המידות לחקר ההלכה, חלק א, ו; היוצאים מן הכלל בסבה ומסובבHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method VI

א׳היוצאים מן הכלל בסבה ומסובב

ב׳יש לפעמים דברים יוצאים מן הכלל בקשרי הסבה והמסובב, היינו שאע"פ שכלל גדול הוא בכל הענינים שאין שום מסובב בלי סבה קודמת ו"סבת עצמו" הוא רק ד', וגם כן שהקשר בין הסבה ובין המסובב הוא באופן ישר, אך לפעמים אנו מוצאים גם כן מסובב בלי סבה ולפעמים בהכרח שיהיה איזה ממוצע בין הסבה והמסובב. ואת שני היוצאים מן הכלל הללו נבאר במדה זו:

ג׳מסובב בלי סבה, כלומר, שזה גופא הוא חידוש התורה, שאע"פ שהסבה איננה בכלל, או לכה"פ שאיננה בגדר ודאי, בכ"ז מתהוה מזה מסובב.

ד׳שממילא נופל הספק מהי מהותו העיקרית של החידוש, אם בזה דנחשב כאילו היתה הסבה ובאופן שכזה הנה רק במציאות לא היתה סבה, אבל בדינא כן יש סבה דע"ז הלא בא ה"חידוש", או דבאמת אין סבה לא במציאות ולא בדינא, אלא דזהו גופא החידוש, שיש אפשרות של מסובב בלי סבה כלל, או, יותר נכון, דה"חידוש" זהו גופא הוא הסבה.

ה׳ודוגמאות לדבר:

ו׳ספק טומאה ברה"י טמא, אע"פ שאפשר שלא נגע בשרץ כלל וכלל, ובכן הלא לא היתה סבה לטומאה, ובכ"ז הוא טמא ודאי, ונופל הספק אם בדינא נחשב כאילו היתה הסבה, ובכן בספק נגע בשרץ נחשב כאילו נגע בשרץ ממש ובספק נגע במת נחשב כאילו נגע במת ודאי, או דבאמת אין אנו חושבים אותו לודאי נגע בשרץ או במת אפילו בדינא, אלא דזהו גופא הוא החידוש, דאע"פ שלא נגע כלל הוא טמא, באופן שהספק גופא מהוה כאן סבה חדשה לטומאה⁵⁴⁴כן כתב בחידושי הגר"ח (סטנסיל) סימן שיד הביא ראיה לצד שהוא חידוש התורה, מהא דבעינן ד' פסוקים בסוטה כודאי לאוסרה לבעל, לבועל, לתרומה ולכהונה, ואי נימא שהגדר הוא שהתורה החשיבתו כודאי טומאה סגי בחד ילפותא ומכאן אנו למדים לשאר הדברים. וע"כ ששגדר גזיה"כ הוא בעצם החידוש, ועל כן בעינן קרא לכל דין בפנ"ע. וכחקירה זאת כן פירשו גם הג"ר יוסף ליב בלאך, הו"ד בקובץ אור ישראל (מאנסי) חוב' יג, חי' הגרנ"ט יבמות סי' ז, אחיעזר ח"א סימן א סק"ב, קובץ הערות סי' טו סקי"א. וראה חידושי ר' ראובן יבמות סי' י אות ד.
וזה לשון הריטב"א יבמות יא, ב ד"ה נבעלה וז"ל, וי"ל דלעולם לא קרא הכתוב טומאה אלא לזנות ודאי אלא שהכתוב אמר גבי סוטה ספק שספקה וסתירתה חשוב לאוסרה לבעל ולבועל ולתרומה כאילו נטמאה ודאי. וע"ע בשו"ת רע"א תנינא סי' ק ד"ה גם אני וזה לשונו, 'הכא נמי אף דספק טומאה ברה"י ספיקו ודאי טמא לא דדנין דודאי נבעלה דכל ספק נגע ברה"י איך אפשר לומר כיון דהוא ברה"י דודאי נגע, אלא דהתורה אמרה דספק זה יהיה דינו כודאי והיינו כל זמן ששם ספק עליו. וע"ש בהערה ג.
ולעיקר החקירה, הנה לצד שאנו דנים אותה כודאי בעולה לכאורה הוא כעין דיני הכרעה, דהיינו אף שכלפי שמיא גליא האמת, מכל מקום כשם שברוב אנו דנים שודאי נעשה המעשה, כך גזירת הכתוב הוא לדון בספק טומאה כאילו ודאי נעשה המעשה. אך לאידך גיסא יש לדון בכמה אנפי, או שהוא דין טומאה חדשה, והיינו שחידשה התורה טומאה גם במצב של ספק, או שאין כאן טומאה, אלא שאנו דנים את הפועל יוצא לדינא כאילו נעשית כאן טומאה, ויש לדון בשני צדדים אלו מה שדן בהם הגאון המחבר ושאר האחרונים להלן..

ז׳והנפקא מינא בפרטים שכאלה, ששם בעינן דוקא סבת המציאות ממש, שם כבר אין ודאית דס"ס המציאות היא בספק.

ח׳ובשביל כך יש מ"ד בירושלמי, שאין הנזיר מגלח על ספק טומאת מת, מאחרי שאין הטומאה המופשטת, דין הטומאה לבד מביאה לזה שהנזיר יגלח, אלא דוקא טומאת מת לבד וס"ס המציאות של מת היא בספק. (עי' ירושלמי נזיר פ"ח הלכה א')⁵⁴⁵כך ביאר הגר"ח שם, וכתב שלפי זה מובן מדוע לענין קרבן פסח לא חילק הרמב"ם בהכי, והיינו שדוקא לענין תגלחת נזיר דבעינן שיגע בעצמו של מת, על כן אף אם ההלכה שיש כאן טומאה ודאית, מכל מקום אין כאן 'נגיעה בעצמו של מת', משא"כ לענין קרבן פסח דסגי בטומאת מת גרידא כדי לדחותו לשני. ועיי"ש מה שכתב ליישב את דברי הירושלמי שדימה דין קרבן פסח לדין נזיר..

ט׳וכן היא דעת הרבה ראשונים, שרק על ודאי זונה חייבים מלקות משום טומאה, אבל בסוטה, אם כי הכתוב עשה בזה את הספק כודאי, יש בזה רק משום עשה (עי' ברא"ש יבמות י"א ע"א), שזאת אומרת ג"כ, דאם לכל הדינים נחשבת סוטה כאילו ודאי זינתה, אבל לענין המלקות משום טומאה, שם כבר בעינן את המציאות ממש וזו מוטלת בספק, בשביל כך אין בה מלקות⁵⁴⁶כן הוא גם בחידושי הגר"ח שם. והנה כפי שמגדיר הגאון המחבר שהנפק"מ היכן שבעינן סיבת המציאות ממש ניתן היה לכאורה לומר כן גם לצד הראשון שאם כי אמנם יש סיבה שכאילו נעשה בה מעשה אך בדינא ולא במציאות, ובין לצד השני שאין סיבה לא בדינא ולא במציאות, מובן מדוע אין ספק נחשב כודאי ממש לענין תגלחת בנזיר ומלקות בסוטה. ואפשר שגם הגאון המחבר לא נתכוין לזה, אלא כוונתו שבמקומות בהם לא מהני רק התוצאה רק בעינן גם לסיבה שגרמה את התוצאה, בזה חלוק בין היכא שהחידוש הוא שיש סיבה ועל כן בסוטה ובנזיר הגם שאין סיבה במציאות אך יש עכ"פ את אותה סיבה בדין, לבין אם ההגדרה היא שחידוש התורה שיהני גם בלי סיבה, אזי למרות שיש כאן טומאה ודאית, אבל לדין תגלחת ומלקות לא סגי רק בתוצאה אלא בעינן גם לסיבה, וכאן הסיבה חסרה, ודו"ק..

י׳ובזה אפשר לישב את דברי הרמב"ם התמוהים (בפ"א מה' איסו"ב הלכה כ"ב) שכתב "המקנא לאשתו ונסתרה ובא עד אחד והעיד שנטמאה, והיה בעלה כהן ובא עליה אחרי כך הרי זה לוקה עליה משום זונה, אע"פ שעיקר העדות בעד אחד כבר הוחזקה בו זונה", והראב"ד השיג על זה ומתמה: מדוע לא ילקה משום טומאה, שזהו אפילו באשת ישראל, והמ"מ חפץ להגיד דלדעת הרמב"ם בכלל אין מלקות משום טומאה דה"ל לאו שבכללות, אבל אי אפשר לומר כן, דהרי הרמב"ם פסק בעצמו (בפ"א מהל' גירושין הלכה י"א) דאשה שזינתה תחת בעלה דלוקין עליה משום טומאה, אבל בירושלמי סוטה פרק ו' (הלכה ב') מבואר כדברי הרמב"ם דאינו לוקה בע"א רק משום זונה ולא משום טומאה⁵⁴⁷כך אכן נקטו רוב האחרונים, אך יעויין בדברי אמת בענין לאוין וביד המלך על הרמב"ם שם שזה פשיטא ליה לירושלמי ולרמב"ם שלוקה על לאו של זונה וכהראב"ד, והחידוש הוא שלוקה גם על לאו של טומאה ולכן העמידו בבעלה כהן.
וביריעות שלמה (אולמאן) סי' כח בהגהות בני ישראל שם כתב ליישב שהרמב"ם נקט לשון הירולשמי וע"כ נקט דוקא בכהן, והירושלמי עצמו סבירא ליה שאין לוקים על לאו של טומאה, כיון דהוי לאו שבכללות., ובכן הדרא קושיא לדוכתה: מאי ההבדל בין איסור זונה דלוקין עליה, אף כשיש רק עד אחד ובין טומאה דרק בשנים לוקה עליה?

י״אאבל לפי דברינו הנ"ל, ההבדל בין המלקות דזונה ובין המלקות דטומאה בעד אחד מובן היטב. דהנה יסוד ושורש של דברי הרמב"ם בזה הוא עפ"י דרך הקודש אשר לו, שמחלק בין עיקר הדבר ובין הדבר המסתעף, כלומר, אם עיקר הדבר של העדות בא למלקות, עד אחד אינו נאמן, אבל אם עיקר העדות בא לאיסור אלא שע"י כך מסתעף אח"כ גם מלקות, כמו "אמר עד אחד חלב כליות הוא זה, כלאי הכרם הם פירות הללו, או זונה אשה זו, ואכל או בעל בעדים אחר שהתרה - וכו' - הרי זה לוקה", (לשונו בפט"ז מהלכות סנהדרין הלכה ו'), וטעם הדבר הוא, כמו שאומר בעצמו שם "אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק", ואגב אורחא אנו רואים שגם כאן בהלכות סנהדרין מזכיר על דבר "זונה אשה זו" וכולל זאת בחדא מחתא עם "חלב כליות הוא זה", שמזה אנו רואים בפירוש, שגם בהלכות איסורי ביאה הנ"ל הוא בא בזה מצד דבר המסתעף, ובשביל כך הוא משתמש גם כאן באותה הלשון "אע"פ שעיקר האיסור בעד אחד כבר הוחזקה בו זונה".

י״באבל נחזי אנן, מהו כל עיקר ההבדל בין אם אומר עד אחד פלוני אכל חלב לחייבו מלקות שאינו נאמן, ובין אם אומר חלב הוא זה ואח"כ אכל אחד שהוא כן חייב? בעצם נאמנות המציאות בודאי שאין הבדל, דכשם שאין נאמנות ודאית כשאומר שזה אכל חלב, כך אין נאמנות ודאית ג"כ כשאומר מקודם שזהו חלב ואח"כ אוכל אחד, אלא רק מה שבאופן השני כבר הוקבע הדין שזהו מה שאמר "שהאיסור עצמו בעד אחד יוחזק", כלומר, שאם אין ודאית של מציאות החלב, יש ודאית עכ"פ בדין האיסור, שזהו הלא ודאי שעד אחד נאמן באיסורין, ועלינו להוסיף על זה ממילא את ההנחה, שמלקות של חלב איננו רק בעד המציאות של חלב, אלא גם בעד הדין של חלב, וככה הוא באמת בכל האיסורין וגם הלאו של זונה לכהן בכלל⁵⁴⁸חידוש גדול הוא לומר שדין עד אחד אינו על המציאות רק על הדין, שהן אמנם חקרו האחרונים אם מה שעד אחד נאמן הוא בבחינת בירור או בבחינת נאמנות (ראה: ריטב"א גיטין ה, ב, שטמ"ק כתובות כה, ב, מרדכי חולין סימן תקעט, ט"ז יו"ד סי' צח סק"ב, חי' הגר"ח (סטנסיל) סי' צה, הגר"ש שקאפ (הו"ד בספר הזכרון וזאת ליהודה עמוד שצו), קובץ הערות סי' סג סק"ג, אבי עזרי פ"ז מהלכות גירושין ה"ח), אבל לשני הצדדים פשוט שהוא נאמנות על המציאות ואינו גזירת הכתוב לקבל דבריו. וגדר הדברים מה דהאיסור בעד אחד יוחזק, בפשוטו הוא כמו שביאר הגאון המחבר עצמו במדת עצם והסתעפות במדה ח אות יט וזה לשונו, גם כאן בנויה ההלכה על יסוד של עצם והסתעפות, שכיון שהיתה סבה מתאימה לקביעת העצם, אז כבר המסתעף מזה בא ממילא, אע"פ שהסבה כשהיא לעצמה איננה מספיקה לההסתעפות, ובנ"ד העצם הוא קביעת המציאות של החלב, וע"ז יש סבה מספיקה זהו העד אחד, ואע"פ שאין הסבה הזו מספיקה לחיוב מלקות המסתעף מזה. עד כאן לשונו. ויעויין שם בהערות במה שנתבאר. אמנם לגבי עד אחד בסוטה אכן יש מקום לחילוק שאין העצם מוביל את ההסתעפות ושונה הוא משאר נאמנות של עד אחד, וכפי שאכן כתבו האחרונים שמובאים להלן., משא"כ האיסור של טומאה לבעל ולבועל, שבזה הבדילה התורה בעצמה בין המציאות של טומאה ובין הדין של טומאה, שרק באופן הראשון יש מלקות ובאופן השני אין בזה מלקות, הנה רק כשיש שני עדים, שאז הוקבעה הנאמנות על עצם המציאות הוא לוקה, אבל בעד אחד שאנו באים בזה רק מצד דבר המסתעף, שזאת אומרת, שאין ודאית על סבת המציאות של טומאה, אלא רק על הדין של טומאה, זאת אומרת, שהחידוש הוא רק בהמסובב ולא בהסבה, ע"ז אין מלקות, כנ"ל⁵⁴⁹בעונג יו"ט סי' קעב יישב על קושיא זו דלא אמרינן האיסור בעד יוחזק רק באופן שהעד מחדש ומחזיק דין, אבל בסוטה שבין כך היתה אסורה מצד ספק וכל עדות העד היא רק כדי למונעה מלשתות זה לא חשיב החזקת האיסור ולא מקרי מוחזק, משא"כ לענין זונה שקודם היתה רק ספק זונה ואם ימות בעלה או יגרשנה לא יהיו הולדות חללים, וכעת היא ודאי זונה ממילא מהני אף למלקות, ועיי"ש שאיה"נ בבעלה כהן לוקה גם משום טומאה. ובחידושי רבינו חיים הלוי על הרמב"ם הל' יבום וחליצה פ"ו הי"ט יישב שעד אחד בסוטה אינו נאמנות על עצם הזנות, שהרי דבר שבערוה הוא ואין עד אחד נאמן, ומה שחידשה התורה שנאמן הוא מדין קינוי, ועל כן יש לחלק בין האיסור זונה שבזה עד אחד נאמן לומר שהיא זונה שנאמנותו היא שנחשיב אותה כודאי זינתה, משא"כ לענין דין טומאה שמתבאר ברמב"ם בהל' גירושין שאין לוקים על טומאה שבאה מחמת קינוי. ובאחיעזר ח"א סימן ו כתב ג"כ שאין עדות עד אחד בסוטה כשאר עד אחד נאמן באיסורין, וכל מה שנאסרת הוא מדין קינוי וסתירה. והוכיח כן מהא דאין העד נאמן לאחר שתיה שמצד הנאמנות אין מקום לחילוק זה. וכתב עוד שאיסור זונה לכהן אינו דבר שבערוה ומהני על זה עד אחד (וראה להלן בדברי הגאון המחבר ובמה שצויין), אלא שבכל מקום כיון שהוא מסתעף מדבר שבערוה ועל העיקר העדות אינו נאמן כמו כן אינו נאמן על המסתעף, ועל כן אינו נאמן בכל זנות אפילו כלפי איסור כהונה, משא"כ דין טומאה שהוא כעריות. ועל כן קודם ששתתה שהעד נאמן עכ"פ לגבי ההשקאה שהתורה האמינתו נאמן גם לגבי דין זונה לכהונה שאף שמסתעף הוא מדבר שבערוה, אך הלא נתקיימה עדותו לגבי דין השקאה..

י״גאכן מלבד הנ"ל אפשר לבאר את שיטת הרמב"ם גם באופן אחר, דהנה, כאמור, משוה הרמב"ם בהלכות סנהדרין הנ"ל את שני הדברים "חלב כליות הוא זה" ו"זונה אשה זו" להדדי, ונראה שמקור ושורש אחד להם, ששניהם באים מטעם "עד נאמן באיסורים", אם כי, לכאורה, ב"זונה אשה זו" הלא מלבד המלקות שיש בזה אחרי כך כשיבוא עליה, הנה עצם האיסור לבעלה הכהן, הוא דבר שבערוה וגם על זה נאמר "אין דבר שבערוה פחות משנים"?

י״דאכן, יבואר זה עפ"י דברי התוס' בריש גיטין (ב' ע"ב) ד"ה "הוי דבר שבערוה" שכתבו "וא"ת, אי עד אחד נאמן באיסורים, אפילו איתחזק איסורא ולא בידו, אמאי איצטריך וספרה לה לעצמה? וי"ל, דס"ד דהוה כמו דבר שבערוה", שזאת אומרת, שבאמת אין זה דבר שבערוה, והראי' דמנדה ילפינן, דעד אחד נאמן באיסורין, ובכ"ז נשאר הדין דאין דבר שבערוה פחות משנים, ונחוץ באמת להתבונן מה נכנס בכלל האיסורים ומאי נכנס בכלל ערוה?

ט״וונראה, שההסבר בזה הוא עפ"י דברי הרמב"ן שהביאם הריטב"א בריש גיטין, שעל הקושיא: כיון דאין דבר שבערוה פחות משנים "א"כ איך משיאין אשה שמת בעלה עפ"י ע"א?" הוא מתרץ, "דבדבר שהוא משום ערוה בעינן ב' ואין עד אחד נאמן, אבל הכא אינו אלא גלוי מלתא בעלמא, שאנו צריכים לידע אם מת בעלה", והסברנו בספרנו דרכי משה - דרכי הקנינים ח"ב ש"ו (פרק י"ג) שכוונת הרמב"ן לחלק בין הקמת דבר ובין תואר הדבר, כלומר, דעיקר ההדגשה הוא ב"דבר" ולא ב"ערוה", זאת אומרת, דכיון דילפינן דבר דבר מממון, א"כ הגדר הוא דכל הקמת דבר, כמו שהיא לשון התורה, עפ"י שנים עדים יקום דבר, צריכה שנים, ואמנם בכל מקום דבעינן עדות של שנים באה העדות לא רק לתאר את המציאות כפי שהיא, אלא שע"י הנאמנות מתהוה דבר חדש, כמו, למשל, אם העידו "על עון ועל חטאת" לחייב את העובר באיזה עונש שהוא, מלקות או מיתת ב"ד, הנה אין חיוב העונש מונח בעצם מציאות העברה, אלא שזהו חיוב חדש לגמרי המתהווה מכח העברה, וכן כל חיובי ממון, כמו הלואות פקדונות נזקים שג"כ בכולם לא מונח החיוב בעצם המציאות, אלא שע"י המציאות מתהוים חיובים חדשים. או כל מכירות מתנות וירושות, שג"כ מתהוים קנינים חדשים, והמציאות היא רק שמביאה לידי הקנינים החדשים, וכולם נכללים בהקמת דבר, שזאת אומרת, הקמה חדשה, הנה להקמה שכזו אנו צריכים דוקא לשני עדים. אבל באיסורים, למשל, חתיכה זו חלב או חתיכה זו שומן, הנה ע"י הנאמנות אין אנו באים להקמת דבר, אלא רק להכיר את איכות ומהות הדבר, ע"ז כבר לא בעינן דוקא שני עדים אלא גם עד אחד נאמן.

ט״זוה"דבר דבר" שאנו למדים מממון, בא רק ללמדנו, שהקמת דבר בערוה הוה ג"כ כמו הקמת דבר בממון, אבל ראשית כל הלא צריכה להיות "הקמת דבר", וזהו בקדושין ובגיטין, למשל, שג"כ ע"י נאמנות המציאות בא הקמת דבר חדש שאינה קשור בעצם המציאות אלא באה מכח המציאות, כמו, למשל, אין האישות וה"שלשה דרכים שהיא נקנית בהם" דבר אחד, אלא רק שע"י השלשה דרכים הללו באה האישות, וכן בגירושין, שבעצם נתינת הניר של גט אין הפרוק של האישות, אלא שזה רק מהוה דין חדש של גירושין, ושוב זה בכלל הקמת דבר, לא כן מיתה, שבמציאות המיתה גופה יש משום הפרקת האישות, דמה זו אישות "אשת איש", וכשמת כבר אין אשת איש במציאות⁵⁵⁰בענין זה אם ע"י מיתה היא מותרת ממילא או שמיתה היא מתיר, עיין קוב"ש גיטין אות לא וח"ב סי' כח. אך אפשר שגם כשהוא מתיר אינו נצרך לעדים שא"כ גם לא היה מהני עדים שרואים אותו מת, וכללו של דבר שאף עדים לקיומי אינם נצרכים אלא בדבר חדש שנפעל על ידי האדם, מה שאין כן במיתה שהיא ממילא אין צורך לעדי קיום., וזהו שמדגיש הרמב"ן דאין ההדגשה בערוה לבד אלא בדבר שבערוה, וכאן אין זה דבר, אלא "גלוי מלתא בעלמא".

י״זוממילא מובן, דזו היא השקלא וטריא שבתוס' אם נדה חייב כמו דבר שבערוה, דאם ההדגשה היא בערוה הלא גם נדה היא בכלל, אבל כיון דהדגשה היא בדבר, זאת אומרת, שיש משום הקמת דבר, הנה נדה ודאי לאו בכלל, דגם בזה אין משום הקמת דבר, אלא רק תואר הדבר, וכשם שחלב הוא תואר של החתיכה, ככה ג"כ נדה הוא תואר של האשה.

י״חוממילא מובן החילוק בין איסור טומאה לבעל, ובין איסור זונה לכהן, זונה הוא שם תואר לאשה כמו חלב לחתיכת בשר, והאיסור של זונה לכהנים הוא כמו כל האיסורים שנאסרו לכל ישראל, משא"כ האיסורים משום טומאה שאסורה לבעל ולבועל, הנה באמת אין זו טומאה בעצם דא"כ לא היינו צריכים לשלש פעמים "ונטמאה", דממילא ידעינן דטמאה אסורה לאכול תרומה כמו שהקשו בתוס' סוטה (כ"ט ע"א), ואם היתה טמאה בעצם הלא היתה אסורה לכל העולם כולו, אלא שזהו איסור חדש המתהוה מכח המעשה, ולא שזהו מונח בעצם המעשה, וממילא זהו שוב בכלל הקמת דבר ולא רק תואר הדבר כמו בזונה⁵⁵¹ראה לעיל מה שהובא מהאחיעזר שאיסור זונה לכהן אינו דבר שבערוה, ועיי"ש שהטעם שטומאה הוי דבר שבערוה הוא משום שטומאה כתיב בה כעריות, והוי כמו ערוה לענין דין דבר שבערוה. ובעיקר הענין אם זונה הוי דבר שבערוה עיין מחנה אפרים הל' עדות סי' יג ושב שמעתתא ש"ו פט"ו שאינו דבר שבערוה, ורק לענין פסול בנה לכהונה שהוא פסול הגוף הוי דבר שבערוה (ועיין להלן אות ה). וראה אור שמח סנהדרין פט"ו ה"ו הסובר שבכל גווני הוי דבר שבערוה. וע"ע שו"ת רעק"א סי' קכד וקכה, אבני מילואים סי' מו סק"ה, שערי יושר שער ו פרק י, חזו"א סי' כ סקי"ד והלאה, קה"י כתובות סי' ו, ובמה שכתב הגאון המחבר להלן אות ו..

י״טאמנם לשיטת הרמב"ן הנ"ל, אם כי בכל העדות שפרטנו בכולם שייך הכלל של "הקמת דבר" כנ"ל, אבל עדיין יוקשה מעדות של בן גרושה או חלוצה, דלפ"ז גם על זה לא נצטרך לשני עדים מן התורה וזה אי אפשר, דהרי בכתובות (ל"ג ע"א) רוצה הגמרא להגיד דכל הדין דמלקות של "לא תענה ברעך עד שקר" מתקיים רק בעדות של בן גרושה או בן חלוצה?⁵⁵²כן הקשה גם בשער המלך סנהדרין פט"ז ה"ו על הרמב"ם שמחד פסק שנאמן עד אחד להעיד על אשה שהיא גרושה או זונה לאוסרה על כהן, ומכל מקום אינו נאמן להעיד שפלוני בן גרושה. ובשב שמעתתא שמעתא ו פרק טו כתב לחלק בין פסול בתולדה לבין פסול במעשה, שרק בפסול הנעשה על ידי מעשה נאמן, אבל פסול מלידה מקרי דבר שבערוה. ובחזון איש נשים סי' כ סקט"ז נתשקשה בהבנת חילוק זה. ועיין בקהלות יעקב כתובות סימן יד אות ג שביאר שיש חילוק בין פסול עצמו לפסול משפחה, דבפסול משפחה הוי דבר שבערוה, עיי"ש. וראה שערי יושר שער ו פרק י מה שכתב בדברי השב שמעתתא. ועיין שם פרק ג שאכן אינו נאמן נגד חזקה (אך זה תלוי אם הרמב"ם מודה שע"א אינו נאמן נגד חזקה עיין ש"ך יו"ד סי' קכז סקט"ו וש"ש שם פרק טז). ובאבי עזרי הל' סנהדרין שם כתב כעין דברי הגאון המחבר להלן אות ו שלהוציא אדם מחזקתו אינו נאמן וכשהוא מעיד שהיא זונה עיקר העדות לא באה אלא למשויה חתיכה דאיסורא כלפי הכהן, משא"כ כשמעיד על בנה שהוא בן גרושה. וע"ע מחנה אפרים הל' עדות סי' יג, ואור שמח הל' סנהדרין שם.

כ׳אולם באמת גם זה לא קשה, דמלבד הדין דאין דבר שבערוה פחות משנים, הנה אין בכחו של עד אחד לפסול איזה אדם שהוא, כי הלא בכלל אין בכחו של עד אחד להוציא את הדבר מחזקתו⁵⁵³הגאון המחבר נוקט לכאורה שהטעם שאינו נאמן לפסול הוא מהטעם שאינו נאמן להעיד נגד חזקה. ונראה כוונתו שהכל מטעם אחד ואדרבה הדין שעד אחד אינו נאמן לפסול ולחייב הוא הטעם שאינו נאמן כנגד חזקה משום שהתם גם הוא להוציא.
אולם יש מהאחרונים שנראה בדבריהם שמה שאין עד אחד נאמן כנגד חזקה הוא מטעם שסברת חזקה עדיפה על סברת עד אחד, עיין בהגהות רעק"א על השו"ע יו"ד סי' טו שעד אחד אינו נאמן לומר שעגל זה כבר בן שמונה ימים כיון שמעיד נגד חזקת אינו זבוח, ואפילו קודם שנשחט אינו נאמן כיון שיש בעדות נפקא מינה שהיא כנגד חזקה. והביא ראיה מריש גיטין ב, ב שאין עד אחד נאמן להעיד על כשרותו של גט כנגד חזקת אשת איש, אע"פ שאכתי לא נתגרשה. ועיי"ש בתורת גיטין שסובר מטעם זה שעד אחד שהעיד על כשרותו של מקוה אינו נאמן לאחר שכבר טבל (ורק קודם שטבל נאמן דכמו דהאיסור בע"א יוחזק כך ההיתר), ויעויין גם ברעק"א כתובות יג, ב שלא אמרו שאין עד אחד נאמן באיסורין כנגד חזקה אלא במקום שלולי עדותו לא היה ספק, אבל היכא שנולד ספק לפנינו כגון במחצה פסולים ומחצה כשרים, מהני עד אחד, וביאר בקובץ הערות סי' סז סק"ז שעד אחד נאמן במקום שצריכים לנאמנותו ואחר שנאמן ממילא אין כאן ספק ואי אפשר לבוא מטעם חזקה, דהחזקה אינה מכרעת את הספק. ועיי"ש בקובץ הערות מה שכתב לחלק לפי זה בין בידו דטבילת נדה שיש כאן ספק דעתידה היא לטבול ומהני עד אחד דעל ידי הבידו נעשה ספק, לבין בידו דנתנסך יינך שאע"פ שהוא בידו לא משוי ליה ספק, ועל כן הוצרך הרא"ש לטעם דבידו מקרי בעלים. ומבואר מדבריהם שהטעם שעד אחד לא נאמן כנגד חזקה הוא מדין הכרעת חזקה שעדיפה על הכרעת עד אחד (רק שבמקום ספק על ידי העדות מסתלק הספק ואין מקום לנכרעת חזקה).
אכן, בשערי יושר שער ו פרק א חולק על דברי הרעק"א לענין עגל בן שמונה וסובר שאפילו לאחר שנשחט מהני עדות העד אחד, שמה שאין עד אחד נאמן כנגד חזקה הוא דוקא כשמעיד על מקרה שנתחדש והחזקה מתנגדת למקרה זה, אבל היכא שאין החזקה מתנגדת לעצם עדותו אלא שעל ידי עדותו מסתבב נפק"מ שהוא כנגד חזקה, בזה מהני עדות עד אחד. ומטעם זה חלק השערי יושר גם על התורת גיטין שם וסובר שגם לאחר שטבל נאמן העד אחד, עיין שם מה שכתב לחלק דגט הוי עדות כנגד החזקת אשת איש שכתיבת הגט היא חלק ממעשה הגירושין. וכעין זה כתב גם הגאון המחבר בספרו שם פרק יב, עיי"ש., כמו דאמרינן שעד אחד נאמן באיסורין, דוקא בלא איתחזק איסורא, ואפילו למאן דסובר שנאמן אפילו באיתחזק איסורא, הנה כמו שביארנו שם בספרנו הנ"ל (שם פ' י"ט), שכל היתר הוא במקום פטור בממון⁵⁵⁴כוונת הגאון המחבר כפי שביאר שם שכל דבר שהוא בגדר 'חיובי' על זה אין נאמנות של עד אחד משא"כ בדבר שהוא שלילי (עיין שם שחילק בין מיתה לגט שגט הוא מתיר חיובי ומיתה הוא מתיר שלילי), ונראה כוונתו כאן שכל היתר אינו דבר חיובי אלא שלילי, וכעין מה שביאר הקובץ הערות סי' סז סק"א את דברי הרמב"ן בקידושין שכל היתר אינו דבר חיובי. אך יעויין בקובץ הערות שם ובחזון איש קידושין סי' נט סק"ח שהקשו מאי שנא מחזקת פנויה וחזקת טהרה שאמרינן שהוי כנגד חזקה., ולפטור לא בעינן גם בממון דוקא שני עדים אפילו במקום שהוא נגד איזו חזקה שהיא, אבל לפסול איזה אדם הוא כבר במקום חיוב בממון, וע"ז בעינן כבר דוקא שני עדים. ואע"פ שגם במיתה הרי יש ג"כ חזקת אשת איש, וכל דבר שבערוה לפי סברת הרמב"ן הנ"ל, אבל ס"ס איך מועילה עדותו של עד אחד להסיר את החזקה? הנה אדרבא עי"ז יתורץ מה שקשה לכאורה על הרמב"ן הנ"ל, שדבריו הם בסתירה להגמ' ביבמות, שכל ההיתר במיתה הוא "מתוך חומר שהחמרת בסופה הקלת בתחילתה"? אך לפ"ז יתורץ דה"מתוך חומר" וכו' מסלק את החזקה, מכיון שיש בזה ראיה לאמתת הדבר, אבל הרמב"ן בא בזה מצד "דבר שבערוה" וראיה סתם איננה במקום שני עדים, וע"ז בא תירוצו שאין זה בכלל דבר שבערוה, מצד הדבר כשהוא לעצמו, ואלא מאי מצד החזקה, חזקת אשת איש, ע"ז כבר נשתמש בהראי' של "מתוך חומר" כנ"ל.

כ״אוזה יוסיף לנו עוד טעם לשבח בשיטת הרמב"ם הנ"ל, דמחלק בין הלאו של זנות ובין הלאו של טומאה, משום דשם ג"כ אין העדות נגד החזקה, חזקת כשרות, כמו שאמרו בתוס' בכמה מקומות, שכיון "שקנא לה ונסתרה איתרע חזקתה", אלא שלענין טומאה בעינן ס"ס שנים מצד דהוה "דבר שבערוה", וכמו דאמרינן שזהו בכלל "הקמת דבר" כשהוא לעצמו ולא רק מצד מה שזה מוציא אותה מחזקתה, ולשיטת הרמב"ם אתי שפיר מה שהתורה כתבה "ערות דבר" למילף דבר דבר מממון, שזהו קאי בכל האופנים אף אם היו עדי קינוי וסתירה מקודם ואיתרע לה חזקתה, בכ"ז, לענין טומאה, בעינן דוקא שנים.

כ״בואמנם אפשר להסביר גם את שיטת הרמב"ן הנ"ל לענין מיתה, וגם את שיטת הרמב"ם הנ"ל בההבדל שבין לאו דטומאה ובין לאו דזונה עוד ביותר בהירות, ונאמר, שעצם ההגדרה בההבדל, שבין איסור דעד אחד נאמן ובין כל שאר הדברים שהמה בכלל הקמת דבר דבעינן דוקא שנים, שהקמת דבר נקרא רק מה שיש בזה הפקעת רשות בעלות כמו כל חיובי עונשין וממון, שכל אדם הוא בעל על גופו וממונו, וכל חיוב בזה מביא לידיד הפקעה, אבל עד אחד נאמן באיסורין, מפני שאין בזה כלל הפקעת בעלות, אלא בא רק לקבוע את מהות החפצא, ואע"פ שע"י כך מתהוה הפקעת הרשות מהאדם להשתמש בזה, זהו כבר דבר המסתעף ממילא, ועוד יותר שעד אחד נאמן אפילו באיסור הנאה, אע"פ שלפי שיטת הרבה ראשונים איסור הנאה הוא הפקר (עי' בר"ן נדרים פ"ה ע"א) אלא שגם זהו בכלל דבר המסתעף, כמובן.

כ״גוהחידוש של "ערות דבר" שמקשינן זה לדבר שבממון, הוא שגם אישות היא בעלות, וכשאנו אוסרים אשה על בעלה זהו גופא הפקעת בעלות, ומה"ט ג"כ קדושין וגירושין בעינן דוקא שני עדים, כמו שגם בממון כל שינויי רשויות, כמו מכירה והפקר וכדומה צריכים לשני עדים.

כ״דוממילא צודק הרמב"ם בההבדל שבין לאו דטומאה ובין לאו של זונה לכהן, שהראשון, כיון שכל עיקרו בא על הבעל, "אסורה לבעל", זהו בכלל הפקעת רשות, שע"ז נאמר "עפ"י שנים עדים יקום דבר", משא"כ איסור זונה לכהן, דהוא איסור כללי לכהנים כשם שאיסור חלב הוא כללי לכל ישראל, שוב זה נכנס בכלל של עד אחד נאמן באיסורין, ואע"פ שבמקרה הבעל הוא כהן זהו כבר דבר המסתעף, מפני שס"ס גם איסורו אינו מצד שהוא בעל אלא מצד שהוא כהן⁵⁵⁵עיקר התירוץ ראה באבני נזר יו"ד סי' רא סקי"ח, אחיעזר ח"א סימן ו, שו"ת בית לוי (שפירא) סי' כה ד"ה אך, ויישבו בזה דברי המשנה למלך שכתב שעד אחד בסוטה אינו נאמן על עיקר המעשה כיון שהוי דבר שבערוה, וכל נאמנותו היא רק שלא להשקותה, והקשו עליו מדברי הרמב"ם שנאמן להלקותו משום זונה, ויישבו הם שאדרבה מכאן מקור למשל"מ שדוקא לגבי איסור זונה שאינו דבר שבערוה נאמן העד אחד, מה שאין כן איסור טומאה שהוא דבר שבערוה אינו נאמן..

כ״הוזהו גם הגדר בנדה, שאע"פ שהיא נשואה וע"י מה שהיא אומרת שהיא נדה היא

כ״ונאסרה עליו, אבל גם הוא לא נאסר מצד שהוא בעל, אלא מצד שהיא נדה⁵⁵⁶הנה כן כתב גם האחיעזר סימן ו הובאו דבריו לעיל (ועיין שם אחרונים נוספים הסוברים שאיסור זונה אינו כדבר שבערוה ושיש חולקים), אלא שהוא הקשה על זה דאם כן היה עד אחד נאמן להעיד על אשה שזנתה כדי לאוסרה על כהן מצד איסור זונה. ועל כן כתב שאע"פ שעצם איסור זונה אינו דבר שבערוה, אך כיון שהאיסור מסתעף מדבר שבערוה אינו נאמן, ואמנם במקום שמתקבלת עדותו מהני גם כן לענין איסור זונה כיון שאינו דבר שבערוה, עיין לעיל. והאחיעזר שם בסימן לה כתב עוד שפשיטא שבזמן שהיא נשואה לכהן אינו נאמן להוציא אשה מבעלה דאי לאו הכי היה עד אחד נאמן לומר שזנתה באונס לאוסרה על בעלה כהן (אלא שהוסיף שלפי מה שכתב בסימן ו אין הוכחה). וגדר הדברים נראה שאיסור זונה אינו דומה לאיסור נדה או הפקר באיסורי הנאה ששם אכן הוא דבר המסתעף ואינו נוגע כלל לאיסור עליו מעיד העד אחד, מה שאין כו איסור זונה שהוא איסור על האישות שביניהם, אם כי אין זה נוגע דוקא לאשה ובעלה וכל הכהנים מוזהרים על איסור זונה, אבל עיקר האיסור נוגע לדין האישות שביניהם וההוצאה מידי בעלה הוא בעצם האיסור ולא רק דבר המסתעף, מה שאין כן נדה אפילו במקום שאיטנה יכולה להטהר אין זה מצד האישות אלא מצד שאין יכולים לחיות יחדיו (יעויין גם באחרונים ריש יבמות שכתבו לחלק בין איסור עריות שהוא מטעם אישות לאיסור נדה, ואכמ"ל) וכמו כן באיסורי הנאה שאין דין ההפקר חלק מאיסורי הנאה, אלא הוא דבר המסתעף שמה שאסור לו לעולם הוי הפקר..

כ״זהמחלוקת של אביי ורבא אי עד זומם למפרע הוא נפסל או מכאן ולהבא הוא נפסל, היא באמת ג"כ מחלוקת אי החידוש הוא בהסבה או בהמסובב, כי כאמור שם "עד זומם חידוש הוא מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני", כלומר, שאין דבר ודאי שהראשונים אמרו שקר, ואם התורה חדשה שבכ"ז האחרונים נאמנים, ממילא נופל הספק אם החידוש הוא בהסבה, שהתורה חדשה שאנו שהראשונים העידו שקר, וממילא למפרע הם נפסלים, או שהחידוש הוא רק בהמסובב, במה שהאחרונים נאמנים, וממילא מתחיל הפסול של הראשונים רק משעת נאמנות האחרונים שזהו מכאן ולהבא הוא נפסל⁵⁵⁷הנה גם לאחר שנקבל את סברת הגאון המחבר שהחידוש הוא במסובב ולא מחמת שהעידו שקר, הלא עתה יהפך המסובב לסיבה שהרי אנו פוסלים את העדים מכאן ולהבא כיון שעידי שקר הם, ואם הם עידי שקר כיצד ניתן לחלק בין העדויות של קודם שנפסלו ללאחר שנפסלו (וזוהי לכאורה זוהי סברת התוס' בב"ק שם דלא הימניהו רחמנא לחצאין, עיין בדברות משה דלעיל). ויעויין באורים ותומים סי' כח סק"ג וסי' פז סקכ"ז שרשע שלא נודע פסולו אינו פסול כלל ויכול לכתחילה להצטרף להעיד עם אחר. וביאר בטעם השני שבעינן שיהיה חלות פסול בבית דין לאשויי עליו שם רשע, ולפי זה אדרבה, מה שאנו פוסלים כל עדות למפרע הוא דזהו גופא הדין שהפסול שמחיל הב"ד יחול למפרע, ואולם באופן של חידוש אמרינן אין לך בו אלא משעת חידושו. ויש שנקטו שהוא מטעם פלכגינן, ודנו אם כה"ג מקרי פלגינן בחד גופא, וראה חידושי הרי"מ סי' לג, אמרי בינה עדות סימן מ..

כ״חאכן כל זה אם נימא, דשניהם סוברים דעד זומם חידוש הוא, אבל לאלה הסוברים, דבזה גופא היא המחלוקת אי עד זומם חידוש הוא, ואביי דסובר דלמפרע הוא נפסל סובר, דעד זומם לאו חידוש הוא כדמוכח מהטור⁵⁵⁸ראה כסף משנה על הרמב"ם הלכות עדות פי"ח ה"ג שביאר בדעת הרמב"ם שלכולי עלמא עד זומם חידוש הוא, והמחלוקת אם באופן של חידוש נפסל מכאן ולהבא או למפרע. ובלחם משנה שם הביא את דברי הטור שכתב טעם לדבר, שכשם שאין חידוש במה שפוסלים שני עדים בגזלנות או בחילול שבת, כיון שאין הם מעידים על גוף המעשה אלא על דבר אחר, ועל זה אין הראשונים נאמנים, כמו כן העדות של עמנו הייתם (ומה דהרמב"ם חולק על טעם זה עיין נתה"מ סי' לח, חת"ס ב"ב לא, ב, קוב"ש ב"ק אות מג), ולפי זה אכן אם היה זה חידוש לכו"ע היה נפסל רק מכאן ולהבא, אלא שלדעת הטור אין זה חידוש.
ובהגהות רעק"א לחושן משפט סו"ס לח ציין לקונטורס ר' חיים יונה (הו"ד בעין הגליון שם) שגם הטור מודה דהוי חידוש אליבא דאביי וכל כוונת הטור היא רק לתת טעם לגזירת הכתוב. עיין גם זכרון שמואל סי' מ. ובאמת שהרמב"ן עה"ת דברים יט, יח שהביאוהו האחרונים שגם הוא סובר כהטור וכתב טעם זה, הביא שם להלן פסוק יט שהוא חידוש וגזירת הכתוב, ומאידך הרמב"ם בפירוש המשניות ב"ק שם כתב את טעם הטור. ועיין להלן מדה ח אות יח בהערות.
ולפי דברי הג"ר חיים יונה יש לבאר שחקירת הגאון המחבר אם בחידוש הולכים בתר הסיבה או המסובב, תלוי בסוג החידוש, שחידוש שיש לו טעם אמרינן שהחידוש הוא בסיבה עצמה, מה שאין כן בגזירת הכתוב ללא טעם יש לומר שאזלינן רק בתר המסובב., הנה נראה דשניהם סוברים, דכל חידוש הוא רק בהמסובב ולא בהסבה⁵⁵⁹את לשון הגמרא חידוש הוא אין לך בו אלא משעת חידושו ואילך, כתב הר"ן חולין לג, ב מדפי הרי"ף לבאר שיטת הרא"ה דלא אמרינן קבוע קודם שנולד הספק. וכתב בקובץ שיעורים ב"ק שם שהר"ן על כרחך סבירא ליה כהטור בעד זומם, דאי כהרמב"ם הלא להלכה קיי"ל כאביי שנפסל למפרע (ולפמש"כ שיש לחלק בין חידוש שיש בו טעם, יש לומר דקבוע הוי חידוש בלא טעם, ודו"ק). ובאמת שבמנחת פתים יו"ד סי' קט סעיף ג הקשה מכאן על הש"ך שם שהביא את דברי הר"ן הנ"ל להלכה, ושהוא לכאורה כנגד סברת אביי. וע"ע קובץ ביאורים לש"ש אות כ שכתב גם כן שספק טומאה ברה"י אינו אלא מכאן ולהבא דאין לך בו אלא משעת חידושו ואילך. ובדברות משה ב"ק ביאר שבכל מקום שהוא חידוש אין להקשות מצד הסברא כיצד נחלק, ורק במקום שבעצם אי אפשר לחלק וכסברת התוס' לענין חיוב תשלומין ופסול דלא הימנוה תורה לחצאין אז אמרינן שגם באופן של חידוש אינו יכול להתחלק., ולהיפך להטעם בגמרא "משום פסידא דלקוחות", כלומר, שכל הדין של רבא שמכאן ולהבא הוא נפסל הוא רק מתקנתא דרבנן, ומדאורייתא "למפרע הוא נפסל" נראה, דכו"ע מודים דהחידוש הוא בעיקר, בהסבה.

כ״טגם ב"כאשר זמם" יש להסתפק אם זהו חידוש בהסבה או רק בהמסובב, כלומר, דאם העידו למשל שפלוני הרג את הנפש והוזמו דחייבים מיתה, אם הוא מטעם דנחשב כאילו באמת הם הרגו את הנפש, והמה חייבים מיתה מצד רציחה, או דהחידוש הוא רק בהמסובב שהם חייבים בהמסובב של הסבה הנ"ל, אע"פ שהמה בעצמם לא שייכים בהסבה הנ"ל.

ל׳והארכתי בזה בספרנו דרכי משה - דרכי הקנינים שמעתתא א' (פ' י"ז וי"ח) והבאנו דיש בזה מחלוקת הראשונים, למשל, מחלוקת התוס' בב"ק (ה' ע"א) והרב המאירי בש"מ שם, באם העידו על פלוני שחייב לשני מנה דדינו בבינונית, אם העדים זוממין יצטרכו לשלם מעדיות, אחרי שעדים זוממין הם מכ"ד אבות נזיקין וכל אבות נזיקין משלמין ממיטב, שדעת התוס' הוא דמשלמין ממיטב, ודעת הרב המאירי היא, שבאופן כזה משלמין רק מבינונית, מפני שהמאירי סובר, דהחידוש הוא בהסבה, ואם העדים העידו שאחד חייב לשני מנה והוזמו הוי כאילו הם בעצמם לוו, וע"ז יש רק דין של זבורית, והתוס' סוברים שהחידוש הוא רק בהמסובב, וכשהעידו למשל, שפלוני חייב לפלוני מנה המה חייבים לשלם אותה כמות הממון אבל לא מצד סבת הלואה, אלא מצד סבת עדות שקר, ועדות שקר הרי זהו בכלל מזיק שדינו במיטב. ולא שייך להקשות הלא ס"ס גם המסובב הוא רק בזבורית? כי ההבדל בין עדיות בינונית וזבורית אינו הבדל בעצם החיוב⁵⁶⁰עיין אבי עזרי הל' נזקי ממון פ"א ה"ז שביאר שבזה גופא נחלקו התוס' והמאירי אם מיטב הוא מעיקר החיוב או שהוא דין גביה, שאם הוא עיקר החיוב לא שייך לחייבם יותר ממה שרצו, מה שאין כן אם הוא דין בגביה עיין שם., כי ס"ס כמות החיוב אחד הוא, וההבדל הוא רק באופן התשלומין, וההבדל הזה בא דוקא מהבדל הסבות של החיוב, אם זוהי סבה של נזקין, או סבה של חוב וכתובת אשה, וכיון שהחידוש בכאשר זמם הוא רק בהמסובב, אבל סבת חיובו היא מצד העדות ששקר וזה נכלל בכלל מזיקין ממילא המה חייבים ממיטב⁵⁶¹עיין צפנת פענח על מסכת ב"ק שם וזה לשונו, וזה תלוי אם הך כאשר זמם הוא הטעם של העונש או רק זה דין וכו' ומהך דב"ק דף ה' ע"א בתוס' שם שכתבו דאף אם העידו לשלם רק מזיבורית צריכים הם לשלם מעידית חזינן רזה הוי דין וכו' עי"ש כמה מ"מ בנוגע להך חקירה. וביתר ביאור בתשובותיו סי' קלט אות ו וזה לשונו, וז"ל והגדר ר"ל כך אם זה דבר חדש כמו בעדים זוממין דזה כאשר זמם לא ר"ל דזה טעם לכך עונשין אותו רק זה סימן, ועי' בתוס' וכו' עכ"ל. ודו"ק..

ל״אועלינו להוסיף, כי הדוגמא הזו משונה מעט מן הדוגמאות הקודמות, ששם היה הספק על מסובב בלי סבה לגמרי, אלא ש"החדוש" בעצמו זהו הסבה, וכאן בכל האופנים יש סבה למסובב, אלא שהספק הוא אם הסבה הוא בעצם המציאות, וכשהעידו שראובן הרג את הנפש הנה סבת המיתה שלהם היא מציאות הרציחה, או מחמת הסבה החדשה של עדות שקר.

ל״בואמנם הנ"מ שהביאנו הנ"ל הוא יותר לקולא אם אנו תופסים כהצד הראשון, שהחידוש הוא בעצם הסבה של החיוב, אך יש נ"מ להיפך, כוונתי להשקלא וטריא שעדים זוממין צריכים התראה ו"הדר אמר אביי, לאו מלתא הוא דאמרי אי סלקא דעתך עדים זוממין צריכים התראה, כי לא מתרינן בהו לא קטלינן להו, מי איכא מידי דאינהו בעי קטיל בלי התראה ואינהו בעי התראה, הא בעינן כאשר זמם לעשות לאחיו וליכא", ובולט הדבר שבזה הוא השקלא וטריא, דאם החידוש הוא בעצם הסבה, וכשמעידים שראובן הרג את הנפש הוה כאילו הם הרגו ממש את הנפש, ומאחרי שעדותם היתה ג"כ על התראה, שהלא אמרו שפלוני הרג ע"י התראה שהתרינו בו, ממילא נחשב כאילו גם הם הרגו את הנפש ע"י התראה, ולא יתכן שיצטרכו לעוד התראה חדשה, אבל אם החידוש הוא רק בהמסובב, ועצם סבת החיוב הוא רק העדות שקר, הנה ס"ס על עברה זו של עדות שקר, הלא אנו צריכים להתראה מיוחדת, דהא ההתראה אפילו לפי דבריהם היתה רק על הרציחה ולא על עדות שקר⁵⁶²הרמב"ם הל' עדות פ"כ ה"ד כתב הטעם שעד זומם חייב גם בלא התראה משום שאין שם מעשה, והק' עליו הראב"ד דהלא גם במגדף אין מעשה ואפ"ה צריך התראה. והכס"מ הקשה על הרמב"ם אמאי שביק הטעם דמי איכא מידי שנזכר בגמרא. ובאבי עזרי הל' סנהדרין פי"ב ה"ב יישב את שתי הקושיות, שלפי מה שכתב הרמב"ם בהלכות סנהדרין שם שלא נתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד, א"כ הוצרך הרמב"ם שם (בהלכות עדות) להקדים מקודם הדין שאין לעדים זוממין שגגה, ומזה יוצתא הדין שאין עדים זוממין צריכין התראה להבחין בין שוגג למזיד, מאחר שאף בשוגג חייבין משום כאשר זמם שזהו יסוד הדין שאין צריכין התראה משום דאף שוגגין חייבין, ועל מה שחייבין העדים זוממין לא סגי בהטעם דמי איכא מי מידי וכו' שהרי מכל מקום שוגגין הם ואין לחייבן שום עונש דאף שאין הסברא נותנת לפוטרן שהרי עכ"פ זממו לחייב את חבירו ויש דין כאשר זמם, אבל מכל מקום אי אפשר לחייב את השוגג, על זה כתב הרמב"ם משום שאין בה מעשה וכו' והסברא דמי איכא מידי הוא רק מה שמכריח אותנו לחלק בין שאר איסורים שאין השוגג חייב לעדים זוממין מה שאין בה מעשה, ואינו דומה לכל איסורין שבתורה ומיושב שפיר השגת הראב"ד ממגדף שבודאי אף עבירה שאין בה מעשה ג"כ צריך התראה אלא שעדים זוממין משום הטעם דמי איכא מידי חלוק הוא עבירת עדים זוממין לחייבן לפי שאין בה מעשה, ואף אם היו מזידין ג"כ גזירת הכתוב הוא לחייבן שהרי כל איסורין שבתורה לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו אלא שגזה"כ הוא וכו' הגזה"כ לחייבן אף שוגגין משום דמי איכא מידי, והוא פשוט. עכ"ד. ועיי"ש מה שהקשה על התומים סי' לח.
ויעויין באגרות ורשימות קה"י אמרות משה סימן ג שהקה"י כתב למחוק את דברי התוס' רא"ש בסנהדרין עב, א (שנעתקו מספר חמרא וחיי) שהקשה על הא דבעינן שם אי רודף צריך התראה, שלכאורה יש להקשות מי איכא מידי דאיהו בעי למקטל בלא התראה והוא נבעי התראה, עכ"ל. והדברים מפליאים דדוקא בעדים זוממין שכתיב בהו כאשר זמם יש לדונם בלא התראה כפי שזממו לעשות, אבל ברודף אין שום סברא שלא יצטרך התראה מפני שהוא רוצה להרוג שלא בהתראה, וכתב שהוא מתלמיד טועה..

ל״גויש לפעמים שהחידוש הוא להיפך, בשלילת המסובב אע"פ שיש סבה לכך, ואז נופל הספק, אם החידוש הוא שהסבה כמאן דליתא דמי, או שהחידוש הוא רק בהמסובב, שלא יתהוה המסובב אע"פ שהסבה כן היתה.

ל״דוציור שכזה יש לנו בחמץ בפסח, שעובר בבל יראה ובל ימצא, אע"פ שהחמץ אינו ברשותו מטעם שאסור בהנאה, אלא "שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאם הכתוב כאילו הוא ברשותו, ואילו הם: בור ברה"ר וחמץ בפסח", כאן יש סבה של איסור הנאה שלא מביאה לתוצאות המסובב שכל איסור הנאה הוא אינו ברשותו, וזה היה צריך להיות סבה שלא יעבור בב"י, ובכ"ז הוא כן עובר בב"י, וממילא נופל הספק אם החידוש הוא לבטל את הסבה מעיקרה, כלומר, שלענין ב"י אנו חושבים את החמץ כאילו לא נאסר כלל בהנאה, או דהחידוש הוא רק בהמסובב, כלומר, שאע"פ שגם לענין ב"י אין אנו מבטלים את האיסור הנאה של זה, בכ"ז המסובב - שלילת עברת ב"י לא מתהוה מזה.

ל״הואמנם באופן השני עלינו להגדיר את הנקודה שבה הוא החידוש, מאחרי דעל דבר שאינו שלו ממש, כמו הפקר, אינו עובר ס"ס בב"י, ואת זה אפשר להגדיר ג"כ בשני אופנים, או מצד דהחידוש הוא, דאיסור הנאה לא דמיא בזה להפקר⁵⁶³עיין אבני מילואים סי' כח סקנ"ו שהוכיח מדברי הרמב"ם שאיסור חמץ הוי שלו רק אינו ברשותו ולא דמי להפקר. והאריכו האחרונים בזה., שאע"פ שבהפקר אינו עובר, בכ"ז באיסור הנאה הוא כן עובר, או שהחידוש הוא שאיסור הנאה של חמץ, שהאיסור מתחיל רק עם הפסח והוא נגמר בסוף הפסח, שאיסור הנאה שכזה שאני⁵⁶⁴בשם שלמה המובא להלן כתב סברא הפוכה שגם אי נימא שכל איסור הנאה יש לו בעלים חמץ בפסח שאני מחמת שכל ישראל מצווים לבערו..

ל״וובכל דבר ודבר מהחקירה הנ"ל, יש נ"מ לדינא.

ל״זאנו מוצאים מחלוקת הראשונים הרמב"ם והר"ן אי קנה חמץ בפסח לוקה מצד בל יראה, שהרמב"ם פסק דלוקה בפרק א' מהלכות חמץ ומצה (הל' ג'), והר"ן שואל דלא רק שלא ילקה אך גם לא יעבור בכלל בב"י, מאחרי דאין קנין באיסורי הנאה? אבל בזה היא המחלוקת, דאם נימא דהחידוש הוא בבטול הסבה של איסור הנאה לענין ב"י, כלומר, שלענין ב"י אנו צריכים להביט כאילו לא היה כלל אסור בהנאה, אז אין שאלה של אין קנין באיסוה"נ, מאחרי דס"ס לולי האיסור הנאה היה הקנין כן חל, וזהו גופא הוא החידוש כנ"ל⁵⁶⁵וכך תירצו הנודע ביהודה או"ח סי' יט והעונג יו"ט סי' כד. ועיין אור שמח הל' חמץ ומצה פ"א ה"ג., אבל להצד השני, הנה החידוש הוא רק במקום שאינו ברשותו הוא רק מצד איסור הנאה, אבל כאן, כיון דאין קנין באיסורי הנאה, הנה זהו בכלל חמץ של אחרים ממש שע"ז נאמר "אבל אתה רואה של אחרים"⁵⁶⁶כך הקשו על הנודע ביהודה בשו"ת ברית אברהם סי' כו ובית אפרים סי' מא. ועיין מה שפלפל בזה בשם שלמה לר' שלמה גאנצפריד בסוגיא דשוחט פסח על החמץ (סוגיא יב)..

ל״חולענין המקנה חמץ בפסח, אם יעבור בב"י, יהיה הנפקא מינה בהיפך, דאם החידוש הוא בבטול הסבה אז המקנה לא יעבור בב"י ממ"נ, דאם נבטל הסבה של איסור הנאה הרי אין החמץ שלו מצד דהקנין חל, ואם לא נבטל הסבה הרי שוב לא יעבור בב"י מצד האינו ברשותו של האיסור הנאה, ולא שייך ע"ז להגיד שעשאן הכתוב כאילו הן ברשותו, מאחרי דכל החידוש הוא בבטול הסבה, וכאן לא יתכן זאת כנ"ל, אבל להצד השני שפיר עובר, מכיון דס"ס אין קנין באיסורי הנאה והקנין לא חל, ממילא הוא עובר בב"י מצד החידוש, דהא זה גופא החידוש לפי הנ"ל, שגם איסור הנאה בכלל, או איסור הנאה של חמץ, אינו נחשב בכלל "אבל אתה רואה של אחרים".

ל״טוגם מהספק השני שהסתפקנו מה היא נקודת החידוש, אם אנו תופסים, שהחידוש הוא בהמסובב ולא בהסבה, גם מזה יוצא לנו נ"מ בדינא, איך יהיה בחמץ שיש עליו איסור הנאה גם מלבד האיסור הנאה של חמץ, דלהאופן הראשון דהחידוש הוא דאיסוה"נ לא הוה כמו הפקר לענין ב"י גם בזה יעבור, אבל להאופן השני, שהחידוש הוא שאיסוה"נ של חמץ שאני, ממילא במקום שיש איסור הנאה אחר לא יעבור בב"י⁵⁶⁷בענין זה האריכו האחרונים, ראה שו"ת תשובה מאהבה סי' קצט שעובר, ובתורת חסד או"ח סי' כד כתב שכיון שכבר פקע מרשותו לא יהני מה שהוא גם איסור חמץ. וע"ע קצוה"ח סי' רעג סק"א, פרמ"ג בפתיחה כוללת וראש יוסף פסחים ה, א, מנחת חינוך מצוה ט אות ה, בנין שלמה סימן כה, שדי חמד מערכת חמץ ומצה סימן ח אות מג, קוב"ש פסחים אות כו. ועיין מהר"ם מינץ הובא באחיעזר ח"ג סימן א אות ח שהקשה על כל חמץ שמשעה שישית אסור בהנאה מדרבנן אמאי עובר בבל יראה בשעה שביעית, הא הוי כמו חמץ של כלאי הכרם..

מ׳ובזה ביארתי מחלוקת הגאונים והרא"ש בריש פ"ק דפסחים, שהראשונים סוברים, דהמפקיד חמצו אצל נכרי או אצל ישראל חברו וקבל עליו אחריות דאינו עובר המפקיד, אע"פ שהוא שלו, כיון שאינו ברשותו; והרא"ש חולק ע"ז משום דבפקדון כל היכי דאיתא ברשותא דמרא איתא, ולכאורה קשה באמת על הגאונים הנ"ל?

מ״אאך אפשר לבאר את שיטת הגאונים הנ"ל גם כשהפקיד אצל נכרי גם במקום כשהפקיד אצל ישראל, עפ"י ההנחות האלה.

מ״בא) דברי הגמ' בב"ק (ס"ו ע"ב) שמקשינן שם על מ"ד דיאוש קונה בגנב וגזלן מהא דתנן, הגוזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך, והא כיון דמטי זמן איסוריה איאושי קא מיאש? והתירוץ הוא "כי קאמינא אנא זה מתיאש וזה רוצה לקנות, האי זה מתיאש וזה אינו רוצה לקנות".

מ״גב) שיטת המגן אברהם, דמי שמסר חמצו בפקדון לישראל והנפקד לא מכר, דה"ל פושע, ואפילו הוא שומר חנם חייב, דדמיא להיה לו לקדם ברועים ומקלות ולא קידם, אלא אם החמץ בעין יכול לומר לו הרי שלך לפניך, אבל דעת המהרש"ל ביש"ש היא, דבשומר לא יכול לומר הרי שלך לפניך שזהו רק דין בגזלן, וממילא כשהפקיד אצל נכרי המפקיד אינו עובר בב"י, פשוט מצד דכיון דמטא זמן איסורא איאושי קא מיאש, וכאן הלא לא שייך לומר "זה קא מיאש וזה אינו רוצה לקנות" כמובן, וגם כשהנפקד הוא ישראל, כיון דלא מכר ונחשב לפושע ולא יכול לומר הרי שלך לפניך, הרי מתחייב בדמים והחמץ הוא של הנפקד, שוב לא יכול המפקיד לעבור עליו.

מ״דומחלוקת הרא"ש עם הגאונים תלויה שוב בהחקירה הזו, דהא גם בנ"ד לולא איסור ההנאה הרי היה של המפקיד.

מ״הוהגאונים סברי, דהחידוש בחמץ הוא רק בהמסובב, א"כ החידוש הוא רק במקום דנשאר רק החסרון של איסור הנאה, אבל בנ"ד הרי מזה מסתעף דהוה חמץ של אחרים ממש, דנעשה החמץ של הנפקד, והרא"ש סובר, דהחידוש הוא בבטול הסבה לגמרי, ואנו צריכים לדון על הדבר כאילו לא היה כלל הדין של איסור הנאה בפסח, וממילא, כיון דכל הדין של איסור הנאה היה החמץ שייך להמפקיד, בין כשהפקיד אצל ישראל שפיר עובר עליו.

מ״וונרויח בזה לתרץ את הקושיות העיקריות שמקשים על שיטת הגאונים הנ"ל.

מ״זא) מהמשנה בב"ק (צ"ז ע"ב) "גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך", שעכ"פ מוכח מזה דהחמץ אסור בהנאה, והקושיא, כיון דכל איסור הנאה לאחר הפסח הוא מצד קנס של עברת בל יראה, ובכן מצד מי בא כאן הקנס הזה, אם מצד עברת הגזלן בבל יראה, הלא הוא לא מרגיש כלל את הקנס, אחרי דבין כך ובין כך יכול לומר לו הרי שלך לפניך, ואם מצד הנגזל, הלא קל וחומר הדברים, ומה המפקיד אינו עובר בבל יראה לשיטת הגאונים, מכש"כ הנגזל שאינו עובר?

מ״חב) מפסחים (ל"א ע"א) בסוגיא של המחלוקת, אי בע"ח למפרע הוא גובה או בע"ח להבא הוא גובה, שמקשינן שם "תנן, נכרי שהלוה את ישראל על חמצו אחר הפסח מותר בהנאה, אי אמרת בשלמא למפרע הוא גובה, אמטו להכי מותר בהנאה, אלא אי אמרת מכאן ולהבא הוא גובה, אמאי מותר בהנאה ברשותא דישראל הוה קאי? הכא במאי עסקינן, כשהרהינו אצלו", ונראה, שלאביי דסבירא ליה, דבע"ח למפרע הוא גובה מיירי בלא הרהינו אצלו, ולשיטת הגאונים הנ"ל איך יתכן זאת, דהלא שם במשנה כתוב "וישראל שהלוה את נכרי על חמצו אחר הפסח אסור בהנאה", וכיון דהחמץ מונח אצל נכרי אמאי אסור בהנאה, הא במה שבע"ח למפרע הוא גובה, הלא לא עדיף זה משלו ממש, שגם אז מונח זה אצל נכרי אינו עובר?

מ״טאך לפי דברינו הנ"ל אפשר לתרץ את שתי הקושיות הללו מיניה וביה. דלפי דברינו, הנה אע"פ שבחמץ שלו ממש אינו עובר בב"י אם הפקיד את זה אצל נכרי, בכ"ז, למדס"ל דבע"ח למפרע הוא גובה הוא כן עובר, אף על פי שהחמץ נמצא אצל הנכרי הלוה, דכיון דכל הטעם, כאמור, הוא מצד יאוש והרי ידועה דעת הפוסקים דיאוש בחוב לא מהני, וממילא מתורצת הקושיא האחרונה.

נ׳והקושיא הראשונה מובן ממילא, שאין לה מקום לפי הנ"ל, שכל הטעם שהמפקיד אינו עובר בב"י כשהנפקד הוא ישראל הוא משום שהנפקד אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, הנה בהקושיא גופה כבר יש התירוץ, דזו היא הנותנת, שכיון שהגזלן יכול לומר לו הרי שלך לפניך ממילא עובר הנגזל בבל יראה ובשביל כך נאסר בהנאה.

נ״אלפעמים אנו מוצאים מסובב בלי סבה ע"י גרירה, או שחלק אחד מהדבר שיש לו סבה, גורר גם את החלק השני אע"פ שלחלק זה אין סבה, או שחלק אחד של הזמן שיש לו סבה לאיזה דין גורר גם את הזמן שאחרי כך, אע"פ שלזה כבר אין סבה.

נ״בהציור הראשון הוא "עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה", ואם העידו, למשל, עדות הנוגעת לשני בני אדם אחד קרוב להעדים והשני רחוק, אזי המה פסולים אף להרחוק.

נ״גוהציור השני הוא הכלל של "נראה ונדחה שוב אינו חוזר ונראה".

נ״דובשניהם נופל הספק, אם הגרירה היא בהסבה או רק בהמסובב, זאת אומרת, בעדות הנוגעת לקרובים ולרחוקים גם יחד, הנה החידוש הוא שאותה הסבה שהביאה לבטול העדות במקצת, זאת אומרת, פסול הקורבה, אותה הסבה כאילו קיימת גם להחלק השני והעדות נבטלת גם כלפי הרחוקים מצד פסול קורבה, או דהגרירה הוא רק במסובב, כלומר, דגם בדינא אין אנו חושבים אותם לקרובים כלפי הרחוקים, אלא דס"ס אותו המסובב של בטול המקצת נמשך ג"כ לבטול המקצת השניה.

נ״הובאופן האחרון, הנה אע"פ שנתבטלה כל העדות כולה, אבל סוף סוף לא מסבה אחת נתבטלה, חלק אחד נתבטל מטעם פסול קורבה, והחלק השני נתבטל מסבת הבטול המקצת, דזוהי גופא היא סבה חדשה לפסול⁵⁶⁸לכאורה אין צורך לזה, שאם כי אמנם החצי הראשון נפסל גם בלא הדין של עדות שבטלה מקצתה, אבל הדין של עדות שבטלה מקצתה אפשר שהוא משפיע על עצם דין העדות, נמצא שאחר שאין אנו מקבלים את חצי העדות מחמת שחציה הראשון בטל, זה גופא סיבה גם שלא לקבל את החצי הראשון, עדות שאין בכחה להתקיים על הכל אינה עדות גם על מקצת..

נ״ווכן אותה החקירה יש בנראה ונדחה שאינו חוזר ונראה, שכמובן ג"כ ה"נדחה" בא מצד איזו סבה, והספק הוא ג"כ, אם החידוש הוא בהסבה, ואותה הסבה שיש להדחוי בזמן הדחוי אותה הסבה כאילו נמשכת גם להבא, או דהחידוש הוא בהמסובב לבד, דהנדחה נמשך גם להבא, אבל לא מצד אותה הסבה, דהסבה הזו כבר בטלה אלא המסובב שבא ע"י הסבה הנ"ל נמשך גם להבא, דזהי גופא מה שנדחה זה מהוה סבה חדשה לפסול גם להבא.

נ״זומספק זה יוצא לנו נפקא מינא לדינא גם בהא דנראה ונדחה אינו חוזר ונראה וגם בהא דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה.

נ״חבנראה ונדחה מה שהבאנו בספרנו "דרכי משה - דרך הקודש" ח"ב שמעתתא ט' (פרק ח'), מחלוקת הרמב"ם והתוס' במזבח שנפגם אחרי שכבר קרבו מתירי הקרבנות, דהרמב"ם פוסק בפ"ג מלה' פסוהמ"ק (הלכה כ"ה) "שאין אוכלין אותן בירושלים והמזבח פגום עד שיבנה", שזאת אומרת, שאחרי שיתוקן המזבח הן נאכלים ואין אומרים בזה כיון שנדחה שוב אינו חוזר ונראה⁵⁶⁹עיין בעונג יום טוב סימן פ דבבשר קודש לא אמרינן דיני דיחוי, ועיי"ש שמכל מקום בנבלע בו איסור חל על הנבלע שם איסור ולא מהני מה שיפלט אחר כך. וע"ע ערוך לנר מכות יט, א. ובטוב טעם ודעת הל' שחיטה שאלה לח כתב דאכילת קדשים הוי מצוה ואין דיחוי אצל מצוות. וראה להלן מה שנכתב בשם טהרת הקודש., אכן מהתוס' זבחים (ס"א ע"ב) משמע דגם בזה אמרינן כיון שנדחה שוב אינו חוזר ונראה⁵⁷⁰בטהרת הקודש זבחים שם כתב שהתוס' לא פליג על הרמב"ם דבאכילת קדשים דיחוי הוא מטעם דיחוי במצוות ועל כן כל שבידו לסלק הדיחוי אפילו בדרך רחוקה לא מקרי דיחוי וכמו שכתב הבית יוסף, מה שאין כן בדיחוי בקדשים שרק אם בידו לסלק בקל הוי דיחוי. וכתב שלפי זה התוס' דמיירי במסעות לא מקרי דיחוי כיון דכתיב על פי ה' יחנו ואפשר שיעמדו ימים רבים, ולכך הוי דיחוי אף כשעמדו בו ביום, עיי"ש. ועיין תורת הקודש (אילן) ח"א סי'ק לו בהערה שחילק בין היכא שהדיחוי הוא בחפצא כבכל המקומות וכן במסעות, לבין היכא שנפגם המזבח שהדיחוי הוא רק בגברא ולכך מהני בחזר ונבנה., והסברתי דבזה הוא המחלוקת, דהרמב"ם סבור כהצד הראשון, ובכאן אי אפשר לומר דאותה הסבה של הזמן שנדחה נמשכת בדין גם להבא, דס"ס אחרי שנתקן המזבח הרי גם בדין, ולא רק במציאות, הוא מתוקן ואפשר להקריב עליו כל הקרבנות, והתוס' סוברים כהצד השני, וס"ס בזמן שנדחה היה מסובב לפסול וזהו נעשה לסבה חדשה לפסול גם להבא כשהוא כבר נעשה למתוקן.

נ״טוכן יש נ"מ מזה ג"כ בהא דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, כאשר כבר הארכנו בזה בספרנו "דרכי משה - דרכי הקנינים" שמעתתא א' (פרק י"ג) לבאר בזה מחלוקת רש"י ותוס' בב"ק (ע"ג ע"א), שעל הא דאמרינן שם "והלכתא שהעידו בבת אחת והוזמו" כתב רש"י "דל"ג והוזמו בבת אחת, דבהזמה לא איכפת לן אי בבת אחת או בזה אחרי זה, ובלבד שהוזמו על הטביחה תחילה", והתוס' מקשים שמה "דמאי מרויח בהזמת הטביחה תחילה - וכו' - דגם כשהוזמו על הטביחה תחילה הן מוכחשין על הגנבה מאחר שהעידו דתוך כדי דיבור כדיבור דמי? ואמרנו דהמחלוקת היא בזה, בעדות שהוזמה מקצתה, אם נחשב גם החלק שלא ניזם כאילו ניזם, או דזהו גופא פסול מיוחד, הפסול של ביטול מקצתה, שמובן דזה תלוי בחקירתנו הנ"ל.

ס׳ורש"י סובר כהצד הראשון, וע"כ פירש שפיר דלא גרסינן "והוזמו בבת אחת" משום דאם הוזמו על הגנבה תחילה הרי נתבטלה עדות הטביחה לאו משום עדות שבטלה מקצתה, אך משום הסתלקות המציאות לגמרי דאם אין גניבה אין טביחה ומכירה, אבל אם הוזמו על הטביחה תחילה, נהי דגם בזה נתבטלה עדות הגנבה משום עדות שבטלה מקצתה, הלא זהו גופא בכלל הזמה כנ"ל, ולא שייך להקשות בזה דלא ישלמו אם הוזמו אח"כ על הגנבה מטעם דהכחשה לאו תחילת הזמה היא, דכ"ז אם ההכחשה באה מטעם הנמנעות של המציאות, משא"כ כאן דבטול הגניבה בא משום דנחשב כאילו ההזמה של הטביחה התפשטה גם על הגנבה וכהאי גוונא לכו"ע תחילת הזמה היא⁵⁷¹בעיקר הדברים כבר קדמו המהרא"ל צינץ בליקוטי מהרא"ל צינץ על ב"ק שם וזה לשונו, דנהי דודאי מוכח כשהעידו תכ"ד עדות כשבטלה מקצתה בטלה כולה, י"ל דרש"י ס"ל כסברת בעל המאור דכאן לא שייך דאתכחשו מעיקרא דכיון שהעידו תכ"ד הו"ל כולה הזמה אריכתא, אלא דבעל המאור ז"ל ס"ל דאפי' הוזמו על הטביחה תחלה נמי מקרי הזמה אריכתא, וזה לא ס"ל לרש"י כאן דקשה וכו' לכן ס"ל לרש"י דודאי אם הוזמו על הטביחה תחלה דנהי דנתבטל עדות גניבה היינו ג"כ משום דררא דהזמה ושקר, שפיר י"ל כי מיתזמו לבסוף אגניבה מקרי הזמה אריכתא שאילו באו עדים כשרים על הגניבה היה עדות הנגיבה קיים ואינו מתבטל רק מצד השקר, י"ל אף דאביי לא ס"ל הכחשה תחלת הזמה י"ל דהיינו בהוכחשו ונתבטל עדות הראשונים מכח ההכחשה תו ליתנייהו בהזמה ולא אמרינן הכחשה תחלת הזמה שאין דין הכחשה והזמה שוין, אבל היכא שנתבטל מקצת העדות מכח הזמה כגון שהעידו בב"א תחילה הרי גם הגניבה נתבטלה מכח הזמת הטביחה כי מיתזמו אגניבה נגמרה הזמת הגניתה ג"כ, אבל אם הוזמו על הגניבה תחילה דאין עדות הטביחה מכח דררא דהזמה שיש חשש שיוזמו מסתמא על הטביחה אפילו עדות הטביחה אמת אין בו ממש שאם אין גניבה אין טביחה וא"צ הגמר של הזמה לבטל עדות הטביחה לא שייך 'הזמה אריכתא שאין עדות הטביחה מתבטלת מכח דררא דשקר שאפילו אמת הוא אין בו ממש א"כ הוה ביטול גמור לעדות הטביחה, אבל אם הוזמו על הטביחה תחילה אין ביטול לעדות של גניבה רק מצד השקר וכי מתזמי נגמרה ההזמה לגמרי דהוה הזמה אריכתא, עכ"ל. וכעין זה כתב גם בפנים מאירות שם. ועיין בהפלאה, אבל התוס' סוברים כהצד השני, ובכן גם אם הוזמו על הטביחה תחילה מתבטלת עדות הגנבה לא מצד הזמה, אלא דזהו פסול מיוחד, והפסול הזה המיוחד בודאי לאו בכלל תחילת הזמה ולא יתחייבו כשהוזמו אחרי כך, ולכך לדעתם לא משכחת בזה דינא דהזמה רק כשהוזמו בבת אחת כנ"ל.

ס״אוכה"ג יש להסתפק בהא "דנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטילה", דגם שם הוא ציור של מסובב בלי סבה, דמתבטלים גם העדים הכשרים, אע"פ שאין בהם סבת הפסול, ונופל ממילא הספק ג"כ, אם שבדין נחשבת סבת הפסול של הפסולים כאילו נמצאת בפועל ממש גם בהכשרים, או דהמסובב, כלומר, בטול העדות של הפסולים זהו נעשה לסבה חדשה לפסול גם את העדות הכשרים.

ס״בוהנ"מ מזה הוא מה שאיבעי ליה להגאון רעק"א בעדות נשים שנמצא אחד מהם גזלן דאורייתא דפסול לעדות אשה, אם גם ע"ז נימא נמצא אחד מהם פסול עדותם בטילה, דמובן דזה תלוי בספיקתנו הנ"ל, דלהצד הראשון גם ע"ז שייך להגיד נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה⁵⁷²עיי"ש ברעק"א שאף על פי שאנו אומרים שנתפשט הפסול, מכל מקום אי אפשר לומר שנתפשט ה'חשש משקר', וא"כ שוב הוי פסול עדות שכשר לעדות אשה כיון שאין כאן חשש משקר. ואמנם אחר שהביא הרעק"א הראיה מהר"ן (ראה בהערה הבאה) צריך לומר שהגדר הוא כמו שהגדיר הגאון המחבר שאי הקבלה בפועל של חלק מהעדות משוימ פסול על כל העדות, ונמצא שרעק"א עצמו אינו סובר את שני צדדי הגאון המחבר., אבל להצד השני כיון דס"ס זהו פסול חדש ולא פסול גזלן, עכ"פ אי אפשר לפסול בזה בעדות אשה שכל הפסולים כשרים בזה מלבד פסול גזלן כנ"ל⁵⁷³רעק"א שם הביא ראיה מהר"ן שכתב גבי עצמך ונכסי קנויים לך שאם הביא קרוב שטר שחרור זה, כיון שאינו נאמן לומר בפ"נ לענין הנכסים כמו כן אינו נאמן לגבי השחרור דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, ומוכח דגם בגט אמרינן נמצא אחד מהם קאו"פ פסלינן את העדות. והגאון המחבר הקשה שזה לא מתבאר לשני הצדדים בחקירתו, שאם נימא שהפסול עצמו מתפשט הנה זה דוקא כשאחד העדים כשר ואחד פסול, אבל כאן הוא עדות אחת ומה שייך לומר בזה עדות שבטלה מקצתה (ואמנם הר"ן דחה זה משום שהתם הוי גילוי מלתא, אבל ראית רעק"א היא מדוע הוצרך הר"ן לזה), והוכיח הגאון המחבר שהר"ן סבירא ליה דרך שלישית שעדות שבטלה מקצתה הוא לא על המציאות ולא על הדין אלא על ה'פועל יוצא' שכיון שאי אפשר לקבל את כל העדות בשלימותה אין מקבלים אף חלק ממנה, ובאופן זה אין משנה לנו הסיבה לפסלות אלא המסובב, כיון שסוף סוף נתבטלה העדות. אך עיין שם ברעק"א גם בסימן קכד שהיא תשובה שנשלחה לחוות דעת, ותשובת החוו"ד מובאת שם בסי' קכה ובשו"ת רעק"א מכת"י סי' צ ושם דחה החוו"ד את ראית הרעק"א מהר"ן שדוקא לגבי עדות קיום שצריכים ב"ד אמרינן נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותו בטלה, מה שאין כן בעדות אשה שאין צריך כלל עדות בב"ד, ועל כן כתב שאם באן להעיד גם על כתובתה נימא בזה עדות שבטלה מקצתה. וע"ע קהלת יעקב על שו"ע אה"ע סי' יז סעיף ט, שהוסיף סברא נוספת שאפשר שבעדות אשה שבעינן חד אין פסול בנמצא אחד מהם קרוב או פסול שרק מונע את צירוף העדים (ועכ"פ נראה שלחיוב שבועה לא מהני, ודו"ק).
ונמצא אם כן ד' גדרים ביסוד הדין של נמצא אחד מהן קרוב או פסול. א. שהפסול של העד מתפשט על כל העדים, וכלשון רעק"א בסי' קכד ולפי זה הסברא נותנת שדוקא בפסול הגוף תהיה התפשטות ולא בחשש משקר וכמו שכתב הרעק"א שם. (ועיין גבורת ארי מכות ה, ב שדן אכן באיזה פסול מיירי הא דנמצא קאו"פ עדותן בטלה, וע"ע רעק"א גיטין ג, א שבפסול חתימה שלא לשמה אין דין נמצא קרוב או פסול שאין הפסול מתפשט). ב. שהפסול הוא ב'פועל יוצא' דהיינו שעדות שלא מתקבלת בחלק מכל סיבה שהיא לא מתקבלת בהכל וכפי המבואר בדברי הר"ן. ג. שהוא חסרון בצירוף של שני העדים. ד. הגדרת הגאון המחבר שפסול העדים נמצא בפועל ממש על שאר העדים אף שלא שייך בהם סיבת הפסול, וכפסול חשש משקר שיפסול את כל העדות..

ס״גלר"י דסובר מין במינו לא בטיל שהוא ג"כ מסובב בלי סבה, באיסור תערובות הוא מצד טעם כעיקר וכשיש ששים שאין בזה משום טעם כעיקר מותר, ובכ"ז במין במינו אסור אפילו אחד באלף, יש ג"כ להסתפק, אם החידוש הוא רק בהמסובב, כלומר, שכאן אסור אפילו בלי נתינת טעם כלל, או דהחידוש בהסבה, כלומר שבמין במינו אע"פ שהוא אחד באלף ג"כ לא מתבטל הטעם.

ס״דועיין ב"ברוך טעם" (דין ב') שמביא שיש בזה מחלוקת ראשונים, למשל, דברי התוס' בע"ז (ס"ו א') שכתבו "יש שהיו מפרשים, דכל איסור דהוי במשהו לא אמרינן ביה נותן טעם לפגם מותר, דהא אין לך טעם בטל יותר ממשהו באלף - וכו'⁵⁷⁴עיין שואל ומשיב מהדו"א ח"ב סימן קמג שכתב לחדש שדעת היש מפרשים היא דוקא במשהו שאז אף שאינו נותן טעם לשבח אך אינו נותן טעם לפגם אבל בפחות מששים שנותן טעם לפגם ממש לא אמרינן הכי. - ואין ראיה מכאן - וכו' - ועוד דמשהו מב"מ אינו טעם בטל כלל אפילו באלף כיון שהטעם שונה, אבל לפגם הטעם בטל", שאנו רואים מזה, דקודם חפצו לומר כהצד הראשון והחידוש הוא שבמין במינו מסתעף המסובב שלילת הביטול בלי סבה של טעם כעיקר כלל, ובכן גם לפגם הוא ככה, ולבסוף מסקי דהחידוש הוא בהסבה, היינו שגם טעם משהו שבמשהו לא בטל אבל בנותן טעם לפגם הלא אין אפילו המשהו הזה.

ס״הויש עוד נ"מ, דאם נימא דהחידוש הוא בהסבה וזה נכנס בכלל טעם כעיקר, אז גם ההיתר נהפך להיות איסור כמו בכל טעם כעיקר⁵⁷⁵הבנת הגאון המחבר בדברי התוס' שמין במינו הוא חידוש, ובהכרח החידוש הוא שאנו דנים כאן דין טעם כעיקר ואם כן היתר נהפך לאיסור. אך באמת אין זה מוכרח כלל, וסברת מין במינו היא שלא שייך ביטול טעם במקום שכל חלקי הטעם יוצרים זה הטעם. וכשם שחתיכה גדולה אחת של בשר אי אפשר לומר בה שכל חלק וחלק ממנה יתבטל שהרי זוהי גופא החתיכה המורכבת מחלקים קטנים הרבה, אם כן גם כשחלק מהחתיכה הנ"ל הוא איסור לא יתבטל, ולפי זה לא מוכרח לומר כאן היתר נהפך לאיסור, שיש לומר שסברת היתר נהפך לאיסור הוא רק כשמרגיש טעם האיסור בחתיכה וכפי שמתבאר ברשב"א מה שאין כן במין במינו, ואכמ"ל., אבל אם החידוש הוא רק בהמסובב, הנה אין לך בו אלא חדושו שאנו למדים "מדם הפר ומדם השעיר", שלא נתבטל זה מפני זה וההיתר לא נתהפך להיות איסור, אלא מכיון שהאיסור לא נתבטל אסור גם ההיתר מפני התערובות.

ס״וועי' בהגהות שם, שמביא ע"ז ראיה מדברי התוס' חולין (ק' ע"א) ד"ה כשקדם, שכתבו שם "וא"ת, ל"ל שחתיכות של היתר קבל טעם מן הנבלה אפילו לא נותן טעם נמי דהא במינה אוסרת במשהו? ואומר ר"ת, דניהו דהיא גופא תתסר בכ"ש, מ"מ לא תעשה נבלה לאסור כל האחרות, כיון שהוא עצמו לא נאסר אלא במשהו" וחזינן מזה, דאע"ג דלר"י מין במינו לא בטיל אפילו באלף כשם שבא"מ לא בטל בפחות מששים, בכ"ז אינם מגדר אחד, דבפחות מששים שנאסר מטעם טעם כעיקר אז החתיכה גופא נעשית נבלה ואוסרת כל האחרות, אבל כאן כיון שכל החידוש הוא רק בהשלילה שלא בטל האיסור, אבל ס"ס גם ההיתר לא נהפך לאיסור ול"ש לומר שתעשה נבילה⁵⁷⁶לסברא זו לא היה מהני גם בפחות מששים, שהרי במין במינו גם בחד בחד אין נתינת טעם, ומאי נפק"מ בין יש בו ששים לאין בו כלפי מין במינו. והנה בעיקר סברת התוס' דבמשהו לא אמרינן חנ"נ נאמרו כמה סברות באחרונים, ביש"ש פ"ז סי' נח כתב שבמשהו אמרינן אפשר לסחטו מותר ותו לא הוי חנ"נ. ובפלתי סי' צב סק"י ובפרמ"ג סי' סט משב"ז ס"ק יט כתבו להצד שחנ"נ בשאר איסורים דרבנן לא החמירו טפי מבשר בחלב עצמו. וכ"כ באור גדול סי' סא סקי"ד. אך ברעק"א על השו"ע יו"ד סי' קו תמה שמדברי התוס' מוכח שסברי דחנ"נ דאורייתא גם בשאר איסורים. ופי' הרעק"א כהטעם השני המובא שם בפליתי דבמשהו אין הטעם יוצא מהחתיכה ולכך לא מהני החנ"נ לענין שאר החתיכות ואין הכי נמי שהחתיכה עצמה נעשית נבילה גם במשהו, וכ"כ הפרמ"ג סי' צב משב"ז סקט"ז. ועיין אור זרוע פרק כל הבשר שכתב שאין משהו חשוב כל כך לעשות החתיכה נבילה, ודו"ק..

ס״זועכשיו נדבר על דבר יוצא מן הכלל כפי האופן השני שהתחלנו, היינו שיש איזה דבר אמצעי בין הסבה והמסובב, כלומר, שהמסובב בא מהסבה לא באופן ישר, אלא ע"י איזה דבר הממוצע, אז ממילא נופל הספק אם הדבר הממוצע הוא רק מעין בית יד להסבה, והוי כאילו המסובב בא באופן ישר מהסבה, או דהדבר הממוצע נעשה לסבה חדשה, כלומר, שזהו הממוצע הוא מסובב מהסבה הראשונה ויחד עם זה הוא סבה להמסובב האחרון.

ס״חודוגמאות לדבר: קי"ל ד"מה שקנה עבד קנה רבו", והנותן מתנה לעבד זכה רבו. ויש בזה סבה ראשונה, זהו מעשה הקנין של המתנה, והמסובב האחרון זהו חלות הקנין להאדון, והדבר הממוצע שבין הסבה ובין המסובב זהו העבד, ונופל הספק ממילא, אם דזהו כאילו הנותן של המתנה נתן באופן ישר להאדון והעבד הוא רק מעין יד של האדון ממש, או דבאמת הקנין מתהוה לכתחילה להעבד, כי הלא בדעת הנותן היה כן, אלא שדין הוא שכל מה שיש לו להעבד עובר ממילא לרשות האדון, ובאופן שכזה יש בין הסבה הראשונה, מעשה הקנין מצד הנותן, ובין המסובב האחרון, חלות הקנין להאדון, דבר ממוצע שהוא משמש גם בתור מסובב וגם בתור סבה, כלומר, העבד שהוא לכתחילה קונה את הדבר, הוא מסובב ממעשה הקנין ומשמש ג"כ בתור סבה לקנינו של האדון.

ס״טואמנם כבר עמדו ע"ז רבותינו הראשונים, והראב"ד ז"ל כפי שהביא הרשב"א בקדושין (כ"ג ע"ב) מבאר בזה את המחלוקת בין ר"מ וחכמים, בנותן לעבד מתנה, ע"מ שאין לרבו רשות בו, שר"מ סבר, כי "אמר ליה קני קניה עבד וקניה רביה, וכי אמר ליה על מנת לאו כלום קאמר ליה, וחכמים סברי, דאהניה ליה תנאה", שלכאורה, מאי היא סברת ר"מ, וביחוד מאחרי דלר"מ בעינן תנאי כפול, וכשמתנה עמ"נ שאין לרבו רשות בו, זאת אומרת, דאם תהיה לרבו רשות בו אז מבטל את המתנה מעיקרה, והאם אפשר להכריח את הנותן שיתן מתנה בכל כרחו? והראב"ד מסביר שאמנם בזה הוא המחלוקת ור"מ סבר דהמתנה עוברת באופן ישר מרשות הנותן לרשות המקבל והעבד הוא רק מעין יד ממש של האדון, וכשמתנה עם העבד תנאי עמ"נ שאין לרבך רשות, זהו כאילו ניתן מתנה לראובן ומתנה תנאי עם שמעון, דודאי שהתנאי לא מעלה ולא מוריד כלל, דהתנאי צריך להיות דוקא עם מי שהמעשה נעשה לו, ואפשר לבוא בזה גם מצד תנאי ומעשה בדבר אחד כיון שכל המעשה לכתחילה הוא בעיקרו מתנה להאדון, אי אפשר לו ע"י תנאי לבטל את אותה המתנה, וחכמים סוברים כהצד השני, דלכתחילה יועתק הדבר מרשות הנותן לרשות העבד⁵⁷⁷עיין חידושי ר' שמואל קידושין סי' ח וזה לשונו, ביאור הדברים נראה דאפילו להצד דהעבד זוכה לעצמו ורבו מיניה קא זכי, אין הכוונה דהעבד נעשה בעלים ממש על החפץ רגע אחד ורבו מדידיה קזכי, אלא הא פשיטא דחלות הזכיה הוי מעיקרא לרבו, רק דעיקר החקירה בזה הוא על סיבת הזכיה, אי מעשה הקנין של העבד הוי סיבת זכיה דאדון דידו כיד האדון ויד זכיה דאדון היא וכאילו האדון עשה את מעשה הזכיה, או דלמא דמעשה זכית העבד הוי סיבה דיזכה הוא בהחפץ, אלא דבמקום שיזכה בו הוא זוכה בו רבו, דרבו זוכה בעיקר דין הזכיה, דהיינו דמה שנפעל דין על ידי המעשה זכיה שצריך להיות של העבד זוכה בזה רבו ומקבל את החפץ במקומו ומכחו, וזהו מה שכתב [הרשב"א] דכי זכי עבד זכי אדון מכח זכית העבד, כלומר דמה שראוי להכנס לרשות העבד נכנס לרשות האדון, אך מכל מקום יד העבד הוי סיבת זכיה לעצמו, ודו"ק. עכ"ל. ועיין אמרי משה סימן כה וקה"י גיטין סימן ח., והמעשה באופן ישר נעשה בין הנותן ובין העבד, וממילא התנאי שפיר מועיל.

ע׳ואמנם אין הדבר מוכרח, ואפשר להגיד ג"כ ששניהם סוברים, גם ר"מ וגם החכמים דהרב קונה את המתנה לא באופן ישר מהנותן אלא מהעבד כנ"ל, וכמו דמשמע גם הלשון "ר"מ סבר כי אמר ליה קני קניה עבד וקניה רביה", אבל דוקא בשביל כך הוא אומר "וכי אמר ליה על מנת לא כלום קאמר ליה", עפ"י מה שביארנו בספרנו בכמה מקומות⁵⁷⁸ראה בספרו דרך הקודש שמעתתא ג פרק כא. וראה להלן מדה ח אות ד ובמה שצויין שם., דדוקא בדבר המסתעף לא מועיל תנאי, כלומר, דכל גדר תנאי הוא מצד דהבעל דבר יכול להתנות בחלות הדבר מה שיחפוץ, אבל מה שמסתעף מחלות הדבר באופן דממילא ע"ז כבר אינו בעלים, וכיון דקנין הרב בא כנ"ל באופן דממילא, שכל מה שיש ברשות העבד נעתקת ממילא לרשות האדון, ומאחרי דעל עצם המתנה כשהיא לעצמה שבאופן ישר, כאמור, היא רק העתקה מרשות הנותן לרשות העבד, הוא כן מסכים, ממילא איננו כלל בעל הדברים על מה שמסתעף מזה ממילא שזהו העתקה לרשות האדון.

ע״אואותה החקירה היא גם בהחובל בעבד כנעני שצריך לשלם ה' דברים להרב, שגם בזה יש סבה ומסובב ודבר ממוצע, הסבה היא החבלה, המסובב זהו חיוב הה' דברים, והדבר הממוצע הוא העבד, דגם בזה יש לחקור, אם המסובב בא באופן ישר מהסבה, והעבד אינו משמש בזה רק בתור חומר שבו פעלה הסבה, או שהוא משמש גם בתור מסובב וגם בתור סבה, מסובב בזה, שמקודם יועמד החיוב אליו בתור אדם הנחבל ככל אדם, ואח"כ נעתק החיוב אל הרב מטעם "מה שקנה עבד קנה רבו" וגם הזכות של קבלת הה' דברים בכלל⁵⁷⁹כך ביאר הנתה"מ שסג סק"ב וזה לשונו, דהא דהחובל בעבדו משלם שבת לרב לאו משום ביטול מלאכה של רב הוא, דמטעם זה ודאי פטור כמו מלאכת שורו וחמורו, רק עיקר החיוב הוא לעבד, דהעבד שייך במצוות וחייב בחבלתו כמו בחבלת בן חורין, והרב מיד העבד קא זכי דמה שקנה העבד קנה רבו. ולפ"ז אין הרב קונה השבת של עבד רק במקום שאם היה להעבד זכות במלאכתו היה מתחייב שבת להעבד וכיון שנתחייב להעבד זוכה הרב ממנו, אבל במקום שאף אם היה להעבד זכות במלאכתו לא היה מתחייב לו שבת גם להרב אינו מחויב. והנה האחרונים הקשו על הנתה"מ דמצינו שדין שבת לרבו אינו תלוי בדין מה שקנה עבד קנה רבו, בדברי יחזקאל סי' כד, חי' הגר"ח (סטנסיל) סי' קכא וקסז, חלקת יואב בקובץ דגל התורה ורשא תרפ"א סי' יג הקשו מהא דגיטין מב, ב דבמעוכב גט שחרור משלם השבת לרבו אף על פי שמבואר שמעוכב גט שחרור לית ביה את הדין מה שקנה עבד קנה רבו (וראה קובץ ביאורים גיטין אות כח, שחידש שגם בקנין איסור אמרינן מה שקנה עבד קנה רבו רק שעכ"פ מעשה ידיו לעצמו, עיין טיב גיטין שכתב דלגבי תשלומי החבלה יש לו שם אדון (ראה פנ"י שם) ועל זה אמרינן מה שקנה עבד קנה רבו, וראה מה שנכתב להלן), ובחידושי הגר"ש שקאפ כתובות סי' לו הקשה דבעבד עברי אין כלל הדין דמה שקנה עבד קנה רבו ואפ"ה ביטול השבת דעבד עברי הוא לרבו..

ע״באמנם על זה כבר יש ראיה ברורה, דהאמת היא כהצד השני, ובתור אדם הנחבל מחוייב החובל בה' דברים כמו לכל אדם, אבל אם נימא דהחיוב יועמד באופן ישר להאדון מצד דהוא ממונו, הרי על ממון אין רק החיוב של נזק ולא חיוב של ה' דברים⁵⁸⁰כך הוכיח הנתיבות המשפט שם. אולם בקהלות יעקב בבא קמא סימן מ חולק על שתי ההנחות, חדא הוא מקשה שליכא למימר שעיקר יסוד שבת הוא לעבד, שהרי העבד לא הפסיד כלום כיון שמעשה ידיו לרבו והשבת הוא במה שהיה יכול להרויח, וסוף סוף הא לא היה מרויח העבד כלום ומה שייך שיש כלל חיוב שבת לעבד, והוי ליה העבד כלפי עצמו כמו חולה שלא היה יכול להרויח כלום. (אמנם לדברי הגר"ח פ"ה מהלכות טוען ונטען ה"ב שסובר שתשלומי ארבעה דברים אינם מדין תשלומי נזק וההפסד אלא הוא חיוב וקנס שחייבה תורה ליכא ראיה, כיון שגם בעבד בכח שייך הפסד בזה שחבל בו אלא שבפועל אינו מפסיד כיון דמה שקנה עבד קנה רבו, אך עכ"פ לא דמי לחולה, ודו"ק, וכעין זה הוכיח בשיעורי ר' שמואל מכות ח, ב דהקצוה"ח המובא להלן בהערה שאדון החובל בעבד מתחייב לעבד וזוכה ממנו ע"כ ס"ל כסברת הגר"ח, שאם ד' דברים היה מצד הפסד בלבד אין סברא לומר שהאדון מתחייב לעבד). ומה שהוכיח הנתיבות דלא שייך שבת בבהמה או במבטל כיסו כתב הקה"י דמה שמבטל כיסו או בהמתו אינו משלם שבת אין הגדר משום שלא ביטל גופו אלא משום ששבת הוא דין ב'חפצא' כלומר ששבת שייך רק באדם ובכיסו ובהמתו לא שייך שבת, מה שאין כן בעבד שהוא אדם שייך תשלומי שבת וממילא זוכה בהם האדון..

ע״גאולם באמת נראה, דיש בעבד גם שני הגדרים יחד וזהו שאנו אומרים "יד עבד כיד רבו", וזה מחייב לומר שאם אחד נותן מה לעבד יש בזה סבה ישרה מרשות הנותן לרשות האדון, וגם "מה שקנה עבד קנה רבו" שזה מראה, שגם מה שמתהוה לרשות העבד עוברת מרשותו לרשות האדון. ולכן אף מה שהיה לו, להעבד, מקודם, לפני שנעשה עבד נמי עובר לרשות האדון.

ע״דולכן, בהחובל בעבד כנעני, חייב בחמשה דברים להרב, אף ששם אי אפשר לבוא מטעם סבה ישרה כנ"ל, דבאופן שכזה לא יהיה חייב רק נזק לבד, הנה אנחנו באים בזה מטעם "מה שקנה עבד קנה רבו", וכיון שהוא בתור אדם קונה את כל החיוב של ה' דברים, גם הרב קונה זאת⁵⁸¹על פי דברי הגאון המחבר מיושבת קושית החזון יחזקאל על התוספתא ב"ק פ"ט ה"א שהוכיח דלא כהאחרונים הנ"ל מהא דעבד שחבל בעצמו יצא לחירות ומשלם נזקו לאדון, ואם כל החיוב נובע רק מחמת דקודם זוכה העבד ואחר כך האדון, לא שייך שיתחייב העבד על נזקי גופו (ראה בהערה להלן מדברי ההפלאה והמקנה), אולם לדברי הגאון המחבר כיון שבכל זכית האדון מהעבד איתנהו ביה תרתי, אזי אע"פ שארבעה דברים יש לחייבו רק מצד מה שקנה עבד קנה רבו ולא יתחייב עבד החובל בעצמו, מכל מקום לענין תשלומי נזק שייך הדין הראשון שסוף סוף הוא גם שורו וחמורו ומחוייב על נזק זה (וכעין זה כתב החזון יחזקאל עצמו, עיין שם וראה ספר הזכרון לגר"י אברמסקי עמ' תכה). ועל פי זה יש ליישב גם קושית הדברי יחזקאל הנ"ל מהא דמעוכב גט שחרור שהנה הפנ"י שם ביאר שדברי הגמ' נסובים רק על נזק ולא על שאר חבלות, ולפי זה חלוק נזק שיש בו גם הדין דיד עבד כיד רבו ומחוייב לשלם נזקיו לאדון ישירות כמזיק שורו וחמורו. (ובדברי יחזקאל שם כתב לחלק גם כן כעין זה אלא שהוסיף דבנזק לא קיימת אלא הסברא דהוא כשורו וחמורו, ולהנ"ל א"צ לזה)..

ע״הובזה תרצנו את הקושיא על הא "דגזל עבדים אומר הרי שלך לפניך", דמקשים שיהיה חייב מטעם שבת, כמו "הדקיה באינדרונא ובטליה"? אבל כיון שכל החיוב של ה' דברים הוא לא מטעם ההפסד של האדון, דהא מצד זה לא היה חייב אלא בנזק לבד, אלא דהוא מטעם שהחיוב יועמד באופן ישר להעבד בעצמו בתור אדם, והאדון הוא שזוכה מהעבד, א"כ רק אז מחוייב אם בהעבד כשהוא לעצמו בתור אדם יש בו משום כל הה' דברים או אחד מן הה' דברים, כמו למשל "הדקיה באינדורנא ובטליה", אבל בגזל עבדים והזקינו, הלא מצד העבד כשהוא לעצמו אין כלל שבת, דהא יכול לעסוק במלאכתו, וכל השבת הוא רק להאדון בלבד, וע"ז כאמור אין כלל הדין של שבת⁵⁸²כבר קדמו הנתיבות המשפט שם. וחידש שלפי זה בגזל עבד וכפאו שלא לעשות מלאכה, או לעשות מלאכה לעצמו וכן אם היה העבד נוקב מרגליות וכפאו לחטוב עצים, שחייב תשלומי שבת לרבו.
ובדרך זו מיישבים האחרונים קושיות רבות. א. בקצוה"ח סי' תכד סק"א יישב שיטת הב"י שהחובל בעבדו שלו שאם יש בו שוה פרוטה פטור ממלקות אע"פ שאינו משלם (והב"ח והגר"א חולקים), והיינו על פי הנ"ל שהאדון באמת מחוייב לעבד ומה שאינו משלם לו זה מדין מה שקנה עבד קנה רבו (וראה שיעורי ר' שמואל מכות שם). ב. באפיקי ים סימן יט אות י הביא יישוב על פי זה לקושית הפורת יוסף מדוע הוצרכה הגמ' במכות ח, ב שישראל לוקה על ידי עבד בהכה את העבד פחות משוה פרוטה, הא אפילו ביותר משוה פרוטה הוי מלקות לעבד ותשלומין לאדון ולא מקרי לוקה ומשלם, ועל פי הנ"ל מקרי מלקות ותשלומין לעבד אלא דמה שקנה עבד קנה רבו (ועיי"ש מה שיישב האפיקי ים עצמו). ג. קושית ההפלאה בספר כתובה על מה שפסק הרמב"ם שאין מחשבין את המנעות המעשה ידים של האשה בחשבון המזונות, וקשה הרי כשהאשה נמנעת ממעשי ידיה מפסידה היא את הבעל וכמו שכובשת את העבד, וכעין זה הקשה הוא עצמו בספרו המקנה קידושין טז, ב על מה שכתב הריטב"א שם שעבד שברח והגיע יובל אינו חייב לשלם לאדון דהוי כמבטל כיסו של חבירו, וקשה אמאי לא הוי כהדקיה באינדרונא (ועיין אבני מילואים סי' ע סק"ג שיישב ע"פ דברי הרא"ש שחיוב שבת הוא דוקא בעושה מעשה בידים, וא"כ בעבד ואשה לא עשה מעשה בידים). ולפי דברי הנתיבות הנ"ל אתי שפיר, שכל שעשו העבד או האשה לעצמם פשיטא שלא יהיה שייך בזה מה שקנה עבד קנה רבו (ועיין חידושי הגר"ש שקאפ שם שיישב דדין שבת אינו אלא במעשה חבלה, ועל כן אין להקשות מהא דאשה ועבד)..

ע״ובשיעבודא דר"ג, שנושה בחברו מנה וחברו בחברו שמוציאין מזה ונותנין לזה, ג"כ נופל הספק ממילא, אם זהו בתורת שיעבוד על שיעבוד, כלומר, דהחידוש הוא כיון דשמעון חייב לראובן וכל נכסיו משועבדים לו, הנה גם השיעבוד שיש לו לשמעון על לוי ג"כ משועבד זה לראובן, שגם השיעבוד בכלל נכסיו, או דעצם השיעבוד של לוי לשמעון יועתק לגמרי ונעשה שיעבוד באופן ישר מלוי לראובן.

ע״זוגם בציור זה יש סבה ומסובב אחרון, הסבה היא ההלואה הראשונה מה שלוי הלוה לשמעון, והמסובב האחרון הוא מה שראובן חייב ללוי, והממוצע בזה הוא שמעון, ולהצד הראשון, שמעון, משמש בזה גם בתור סבה וגם בתור מסובב, המסובב שבו הוא מה שהוא מתחייב ללוי, והסבה היא מה שהוא הלוה אח"כ לראובן, ולהצד השני הוא, שמעון, רק המשך מהמסובב האחרון, כלומר, דבדין יש רק סבה אחת ומסובב אחד, דאותה ההלואה שהלוה לשמעון הוא כאילו הלוה אותה באופן ישר לראובן.

ע״חועיין בקצוה"ח סי' פ"ו, שהאריך בזה ומבאר דהאמת היא כהצד השני, דלהצד הראשון יוקשה ל"ל קרא ע"ז, הלא גם בלי קרא היינו יודעים דכל אשר ללוה משועבד למלוה, וממילא גם מה שיש לו ללוה בתורת שיעבוד גם זה משועבד להמלוה?⁵⁸³ואמנם הרשב"א המובא להלן ס"ל שאין שעבוד חל על שעבוד אלא שהקצוה"ח מקשה כן לפי הרא"ש הנפסק בשו"ע סי' ס שס"ל ששטר חוב משתעבד, עיין שם. אך בספר הזכרון להגר"ש רוזובסקי סי' נא סק"י כתב שאין ראיה מדברי הרא"ש שכל דברי הרא"ש אינם אלא לאחר שכבר גבה ראובן את השטר, אבל קודם גביה מה מהני מה שיש לו שעבוד על השעבוד. ויעויין בחידושי הגר"ש רוזובסקי שם ובבבא בתרא סימן כז שבאמת נתקשה על הרשב"א שהקשה למה לי קרא הלא כל החובות משועבדים, דמה מהני שכל החובות דשמעון משועבדים לראובן, הלא אין גוף הקרקע של לוי משועבד לראובן עאלא רק שעבוד הקרקע של שלמעון הוא המשועבד לראובן, וכיצד יכול לרדת ראובן ולגבותה מחמת השעבוד שיש לו על שמעון, הלא בשביל גוביינא צריך שיהיה לו שעבוד על גוף הקרקע. וביאר בספר הזכרון הנ"ל דהרשב"א סבירא ליה דהממון שאינו בעין שיש בכל חוב (ראה ברכת שמואל קידושין בענין המקדש במלוה) הוא זה המשתעבד, וכיון שהוא משתעבד שוב משתעבדים גם נכסיו, ובחידושיו לבבא בתרא כתב דאיה"נ על כרחינו שסבירא ליה לרשב"א שכשיש לו שעבוד דשעבוד הרי זה כאילו גוף הקרקע משועבד לו, אף על פי שמצד הסברא הוא דוחק. אלא דזהו גופא החידוש, שכאן הוא לא בתורת שיעבוד על שיעבוד, אלא דזהו העתקת השיעבוד באופן ישר מהלוה האחרון להמלוה הראשון, וזהו החידוש "ונתן לאשר אשם לו", שיצטרך לשלם לא רק את הקרן אלא גם את החומש להמלוה הראשון, שאנו חושבים את הכפירה להמלוה השני כאילו כפר זאת להמלוה הראשון גופא, וזהו שכתב רש"י בכתובות (ל"ו ע"א) "ונתן לאשר אשם לו ולא כתב לאשר הלוהו? אלא לאשר האשם שלו, ואשם היינו קרן כדאמרינן בהגוזל (דף ק"י) למי שהקרן שלו".

ע״טאמנם יש גם ראשונים הסוברים כהצד הראשון, כמו הרשב"א בסוף קדושין, שעל הקושיא ל"ל קרא, דתפ"ל מצד שכל מה שיש לו ללוה משועבדים המה למלוה כנ"ל? הוא מתרץ, דשטרות לאו בני גוביינא דמילי נינהו ומילי לא משתעבדי וכן כתב הר"ן בסוף כתובות⁵⁸⁴עיין שם ברשב"א (ובדפוסים החדשים נמצא בדף טו, א] שביאר שבאמת מעיקר הדין לא שייך שיחול שעבוד על שעבוד וזה גופא טעמא דרבנן שחולקים, וגם אליבא דר' נתן שהקרא חידש דין זה אין הכוונה לשעבוד ממש, אלא דהוי כעין אפוכי מטרתא. ונהנה לפי זה יש לומר שגם הרשב"א מודה לסברת הקצוה"ח דשעבודא דרבי נתן הוא שהחוב הוא ישירות למלוה הראשון, רק דצריך קרא כיון שלא שייך שעבוד על חוב, יין שם בקצוה"ח שחידש את יסודו לשיטת הרא"ש והשו"ע סי' ס דס"ל שמהני שעבוד על חובות (וראה לעיל דחית הגרש"ר).
ובחידושי הגר"ש רוזובסקי בבא בתרא שם וזכרון שמואל שם כתב לבאר שאליבא דהרשב"א שהוא כסברת אפוכי מטרתא אין חילוק בין אם קדם ההלואה השניה או ההלואה הראשונה דבכל גווני שייך סברת אפוכי מטרתא וכך נפסק בשו"ע שם, ודלא כההגהות אשר"י שמחלק בזה. ובספר הזכרון שם ביאר שההגהות אשר"י סבירא ליה שגדר שעבודא דרבי נתן הוא זה גופא שיחול שעבוד על השעבוד (אף שמעיקר הדין אין שעבוד על שעבוד כדעת הרשב"א), ועל כן תלוי אם קדם השעבוד בפועל דבלא זה הוי דאקני, [ואף אם דדאקני מפורש משתעבד אך על כל פנים לא מהני בחוב דדוקא דבר שיכול לשעבד על ידי הלואה יכול לשעבד בדאקני, אבל חוב שאינו יכול לשעבד בהלואה (להחולקים על הרא"ש והשו"ע בסי' ס) אינו יכול להתשעבד מגזירת הכתוב דשעבודא דרבי נתן], אולם בחידושיו לבבא בתרא שם לא ניחא ליה בזה וביאר שגם הוא סבירא ליה דהוא מטעם אפוכי מטרתא רק דסבירא ליה שמעיקר הדין שייך שעבוד על שעבוד אך דזה לא היה מהני דמה בכך שהוא משועבד הלא אין לו שעבוד בגוף הקרקע רק דשעבוד הלוה משועבד לו ואיך יש לו זכות גביה בפועל (וכהקושיה שהובאה לעיל), ולדעתו זהו גופא חידוש התורה שמהני השעבוד דשעבוד בשביל שיוכל המלוה לגבות בפועל כיון דאפוכי מטרתא למה לי, והחילוק בין הרשב"א להגהות אשר"י דלהרשב"א גדר ההפוכי מטרתא הוא דלמה אנו צריכים ששמעון יגבה מלוי ואח"כ ראובן יגבה משמעון, ואילו לההגהות אשר"י הוא להיפך דלמה אנו צריכים שראובן יגבה החוב מראובן כדי שיהיה לו זכות שעבוד על לוי בפועל. ועל כן לההגהות אשר"י צריכים אנו לשעבוד קודם כדי שיחול עליו השעבוד וכהסברא לעיל.
ובזה ביאר הגרש"ר ראית הגר"א בסי' פו דלא כההגהות אשר"י ממה דבהענקה ממעטינן דין שעבודא דרבי נתן דכתיב תתן לו ולא לבעל חובו, והיינו בהקדם מה שנפשוט שהענקה אינה חוב ממון אלא מצוה בעלמא (עיין משל"מ פ"ג מהלכות עבדים הי"ד שהסתפק בזה), וכך גם סבירא ליה להגר"א, וממילא מובנת הוכחת הגר"א כדברי הרשב"א בשלמא להרשב"א דס"ל דהגדר הוא אפוכי מטרתא מובן שפיר שאע"פ שהענקה אינה חוב אלא מצוה עכ"פ לולי הקרא היה שייך שעבודא דרבינ נתן על זה כיון ששייכת סברת אפוכי מטרתא (אמנם זה פשוט שהוא דוקא במצוה ממונית), אבל לסברת ההגהות אשר"י בין אם נימא כמו שביאר הגרש"ר בספר הזכרון שחידוש התורה שיש שעבוד על שעבוד, ובין אם נימא כדבריו בחידושיו לבבא בתרא שמהני שעבוד על שעבוד לגביה בפועל, אך על כל פנים הלא אנו צריכים לזכות שעבוד קודמת ובמצוה הגם שהיא מצוה ממונית אך אין כאן גדר שעבוד, ואם כן גם בלא הקרא לא היה יכול המלוה לגבות מההענקה ולמה לי קרא למעט דתתן לו ולא לבעל חובו..

פ׳אונס ומפתה בנערה, שהדין הוא "בנעוריה בית אביה כל שבח נעוריה לאביה", יש ג"כ להסתפק, אם החיוב בא באופן ישר לאביה, או דעצם החיוב הוא להנערה גופה אלא דהאב זוכה זאת ממנה.

פ״אומצאנו שיש בזה מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בפ"ב מהל' נערה בתולה (הלכה ט"ו) "מפותה או אנוסה שלא תבעה עד שבגרה או עד שנשאת או עד שמת האב הארבעה דברים או השלשה שלה", וכתב ע"ז הראב"ד "במפותה אם מת האב למה שלה וכי יורשת אביה היא"?

פ״בדהנה לכאורה אנו מוכרחים לומר, דבמפותה יועמד החיוב באופן ישר לאביה, דאי אפשר לומר דהאב זוכה ממנה, מאחרי דכשאין לה אב אין לה כלום, אכן באמת אין מזה ראיה מוכרחת, דטעמא מאי דבמפותה כשאין לה אב אין לה כלום, הוא משום מחילה, וכשיש לה אב, כיון דהוא זוכה תיכף את החיוב, אע"פ שהוא זוכה כאמור מכוחה, אבל סוף סוף כבר אינה יכולה למחול מצד שזהו חב לאחריני, כמו בשיעבודא דר"נ, דאפילו לאלה הסוברים כאמור דהוא מטעם שיעבוד על שיעבוד אין מועילה בזה מחילה⁵⁸⁵כוונת הגאון המחבר ליישב בזה קושית הרעק"א, דהנה בקצוה"ח שם כתב דנפק"מ נוספת בהך קרא היא שלא מהני מחילת המלוה. אך יעויין בר"ן שם דסבירא ליה ג"כ כהרשב"א ותירץ ג"כ כמו הרשב"א דלולי הקרא לא היה מהני שעבוד לשעבוד, ואפילו הכי כתב שלא מהני מחילת השני, ועיין ברעק"א שאכן נתקשה בזה דא"כ מה קושית הר"ן למה לי קרא הא בודאי בלא הקרא היה מהני מחילת השני. ועל זה כותב הגאון המחבר דלא מהני מחילה מטעם דהוי חב לאחריני..

פ״גאכן, שוב עלינו להסתפק בטעמא של דבר דבמפותה אין לה לעצמה כלום, אם דזהו מטעם מחילה או משום דבכלל אין כאן סבה לחיוב, מאחרי דנעשה הדבר ברצונה הטוב, ולא דמיא למחילה, דשם יש סבת החיוב אלא דהמחילה היא סבה חדשה לפטור, והספק הוא בכלל בכ"מ שהאדם ניזק מדעתו שהמזיק פטור, אם אנו באים בזה מטעם מחילה, או דלא נתהוה כלל בזה סבת החיוב, ומובן, דרק אם נימא דמטעם מחילה הוא, אפשר לנו לומר דלעולם זוכה האב מהבת אלא דלא שייך בזה מחילה מטעם דחב לאחריני כנ"ל, אבל אם נימא דלא יועמד כלל החיוב לכתחילה, ע"כ צריכין אנו למימר דכשיש אב יועמד החיוב ישר להאב.

פ״דועי' בב"ק (צ"ג ע"א) "מ"ש רישא ומ"ש סיפא? - וכו' - א"ל הכי אמר רב ששת משום פגם משפחה" ומשמע מזה יותר, דהוא מטעם מחילה וכיון דחב לאחריני אינה מועילה מחילה.

פ״הונראה דחקירתנו זו תלויה בשני התירוצים בתוס' כתובות (נ"ו ע"א וע"ב) שהקשו על הא דתנן בב"ק (צ"ב ע"א) "קרע את כסותי ושבר את כדי עמ"נ לפטור פטור" דלהוי כמתנה ע"מ שכתוב בתורה? ותירצו תירוץ אחד "דהתם נמי אם היה אומר קרע ושבר עמ"נ שאין לי עליך דין נזק הוי חשיב מתנה ע"מ שכתוב בתורה אבל למחול יכול", ועוד תרצו (דנזקין לא דמי לקדושין, דהכא היינו טעמא, שאין קדושין לחצאין, דאין לך קדושין שאין לה עליו שאר כסות ועונה".

פ״ווהנה לתירוץ ראשון ע"כ צ"ל, דאנו באים בזה מטעם מחילה, שאי אפשר להגיד שהוא מטעם עקירת החיוב מעיקרו, דזהו נכנס בכלל דמתנה ע"מ שכתוב בתורה, אבל להתירוץ השני שפיר אפשר למימר דהוא מטעם עקירת החיוב מעיקרו.

פ״זאכן, באמת אפשר לומר שגם להתירוץ השני רק אז אפשר לבוא מצד עקירת החיוב מעיקרו, כשאנו מדברים בנזקי ממון, וכשם שהוא בעל על ממונו לתת ולהפקיר כמה שירצה, כך הוא בעל ג"כ לתת רשות להזיק, אבל לא כן בנזק מעין של מפותה, שהענין כשהוא לעצמו אינו ענין ממוני, אלא מכיון דס"ס מתחלף מעשה הפגם בממון ובממון הרי שייך הגדר מחילה⁵⁸⁶היה מקום לומר להיפוך, דבנזק סוף סוף יש על זה שם נזק גם אם הוא ברשות וכיון שכך יש כאן סיבת חיוב, ועל כן גדר הנתינת הרשות אינו מפקיע את סיבת החיוב אלא הוי כמחילה אחר החוב, מה שאין כן מפותה כפי שמגדיר הגאון המחבר אין זה סיבת חיוב ממונית, אלא שה'נזק' שנעשה לה החליפתו התורה לתשלומין, ואשר על כן לא שייך לקרות 'נזק' היכי שהיא מרשה. ועפי"ז יש ליישב קושית הקצוה"ח סי' תכד בהא דלוקין על יתומה מפותה, והלא מה שאין משלמת הוא מדין מחילה ולפי מה שיסד שם (הובאו דבירו לעיל) שכשיש סיהת חיוב תשלומין רק הוא מחוסר גוביינא (וכמכה עבדו דמה שקנה עבד קנה רבו) אמרינן דמקרי אין לוקה ומשלם, ובמנ"ח מצוה מט סקט"ז כתב דאי נימא דקרע כסותי הוי מטעם דליכא כאן חיוב אתי שפיר והביא דבברי השטמ"ק בכתובות דמפותה הוי כקרע כסותי, אך כתב שלדברי התוס' הנ"ל שהוא מטעם מחילה אזדא לה להך תירוצא. ולהדברים הנ"ל ניחא, שאף אם אנו אומרים שקרע כסותי הוא מחילה, היינו טעמא דבקרע כסותי יש סיבת חיוב שהוא הנזק והמחילה אינה לסלק החוב, משא"כ במפותה שעל ידי 'מחילת גופה' אין כאן סיבת חיוב יעויין רמב"ן לז, ב 'שלא הקנס בלבד מוחלת אלא גופה מסרה לו לעשות בו כרצונו והיא שגורמת ועושה הכל' עכ"ל, ושפיר תירוצו של המנחת חינוך גם לדברי התוס', ודו"ק..

פ״חואפשר דגם מחלוקת התוס' והרמב"ם בפיתוי קטנה דהתוס' סברי בכתובות (מ"ב א') דבפתוי קטנה הוא חייב אף לעצמה, משום דקטנה לאו בת מחילה היא, ודעת הרמב"ם בפרק ב' מהלכות נער' (הלכה י"ג) דאף בקטנה פטור, דגם מחלוקת זו נכנסת לסוג הספק הנ"ל, דאם אנו זקוקים בזה לגדר מחילה אז קטנה לאו בת מחילה היא, אבל אם הטעם הוא שלכתחילה לא יועמד חיוב כשהדבר נעשה מדעת הפגום, הנה כיון דלא בעינן את הדעת בתור סבה, אלא בתור העדר סבה, שאין כאן סבה לחיוב, ע"ז מועילה גם דעת הקטנה⁵⁸⁷ראה משאת משה כתובות סי' כא שביאר גם כן כדרך זו וכתב דקרע כסותי מהני גם בקטן, וביאר בזה מה שאיתא בסוכה מה, א מיד התינוקות שומטים את לולביהן ואוכלין את אתרוגיהן, ופרש"י שאוכלים את אתרוגיהן של התינוקות ואין בזה משום גזל ולא משום דרכי שלום שכן נהגו משום שמחה. והקשו האחרונים דהא בקטנים לא מהני מחילה ואמאי אין בזה משום גזל, אולם לפי זה אתי שפיר שקטן שאינו מקפיד על שלו לאו משום מחילה הוא אלא משום שאין כאן חיוב, וזה מהני אף בקטן. וכתב שעל פי זה פשוט שקטן אף שאין בו דעת להקנות יכול להרשות לגדול לאכול משלו..

פ״טונחזור לענינינו, דבזה נחלקו הרמב"ם והראב"ד הנ"ל כשמת האב במפותה, דאם נימא דהאב זוכה במפותה מכחה, וכל הטעם דלא מועלת מחילתה, כיון שהמעשה היה בעוד האב חי ויש בזה משום חב לאחריני, אבל ס"ס כשמת האב ועכשיו איננה רוצה למחול שוב שייך לה ואין אנו זקוקים בזה לגדר ירושה, אלא משום דבאופן שכזה הופקעה זכות האב, וממילא היא נשארת בזכותה היא, ואע"פ דאי לא היה לא אב כלל לא היתה זוכת בזה, הלא כל הטעם הוא מצד מחילה, וכ"ז דוקא כשבשעת המעשה היתה בת מחילה, וכן בשעת המעשה לא מועילה מחילתה מצד הב לאחריני כנ"ל⁵⁸⁸יש לעיין בזה, דהנה בהודאת בעל דין דלא מהני היכי דחב לאחריני, מכל מקום מהני לגבי דידיה דלא הוי חב לאחריני ואנו עושים בזה פלגינן, ואם כן נימא הכי נמי נימא פלגינן שאת זכותה היא מחלה אע"פ שאת זכות האב היא אינה יכולה למחול. אך אפשר שכיון שאנו דנים את החוב עצמו וזה לא יכול להתחלק, שוב ממילא כיון דאינה יכולה למחול החוב מצד זכות אביה שוב אינה יכולה למחול את החוב גם לגבי זכותה היא., ושיטת הראב"ד היא, דהחיוב יועמד ישר להאב ובשביל כך פריך שפיר דאיך אפשר במפותה שיהיה הקנס לעצמה כשמת האב הא לאו בת ירושה היא⁵⁸⁹לכאורה ביאור הגאון המחבר במחלוקת הרמב"ם והראב"ד הן הן מחלוקת הרמב"ן והריטב"א שנחלקו גם הם במחלוקת זו, וזה לשון הרמב"ן שם הובא בשטמ"ק כתובות שם, הרי הן של עצמה קאי על אנוסה ולא על מפותה דהא מדעתה עבדה וכיון דנתרוקנה רשות שלה פטור דהא לא מחמת ירושת אביה זכתה בהן עכ"ל. אבל הריטב"א כתב וז"ל, נראין הדברים דהך סיפא אכולהו קאי, ואפילו לשיטתנו שכתבנו למעלה דיתומה מפותה אין לה קנס לפי שכבר מחלה לו לגופה, התם בשעה שנבעלה לא היה האב וגופה שלה היה, אבל זו שבשעת ביאה לא היתה של עצמה, אעפ"י שעתה חזרה וזכתה בשעת העמדה בדין פנים חדשות באו לכאן ואין מחילה הראשונה כלום. ועיין חידושי הגרנ"ט כתובות סי' מא שביאר באופן אחר..

צ׳ובאמת אנו מוצאים בזה מחלוקת הרמב"ם והראב"ד גם בהלכה י"ג בפרק הנ"ל, שהרמב"ם אומר, "אמרה לו אנסת אותי והוא אומר לא כי אלא פתיתי הרי זה נשבע שבועת התורה על דמי הצער ומשלם בושת וקנס שהרי הודה במקצת הטענה", וכתב ע"ז הראב"ד "אין כאן שבועה, לפי שאין כאן תובע שהתשלומין אינן שלה, כמו מנה לאבי בידך הוא", ועיין בכ"מ שאמר כדי להצדיק את דעת הרמב"ם "שאע"פ שהתשלומין אינם שלה מאחר שמה שמזכה בה האב הוא על ידה שפיר מיקראי תובע", והדברים ברור מללו, דבזה היא המחלוקת, דהרמב"ם סובר שהאב זוכה מכחה, ובשביל כך שייכת בזה שבועה עפ"י תביעתה, והראב"ד סובר שהחיוב יועמד ישר להאב ומדמה את זה לתביעה של מנה לאבי בידך.

צ״אאולם, לכאורה, לפ"ז סותר הרמב"ם את עצמו, דהא להנ"ל טעמא דהרמב"ם שבמפותה כשאין לה אב אין לה קנס הוא מטעם מחילה, ואיך פסק דאף בקטנה אין לה קנס דאיך שייכת מחילה בקטנה?

צ״באכן י"ל דהרמב"ם לשיטתו שחולק על דעת התוס' בכתובות (ט' ע"א) שסבירא להו, דפתוי קטנה אונס והוא ס"ל בפ"ב מהלכות סוטה (ה"ד) דאף קטנה שנתפתתה נאסרת על בעלה, ונחוץ לומר דס"ל דרק לדבר חיובי אין לה רצון, אבל לדבר שלילי יש לה רצון וגם מחילה, הלא ס"ס פועלת רק לדבר שלילי, להפקעת החיוב.