חיים הלוי על הרמב"ם שם כתב דמה שלא הקשה הראב"ד מגמרא זו הוא משום דחלוק דין קרבן שבועה מדין חיוב שבועה, דאע"ג דתרווייהו ליתנייהו בקרקעות, מ"מ לענין דמי קרקע חלוקין הם, דבאמת הרי התשלומין שמתחייב בהם הא הויין מטלטלין, והם ככל מטלטלין דעלמא, והא דפסק הרמב"ם דאין נשבעין על דמי קרקע, בעל כרחך צ"ל דהוא משום, דכיון דהתשלומין הם חליפי הקרקע שהזיקו, ונזק הקרקע הוא עיקר חיובו, וא"כ עיקר חיוב שבועתו הוא רק בנזק הקרקע, וכיון דאין נשבעין על הקרקעות ומיפטר בכפירתו בלא שבועה ממילא ליכא עליה חיוב שבועה גם על התשלומין, ולפי זה שפיר חלוק בזה חיוב שבועה מקרבן שבועה, דלענין חיוב שבועה צריכין אנו לדון בעיקר והתחלת החיוב אם מתחייב על זה שבועה אם לא, וכן הטענה והכפירה וההודאה הכל ביסוד והתחלת חיובו, ועל כן בדמי קרקע, כיון דעיקר החיוב הוא הפסד הקרקע, והתשלומין הויין חליפי הקרקע, א"כ ממילא דלית ביה בעיקר חיובו דין שבועה, וממילא דאין כאן חיוב שבועה גם על התשלומין, משא"כ לענין קרבן שבועה, דעיקר דין כפירה שבזה הוא מדין גזלת ממון, א"כ אין דינו תלוי כלל ביסוד והתחלת החיוב, ורק בהחיוב תשלומין של עתה היא שחלה כפירתו וגזלתו, וכל שהתשלומין דאית ליה גביה עתה הם מטלטלין, לא אכפת לן כלל בעיקר החיוב מה שהוא, וחייב בקרבן שבועה, ועל כן גם בדמי קרקע, כיון דהתשלומין עצמם חשיבי מטלטלין, על כן שפיר מתחייב בקרבן שבועה, וגם דבעיקר השבועה חלוקין הן זה מזה, דלענין טענות ותביעות הרי דיינינן על חיוב שבועתו, וזה בא על עיקר חיובו והנזק שהזיקו שהוא מקרקעי, משא"כ לענין קרבן שבועה, דלא צריכינן לזה חיוב שבועה, ורק חלות מעשה שבועה, וחלות מעשה השבועה היא על מטלטלין, כיון דהתשלומין הן עתה מטלטלין, ועל כן כל דמי קרקע דינם כמטלטלין לענין קרבן שבועה.
101
ק״בומובן שלפי דברינו הנ"ל אין בזה משום השגה, דאע"פ שאדם איתקש לקרקע, אבל באדם לא שייך לומר שמהות החיוב הוא אדם והכסף הוא רק תמורת האדם, כמובן מאליו, אלא ששם בודאי יועמד עצם החיוב רק על כסף, וכן באנסת ופתית את בתי ג"כ כנ"ל823עיין חידושי מן הרי"ז הלוי במכתבים בסוף הספר סימן פ שתשלומי חבלות אין עיקר חיובם משום הפסד ממון אלא שהוא גזירת הכתוב לשלם את שיווי הנזק, וציין שם לדברי הגר"ח הנ"ל..
102
ק״גועי' בס' "דרכי משה - דרכי הקנינים" ש"ג (פ"א) שהעירותי שם, שלשיטת הרמב"ם קשה, מאין אנו יודעים את ההלכה הפסוקה שאין נשבעים על כפירת שיעבוד קרקעות, מאחרי, דשם להיפך סבת החיוב הוא כסף? אבל לפ"ד הנ"ל לא קשה כלל, דגם הרמב"ם אינו מביט על סבת החיוב אלא על מהות החיוב, שסובר כנ"ל דמהות החיוב הוא קרקע, משא"כ בשיעבוד, שבודאי אין הגדר של שיעבוד רק מושג של גוביינא בפועל, אלא שזהו עצם החיוב, והראיה, דהשיעבוד יועמד לגבות אף מן הלקוחות שקנו טרם שבא זמן הגוביינא824כך ביאר רבינו חיים הלוי שם. ועיין באבן האזל שם בסוף דבריו שכתב שראה בכתבי הגר"ח שנחלקו הרמב"ם והראב"ד באם יש דמים לבן חורין, עיי"ש. וראה באבי עזרי מה שכתב על דבריו..
103
ק״דובזה יש לישב גם הקושיא שהקשה ה"אור שמח" על הא ד"המית שורך את עבדי", דכל הטעם דפטור הוא מטעם מודה בקנס, דתפ"ל מטעם דאדם איתקש לקרקע?825ראה כעין זה בהפלאה כתובות מב, א על תוס' ד"ה הפלת (הובא במנחת חינוך מצוה קכט), ובבית אפרים סי' קיח ד"ה ולכאורה לפי שיטת הרמב"ם בשם מחותנו המחנה לוי. דמובן, דגם שם אי אפשר להגיד, שעצם מהות החיוב הוא להחיות את העבד אחרי שהמיתו, אלא בודאי דשם עצם מהות החיוב הוא השלשים של עבד, וגם מכיון שזהו קנס הרי בודאי זהו לא בא בתור התמורה של העבד, דבתמורה היה צריך לשלם כל השווי, אלא שעצם מהות החיוב הועמד רק על שלשים826הגאון המחבר כתב שתי סברות לתרץ קושית האור שמח. א. ששלושים של עבד הוי כמו חבלות שאין תביעה על גוף העבד. ב. שכיון ששלושים של עבד הם קנס בודאי שאינו תביעה על העבד אלא חיוב מיוחד. והנה בבית אפרים שם כתב לתרץ כן בשם מחותנו המחנה לוי, עיי"ש מה שדחה. ובאור שמח שם בריש דבריו כתב גם כן לתרץ כנ"ל ששלושים של עבד אינם תמורת העבד אלא חיוב חדש שחייבה תורה, רק שהקשה על זה מדברי הירושלמי שחוקר האם הקנס בשלושים של עבד הוא כל השלושים או רק מה שהוא יותר מחיוב דמיו, ומביא הירושלמי מהא דהמית שורך עבדי, פטור. הרי שכל השלושים קנס, ועל זה הקשה האור שמח דמה ראיה שכל השלושים הם קנס דלמא מה שפטור על הכדי דמיו הוא משום שהוקש לקרקעות (ואמנם לתירוצו הראשון של הגאון המחבר לא קשיא מידי דאפ"ה דמיא לחבלות ולא מקרי תביעת קרקע). ועיי"ש באור שמח שהירושלמי לשיטתו פ"ו ה"ו דעבר ונשבע על הקרקעות מביא קרבן שבועה, ועיי"ש שמטעם זה מחפש הירושלמי שם פ"ה ה"א טעמים להא דמכחש במלוה בשטר פטור. ובבית אפרים סי' קיח כתב גם כן ועיין בזה מנחת חינוך שם, דברי מהר"י אסאד כתובות שם, אחיעזר אה"ע סי' לא, דברי הרב (להגר"ש כהנמן) סי' יז..
104
ק״הועי' בש"ך ח"מ סי' שפ"ו מחלוקת הפוסקים, אי שייכת שבועה בטענות ותביעות של היזק שטרות, כי הלא אין נשבעין על שטרות, ובקצוה"ח שם חפץ להביא זאת במחלוקת של הרמב"ם והראב"ד בטענה של חפירת בורות בקרקע, מכיון דגם כאן התביעה היא בעד שטרות, אבל עצם התביעה הוא כסף.
105
ק״וולפי דברינו הנ"ל הנה לא קרב זה אל זה, דהא בשטר כל התביעה הוא מצד גורם לממון, והראי' דצריך לשלם לו כל החוב ולא רק מה ששוה השטר עכשיו כשמוכרים אותו. א"כ הלא לכו"ע עצם החיוב הוא ממון ולא שטר.
106
ק״זואפילו לפי ההסבר הרגיל בטעם הרמב"ם, שהוא מביט על סבת החיוב, הנה
107
ק״חשאני קרקע משטר, דהא כל הפטור דשטר הוא מצד שאין גופו ממון, אבל כשתובעו ממון מצד ששרף שטר שלו, הנה אין סבת החיוב לדברי התובע מצד שאין גופו ממון, אלא להיפך מצד מה שהוא גורם לממון ממש, ולא כמו קרקע דעצם הקרקע הוא שמסבב את הפטור משבועה.
108
ק״טוביותר הסבר, דכשתובעו ע"ד היזק שטרות, הנה לא ה"אין גופו ממון" הוא סבת התביעה, אלא להיפך שזהו משמש רק בתור למרות, שזאת אומרת, שלמרות מה שזהו אין גופו ממון, בכ"ז הוא בא בתביעה מצד מה שהוא גורם לממון, ועכ"פ זהו ה"אין גופו ממון" לא יוכל לשמש בתור סבה של החיוב, שנימא שבשביל כך יהיה פטור משבועה.
109
ק״יבקצור, שאע"פ שסבת החיוב הוא שריפת השטר, אבל סבת הפטור של שטר הוא דוקא מה שאין גופן ממון, וזהו לא משמש כאן בתור סבת החיוב של התביעה כנ"ל.
110
קי״אואמנם גם מזה גופא ששורף שטר של חבירו נחשב לגרמי מצד מה שאין גופו ממון, נמי יש ראיה דכל חיוב מזיק הוא מצד עצם הדבר הניזק ולא מצד שויו, דאל"כ מאי הבדל יש בין גופו ממון ובין אין גופו ממון, הלא סוף סוף שווי יש לזה דאפשר למוכרו בשוק.
111
קי״בועי' בקצוה"ח סי' שפ"ו (סק"י), שמשיג על דברי המרדכי שאומר, דזורק מטבע של חברו לים דפטור אפילו לר"מ דדאין דינא דגרמי, ומקשה מהא דב"ק (י"א ע"א) "אמר ליה אביי לרבא, האי טורח נבלה היכי דמי, אילימא דבבירא שויא זוזי ואגודא שויא ארבע, כי קא טרח בנפשיה קא טרח?" ולדברי המרדכי מ"ש הוצאת המטבע מן הים להוצאת הנבלה מן הבור, אידי ואידי צריכים להיות על הניזק ולא על המזיק, ובכן שפיר אנו צריכים לקרא שטורח והנבלה הוא על המזיק?
112
קי״גוהנ"ל בזה, דהנה באמת מהא דזורק מטבע לים דפטור, יש גם כן ראיה ברורה לזה, דמהות החיוב בנזקין הוא להשיב את עצם הדבר הניזק. והכסף הוא רק במקום הדבר הניזק, וממילא כשזרק מטבע לים זה לא נכנס כלל תחת גדר נזקין כמו דאמרינן שם בב"ק (צ"ח ע"א) "מאי טעמא אמר הא מנח קמך, אי בעית שקליה", כלומר, שאין שייך כאן שישוב תורת הכלי, כיון דהכלי בעצמו נמצא במציאות, דאם נימא כהצד השני, דחיוב הנזקין הוא לא מצד עצם החפץ אלא מצד הפסד השווי בכסף, הרי ס"ס בזורק מטבע לים נמי יש הפסד בשווי, דאין המטבע שוה כשהיא נמצאת בים כפי שהיה שוה מקודם827כך תירצו הגר"ש שקאפ בשערי יושר שער א פרק י ובחידושיו לב"ק סי' יג, ובקהלות יעקב ב"ק סי' ט..
113
קי״דובאמת גם מזה גופא, דאנו צריכים לרבות מקרא שהבעלים מטפלין בנבלה, נמי יש ראיה כהצד הראשון הנ"ל, דאילו להצד השני למה לן קרא, הא כל התשלום הוא מצד הפסד השווי בכסף, וא"כ מה ששוה הנבלה הרי זה לא נכנס כלל תחת סוג הפסד? אבל להצד הראשון אתי שפיר, משום דנבלה זהו חפץ אחר לגמרי, כלומר, שההבדל בין בהמה חיה לנבלה אינו הבדל רק בתואר, אלא שיש בזה הבדל בעצם, וכיון שהוא צריך להשיב את אותו הדבר שהזיק, הנה כמות הנזק הוא לא רק בההבדל בשווי של הבהמה כשהיא חיה וכפי שהיא עכשיו, אלא שכמות הנזק הוא בכל הבהמה828עיין בזה באפיקי ים חלק א סימן כא שהאריך בזה אם הא דבעלים מטפלין בנבילה הוא בגדר דההיזק אינו רק עד דמי הנבילה או שההיזק הוא בכולו והנבילה הוי בגדר תשלומין (עיי"ש באות יד שכתב סברת הגאון המחבר שבכאן), ובאפיקי ים שם דייק לשונות הראשונים לכאן ולכאן. וע"ע בזה דברי יחזקאל סי' מז, חזון איש סי' ז סק"ה, חידושי ר' שמואל ב"ק סי' יא אות ג ושיעורי ר' שמואל סימן יט..
114
קי״הובאמת הא גופא דהבעלים מטפלין בנבלה הוא מצד תשלומין, כלומר, שאע"פ כדאמרן שכמות הנזק הוא בכל הבהמה, בכ"ז דינא הוא דבהתשלומין יכול להשתמש גם בהשווי של נבלה.
115
קי״ווזהו כעין ציור של תם "שאינו משתלם אלא מגופו", שכפי שיתבאר להלן זהו רק דין בתשלומין ולא בעצם החיוב, ה"נ במה שהבעלים מטפלין, הנה ג"כ אע"פ שעצם החיוב הוא על כל השור, אבל דינא הוא דאת שווי הנבלה לא יוכל לגבות ממנו ממקום אחר.
116
קי״זוהראיה לזה מהא דפסקו, דאם לא הודיע מזיק ??? לניזק, וגם כשהודיע והוזל הנבלה נמי יש מחלוקת בין הראשונים, ואי נימא דשווי הנבלה לא נכנס כלל לסוג ההיזק, לא יתכן זאת לגמרי דבודאי מה שלא הודיע לו אין זו סבה לחייבו מטעם אדם המזיק.
117
קי״חועוד פסקו הראשונים דשבח נבילה חולקין, וזה גם כן לא יתכן רק אם נתפוס דזהו מעין ציור של תם שאינו משתלם אלא מגופו כנ"ל, דאי נימא דזה לא נכנס לגמרי בסוג ההיזק אין לזה שום טעם.
118
קי״טומובן דקושית הקצוה"ח הנ"ל היא רק על היסוד שתפס, דשווי הנבילה לא נכנס כלל בסוג ההיזק אלא שכל החיוב הוא במה דצריך להוציא כסף להוציאה מן בורא אגודא, ובשביל כך מדמה זה למטבע, אבל לפי דברינו אין לזה שום דמיון כלל.
119
ק״כועיין בקצוה"ח סי' ש"פ (ס"ק ו') שמפלפל בזה, אי הכלל של ר"ש גורם לממון כממון דמי הוא אף באיתא בעינא, או רק בליתא בעינא ומראה פנים לכאן ולכאן.
120
קכ״אא) מהא דפסחים (ו' ע"א), דאמרינן שם "איכא דאמרי, הניחא למ"ד לאו כממון דמי היינו דאיצטרך לא ימצא, אלא למ"ד כממון לא ימצא ל"ל? איצטריך, סלקא דעתך אמינא, הואיל וכי איתא הדר בעינא לאו ברשותה קאי, קמ"ל".
121
קכ״בב) מהא דב"ק (צ' א') מ"המוכר עבדו לאחר ופסק עמו עמ"נ שישמשנו שלשים יום, ר' מאיר אומר, הראשון ישנו בדין יום או יומים מפני שהוא תחתיו", משום "דקסבר, קנין פירות כקנין הגוף דמי", ומקשה מהגמ' פסחים (כ"ט ע"א) דמבואר שם, דדבר שאינו ממונו עכשיו ויהיה ממונו לאחר זמן דגם עכשיו נקרא זה גורם לממון829עיין בפנ"י שם שהקשה אכן מדוע תלוי זה במחלוקת ר"ש ורבנן שמחלוקתם היא דוקא בדבר שכעת עדיין אין סיבה לממון ורק אחר שיגנב יהיה סיבה לממון, משא"כ בחמץ שכבר כעת מחזיק הוא את הממון דלאחר הפסח. וכן הקשה בשערי יושר שער א פרק ט. ויעויין שאגת אריה סי' עז שהוכיח ג"כ מכאן שכל דבר שיהיה שוה לאחר זמן מקרי גורם לממון. אך באור שמח הלכות חמץ ומצה פ"א ה"ג כתב שסברא זו היא דוקא בחמץ של הקדש העומד לפדיה שכיון שעכשיו אינו שוה כלום לשום אדם ואף אדם לא יפדנו ממילא אמרינן ששיוויו הוא מה שאחר זמן יהיה שוה להקדש משא"כ בשאר דברים הוו ממון גמור ולא רק גורם לממון, וראה חידושי ר' שמואל סי' ה אות ד., ובכן מדוע לא יהיה בדין יום או יומים ללוקח, נהי דקנין פירות כקנין הגוף דמי, אבל עכ"פ לאחר שלשים יהיה זה ממונו גמור של הלוקח, ובכן גם עכשיו זהו בכלל גורם לממון, ור"מ הלא סבר שגורם לממון כממון דמי כמבואר בב"ק (מ"א ע"ב)? 830בעמודי אור סי' טז אות ו כתב שכל החילוק בין איתיה בעיניה לליתא בעיניה הוא רק לענין חמץ שהחיוב הוא משום האחריות ובזה יש לחלק בין איתיה בעיניה לליתיה, משא"כ בגורם לממון שאחר זמן יהיה שוה ממון ממש מה שייך לחלק בין איתיה בעיניה לליתיה, ועיין עוד אחיעזר יו"ד סי' מו סק"ט.
122
קכ״גג) מה דברור לן דאפילו לר"ש לא יכול למכור קדשים שחייב באחריותן והא דאמרינן בב"מ (נ"ו ע"ב) דלר' שמעון קדשים שחייב באחריותן יש להם אונאה, פירש"י שם "אמר הרי עלי והפרישה והוממה ומכרה", ונראה ברור, דקודם שהוממה אפילו ר"ש מודה דליתא במכירה?831הקצוה"ח שם הביא דברי הפנ"י דלר"ש איתיה במכירה, ובעמודי אור שם וכן בחידושי ר' מאיר שמחה ב"ק שם תמהו דהלא להדיא בגמ' שם דהטעם דלא העמיד בשחט תמימין בפנים משום שכל היכא דליתיה במכירה ליתיה בטביחה, ועיין אבני נזר או"ח סי' של, אחיעזר יו"ד סי' מ. ובר מן דין, היתכן לומר, דלר"ש יהיה ביכלתו של שומר למכור את הפקדון משום גורם לממון?
123
קכ״דאולם מאידך גיסא הוא מביא ג"כ ראיות, דאפילו איתא בעינא נמי ס"ל לר"ש דכממון דמי.
124
קכ״הא) מהא דאמרינן בסנהדרין (קי"ב ע"ב) דבעיר הנדחת גם קדשי קדשים ימותו, ומוקמינן שזה לר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי וכפירש"י שם "הלכך לעניין עיר הנדחת נמי ממון בעלים הוא ודינייהו לפי חרב כשאר בהמות שבתוכה"?832בקוב"ש פסחים אות יז הוסיף להקשות עוד דבירושלמי מבואר שקדשים שחייב באחריותן אם עובר הוא בבל יראה תלוי בפלוגתא דר"ש ורבנן, וקשה דהא באיתיה בעיניה לא אמר ר' שמעון. והביא מה שמקשים עוד דהא לענין בל יראה גם רבנן מודים שלמדים מקרא לחייב גם בגורם לממון. ועיי"ש שכתב לחלק בין שומר וגזלן הפורעים איסורי הנאה כשהם בעין דלא מקרי פורע חובו באיסורי הנאה, דהחוב לא מתחיל רק משעה שנאבד החפץ לפיכך לא הוי פריעת חוב. אמנם בנתחייב בקרבן והפרישו ונעשה איסורי הנאה הוי פורע חובו שהרי צריך לשלם נדרו שהרי כשנאבד הדבר אינו משלם מחמת חיוב אחריות אלא מחמת שעדיין לא שילם נדרו. ועל פי זה יש ליישב דבאמת יהיה תלוי במחלוקת ר"ש ורבנן מן הקצה אל הקצה, דלרבנן שבכל מקום גורם לממון לאו כממון דמי, הנה אמרינן שכל מה שרבי קרא שיהיה כממון לעבור עליו בבל יראה ובבל ימצא הוא דוקא כשחיובו הוא מחמת האחריות, אבל לא כשעל ידי שנאסר בהנאה אינו יכול לשלם חובו בכך, ואילו לר' שמעון אדרבה בכהאי גוונא שמשלם אלים טפי שכיון שיש לו השתמשות עם החפץ עצמו ליכא לחלק בין איתיה בעיניה לליתיה בעיניה. עכ"ד. ולענין מה שחילק הקוב"ש בין אם משתמש בדבר עצמו או רק באחריות ראה מה שצויין מהגר"ח ומה שתמה הגר"ש רוזובסקי.
125
קכ״וב) מהתוספתא פ"ד דב"ק, שור של הקדש שהבעלים חייבים באחריותם "הבעלים נוטלין את נזקו ונותנין את נזקו", ובשלמא הבעלים נוטלין את נזקו משום דאיתא כר"ש וליתא בעינא, אבל "נותנין את נזקו" הרי איתא בעינא?
126
קכ״זומוכח משני המקומות הללו, דאפילו איתא בעינא נמי ס"ל לר"ש דכממון דמי?
127
קכ״חוכדי להשוות את הסתירות הללו נחקור מקודם, מה תהיה סבת החיוב כשמזיק דבר הגורם לממון, אם עצם הדבר שנעשה בו ההיזק, והחידוש הוא בזה, דאע"פ דעצם הדבר לאו שלו הוא, בכ"ז נחשב כאילו הוא שלו מטעם גורם לממון, או שסבת החיוב הוא הממון שיופסד הניזק עי"ז, והחידוש הוא, דאע"פ שבממון זה לא עשה המזיק פעולת היזק, אבל מכיון שעשה את מעשה ההיזק בהדבר הגורם אותו לכך, נחשב כאילו עשה את מעשה ההיזק בהממון הזה גופא833בחזון יחזקאל בבא קמא פרק ד ה"ב כתב בשם הגר"ח מבריסק שיש לחלק בין אופנים בהם צריך את גוף הממון עצמו וכגון בנודר שצריך הוא את גוף הבהמה להקרבה ובזה אין חילוק בין איתיה בעיניה לליתא בעיניה, שגם באיתיה בעיניה הוא גורם לממון, משא"כ בחמץ בפסח שהוא חיוב אחריות וכל זמן שלא נאבד החפץ לא חל החיוב הזה נמצא שאכתי לא היה כאן גורם לממון ובזה יש לחלק בין איתיה בעיניה לליתא בעיניה, וכעין זה הוא באחיעזר ח"ג סי' סב. ויעויין בקובץ שיעורים לפסחים אות יח, הובאו דבריו להלן. ובחידושי ר' שמואל פסחים אות קט הקשה ממה שכתב רש"י שם בד"ה הואיל וזה לשונו, וכי אמרה ר' שמעון לההוא היכא דאינו בעין כגון גבי גונב קדשים שהיו הבעלים חייבים באחריותן..
128
קכ״טוהחקירה הזו היא ג"כ חקירה הנכנסת למדת "בעצם או במקום", כי הספק הוא אם החידוש בא בעצם הדבר, או שכל החידוש הוא במקום הדבר, שזהו הממון הבא במקום הדבר834ראה מה שכתב הגאון המחבר בחקירה זו להלן מדה י אות מח ובמה שצויין שם..
129
ק״לואמנם הדבר מבואר בב"ק (צ"ח ע"ב) "א"ר, השורף שטרו של חברו פטור, דא"ל ניירא בעלמא קלאי מינך - וכו' - אר"ד ב"ח, הא דרבה מחלוקת ר"ש ורבנן, לר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי מחייב, לרבנן דאמרי דבר הגורם לממון לאו כממון דמי לא מחייב, "מתקיף לה ר"ה בדר"י, אימור דשמעת ליה לר"ש דבר הגורם לממון כממון דמי, בדבר שעיקרו ממון, כדרבה, דאמר רבה גזל חמץ לפני הפסח ובא אחר ושרפו במועד - וכו' - מחלוקת ר"ש ורבנן - וכו' - בדבר שאין עיקרו ממון מי אמרינן?"
130
קל״אונראה, דבזה היא השקלא וטריא, דמקודם סבר כהצד השני ובכן אין שום הבדל בין דבר שעיקרו ממון ובין דבר שאין עיקרו ממון, דס"ס יש בזה גורם לממון, אבל לבסוף מסיק כהצד הראשון, שעיקר ההדגשה הוא בהדבר. כלומר, שהחיוב היא בעד הדבר שעשה בו מעשה ההיזק, ושטר שאין גופו ממון זה לא נכנס כלל בסוג דבר.
131
קל״בועי' בב"ק (ע"ח ע"ב) "בעי רבא, הרי עלי עולה והפריש שור ובא אחר וגנבו, מי פטר גנב נפשיה בכבש לרבנן בעולת העוף לר"א ב"ע - וכו' - בתר דבעי הדר פשטה, גנב פטר עצמיה בכבש לרבנן בעולת העוף לר"א ב"ע", ועי' במלמ"ל שמסתפק, איך יהיה הדין באתרוג מהודר שגזל, דהלא ג"כ אפשר לצאת באתרוג פשוט, ובצדק הוא אומר, שאין לזה דמיון כלל מפני שכיון שמשלם רק מצד גורם לממון אין לו לשלם רק במדת הגרם, אבל שם באתרוג שמשלם מצד עצם הדבר, הנה ס"ס הוא צריך לשלם כמה שהוא שוה בעצם.
132
קל״גולכאורה מזה ראיה יותר כהצד השני, דלהצד הראשון שסבת החיוב הוא ג"כ עצם הדבר ממש, תו אין חילוק מזה לבין אתרוג, אבל באמת אין מזה כ"כ ראיה, משום דאפילו להצד הראשון, שההדגשה היא על הדבר, בכ"ז ה"גורם לדבר" משמש בתור עד כמה, כלומר, שעד כמה שזה גורמו לממון בשיעור שכזה נחשב הדבר לממונו, אבל באתרוג שזה שלו ממש לא שייך זה.
133
קל״דאכן באמת יש ראיה ברורה כהצד הראשון, דהא ר"ש אומר "קדשים שחייב באחריותם חייב" גם בכפל וגם בד' וה', ובשלמא בכפל עוד אפשר לפרש גם להצד השני דהדין של כפל הוא לאו דוקא בשור ושה, אך גם בכל כסף ושוה כסף, אבל ד' וה' הלא רק בשור ושה בלבד, ואי כל החיוב הוא רק מצד הממון שזה גורם לו ולא מצד הדבר בעצמו, ד' וה' איך משכחת לה?835זה לשון הקוב"ש שם אות יח אבל לפי"ז (היינו לפי הדברים שהובאו בשמו לעיל) צריך להבין, א"כ למה צריך לשלם כפל לשומר בגונב שור הנסקל מבית שומר, כיון דאמרינן דכל כמה דאיתיה בעיניה לא מיקרי בעלים על הפקדון, א"כ לא שלו נגנב, ומ"ש רש"י דגרם לו היזק קשה, דמטעם זה אין לחייבו אלא מדין מזיק ולא מדין גגב להתחייב בכפל. והנה מצינו דאפשר למכור פרה לכפילא ועבד לקנס ומוכח בתוס' (גיטין מב, ב) דה"ה גם לענין ניזקין, דמה לי קטליה כולו מה לי קטליה פלגא, ואף דההפסד הוא להמוכר מ"מ צריך המזיק לשלם ללוקח, והיינו משום דלענין ניזקין הוא של הלוקח ושלו הוזק, וכן בפרה לכפילא הפרה שלו לענין כפילא ושלו נגנב, אף דלכל התשמישים אינה שלו, וה"ה בדבר הגורם לממון אליבא דר"ש החפץ מיקרי שלו לענין הפסד ואם נגנב שלו נגנב וצריך לשלם לו כפל, אבל באיתיה בעיניה לא מיקרי בעלים דאין לו שום תשמיש בהחפץ, משא"כ בקדשים שחייב באחריותן, מיקרי בעלים גם באיתא בעין דיש לו תשמיש בהחפץ לפרוע בו חוב נדרו שנתחייב מכבר קודם ההפרשה, ומשו"ה מיקרי שללה בעיר הנדחת. וכן בחמץ לענין בל יראה גם בלא יתורא דקרא, ולהיפוך, יתורא דקרא לא קאי אלא היכא שחיובו הוא משום אחריות החפץ. אבל בקדשים אין חיובו משום אחריות החפץ, אלא מפני שיש עליו לשלם נדרו שנדר קודם ההפרשה.
134
קל״הוגם מכפל גופא יש ראיה, דהא בשטרות בכל האופנים אין כפל מצד דאין גופן ממון, ואי כל החיוב הוא לא מצד עצם הדבר, אלא מצד הגורם לממון, מאי עדיפא זה משטרות?
135
קל״וועתה נראה מהו ההבדל בין איתא בעינא ובין ליתא בעינא, להצד השני ההבדל מובן מאליו, כי הלא כל הדין הוא רק מצד הפסד הממון האחר המסתעף מזה ולא מצד הדבר בעצמו וזה איכא רק בליתא בעינא, אבל להצד הראשון שההדגשה הוא בהדבר בעצמו, אי אפשר להבין מהו ההבדל בין איתא בעינא ובין ליתא בעינא?
136
קל״זוהנ"ל לחדש836כעין זה ביאר בקובץ שיעורים פסחים שם בהמשך דבריו וקובץ שמועות שבועות אות י בגדרי גורם לממון דהוי בעלות על הגוף או על השיווי, וזה תלוי בשימושים שמשתמש בהם וממילא מיושבים כל הקושיות., דר"ש אומר רק דגורם לממון כממון הוא, אבל רק הממון, כלומר, שווי הדבר נחשב לשלו, אבל לא עצם הדבר, דהנה מושג הבעלות כולל שלשת חלקים, שלו, ברשותו וממונו. ציור לשנים הראשונים: "גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו". ציור להשלישי הוא "חמש פרוטות הן", ואי אפשר לומר שפחות משוה פרוטה יש חסרון בה"שלו" או בה"ברשותו", אלא שיש כאן חסרון בה"ממונו", דזה לא נכנס בכלל ממון, מאחרי דאין לזה שווי ממוני, ונוסיף עוד, דכשם שיש לו וברשותו ואינו ממונו בהנ"ל, כך יש גם ציור של ממונו אע"פ שאינו שלו, והציור הזה הוא בגורם לממון לר"ש, שהוא מחדש רק שגורם לממון גם זה נכנס בכלל ממונו אבל לא שעצם הדבר נעשה שלו.
137
קל״חובזה תתישבנה כל הסתירות, וכלל זה נקוט בידך, דבכל מקום שבעינן בעלות בגוף הדבר, שם אי אפשר לנו להשתמש בכלל של דבר הגורם לממון, אך במקום שאנו בעינן רק ממונו, מבלי נ"מ מהו גוף הדבר, שם אפשר לנו שפיר להשתמש בכלל של גורם לממון.
138
קל״טוממילא מובן, דלמכור בודאי לא יכול משום דבמכירה התנאי העיקרי הוא שיהיה שלו ממש, ולא יוכל למכור את עצם הדבר שאינו שלו רק מצד מה שהשווי הממוני הוא שלו, וכמו כן בחמץ שפיר אמרינן, דגם לר"ש לא שייך בזה לבוא מצד גורם לממון משום דאיתא בעינא, כי הלא לא הממון שבו מביאו לבל יראה, אלא החמץ שבו, ובנ"ד אם כי הוא ממונו, אבל ס"ס אין זה חמצו, וככה ג"כ במוכר עבדו לאחר ופסק עמו עמ"נ שישמשנו שלשים יום, דלמדס"ל קנין פירות כקנין הגוף דמי ועצם העבד נחשב לשל הלוקח, הנה לגבי המוכר נהי שיש לו השווי הממוני של העבד מצד גורם לממון, אבל לענין דין יום או יומים הלא בעינן את עצם העבד, כמובן.
139
ק״מאבל לענין עיר הנדחת שבזה הדין "ואת כל שללה" וכו' שפיר אפשר לנו להשתמש בהכלל של דבר הגורם לממון כממון דמי.
140
קמ״אוכן מובן מאליו, שלענין שור המזיק שהחיוב הוא מצד "ממונך ושמירתו עליך", וגם על אבנו סכינו ומשאו כשלא אפקרינהו מחוייבים מצד שור, שבזה ודאי יש הכלל של גורם לממון.
141
קמ״בועלינו רק לנמק עוד מה שמחוייבים גם בד' וה' מצד גורם לממון, אם כי שם בעינן שור או שה דוקא (?) אך את זה אפשר לנמק עפ"י ההנחה המוסכמת בההבדל שבין חיוב ממון לחיוב קנס, שבממון הנתינה הוא רק אמצעי בשביל תכלית קבלת הנתבע, ולא כן בקנס ששם להיפך שהתכלית הוא בחיוב הנתינה כשהיא לעצמה, כדי שע"י זה יוקנס, והקבלה באה רק באופן של ממילא, שהב"ד מוסרים את זה להמקבל, כפי שיתבאר אצלנו באריכות במדת "אמצעי ותכלית"837מדה י אות לו., הנה סוף סוף כשגנב שור או שה וטבחו ומכרו, אע"פ שהם קדשים שחייב באחריותם, אבל מצד הנותן, הגנב, הלא אין הבדל, שס"ס הוא שחט שור או שה, ולענין הקבלה של הממון ממילא מקבל את זה להממון שלו מצד גורם לממון כממון דמי.
142
קמ״גבהדין ש"תם אינו משתלם אלא מגופו" יש גם כן לחקור, אם הגדרה זו באה לומר שעצם החיוב הוא רק מגופו, או שזה באה רק לומר שבפועל אי אפשר לגבות רק מגופו, אע"פ שעצם החיוב הוא ככל חיובין בעלמא, כלומר, שה"מגופו" הוא רק בבחינת במקום הדבר, שבמקום החיוב של כסף כבכל מקום עליו לגבות מגופו"838נראה שאין זה נוגע למה שדנו האחרונים אם חיוב שור תם מגופו הוא חיובא דבעלים או חיובא דשור [עיין כתבי הגר"ח סטנסיל סי' רלא לבאר ההו"א של הגמ' שיגבה מהשור לאחר שהזיק (וראה ספר הישר (חלק התשובות) סי' פ אות ד שכן הוא גם למסקנה, עיי"ש שהבין שבנסתלק הניזק הטעם שיכול אחר מן השוק לזכות הוא משום דהניזק מפקיר והסתפק שם באופן דהנזיק עומד וצווח, וכ"כ בהעמק שאלה שאילתא קיא שלכתחילה אסור למזיק לתפוס את השור ולהפקיע שעבודו של חבירו, וע"ע בתוס' ר"פ לענין פרה שהזיקה טלית, ובמאירי דף לג, ב לענין תפיסה מהמזיק עצמו), אור שמח פ"ב מהלכות גניבה ה"א, ספר הזכרון אבן ציון מהגרב"ב], שאפילו אי נימא דהוא חיובא דשור יש לומר שעיקר החיוב הוא תשלומין אלא דמהשור ליכא לגבות רק מגופו (אולם לאידך גיסאר הוא כן תלוי שאם אנו אומרים שהוא חיובא דבעלים אזי ודאי שמגופו הוא רק סדר גביה), ועיי"ש בחידושי הגר"ח שלא חילק בין מ"ד יושם השור למ"ד יוחלט השור, ודו"ק. ויש לומר עוד שחקירת האחרונים הנ"ל אינה תלויה בין מ"ד פלגא נזקא קנסא לפלגא נזקא ממונא, שאפילו למ"ד פלגא נזקא קנסא אינו אלא כלפי הבעלים שאין להם להפסיד השור אחר שסתם שורים בחזקת שימור, וכל זה הוא דוקא כלפי הבעלים שלא פשעו כשלא שמרו, אבל כלפי השור עצמו סברא הוא שממנו ישתלם הנזק. אך יעויין בשיעורי ר' שמואל מכות סימן ב בהערות אות טז (מרש"ת). ועיין חידושי הגרנ"ט סימן רכד מה שהוכיח מהא דפרה שהזיקה גובה מוולדה ויש נפק"מ בין בעלים אחד לשני בעלים שקודם חל חיוב על הבעלים..
143
קמ״דוהספק הזה בא בדרך אם תמצא לומר, דתמיד בנזקים יועמד עצם החיוב על השווי, אם גם בתם ככה, או דכאן עצם החיוב הוא מגופו, שור תחת שור839האחרונים כתבו לדייק מדברי התוס' דף יד, ב שלולי הקרא היינו חושבים שדין מהעליה הוא רק בשוה הניזק יותר מהמזיק שרואים שבכל נזקי ממון עצם החיוב מוטל על המזיק ומה שמשלם הבעלים הוא רק כערב על הנכסים. וכאמור לעיל התליה של שני הדברים זה בזה הוא רק לחד גיסא היינו אם אנו אומרים שבכל חיובי נזיקין הוא חיובא דבעלים, אבל אם אנו אומרים שהוא חיובא דשור עדיין יש להסתפק אם מה שמשלם מגופו הוא סדר גביה הוא דזהו עצם החוב..
144
קמ״הוהנ"מ הוא בזה, אם אנו יודעים בתם שהזיק עפ"י עדים אך הוא מודה על גוף המזיק שזה לא ידוע לעדים, אם זהו נקרא מודה בקנס או לא, דבודאי הדין של מודה בקנס מיפטר נאמר רק על עצם החיוב, אבל אם ההודאה היא רק על זה שיש לו ממה לגבות הימנו שזה לא ידוע בלי עדים, ע"ז אין הדין של מודה בקנס, ואם נימא כהצד השני בההגדרה של מגופו הלא הוא אותו הציור.
145
קמ״וואמנם אנו מוצאים בזה מחלוקת גדולי האחרונים, התומים והקצוה"ח840כך ביאר את מחלוקתם בזכרון אליהו (לר' אליהו קמרמן אב"ד וילקומרר) סימן ה, ויעויין גם שיעורי ר' שמואל מכות שם., אמנם אפשר שאפילו להצד הראשון לא נקרא זה מודה בקנס, דהנה כל המקור דמודה בקנס פטור הוא מ"אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע את עצמו", ואפשר שזהו דוקא כשמודה גם על סבת החיוב, כמו, למשל, כשאומר גנבתי, שלא רק שאין אנו יודעים את עצם החיוב בלי הודאתו, אלא גם סבת החיוב בלתי ידועה, אבל בנ"ד ס"ס אנו יודעים את סבת החיוב גם בלעדו, כי בכל האופנים ה"מגופו" אין זו סבת החיוב841עיין להלן אות לז..
146
קמ״זועיין בתוס' ב"ק (ה' ע"א) ד"ה "אתיא נתינה" שכתב "וצריך לומר, דאפילו אם העידו על שור תם שהזיק דמשלם ממיטב", ומכאן ראיה כהצד השני, שהמגופו הוא רק הגדרה באופן הוצאת החיוב מכח אל הפועל, ולכך אע"פ שהם רצו רק לחייבו מגופו של שור, בכ"ז המה צריכים לשלם ממיטב, כמו שאמרינן ג"כ כשהעידו פלוני חייב לפלוני מנה דדינו בזיבוריות ובכ"ז משלמים ממיטב, משום דכל הדינים של זיבורית בינונית ועדיות הם רק אופני גביה, אבל לא הבדלים בעצם החיוב842בקונטרסי השיעורים (גוסטמאן) שיעור ז אות י והלאה חקר בזה אם מיטב הוא רק סדר גביה או שהוא עצם החוב ושעבוד הוא שנתנה תורה למיטב., ולא נימא מי שגובה מזיבורית דעצם החיוב הוא רק מזבורית, וה"נ גם בההגדרה שמגופו, אבל אם נימא כהצד הראשון קשה, דהא ס"ס אין עליהם חיוב רק של "כאשר זמם" ולא יותר843ראה רשב"א ותוס' רא"ש שם בשם הריב"א ומאירי שחולקים וסוברים שעדים זוממים אינם משלמים יותר ממה שרצו להזיק ואם רצו להזיק זיבורית גובים מהם רק בזיבורית. אך בזה אין לדחות את דברי הגאון המחבר דבפשטות מחלוקתם היא לא בגדרי חוב המזיקין אלא בגדרי חיוב עדים זוממים אם הכאשר זמם קאי על המעשה המחייבו וכיון שרצו לחייבו מדין מזיק ממילא הם גם מזיקים, או שהכאשר זמם זהו על מה שרצו לחייבו בפועל ועל זה לא היה יותר מזיבורית. אמנם יעויין משנת רבי אהרן ב"ק סימן ה אות א בהערה שהקשה אמאי כתבו התוס' דשור תם דמגופו אינו מיטב והא כל מילי מיטב נינהו ובשלמא התוס' אפשר דסברי כהר"ח אך מה שהובא בשם הראב"ד שעדים זוממין על שור תם אכן אין חייבים מיטב, קשה הא כל מילי מיטב הוא. ותירץ בשני אופנים א. דענין מיטב הוא משום דמקרבי לכסף אך מטלטלין מצד עצמם אינם מיטב, ועל כן כשרצו להפסידו את שורו לא רצו להפסידו מיטב. ב. שתשלומי מיטב הם רק היכא שהם באים במקום כסף דמיטב הוא שהוא קרוב יותר לזוזי ובשור תם לא רצו להפסידו כסף אלא שור ואין שייך תשלומי מיטב. עכ"ד נמצא דאם נבוא לדון האם נדון הריב"א תלוי בנדון הגאון המחבר יהיה תלוי בשני תירוצי הגר"א קוטלר הנ"ל. ועיין קונטרסי שיעורים שם שתלה מחלוקת התוס' והרשב"א בחקירה בגדר חיוב מיטב. (וע"ע נמוק"י על המשנה לג, א שני שורים תמים שחבלו זה בזה שכתב דקמ"ל דלא אמרינן שכל אחד מהניזקין יגבה וישתלם ממיטב, קמ"ל דלא, דזהו מיטב שלו שיעמוד כל אחד בחלקו, ומבואר לכאורה דהענין הוא דרוצה אדם בקב שלו יותר מתשעה קבין של חבירו ומעדיף זיבורית דידיה ממיטב דחבריה, והיינו דמיטב הוא דבר עצמי ולא רק משום דמקרב לזוזיה, אמנם גם הגר"א קוטלר כתב כן על מטלטלין, וראה קונטרסי השיעורים שם אות ו)..
147
קמ״חועי' בב"ק (ל"ג ע"א) במשנה שני שורים תמים שחבלו זה את זה משלמין במותר חצי נזק וכו', ועי' רש"י תוס' רא"ש ונמ"י, והיוצא מזה דמחלוקת רש"י ותוס' הוא, אי מה שחבלו זה בזה לא נכנס כלל בתור סוג חיוב844יעויין חזון איש סי' ח סקי"א דלא אמרינן ששמים נזק כנגד נזק אלא בשורים ובני אדם שהם בני כעס, וראה רש"ש דף יד, ב שהרא"ש (המובא להלן בהערות שפירש דעת רש"י) מודה בפרה שהזיקה טלית וטלית שהזיקה פרה של שמים נזק כנגד נזק, ולדברי החזון איש אתי שפיר. וע"ע בהערה להלן שהדברות משה סבירא ליה שמה ששמים נזק כנזק כיון שתשלומי נזיקין אינו על ההפסד ממון אלא עונש על מה שעשה. [אך יעויין בר"ן סנהדרין פה, א דחובל רשע בהכאה שיש בה יותר משו"פ חייב לשלם שאף שהותר להכותו לא הותר לנו ממונו, וחזינן דתשלומי נזיקין הם על ההפסד ולא רק בגדר עונש על האיסור]., או דהוא מטעם סילוק ופרעון דמה שחבל כנגדו הוי כמו שפרע לו, והנ"מ מובן מאליו באחד תם ואחד מועד, דלהצד הראשון הכוונה בהא דאמר "אחד תם ואחד מועד מועד בתם משלם במותר נזק שלם" הוא כמו שפירש"י שם "כלומר, אם הוא הזיק את התם יותר משהזיקו תם", שזאת אומרת, שאם הזיקו זה את זה בשוה אז המה פטורין לגמרי ולא יכול בעל התם להגיד הלא אני חייב רק המחצית ובכן תתן לי את המחצית השניה, כי כאמור, זה לא נכנס לגמרי בכלל חיובים פה שהזיקו זה את זה בשוה וממילא אין כלל בזה ההבדלים שבין תם ומועד, אבל התוס' שהקשו שם "תימא דכולה משנה שאינה צריכה היא?" נראה דסברו כהצד השני ובשביל כך היה קשה להם שאין בזה כל רבותא845כך פירש הרא"ש שם פרק ג סימן יג זה לשונו, ומה שהוצרך לפרש מועד בתם וכו' כבר פירש לנו פירושו של במותר אלא דקדק בלשונו אם הוא הזיק בו יותר משהזיקו תם לומר לך שהתם משלם נזק שלם בנגיחה זו. כגון אם חבל מועד בתם חמשים ותם במועד ארבעים הדין נותן שישלם מועד בתם שלשים קמ"ל שאין משלם אלא עשרה דהיינו יותר על מה שהזיקו תם. וסברתו משום שהתחילו כאחת אין כאן חבלה אלא המותר. ולשון במותר משמע כפירושו דמשמע אמותר חבלה קאי ולא אמותר חיוב התשלומין. והתוס' לא הסכימו על זה כיון שפירשו דמשנה שאין צריכה היא. עכ"ל הרא"ש. ועייו נמוקי יוסף שפירש כדעת התוס' (ראה להלן אות לו ומה שצויין), ובתוס' יו"ט העתיק תחילה דברי רש"י ואחר כך דברי הנמוקי יוסף, והקשה על זה בתוס' רע"א שדברי התוס' יו"ט סתרי להדדי. וע"ע גידולי שמואל שכתב דבהיו הבעלים של אחד מהם פטורים כגון שהיה חרש שוטה וקטן גם לדעת רש"י משלם הלה את הנזק שכיון שפטור לגמרי שוב יש כאן נזק, והדברים צ"ב, אולם לפי מה שכתב בדברות משה ב"ק סי' פט הערה לא שהגדר בזה שתשלומי נזיקין הם עונש על באיסור ועל כן שמים היזק כנגד היזק שאין כאן מקום לעונש, א"כ ביש לאחד מהמזיקים פטור אין מקום שיצא הנזק כנגד הנזק. והנה לפי מה שכתב הברכת שמואל ב"ק סי' ב אות ג בשם הגר"ח דבשור תם האיסור הוא רק על חצי נזק, נמצא שאין הכרח שהתוס' והנמוקי יוסף חולקים על הגדר של רש"י שלא מקרי מזיק, אלא דסבירא ליה שבתם האיסור והעונש הוא רק על חצי נזק וממילא יש מותר גם על התשלומין. ומיושב הערת רעק"א. ועיין בסמ"ע סי' תכ סק"א שהביא את הלבוש שהניכוי בשני בני אדם שחבלו זה בזה הוא מצד אפוכי מטרתא וכתב על זה דזה אינו ואפילו יש נפקא מינה בגבית כל אחד מחבירו לא שמעינן ליה..
148
קמ״טויהיה עוד נ"מ מחקירה זו גם בשניהם מועדים אם אחד יטעון איני יודע בכמה היה ההיזק846היינו שאינו יודע כמה היה ההיזק של שכנגדו ועל כן הוא תלוי זה בזה שאם ההיזק של כנגדו הוא פרעון הוי א"י אם פרעתיך. וכן כתב בדברות משה שם ד"ה וכן מסתבר, עיי"ש. אם זה נחשב לאיני יודע אם נתחייבתי או לאיני יודע אם פרעתיך, דלהצד הראשון נחשב זאת לאיני יודע אם נתחייבתי, ולהצד השני זה נחשב לאיני יודע אם פרעתיך, כמובן מאליו.
149
ק״נעיין בתוס' שם שכתבו "ואפילו לר' ישמעאל נמי נ"מ, אם נאבד האחד, שלא יאמרו הבעלים אגבה כל חצי נזקי משלך ואתה תפסיד נזקך שנאבד השור שמשתלם מגופו", וחזינן מזה, דאע"פ שהתוס' סברי שהוא בגדר סילוק ופרעון, בכ"ז אע"פ שנאבד אחד אינם יכולים לתבוע זה לזה, ומכאן ראיה, דההגדרה דאינו משלם אלא מגופן הוא רק בהבפועל באופן הגביה, וכאן דלא דרושה גביה אין הבדל בין אם השור קיים ובין אם נאבד השור, אבל אם נימא דההגדרה הוא בעצם החיוב, וכשאין השור אין כלל עצם החיוב, הרי באמת קשה מ"ט כשנאבד השור לא ישלם זה ששורו קיים, דהא עליו יש חיוב ולבעל השור שנאבד אין כלל חיוב בעצם, והלא כאמור שיטת התוס' הוא דזה מצד סילוק ופרעון ואיך שייך באופן שכזה?
150
קנ״אועי' בנמ"י שגם הוא סובר כהתוס' בנאבד השור847עיין במדה ה אות כו שהבין הגאון המחבר שגם הנמוקי יוסף סובר כדעת רש"י שהוא ניכוי ולא שאין כאן נזק, עיי"ש בהערות מה שצויין., ובכ"ז אומר דאנו מביטים על השווי ואם האחד שוה פחות מחברו יכולים לגבות רק כפי השווי של הפחות.
151
קנ״בואנו צריכים לומר, דמחלק בין כשנאבד אח"כ ובין כשלכתחילה אינו שוה בכמות ההיזק, דבאופן הראשון עצם החיוב כבר נתהוה וכשנאבד לא אמרינן דעצם החיוב נתבטל, אלא שזהו בבחינת שאין לו מה לשלם, לא כן אם לכתחילה אינו שוה אז לא הועמד עצם החיוב רק על כמות השווי לבד.
152
קנ״גועיין בס' "אור שמח" בפ"ד מהל' נזקי ממון, שמקשה על קושית הגמ' בב"ק (מ' ע"ב) "ונימא ליה אי תם הוה מודינא ומפטרינא?" ומקשה למה באמת תועיל הודאתו של שומר להיות פטור מטעם מודה בקנס, כיון דתם אינו משתלם אלא מגופו, א"כ עצם החיוב לא על השומר הוא אלא על הבעלים והשומר צריך לשלם רק מצד ההפסד שגרם לבעלים, וא"כ השומר לאו בע"ד דהניזק הוא, וגם כן הלא מה שהוא משלם לא מצד קנס הוא משלם אלא זה כבר דין ממון מצד הפסד השור להבעלים?848בספר הזכרון אבן ציון בשיעורי הגאון ר' ברוך בער ליבוביץ הוכיח מכאן דחיובא דשומר הוא מצד דהוי בעלים לענין נזיקין, ראה חידושי ר' חיים הלוי הל' נזקי ממון פ"ד הי"א הובאו לעיל אות כ, עיי"ש מה שכתב הגאון המחבר בענין ומה שצויין. וראה שם פ"ד ה"ד מה שתירץ הגר"ח על קושיה זו הו"ד לקמיה בהערה. ועיין כתבי הגר"ח סי' רלא.
153
קנ״דאכן לפי הצד השני בההגדרה של המגופו בתם ניחא, דלפ"ז אמנם עצם החיוב יועמד באופן ישר על השומר, ואע"פ שהתשלום הוא מהשור של הבעלים, הנהו זה רק אופן של תשלומים, כיון דכל הדין של מגופו הוא רק אופן של תשלומים כנ"ל, וכשם שאומר התומים דלא שייך לבוא מצד מודה בקנס פטור במקום שכל ההודאה הוא רק על ה"מגופו" ולא על עצם החיוב, כך גם להיפך יש לבוא מודה בקנס פטור כשההודאה הוא על עצם החיוב שהוא קנס, אע"פ שאופן התשלומים הוא בשורו של חברו, שע"י כך גורם לו הפסד ממון849נראה כוונתו למה שכתב בחידושי הגר"ח הלוי נזקי ממון וז"ל, ואשר יראה מוכרח בזה, דבאמת על עיקר נפילת השור ליד הניזק לא שייך כלל למיחייביה לשומר מדין שמירת גופו, כיון דהניזק גובהו בחובו של הבעלים, ומה שהבעלים פורעים בו חובם אינו שייך לדין היזק שמתחייב עבורו השומר, ואם באנו לדון דין חיוב שומרין על זה גופיה שבפשיעתו וגרמתו הבעלים מתחייבים בחיוב זה, לא שייך כלל דין שמירה על זה, דלא מצינו דין שמירה רק על גוף הממון עצמו, ולא על גרם חיובא, והא דקאמר הגמ' סוף סוף את לאו תורא בעית שלומי לדידי, דמבואר בזה דהשומר מתחייב לשלם לבעלים דמי השור, הוא משום דבאמת כיון דהשומרין נכנסו תחת הבעלים א"כ החיוב שייך להשומר, וגם בשור תם דחיובו מגופו ג"כ חייל חיובא על השומר לשלם מגוף השור, ואף דהשור הוא של בעלים, מ"מ כיון שמסרו לשומר שהשומר יכנס תחתיו בחובת הנזקין, על כן שפיר חייל במסירתו הך דינא שהניזק יפרע מגופו של שור בשביל חיובו של השומר, אשר ע"כ שפיר הוי דינא דהשומר צריך לשלם דמי השור לניזק, דכיון דבחובו הוא שנפרע השור לניזק, וא"כ הא נמצא דמכחו הוא שנפל השור ליד ניזק, על כן שפיר הוי זאת בכלל שמירת גופו שמתחייב מטעם שומר, כיון דעיקר הפסדו של שור בא על ידו. אשר לפי זה מבוארת היטב פרכת הגמ' דאי תם הוה מודינא ומיפטרינא, ולא איכפת לן מה שהקשינו דהא אכתי חייב דמי שור לבעליו משום דהודאתו לא מועלת למיפטר בעלים, והבעלים הם עדיין בחיובם, וא"כ הרי אפסדיה להשור מיד בעלים, דחייב על זה משום שמירת גופו, ולפי המבואר הרי ניחא, דנהי דהבעלים בחיובם, אבל הא מיהא דהודאתו מהניא לגבי עצמו שיופקע מיניה חובת הנזקין, וגביית הניזק היא רק מחמת חיובא דבעלים בלבד, ולא מחמת חיובא דשומר, וא"כ שוב הדר דינא דאין השומר מתחייב בתשלומיו לבעלים, וליכא בזה חיוב תשלומין דשמירת גופו, וכמו שנתבאר דעל גרמתו בפשיעתו שתחול חובת תשלומין על הבעלים לית בזה חיוב שומרין, וממילא דבהודאתו נפטר משניהם מהניזק ומהבעלים, וזהו דפריך הגמ' אי תם הוה מודינא ומיפטרינא, כיון דבהודאתו נפטר לגמרי. עיי"ש מה שביאר לפי זה. עכ"ל הגר"ח..
154
קנ״הושם בב"ק (ל"ו ע"א) "אלא לעולם בתמין ור' עקיבא היא, דאמר שותפין נינהו וטעמא דאיתנייהו לתרווייהו דלא מצי מדחי ליה, אבל ליתנייהו לתרווייהו מצי אמר ליה, זיל אייתי ראיה דהאי תורא אזקך ואשלם לך".
155
קנ״וועי' בתוס' שמרבים לתמוה על רש"י שפירש דלר' ישמעאל דאמר "בע"ח הוא וזוזי הוא דמסיק ליה אם אבד האחר לא איבד זכותו", ומקשים "דהא לעיל (ל"ג ע"א) אמר אפילו לר' ישמעאל שחטו מה שעשה עשוי?" ואמנם גם תירוצם דחוק.
156
קנ״זאכן באמת למ"מ שאמרנו לעיל דברי רש"י לא רק שצודקים אך גם מוכרחים, ועלינו ראשית כל לדייק בלישניה דרש"י שאומר רק אם "אבד האחד לא איבד זכותו", שזאת אומרת להדיא, דאמנם אם נאבדו שנים כן איבד זכותו, כי בודאי לא נעלם מרש"י גמרא מפורשת, שאפילו לר' ישמעאל שחטו מה שעשה עשוי, אבל אם אבד רק האחד שאני, דהא הנחנו שאפילו אם נימא דהגדרת מגופו הוא בעצם החיוב וכשאין השור המזיק שוה כפי הנזק לא עמד עצם החיוב אלא עפ,י שויו של שור, בכ"ז כשהיה ונאבד אז עצם החיוב כבר נתהוה, אלא שזהו בבחינת אין לו ממה לשלם.
157
קנ״חוממילא נ"מ, כשהניזק טוען ברי ומזיק שמא, דאם השמא הוא בשויו של השור המזיק, אז זה נקרא איני יודע אם נתחייבתי, דאין כלל עצם החיוב יותר משויו, אבל אם אינו יודע איזהו נאבד, או מכיון דהחיוב הועמד עליו בודאי, אלא שאינו יודע אם יכול לפטור בטענת אין לי, הנה בודאי כמו איני יודע אם פרעתיך חייב גם איני יודע אם אין לי שבודאי חייב, דלא עדיף פטור שאין לי מפטור פרעון כמובן.
158
קנ״טוכיון דהגמרא מוקמה רישא של המשנה "בניזק ברי ומזיק שמא", הנה שפיר אומר רש"י, דלר' ישמעאל באבד אחד והמזיק אינו יודע איזהו אבד לא איבד זכותו, דזהו בכלל איני יודע אם פרעתיך כנ"ל, אבל כ"ז לר' ישמעאל ולא לר"ע, דכיון דסובר דשותפין נינהו הלא בודאי ששותפות לא שייכת רק על איזה דבר שישנו במציאות ולא כחוב שאפילו אם אין לו ללוה לשלם נמי יש חוב, ולר' עקיבא המגופו זהו בודאי בבחינת עצם ולא בבחינת בפועל, ובאינו יודע זהו ספק בעצם הדבר.
159
ק״סוזהו ההבדל בין אבד אחד מהן ובין "אחד גדול ואחד קטן הניזק אומר גדול הזיק והמזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק" וכו', דשם אפילו לר' ישמעאל ואפילו הניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא נמי אמרינן הממע"ה, דכיון דהספק הוא בשויו זהו ספק בעצם החיוב לכו"ע, משא"כ באבד השור, הנה לר' ישמעאל הוי בבחינת איני יודע אם פרעתיך כנ"ל.
160
קס״אואגב מזה ראיה ברורה, דשווי השור זהו עצם החיוב, דאל"ה לא משכחת לה האי דינא ד"אחד גדול ואחד קטן" הנ"ל ואין אנו מוצאים בגמ' שזהו דוקא לר' עקיבא ולא לר' ישמעאל850עיין מאירי שם שכתב זה לשונו, ופירשו גדולי הרבנים (רש"י) שלדעת ר' ישמעאל בעל חוב הוא ואם אבד האחד לא אבד את זכותו, כלומר שלא נאמר מגופו אלא להפקיע את דינו ממה שחצי הנזק שוה יותר מגופו. ודו"ק. ועיין מה שכתב בקונטרסי השיעורים שיעור טזד אות ז..
161
קס״בובעצם המחלוקת של התומים והקצוה"ח אם מודה על "מגופו" אם זה נכנס בכלל מודה בקנס, אנו מוצאים באמת שהתוס' גופא איסתפקו בזה, עי' בב"ק (ב"ד ב') במכירין בעל השור שכתבו "ואם תאמר, אכתי מצי למימר לחיובא פלגא נזקא קאתינן אקטן שבשורים כדתנן בהמניח (לקמן ל"ה ב') גבי זה אומר קטן הזיק? וי"ל, דיכול לומר אחד מהם נאבד, אי נמי דנאבד אחד מהם אחרי כל נגיחה", ועי' בש"מ שעמד על דברי התוס' הללו, שלכאורה מה הוסיפו בהתירוץ השני? ומפרש, דמקודם חפצו לומר דכיון דיכול לומר אחד מהם נאבד אז אף אם מודה שלא נאבד נמי פטור מטעם מודה בקנס, ולבסוף מוסיפים דאמנם בכה"ג אפשר דלא הוה כלל מודה בקנס אלא דמיירי דבאמת נאבד אחד מהם851בפשטות כוונת השטמ"ק היא ששני התירוצים בתוס' נחלקו אם אי הכחשה מקרי מודה בקנס (כיון שיש פשטות שלא נאבד הוי כאילו העדים מעידים על עצם החיוב. וראה דברות משה סוף סימן טו), ועיין דרוש וחידוש כתובות לו, ב בשם הרשב"א בתשובותיו ח"ג סק"י דמה שמודה שהיא בתולה לא מקרי מודה בקנס, ולכאורה הרשב"א סותר דבריו שכאן פירש כפירוש הראשון שבתוספות (והעירו זה האחרונים, ועיין קובץ קול התורה חוב' מט עמ' רז מהגר"ש רוזובסקי). אולם למה שפירש הגאון המחבר כוונת דברי התוספות מיושבת סתירת דברי הרשב"א אזי ודאי שאי הכחשה לא מקרי מודה בקנס ורק בדין מגופו שאין חיוב יותר מהשור חסר בעיקר המחייב. ועיין בקצוה"ח שהביא באמת את דברי הרשב"א כראיה לדבריו, וראה מה שדחה בחידושי הגר"ש שקאפ ב"ק סימן לא. וע"ע משנה למלך פי"א ה"ח אם אי הכחשה מקרי מודה בקנס, ומש"כ בדבריו בבית יעקב כתובות מב, א, אהבת ציון שם מא, ב, נחלת יהושע סי' מד, אבנ"ז אה"ע סי' רצט וחו"מ סי' קעד-קעו..
162
קס״גועי' עוד בגמ' (מ"ב ב') "ונימא ר' עקיבא לנפשיה, והלא עצמו אין משתלם אלא מגופו הביאוהו לב"ד וישלם לך? אמר רב שמואל בר יצחק כשקדם בעליו ושחטו, מהו דתימא לשתלם מיניה, קא משמע לן הואיל ובר קטלא הוא אע"ג דשחטיה לא לשתלם מיניה - וכו' - ור' אלעזר נמי לישני ליה שקדם ושחטו? אמר לך התם - וכו' - אבל הכא דמעיקרא בר קטלא הוא לא צריך קרא אע"ג דשחטו", ויש לומר ג"כ דפליג בזה, דאי כל הדין דמגופו הוא רק הגדרה בגביה, אפשר לומר, דאע"פ שמקודם לא היה ממה לגבות משום דבר קטלא הוא, אבל אחרי כך כשקדם ושחטו שוב יגבה ממנו, ובשביל כך בעינן קרא דבעל השור נקי, אבל ר' אלעזר סובר דהמגופו זהו הגדרה בעצם החיוב, ואם בתחילה לא עמד עצם החיוב852צריך להבין מדוע לא הועמד עצם החיוב, דהא מחוייב לשלם ואינו יכול דאינו שוה כלום, וממילא כי קדם ושחטו ונעשה בר תשלומין שוב יהיה חייב לשלם. ובדרכי דוד כתב דאיה"נ אין כוונת הגמרא מצד איסורי הנאה, אלא מצד מה שמחוייב מיתה ובית דין צריכים לדונו מצות סקילה שוב אין לו דין להשתלם, ועיי"ש לדרכו שלאחר גמר דין אין צריך קרא דפשיטא שיש דין על השור לה, אכן לדרכו של הגאון המחבר יש לומר שהגם שהוא יסכים עם סברת הדרכי דוד, אבל כיון שהמ"ד השני סובר שהחיוב הוא על הדמים ולאו דוגא על גופו של שור אלא שהוא סדר גביה, כל שלבסוף איכא אפשרות גביה צריך קרא לזה גם לאחר גמר דין. איך יוכל להתהוות חיוב אחרי כך, ובשביל כך הוא אומר "כיון דמעיקרא בר קטלא הוא לא צריך קרא אע"ג דשחטיה".
163
קס״דועיין בלחם משנה ברמב"ם פ"ט מהל' נזקי ממון (הלכה ט') ע"ד מחלוקת הראשונים, אי תם ומועד נחשב שלא ממין הטענה כחטים ושעורים, ואלה שסוברים דלא דמי זה לחטים ושעורים, משום דמועד שמשתלם מן העליה הלא משתלם גם כן מגופו של התם, דגם זהו בכלל עליה, ואפשר דגם זה נכנס בכלל חקירתנו הנ"ל, דאם נסבור דמגופו זהו הגדרה בעצם החיוב, הנה זהו ס"ס נחשב לשלא ממין הטענה, אע"ג דגם במועד אפשר לו לגבות אף מן השור, אבל שם זהו רק חלק מהגוביינא בעוד שבתם זהו עצם החיוב, אכן אם נימא כהצד השני נחשב זאת שפיר למין הטענה כיון דבהגוביינא של מועד גם שור התם בכלל.
164