המידות לחקר ההלכה, חלק ב, יא; מציאות ודיןHaMiddot leCheker haHalakhah, Part II, Method XI
א׳מציאות ודין
1
ב׳כל דין קשור לאיזו מציאות של עצם או של פעולה, ואי אפשר לדין שיתהוה בלי איזו מציאות1אמנם, הגם שה'דין' חל רק על מציאות מסויימת ואי אפשר לו לדין להיות בלי מציאות, מכל מקום תתכן אפשרות של 'דין' שאין לו 'מציאות', וגם זה נכנס בכלל המדה הזו, ראה לדוגמה את מה שכתב הגהמ"ח להלן (אות קיד-קטו) לענין אדם שיש לו 'דין חיוב מיתה' ואף על פי כן לא תהיה לו 'מציאות של חיוב מיתה'. וההבדל בזה הוא שכאן מדבר הגהמ"ח על דין שחל על מציאות מסויימת ולכן אי אפשר להפריד בין הדין למציאות, אבל שם הנדון הוא ב'מציאות דינית' וביחס ל'דין' עצמו, ובזה ייתכן 'דין' מסויים שלא יבוא לידי ביטוי בפועל, ונמצא שב'מציאות' הדין לא קיים.
עוד יש לציין מה שכתב הגהמ"ח לקמן (אות יח) ששייך שהדין עצמו הוא שייצור את המציאות ולולי הדין המורכב על המציאות לא היתה מציאות, ועיין שם בהערות. וראה גם מש"כ הגהמ"ח בענין ספק איסור כודאי (להלן סוף אות סז), שהדין יוצר את המציאות, וביאר שם מדוע אינו סותר את הנאמר כאן. וע"ע במה שכתב שם להלן (אות כ) שישנם דינים שניתן לראות אותם בלא המציאות (ועיין שם בהערה)..
עוד יש לציין מה שכתב הגהמ"ח לקמן (אות יח) ששייך שהדין עצמו הוא שייצור את המציאות ולולי הדין המורכב על המציאות לא היתה מציאות, ועיין שם בהערות. וראה גם מש"כ הגהמ"ח בענין ספק איסור כודאי (להלן סוף אות סז), שהדין יוצר את המציאות, וביאר שם מדוע אינו סותר את הנאמר כאן. וע"ע במה שכתב שם להלן (אות כ) שישנם דינים שניתן לראות אותם בלא המציאות (ועיין שם בהערה)..
2
ג׳וכבר כתבנו במדה ב' "סבה והעדר הסבה" (אות ד') שיש הבדל בין סבה ומסובב לבין מציאות ודין, הסיבה היא רק גורמת להמסובב, אבל סוף סוף המה שני דברים נפרדים, אם כי הדבר השני - המסובב - בא בתור תולדה מהראשון - מהסבה, לא כן בדברים שהמה בבחינת מציאות ודין שהם דבר אחד, אלא שהמציאות היא בבחינת כמות והדין בבחינת איכות2להשלמת היריעה ולהבחנת ההבדל בין 'סיבה ומסובב' ל'מציאות ודין' מן הנכון לציין שתי נקודות עליהם עמד הגהמ"ח. ראשית, מה שכתב הגהמ"ח שם לבאר לפי זה את גדר פסולי עדות, זה לשונו, בעדות תלוי אם הוא בבחינת בירור או בבחינת דין, דאם זה היה בבחינת ברור שפיר היה נכנס זה בגדר סבה ומסובב, והיה אפשר לומר, או שהפרטים המכשירים את העדות הם הסבה לברור של דבריהם, או להיפך שהפרטים הפוסלים המה הסבה לשלילת הברור, אבל באמת כבר האריכו האחרונים, דאין עדות בכלל ברור אלא בכלל דין, ובכן זהו לא בכלל סבה ומסובב אלא בתור מציאות ודין, דבמציאות אלו הפרטים יש דין הנאמנות שלהם, ולהיפך במציאות אלו הפרטים הפוסלים יש דין פסול.
נקודה נוספת המחדדת עוד יותר את ההבדל ביניהם כתב הגהמ"ח לקמן (אות סה) זה לשונו, כבר ביארנו שאלה המה שני מושגים נפרדים, כי אין המציאות משמשת רק בתור סבה להדין, אלא שזו היא מציאותו של הדין, או במלים אחרות שהמציאות זו היא הכמות והדין זהו האיכות של הדבר, וע"כ אי אפשר בשום אופן שהמציאות תתבטל מפני הדין שבא בתור נשוא של המציאות הזו, כי בזה בודאי יש תרתי דסתרי, וכמו שהארכנו למדי במדת עצם והסתעפות, ששום עצם לא יכול להתבטל מפני ההסתעפות שבו, מכיוון שזה דוקא מסתעף מהעצם, ובכאן במציאות ודין הרי יש עוד ק"ו בזה כמובן.
ועיקר ההבדל הוא בזה, כי בסבה ומסובב ס"ס הסבה היא דבר לחוד והמסובב הוא דבר לחוד, אעפ"י שאין מסובב בלי הסבה, זאת אומרת, שאי אפשר למסובב לצאת אל הפועל בלי הסבה, אבל כשכבר יצא אל הפועל אז הוא מתקיים בקיום עצמי, ובעצם והסתעפות, אעפ"י שתמיד ההסתעפות מתקיימת רק בתור הסתעפות וקשורה תמיד אל העצם ולא כמסובב כהנ"ל, אבל ס"ס גם לההסתעפות יש הויה מיוחדת, אם כי היא אינה עומדת ברשות עצמה לעולם אלא תמיד תלויה בהעצם שממנו באה, אבל במציאות ודין הנה הדין אינו בכלל דבר מיוחד, אלא זהו אותו הדבר ובין איכותו של הדבר של המציאות. וכמו שאי אפשר לחלק בין הכמות של הדבר ובין איכותו של הדבר ואי אפשר לצייר איכות בלי כמות ועל כן אי אפשר שתתבטל כמותו של הדבר מפני האיכות שלו. ואותו הציור ממש הוא במציאות ודין כנ"ל., אבל כמובן שאין איכות בעולם המציאות בלי כמות3ובתוספת הסבר: גם כאשר ישנה סיבה ומסובב, מכל מקום הן את ה'דין' והן את ה'מציאות' אנו דנים רק ביחס ל'מסובב', ואם נתייחס לדוגמאות שנקט הגהמ"ח להלן, הרי בהמה שמתה והיא 'נבלה' ולכן אסורה באכילה, הסיבה היא ה'מיתה' והמסובב הוא מציאות של נבלה שעליה יש דין שהיא אסורה באכילה. או בדוגמה של אשת איש (שהגהמ"ח מכנה אותה להלן כ'מציאות-דינית'), הרי שהקידושין הם הסיבה למציאות המתהוית של אשת איש, והדין הוא מה שהיא אסורה לאחרים בביאה..
נקודה נוספת המחדדת עוד יותר את ההבדל ביניהם כתב הגהמ"ח לקמן (אות סה) זה לשונו, כבר ביארנו שאלה המה שני מושגים נפרדים, כי אין המציאות משמשת רק בתור סבה להדין, אלא שזו היא מציאותו של הדין, או במלים אחרות שהמציאות זו היא הכמות והדין זהו האיכות של הדבר, וע"כ אי אפשר בשום אופן שהמציאות תתבטל מפני הדין שבא בתור נשוא של המציאות הזו, כי בזה בודאי יש תרתי דסתרי, וכמו שהארכנו למדי במדת עצם והסתעפות, ששום עצם לא יכול להתבטל מפני ההסתעפות שבו, מכיוון שזה דוקא מסתעף מהעצם, ובכאן במציאות ודין הרי יש עוד ק"ו בזה כמובן.
ועיקר ההבדל הוא בזה, כי בסבה ומסובב ס"ס הסבה היא דבר לחוד והמסובב הוא דבר לחוד, אעפ"י שאין מסובב בלי הסבה, זאת אומרת, שאי אפשר למסובב לצאת אל הפועל בלי הסבה, אבל כשכבר יצא אל הפועל אז הוא מתקיים בקיום עצמי, ובעצם והסתעפות, אעפ"י שתמיד ההסתעפות מתקיימת רק בתור הסתעפות וקשורה תמיד אל העצם ולא כמסובב כהנ"ל, אבל ס"ס גם לההסתעפות יש הויה מיוחדת, אם כי היא אינה עומדת ברשות עצמה לעולם אלא תמיד תלויה בהעצם שממנו באה, אבל במציאות ודין הנה הדין אינו בכלל דבר מיוחד, אלא זהו אותו הדבר ובין איכותו של הדבר של המציאות. וכמו שאי אפשר לחלק בין הכמות של הדבר ובין איכותו של הדבר ואי אפשר לצייר איכות בלי כמות ועל כן אי אפשר שתתבטל כמותו של הדבר מפני האיכות שלו. ואותו הציור ממש הוא במציאות ודין כנ"ל., אבל כמובן שאין איכות בעולם המציאות בלי כמות3ובתוספת הסבר: גם כאשר ישנה סיבה ומסובב, מכל מקום הן את ה'דין' והן את ה'מציאות' אנו דנים רק ביחס ל'מסובב', ואם נתייחס לדוגמאות שנקט הגהמ"ח להלן, הרי בהמה שמתה והיא 'נבלה' ולכן אסורה באכילה, הסיבה היא ה'מיתה' והמסובב הוא מציאות של נבלה שעליה יש דין שהיא אסורה באכילה. או בדוגמה של אשת איש (שהגהמ"ח מכנה אותה להלן כ'מציאות-דינית'), הרי שהקידושין הם הסיבה למציאות המתהוית של אשת איש, והדין הוא מה שהיא אסורה לאחרים בביאה..
3
ד׳באופן שכל התהוות דין בא על-ידי התהוות מציאות, וכל שינוי בדין בא ע"י שינוי במציאות, כלומר, שינוי בעצם או בפעולה ולפעמים ג"כ ע"י שינוי הזמן והמקום של המציאות או שינוי האופנים.
4
ה׳למשל, אם הבשר כשהוא לעצמו הוא מותר והחלב כשהוא לעצמו ג"כ מותר ובכ"ז בשר בחלב אסור זהו ג"כ מפני שנוי המציאות, כי בשר בחלב ביחד זוהי מציאות חדשה4וראה מש"כ הגהמ"ח להלן (אות קה)., ואם הבהמה היתה מקודם אסורה ואח"כ היא מותרת זהו מפני פעולת השחיטה שנתחדשה5הגהמ"ח מחדש כאן, שהיתר בהמה שחוטה אינו נובע מהתוצאה שיש כאן בהמה 'שחוטה', אלא ממה שהיתה בבהמה זו פעולה של שחיטה. וכבר צויין בזה לעיל (מדה ב אות יט) בהערות שם בשם הגר"ח הלוי, שחקר בנקודה זו גופא אם 'חלות ההיתר' של שחיטה בא ממילא כתוצאה מהיותה שחוטה, או שפעולת השחיטה היא שמתירה. ועיין עוד שם (באות ל בהערות). וראה עוד במה שכתב הגהמ"ח בענין זה (בסוף מדה ה, אות לא), ושם חקר הגהמ"ח האם 'מציאות השחיטה' – הוצאת החיות היא שמתירה או ש'דין השחיטה' הוא שמתיר (אכן, למרות הדמיון במילים אין זה נוגע למדה דידן). מצד שני יש לציין את דברי הגהמ"ח (במדה י אות יז) שהמצוה בשחיטה היא התוצאה במה שהיא 'שחוטה' ולא פעולת השחיטה, לדבריו צריכים להבדיל בין ה'מצוה' ל'היתר'., וההבדל בין מלאכה שהיא פעם מותרת ופעם אסורה זהו כמובן הבדל בזמן, שבזמן של כל ימות החול היא מותרת ובזמן של שבת ויו"ט היא אסורה, וההבדל במקום - כמו, למשל, חולין שנשחטו בעזרה או קדשים שנשחטו בחוץ או קדשי קדשים ששחיטתם בצפון דוקא, כל המצוות התלויות בארץ וכל האיסורים התלויים בארץ. כמו איסור טבל, וכדומה6פשוט שאין כוונת הגהמ"ח לשלול בכל הדוגמאות הללו את הנדון של סיבה ומסובב, וכל החלק הראשון של הספר יוכיח שגם בדוגמאות אלו דן הגהמ"ח במדת סיבה ומסובב. ואמנם, הגם ש'מציאות' משמשת גם כסיבה ל'דין', הרי שבשונה מסיבה ומסובב שהם שני דברים נפרדים הרי שמציאות ודין הינם דבר אחד, ויש לזה כמה השלכות כפי שיתבאר..
5
ו׳ושינוי האופנים ג"כ מובן הוא, למשל: בשר בחלב שאסור רק באופן של בישול ואי תרי ליה כולי יומא בחלבא שרי, או בשחיטה כשהוא שוחט בסכין חד וחלק הוא כשר ובסכין פגום הרי היא נבילה, וכדומה7האמת, שחילוק זה מסתעף מ'שינוי בפעולה', וכוונת הגהמ"ח היא שכשההבדל הוא בפעולה או באי פעולה הרי זה נכנס לכותרת 'פעולה', ואילו כשההבדל הוא בסוג הפעולה הוא נכנס תחת הכותרת 'שינוי האופנים'..
6
ז׳ואמנם יוצא מן הכלל הזה הוא לכאורה קדשים, ששם גם המחשבה פוסלת, כמו מחשבת שלא לשמן8ראה מה שכתב הגהמ"ח בספרו דרך הקודש (שמעתתא יג-יד) לדון אם חסרון לשמה בקדשים הוא פסול בעצם או דהוי רק חסרון שאין כאן עבודה המתרת, ולפי צד ב' לא שייך ענין זה לכאן כיון שאין המחשבה פוסלת אלא המציאות היא שאין כאן עבודה., פגול של מחשבת חוץ לזמנו וחוץ למקומו9לכאורה הוא הדין גם במצוות שצריך בהם עשיה לשמה, שגם שם נראה כביכול שישנו דין בלי מציאות. ונראה כי מה שלא הקשה הגהמ"ח משם, משום שכבר כתב בכמה מקומות (עיין לדוגמה להלן אות צז-צח) ש'לשמה' היא חלות שמשנה את המציאות כגון את הקלף לספר תורה וגט ואת החוטים לציצית. והוא הדין למשל בביטול חמץ להשיטות שה'ביטול' גורם ההיתר הגם שאין שינוי הנראה לעין. אלא שבקדשים הרי הבהמה הוקדשה לעולה כבר קודם העבודה ואם כן מה פועל פסול העדר לשמה או מחשבת פיגול, ועל כך מיישב הגהמ"ח שגם בקדשים ישנה מציאות שנגרמת על ידי המחשבה., אבל החידוש הוא ששם גם המחשבה היא בכלל של מציאות - אבל עכ"פ הכלל קיים ש"אי אפשר לדין שיתהוה בלי מציאות".
7
ח׳אמרנו: "כל דין קשור לאיזו מציאות" - ומשמעות הדבר הוא, שאין דין בלי איזו מציאות של עצם או של פעולה כנ"ל, אבל המציאות היא מציאות גם בלי הדין הקשור עמה, ז. א. שהדין קשור לעולם במציאות אבל אין המציאות קשורה לעולם בדין. למשל, אסורי חלב, דם, טריפה, נבילה, חמץ בפסח ועוד ועוד, הדין בא, כמובן, מחמת המציאות של כל אלה הדברים. ואמנם גם אלה הדברים שהזכרנו לדוגמא, יחולקו לשני חלקים: חלק שהמציאות עצמה קובעת את הדין, כמו למשל: חלב, דם, חמץ וכדומה; וחלק ששם המציאות קובע את הדין והשם הוא גופא דין, כמו, למשל, נבלה, טריפה, באלו, דין האיסור בא מחמת השם נבילה או טריפה, כלומר: שמקודם קובע הדין שיש על זה שם נבילה או טריפה, ואין זה כמו חלב ודם, למשל, שהשם נובע מהמציאות כשהיא לעצמה, אלא שבזה השם גופא נובע מתוך הדין. כי כשאנו נותנים על הבהמה שם טריפה כבר יש בזה היסוד הדיני של "כל שאין כמוה חיה טריפה". ונבלה - יש בזה המושג הדיני שכל חסרון בשחיטה עושה את הבהמה לנבלה10מה שמכנה הגהמ"ח את ענין 'נבלה' כ'שם המציאות' ואילו את ה'חמץ' כמציאות בפני עצמה, הוא משום שאף שגם לענין חמץ צריכים אנו לדינים שיקבעו כי הוא חמץ, כגון שדוקא ה' מיני דגן הם חמץ (ולא אורז ודוחן) ורק בהכסיפו פניו, מכל מקום כל אלו הגדרות מציאותיות הם, מה שאין כן בנוגע לנבלה, הלא אין הבדל מציאותי בין 'בן פקועה' שמת לשאר נבלות, ובכל זאת בן פקועה שמת אינו נחשב כנבלה, וההבדל הוא שבבן פקועה היה 'היתר שחיטה', נמצא כי המציאות בעלת השם 'נבלה' תלויה בהגדרה דינית..
8
ט׳וככה הם ג"כ האיסורים בפעולות ידועות, כמו שלא לבשל בשר בחלב, שלא להחזיק חמץ בפסח וכדומה; ובדברים שבין אדם לחברו, כמו שלא להונות הגר בדברים ובממון; שלא לענות יתום ואלמנה וכדומה, שהמציאות היא, כמובן, מציאות גם בלי הדין, והדין בא רק לאסור את המציאויות הללו, אבל יש גם כן באיסורי פעולות ששם המציאות קובע את הדין והשם גופא הוא דין, כמו, למשל, איסור מלאכה בשבת ויו"ט, שקודם אנו צריכים לקבוע את השם מלאכה שזהו גופא דין; וזהו ג"כ סכום של מציאות, שפעולות-מציאות אלה ואלה יש עליהן שם מלאכה11כאן עוד יותר יקשה מהו ההבדל שבין 'מלאכה' שהיא 'שם מציאות' ל'החזקת חמץ' או 'בישול' בשר בחלב, שהיא מציאות פשוטה למרות היותם של אלו תלויים בהגדרה דינית, מה היא החזקת חמץ ומה נקרא בישול. וצ"ע..
9
י׳אולם יש דינים על מציאות, שכל המציאות גופא איננה אלא דין, כמו, למשל, ההבדל בין כל העריות האסורות ובין אשת איש. כל העריות, כמו: בתו ובת-בתו, נדה וכדומה - הדין בא מחמת המציאות כשהיא לעצמה12ולהגדרה זו מה שאיסורי קורבה שבאים ע"י קידושין לא פוקעים במיתה או גירושין, צריך לומר שהגהמ"ח נוקט כמש"כ חלק מהאחרונים שגם לאחר מיתה נשאר אישות ומקרי 'שארו', או אפשר עוד ד'קורבה' היא מציאות שנוצרת בשעת הקידושין אבל אין האישות סיבה לה (וכל אלו הגם שהם הגדרות דיניות מכל מקום אלו הגדרות דיניות על 'מציאות' ואין זה סותר את יסודו של הגהמ"ח). אכן, הצד שנקטו האחרונים שכיון שחל איסור ערוה תו לא פקע במיתה או גירושין, הגדרה זו סותרת לכאורה את יסודו של הגהמ"ח, שהרי זה ענין דיני ולא ענין מציאותי. וראה בכל זה באתוון דאורייתא (כלל ח פרק ב וקו"א שם) ומש"כ עוד בספרו בית האוצר (ערך אישות אות קנא); אור שמח (אישות פ"א ה"ו); אמרי משה (סי' ה); שיעורי הגרש"ש (יבמות סי' ד וסי' יט); קוב"ש (ח"ב סי' כז); שיעורי הגרא"י מטלז (יבמות קמא סי' ז). וע"ע אבני מילואים (סי' מד סק"ד). ויש שכתבו לחלק בין איסור אשת אח ואחות אשה לשאר עריות, עיין בזכר יצחק (סי' יא) ובחי' ר' חיים מטלז יבמות (סי' יג)., אבל איסור אשת איש, הנה כל ההגדרה של אשת איש היא דין, וכשיש דין של איסור אשת איש, הנה האיסור זהו דין על מציאות דינית13להלן (אות ג והלאה) חוקר הגהמ"ח אם בעלות היא מציאות או דין, ואילו לגבי אשת איש הדבר פשוט לו שזו מציאות דינית, והיה נראה מדבריו שהוא נוקט שכל ענין אשת איש הוא רק מה שהוא "אסר אותה על כל העולם כהקדש" ולא שהאיסור נובע כתוצאה ממה שהיא מיוחדת לו בדומה לקניני ממון, והאחרונים האריכו בנקודה זו. וגם הגהמ"ח אחז בזה דרך ולהלן (אות מא) כתב הגהמ"ח שאיסור אשת איש דומה לאיסור 'לא תגזול' הבנוי על בעלות (וכדלקמן בהרחבה), וכך איסור אשת איש בנוי על מציאות הנקראת 'אישות'. וצריך לומר לפי זה, שזו גופה כוונת הגהמ"ח כאן, לומר שיש 'מציאות' ויש 'מציאות דינית', ו'אישות' ו'הקדש' הינם מציאות דינית, וגם חקירתו של הגהמ"ח להלן בעניני ממונות היא גופא ספק באיסור 'לא תגזול' אם הוא רק 'דין' או שיש 'מציאות דינית' עליה חלים הכללים. וראה מה שנכתב בהערות להלן (אות מא).
אלא שסברת הגהמ"ח בזה טעונה ביאור, כיון שהוא מגיע לכאורה למסקנה זו שיש מושג של 'אישות' רק אחר שהוכיח את ענין הבעלות בממונות ושיש כיוצא בזה גם בעניני אישות. ולא ברור לפי"ד מי הוא העיקר הפשוט יותר ומי הוא הטפל המחודש. אך מתו"ד נראה, כי בתחילה הבין הגהמ"ח שאיסור אשת איש גופא הוא 'מציאות דינית' (בשונה מהמציאות של בתו ושאר עריות – שם המציאות נראית לעין כביכול על ידי קורבה ואילו כאן הדין יוצר את המציאות), ולאחר אריכות דבריו הוא מוסיף עוד שלא האיסור גורם למציאות אלא שיש מושג של 'אישות' שעליו בנוי האיסור, ודו"ק., וככה ג"כ האיסורים המיוחדים בקדשים: הקדשים - זוהי מציאות דינית ולא מציאות ממש; וכן, למשל, איסורי נדר, שבועה, נזירות וכדומה, שאפילו נדר שהוא איסור חפצא אבל עכ"פ אין זה דבר מציאותי, אלא הדין של נדר זוהי המציאות שמזה בא דין האיסור.
אלא שסברת הגהמ"ח בזה טעונה ביאור, כיון שהוא מגיע לכאורה למסקנה זו שיש מושג של 'אישות' רק אחר שהוכיח את ענין הבעלות בממונות ושיש כיוצא בזה גם בעניני אישות. ולא ברור לפי"ד מי הוא העיקר הפשוט יותר ומי הוא הטפל המחודש. אך מתו"ד נראה, כי בתחילה הבין הגהמ"ח שאיסור אשת איש גופא הוא 'מציאות דינית' (בשונה מהמציאות של בתו ושאר עריות – שם המציאות נראית לעין כביכול על ידי קורבה ואילו כאן הדין יוצר את המציאות), ולאחר אריכות דבריו הוא מוסיף עוד שלא האיסור גורם למציאות אלא שיש מושג של 'אישות' שעליו בנוי האיסור, ודו"ק., וככה ג"כ האיסורים המיוחדים בקדשים: הקדשים - זוהי מציאות דינית ולא מציאות ממש; וכן, למשל, איסורי נדר, שבועה, נזירות וכדומה, שאפילו נדר שהוא איסור חפצא אבל עכ"פ אין זה דבר מציאותי, אלא הדין של נדר זוהי המציאות שמזה בא דין האיסור.
10
י״אאכן, נופל הספק בכל דיני ממנות שכולם מסתעפים ממשפטי הבעלות - אם הבעלות גופא הוא בבחינת דין או בבחינת מציאות. כלומר: אם היסוד של דיני ממנות זהו דין של "לא תגזול", או להיפך, דהדין של "לא תגזול" בא מהיסוד של בעלות, והספק הוא במושג בעלות גופא, אם זהו מושג מציאותי או מושג דיני; או במילים אחרות: אם הלא תגזול מסתעף מהבעלות ועצם הבעלות הוא מציאות ככל המציאות דעלמא, וכמו שלא נאמר באיסור חלב שהמציאות של חלב בא מתוך האיסור אלא להיפך, כמובן. או שכל מושג הבעלות בא מתוך ה"לא תגזול", ואינו דומה לאיסור חלב, למשל, שהחלב הוא חלב גם בלי הדין - אבל כאן אנו זקוקים לדין גם במושג - מושג הבעלות גופא - כי בלי ה"לא תגזול" אין כלל מושג בעלות לגמרי14על מנת שלא לבוא לידי טעות חשוב להדגיש כאן, כי זה ברור שלכל הדעות, אם נבוא לדון בגדרי סיבה ומסובב הרי שבעלות היא סיבה ואיסור לא תגזול הוא מסובב. כי זה ברור שגם במקום שאין איסור לא תגזול (כגון בקרקע או בגוי) ישנו ענין של בעלות. וכן ברור שדיני בעלות שייכים גם בענינים שהם בין אדם לעצמו (כגון: מצוות שונות שנאמר בהם 'לכם', האפשרות להקדיש ולאסור, חיובי מתנות כהונה ומתנות עניים, דין חומש בבעלים, חיוב ציצית ומזוזה, איסור בל יראה ועוד ועוד), וכל פרשת מקח וממכר וירושה תוכיח שיש ענין של בעלות וקנינים, ואף שניתן אולי לומר שלולי איסור לא תגזול גם דברים שלו היו נחשבים כהפקר, מכל מקום אין ה'לא תגזול' סיבה חיובית לבעלות אלא סיבה מונעת, ואיסור לא תגזול בנוי על בעלות קודמת.
נמצא אם כן ששני הצדדים שדן בהם הגהמ"ח אינה מה 'קודם' למה (וברור שאיסור לא תגזול הוא לא לגזול את מה שהשני בעלים עליו ולא להיפך) אלא על עצם הגדרת הבעלות, האם היא הגדרה דינית, כלומר שהמציאות של 'שלי' ו'שלך' מתייחסת רק לאיסורים ולמצוות שהיא נוגעת אליהם, והמושג בעלות כפוף כולו לדיני התורה, דהיינו שיכול אדם להיות בעלים רק אם הוא זכה בחפץ כדיני התורה (בקנין או בירושה). או שישנה מציאות בפני עצמה של 'בעלות' שאינה קשורה לדיני התורה, ועל בסיס מציאות זו הטילה התורה את המצוות והאיסורים, הנפקא מינה בזה כפי שמעמיד הגהמ"ח לקמן הוא באופן שיש ספק למי שייך החפץ, האם האפשרות היחידה לדון כאן היא ככל גדרי ספיקות של איסורים ומצוות, או שלמציאות נפרדת זו של בעלות יש גדרים משל עצמה וגם האפשרות לפשוט את הספק נמצאת כביכול 'לפני' שאנו דנים את המצוות והאיסורים..
נמצא אם כן ששני הצדדים שדן בהם הגהמ"ח אינה מה 'קודם' למה (וברור שאיסור לא תגזול הוא לא לגזול את מה שהשני בעלים עליו ולא להיפך) אלא על עצם הגדרת הבעלות, האם היא הגדרה דינית, כלומר שהמציאות של 'שלי' ו'שלך' מתייחסת רק לאיסורים ולמצוות שהיא נוגעת אליהם, והמושג בעלות כפוף כולו לדיני התורה, דהיינו שיכול אדם להיות בעלים רק אם הוא זכה בחפץ כדיני התורה (בקנין או בירושה). או שישנה מציאות בפני עצמה של 'בעלות' שאינה קשורה לדיני התורה, ועל בסיס מציאות זו הטילה התורה את המצוות והאיסורים, הנפקא מינה בזה כפי שמעמיד הגהמ"ח לקמן הוא באופן שיש ספק למי שייך החפץ, האם האפשרות היחידה לדון כאן היא ככל גדרי ספיקות של איסורים ומצוות, או שלמציאות נפרדת זו של בעלות יש גדרים משל עצמה וגם האפשרות לפשוט את הספק נמצאת כביכול 'לפני' שאנו דנים את המצוות והאיסורים..
11
י״בומרכז הספק הוא, אם כל דיני ממונות מיוסדים ג"כ רק על יסוד של מצוה ועברה לבד15יש אכן שנקטו כך בדעת האחרונים, ויעויין בקוה"ס (כלל א אות ב) קושית המהר"י בסאן ותי' התומים על זה מדוע אמרינן המע"ה ולא חיישינן לספק איסור, שאלה שאינה קשה כלל לדעת השערי יושר הנ"ל (והוא עצמו מבאר כך את תירוצו של הקונטרס הספיקות). ועיין עוד במש"כ הגהמ"ח לקמן (מדה יח אות ק) שניתן אמנם לבאר שלא כדבריו כאן, ושאיסור לא תגזול הוא שיוצר את ה'בעלות', עיי"ש בהרחבה.
ועיין מרחשת (סי' א) שמביא ראיה דאיסורי הנאה אין להם בעלים ממה דאיתא בתוספתא כלאים (פרק ה) שכלאי הכרם מותרין משום גזל, ומוכח דאין לו בעלים, ומבואר שלמד שגדרי בעלות ואיסור גזל תלויים זה בזה, ולהנ"ל בהערה הקודמת אינו מוכרח, כי אפילו לצד הראשון אפשר שתהיה בעלות ולמרות זאת לא יהיה איסור להפקיע את בעלותו כיון שיסוד איסור גזל הוא חסרון ממון ולא נטילתו מהבעלים. (אכן בלא"ה ציין המרחשת ראיה נוספת ממה שכתבה התוספתא שפטורות מהמעשר, הרי שדין הפקר יש לאיסור הנאה. אלא שגם בזה יש לומר אולי שהיא הנותנת, כי כיון שמותרין משום גזל שוב פטורין מהמעשרות, דהא יד העני והבעלים שוים, ודו"ק בזה לענין גדרי 'לכם' בלולב שגם משם מביא המאחשת ראיה)., או שהיסוד המשפטי שיש בזה הוא יסוד מיוחד מלבד המצוה ועברה שבזה.
ועיין מרחשת (סי' א) שמביא ראיה דאיסורי הנאה אין להם בעלים ממה דאיתא בתוספתא כלאים (פרק ה) שכלאי הכרם מותרין משום גזל, ומוכח דאין לו בעלים, ומבואר שלמד שגדרי בעלות ואיסור גזל תלויים זה בזה, ולהנ"ל בהערה הקודמת אינו מוכרח, כי אפילו לצד הראשון אפשר שתהיה בעלות ולמרות זאת לא יהיה איסור להפקיע את בעלותו כיון שיסוד איסור גזל הוא חסרון ממון ולא נטילתו מהבעלים. (אכן בלא"ה ציין המרחשת ראיה נוספת ממה שכתבה התוספתא שפטורות מהמעשר, הרי שדין הפקר יש לאיסור הנאה. אלא שגם בזה יש לומר אולי שהיא הנותנת, כי כיון שמותרין משום גזל שוב פטורין מהמעשרות, דהא יד העני והבעלים שוים, ודו"ק בזה לענין גדרי 'לכם' בלולב שגם משם מביא המאחשת ראיה)., או שהיסוד המשפטי שיש בזה הוא יסוד מיוחד מלבד המצוה ועברה שבזה.
12
י״גואמנם לכאורה משמע שאין לנו יסוד משפטי מיוחד אלא הכל נכנס בסוגי מצוה ועברה; וגם "פריעת בעל חוב - היא רק - מצוה", ומה שגובים מנכסים הוא רק מצד כפיה על המצוה, כמו שמסבירים הרבה ראשונים16ראה כתובות (פו, ב) "עד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו, ובראשונים שם. וע"ע בראשונים שלהי בבא בתרא (קעה, ב)., אלא במצוות שבגופו כופין ע"י אמצעי כפיה בגוף, ובמצוות שבממון - ע"י אמצעי כפיה ממונות - שיורדים לנכסים; ומצד השני, גם בצדקה שבודאי אין בה אלא מצוה לבד ולא ענין משפטי, ג"כ יורדין לנכסיו, כמו שפוסק הרמב"ם בפ"ז מהלכות מתנות עניים (הל' י'): "מי שאינו רוצה ליתן צדקה או שיתן מעט ממה שראוי לו, ב"ד כופין אותו ומכין אותו מכות מרדות עד שיתן מה שאמדוהו ליתן ויורדין לנכסיו בפניו ולוקחין ממנו מה שראוי לו ליתן"17הנה מצינו שעבוד נכסים במצוות נוספות, כגון פדיון הבן (קידושין כט, ב), תלמוד תורה (הגהות מיימוניות ת"ת אות א), וכן בקרבנות (רמב"ם מחוסרי כפרה פי"א הי"ג. ועיין גם באחיעזר ח"ג סי' סז לגבי ירידה לנכסי קטן במצות ערכין), ויש סוברים כן בהחזרת רבית (חינוך מצוה שמג בשם י"א). ובקצוה"ח (סי' רצ סק"ג) ביאר טעם הירידה לנכסיו בתרי אנפי, או מדין חוב ממון שממונו של אדם משועבד גם לקיום מצוות (אלא שדין זה הוא דוקא במצוות שהן חובת ממון שנתחדש בהו כי מלבד מצות הגברא איכא נמי שעבוד ממון, ולפי"ז צריך ביאור דין ירידה לנכסיו במצות תלמוד תורה, אכן יש מי שציין בזה לביאור הגר"א (יו"ד סי' רמה סק"ז) שהביא הברכת שמואל (קידושין סי' כז), שחיוב האב אינו 'ללמד' את בנו אלא לשכור לו מלמד ודו"ק, אך בהגה"מ הנ"ל משמע שלא כדבריו, ועיי"ש נמי שמשמע ה"ה שיורדין לנכסיו גם בשכירת מוהל למול את בנו).
ודרך שניה נקט הקצוה"ח (עיין בסי' לט סק"א) משום דאף שהוי מצוה מ"מ שייך ביה עד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו, וביאר הקצוה"ח דגם החזרת רבית הוא מסברא זו ולכו"ע לא הוי דין ממון. וכסברא זו כתב גם המנחת חינוך (מצוה תפב) גבי ירידה לנכסיו במצות הענקה, ועיין בכל זה בשיעורי ר' רפאל (בבא בתרא סימן יד)..
ודרך שניה נקט הקצוה"ח (עיין בסי' לט סק"א) משום דאף שהוי מצוה מ"מ שייך ביה עד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו, וביאר הקצוה"ח דגם החזרת רבית הוא מסברא זו ולכו"ע לא הוי דין ממון. וכסברא זו כתב גם המנחת חינוך (מצוה תפב) גבי ירידה לנכסיו במצות הענקה, ועיין בכל זה בשיעורי ר' רפאל (בבא בתרא סימן יד)..
13
י״דולא עוד אלא שאנו מקילים תמיד עוד יותר בדיני ממונות מבדיני איסור, כידוע, שספק איסורא לחומרא וספק ממונא לקולא18ראה: כתובות לב, א ועג, ב; גיטין סג, ב; בבא בתרא נז, א; חולין קלד, א; נדה כה, א.. ואם בספק צדקה יש דעה האומרת שזו היא ספק מצוה - ולחומרא אזלינן (עי' ר"ן נדרים ז' ע"א), הנה בספק חוב כולי עלמא מודים שלקולא אזלינן.
14
ט״ואולם כשאנו מקיפים את הענינים מכל הצדדים נראה שאין הדבר כך, אלא מלבד המושג מצוה יש לנו ג"כ המושג משפט, והאחרון אינו מצטמצם דוקא במסגרת של מצוה לחוד19בעניין זה הרחיב בשערי יושר שער ה, עיי"ש..
15
ט״זלמשל, אין שום הוה-אמינא שאיזו עשה שהיא תדחה את הל"ת של "לא תגזול"20ראה לקמן שיש אחרונים הסוברים שגם בלאו דלא תגזול אמרינן עדל"ת, ומצאו טעמים אחרים מדוע לולב הגזול - פסול, אכן במצות נטילת לולב בלא"ה אינו מובן מה יהני עדל"ת כיון שהתורה הצריכה 'לכם' וע"י עדל"ת לא יתהפך להיות 'לכם', (אך ייתכן שבאם היה איסור גזל מותר ממילא גם היה הופך ל'שלו' ובפרט אי נימא דמצד קניני גזילה שפיר הוי לכם ורק ה'והשיב' מעכב, כמו הנך דס"ל כן גבי גזל עכו"ם (ודלא כהיראים). ומ"מ צ"ע דסברא היא דדוקא לגבי עכו"ם שאין משפט הבעלות שלו מעכב את נטילת הישראל אמרינן דהוי 'לכם', משא"כ אם אתינן עלה רק מדין עדל"ת אין סברא שע"י שיותר לגזול תפקע בעלות הישראל), וצ"ע.. ו"הרי שגזל סאה של חטין: טחנה, לשה ואפאה והפריש ממנה חלה, אין זה מברך אלא מנאץ" (ב"ק צ"ד ע"א), ולא דוקא מפני שאין זו "בעידנא" - שבעידנא דמיעקר לאו לא מקיים עשה, אלא אפילו אם יקיים את העשה בשעת עברה על הלאו של לא תגזול בעידנא ממש, כגון: אם יאכל מצה של חברו שהאכילה נעשית בשעת הגזלה ממש, ג"כ לא יצוייר כלל שיהיה הוה-אמינא שנגיד בזה אתי עשה ודוחה ל"ת21אכן כן תירץ בתפארת ישראל (סוכה פ"ג מ"א), וכבר הקשו עליו (תקון משה לחג הסוכות אות לב) דלפי"ז אם גזל ביו"ט דמדאגביה נפק ביה, הכי נמי דיצא וזה לא יתכן, והיא בדוגמת קושית הגהמ"ח. ועיין אבני נזר (סימן שכג, תשובה לבעל החלק יואב) שהשואל הבין דאמרינן בביעור חמץ של עכו"ם עדל"ת לגבי איסור גזל, והאבנ"ז שם לא נתווכח עמו בנקודה זו רק כתב דבכה"ג שמצווה להשביתו ליכא כלל איסור גזל, ועיין בדברי החלקת יואב גופיה (או"ח סימן כז) דגזל עכו"ם לא הוי מצוה שבין אדם לחבירו ואמרינן ביה עדל"ת וכן כתב הכלי חמדה (פרשת תולדות. וע"ע אבנ"ז שם סי' שכה), וע"ע שפת אמת על התוס' (סוכה ל, א) שצריכים פסוק שלא נימא עדל"ת בלולב גזול, וראה מש"נ לקמיה.. ונראה מזה שמצוה ועברה לחוד ומשפט לחוד, ואין אנו מביטים על "לא תגזול" כעל עברה לחוד שהדבר נוגע רק לאדם שעובר בלבד, אלא מצד הדין הממוני שבזה, כלומר: מצד המשפטי שבזה - וזה לא נכנס להגדרה של עשה דוחה ל"ת22בדרך זו הלכו הרבה אחרונים, אלא שאין דבריהם שוים בזה וכדלהלן:
ראש וראשון לענין זה הוא היד המלך (הל' שבת פ"ב ה"ג) המובא בשאגת אריה (קו"א לסימן צו), וביאר שם בהרחבה שכלפי איסור גזל הוי כאילו אין הממון הזה קיים ואין באפשרותו לעשות המצוה, והוסיף שם לבאר לפי"ז את דעות הסוברים שבגזל אמרינן יהרג ואל יעבור, שממון השני כאילו אינו בנמצא עבורו (וראה בינת ראובן ב"מ ל, ב). ובמושכל ראשון הן הן דברי הגהמ"ח שהמצב המשפטי של הממון קודם הוא לדיני האיסורים והמצוות, ולכן י"ל לפי זה שממון השני אינו בגדר אפשרות. אכן כד נעיין בה משם ראיה לסתור, יעויין שם שכתב לחלק בדין יהרג ואל יעבור שדוקא באיסור גזל ממש אמרינן כן, אבל בגרם היזק כמו במסירה וכדומה כיון שאינו חייב לשלם אינו עובר בלא תגזול ול"ש לדון ביה כאילו הממון אינו קיים. ומבואר בדבריו שלא המצב המשפטי של הממון הוא הסיבה לדון כאילו הוא אינו אלא ה'איסור' וההיתר, שהרי גם אם אין איסור להזיק ממון בגרם (דבר שטעון עיון בפ"ע ואכמ"ל), מכל מקום בודאי שיש כאן פגיעה בבעלות המשפטית של השני. אכן אפשר שהיד המלך כורך את שתי הסברות יחדיו, ולדידיה המציאות המשפטית לבדה אינה סיבה לאסור או להתיר, ורק 'איסור גזל' הוא שקבע שלא לשנות את המצב המשפטי, וממילא כל שאין איסור בפועל אין מניעה לפגוע בזכות המשפטית של השני, ודו"ק.
השני שמצאנו לו שהלך בדרך זו הוא החת"ס בקובץ תשובות (סימן ז), וזה לשונו, אבל לצאת מצות ה' בממון חבירו זה לא עלה על דעת מעולם. בדומה לזה כתב גם בנו המכתב סופר (תשובות ח"ב סימן לח, ועיי"ש גם סימן לט) והטעים את דבריו שענין עשה דוחה ל"ת שהקב"ה מוותר משלו בשביל קיום העשה אבל אין ברצונו שיקויימו מצוות בשל חבירו. יעויין שם שחידש שסברא זו לא שייכת במקום שאין הפקעת בעלות של השני (כגון בגונב לולב על מנת להחזיר), ורק משום שבגזל יש גם עשה ד'והשיב' ל"א עדל"ת (ונפק"מ לקרקע). וסברא מותאמת לכאורה עם דרכו של הגהמ"ח, וכ"כ בשואל ומשיב (מהדו"ג ח"ב סי' קטז). ובכעין זה ממש כתב ר' מאיר שמחה (חידושים לחולין קלח, ב) שהתורה לא הפקירה ממון חבירו בשביל קיום מצוותיה חלילה רק על מצוותיה יש לה רשות לדחות מזה לזה, והוסיף שמטעם זה בעוף שהרג אין עשה ול"ת של שילוח הקן דוחה מצות וביערת הרע מקרבך כיון שמצוה זו היא ענין אנושי להסיר הנזק ולאבד המזיק ולא הפקירה התורה שמירת המדבר הזולתיי עבור שיקיים זה מצות שילוח.
בדומה למהלך זה משמע גם בנפש חיה (ואקס, חידושי סוגיות עדל"ת סי' ח) ובעונג יו"ט (סימן א בהג"ה ראשונה), והוסיפו דכשם שאי אפשר לגזול כדי לקיים מצוות דאפוקי ממונא הוא כך אי אפשר להשתמש בהקדש. אכן הבית יצחק (יו"ד ח"ב סי' נד) כתב דאף דבהקדש פתיך ביה ממון, מכל מקום סברת אין עדל"ת כנגד חבירו הוא רק כשהוא להרע לאחרים ולא במקום גבוה, ודו"ק היטב במחלוקתם.
יש אחרונים שכתבו כי בכל מצוות שבין אדם לחבירו שלא שייך בהם הכלל עשה דוחה לא תעשה, ראה: דרשות מהר"ם בנעט (דרוש י); פרי העץ (לר' יהודה מודרן, פרשת וישב); שם אריה (יו"ד סו"ס סד, וכתב שאינו מענין אחד); בית יצחק (יו"ד סו"ס קסב) לענין הריגת טריפה להצלת שלם, ובמקום אחר (יו"ד ח"ב סי' נד אות ד) כתב דל"ש עשה דוחה ל"ת להרע לאחרים; כלי חמדה (ר"פ תזריע) לענין איסור חבלה בספק מילה; הגרא"ז מלצר בתשובה המובאת בספר שלמי שמואל (סימן ג), אך הם לא כתבו את הטעם, ולכאורה הכלל שלהם שייך גם בדברים שאין בהם נדון 'משפטי'.
[שו"ר בעין אליהו (שיק, ב"מ כ, ב) ושו"ת מחזה אברהם (שטיינברג, או"ח סי' טו) שליכא למילף מציצית כיון שבין אדם לחבירו חמיר דאין יוה"כ מכפר. ובשו"ת בית יצחק (יו"ד ח"ב הל' אבלות סי' קסב) כתב בטעם הדבר שכלפי מצוות שבין אדם לחבירו, הוי הלאו אינו שוה בכל כיון שמצוות שבין אדם לחבירו נוהגות בבני נח, ולפי"ז בז' מצוות אמרינן עדל"ת גם בגזל, עיין מש"כ בזה הפרמ"ג בספרו תיבת גומא (הפטרה לפרשת וישלח) ושו"ת בית יצחק (שם). ובספר 'המחדד' (קומץ לבונה אות ז) כתב בטעמא דמלתא שהוא מדין 'דרכיה דרכי" נועם'. ולפי כל אלו הטעמים כלל זה אין לו שייכות לדברי הגהמ"ח וגם באיסור 'לא תקום' וכדומה איסורים שאינם 'משפטיים' יהיה עדל"ת, ואכמ"ל]
אמנם אכתי אפשר לבאר בדרכו של הגהמ"ח שעניני בין אדם לחבירו בדר"כ הינם הרחבה של ההגדרה בה אנו דנים, כלומר שתחת הכותרת 'זכות משפטית' נכללים גם זכויות שאינן ממוניות, ואפילו זכויות המיוחדות דוקא לעם ישראל כגון איסור לא תקום וכדומה, ולפי"ז יש לחלק בין דינים אלו לצדקה וכדומה שבהם יהיה עדל"ת כיון שאיסור לא תקפוץ אינה 'זכות' של העני ודו"ק.
ויש להביא ראיה לדרכו של הגהמ"ח ממש"כ המשנה ברורה בביאור הלכה (סימן רמב ד"ה לכבד) שאין מצות עונג שבת דוחה לא תעשה דביומו תתן שכרו מכמה טעמים, ולכאורה בלא"ה לא שייך כיון דהוי מצוה שבין אדם לחבירו. אכן לאור היסוד שדן בו הגהמ"ח, יש לומר שגדר בל תלין אינו זכות ממונית של הפועל אלא איסור של בעה"ב [ראה מש"כ באהבת חסד (פ"ט ה"ו) שזה הטעם שאין הפועל מוריש זכות זו לבנו ואמרינן בזה ספק ממון לחומרא, ע"ע קצוה"ח (שלט סק"א), ועיין בזה גם במשנת יעב"ץ (חו"מ סי' מו) שהוא מחלוקת ראשונים ואכמ"ל] ואם כן אם באנו לדון מצד הזכות המשפטית אינו מחוייב לשלם מיד, ונמצא שאין הלנת השכר 'זכות' של הפועל אלא רק חיוב של המעסיק, ובכה"ג אמרינן עדל"ת,
עוד בענין זה דעדל"ת במצוה שבין אדם לחבירו, ראה: מהרש"א (חגיגה ה, א) דצדקה דחי לאו של הלבנת פנים אם א"א לקיים שניהם; פרי מגדים הל' שבת (סי' רמב א"א סק"ב) לגבי הלואה ברבית לצורך כבוד שבת, אך יש לומר שרבית הוי רק בין אדם למקום; מנחת אברהם (ריינהולד, סי' יח) לענין מגילה ומת מצוה; תשובות קול שמחה (סימן יב) שלמד דמצות תוכחה היא בגדר של עדל"ת לענין איסור הלבנת פנים, אף דלא תשא עליו חטא הוא מצוה שבין אדם לחבירו, ובכעין זה באשר למלך (הלכות דעות פ"ו ה"ח) דעשה זה דוחה בהכרח גם את איסור לא תטור. וע"ע רמב"ן עה"ת (ויקרא כג, כא) דבעינן פסוק לומר דעשה דעומר לא ידחה לאו דפאה, אף דהוי בן אדם לחבירו, אכן בשירת דוד כתב דמהכא ילפינן לכל מצוה שבין אדם לחבירו. וכל אלו ההערות יש ליישב לפי הנ"ל שהגם שהם מצוות שבין אדם לחבירו, מ"מ הענין של בין אדם לחבירו הוא פגיעה בזכותו המשפטית של השני ומצוות אלו אינם 'זכות' של השני, ובכך יש ליישב את הערת הגר"ח שמואלביץ (בספר הזכרון, בחי' הגר"ש שקאפ לנדרים) מהסוגיא דב"מ (לב, ב, וראה גם תוס' קידושין לד, ב ד"ה מעקה) שמבואר שידחה עשה לאו דלא תוכל להתעלם אף שהוא מצוה שבין אדם לחבירו, וגם זה יש ליישב לפי הנ"ל דלאו זה אינו 'זכות' של השני אלא חובה של המוצא, ועיין בזה בבינת ראובן (ב"מ ל, ב).
תירוצים אחרים נאמרו על קושיה זו של הגהמ"ח, ומענין לציין כי דוקא הגר"ש שקאפ לא הסתמך על סברא דידן, ותירץ (בשערי יושר שער ג פרק כה; נדרים סו"ס א; קונטרס השליחות סימן כד) שאין אומרים עדל"ת במקום שמטרת האיסור לא תתוקן לגמרי, וכיון שבאיסור גזל ישנה מטרה גם שלא יופסד הנגזל לא שייך בזה עשה דוחה לא תעשה (עיין שם גם כעי"ז לענין איסור קונם ואיסור טבל). וע"ע בדרשות מהר"ם בנעט (שם) דגזל הוי עשה שלפני הדיבור, וכ"כ בבית יצחק (יו"ד סימן קכו אות ד). ויש שכתבו משום דגזל הוא מז' מצוות וחמור יותר (בית יצחק שם). עוד תירצו האחרונים (מכתב סופר שם, הגרא"ז מלצר שם ועוד) שאיסור גזל הוא גם עשה ד'והשיב' ולא שייך בזה עדל"ת (אמנם השפ"א סוכה שם כתב להדיא דלא מקרי עשה ול"ת)..
ראש וראשון לענין זה הוא היד המלך (הל' שבת פ"ב ה"ג) המובא בשאגת אריה (קו"א לסימן צו), וביאר שם בהרחבה שכלפי איסור גזל הוי כאילו אין הממון הזה קיים ואין באפשרותו לעשות המצוה, והוסיף שם לבאר לפי"ז את דעות הסוברים שבגזל אמרינן יהרג ואל יעבור, שממון השני כאילו אינו בנמצא עבורו (וראה בינת ראובן ב"מ ל, ב). ובמושכל ראשון הן הן דברי הגהמ"ח שהמצב המשפטי של הממון קודם הוא לדיני האיסורים והמצוות, ולכן י"ל לפי זה שממון השני אינו בגדר אפשרות. אכן כד נעיין בה משם ראיה לסתור, יעויין שם שכתב לחלק בדין יהרג ואל יעבור שדוקא באיסור גזל ממש אמרינן כן, אבל בגרם היזק כמו במסירה וכדומה כיון שאינו חייב לשלם אינו עובר בלא תגזול ול"ש לדון ביה כאילו הממון אינו קיים. ומבואר בדבריו שלא המצב המשפטי של הממון הוא הסיבה לדון כאילו הוא אינו אלא ה'איסור' וההיתר, שהרי גם אם אין איסור להזיק ממון בגרם (דבר שטעון עיון בפ"ע ואכמ"ל), מכל מקום בודאי שיש כאן פגיעה בבעלות המשפטית של השני. אכן אפשר שהיד המלך כורך את שתי הסברות יחדיו, ולדידיה המציאות המשפטית לבדה אינה סיבה לאסור או להתיר, ורק 'איסור גזל' הוא שקבע שלא לשנות את המצב המשפטי, וממילא כל שאין איסור בפועל אין מניעה לפגוע בזכות המשפטית של השני, ודו"ק.
השני שמצאנו לו שהלך בדרך זו הוא החת"ס בקובץ תשובות (סימן ז), וזה לשונו, אבל לצאת מצות ה' בממון חבירו זה לא עלה על דעת מעולם. בדומה לזה כתב גם בנו המכתב סופר (תשובות ח"ב סימן לח, ועיי"ש גם סימן לט) והטעים את דבריו שענין עשה דוחה ל"ת שהקב"ה מוותר משלו בשביל קיום העשה אבל אין ברצונו שיקויימו מצוות בשל חבירו. יעויין שם שחידש שסברא זו לא שייכת במקום שאין הפקעת בעלות של השני (כגון בגונב לולב על מנת להחזיר), ורק משום שבגזל יש גם עשה ד'והשיב' ל"א עדל"ת (ונפק"מ לקרקע). וסברא מותאמת לכאורה עם דרכו של הגהמ"ח, וכ"כ בשואל ומשיב (מהדו"ג ח"ב סי' קטז). ובכעין זה ממש כתב ר' מאיר שמחה (חידושים לחולין קלח, ב) שהתורה לא הפקירה ממון חבירו בשביל קיום מצוותיה חלילה רק על מצוותיה יש לה רשות לדחות מזה לזה, והוסיף שמטעם זה בעוף שהרג אין עשה ול"ת של שילוח הקן דוחה מצות וביערת הרע מקרבך כיון שמצוה זו היא ענין אנושי להסיר הנזק ולאבד המזיק ולא הפקירה התורה שמירת המדבר הזולתיי עבור שיקיים זה מצות שילוח.
בדומה למהלך זה משמע גם בנפש חיה (ואקס, חידושי סוגיות עדל"ת סי' ח) ובעונג יו"ט (סימן א בהג"ה ראשונה), והוסיפו דכשם שאי אפשר לגזול כדי לקיים מצוות דאפוקי ממונא הוא כך אי אפשר להשתמש בהקדש. אכן הבית יצחק (יו"ד ח"ב סי' נד) כתב דאף דבהקדש פתיך ביה ממון, מכל מקום סברת אין עדל"ת כנגד חבירו הוא רק כשהוא להרע לאחרים ולא במקום גבוה, ודו"ק היטב במחלוקתם.
יש אחרונים שכתבו כי בכל מצוות שבין אדם לחבירו שלא שייך בהם הכלל עשה דוחה לא תעשה, ראה: דרשות מהר"ם בנעט (דרוש י); פרי העץ (לר' יהודה מודרן, פרשת וישב); שם אריה (יו"ד סו"ס סד, וכתב שאינו מענין אחד); בית יצחק (יו"ד סו"ס קסב) לענין הריגת טריפה להצלת שלם, ובמקום אחר (יו"ד ח"ב סי' נד אות ד) כתב דל"ש עשה דוחה ל"ת להרע לאחרים; כלי חמדה (ר"פ תזריע) לענין איסור חבלה בספק מילה; הגרא"ז מלצר בתשובה המובאת בספר שלמי שמואל (סימן ג), אך הם לא כתבו את הטעם, ולכאורה הכלל שלהם שייך גם בדברים שאין בהם נדון 'משפטי'.
[שו"ר בעין אליהו (שיק, ב"מ כ, ב) ושו"ת מחזה אברהם (שטיינברג, או"ח סי' טו) שליכא למילף מציצית כיון שבין אדם לחבירו חמיר דאין יוה"כ מכפר. ובשו"ת בית יצחק (יו"ד ח"ב הל' אבלות סי' קסב) כתב בטעם הדבר שכלפי מצוות שבין אדם לחבירו, הוי הלאו אינו שוה בכל כיון שמצוות שבין אדם לחבירו נוהגות בבני נח, ולפי"ז בז' מצוות אמרינן עדל"ת גם בגזל, עיין מש"כ בזה הפרמ"ג בספרו תיבת גומא (הפטרה לפרשת וישלח) ושו"ת בית יצחק (שם). ובספר 'המחדד' (קומץ לבונה אות ז) כתב בטעמא דמלתא שהוא מדין 'דרכיה דרכי" נועם'. ולפי כל אלו הטעמים כלל זה אין לו שייכות לדברי הגהמ"ח וגם באיסור 'לא תקום' וכדומה איסורים שאינם 'משפטיים' יהיה עדל"ת, ואכמ"ל]
אמנם אכתי אפשר לבאר בדרכו של הגהמ"ח שעניני בין אדם לחבירו בדר"כ הינם הרחבה של ההגדרה בה אנו דנים, כלומר שתחת הכותרת 'זכות משפטית' נכללים גם זכויות שאינן ממוניות, ואפילו זכויות המיוחדות דוקא לעם ישראל כגון איסור לא תקום וכדומה, ולפי"ז יש לחלק בין דינים אלו לצדקה וכדומה שבהם יהיה עדל"ת כיון שאיסור לא תקפוץ אינה 'זכות' של העני ודו"ק.
ויש להביא ראיה לדרכו של הגהמ"ח ממש"כ המשנה ברורה בביאור הלכה (סימן רמב ד"ה לכבד) שאין מצות עונג שבת דוחה לא תעשה דביומו תתן שכרו מכמה טעמים, ולכאורה בלא"ה לא שייך כיון דהוי מצוה שבין אדם לחבירו. אכן לאור היסוד שדן בו הגהמ"ח, יש לומר שגדר בל תלין אינו זכות ממונית של הפועל אלא איסור של בעה"ב [ראה מש"כ באהבת חסד (פ"ט ה"ו) שזה הטעם שאין הפועל מוריש זכות זו לבנו ואמרינן בזה ספק ממון לחומרא, ע"ע קצוה"ח (שלט סק"א), ועיין בזה גם במשנת יעב"ץ (חו"מ סי' מו) שהוא מחלוקת ראשונים ואכמ"ל] ואם כן אם באנו לדון מצד הזכות המשפטית אינו מחוייב לשלם מיד, ונמצא שאין הלנת השכר 'זכות' של הפועל אלא רק חיוב של המעסיק, ובכה"ג אמרינן עדל"ת,
עוד בענין זה דעדל"ת במצוה שבין אדם לחבירו, ראה: מהרש"א (חגיגה ה, א) דצדקה דחי לאו של הלבנת פנים אם א"א לקיים שניהם; פרי מגדים הל' שבת (סי' רמב א"א סק"ב) לגבי הלואה ברבית לצורך כבוד שבת, אך יש לומר שרבית הוי רק בין אדם למקום; מנחת אברהם (ריינהולד, סי' יח) לענין מגילה ומת מצוה; תשובות קול שמחה (סימן יב) שלמד דמצות תוכחה היא בגדר של עדל"ת לענין איסור הלבנת פנים, אף דלא תשא עליו חטא הוא מצוה שבין אדם לחבירו, ובכעין זה באשר למלך (הלכות דעות פ"ו ה"ח) דעשה זה דוחה בהכרח גם את איסור לא תטור. וע"ע רמב"ן עה"ת (ויקרא כג, כא) דבעינן פסוק לומר דעשה דעומר לא ידחה לאו דפאה, אף דהוי בן אדם לחבירו, אכן בשירת דוד כתב דמהכא ילפינן לכל מצוה שבין אדם לחבירו. וכל אלו ההערות יש ליישב לפי הנ"ל שהגם שהם מצוות שבין אדם לחבירו, מ"מ הענין של בין אדם לחבירו הוא פגיעה בזכותו המשפטית של השני ומצוות אלו אינם 'זכות' של השני, ובכך יש ליישב את הערת הגר"ח שמואלביץ (בספר הזכרון, בחי' הגר"ש שקאפ לנדרים) מהסוגיא דב"מ (לב, ב, וראה גם תוס' קידושין לד, ב ד"ה מעקה) שמבואר שידחה עשה לאו דלא תוכל להתעלם אף שהוא מצוה שבין אדם לחבירו, וגם זה יש ליישב לפי הנ"ל דלאו זה אינו 'זכות' של השני אלא חובה של המוצא, ועיין בזה בבינת ראובן (ב"מ ל, ב).
תירוצים אחרים נאמרו על קושיה זו של הגהמ"ח, ומענין לציין כי דוקא הגר"ש שקאפ לא הסתמך על סברא דידן, ותירץ (בשערי יושר שער ג פרק כה; נדרים סו"ס א; קונטרס השליחות סימן כד) שאין אומרים עדל"ת במקום שמטרת האיסור לא תתוקן לגמרי, וכיון שבאיסור גזל ישנה מטרה גם שלא יופסד הנגזל לא שייך בזה עשה דוחה לא תעשה (עיין שם גם כעי"ז לענין איסור קונם ואיסור טבל). וע"ע בדרשות מהר"ם בנעט (שם) דגזל הוי עשה שלפני הדיבור, וכ"כ בבית יצחק (יו"ד סימן קכו אות ד). ויש שכתבו משום דגזל הוא מז' מצוות וחמור יותר (בית יצחק שם). עוד תירצו האחרונים (מכתב סופר שם, הגרא"ז מלצר שם ועוד) שאיסור גזל הוא גם עשה ד'והשיב' ולא שייך בזה עדל"ת (אמנם השפ"א סוכה שם כתב להדיא דלא מקרי עשה ול"ת)..
16
י״זאו מה שהגמרא אומרת כל כך בתמיהא: "הרי שנתערב לו קב חטין בעשרה קבין של חברו, יאכל הלה וחדי?" (ביצה ל"ח ע"ב) - ואין אנו אומרים שכמו שכל האיסורים שבתורה מתבטלים ברוב וה"איסור גופא נהפך להיות היתר" - להרבה ראשונים - ככה ג"כ מתבטל האיסור של "לא תגזול"? ואמנם נאמרו בזה הרבה טעמים, אבל בכל זאת גם אחרי הטעמים הללו שאלה היא, מאין לנו כל כך הפשטות בזה, אם לא שפשיטא לגמרא שאין אנו מביטים על "לא תגזול" מצד העברה שבדבר לחוד אלא גם מצד המושג המשפטי שבזה. וזה לא נכנס בסוג של איסורים לחוד שיש בהם המושג ביטול23בספר עטרת חכמים (עמ"ס סוכה בתוך סוגי' דאוונכרי), כתב בפשיטות שלגבי הלאו דלא תגזול איה"נ דנתבטל וליכא איסור, אלא דמ"מ על ידי ביטול לא נתבטל שם הבעלים הראשונים ויש לו זכות ממון. ומדבריו נראה שהגם שישנו ענין משפטי הקודם לאיסור והיתר, מכל מקום אין גדר הביטול להפקיע את המצב המשפטי, ולכן יש לחלק בין עצם הממון לבין האיסור (והיינו דאף אם משתנה האיסור להיתר, מכל מקום אין ה'מתבטל' מקבל את 'שם' המבטל, כמש"כ הגהמ"ח עצמו להלן (אות צז-צח), ואין חפצא דראובן יכול להשתנות לחפצא דשמעון). ועיין במה שפלפל בדבריו בקובץ תל תלפיות (אדר תרס"ט). וע"ע בכל זה במש"כ הגר"י ענגיל בספרו בית האוצר (ח"ב כלל יח אות יד).
עוד יש לציין כאן את דברי הפמ"ג (תרל"ז משב"ז סק"ד) דהגוזל עצים ועירבם, אף שאין מתבטל מכל מקום אפשר שרק דמים הוא חייב לו וליכא פסול גזילה, וכעי"ז איתא כבר בהגהות אשר"י (ע"ז פ"ה סי' ל) דנתערבה נבילה שלו בהיתר של אחרים יפרע לו דמיה (אך עיין בלשון האו"ז עצמו בפסקי ע"ז (פ"ה אות רטו), ובנתיה"מ (סי' רכט בביאורים) דן שאין חייב לו אלא דמים ואפילו אם נתייקרו החטים משלם לו כפי שעת התערובת, וכן בביכורי יעקב (תרמט סקי"א) כתב שהדס של חבירו שנתערב בשנים שלו יכול לטלו דמקרי 'לכם' אלא שדמים הוא חייב לו, וע"ע מחנה חיים (ח"ב או"ח סי' כח בסופו). וכן ס"ל להגהמ"ח (לקמן אות צא) עיין שם מילתא בטעמא מדוע גוף הממון מתבטל ואפ"ה חייב דמים. ומאידך עיין אבני מילואים (סימן כח סקל"ג) וחתם סופר (בבא בתרא כג, ב), שמבואר מדבריהם שגם גוף הממון לא בטל (והחת"ס שם דימה דין ביטול לדין כל דפריש), עיין בזה גם באגרות משה (או"ח ח"א סי יט), אם יש לחלק בזה בין הקדש להדיוט. ועיין בעטרת ראש (ערלה פ"ב מ"א) אם יש לחלק בזה בין נתערב מאליו לעירבו בידים, אבל פשטות כל הפוסקים משמע שאין לחלק בזה. ועיין עוד בהערות עמ"ש להלן (אות צא).
בנקודה נוספת דנו האחרונים, על שומת התשלום אי הוי כקודם הביטול או לאחריו, או שיחלקו השבח ביניהם, עיין בזה חק"ל (חיו"ד סי' צא, ח"ג סימן ה) ; נתיה"מ (שם) פמ"ג (יו"ד קט משב"ז סק"א); דברי גאונים (סי' יב); בית יצחק (סי' סב אות ג); שו"ת עמודי אור (סימן נה); מרחשת (ח"ב סי' לה); בית האוצר (ח"ב ב כלל יח אות ד), וכן האריך בזה הגהמ"ח להלן (אות צב)
עוד דנו האחרונים, באיסורים הבאים מחמת 'ממון' כגון איסור בל יראה או איסור קונם, אם אמרינן בהו ממונא לא בטיל עיין שם אריה (סי' טז); אתוון דאורייתא (כלל ג), ואם יש לחלק בזה בין דין תחומין שנובע גם הוא מחמת דיני בעלות לשאר איסורים כחמץ או קונם. עיין בכל זה גם במה שכתב הגהמ"ח (להלן אות צב).
ומכל הנ"ל מבואר לכאורה שאין המציאות המשפטית מנותקת לגמרי מעניני איסור והיתר, כי לסברת הגמ"ח היה צריך להיות שה'חפצא' של חבירו אינה יכולה להתבטל, אלא שכיון שאין החפץ ידוע ידו על התחתונה דומיא דמי שאבד דרך שדהו, אבל מהכ"ת שיוכל לסלקו בדמים. וע"ע במש"כ בסוגיא זו הגר"ש שקופ בשערי יושר (שער ג פרק כב).
מאידך גיסא, הלא מצינו (כתובות קט, ב) במי שאבדה דרך שדהו שהולך בקצרה, וכן בשור משוורי ובית בבתי אני מוכר לך שמראה לו הגרוע (אמנם התם פשוט דמעיקרא כך חלה המכירה ול"ש בזה ביטול ברוב, ועיין בזה בריש מערכת הקנינים להגרשש"ק), וכן הקשה באולם המשפט על הנתיבות הנ"ל. ובההיא דדרך בתוך שדהו י"ל דל"ש ביטול ברוב, אי משום שיש לבעל הדרך שעבוד בשדותיו לקבלת דרך ול"ה תביעת ממון גרידא ובזה לא שייך ביטול, אי משום דבקרקע לא שייך כלל ביטול (ואכמ"ל בזה). וע"ע בדברי השעה"מ (הל' מחצית השקל פ"א ה"א) דמהני ביטול למחצית השקל דקטנים ובמה שהקשו עליו האבני מילואים (סי' כח סקל"ב) והמנ"ח (מצוה קה) דממונא לא בטיל ומשמע דגם הממון עצמו לא בטל. ויש עוד לפלפל בכל זה. והגהמ"ח עצמו נגע גם הוא בנקודה זו (לקמן אות צא, וכן במדה י"ג 'שלילה והעדר' אות נא), עיין שם שהאריך..
עוד יש לציין כאן את דברי הפמ"ג (תרל"ז משב"ז סק"ד) דהגוזל עצים ועירבם, אף שאין מתבטל מכל מקום אפשר שרק דמים הוא חייב לו וליכא פסול גזילה, וכעי"ז איתא כבר בהגהות אשר"י (ע"ז פ"ה סי' ל) דנתערבה נבילה שלו בהיתר של אחרים יפרע לו דמיה (אך עיין בלשון האו"ז עצמו בפסקי ע"ז (פ"ה אות רטו), ובנתיה"מ (סי' רכט בביאורים) דן שאין חייב לו אלא דמים ואפילו אם נתייקרו החטים משלם לו כפי שעת התערובת, וכן בביכורי יעקב (תרמט סקי"א) כתב שהדס של חבירו שנתערב בשנים שלו יכול לטלו דמקרי 'לכם' אלא שדמים הוא חייב לו, וע"ע מחנה חיים (ח"ב או"ח סי' כח בסופו). וכן ס"ל להגהמ"ח (לקמן אות צא) עיין שם מילתא בטעמא מדוע גוף הממון מתבטל ואפ"ה חייב דמים. ומאידך עיין אבני מילואים (סימן כח סקל"ג) וחתם סופר (בבא בתרא כג, ב), שמבואר מדבריהם שגם גוף הממון לא בטל (והחת"ס שם דימה דין ביטול לדין כל דפריש), עיין בזה גם באגרות משה (או"ח ח"א סי יט), אם יש לחלק בזה בין הקדש להדיוט. ועיין בעטרת ראש (ערלה פ"ב מ"א) אם יש לחלק בזה בין נתערב מאליו לעירבו בידים, אבל פשטות כל הפוסקים משמע שאין לחלק בזה. ועיין עוד בהערות עמ"ש להלן (אות צא).
בנקודה נוספת דנו האחרונים, על שומת התשלום אי הוי כקודם הביטול או לאחריו, או שיחלקו השבח ביניהם, עיין בזה חק"ל (חיו"ד סי' צא, ח"ג סימן ה) ; נתיה"מ (שם) פמ"ג (יו"ד קט משב"ז סק"א); דברי גאונים (סי' יב); בית יצחק (סי' סב אות ג); שו"ת עמודי אור (סימן נה); מרחשת (ח"ב סי' לה); בית האוצר (ח"ב ב כלל יח אות ד), וכן האריך בזה הגהמ"ח להלן (אות צב)
עוד דנו האחרונים, באיסורים הבאים מחמת 'ממון' כגון איסור בל יראה או איסור קונם, אם אמרינן בהו ממונא לא בטיל עיין שם אריה (סי' טז); אתוון דאורייתא (כלל ג), ואם יש לחלק בזה בין דין תחומין שנובע גם הוא מחמת דיני בעלות לשאר איסורים כחמץ או קונם. עיין בכל זה גם במה שכתב הגהמ"ח (להלן אות צב).
ומכל הנ"ל מבואר לכאורה שאין המציאות המשפטית מנותקת לגמרי מעניני איסור והיתר, כי לסברת הגמ"ח היה צריך להיות שה'חפצא' של חבירו אינה יכולה להתבטל, אלא שכיון שאין החפץ ידוע ידו על התחתונה דומיא דמי שאבד דרך שדהו, אבל מהכ"ת שיוכל לסלקו בדמים. וע"ע במש"כ בסוגיא זו הגר"ש שקופ בשערי יושר (שער ג פרק כב).
מאידך גיסא, הלא מצינו (כתובות קט, ב) במי שאבדה דרך שדהו שהולך בקצרה, וכן בשור משוורי ובית בבתי אני מוכר לך שמראה לו הגרוע (אמנם התם פשוט דמעיקרא כך חלה המכירה ול"ש בזה ביטול ברוב, ועיין בזה בריש מערכת הקנינים להגרשש"ק), וכן הקשה באולם המשפט על הנתיבות הנ"ל. ובההיא דדרך בתוך שדהו י"ל דל"ש ביטול ברוב, אי משום שיש לבעל הדרך שעבוד בשדותיו לקבלת דרך ול"ה תביעת ממון גרידא ובזה לא שייך ביטול, אי משום דבקרקע לא שייך כלל ביטול (ואכמ"ל בזה). וע"ע בדברי השעה"מ (הל' מחצית השקל פ"א ה"א) דמהני ביטול למחצית השקל דקטנים ובמה שהקשו עליו האבני מילואים (סי' כח סקל"ב) והמנ"ח (מצוה קה) דממונא לא בטיל ומשמע דגם הממון עצמו לא בטל. ויש עוד לפלפל בכל זה. והגהמ"ח עצמו נגע גם הוא בנקודה זו (לקמן אות צא, וכן במדה י"ג 'שלילה והעדר' אות נא), עיין שם שהאריך..
17
י״חאו לא לישתמיט שום תנא להגיד, שאם עוסק במצוה פטור מן המצוה - יהיה פטור כשיושב בסוכה או כשנותן צדקה לקיים ע"י זה מצות פריעת בעל חוב24בקוב"ש (בבא בתרא אות מח) ג"כ פשיטא ליה כיסוד הזה, והקשה על הכס"מ (נחלות פי"א הי"א) שבצדקה הוי חוב ושעבוד ממון (ושלכך ב"ד יורדים לנכסי שוטה), שא"כ לא היה לעוסק במצוה להפטר מצדקה. אמנם יש לחלק בין שעבוד דצדקה שהכל תלוי בגדרי המצוות לשעבוד ממון ממש. וע"ע אוסף חידו"ת להגר"א קוטלר (סימן נא) שיצא להתוכח עם הבאר יצחק (יו"ד סי' יט) שהוכיח מהא דבע"ח יכול לגבות ס"ת, אף דמה דיכול לגבות מגלימא דעל כתפיה הוא רק מדין פריעת בע"ח מצוה, ומוכח דלא מפסיד המצוה ע"י הגביה דאל"כ מאי אולמיה האי עשה מהאי עשה, ועל זה דחה הגר"א קוטלר, דמה בכך דהוי מצוה סוכ"ס הוא חוב ממון ורשאי הבע"ח לגבותו. ובאמת שגם דברי הגר"א קוטלר אכתי לא משמע כהגהמ"ח, דמיניה משמע שעכ"פ הלוה עצמו אינו מחוייב לתת את הס"ת (ורק המלוה יכול לגבותו בע"כ), ואילו לסברת הגהמ"ח פשיטא שלא שייך לדון דיני מצוות כאשר יש חוב ממון לפניו (גם אם גביית החוב הוי ענין מצוה) וע"ע בהערה לקמיה., ומדוע? ועלינו להגיד ג"כ, מפני שחוב הוא ענין משפטי גם מלבד המצוה, ולא נפטר מהחוב המשפטי ע"י המצוה25במושכל ראשון ניתן היה להפריד בין עצם החוב שכמובן קיים גם אם הוא עוסק במצוה, לדין הפריעה שלו שכל זמן שהוא עוסק במצוה אפשר שאינו חייב להחזיר כעת, ויידחה הפרעון ללאחר זמן. ועוד יש לחלק, שגם אם מצד זכות הגביה אין בכח מצות החייב לעכב את חבירו (וב"ד יירדו לנכסיו גם אם עי"ז יפסיד מצוה עוברת), מ"מ החיוב על פעולת התשלום אינה אלא 'מצוה' על החייב, וכלפי החיוב שלו 'לשלם' יהיו לו דיני מצוות וקדימתם. ובנדון זה יש לציין מה שכתב הגר"ש היימן לחדש (חידושי ר' שלמה קידושין סי' ג), דגבי פדיון הבן כיון שהוא ענין חוב לא שייך דיני קדימה במצוות כתדיר ושאינו תדיר וכדומה, וכתב כדבר פשוט שמי שעדיין לא שילם חובו לא יוכל להפטר בכך משום שעדיין לא התפלל, וה"ה לדיני קדימה במצוות עיי"ש שהגרח"ס הסכים עמו. ומבואר דלא ס"ל לחלק כדלעיל בין עצם גוף החוב לבין דין פריעתו..
18
י״טוההגדרה המדוייקת היא זו, שאין הבעלות באה מצד הלא תגזול אלא להיפך, שהלא תגזול בא מצד הבעלות, - ובעלות זוהי מציאות ככל מציאות; וכמו שלא נאמר שהחלב הוא חלב מצד איסור התורה שיש על זה, אלא להיפך - שעל מציאות חלב בא איסור התורה, ככה ג"כ בזה כנ"ל. והמציאות של הבעלות זהו ההסכם הכללי של בני אדם26ראה בזה שערי יושר (שער ג פרק ג). ולהלן (באות ג) חקר הגהמ"ח אם 'בעלות' היא מציאות בפני עצמה או מציאות דינית, וזהו מה שמדגיש הגהמ"ח שהבעלות היא מציאות בפני עצמה הבאה מכח הסכמת בני אדם. והנפק"מ בזה היא מה שכתב הגהמ"ח לקמיה שגם קנין דרבנן או סיטומתא יהני לדאורייתא.
אלא שלכאורה אינו מובן כיצד הכריח כן הגהמ"ח, הרי כל הראיות שהביא הגהמ"ח אינם אלא שאין הבעלות נובעת מ'לא תגזול' אלא שיש מציאות קודמת לאיסור, וא"כ אפשר שהיא מציאות 'דינית' כ'אשת איש' וכדומה, וכל איסורי לא תגזול חלים עליה. וצריך לומר שדעת הגהמ"ח כי אם היתה מציאות הבעלות כולה תלויה בהגדרות דיניות, או אז היו חלים עליה כל דיני וכללי המצוות (כהלכות הנהגה בספק ודיני קדימה וכו'), ובהכרח הוא ש'בעלות' היא מציאות בפני עצמה.; וככה ג"כ "פריעת בעל-חוב - מצוה", שאין החוב בא ע"י המצוה אלא להיפך, החוב זוהי המציאות והמצוה באה על המציאות הזו, כמו, למשל, מצות השבתת חמץ שאין המצוה עושה את הדבר לחמץ, אלא שעל מציאות זו יש מצוה של השבתה; וכמו כסוי הדם שהגדרה היא בודאי שלמציאות דם שחיטה יש מצוה של כסוי ולא להיפך, ככה ג"כ בנידון דידן, בפריעת חוב27ראה מש"כ הגהמ"ח בחלק א (מדה א אות כד והלאה)..
אלא שלכאורה אינו מובן כיצד הכריח כן הגהמ"ח, הרי כל הראיות שהביא הגהמ"ח אינם אלא שאין הבעלות נובעת מ'לא תגזול' אלא שיש מציאות קודמת לאיסור, וא"כ אפשר שהיא מציאות 'דינית' כ'אשת איש' וכדומה, וכל איסורי לא תגזול חלים עליה. וצריך לומר שדעת הגהמ"ח כי אם היתה מציאות הבעלות כולה תלויה בהגדרות דיניות, או אז היו חלים עליה כל דיני וכללי המצוות (כהלכות הנהגה בספק ודיני קדימה וכו'), ובהכרח הוא ש'בעלות' היא מציאות בפני עצמה.; וככה ג"כ "פריעת בעל-חוב - מצוה", שאין החוב בא ע"י המצוה אלא להיפך, החוב זוהי המציאות והמצוה באה על המציאות הזו, כמו, למשל, מצות השבתת חמץ שאין המצוה עושה את הדבר לחמץ, אלא שעל מציאות זו יש מצוה של השבתה; וכמו כסוי הדם שהגדרה היא בודאי שלמציאות דם שחיטה יש מצוה של כסוי ולא להיפך, ככה ג"כ בנידון דידן, בפריעת חוב27ראה מש"כ הגהמ"ח בחלק א (מדה א אות כד והלאה)..
19
כ׳וממילא לא שייך בזה להגיד, אתי עשה ודחי לא תעשה, כמו כלאים בציצית, למשל, ששם ישנה המציאות של בגד שהאיסור כלאים בא עליו והעשה דוחה את האיסור וממילא הוא מקיים את המצוה של ציצית שישנה בבגד זה. אבל כאן, בגזל, יש לא רק איסור אלא המציאות איננה לגמרי, כי על מה שישנה בעלות של אחרים זוהי מציאות של אחרים, ולגבי אחר אין כלל המציאות הזו וכאילו אינה קיימת כלל28כוונת הגהמ"ח אינה ברורה, ואם כוונתו על מצוות שבעינן בהו ל'בעלות' מקיים המצוה (כבלולב וכדומה) ניחא, אלא שבכה"ג אין צריכים כלל לחידושו של הגהמ"ח דפשיטא שעדל"ת לא יהפוך את הלולב ל'לכם'. ואולי כוונתו למה שהבאנו מהגר"ש שקאפ (שער"י ש"ג פכ"ה וחי' נדרים סו"ס א) שאין אומרים עדל"ת במקום שמטרת האיסור לא תתוקן לגמרי, וכיון שבאיסור גזל ישנה מטרה גם שלא יופסד הנגזל לא שייך בזה עשה דוחה לא תעשה, אלא שכל זה אינו במשמעות סברת הגהמ"ח. ויותר נראה כוונת הגהמ"ח, שמש"כ לגבי 'אחר' כוונתו היא כלפי מקיים המצוה שלגביו כביכול אין את ה'חפצא' של המצוה, ואין בפניו 'מצה' או 'בגד' בשביל לקיים את המצוה. ולהגדרה זו של הגהמ"ח אי אפשר 'לקיים' מצוה בחפץ של חבירו, כיון שכלפיו אין כלל 'חפצא דמצוה'.
אכן ענין זה קשה מאוד בתרתי. חדא, כי אמנם אטו אם יקיים אדם מצוה בחפץ של חבירו האם לא יצא יד"ח (באם אין צריך 'לכם' ודין מהב"ע הוא רק דרבנן), וכן לאידך גיסא אטו נוכל לומר שלגבי בעל חוב יבוא עשה וידחה את הל"ת דפריעת בעל חוב, כי ביחס לחוב יש לו את ה'בגד' או את ה'מצה'.
אבל באמת נראה, ששתי סוגיות לפנינו. האחת היא עצם קיום המצוה, ולא בכל מקרה בעלות ממונית מונעת את 'קיום' המצוה. והשני הוא ה'אפשרות' או ה'זכות' לקיים מצוה בשל חבירו, דנהי שאם יעשה כן יקיים את המצוה, מכל מקום אין לו זכות לעשות כן וגם הוא מחוייב לשלם את חובו, כי באמת עיקר הסברא שבדבר שבממון לא שייך דיני מצוות אינם מצד הגדרת הגהמ"ח כאן אלא כפי שכתבו האחרונים (שצויינו לעיל) שאין לאדם זכות לקיים את המצוות באופן זה שהוא מפקיע את זכויות הממון של אחר, ועל האפשרות והזכות הזו ניתן לומר שכביכול אין לו מציאות של מצה או בגד בשביל לקיים את המצוה. ואולי לזה גופא נתכוין הגהמ"ח, וצ"ע.. וכן לענין ביטול שכפי שיתבאר אצלנו להלן29להלן אות פא והלאה באריכות (עיין שם)., כל מושג הביטול בא על הדין ולא על המציאות, שס"ס את המציאות אי אפשר לבטל, ולא שייך ביטול על קב חיטין שנתערב בעשרה קבין של חברו; וכמו שעצם מציאות קב החיטין הנ"ל לא נתבטל, ככה ג"כ הבעלות של הקב שזוהי ג"כ מציאות כנ"ל לא נתבטלה30לעיל הבאנו מהאחרונים שיש הסוברים שגם שם הבעלים פקע אלא שאת הממון אינו מפסיד, וזה אינו מותאם עם סברת הגהמ"ח כאן. אכן הגהמ"ח עמד על חילוק זה וכתב לקמן (אות צא והלאה, וכן במדה י"ג 'השלילה וההעדר' אות נא) שאם גם עצם המציאות של קב החטין יתבטל אבל ס"ס לא בטל השווי הממוני שבזה, עיין שם.. וכמובן שלא שייך להגיד בנוגע לפריעת בע"ח מצוה, שעוסק במצוה פטור מן המצוה כי הוא פטור רק מן המצוה אבל המציאות לא נשתנתה כלל על ידי כך31ואת חובו הוא צריך לשלם. וראה מש"נ בזה לעיל..
אכן ענין זה קשה מאוד בתרתי. חדא, כי אמנם אטו אם יקיים אדם מצוה בחפץ של חבירו האם לא יצא יד"ח (באם אין צריך 'לכם' ודין מהב"ע הוא רק דרבנן), וכן לאידך גיסא אטו נוכל לומר שלגבי בעל חוב יבוא עשה וידחה את הל"ת דפריעת בעל חוב, כי ביחס לחוב יש לו את ה'בגד' או את ה'מצה'.
אבל באמת נראה, ששתי סוגיות לפנינו. האחת היא עצם קיום המצוה, ולא בכל מקרה בעלות ממונית מונעת את 'קיום' המצוה. והשני הוא ה'אפשרות' או ה'זכות' לקיים מצוה בשל חבירו, דנהי שאם יעשה כן יקיים את המצוה, מכל מקום אין לו זכות לעשות כן וגם הוא מחוייב לשלם את חובו, כי באמת עיקר הסברא שבדבר שבממון לא שייך דיני מצוות אינם מצד הגדרת הגהמ"ח כאן אלא כפי שכתבו האחרונים (שצויינו לעיל) שאין לאדם זכות לקיים את המצוות באופן זה שהוא מפקיע את זכויות הממון של אחר, ועל האפשרות והזכות הזו ניתן לומר שכביכול אין לו מציאות של מצה או בגד בשביל לקיים את המצוה. ואולי לזה גופא נתכוין הגהמ"ח, וצ"ע.. וכן לענין ביטול שכפי שיתבאר אצלנו להלן29להלן אות פא והלאה באריכות (עיין שם)., כל מושג הביטול בא על הדין ולא על המציאות, שס"ס את המציאות אי אפשר לבטל, ולא שייך ביטול על קב חיטין שנתערב בעשרה קבין של חברו; וכמו שעצם מציאות קב החיטין הנ"ל לא נתבטל, ככה ג"כ הבעלות של הקב שזוהי ג"כ מציאות כנ"ל לא נתבטלה30לעיל הבאנו מהאחרונים שיש הסוברים שגם שם הבעלים פקע אלא שאת הממון אינו מפסיד, וזה אינו מותאם עם סברת הגהמ"ח כאן. אכן הגהמ"ח עמד על חילוק זה וכתב לקמן (אות צא והלאה, וכן במדה י"ג 'השלילה וההעדר' אות נא) שאם גם עצם המציאות של קב החטין יתבטל אבל ס"ס לא בטל השווי הממוני שבזה, עיין שם.. וכמובן שלא שייך להגיד בנוגע לפריעת בע"ח מצוה, שעוסק במצוה פטור מן המצוה כי הוא פטור רק מן המצוה אבל המציאות לא נשתנתה כלל על ידי כך31ואת חובו הוא צריך לשלם. וראה מש"נ בזה לעיל..
20
כ״אוככה ג"כ לא יקשה בה שמקשים האחרונים32ראה חי' הרי"מ (חו"מ סי' לט אות ג), שו"ת האלף לך שלמה (חו"מ סי' ח)., מדוע לא יהיה מותר לשלם חוב אף באיסורי-הנאה, כיון דפריעת בעל חוב מצוה - ומצוות לאו ליהנות נתנו? כי כאן אין ההנאה במצוה לבד אך במציאות גופה, וכמו ששנינו, שהנודר מן המעין אסור לטבול בימות החמה, (עי' בר"ן נדרים ט"ז ע"ב) משום שאע"פ שבמצות הטבילה אמרינן "מצוות לאו ליהנות נתנו", אבל ס"ס ההנאה ממציאות הטבילה במעין, אסורה - הכי נמי33צ"ע מדוע הוצרך לכך הגהמ"ח, ובאמת שקושית האחרונים הנ"ל היא גם אליבא דהרשב"א המובא בר"ן שם שאפילו הנאת הגוף מותרת במצוה, כפי שכתב בשו"ת הא"ש הנ"ל, ועיי"ש שתירץ דל"ש בזה כלל מלל"נ כיון דמשתרשי ליה..
21
כ״בואמנם רב פפא שסובר פריעת בעל חוב מצוה, מוסיף ג"כ "ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו". אבל כבר כתבנו במק"א34מדה א אות כה, עיין שם ובהערות., שהמכוון הוא שעל קטנים לא רק שאין המושג מצוה, אלא ג"כ אין המושג חיוב35כוונת הגהמ"ח למה שביארו האחרונים (עיין אבני נזר חו"מ סי' קפה) שיש חילוק בין ה'חוב' עצמו לחיוב התשלום שלו שהוא 'שעבוד הגוף' וחיוב זה אינו מוטל על הקטן הגם שהחוב קיים., מפני שלכל חיוב צריך להיות נושא החיוב, וקטנים אינם בכלל נושא החיוב. והראיה36ראית הגהמ"ח באה להוכיח שיש ענין משפטי בלא קשר למצוה ועבירה, ושהוצאת הגזילה מתחת יד הגזלן אינה מצד כפיה על קיום מצוותו אלא מהבחינה המשפטית שיש בזה, וזה שייך גם בקטן., שאם, למשל יגזול קטן איזו גזלה בודאי שמוציאין אנחנו מידו. ואם היינו באים בגזלה רק מצד האסור שבדבר הלא גם בקטן אוכל נבלות יש מ"ד שאין ב"ד מצווין להפרישו, ומכש"כ שאין זה דין דאורייתא, אלא שכאן אין אנו באים מצד האיסור שבדבר אלא מצד המשפט שיש בדבר, שזה מסור לבית-דין.
22
כ״גואפילו אם נפרש ממה שאמר "פריעת בעל חוב מצוה" שהדברים כפשוטם שיש בזה רק מצוה לבד, אבל הלא רוב הראשונים סוברים שרב פפא סובר באמת שיעבודא לאו דאורייתא, ומי שסובר שיעבודא דאורייתא חולק על זה37ראה תוס' וראשונים כתובות (שם) וקידושין (יג, ב), ודלא כהרי"ף בבא בתרא (פג, א)., וע"כ עלינו לתת הגדרה שיש מושג שיעבוד בלי היסוד של פריעת בעל חוב מצוה, שזה אי אפשר רק על יסוד משפטי. ומזה גופא ראיה, שאין המשפט מסתעף מהמצוה אלא להיפך: המצוה מסתעפת מהמשפט, ואף שמי שלא מצווה על זה מצד המצוה שבדבר בכל זאת מחוייב מצד המשפטי שבדבר.
23
כ״דולא נחלקו רק בנוגע לפריעת בעל חוב, אבל בנוגע לבעלות בכלל אין שום חולק בדבר, שמושג הבעלות קיים אף בלי המצוה שבדבר; ומוציאים את הגזלה מיד הגזלן אף אם לא עבר על העברה של לא תגזול, למשל חשו"ק שגזלו.
24
כ״הומה"ט דבר מוסכם הוא דקנין דרבנן מועיל אף מדאורייתא וכמו כן אף קנין של מנהג הסוחרים מועיל מדאורייתא, כי, כאמור, הבעלות - ענין מציאותי, וכיון שזהו מנהג הסוחרים, זו גופא המציאות של בעלות, ויש על זה שוב האיסור של "לא תגזול" מדאורייתא38שני דינים אלו אינם מוסכמים. בענין קנין דרבנן אי מהני לדאורייתא, ראה בהרחבה שער המלך (הל' לולב); מחנה אפרים (משיכה סי' ב); קצוה"ח (קצד ס"ק ג-ד וסי' רלה סק"ד) ואבני מילואים (סי' כח ס"ק לג בסופו וסי' ל סק"ה); רעק"א (סי' רכא והיא תשובה מבנו); חת"ס (יו"ד סי' שיד); דבר אברהם (חלק א סימן א, באריכות); שערי יושר (שער ה פרק ט), שתלו זאת במח' ראשונים, והאחרונים האריכו בזה בספריהם אכמ"ל. גם הסוברים שמהני רבים מהם פירשו שהוא מדין הפקר ב"ד הפקר, ראה אבנ"מ וחת"ס ורעק"א שם וכן בקוב"ש (בבא בתרא אות תעב), ואכמ"ל.
ובענין סיטומתא, גם בזה כתבו חלק מהאחרונים בדעת ראשונים שהוא רק מדרבנן, ראה פת"ש (חו"מ סי' רא סק"א) שהוא מחלוקת הנתיה"מ (שם) והחת"ס (חו"מ סי' יב). וגם בזה פירשו רבים שסיטומתא מהני מצד גמירות דעת וזה עיקר הקנין, ואין ראיה מכאן לדברי הגהמ"ח.
אכן אי קשיא הא קשיא, כי להראשונים שסוברים שלא חל הקנין מדאורייתא (ואם קידש אינה מקודשת, ואינו יוצא יד"ח בד' מינים, וכן יש חיוב מעשרות וכו' וכו'), א"כ בהכרח גם לא הוי מטעם הפקר ב"ד הפקר, וקשה, מאי טעמא אין עובר על איסור לא תגזול, ולגבי לאו אין כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה. וראה לשון האבני מילואים דקנין דרבנן בודאי מפיק מאיסור גזל אף דלא הוי שלו דאלת"ה א"כ כל קניני דרבנן נימא דגזול נינהו ועובר מן התורה בלא תגזול, אלא ודאי מפיק מאיסור גזל וכו', אלא שלא ביאר האבנ"מ טעם החילוק.
ועיין בזה בקה"י (יבמות סימן י), ויסוד הדברים איתא כבר בשערי יושר (שער ה פרק ט) ואמרי משה (סי' לז בהערה שבסופו), שיש כח ביד חכמים לתקן בדברים שבממון לנהוג כשל השני גם אם מדאורייתא נשאר הממון של הראשון. ולכאורה אינו מובן שכיון שהממון אינו 'שלו' א"כ בהכרח עובר על איסור גזל. ולפי הבנת הגהמ"ח שבעלות היא 'מציאות' ממש, לכאורה לא שייך כלל לדון את המציאות 'כלפי' דאורייתא ו'כלפי' דרבנן, שהרי עלינו להחליט סוף סוף למי שייך החפץ. ואולם אם נאמר שגם בעלות אינה 'מציאות' ממש אלא מציאות דינית, אלא שמציאות זו היא הסיבה לאיסור גזל, בזה יש לומר שהכח ביד חכמים הוא רק לגבי ההנהגה המשפטית ולא כלפי המציאות המשפטית, וממילא שההנהגה המשפטית היא הנוגעת לאיסור גזל ולכן היא תלויה בתקנת חכמים שהרי לזה יש להם כח. ומכל מקום לגבי דיני 'שלו' בכל התורה כולה הדבר תלוי בדאורייתא ובדרבנן.
אכן עיין בשערי יושר שם שביאר באופן אחר שחז"ל נתנו לזוכה את כח השימוש בחפץ (כביכול נתנו לו הבעלים רשות להשתמש שאין זה העברת בעלות אלא זכות שימוש), וכן משמעות האמרי משה (שם), ולפי"ז לא קשיא כלל. וראה מה שכתב הגהמ"ח במידה יד אות לז-מ בענין קנין דרבנן..
ובענין סיטומתא, גם בזה כתבו חלק מהאחרונים בדעת ראשונים שהוא רק מדרבנן, ראה פת"ש (חו"מ סי' רא סק"א) שהוא מחלוקת הנתיה"מ (שם) והחת"ס (חו"מ סי' יב). וגם בזה פירשו רבים שסיטומתא מהני מצד גמירות דעת וזה עיקר הקנין, ואין ראיה מכאן לדברי הגהמ"ח.
אכן אי קשיא הא קשיא, כי להראשונים שסוברים שלא חל הקנין מדאורייתא (ואם קידש אינה מקודשת, ואינו יוצא יד"ח בד' מינים, וכן יש חיוב מעשרות וכו' וכו'), א"כ בהכרח גם לא הוי מטעם הפקר ב"ד הפקר, וקשה, מאי טעמא אין עובר על איסור לא תגזול, ולגבי לאו אין כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה. וראה לשון האבני מילואים דקנין דרבנן בודאי מפיק מאיסור גזל אף דלא הוי שלו דאלת"ה א"כ כל קניני דרבנן נימא דגזול נינהו ועובר מן התורה בלא תגזול, אלא ודאי מפיק מאיסור גזל וכו', אלא שלא ביאר האבנ"מ טעם החילוק.
ועיין בזה בקה"י (יבמות סימן י), ויסוד הדברים איתא כבר בשערי יושר (שער ה פרק ט) ואמרי משה (סי' לז בהערה שבסופו), שיש כח ביד חכמים לתקן בדברים שבממון לנהוג כשל השני גם אם מדאורייתא נשאר הממון של הראשון. ולכאורה אינו מובן שכיון שהממון אינו 'שלו' א"כ בהכרח עובר על איסור גזל. ולפי הבנת הגהמ"ח שבעלות היא 'מציאות' ממש, לכאורה לא שייך כלל לדון את המציאות 'כלפי' דאורייתא ו'כלפי' דרבנן, שהרי עלינו להחליט סוף סוף למי שייך החפץ. ואולם אם נאמר שגם בעלות אינה 'מציאות' ממש אלא מציאות דינית, אלא שמציאות זו היא הסיבה לאיסור גזל, בזה יש לומר שהכח ביד חכמים הוא רק לגבי ההנהגה המשפטית ולא כלפי המציאות המשפטית, וממילא שההנהגה המשפטית היא הנוגעת לאיסור גזל ולכן היא תלויה בתקנת חכמים שהרי לזה יש להם כח. ומכל מקום לגבי דיני 'שלו' בכל התורה כולה הדבר תלוי בדאורייתא ובדרבנן.
אכן עיין בשערי יושר שם שביאר באופן אחר שחז"ל נתנו לזוכה את כח השימוש בחפץ (כביכול נתנו לו הבעלים רשות להשתמש שאין זה העברת בעלות אלא זכות שימוש), וכן משמעות האמרי משה (שם), ולפי"ז לא קשיא כלל. וראה מה שכתב הגהמ"ח במידה יד אות לז-מ בענין קנין דרבנן..
25
כ״ווככה יש ג"כ הרבה דברים של "פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים" שזה גופא מראה על כך, שמושג מצוה ועברה לחוד ומושג המשפטים לחוד; ויש דברים שאין בהם מושג משפטי, אם כי במושג עברה כן נכללים39האחרונים דנו אם 'חייב בדיני שמים' הוא רק בגדר מצוה או דהוי גם חוב (ונפק"מ אפשרית היא אם מהני תפיסה, וכן אם נפסל לעדות), ועיין במה שכתב השערי יושר לחלק בכל זה (שער ה פרק טז) וע"ע בשיעורי הגרש"ר (סנהדרין עז, א)..
26
כ״זוכדי שלא יתראו הדברים כל כך חדשים ומרפסים איגרי, כדאי להראות שכבר התחילו להרגיש בזה האחרונים, אם כי לא הגדירו את כל זה בהגדרה מסוימה ומקיפה.
27
כ״חלמשל החתם סופר בתשובותיו בח' יו"ד (סי' ש"י) עמד על זה, להבדיל בין הקנינים על פי התורה ובין הקנינים הטבעיים. והוא אומר בישוב הקושיא החמורה שמקשים על דעת הרמב"ן שהובאה בשטמ"ק ב"מ (מז, ב, ד"ה וק"ל) דאף במתנה אינו קונה עכו"ם במשיכה, א"כ איך קונה עכו"ם בקנין חצר כיון דחצר משום יד איתרבאי, ואם יד אין לו איך יצוייר שחצר יש לו? ותירוצו הוא, דודאי גם לפני מתן תורה היו קנינים בעולם אלא הקנין היה על ידי זה שמשלם את הכסף ולוקח את החפץ לרשותו ממש; וכן במתנה ומציאה היה לוקח את החפץ לרשותו ממש - וחידוש התורה הוא דאפילו אם לא שילם את כל הכסף אלא רק נתן פרוטה על זה, ואפילו אם לא לקח את החפץ לרשותו ממש אלא רק משך בסמטא. ועל חידוש זה של התורה אומר הרמב"ן דלא שייך זה בעכו"ם, אבל כשנכנס הדבר לרשותו ממש אין אנו צריכים לא ליד ולא לשליחות, אלא זהו קנין טבעי כמו לפני מתן תורה, וכל השקלא-וטריא, אם חצר משום יד או חצר משום שליחות, רק כשיש בזה משום חידוש התורה, כמו, למשל, בגט שאפילו זרק לחצרה בעל כרחה היא מגורשת; או בגנבה שהגנב קונה לקניני גנבה על ידי חצר; ובמציאה, שקונה שלא מדעת בעל החצר - שבכל אלה יש בהם משום חידוש התורה. אבל סתם מקח וממכר או מתנה שם הקנין הטבעי הוא מה שנכנס לידו או לרשותו של הלוקח או מקבל המתנה.
28
כ״טבקצור: הקנין הטבעי עוד קדם לקנין התורה40יש להעיר. א. אין מכאן ראיה שהאיסור לא תלוי ב'לא תגזול' כיון שאיסור גזל נאמר גם לבני נח. ב. כפי שכבר נכתב לעיל כמ"פ יש להבדיל בין המושג 'בעלות' שיתכן אמנם שהוא קנין ומציאות טבעית, לדיני המשפטים שאפשר שהם כפופים רק לבעלים האמתיים ולא לבעלות המשפטית..
29
ל׳וקדם לו להח"ס ה"מחנה אפרים" שגם הוא עמד על ההבדל בין הבעלות שבממון ובין האיסור "לא תגזול" שבממון, וכתב (בהל' לולב) בשס ס' יראים דאף למ"ד גזל נכרי מותר לא הוי "לכם" לענין לצאת בו ידי חובת אתרוג ולולב, ואי אפשר לבוא לידי זה רק על יסוד ההנחה שבעלות לחוד ואיסור גזלה לחוד, ובמקום שיש חידוש התורה בזה, כמו החידוש בגזל נכרי, הנה החידוש הוא רק בנוגע להאיסור אבל לא בנוגע להבעלות. ואם היינו אומרים שכל מושג הבעלות נובע מ"לא תגזול" לא תצוייר הנחה שכזו והיינו צריכים להגיד שכיון שגזל נכרי מותר, הרי אין לו בכלל בעלות41כעי"ז כתב בטהרת אזוב (צויין לעיל אות ג). אלא שמדבריו ודברי זקנו שם, מבואר שאין הכוונה כפי הגדרת הגהמ"ח שהמציאות המשפטית מנותקת מדיני התורה, אלא שלדעתו דיני ה'בעלות' מנותקים מאיסור לא תגזול, אבל עצם דיני הבעלות מיוסדים על דיני התורה שקבעה כן בדיני קנינים וירושה..
30
ל״אובר מן דין אין שום ספק בדבר, שגם לנכרי יש מושג בעלות: "ודבר תורה עובד כוכבים יורש את אביו שנאמר - וחשב את קונהו ולא עם יורש קונהו, מכלל דאית ליה יורשין" (קדושין י"ז ע"ב); וכשקונים דבר מעכו"ם הקנין הוא מד"ת42וגם כל התורה תוכיח כן, איסור גזל בעכו"ם (מגוי לגוי), ודין שור רעהו ולא של עכו"ם, ודיני ישראל הנמכר לעכו"ם ופטור בעלות עכו"ם בתרו"מ במצוות שונות, ואכמ"ל.. ועי' בסוכה (ל' ע"א): "אמר להו רב הונא להנהו אוונכרי, כי זבניתו אסא מעכו"ם לא תגזזו אתון אלא לגזזוה אינהו ויהבו לכו". ועכ"פ מבואר שאפשר לקנות מעכו"ם ולצאת ידי חובת "לכם". ואמנם בשטמ"ק סוף פרק א דכתובות43טו, ב. יש הרבה ראשונים שמניחים דלעכו"ם אין חזקת מרא קמא והנחה זו מוכרחת מסוגית הגמרא שם. אבל זהו, כנראה מפני שכל היסוד של חזקת מרא קמא מבוססת על יסוד החזקה, שכל מה שבידי אדם שלו הוא, דבלי זה מנין אנו יודעים בכלל שהוא מרא קמא44וכפי שהוכיחו האחרונים שדין מר"ק הוא גם כשאין עדים שהיה קודם שלו. אכן זה לבד אינו ראיה דחזקת מר"ק מבוססת על חזקת 'כל מה', שאפשר שכדי 'לקבוע' חזקת מרא קמא שפיר סמכינן על חזקת 'כל מה', ועם כל זה בכל ספק מה שמעמידים בחזקת מרא קמא הוא רק מצד חזקה קמייתא, והאחרונים האריכו בכל זה והביאו ראיות לכאן או לכאן, וראה מש"כ הגהמ"ח בענין זה להלן (אות לה). ועיין שערי חיים (כתובות סימן סג) שהוכיח שחזקת מר"ק היא חזקה המבוססת גם על חזקת 'כל מה' וגם על חזקה דמעיקרא.; ושם בסוכה גופא אמרינן "סתם עובדי כוכבים גזלני ארעתא נינהו"45סברא זו כתבה השערי יושר (שער ה פרק טו), וכפי הבנת הגהמ"ח הדברים מחודשים מאוד, משום שהראשונים שם לא דנים במקרה שיש ספק של מי הממון אלא באופן שיש ספק האם המזיק הוא גוי או יהודי (ונפק"מ לתשלומי חצי נזק), ובזה לא שייך כלל הסברא של סתם גוים גזלנים הם, ובפרט שכאן אין הנדון כלל על ממון מסויים אלא על 'חוב', האם אותו פלוני התחייב לשלם נזק שלם, ומה שייך בזה חזקת 'כל מה' או שאר מוחזקות ממון.
עוד קשה מדוע במחצה על מחצה איכא חזקת ממון (כמבואר שם בכתובות), הא על זה גופא אנו דנים אם הוא מוחזק או לא, ולא שייך סברת המע"ה לפי זה (אכן עיין בשיעורי הגרש"ר בבא בתרא סי' ב, דכשהרוב מכריע לא הוי הוצאה ממוחזק משא"כ כשיש נדון על המוחזקות).
ובאמת שהאחרונים עצמם האריכו בענין זה, עיין במהרי"ט אלגאזי (בכורות פ"ג אות מ) שהביא השערי יושר שם, וע"ע בשדי חמד ערך 'גוי' (מערכת גימ"ל אות נה ס"ק טז). ועיין שם אם תלוי בדין גזל עכו"ם. בקצוה"ח (סי' רנח סק"א) שהוא דין מסויים בנזקי עכו"ם כיון שהוא קנס, ובשב שמעתתא (ש"ד פ"ז) כתב דביש ספק על המוחזקות תו ל"ה מוחזק (אלא שא"כ קשה גם בספק עכו"ם וכנ"ל).
ויעויין בשיעורי הגר"ש שקאפ על בבא מציעא (מהדורה מחודשת סוף פרק שנים אוחזין) דמבואר מדבריו שענין 'מוחזק' הוא להחחזיק שהממון שלו עומד עבורו, ולפי"ז יש לומר שסברת המע"ה לדון שהממון שתחת ידיו עומד עבורו הוא סברא כללית כיון שאין הישראל גוזל, אבל גוי שסתם גוים גזלנים הם, אין בהם את הסברא המשפטית להעמיד את הממון כעומד עבורו, וממילא שגם כשהנדון הוא 'חוב' בעלמא ולא ממון ממש (ולא שייך בזה סתם גזלנים) מכל מקום אין להם חזקת ממון.
ומסברא היה נראה שגם דברי הגר"ש שקאפ אינם אלא באופן שיש סתירה בין ה'חזקת ממון' להלכה אחרת, כהך דינא דכתובות, דהתם איכא רוב כנגד החזקת ממון, או במקום שיש מוחזק כנגד מרא קמא וכיו"ב, אבל לעיקר חזקת ממון אמרינן גם חזקת 'כל מה' ואפילו בגוי, ובזה ייושב מה שיש להעיר על הגהמ"ח לקמיה, שכתב שהמע"ה הוא 'מציאות' ובזה לכאורה לא היה שייך לחלק בין גוי לישראל (אם לא במקום ספק שאמרינן שמא הגוי גזלם), ולא עוד אלא שכח סברא זו גופא ביאר הגהמ"ח מדוע יש בעלות בגוי, והיאך תתחלק הסברא בין הבעלות לסברת המע"ה. אך אם נימא שהסברא המציאותית תלויה במה שאנו נוקטים שכל ממון שתחת יד אדם 'עומד עבורו', יש לומר שבגוי שהוא גזלן לא שייך סברא זו. ויש להאריך בזה..
עוד קשה מדוע במחצה על מחצה איכא חזקת ממון (כמבואר שם בכתובות), הא על זה גופא אנו דנים אם הוא מוחזק או לא, ולא שייך סברת המע"ה לפי זה (אכן עיין בשיעורי הגרש"ר בבא בתרא סי' ב, דכשהרוב מכריע לא הוי הוצאה ממוחזק משא"כ כשיש נדון על המוחזקות).
ובאמת שהאחרונים עצמם האריכו בענין זה, עיין במהרי"ט אלגאזי (בכורות פ"ג אות מ) שהביא השערי יושר שם, וע"ע בשדי חמד ערך 'גוי' (מערכת גימ"ל אות נה ס"ק טז). ועיין שם אם תלוי בדין גזל עכו"ם. בקצוה"ח (סי' רנח סק"א) שהוא דין מסויים בנזקי עכו"ם כיון שהוא קנס, ובשב שמעתתא (ש"ד פ"ז) כתב דביש ספק על המוחזקות תו ל"ה מוחזק (אלא שא"כ קשה גם בספק עכו"ם וכנ"ל).
ויעויין בשיעורי הגר"ש שקאפ על בבא מציעא (מהדורה מחודשת סוף פרק שנים אוחזין) דמבואר מדבריו שענין 'מוחזק' הוא להחחזיק שהממון שלו עומד עבורו, ולפי"ז יש לומר שסברת המע"ה לדון שהממון שתחת ידיו עומד עבורו הוא סברא כללית כיון שאין הישראל גוזל, אבל גוי שסתם גוים גזלנים הם, אין בהם את הסברא המשפטית להעמיד את הממון כעומד עבורו, וממילא שגם כשהנדון הוא 'חוב' בעלמא ולא ממון ממש (ולא שייך בזה סתם גזלנים) מכל מקום אין להם חזקת ממון.
ומסברא היה נראה שגם דברי הגר"ש שקאפ אינם אלא באופן שיש סתירה בין ה'חזקת ממון' להלכה אחרת, כהך דינא דכתובות, דהתם איכא רוב כנגד החזקת ממון, או במקום שיש מוחזק כנגד מרא קמא וכיו"ב, אבל לעיקר חזקת ממון אמרינן גם חזקת 'כל מה' ואפילו בגוי, ובזה ייושב מה שיש להעיר על הגהמ"ח לקמיה, שכתב שהמע"ה הוא 'מציאות' ובזה לכאורה לא היה שייך לחלק בין גוי לישראל (אם לא במקום ספק שאמרינן שמא הגוי גזלם), ולא עוד אלא שכח סברא זו גופא ביאר הגהמ"ח מדוע יש בעלות בגוי, והיאך תתחלק הסברא בין הבעלות לסברת המע"ה. אך אם נימא שהסברא המציאותית תלויה במה שאנו נוקטים שכל ממון שתחת יד אדם 'עומד עבורו', יש לומר שבגוי שהוא גזלן לא שייך סברא זו. ויש להאריך בזה..
31
ל״בואמנם מעצם הכלל הגדול, שספק ממונא לקולא וספק איסורא לחומרא, יש ללמוד שיש דיון ממוני לחוד ודיון איסורי לחוד; ואין הדיון הממוני בא רק מצד האיסור שיש בזה. ועל כרחך שיש מושג בעלות גם בלי האיסור של לא תגזול הקשור בזה.
32
ל״גכי כבר הבאנו במק"א וביחוד במדת "סבה ומסובב ועצם והסתעפות46חלק א מדה ח אות כא.", כי על הקושיא הקדומה: מדוע אנו אומרים ספק ממונא לקולא ואין אנו באים בזה מצד ספק אסור של לא תגזול? - הנה התירוץ המתאים ביותר הוא, שבכל הספקות אנו מביטים על עיקר הספק ולא על הדברים המסתעפים ממנו, והאיסור של לא תגזול הוא רק דבר המסתעף מהממון47ראה בהרחבה בשערי יושר (שער ה פרק ב).. אכן, זה גופא כבר מחייב את ההנחה היסודית שיש מושג ממוני לחוד, כלומר: שיש מושג הבעלות גם בלי האסור המסתעף מזה. כי אם נגיד שכל מושג בעלות בא מה"לא תגזול", הלא יוצא ההיפך, שגם בספיקא דממונא הספק ממון מסתעף מספק איסור.
33
ל״דומכאן ראיה שגם המושג חיוב שיש בממון הוא מושג עצמי לחוד והמצוה שיש בזה היא רק מסתעפת מזה, שהמצוה באה על האדם שימלא את החיוב הזה שכן כל דיני ממונות סובבים או על יסוד של בעלות - אם יש בעלות לזה או לזה - או על יסוד של חיוב. וביסודם יש או איסור או מצוה, בנוגע לבעלות האיסור של לא תגזול ובנוגע לחיובים המצוה של פריעת חוב, וכמו שהבעלות היא מושג עצמאי והאיסור רק מסתעף מזה, ככה ג"כ מושג החיוב הוא מושג עצמאי שהמצוה רק מסתעפת מזה, כנ"ל.
34
ל״הוהראיה, שכמו בספקות הנוגעים בבעלות אמרינן ספק ממונא לקולא ככה ג"כ בספקות הנוגעים לחיוב אמרינן ספק חיוב - פטור. ואין אנו באים בזה מטעם ספק מצות עשה שלחומרא אזלינן, וע"כ ג"כ שהמצוה היא רק בבחינת דבר המסתעף, ומכאן שוב ההוכחה שיש מושג חיוב עצמאי גם בלי המצוה הכרוכה בזה.
35
ל״ווכל אלה הדברים מחזקים את הנחתנו הכללית שגם המושג בעלות וגם המושג חיוב המה מושגים מציאותיים כשהם לעצמם ושהתורה נתנה תוקף למציאויות הללו על ידי האיסור והמצוה הנ"ל.
36
ל״זוהמושג המציאותי שיש בזה הוא המושג של ו"הארץ נתן לבני-אדם"48ראה גיטין (מז, א) "אע"פ שאין קנין לעכו"ם להפקיע יש לו קנין לחפור בה בורות וכו' שנאמר והארץ נתן לבני אדם" (ועיין חי' רח"ה על הרמב"ם תרומות פ"א ה"י בביאור מח' רבה ור"א שם). וע"ע סנהדרין (קג, ב) אמר (יהויקים), כלום צריכים אנו לאורו יש לנו זהב פרויים וכו' אמרו לו והלא כסף וזהב שלו הוא וכו' אמר להם כבר נתנו לנו שנאמר והארץ נתן לבני אדם.
וע"ע אתוון דאורייתא (כלל ג) שהביא ג"כ פסוק זה כמקור לכך שיש ענין בעלות (ושמטעם זה בהקדש לא שייך כלל). וע"ע ברמב"ן עה"ת (בראשית א, כח) עה"פ "ומלאו את הארץ וכבשוה". - וגם הבעלות וגם החיובים הם מתוך הסכמה כללית של בני-אדם49 הגהמ"ח כרך כאן את יסודו שהכל תלוי בהסכמת בני אדם, במה שנלמד מהפסוק והארץ נתן לבני אדם. אך אין זה בהכרח כלל. ניתן לומר שהארץ נתנה לבני אדם בקנינים שהם מהתורה או מסברא (כמו הכנסה לרשותו), וקניני הסוחרים לא יועילו בזה.. ומובא בתוס' ב"מ50ראה תוס' רא"ש המובא בשטמ"ק (בבא מציעא דף צד, א). וע"ע בתוס' כתובות (נו, ב ד"ה הרי זו). שגם דיני השומרים השונים הם מתוך שהתורה ירדה לסוף דעתם של בני-אדם.
וע"ע אתוון דאורייתא (כלל ג) שהביא ג"כ פסוק זה כמקור לכך שיש ענין בעלות (ושמטעם זה בהקדש לא שייך כלל). וע"ע ברמב"ן עה"ת (בראשית א, כח) עה"פ "ומלאו את הארץ וכבשוה". - וגם הבעלות וגם החיובים הם מתוך הסכמה כללית של בני-אדם49 הגהמ"ח כרך כאן את יסודו שהכל תלוי בהסכמת בני אדם, במה שנלמד מהפסוק והארץ נתן לבני אדם. אך אין זה בהכרח כלל. ניתן לומר שהארץ נתנה לבני אדם בקנינים שהם מהתורה או מסברא (כמו הכנסה לרשותו), וקניני הסוחרים לא יועילו בזה.. ומובא בתוס' ב"מ50ראה תוס' רא"ש המובא בשטמ"ק (בבא מציעא דף צד, א). וע"ע בתוס' כתובות (נו, ב ד"ה הרי זו). שגם דיני השומרים השונים הם מתוך שהתורה ירדה לסוף דעתם של בני-אדם.
37
ל״חוזהו מה שאנו אומרים בב"ק (ו' ע"ב) שעל המוציא מחברו עליו הראיה אין אנו צריכים לקרא כי סברא היא: "מאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא". כלומר: שכמו שכל דיני בעלות וחיובים בעיקרם באים על יסוד של דעת בני-אדם, ככה ג"כ הדבר שהמוציא מחברו עליו הראיה הוא ג"כ מיוסד על הסברא הכללית של בני-אדם. באופן שגם הכלל של הממע"ה אין זה בבחינת דין אלא בבחינת מציאות, כנ"ל51הגם שבודאי אין הכונה ל'מציאות' כפשוטה, שהרי ענין זה של הטלת חובת הראיה, הוא רק דין ומשפט, אך נראה כוונת הגהמ"ח שבשונה מכל דיני התורה שהם דינים אותם קבעה התורה כמו 'חזקה' 'רוב' 'עדות' וכיוצא בהם, הרי שדין המע"ה כמו יתר דיני המשפטים הינם דינים טבעיים הבאים מצד הסברא החיצונית. ואמנם דיני הממון מסובבים פעמים רבות גם מכח דיני התורה, כמו למשל דיני ופסולי עדות שיקבעו על ממון מסויים למי הוא למרות שאין זו הכרעה של מציאות טבעית. והפרטים רבים בכל זה ואכמ"ל.
וע"ע לעיל דבעכו"ם ליכא חזקת ממון, ומה שנכתב שם בביאור החילוק בין גוי לישראל, אף שלענין ה'מציאות' לא שייך לחלק ביניהם, וכמש"כ הגהמ"ח עצמו לענין 'בעלות' בעכו"ם..
וע"ע לעיל דבעכו"ם ליכא חזקת ממון, ומה שנכתב שם בביאור החילוק בין גוי לישראל, אף שלענין ה'מציאות' לא שייך לחלק ביניהם, וכמש"כ הגהמ"ח עצמו לענין 'בעלות' בעכו"ם..
38
ל״טומצינו שגם הראשונים עמדו על זה, שיש הבדל בין דיני ממונות שהיסוד שלהם הוא יסוד משפטי ובין דיני ממונות שיש בהם רק יסוד של איסור ומצוה לבד.
39
מ׳כי הנה בשטמ"ק ריש פרק איזהו נשך, אחרי שמביא מחלוקת הראשונים, אם מהניא מחילה ברבית, כתב שם וז"ל: "ודעת מורי ז"ל בטעם הגאונים דלא מהני מחילה. וטעם הדבר - אומר מורי - דתביעת רבית לא הויא כשאר תביעות: כגזל, אונאה וכיוצא בהם, דאית ליה על חבריה שיעבוד ממון אלא שחוב הוא שחייב להחזיר האיסור שבלע. תדע, דהא ר' יוחנן סבר דרבית קצוצה אינה יוצאה בדיינים52יש מהראשונים הסוברים (וכך נפסק בש"ך שם סק"ח) שכל זה הוא דוקא כשנתן הלוה את הכסף מרצונו, אבל גבאו המלוה בע"כ של הלוה ב"ד יורדין לנכסיו, וכן משמע לכאורה בשו"ע גופא לענין אבק רבית (שם סעיף ד) וכמש"כ שם הגר"א. ולפי זה כל מה שניתן לדון דהוי 'ממון' אינו מצד עצם ההתחייבות אלא מחילתו של הלוה, ודברים אלו סותרים לכאורה את משנתו של הגהמ"ח. ואמנם ראה שערי יושר (שער ה סוף פרק ג) שתמה על הש"ך לפי דרכו, וכתב שדברי הריטב"א מתנגדים לש"ך, עיין שם שדחה מה שיש להביא ראיה לכאורה לדברי הש"ך מפסק השו"ע (שם סעיף ד) לגבי אבק רבית.; וגם לדברי הכל אם מת - בניו פטורים. ואילו בגזל ואונאה בניו חייבים כשהניח אחריות נכסים. ובודאי טעמא כדאמרן, דחיובא דרמיא עליה רחמנא הוא. ובענין חוב למ"ד פריעת בע"ח מצוה ושיעבודא לאו דאורייתא, אלא דהתם איכא דין ממון לחברו ומהניא מחילה, אבל הכא לשמים הוא חייב, וכיון שכך לא תועיל מחילה לחברו וכן עיקר וכו' - הריטב"א ז"ל".
40
מ״אוקיצור הדברים הוא כנ"ל, שיש ממון ויש ממון: יש ממון שיסודם הוא יסוד משפטי; ויש ממון שכל היסוד שלהם - מצוה. הממון ממין הראשון, כל עיקר החיוב בא כדי למלאות את החסרון של השני; והממון ממין השני הוא להיפך: שכל הקבלה באה בתור דבר המסתעף ממצות הנתינה שיש עליו, שז. א. שאנו מנצלים את הנתינה לטובתו של המקבל53כך תירץ השערי יושר (שער ה פרק ב, עיין שם גם בפרק ג) את קושית הקצוה"ח (סיק לט סוף סק"א), אכן יעויין שם בקצוה"ח שהקשה ג"כ מצדקה להשיטות שבית יורדין לנכסיו. ותירוץ זה לא יהני כיון שגם בצדקה החוב בא רק כתוצאה ממצוה. ואמנם בעיקר הקושיה שהקשה הקצוה"ח כבר עמדו בזה רבים ודעת המחנ"א (רבית סי' א) שהא בהא תליא, ולהשיטות שבי"ד יורדין לנכסיו בצדקה הכי נמי יורדין לנכסיו בהחזרת רבית, ובחוו"ד (סי' קסא סק"א) שהירידה לנכסיו בצדקה היא רק כדי לאפרושי מאיסורא, וזה לא שייך ברבית שכבר עבר האיסור ולא נשאר רק העשה, אולם לתירוצו של השער"י עדיין קשה.
ויעויין שם בקצוה"ח שהזכיר את השיטות דבצדקה איכא שעבוד נכסים ממש (ראה מש"נ לעיל אות ד), ושלפי"ז לא קשיא. אך כפי הגדרת הגהמ"ח לכאורה אין הדבר תלוי אלא בסיבת החוב אם היא סיבה משפטית או סיבת מצוה.
והנה בשערי יושר שם הוסיף עוד, דלא רק דאין ענין של ירידה לנכסיו, אלא שגם לא שייך כפיה בממונו ע"י ירידה בנכסיו, דבמה יקנה הזוכה את הנכסים אם לא היה דעת מקנה, ורק כשיש חוב משפטי אז מהני הגביה להפוך את הנכסים. ולפי"ז יש לומר שאין החילוק כמו שכתב הגהמ"ח בין חוב משפטי לחוב שבא מצד מצוה, אלא שגם בחוב שבא מחמת מצוה יש לחלק בין הנושאים, ובצדקה הטילה התורה 'חוב' על העשיר (וכן בפדיון הבן) וכיון שיש חוב בין אם קדמה לו 'סיבה משפטית' ובין אם סיבתו היא מצות התורה, מכל מקום מהני גביה ואין צריך קנין. לא כן בהחזרת רבית לדעת הר"ן שאין כאן אלא מצות עשה כסוכה ולולב ולא שייך 'גביה' (וכעין חילוק זה איתא כבר בלבוש). ועיין בזה גם בחידושי ר' שמואל (בבא בתרא סימן יא), שעמד לבאר גם את השיטות הסוברות שב"ד יורדים לנכסיו גם בשכירת מלמד לבנו ועליהם בודאי תקשי מה חילוק יש בין החזרת רבית למצות ת"ת (וע"ע אבני נזר חו"מ סי' מט אות ו, אלא שהתם אזיל למ"ד דבצדקה ליכא כפיה, ודו"ק)..
ויעויין שם בקצוה"ח שהזכיר את השיטות דבצדקה איכא שעבוד נכסים ממש (ראה מש"נ לעיל אות ד), ושלפי"ז לא קשיא. אך כפי הגדרת הגהמ"ח לכאורה אין הדבר תלוי אלא בסיבת החוב אם היא סיבה משפטית או סיבת מצוה.
והנה בשערי יושר שם הוסיף עוד, דלא רק דאין ענין של ירידה לנכסיו, אלא שגם לא שייך כפיה בממונו ע"י ירידה בנכסיו, דבמה יקנה הזוכה את הנכסים אם לא היה דעת מקנה, ורק כשיש חוב משפטי אז מהני הגביה להפוך את הנכסים. ולפי"ז יש לומר שאין החילוק כמו שכתב הגהמ"ח בין חוב משפטי לחוב שבא מצד מצוה, אלא שגם בחוב שבא מחמת מצוה יש לחלק בין הנושאים, ובצדקה הטילה התורה 'חוב' על העשיר (וכן בפדיון הבן) וכיון שיש חוב בין אם קדמה לו 'סיבה משפטית' ובין אם סיבתו היא מצות התורה, מכל מקום מהני גביה ואין צריך קנין. לא כן בהחזרת רבית לדעת הר"ן שאין כאן אלא מצות עשה כסוכה ולולב ולא שייך 'גביה' (וכעין חילוק זה איתא כבר בלבוש). ועיין בזה גם בחידושי ר' שמואל (בבא בתרא סימן יא), שעמד לבאר גם את השיטות הסוברות שב"ד יורדים לנכסיו גם בשכירת מלמד לבנו ועליהם בודאי תקשי מה חילוק יש בין החזרת רבית למצות ת"ת (וע"ע אבני נזר חו"מ סי' מט אות ו, אלא שהתם אזיל למ"ד דבצדקה ליכא כפיה, ודו"ק)..
41
מ״בויש בזה ציור של ההבדל בין ממון לקנס, שכבר ביארנו בכמה מקומות54חלק א מדה ט אות לב, ובהרחבה במדה י (אמצעי ותכלית) אות לו והלאה.. שהוא הבדל בין אמצעי ובין תכלית: בממון הקבלה היא התכלית והנתינה - רק אמצעי; ובקנס להיפך - הנתינה היא התכלית והקבלה רק מסתעפת מזה. ומחילת המקבל שייכת רק אז כשהקבלה היא התכלית, אזי כשהמקבל מוחל אין ממילא חיוב נתינה. ולא כן במקום שהנתינה היא תכלית כשהיא לעצמה55ראה מה שנכתב בסברא זו בהערות למדה י (שם), ושם הובא הנדון אם מה דלא מהני מחילה בקנס הוא משום דלא שייך מחילה כשהנושא הוא ה'נתינה' וכסברת הגהמ"ח או שהטעם הוא משום שלא שייך מחילה קודם לחיוב. ובעיקר הסברא יש להעיר ממה שדנו האחרונים אם מהני מחילת העני בצדקה (ראה בהרחבה במשנת המשפט הל' צדקה סי' רנח ס"ק פה), ויש שחלקו מטעם דצדקה לכפרה, הגם שלכאורה בצדקה התכלית היא הנתינה ולדברי הגהמ"ח לא שייך מחילה בכה"ג. וע"ע ברכי יוסף (יו"ד סימן סא) לענין מחילה במתנות כהונה דהפר"ח ס"ל דמהני אף שעדיין לא הגיע ליד הזוכה (ומינה גם לחידוש הרמ"א גבי משלוח מנות, ועיין בברכ"י (שם) דרוב הפוסקים ס"ל שדברי הרמ"א הם רק לענין משלוח מנות ולא לענין מתנות לאביונים), ולדברי הגהמ"ח הא פשיטא שהנתינה היא התכלית ואמאי מהני.
ואמנם למה שכתב הגהמ"ח לקמיה דמחילה בקנס מהני מדין 'התקבלתי' אתי שפיר דמהני מחילה גם במצוות אלו, ודו"ק. ועיין בהערה לקמיה..
ואמנם למה שכתב הגהמ"ח לקמיה דמחילה בקנס מהני מדין 'התקבלתי' אתי שפיר דמהני מחילה גם במצוות אלו, ודו"ק. ועיין בהערה לקמיה..
42
מ״גוכידוע שהירושלמי (בכתובות ריש פ'ג) פוסק גם בקנס שלא מועילה מחילה. ואע"פ שהבבלי סובר שגם בקנס מועילה מחילה, זהו מפני שסובר שמחילה הרי היא כפרעון ממש וממילא ג"כ ע"י מחילה יש נתינה ממש56עיין קובץ שיעורים בבא בתרא (אות ב) שהביא מחלוקת ראשונים אם בכופר מהני מחילה וכתב שתלוי בסברא זו (וע"ע מנחת חינוך מצוה נא אות יח), אך היה אפשר לחלק דב' ענינים יש בפעולת הנתינה גופא, האחד מה ש'ניתן' למקבל, והשני מה ש'נתן' המוציא, ובזה יש לומר דבכל קנס, נהי שהעיקר הוא העונש וענינו הוא הנתינה מכל מקום גדר העונש הוא מה שהוא 'נותן' למקבל ובזה סגי גם הריני כאילו התקבלתי, לא כן במצוות שענינם ה'כפרה' בזה לא מהני ה'כאילו' כי עיקר ה'נתינה' היא מה שמפסיד מכיסו, ודו"ק. ועיין מה שצויין לעיל גבי צדקה.
עוד יש לציין את דברי השערי יושר (שער ה פרק כה), שמחלק בין 'מחילה' ל'הריני כאילו התקבלתי', וכל מחילה מהני רק מדין סילוק, ועיין שם שאמנם יהני מחילה במתנות כהונה ומתנות עניים לאותם שמחלו, ומכל מקום לא יהני זה כלפי כהנים ועניים אחרים שלא מחלו. ומדבריו שם נראה שהריני כאילו התקבלתי הוא רק באופן דלדידי שויא לי ולא כשאינו מקבל דבר (ועיי"ש שאפילו אם יש שיעור אונאה כבר לא מהני), עיין שם.
עוד יש לציין מה שכתב המהרא"ל צינץ (סי' קס סעיף ה) דמחילת רבית הוי כאילו התקבלתי, ומקרי שקיים את העשה של 'וחי בהם' (ויש לדון לדבריו אם כן הוא גם במצות צדקה, ודו"ק)., וככה היא המחלוקת בין ג"כ במחילה ברבית57ובזה מתורץ סתירת דברי המחבר בשו"ע, דלגבי ירידה לנכסיו פסק (ביו"ד סי' קסה ס"ה) כהריטב"א שאין יורדים לנכסיו, והיינו מטעם שכתב הריטב"א שתביעת החזרת החוב היא חיוב לשמים ולא לחבירו, ואפ"ה פסק כהרמב"ם (בסי' קס סעיף ה) דמהני מחילת הלוה כמו בכל גזל ומשמע דהוי תביעת ממון. ולמש"כ הגהמ"ח אתי שפיר. וסברא זו כתבו בשו"ת טוטו"ד (מהדות"ל סי' לז) ובמהר"ם שיק (סי' שכא), וע"ע ראשי שערים (להגרא"ז גורביץ סי' כא); שו"ת מנחת יצחק (ח"ב סי' עט) שהאריכו.. אבל עכ"פ בעצם יסוד ההבדל בין חיוב מצד משפטי ובין חיוב מצד מצוה כולי עלמא מודים.
עוד יש לציין את דברי השערי יושר (שער ה פרק כה), שמחלק בין 'מחילה' ל'הריני כאילו התקבלתי', וכל מחילה מהני רק מדין סילוק, ועיין שם שאמנם יהני מחילה במתנות כהונה ומתנות עניים לאותם שמחלו, ומכל מקום לא יהני זה כלפי כהנים ועניים אחרים שלא מחלו. ומדבריו שם נראה שהריני כאילו התקבלתי הוא רק באופן דלדידי שויא לי ולא כשאינו מקבל דבר (ועיי"ש שאפילו אם יש שיעור אונאה כבר לא מהני), עיין שם.
עוד יש לציין מה שכתב המהרא"ל צינץ (סי' קס סעיף ה) דמחילת רבית הוי כאילו התקבלתי, ומקרי שקיים את העשה של 'וחי בהם' (ויש לדון לדבריו אם כן הוא גם במצות צדקה, ודו"ק)., וככה היא המחלוקת בין ג"כ במחילה ברבית57ובזה מתורץ סתירת דברי המחבר בשו"ע, דלגבי ירידה לנכסיו פסק (ביו"ד סי' קסה ס"ה) כהריטב"א שאין יורדים לנכסיו, והיינו מטעם שכתב הריטב"א שתביעת החזרת החוב היא חיוב לשמים ולא לחבירו, ואפ"ה פסק כהרמב"ם (בסי' קס סעיף ה) דמהני מחילת הלוה כמו בכל גזל ומשמע דהוי תביעת ממון. ולמש"כ הגהמ"ח אתי שפיר. וסברא זו כתבו בשו"ת טוטו"ד (מהדות"ל סי' לז) ובמהר"ם שיק (סי' שכא), וע"ע ראשי שערים (להגרא"ז גורביץ סי' כא); שו"ת מנחת יצחק (ח"ב סי' עט) שהאריכו.. אבל עכ"פ בעצם יסוד ההבדל בין חיוב מצד משפטי ובין חיוב מצד מצוה כולי עלמא מודים.
43
מ״דוגם בזה שוה רבית לקנס, שאין בשניהם הדין של ירושה. כי כל ירושה באה על יסוד של בעלות ובשני הדברים הללו החיובים באים לא מצד הבעלות של השני, אלא: או על היסוד של קנס או על היסוד של מצוה58דברי הגהמ"ח אינם מוחלטים, כי הנה בפדיון הבן חל שעבוד נכסים והיורשים צריכים לשלם, ואעפ"כ ישנו נדון אם מהני מחילה בזה, וגבי צדקה נחלקו הפוסקים אם יש חיוב על היורשים, והאחרונים דנו בזה אם הטעם הוא משום שעבוד נכסים שיש גם בצדקה או דהוא סברא אחרת דבצדקה אמרינן אמירה כמסירה, עיין בזה קצוה"ח (סימן רצ סק"ג); אחיעזר (ח"ב סימן לד); חידושי הגרש"ש (בבא קמא סימן ה אות ט)..
44
מ״הולפעמים יש לנו ציור שכזה שיש סתירה בממון גופא, בין הצד המשפטי שבדבר ובין הצד הממוני שבדבר. כלומר: שמצד המשפטי הממון הוא של ראובן - ומצד המצוה שבדבר, הממון הוא של שמעון, ובכל זאת ביחס למה שנוגע למושג הבעלות - אנו מתחשבים רק עם הצד המשפטי שבדבר ולא עם צד המצוה שבדבר.
45
מ״ווציור זה אנו מוצאים בדברי אחד מגדולי הראשונים - הריטב"א ז"ל - שכתב על הא דאמרינן בקדושין (ו' ע"ב), המקדש במלוה אינה מקודשת, בהנאת מלוה - מקודשת, ואסור לעשות כן מפני הערמת רבית" - ומקשין שם "האי הנאת מלוה היכי דמי וכו' - רבית מעליתא היא". וכתב על זה: "פירוש לישנא בעלמא הא מקשיה ליה היכא קרי ליה הערמת רבית. אבל ודאי אפילו ברבית גמורה, אם כבר פרעתו לו וחזר וקדשה - מקודשת, דמעות רבית שפרע ליה מלוה קנינהו לגמרי וממון גמור הוא לא, אלא שיש עליו חובה להחזירו וב"ד מוציאין ממנו, ואם מת אין בניו חייבים להחזיר אלא מפני כבוד אביהם בדבר מסויים". ומזה הוכיח אחד מגדולי האחרונים בצדק59עיין בזה במחנה אפרים (הל' רבית סי' ד) בשם הראנ"ח ובמה שכתב עליו האבני מילואים (סימן כח ס"ק כב) ודברי השערי יושר בזה (שער ה פרק ג). אכן דעת הבית מאיר (סימן קס סעיף טז) והחזון איש (סי' ע סק"א) שהגם שמצד ההתחייבות או הריצוי של הלוה היה חל חוב, מכל מקום אחר שהתורה אסרה חוב זה הרי שהתורה הפקירתו ושוב לא נותר חוב, ועיין שם בחזו"א שביאר את דברי הריטב"א באופן אחר.
ובעיקר הדבר אם הרבית אצל המלוה הוי ממון ממש רק שהתורה חייבה להחזירו (כפשטות דברי הריטב"א) או דעל ידי איסור התורה או חיוב ההשבה נעשה חוב ממון ממש כלפי הלוה. האריכו בזה הרבה האחרונים, והוכיחו מהש"ס והראשונים לכאן ולכאן (עיין רשב"א וריטב"א ב"מ סא, ב וסב, א וכן שם סה, א אמר אביי וכו'; שו"ת הרשב"א ח"ב סי' קיח; ריב"ש סי' תסה; רבינו ירוחם חוה נתיב כב ח"א; משל"מ הל' מלוה ולוה פ"ח ב"א; פרישה אה"ע סי' כח; בית שמואל אה"ע שם ס"ק כו; מחנ"א שם ובהל' מלוה סי' ב; אבנ"מ שם, ואחרונים רבים נוספים). ועוד דנו האחרונים אם לדמות דין החזרת רבית לדין החזרת שוחד, ראה מה שצויין לקמיה. גם השערי יושר הנ"ל האריך בחלק מהפרטים הנ"ל. וראה גם בדברי הגהמ"ח לקמן (אות יא והלאה) גבי אי עביד לא מהני., דגם קודם שפרע הלוה להמלוה את הרבית ג"כ יש על הלוה חיוב מצד המשפטי שבדבר, דאל"כ גם אחרי הפרעון במה קנה זה המלוה שקבל את הכסף רק בתור רבית ואם היה הדין שמקדש במלוה מקודשת, היתה ג"כ מקודשת אם היה המלוה מקדש אותה בחיוב רבית שיש לו על האשה.
ובעיקר הדבר אם הרבית אצל המלוה הוי ממון ממש רק שהתורה חייבה להחזירו (כפשטות דברי הריטב"א) או דעל ידי איסור התורה או חיוב ההשבה נעשה חוב ממון ממש כלפי הלוה. האריכו בזה הרבה האחרונים, והוכיחו מהש"ס והראשונים לכאן ולכאן (עיין רשב"א וריטב"א ב"מ סא, ב וסב, א וכן שם סה, א אמר אביי וכו'; שו"ת הרשב"א ח"ב סי' קיח; ריב"ש סי' תסה; רבינו ירוחם חוה נתיב כב ח"א; משל"מ הל' מלוה ולוה פ"ח ב"א; פרישה אה"ע סי' כח; בית שמואל אה"ע שם ס"ק כו; מחנ"א שם ובהל' מלוה סי' ב; אבנ"מ שם, ואחרונים רבים נוספים). ועוד דנו האחרונים אם לדמות דין החזרת רבית לדין החזרת שוחד, ראה מה שצויין לקמיה. גם השערי יושר הנ"ל האריך בחלק מהפרטים הנ"ל. וראה גם בדברי הגהמ"ח לקמן (אות יא והלאה) גבי אי עביד לא מהני., דגם קודם שפרע הלוה להמלוה את הרבית ג"כ יש על הלוה חיוב מצד המשפטי שבדבר, דאל"כ גם אחרי הפרעון במה קנה זה המלוה שקבל את הכסף רק בתור רבית ואם היה הדין שמקדש במלוה מקודשת, היתה ג"כ מקודשת אם היה המלוה מקדש אותה בחיוב רבית שיש לו על האשה.
46
מ״זוכאן הציור עוד יותר בולט, שבנוגע לבעלות אנו מביטים תמיד על הצד המשפטי שבדבר, אע"פ שמצד המצוה הממון הוא של אחר לגמרי60כעי"ז כתב השערי יושר (שער ה פרק ג), אך לא התבטא בחריפות כהגהמ"ח שמצד המצוה הוא 'שלו', רק כתב "דגם היכא שמצד מצות ה' איכא איסור על הנותן ליתן ועל המקבל לקבל, חשבינן מכל מקום דאיכא חוב, משום דהשעבוד והזכות מצד דין המשפטי אינו ענין כלל לכללי המצוות ודיני האיסור". אמנם עיי"ש בשער"י שהקשה על עצמו ממה דקרי לה בב"ק (קיב, א) דמקרי 'גזל' כל זמן שלא החזיר ועיי"ש מה שכתב, וע"ע במגילת אסתר (מצוות ששכחן הרב עשה יז) שהרמב"ם כלל את העשה של השבת ברבית בעשה של השבת הגזל, וכן יש להביא מש"כ האחרונים להוכיח ממה דאיתא בבבא מציעא דגם אם לא היה נכתב איסור רבית היה אפשר ללמוד אותו מלא תגזול. אכן להגדרת הגהמ"ח אתי שפיר דמקרי 'גזל' כלפי האיסור והמצוה אף שמצד המשפט הוי 'שלו', ודו"ק. ואולם גם בלא דברי הגהמ"ח יש לדחות שאחר שאמרה התורה שלא לקחת ממון זה ולהחזירו אם לקח, א"כ החזקת ממון זה היא שלא כדין והוי כמו 'גזל'..
47
מ״חועי' בתשובת רעק"א (קמא סי' פ') שמסתפק בהא דרבית קצוצה אין מוציאין מהיורשין: אם זהו כשכבר שילם הלוה את הקרן והרבית, כי אפשר שאם שילם רק את הרבית לחוד ובאו אח"כ היורשין לגבות מהלוה את הקרן יכול הלוה לנכות להיורשין את הרבית שנתן הלוה על חשבון הקרן61ספק זה הציע הגאון ר' עקיבא אייגר לגאון ר' צבי הירש מבראד, ותשובתו נדפסה בספרו תפארת צבי (יו"ד סי מח)..
48
מ״טומקור הספק הוא62כדי לבאר יותר את צדדי הספק, הא לך לשון רעק"א שם, שכתב לחלק בין דין אבק רבית שכתב הרי"ף שאינו יכול לנכות את הקרן לנדון רבית קצוצה עליו דן רעק"א, וז"ל רעק"א שם: ואף לשיטת הרי"ף דבאבק ריבית אף בלא משכנתא סלוקי בלא זוזי אפוקי הוא, מ"מ י"ל דוקא באבק ריבית דמיד שנתן לו נעשה ממון גמור ולא ניתן לתבוע ממנו, מה שאין כן ברבית קצוצה דבשעה שנתן לו עליו החיוב להחזירו, י"ל דהוי ממילא כמו פרעון על הקרן, דהריבית שבידו שמחוייב להחזירו הוי כפרעון על הקרן וכו', עכ"ל. ולפי זה אין הכרח להגדרת הגהמ"ח, דאפשר דשפיר הוי ממונו אלא שכיון שהתורה מכריחה אותו להחזירו אנו רואים את פרעון הרבית כפרעון הקרן. ועיין בשערי יושר (שער ה פרק ד) שבתו"ד נחית לחילוק זה אך כתב שאפ"ה ענין הניכוי צריך להיעשות דוקא ע"י בית דין ואין זו זכות של הלוה, עיי"ש בטעמא דמלתא.
אכן בשו"ת תפארת צבי כתב את ספיקו של רעק"א בנוסח שונה מעט זה לשונו: אי דומה לסלוקי בלא זוזי לדעת הסוברים בא"ר דהוי אפיקו הכי נמי הוי אפיקו, או דלא דמי לא"ר דשם הוי ממונו כשזכה לו זכה בהן, אבל הכא היה צריך להחזיר והוי כפרעון על חוב. עכ"ל. ועיי"ש בהמשך דבריו שדן ממש בנדון דידן אם הוי ממון של המלוה רק מצוה להחזירו, והוא כהגדרת הגהמ"ח., אם באמת לא קנה המלוה את הרבית שלקח אלא שדינא הוא מצד גזירת הכתוב, שאין מוציאין את זה מן היורשין; ולכל חידוש אין לך בו אלא חידושו, שאין מוציאין, אבל כשמדובר על דבר נכוי, לנכות ולא לתת לו להמלוה, שפיר יכולים לנכות; או להיפך: שבאמת קנה המלוה את הרבית שנתן לו הלוה מדעתו, אלא שחידוש הוא שמוציאין בדיינים מהמלוה עצמו, ושוב, ככל חדוש אין לך בו אלא חידושו - זהו דין על המלוה בעצמו. אבל בנוגע ליורשין, אין כלל הדין הזה בין בהוצאה ממש ובין בנכוי.
אכן בשו"ת תפארת צבי כתב את ספיקו של רעק"א בנוסח שונה מעט זה לשונו: אי דומה לסלוקי בלא זוזי לדעת הסוברים בא"ר דהוי אפיקו הכי נמי הוי אפיקו, או דלא דמי לא"ר דשם הוי ממונו כשזכה לו זכה בהן, אבל הכא היה צריך להחזיר והוי כפרעון על חוב. עכ"ל. ועיי"ש בהמשך דבריו שדן ממש בנדון דידן אם הוי ממון של המלוה רק מצוה להחזירו, והוא כהגדרת הגהמ"ח., אם באמת לא קנה המלוה את הרבית שלקח אלא שדינא הוא מצד גזירת הכתוב, שאין מוציאין את זה מן היורשין; ולכל חידוש אין לך בו אלא חידושו, שאין מוציאין, אבל כשמדובר על דבר נכוי, לנכות ולא לתת לו להמלוה, שפיר יכולים לנכות; או להיפך: שבאמת קנה המלוה את הרבית שנתן לו הלוה מדעתו, אלא שחידוש הוא שמוציאין בדיינים מהמלוה עצמו, ושוב, ככל חדוש אין לך בו אלא חידושו - זהו דין על המלוה בעצמו. אבל בנוגע ליורשין, אין כלל הדין הזה בין בהוצאה ממש ובין בנכוי.
49
נ׳והנה מכל דברי הראשונים שהבאנו, הלא מוכח דברבית כן קונה המלוה שפיר את הרבית. כי מצד הקניני שבדבר - כלומר: מצד המשפטי - זהו ממונו של המלוה, אחרי דהדבר נעשה בהסכם שני הצדדים שזהו היסוד של שינוי רשות בממון; ורק מצד המצוה הוא חייב להחזיר ומוציאין ממנו בדיינים; ועל היורש אין שום מצוה - וממילא אין הבדל בין הוצאה ממש ובין נכוי.63כן מסיק גם בתפארת צבי (שם) שכיון שב"ד אין יורדין לנכסי היורשין מוכח שהוא ממון גמור של המלוה, והביא גם את דברי הרשב"א והמשל"מ שצויינו לעיל, עיי"ש מה שכתב בדבריהם. ועיי"ש שפלפל גם בסוגית אי עביד לא מהני וכדלקמיה בדברי הגהמ"ח.
50
נ״אוזהו ההבדל בין פריעת בע"ח מצוה, שגובים אף מן היורשין למ"ד שיעבודא דאורייתא ובין רבית, כי שם היא מצות פריעת בעל חוב, כלומר: שהמצוה היא שישלם את החוב, וכאמור שהמצוה היא המסתעפת מהחוב. ומכיון שמצד המשפטי יש גם על היורשין חוב, כי זהו מהיסוד של בעלות שכל הזכויות והחובות נעתקים על היורשין, ממילא יש עליהם המצוה המסתעפת מחובות. ולא כן ברבית, שכאמור, אין גם על המלוה חוב מצד המשפטי אלא רק מצוה בלבד והחוב להיפך מסתעף מהמצוה, כלומר: שההוצאה בדיינים זהו מצד כפיה כמו שכופין על כל המצוות ובחיוב מצוות מובן שאין על זה המושג של ירושה64ראה מש"כ הגהמ"ח לקמן אות לט ובהערות שם..
51
נ״בולכאורה נראה שספק זה מיתלי תלי במה הוא מקור הדבר שרבית קצוצה יוצאה בדיינים: אם זהו מטעם "כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני"; או משום דאמר קרא "וחי אחיך עמך, אהדר ליה כי היכי דניחי עמך" דאם אנו תופסים את המקור הראשון נדמה שאינו קונה כלל, דכל הנתינה של המלוה לא אהגיא כלל וכאילו לא נתן דמי. אבל אם אנו למדים זה מהמקור השני מהפסוק "וחי אחיך עמך" - הרי זוהי מצוה בעלמא.
52
נ״גאולם לכאורה קשה, כיון דס"ס קי"ל65כן כתב הפרמ"ג (סימן עא אשל אברהם סק"ה) שכן היא משמעות רוב הפוסקים, וכ"כ בהל' נשיאת כפרים (סי' קכח סקל"ט) שקי"ל הכי אפילו במילי דרבנן. אך ראה בפמ"ג עצמו (סימן כו א"א סק"א, וסימן עד משב"ז סק"א, הובא בביאור הלכה שם) שנקט לשון שאינה מכרעת. וע"ע לח"מ (בכורות פ"ו ה"ה); משנה למלך (מלוה ולוה פ" ה"א); נודע ביהודה (אה"ע סי' קכט). ובשו"ת רעק"א (ח"א סי' קכט) כתב שהוא ספיקא דדינא. וע"ע בשדי חמד (מערכת כ"ף כלל ס) בהרחבה בשיטות הראשונים והפוסקים בזה. שכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד, אי עביד לא מהני, הלא מהראוי שלא יקנה כלל, ולמה אנו צריכים בכלל לפסוק "וחי אחיך עמך"?66כבר עמדו האחרונים בקושיה זו, עיין מעיין החכמה (מצוה עו) שהקשה מסברא זו על מה שמנה הרמב"ן מצות עשה להחזיר הרבית מקרא דוחי אחיל, דהא למאי דקי"ל אעל"מ לא בעינן לקרא. וע"ע בב"ח (חו"מ סימן ט) שעמד בזה וכתב דלולי קרא היינו אומרים שהמלוה ברבית למיתה אזל ולא להשבון, וחילק לפי"ז בין החזרת שוחד להחזרת רבית. וע"ע בשערי יושר (שם פרק ג) שכתב שמפסוק זה ילפינן באמת דלא אמרינן ברבית אעל"מ, דאם היינו אומרים לא היה איסור על הגביה שכיון שפקעה הקציצה שוב הוי רבית מאוחרת, ועיין עוד בחזון יחזקאל על התוספתא (בבא מציעא סוף פ"ו בחידושים ד"ה מפני שהוא). וע"ע מחנ"א (מלוה ולוה סי' ב), מנחת חינוך (מצוה פג אות א) מש"כ בזה. ואמנם גם מכאן תהיה ראיה להנחתנו הכללית, דבעלות - זהו ענין של מציאות, והיסוד שבה, כאמור, שכל דבר נעתק מרשות לרשות ע"י הסכמת שני הצדדים ועל מציאות לא שייך לומר אי עביד לא מהני, דכל הסוגיא של "אי עביד לא מהני" - הכל מדובר ע"ד דברי חלות המתהוים מדיני התורה כמו: תמורה, גירושין, קדושין, תרומה, פדיון בבכור ובמעשר, מקדיש בעלי מומין למזבח, פיאה - שכל הענינים האלה מתהוים מדיני התורה67מדברי השערי יושר (שם) מבואר שלא כדברי הגהמ"ח ואין חילוק בזה בין חוב טבעי לחוב שהטילה התורה, עיי"ש שדין אי עביד לא מהני היה מועיל גם ליצירת חובות ומחיתקם מצד ה'מציאות', וכמו כל דיני התורה היוצרים חוב ממון ממש (כדיני מזיק וכדומה) הכי נמי ברבית אם התורה היתה מבטלת את הקציצה שוב לא היה כלל חוב ממון (וסברא זו דמיא לסברת החזו"א המובאת לעיל).. ואמנם גם בגזל ובקנית משכון אנו משתמשים בכלל של אי עביד לא מהני, כדמסקינן שם: "ואלא במאי קא מיפלגי? בשינוי קונה קא מיפלגי" - ומשכון שקונה רוצה הגמרא להביא ראיה דאי עביד - מהני. אכן, כמובן ששם בודאי אפשר להשתמש בהגדרה של עביד לא מהני, כי, כאמור מציאות של בעלות היא כשהשינוי מרשות לרשות בא ע"י הסכמת שני הצדדים, ולא כן בגזל ומשכון בעל כרחו של הלוה, שאין כאן הסכם הדדי68סברת הגהמ"ח צ"ע, דבשלמא בגזל יש לומר שעצם 'קניני גזילה' אינם סברא משפטית, ומצד המשפט היה החפץ צריך להשאר של הבעלים (ויש לדון בזה ואכמ"ל), וע"כ שייך בזה שלא יקנה השינוי דאי עביד לא מהני (ועיין בחת"ס חו"מ סי' נו שה"ה לעצם דין קניני גזילה גם בלא שינוי), משא"כ לענין משכון שהוא גבית חוב, הלא מבואר בדברי הגהמ"ח שגבית חוב אינה אלא מציאות משפטית בלא חידוש, ומדוע יהיה שייך ענין זה לסוגית אעל"מ, אם לא שנחלק בין גבית הבעל דין עצמו שמסברא צריכה לדעת המקנה לגביה שעל פי בית דין, וצ"ע.. משא"כ ברבית שהדבר נעשה עפ"י כל חוקי הבעלות הטבעיים - אין בזה כלל ההגדרה של "אי עביד לא מהני" כנ"ל.
53
נ״דוכמו שאי אפשר להשתמש בעניני ממונות בהכללים של עשה דוחה לא תעשה, ביטול ברוב, עוסק במצוה פטור מן המצוה כנ"ל - ככה גם אי אפשר להשתמש בהכלל של "כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני" כי כל אלה הכללים המה כללים תורניים שאפשר להשתמש בהם רק בענינים שיש להם רק יסוד תורני ולא כך בבעלות שיש לזה יסוד מציאותי וטבעי כנ"ל69ואמנם ממה שדנו האחרונים וגדולי הפוסקים מדוע הקונה חפץ בשבת חל הקנין ולא אמרינן ביה אי עביד לא מהני (ראה חושן משפט סי' רח ובבכל הנושאי כלים שם, וע"ע שו"ת רעק"א סימן קעד, ואכמ"ל), מבואר שלא כדברי הגהמ"ח. ועצם הנדון של מקח הנעשה באיסור הזכיר הגהמ"ח באות הבאה, אלא שהוא הביא רק את נידון הרמ"א, ובאמת שהאחרונים האריכו בכל מה שכתב המחבר שם מ"ט לא אמרינן בזה אי עביד לא מהני..
54
נ״הומובן, שלפי הכלל הנ"ל מנומק פסק הרמ"א בחו"מ סי' ר"ח (סעיף א') דאם נשבע או נדר שלא למכור ועבר ומכר, שהמקח קיים. [ואמנם, כבר עמדו על זה שסותר מה שפסק בי"ד סי' ר"ל (סעיף א') להיפך, אבל אין זה מעניננו כאן ליישב את הסתירה70ועיי"ש בכל הנושאי כלים.] משום דכמובן, המכירה היא ענין משפטי, ורק אז אפשר להשתמש בהכלל של "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד" - אם הלא תעביד הוא ג"כ ענין משפטי, כמו בגזל כנ"ל; וקו"ח הדברים אם גם ברבית אי אפשר לבוא מצד הכלל הנ"ל אע"פ שהוא ענין ממוני, מכש"כ שאי אפשר להגיד "לא מהני" מצד שבועה ונדר, שלא רק שאיננו ענין משפטי, אך גם אינו אפילו דין ממוני.
55
נ״וומובן, שאין סתירה מהא דכתובות (פ"א ב') שאמרו: "כיון דאמרי רבנן לא ליזבן לא הוי זבינא"71ומגמ' זו הוכיח המרדכי (שבועות סוף פרק ו) את שיטתו שהמכירה לא חלה, עיי"ש מחלוקת רב יוסף ואביי. ועיין בנו"כ אם יש לחלק באיזה אופן מהני המכירה גם לדעת המרדכי ולא אמרינן אי עביד לא מהני. ובעיקר קושית הגהמ"ח כבר קדמו בחידושי ר' העשיל מקרקא על הטור (שם), וכן כתב הט"ז באורח חיים (סימן תקכד הוכיחו כן מקושית אביי שם). וע"ע פני מאירות (סימן לד); תשו' רעק"א (סי' קעד); חת"ס (יו"ד סי' ו וחו"מ סי' עט). ובקובץ שיעורים כתובות שם (אות רפח) שהוכיח מתוך הסוגיא כהבנה זו שאין הנידון בסוגיא שם בגדר אי עביד לא מהני בתקנתא דרבנן, שהרי התם מיירי גם במקום שלא עברו על איסור, אלא הנדון הוא אם אלמוה רבנן לתקנתם כדי לבטל את המקח. ותמה על המרדכי בזה, ועיי"ש שדן אם אפשר לומר שהוכחת המרדכי הוא בסק"ד של הסוגיא וסו"ד נשאר בצ"ע על המרדכי הנ"ל. ובעיקר סברת המרדכי שם אי אתי עלה מטעם אי עביד לא מהני, וכן הסוגיא הנ"ל אי שייכא לכך (ולפי"ז א"ש מה דאביי שם נחלק על רב יוסף דאביי לשיטתו בסוגיא דאי עביד לא מהני), עיין מהרי"ט (ח"א סימן סט); חידושי הפלאה (כתובות שם). ויש שרצו לומר שטעמו של רב יוסף הוא מדין הפקר ב"ד הפקר, עיין שו"ת חת"ס (יו"ד סימן ו), ועיין בכל זה במה שכתב בנזר הקודש חלק השו"ת (סימן ד) במכתבו למחותנו הגרצ"פ פרנק., ששם ס"ס הלא ליזבן של רבנן הוא מתוך נמוק של חסרון מצד המכירה כשהיא לעצמה, ואע"פ שהחסרון אינו רק מדרבנן, אבל ע"ז נאמר "כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון" - משא"כ בשבועה ונדר, כנ"ל.
56
נ״זועי' ברמב"ם פ"א מהל' גזילה (ה' ט') שפוסק: "כל החומד עבדו וכו' אע"פ שנתן לו דמים רבים, הרי זה עובר בלא תעשה"; וכתב הרב המגיד, "אע"פ שעבר - המקח קיים". ואמנם זה מוכח מלשון הרמב"ם, דאל"כ היה לו להרמב"ם להוסיף שהמקח בטל, ודחק ה"ה בטעמו של דבר, דלא אמרינן בזה "כל מלתא" וכו'. ולפי דברינו מובן מאליו הטעם; וכאן הוא ממש כמו הלאו של רבית, שאע"פ שהוא ענין ממוני, אך מכיון שאין לזה ענין משפטי, אלא איסור בענין ממון - ה"נ כאן72הנה המגיד משנה שם תירץ דדמי לגזל דאמרינן ביה אי עביד מהני כמו שהוכיחה הגמ' מדין שינוי קונה. אכן לפי הערת הגהמ"ח באות הקודמת יש לדון בזה, שהרי כתב שם הגהמ"ח שדוקא בגזל הנעשה בעל כרחו של אדם יש מקום לדון גם בענין משפטי את סוגית אעל"מ, וכאן הרי המקח נעשה בסופו של דבר בהסכמה (ולא דמי לגזל) אלא שתחילתו שלא בהסכמה. וע"ע בלח"מ שם שתמה על המגיד משנה מהא דבבא קמא (סב, א) אי דיהיב דמי חמסן קרית ליה והא אמר רבה תליוהו וזבין זביניה זביני ומשני הא דאמר רוצה אני הא דלא אמר רוצה אני. והאחרונים האריכו טובא ביישוב הקושיה אלא שלכל התירוצים עולה שהנידון הוא סביב אי עביד לא מהני. ויש לפלפל לדברי הגהמ"ח במקום שלא אמר רוצה אני שנצטרך לתירוץ המגיד משנה..
57
נ״חויוצא לנו, שמלבד הציור של איסור רבית יש לנו עוד ציור של איסור לא תחמוד, שניהם הם איסורים גרידא ככל האיסורים, אלא שהם באים בשטח ממוני, אבל אין לזה ענין עם דיני ממונות שיסודם הוא ענין משפטי, כנ"ל.
58
נ״טועוד ציור לזה הוא לקיחת שוחד, שהרמב"ם פסק בפ' כ"ג מהל' סנהדרין (ה' א) שחייב להחזיר השוחד כשיתבענו הנותן. וג"כ נראה שאין כאן הכלל של "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד", שאל"כ למה מדגיש דוקא כשיתבענו הנותן, אם לא קנה לגמרי הרי הוא גזלה בידו, וכלום בגזלה צריך לחכות הגזלן עד שיתבענו הנותן דוקא?73ראה ביאור הגר"א (חושן משפט סימן ט סעיף א) שציין לדין החזרת הרבית בתמורה, וכתב שמשו"ה כתב הרמב"ם שיתבענו הנותן, דהוי כמו ברבית קצוצה שיוצאה בדיינים. ויש לדון בכוונתו, ועיין מנחת חינוך (מצוה פג) שבודאי חלוק דין החזרת רבית (שלדעתו היא מדין אעל"מ) לדינא דהחזרת רבית שילפינן לה מקרא דוחי אחיך עמך, ונפק"מ ליורשים. ואכן מדברי רוב הפוסקים והאחרונים (בחו"מ שם ועיין גם רעק"א תמורה שם ומנחת חינוך מצוה פג) מבואר שאדרבה דין החזרת השוחד הוא רק משום אי עביד לא מהני והא דדוקא בתבעו עיי"ש בב"ח ובנתיה"מ דכשלא תבעו הוי מחילה ולאחר שתבעו חזר הדין דאי עביד לא מהני.
והנה לדברי הגהמ"ח תיושב קושיה נוספת שהקשו האחרונים (ראה רעק"א ומנחת חינוך הנ"ל, ועוד) מדוע הגמ' בתמורה לא כתב נפק"מ נוספת בין אביי לרבא לענין שוחד, ולדברי הגהמ"ח אתי שפיר כי דין שוחד לא שייך כלל לדינא דאעל"מ. אך גם כאן יש לנו הציור, כמובן, של איסור רבית שאין זה מושג משפטי, כיון דס"ס יש כאן הסכמת שניהם אלא רק מושג איסורי לבד, אם כי האיסור נוגע בשטח ממוני74כיוצא בזה היה ניתן לתרץ גם את קושית האחרונים ממשחרר עבד אמאי לא אמרינן בזה אעל"מ, ראה: שושנת העמקים (סוף כלל ד) וכעי"ז בפרי מגדים (סימן צ א"א סק"ל); חי' רעק"א (תמורה ד, ב) ושו"ת (סימן קצד); חת"ס גיטין (לח, א) ושו"ת אה"ע (סי' קנא); קרן אורה (סוטה ג, ב) תפארת ישראל (גיטין פ"א משנה א); חידושי הרי"מ (גיטין לח, א), ועוד. ולהנ"ל אתי שפיר כי השחרור הוא ענין משפטי (אכן יש לדון מצד הקנין איסור שהיה בעבד והפיכתו לישראל ע"י השחרור בזה שהוא ענין דיני, אך מסברא נראה שהוא תוצאה ממילא וכיון שחל השחרור שהוא ענין משפטי ממילא נשתנה דינו, ודו"ק).
כמו כן היה ניתן לתרץ לפי זה את קושית האחרונים ראה: מהרי"ט (סי' סט); שאגת אריה החדשות (סוף סי' טו); הגר"ש איגר בספר העקרים (אי עביד לא מהני), ועוד. וע"ע פנ"י בבא מציעא (נו, ב) מדוע לא אמרינן באיסור אונאה דבטל מקח כיון דאעל"מ..
והנה לדברי הגהמ"ח תיושב קושיה נוספת שהקשו האחרונים (ראה רעק"א ומנחת חינוך הנ"ל, ועוד) מדוע הגמ' בתמורה לא כתב נפק"מ נוספת בין אביי לרבא לענין שוחד, ולדברי הגהמ"ח אתי שפיר כי דין שוחד לא שייך כלל לדינא דאעל"מ. אך גם כאן יש לנו הציור, כמובן, של איסור רבית שאין זה מושג משפטי, כיון דס"ס יש כאן הסכמת שניהם אלא רק מושג איסורי לבד, אם כי האיסור נוגע בשטח ממוני74כיוצא בזה היה ניתן לתרץ גם את קושית האחרונים ממשחרר עבד אמאי לא אמרינן בזה אעל"מ, ראה: שושנת העמקים (סוף כלל ד) וכעי"ז בפרי מגדים (סימן צ א"א סק"ל); חי' רעק"א (תמורה ד, ב) ושו"ת (סימן קצד); חת"ס גיטין (לח, א) ושו"ת אה"ע (סי' קנא); קרן אורה (סוטה ג, ב) תפארת ישראל (גיטין פ"א משנה א); חידושי הרי"מ (גיטין לח, א), ועוד. ולהנ"ל אתי שפיר כי השחרור הוא ענין משפטי (אכן יש לדון מצד הקנין איסור שהיה בעבד והפיכתו לישראל ע"י השחרור בזה שהוא ענין דיני, אך מסברא נראה שהוא תוצאה ממילא וכיון שחל השחרור שהוא ענין משפטי ממילא נשתנה דינו, ודו"ק).
כמו כן היה ניתן לתרץ לפי זה את קושית האחרונים ראה: מהרי"ט (סי' סט); שאגת אריה החדשות (סוף סי' טו); הגר"ש איגר בספר העקרים (אי עביד לא מהני), ועוד. וע"ע פנ"י בבא מציעא (נו, ב) מדוע לא אמרינן באיסור אונאה דבטל מקח כיון דאעל"מ..
59
ס׳ויש מצוות ועברות בעניני ממונות שאפשר להסתפק, אם הם מושגים משפטיים או שהן מצוות ועברות סתם, אם כי הן באות בשטח של עניני ממונות כציורים הקודמים של רבית, לא תחמוד, שוחד וכדומה.
60
ס״אלמשל בהמצוה והעברה ביובל: "בשנת היובל הזאת תשובו איש אל אחוזתו" - "והארץ לא תמכר לצמיתות", יש להסתפק אם זהו מושג משפטי או סתם מצוה ועברה.
61
ס״בואמנם הספק הזה נכלל בחקירתנו - במדת "סבה והעדר סבה" (ח"א מדה ב'75אות לו, ועיין שם בהערות.) - במכירה בזמן שהיובל נוהג, אם המכירה כשלעצמה היא רק באופן זמני, או שעצם המכירה היא אמנם באופן בלתי זמני, אלא שהיובל בתור מצוה היא הסבה להעברת השדות מרשות הלוקח לרשות המוכר76וחקירה בדומה לזו נמצאת בחי' הגר"ח הלוי (הל' תרומות פ"א ה"י), אלא שהוא נקט שודאי שההפקעה באה מצד אפקעתא דמלכא החלה בשנת היובל עצמה ועכ"ז יש לומר שע"י גזירת הכתוב נעשית המכירה עצמה כמכירה עד היובל, עיין שם מה שהרחיב בצדדי החקירה. ועיי"ש עוד במה שכתב לחדש שגם בזמן הזה המכירה אינה לצמיתות, אלא שבפועל אין דין חזרה ביובל כיון שאין היובל נוהג (וראה מה שהקשה עליו האבי עזרי פ"ד מהל' ביכורים ה"ז). ולדברי הגר"ח ליכא להוכחות הגהמ"ח שכתב שם, וגם סרה ממילא קושית הגהמ"ח דלקמיה. ועיין עוד במה שכתב הגהמ"ח בחלק א (שם אות לז והלאה) בדומה לזה שעל ידי המצוה של יובל שוב המכירה עצמה אינה חלה אלא לזמן ומה שהובא שם שכבר כתב כן הגר"ש שקאפ במערכת הקנינים (סימן ט) בשם גיסו מוהרש"ז..
62
ס״גואמנם הוכחנו שם כהצד השני, ובאופן שכזה דין היובל לא נכנס לסוג המשפטי, אלא לסוג של מצוות ועברות בכלל.
63
ס״דועי' ברמב"ם פ"א מהל' שמטה ויובל, שכתב: "ואם מכר לצמיתות - שניהם עוברים בלאו ועשה. ואין מעשיהם מועילים אלא תחזור השדה לבעלים ביובל"77וכתב שם הרדב"ז שהוא מדין אי עביד לא מהני, ועיין עוד ברמב"ן המצויין בהערה לקמיה.. ולכאורה, לפי דברינו, אם ה"לא תעביד" הוא רק מצד עברה סתם, אין זה מבטל את דין המשפטי - וא"כ מדוע אמר כאן שאין "מעשיהם מועילים"?78עיין בהשגות הרמב"ן לסהמ"צ (ל"ת רכז) שנקט בפשיטות בשיטת הרמב"ם דמה דלא מהני הוא משום שהלכה כרבא, אלא שתמה מדוע לא הזכירה הגמ' נפק"מ זו. ולדברי הגהמ"ח יקשה דבכה"ג גם אביי מודה. ובאמת כן ס"ל הרבה אחרונים שאינו תלוי במחלוקת אביי ורבא, יעויין שם ב'מפתח'. עוד יש לציין מה שהקשה המשנה למלך (שם) דאי אמרינן דלא אהני מעשיו שוב אינו לוקה, כמבואר לענין איסור לא ימכר ולא יגאל (בכורות פ"ו ה"ה), ונקודה זו שייכת ג"כ לנדון הגהמ"ח וכדלקמיה (אות טו), וע"ע במש"כ הגהמ"ח בחלק א (מדה ב אות לו).
64
ס״האמנם באמת שם לענין יובל, אנו באים מצד אחר ונשתמש בזה בתירוצו של הגאון רעק"א79שו"ת (ח"א סימן קכט) ועיין מה שכתב הגרע"א בחידושים לתמורה (שם, והובא גם בחי' לסוכה ל, א ועוד מקומות). על הקושיא, מדוע שוחט בשבת שחיטתו כשירה? שהוא מסביר בתירוצו שכל המחלוקת אי עביד מהני או לא מהני, הי' בכוונת התורה: אם כל לאו נאמר על העושה או על המעשה, - שאביי סובר כהצד הראשון, ובשביל כך - אי עביד מהני. כי אע"פ שהעושה עבר, אבל המעשה קיים; ורבא סובר כהצד השני ובשביל כך - אי עביד לא מהני80רעק"א שם מבאר ברך שונה, והיינו שבכל מקום שאנו דנים ד'לא מהני' הוא משום שאנו מפרשים את כוונת התורה לומר שלא יהיה לעושה העבירה כח לעשות את העבירה, ולמ"ד דלא מהני אנו אומרים רק שאין לו 'רשות' אבל לא שאין לו את ה'יכולת'. ובמלאכת שבת שנאמרה באופן כללי בהכרח אי אפשר לפרש שהכונה היא שאין לו יכולת, שהרי הלאו כולל גם עניני מציאות כבנין וכדומה וע"כ שכונת התורה היא רק שלא לתת רשות וממילא שגם במלאכת שחיטה הנכללת בלאו זה יש לפרש כן. אכן גם לאור הגדרה זו ניתן לומר את סברת הגהמ"ח, שהיכן שאנו מוצאים שהתורה מתייחסת בפירוש ל'מעשה' ולא ל'עושה', יש לנו לפרש שכוונת התורה לשלול את כח המעשה.
ובענין זה יעויין מה שכתב הברוך טעם (סוף דין מעכשיו ד"ה ולפענ"ד) שכתב בדומה למש"כ רעק"א, והיינו דלא אמרינן דלוקה משום שעבר אמימרא דרחמנא רק במקום שהעבירה שוללת את האפשרות לקיומה (מחמת אעל"מ), אז אמרינן שזה היה רצון התורה, אבל אם אפשר למצוא אופן אחר בו תתקיים העבירה, אין הכרח לומר שזה היה רצון התורה, עיין שם מה שיישב לפי זה, ומה שכתב להקשות על יסודו זה.. ואם באמת היה כתוב בתורה "לא תשחט בשבת" ג"כ היתה שייכת המחלוקת הנ"ל מתוך הספק, אם הלאו הוא על השוחט או על השחיטה. אבל מכיון שאין על זה לאו מיוחד, אלא אנו יודעים זאת מהלאו של "לא תעשה כל מלאכה", ובדרך כלל זה בודאי נאמר על העושה ולא על המעשה שאי אפשר להגיד, למשל, בהבונה בשבת שהבנין אינו בנין, כי אי אפשר להכחיש את המציאות שהבנין קיים וכדומה, ממילא גם השוחט בשבת גם כן הלאו הוא רק על השוחט ולא על השחיטה.
ובענין זה יעויין מה שכתב הברוך טעם (סוף דין מעכשיו ד"ה ולפענ"ד) שכתב בדומה למש"כ רעק"א, והיינו דלא אמרינן דלוקה משום שעבר אמימרא דרחמנא רק במקום שהעבירה שוללת את האפשרות לקיומה (מחמת אעל"מ), אז אמרינן שזה היה רצון התורה, אבל אם אפשר למצוא אופן אחר בו תתקיים העבירה, אין הכרח לומר שזה היה רצון התורה, עיין שם מה שיישב לפי זה, ומה שכתב להקשות על יסודו זה.. ואם באמת היה כתוב בתורה "לא תשחט בשבת" ג"כ היתה שייכת המחלוקת הנ"ל מתוך הספק, אם הלאו הוא על השוחט או על השחיטה. אבל מכיון שאין על זה לאו מיוחד, אלא אנו יודעים זאת מהלאו של "לא תעשה כל מלאכה", ובדרך כלל זה בודאי נאמר על העושה ולא על המעשה שאי אפשר להגיד, למשל, בהבונה בשבת שהבנין אינו בנין, כי אי אפשר להכחיש את המציאות שהבנין קיים וכדומה, ממילא גם השוחט בשבת גם כן הלאו הוא רק על השוחט ולא על השחיטה.
65
ס״וונלמד מזה גם את הצד ההפוך, שבמקום שאנו מוצאים שהתורה עצמה כתבה את הלאו לא על העושה אלא על המעשה, שם כ"ע מודים שלא מהני. והציור הזה הוא באמת ביובל, שצורת הלאו היא: "והארץ לא תמכר לצמיתות, כי לי כל הארץ", ולשון התורה מוכיחה שזוהי מצוה בהארץ גופא, שהיא - הארץ - לא תמכר; ובמקום שהתורה גופא מדגישה את המעשה שם כו"ע מודים דלא מהני, כנ"ל81כעין זה כתב בשואל ומשיב (שתיתאה שאלה ז) ליישב השגת הרמב"ן (בסהמ"צ שם) מדוע לא הביאה הגמ' נפק"מ בין אבייל רבא בדין מכירה לצמיתות, וכתב השו"מ שלדעתו בכה"ג גם אביי מודה, שכיון שהתורה הוציאה את האיסור בלשון 'לא תמכר' מוכח שהתורה לא חפצה בעצם המכירה, ואינו תלוי באביי ורבא. ועיין מה שנכתב לקמיה (אות טו).
והנה יש בסברא זו גם נפק"מ נוספת שעמד עליה הגר"ח (שם) והיא אם יש קנין לעכו"ם להפקיע, שאם נימא שהתורה שללה את המכירה לצמיתות ואינה רק מצוה או עבירה, אין מקום לחלק בין מוכר לגוי למוכר לישראל, ורק אם נימא שהמצוה היא שמכריחה את החזרה בזה יש מקום לחלק בין ישראל לגוי שאינו מצווה על זה, ועיין עוד בדגל ראובן (ח"א סימן לג אות ד) מה שכתב בענין זה..
והנה יש בסברא זו גם נפק"מ נוספת שעמד עליה הגר"ח (שם) והיא אם יש קנין לעכו"ם להפקיע, שאם נימא שהתורה שללה את המכירה לצמיתות ואינה רק מצוה או עבירה, אין מקום לחלק בין מוכר לגוי למוכר לישראל, ורק אם נימא שהמצוה היא שמכריחה את החזרה בזה יש מקום לחלק בין ישראל לגוי שאינו מצווה על זה, ועיין עוד בדגל ראובן (ח"א סימן לג אות ד) מה שכתב בענין זה..
66
ס״זוגם כן ביפת תואר שיש בזה לאו "ומכר לא תמכרנה" ג"כ יש להסתפק, אם זהו דין משפטי - שאין לו קנין בה עד כדי למוכרה, - או שבאמת מצד המשפטי שבדבר הוא קונה אותה לכל דבר, כי זה נכלל בכלל "וישב ממנו - שבי", שכמבואר בגיטין (ל"ח א') זהו קנין גמור, אלא זו היא עברה ככל העברות, אם כי עברה זו נוגעת בשטח ממוני. ולפי דברינו הנ"ל, מכיון שהרמב"ם פסק בהמוכר יפת תואר שהקנין לא חל לגמרי, ע"ש בפ' ח' מהלכות מלכים (הלכה ו') ש"מ שזהו ענין משפטי, דאין לו בעלות עליה לענין מכירה82כאן מרחיב הגהמ"ח את דבריו ומייסד שעל ידי מצוות התורה פקעה בעלותו לענין מכירה, וכן כתב בחי' הגר"מ הלוי (בן הגר"ח) זה לשונו, אבל מלקות אין בו כאשר חזינן דכן פסק הרמב"ם גם במוכר מעשר בהמה ומוכר חרמי כהנים ומוכר יפת תואר דאינו לוקה, משוס דמטעם הלאו גופא באמת המכירה אינה חלה ובאמת ליכא כאן מכירה וכו'.
ולפי זה אפשר היה להוסיף שכך הוא גם במכירה לצמיתות, שהקב"ה לא נתן את הבעלות על ארץ ישראל לענין מכירה לצמיתות. וזהו הנלמד מהכתוב 'כי לי הארץ' (ועיין בגיטין מז, א) אם ילפינן מפסוק זה שאין הגוי יכול לחפור בה בורות, ומה שצויין לעיל מהגר"ח., דאם לא כן לא היתה מתבטלת המכירה הבאה על יסוד משפטי, מפני העברה שהאדם עובר בזה.
ולפי זה אפשר היה להוסיף שכך הוא גם במכירה לצמיתות, שהקב"ה לא נתן את הבעלות על ארץ ישראל לענין מכירה לצמיתות. וזהו הנלמד מהכתוב 'כי לי הארץ' (ועיין בגיטין מז, א) אם ילפינן מפסוק זה שאין הגוי יכול לחפור בה בורות, ומה שצויין לעיל מהגר"ח., דאם לא כן לא היתה מתבטלת המכירה הבאה על יסוד משפטי, מפני העברה שהאדם עובר בזה.
67
ס״חועי' ברמב"ם פ"ו מהל' בכורות (הלכה ה') שכתב, "מעשר בהמה אסור למוכרו כשהוא תמים, שנאמר כי לא יגאל וכו'. יראה לי שהמוכר מעשר לא עשה כלום ולא קנה הלוקח ולפיכך אינו לוקה כמוכר חרמי כהנים שלא קנה הלוקח וכמוכר יפת תואר"83בענין יפת תואר כבר הקשו האחרונים מדבריו בספר המצוות (ל"ת רסג) ואכמ"ל. ובעיקר דברי הרמב"ם גבי מעשר בהמה הלח"מ (שם) ואחרונים רבים נוספים הוכיחו מכאן שהרמב"ם סבירא ליה כאביי, דלרבא גם אם לא אהנו מעשיו לקי משום דעבר אמימריה דרחמנא. ועיין במשנה למלך (שם), ואכמ"ל. ואולם לסברת הגהמ"ח לא דמי כלל, שכל מה שאמר רבא הוא רק באופן שמצד המציאות היה צריך לחול וה'לא מהני' בא מצד מצות התורה בלבד, או אז אמרינן שעבר אמימריה דרחמנא, כי פעולתו לא כן במקום שה'לא מהני' הוא משום שהמציאות עצמה לא פעלה, נהי שסיבת מניעת הפעולה היא 'בגלל' דין התורה, אבל סוף כל סוף לאחר מצות התורה שוב המציאות מצד עצמה לא היתה צריכה לחול, וממילא לא עבר אמימריה דרחמנא (עכ"פ לא עבר עליה בשלימות כדי ללקות). ולכן במכירה לצמיתות, מכירת יפת תואר ומכירת מעשר בהמה הגם שלולי דין התורה היתה המכירה חלה, אבל כעת, לאחר האיסור, מה שלא חלה המכירה אינו בגלל מעשה העבירה, אלא משום שהתורה במצוותה מנעה ממנו את הבעלות לענין המכירה, ואם כן לא עבר אמימריה דרחמנא (בשלימות). וכדרך זו כתב הגר"מ (הנ"ל)..
68
ס״טובודאי שבכל הדברים הללו יש בזה גם מושג משפטי, כי בהקדש יש לא רק אסורים אלא ג"כ קנינים: "רשות הקדש", ואלא הדברים בהקדש שאסור לו להבעלים למכור84ע"ע כנסת הראשונים (תמורה אות קה-קז) שחקר אם האיסור במעשר בהמה הוא איסור גרידא או שהוא הפקעה על הבעלות שלו מדין המכירה, וכתב שם שהוא מחלוקת ראשונים ושדעת הרמב"ם שהיא הפקעה מהבעלות, עיי"ש בהרחבה., באלה אין לו תוקף משפטי לכך ונכנס זה שוב בכלל של "לא מהני".
69
ע׳ולהשלמת הציור בין מצוה ובין משפט נביא ג"כ את המחלוקת בין רש"י ובין התוס' בב"ק (פ' ע"ב) דאמרינן שם: רב הונא אמר, גדישים דשעורים דישראל הוו דהוו מטמרי פלשתים בהו, וקא מיבעיא ליה, מהו להציל עצמו בממון חברו? שלחו ליה, אסור להציל עצמו בממון חברו, אבל אתה - מלך אתה, ומלך פורץ לעשות לו דרך וכו' -; "כשלמא למ"ד למקלי, היינו דכתיב ויתיצב בתוך החלקה ויצילה" - וברש"י "שלא ישרפוה" הואיל ואסור להציל את עצמו בממון חברו"; ובתוס' שם: "איבעיא ליה, אי חייב לשלם כשהציל עצמו מפני פקוח נפש". ואנו רואים שלרש"י הנה אע"פ שפקוח נפש דוחה את כל התורה כולה, אבל אינו דוחה את האיסור של מזיק. ולכאורה איך ייתכן הדבר שפקוח נפש דוחה גם לאווין שיש בהם מיתה וכרת ולא ידחה עברה גרידא ש85כך היא ההבנה הפשוטה בדעת רש"י וכן הבין הפרשת דרכים (דרוש יט) הובא במהר"ץ חיות על אתר. ועיי"ש שציין לברייתא (הובאה בשטמ"ק ב"ק פ, א) דאין דבר העומד בפני פקוח נפש חוץ מג' עבירות ר"מ אף על הגזל. אך כבר תמהו רבים על רש"י בזה וציינו גם לדברי רש"י ביומא (פג, ב ד"ה קפחיה) שכפאו ונטל ככרו ממנו, הרי שמותר להציל את עצמו בפקוח נפש (ועיין שו"ת חת"ס יו"ד סי' שיט). ובמשנת אברהם על ספר חסידים (אות קנז) כתב שודאי אף לרש"י מותר להציל עצמו בממון חבירו, והנדון הוא רק באופן שהצלתו באה בעקיפין על חשבון חייו של השני, שהגם שאין בזה איסור רציחה ממש מכל מקום לא הותר לו לגזול לשם כך. וכך הוא במעשה דגדישין הלא היו יכולים להלחם עם הפלשתים אלא שאם ישרפו את החטים לא יצטרכו להלחם, ובכה"ג ס"ל לרש"י שאסור להציל את עצמו בממון חבירו.
עוד יש לפרש למה שדנו האחרונים (הובא בהערה לקמיה) להראשונים שס"ל שמותר להציל כשמשלם אחר כך, מה יהיה דינו אם אין לו לשלם, האם שרי ויהיה בעל חוב, או דלמא שההיתר רק בדעתו לשלם מיד. ולפי זה אין חילוק עקרוני בין רש"י לתוס' ובכל מקום שיש התנגדות למציאות הממונית אנו דנים כאילו לא קיימת אפשרות ההצלה.אפשר ג"כ לתקנה בנקל ע"י "מיטב שדהו מיטב כרמו ישלם"? - אם לאו כנ"ל, שמצוה לחוד ומשפט לחוד. וממון של חברו הוא דבר שבמציאות, והפקוח נפש דוחה רק את הדין אבל אינו משנה ס"ס את עצם המציאות, והוה כמו מי שעומד בסכנת נפשות אך אין לו במה להושיע לעצמו.
עוד יש לפרש למה שדנו האחרונים (הובא בהערה לקמיה) להראשונים שס"ל שמותר להציל כשמשלם אחר כך, מה יהיה דינו אם אין לו לשלם, האם שרי ויהיה בעל חוב, או דלמא שההיתר רק בדעתו לשלם מיד. ולפי זה אין חילוק עקרוני בין רש"י לתוס' ובכל מקום שיש התנגדות למציאות הממונית אנו דנים כאילו לא קיימת אפשרות ההצלה.אפשר ג"כ לתקנה בנקל ע"י "מיטב שדהו מיטב כרמו ישלם"? - אם לאו כנ"ל, שמצוה לחוד ומשפט לחוד. וממון של חברו הוא דבר שבמציאות, והפקוח נפש דוחה רק את הדין אבל אינו משנה ס"ס את עצם המציאות, והוה כמו מי שעומד בסכנת נפשות אך אין לו במה להושיע לעצמו.
70
ע״אאכן, אפילו להתוס' שמשמע שלענין עצם ההצלה ע"י הממון של חברו אין ספק שמותר, אלא הספק הוא אם חייב לשלם, ג"כ מוכרחים לנקוט את ההגדרה הזו, שהלא תגזול אינו רק אסור לבד אלא שיש בזה מושג משפטי בעיקרו, דאל"כ - בשביל מה יתחייב לשלם דמים, הלא גם הדמים באים לפ"ז רק מהאיסור של גזלה ומזיק, וכיון שהאיסור הותר בשביל פקוח נפש - ממילא אין כאן ג"כ חיוב דמים. אלא ודאי שג"כ סברי שבעיקר הדבר יש בזה יסוד משפטי, אלא שהתוס' סוברים כנראה שמה שאסור להזיק דבר של חברו אפילו כשרוצה לשלם ממון עבורו אין זה כבר עוול משפטי, כי מצד המשפט שבדבר עלינו להביט רק על הממון, וכשמשלם את הממון כבר אין בזה עוות משפטי, אלא שזה בא מהצד האיסור שבדבר, איסור התורה, וזה נדחה מפני פקוח נפש. אבל עכ"פ גם הם מודים שבחיוב הדמים מצד מזיק יש בזה מושג משפטי מיוחד מלבד האיסור שבדבר, כנ"ל86האחרונים (בית יאודה ח"ב סי' מז; דרכי שלום [מארגונאטו] פרשת וישב; בנין ציון ח"א סימן קע, ועוד) דנו לשיטת התוס' אם מותר לו להציל את עצמו כשאין לו לשלם. והנה כבר העירו היאך אפשר שהוא עצמו יהיה מחוייב להציל את חבירו הטובע מצד הלאו דלא תעמוד על דם רעך אף שיש לו הוצאות על כך, ואילו הטובע עצמו לא יוכל להשתמש בממונו, ונצטרך לומר להגדרת הגהמ"ח שלאו דלא תעמוד הוא מחובת האדם לחבירו המוגבלת לכך שלא יפסיד וכמו בהשבת אבידה ופריקה וטעינה, ונמצא שבגדר הלאו דלא תעמוד יש חיוב רק על הגברא ולא על ממונו. ולפי זה אין צריך למה שכתב הגהמ"ח..
71
ע״באכן, אנו מוצאים בקם ליה בדרבא מיניה שבזה אין אנו מבדילים בין עניני עברה לשמים ובין משפטים שבין אדם לחברו, שאפילו אם התחייב מיתה מצד עברה לשמים גרידתא הוא פטור מלשלם ממון. ואין הבדל בדבר בין "המדליק את הגדיש והיה עבד כפות לו וגדי סמוך לו ונשרף עמו פטור", מפני שנתחייב מיתה מצד הריגת העבד כמבואר בב"ק (כ"ג ע"ב) ובין הזורק חץ בשבת מתחילת ארבע לסוף ארבע וקרע שיראין בהליכתו פטור, שעקירה צורך הנחה היא כמבואר בכתובות (ל"א ע"א)? אכן, באמת בקם ליה בדברא מיניה לא העברה כשהיא לעצמה היא פוטרת מממון אלא העונש הכרוך בזה - והעונש הוא כבר מושג משפטי - כי בעונשים, כאשר יבואר אצלנו להלן87אות מ., הב"ד בעצמם המה נושאי החיוב מצד "ובערת הרע מקרבך" וזהו בודאי רק מושג משפטי, ובשביל כך אע"פ ש"האיסור עצמו בעד אחד יוחזק" כלשון הרמב"ם בפ' ט"ז הלכות סנהדרין ה"ו, הנה העונש הכרוך בזה יוצא לפועל רק ע"י שנים, כי זה בא כבר מהצד המשפטי שבדבר, באופן שגם בקם ליה בדרבא מיניה יש לנו רק הציור שמושג משפטי אחד מסלק מושג משפטי אחר, כנ"ל88דברי הגהמ"ח צריכים עיון, כי הגם שעונש הוא ענין משפטי, מכל מקום הא סברת הגהמ"ח 'להתעלם' מהמצוה והעבירה אינה מצד שממון הוא משפט, אלא כהגדרת הגהמ"ח שחיובי ממון הם 'מציאות' ואין דיני התורה כעבירה או מצוה יכולים להתנגד למציאות, ואם כן הוא הדין עניני עונש, גם אם הם 'מציאות' מכל מקום היאך ייפטר בזה מחיובו. ואמנם אם היינו אומרים (ראה קצוה"ח סי' כח סק"א) שדין קלב"מ הוא רק שאין בית מחייבים אותו, אבל החוב עצמו קיים (ונפק"מ לתפיסה וכמש"כ האחרונים), אתי שפיר, אלא שא"כ בלאו הכי לא היה הגהמ"ח מקשה כלום. אבל אם נתפוס כפי הצד שהעמידו האחרונים שקלב"מ הוא בעיקר החיוב ממון, אין מובן היאך על ידי דין 'משפט' פקע החוב המציאותי.
אמנם בלאו הכי היה מקום לומר ששונה דין תשלומי נזק מהאיסור להזיק, כי בתשלומי נזק אנחנו דנים אחר שכבר הזיק, וידועים דברי התוס' בכתובות (נו, א) שתשלומי נזק אינם ככל חוב אלא שהם מלוה הכתובה בתורה, כלומר שעצם החיוב לשלם הוא חידוש התורה וכיון שכן אין חיוב התשלומין 'מציאות' מצד עצמה אלא שהם הופכים למציאות ע"י חיוב התורה ושפיר יש לומר קלב"מ. ומה שמצינו שע"י קלב"מ קונה גם גזילה בעין, גם בזה יש לומר שמצד ה'מציאות' היה ניתן לומר שהגוזל 'קנה' את החפץ כיון שהוא ברשותו, ואך דיני התורה של 'והשיב' את הגזילה הם שמעכבים את קנינו, ושוב הוי רק חידוש התורה ומהני קלב"מ.
וראיה לדבר היא מדברי הגר"ח המובא בברכת שמואל (בבא קמא סי' יד) שבהלואה וחוב שאינה כתובה בתורה לא שייך קלב"מ. ויעויין נמי במאירי בבא קמא (ע, ב) בסוגיא דעקוץ תאנה שהביא דלא שייך קלב"מ רק בנזיקין ולא בחוב שנוצר מחמת מקח, ובאמת שגם לרוב הראשונים שפירשו את הסוגיא באופן אחר ולדבריהם מוכח משם להיפך, כבר עמדו בזה האחרונים וכתבו ליישב באופנים שונים היאך שייך קלב"מ בזה, ראה שערי יושר (שערה פרק ג) וחידושי הגרש"ש (ב"ק סימן לט) וחי' הגרנ"ט שכיון שאין כסף החוזר ממילא ליכא מכירה וליכא חוב, וראה מחנה אפרים (מלוה סימן ב) וחזון איש (סימן טז ס"ק יב), ואכמ"ל..
אמנם בלאו הכי היה מקום לומר ששונה דין תשלומי נזק מהאיסור להזיק, כי בתשלומי נזק אנחנו דנים אחר שכבר הזיק, וידועים דברי התוס' בכתובות (נו, א) שתשלומי נזק אינם ככל חוב אלא שהם מלוה הכתובה בתורה, כלומר שעצם החיוב לשלם הוא חידוש התורה וכיון שכן אין חיוב התשלומין 'מציאות' מצד עצמה אלא שהם הופכים למציאות ע"י חיוב התורה ושפיר יש לומר קלב"מ. ומה שמצינו שע"י קלב"מ קונה גם גזילה בעין, גם בזה יש לומר שמצד ה'מציאות' היה ניתן לומר שהגוזל 'קנה' את החפץ כיון שהוא ברשותו, ואך דיני התורה של 'והשיב' את הגזילה הם שמעכבים את קנינו, ושוב הוי רק חידוש התורה ומהני קלב"מ.
וראיה לדבר היא מדברי הגר"ח המובא בברכת שמואל (בבא קמא סי' יד) שבהלואה וחוב שאינה כתובה בתורה לא שייך קלב"מ. ויעויין נמי במאירי בבא קמא (ע, ב) בסוגיא דעקוץ תאנה שהביא דלא שייך קלב"מ רק בנזיקין ולא בחוב שנוצר מחמת מקח, ובאמת שגם לרוב הראשונים שפירשו את הסוגיא באופן אחר ולדבריהם מוכח משם להיפך, כבר עמדו בזה האחרונים וכתבו ליישב באופנים שונים היאך שייך קלב"מ בזה, ראה שערי יושר (שערה פרק ג) וחידושי הגרש"ש (ב"ק סימן לט) וחי' הגרנ"ט שכיון שאין כסף החוזר ממילא ליכא מכירה וליכא חוב, וראה מחנה אפרים (מלוה סימן ב) וחזון איש (סימן טז ס"ק יב), ואכמ"ל..
72
ע״גכל דין, כאמור, בא על איזו מציאות, באופן שתמיד הדין תלוי במציאות ולא המציאות תלויה בדין, כלומר: שאפשר לנו לצייר את המציאות גם בלי הדין ואי אפשר לנו לצייר את הדין בלי המציאות.
73
ע״דאכן, יש לפעמים גם דברים יוצאים מן הכלל בזה, כלומר שדוקא ע"י דין זה נחשב למציאות ובלעדי זה אין כלל מציאות89לכאורה אין זה מדוייק, שהרי עצם המושג 'הקדש' הוא ודאי דין ולא מציאות, אלא שאחר שהמציאה התורה מושג זה ונתנה כח להקדיש יש כאן גם מציאות, והרי זוהי הסיבה מדוע לשיטתו של הגהמ"ח היה שייך לדון בכל אלו הענינים את הכלל של 'אי עביד לא מהני', שכיון שעצם המושג הוא 'דין' ולא מציאות יש לומר שהתורה לא נתנה את הכח ליצירת המציאות נגד רצונה. אלא שלאחר כלל זה ממילא בטלה המציאות ואם היתה המציאות בטלה שוב לא היה איסור (ועכ"פ אי אפשר היה ללקות עליה), ומוכרח שהדין יצר את המציאות.
נקודה נוספת שיש להדגיש היא, שלולי דברי הגהמ"ח ניתן היה לומר שהמציאות המחודשת של תמורה היא גזירת הכתוב בלא קשר למעשיו (ובדומה למה דלאביי מה שהקדושה לא פקעה מהראשון הוא גם גזירת הכתוב כנגד מעשיו), וכמו שהתורה יצרה מציאות של קדושת בכור ועוד, אלא שהגהמ"ח הקשה על זה ממה שתמורה נקראת 'מעשה' ומכאן הוכיח שחלות דין תמורה שבעיקרו לא היה צריך ליצור מציאות - הוא עצמו יצר את המציאות, ועיין עוד בהערה הבאה..
נקודה נוספת שיש להדגיש היא, שלולי דברי הגהמ"ח ניתן היה לומר שהמציאות המחודשת של תמורה היא גזירת הכתוב בלא קשר למעשיו (ובדומה למה דלאביי מה שהקדושה לא פקעה מהראשון הוא גם גזירת הכתוב כנגד מעשיו), וכמו שהתורה יצרה מציאות של קדושת בכור ועוד, אלא שהגהמ"ח הקשה על זה ממה שתמורה נקראת 'מעשה' ומכאן הוכיח שחלות דין תמורה שבעיקרו לא היה צריך ליצור מציאות - הוא עצמו יצר את המציאות, ועיין עוד בהערה הבאה..
74
ע״הלמשל, גם תמורה נחשבת למציאות מעשית כדאמרינן: "א"ל ר' יוחנן לתנא לא תיתני מימר דבדיבורא קא עביד מעשה" (תמורה ג' ב'), ובודאי שם כל המציאות המעשית שבזה באה מצד הדין של תמורה שדיבורו קיים. ומובן ששם אם לא היתה גזירת הכתוב: "והיה הוא ותמורתו קודש" לא היה יכול רבא להגיד בזה "לא מהני - והאי דלקי, משום דעבר אמימרא דרחמנא", כי אם היינו מניחים בזה שלא מהני הרי כבר אין מעשה90עיין שם בשטמ"ק שכתב שעיקר הקושיא לאביי, דשפיר ידעינן הקרא גם קודם הקושיא ובודאי שחל התמורה. אמנם בשפת אמת כתב בדומה לדברי הגהמ"ח שקושית הגמ' לרבא היא מלשון המשנה שמשמע שחלות התמורה היא מצד דיבורו ולא מצד גזירת הכתוב ומוכח דאי עביד מהני, ותירוץ הגמ' הוא דיש גזיה"כ שבתמורה אי עביד מהני.
אך בעיקר דברי הגהמ"ח צ"ע משיטת הרמב"ם, דהנה הרמב"ם כתב שתמורה הוי לאו שאין בו מעשה, והקשה עליו בכס"מ הא מפורש בגמ' לא תתני מימר דבדיבורא קא עביד מעשה. ותירץ הבית הלוי (ח"א סי' יד אות ג בהגה, והובא גם בשיעורי בנו הגר"ח בבא מציעא צ, ב, ועיין נמי בגליון רעק"א על הרמב"ם שם), דדברי ר' יוחנן עצמם תלויים במח' אביי ורבא, דלאביי הלאו של תמורה היא ה'חלות' תמורה דלדידיה בכל מקום אמרינן אי עביד מהני וזה מה שאסרה תורה, אבל לרבא אין האיסור אלא ה'מעשה' גם בלא החלות כמו בכל מקום דאמרינן אעל"מ, אלא שחדשה התורה שאפ"ה יש חלות תמורה, נמצא דלרבא החלות היא ממילא ולא הוי לאו שיש בו מעשה.. וע"י כך תתיישב גם הקושיא שמקשים על דברי הרמב"ם הנ"ל91צויין לעיל מהלח"מ שאכן הוכיח מכאן שהרמב"ם ס"ל כאביי, ועיין שם במשנה למלך ואכמ"ל. שכתב "בהמוכר מעשר לא עשה כלום ולא קנה הלוקח, ולפיכך אינו לוקה", הלא הוא פוסק כרבא שבכ"מ אי עביד לא מהני ובכ"ז לקי, משום דעבר אמימרא דרחמנא, וגם כאן היינו צריכים להגיד, שאע"פ שלא קנה הלוקח בכ"ז ילקה משום דעבר אמימרא דרחמנא?92ואכן לדברי הביה"ל הנ"ל הא גופא הטעם שהוצרך הרמב"ם לומר שיש גזירת הכתוב מיוחדת לכך שלוקה בתמורה.
אך בעיקר דברי הגהמ"ח צ"ע משיטת הרמב"ם, דהנה הרמב"ם כתב שתמורה הוי לאו שאין בו מעשה, והקשה עליו בכס"מ הא מפורש בגמ' לא תתני מימר דבדיבורא קא עביד מעשה. ותירץ הבית הלוי (ח"א סי' יד אות ג בהגה, והובא גם בשיעורי בנו הגר"ח בבא מציעא צ, ב, ועיין נמי בגליון רעק"א על הרמב"ם שם), דדברי ר' יוחנן עצמם תלויים במח' אביי ורבא, דלאביי הלאו של תמורה היא ה'חלות' תמורה דלדידיה בכל מקום אמרינן אי עביד מהני וזה מה שאסרה תורה, אבל לרבא אין האיסור אלא ה'מעשה' גם בלא החלות כמו בכל מקום דאמרינן אעל"מ, אלא שחדשה התורה שאפ"ה יש חלות תמורה, נמצא דלרבא החלות היא ממילא ולא הוי לאו שיש בו מעשה.. וע"י כך תתיישב גם הקושיא שמקשים על דברי הרמב"ם הנ"ל91צויין לעיל מהלח"מ שאכן הוכיח מכאן שהרמב"ם ס"ל כאביי, ועיין שם במשנה למלך ואכמ"ל. שכתב "בהמוכר מעשר לא עשה כלום ולא קנה הלוקח, ולפיכך אינו לוקה", הלא הוא פוסק כרבא שבכ"מ אי עביד לא מהני ובכ"ז לקי, משום דעבר אמימרא דרחמנא, וגם כאן היינו צריכים להגיד, שאע"פ שלא קנה הלוקח בכ"ז ילקה משום דעבר אמימרא דרחמנא?92ואכן לדברי הביה"ל הנ"ל הא גופא הטעם שהוצרך הרמב"ם לומר שיש גזירת הכתוב מיוחדת לכך שלוקה בתמורה.
75
ע״ואך גם כאן יש לנו הציור הזה, כי הקנין כשהוא לעצמו כמו קנין סודר וכדומה אין בזה מעשה מצד הפעולה שבזה, אלא מצד דין הקנין; וגם כאן הציור לא הדין בא מתוך המציאות המעשית אלא להיפך, המציאות המעשית מתהוית מתוך הדין, וממילא אי אפשר להגיד בזה "לא מהני, והאי דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא", כנ"ל.
76
ע״זונחזור לעניננו בהנחתנו, שאי אפשר לבטל מושג משפטי על היסוד של "כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד" וכו', דגם בהלא תעביד גופא אין מושג משפטי אלא סתם עברה לבד.
77
ע״חומובן שבזה ג"כ תסתלק הקושיא שמקשים על הרמב"ם שפסק בפרק א' מהלכות חו"מ (ה' ג'), שהקונה חמץ בפסח לוקה אע"פ שעל ב"י וב"י סתם לא לוקים, מפני שהוא לאו שאין בו מעשה, אבל בקנה או חמצו בידים שיש בזה מעשה יש ג"כ מלקות; ומקשים93שו"ת רעק"א (תנינא סי' קמח); בית אפרים (או"ח סי' מח); חידושי הפלאה (פסחים כט, א) ומקנה (קידושין נו, ב); מהרי"ל דיסקין (הובא בירחון הפרדס שנה יט); דובב מישרים (ח"א סי' צח); מקראי קדש (פסח ח"ג סי' יב). ג"כ שלא תועיל הקניה לגמרי מצד "כל מלתא דאמר רחמנא וכו'"?
78
ע״טומובן שלפ"ז לא קשה כלל, דהקנין הוא מושג משפטי - והעברה - עברה על ב"י - היא עברה ככל העברות שבין אדם למקום ואין בידה לבטל מושג משפטי.
79
פ׳אכן, שם יש עוד נקודה חדשה. נצייר נא ציור שכזה, במקום שאנו נסתור את עצמנו בזה, שאם נימא שמהני - יהיה הלא תעביד, אבל אם נימא דלא מהני, אין כלל הלא תעביד, שאם נימא בזה כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד, אי עביד לא מהני - תהיה סתירה בין התחלת המשפט - הלא תעביד - לסוף המשפט של "לא מהני" - איך יהיה הדין בזה. ומובן שה"לא תעביד" הוא הסבה לה"לא מהני", וכבר הארכנו על זה הרבה בה"א בספרנו "המדות", כי אי אפשר שתהיה סתירה בין הסבה והמסובב.
80
פ״אוהציור הזה הרי יש לנו כאן, בקנה חמץ בפסח, שאם נימא בזה את הכלל של "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד" וכו' ונסיק מזה המסקנה, שהקנין לא יחול כלל, הרי אין כלל בזה אל תעביד לגמרי; ועד כאן לא חלקו אביי ורבא אלא בזה, שרבא אומר "והאי דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא", אבל זה שייך רק בעברות שכאלה שהעברה היא ב"לא תעביד" כשהוא לעצמו, לפי דעת רבא. כי לדעת אביי, כל לא תעביד הנה העברה היא בה"מהני" שבו94ראה הגדרת רע"א כפי שהביאה הגהמ"ח לעיל (אות יד).. אבל בקנה בפסח שהעברה היא "שלך אי אתה רואה" אין העברה כמובן במעשה הקנין אלא בחלות הקנין. ואם נשתמש בזה בהכלל של "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד" וכו' - הרי נסתור את עצמו, כי ע"י ה"לא מהני" לא יהיה כלל ה"לא תעביד", כנ"ל95כן הקשה הברוך טעם בהגהותיו על המקנה (שם). ויש שכתבו עפ"י דברי הנודע ביהודה (קמא, או"ח סי' יט) דחמץ שאני כי אין צריך שלו ממש, דאלת"ה בלא"ה אינו עובר (וע"ע בזה בשו"ת הרשב"א סי' תרב ותשמו), ועוד דלגבי חמץ בודאי א"צ לשלו כי גם די בקבלת אחריות, ומיישבים בזה מה דאיתא בירושלמי (פסחים פ"ה ה"ד) גבי לאו דלא תשחט כגון שנזדמן לו חמץ בין שחיטה לזריקה אף שהוא אחר זמן האיסור ושוב אינו שלו. ועיין בדומה לזה בשו"ת מחזה אברהם (שטיינברג או"ח סי' ק); מרחשת (סימן א אות ב ס"ק ב). ואכתי היה מקום לדברי הגהמ"ח, דדוקא התם שמניעת הקנין היא מצד איסור חמץ הפרטי אמרינן שדי במעשה הכנסה לרשותו, משא"כ הכא שהוא מצד דין כללי לא שייך לומר שיעבור כשלא אהנו מעשיו והיא עומק קושית הברוך טעם. אמנם בלא"ה הרבה אחרונים סבירא להו שלדעת רבא אנו דנים בכל עבירה כאילו היה 'מהני', ואזדא לה קושית הגהמ"ח..
81
פ״בבמציאות ודין יש לנו ג"כ לעמוד על זה: יש מציאות ודין שהמציאות פועלת את הדין ויש מציאות ודין שהדין הוא בעצם המציאות96עד כאן הגדרת המציאות התיחסה ל'ישות' מסויימת שעליה ובה חלים הדינים, ומכאן והלאה מכליל הגהמ"ח גם 'פעולה ממשית' - כמציאות..
82
פ״גלמשל: קדושין, גירושין, תרומה, הקדש וכדומה, שכל הדינים הללו מתהוים ע"י מעשה מציאותי. מעשה הקידושין, הגרושין וכו', הנה המציאות פועלת את הדינים, כי אין הדין של האישות מונה בנתינת הכסף של הקדושין כשהיא לעצמה, אלא שכך אמרה התורה שמעשים מציאותיים כאלה וכאלה פועלים דינים הללו. אכן, למשל, איסור חלב, דם, בשר בחלב וכדומה - שם בודאי הדין הוא בתוך המציאות ממש, כי למציאות שכזו יש דין איסור.
83
פ״דבאופן הראשון המציאות לחוד והדין לחוד, כי אפשר לנו לתפוס את המציאות גם בלי הדין ואת הדין בלי המציאות: למשל, "האשה נקנית בכסף", הנה אפשר לנו לתפוס נתינת כסף בלי קדושין; ואת הדין - דין האישות כשהוא לעצמו - אפשר לנו לתפוס גם בלי נתינת פרוטה וכדומה, אלא שהקשר בין המציאות ובין הדין בזה הוא, מה שהמציאות פועלת את הדין97אם נחדד את הדברים, נמצא שגם ביחס זה אותו מעמיד הגהמ"ח שייך הכלל שהציב (באות א) ש"אין מציאות בלי דין", משום שאליבא דאמת יש כאן שלשה חלקים: א. ה'פעולה' גרידא. ב. 'שם הפעולה'. ג. ה'תוצאה'. ובדוגמה של הגהמ"ח הרי שיש לנו 'נתינת כסף', 'מעשה קידושין', 'חלות אישות'. והנה המקבילה של 'מציאות ודין' ביחס זה הוא ה'פעולה' ו'שמה', ולכן אם כי ניתן להתייחס או לראות את ה'פעולה' בלי ה'תוצאה' וכן להיפך, אולם אי אפשר להתייחס ל'שם הפעולה' בלי לראות קודם את הפעולה גרידא, ודו"ק.. לא כן, למשל, באיסור חלב, דם וכדומה, שם אע"פ שאפשר לנו לתפוס את המציאות בלי הדין, את החלב בלי איסור חלב, אבל, כמובן, שאי אפשר לנו לתפוס את הדין - את איסור החלב - בלי המציאות.
84
פ״הוהנה הכלל של "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד, אי עביד לא מהני" - נכנס באמת במדת מציאות ודין, כלומר: שבאופן שכזה, אין המציאות - אי עביד - מביאה את הדין וממילא לא מהני'.
85
פ״ואכן, דוק ותשכח, שכל הסוגיא של "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד" מדברת רק במציאות ודין באופן הראשון. שהמציאות היתה צריכה לפעול את הדין. כלומר: שה"אי עביד" וה"מהני" המה שני דברים שאפשר לתפוס כל אחד כשהוא לעצמו. אבל אין אנו מוצאים את זה באופן השני, במקום שהדין הוא בתוך המציאות גופא. וביתר בהירות: כל ההגדרה של אי עביד לא מהני הוא, כשאנו דנים על איזו חלות שצריכה לצאת מתוך המציאות בתור פועל יוצא, ועל זה אנו אומרים שלא מהני ונשארה המציאות בלי פועל יוצר, בלי החלות. אבל במקום שהדין הוא לא בתור חלות, אלא שהוא בעצם המציאות, אין זה בכלל פועל-יוצא שיהיה שייך להגיד על זה "לא מהני" ולהפריד בין הדבקים, בין המציאות ובין הדין.
86
פ״זואולי זהו גופא ההסבר בתוס' בתמורה (ד'. ב'.) שבצורם אוזן בכור לא שייך לומר אי עביד לא מהני, כי שם נכנס בודאי לסוג השני של מציאות ודין, שהדין הוא בתוך המציאות גופא, מציאות של בעל מום98מה שנקט הגהמ"ח לשון 'אולי' הוא כי דברי התוס' אינם מוכיחים לגמרי כהבנתו, כי התוס' כתבו הטעם "דלא גרע מאילו נפל המום מעצמו דשרי", ובזה יש לדון בכוונתם בכמה אופנים, האחד אמנם כהגדרת הגהמ"ח (וראה לקמיה שכ"כ האחרונים), שיש לחלק בין היכא שה'מעשה' פועל חלות או שה'מציאות' מצד עצמה פועלת. אך יש לומר גם הגדרה כוללת יותר והיינו שכל דבר שאין צריך 'כונה' אף אם המעשה הוא שפועל לא נימא ביה אי עביד לא מהני, ויהיה נפק"מ לפי זה בטבילה שקיי"ל שאם נפל למקוה – טהור, אף שמסברא נראה שהפעולה היא המטהרת ולא עצם המציאות שהוא במים. ולפי הגדרת הגהמ"ח יהיה שייך בזה אעל"מ, ודו"ק. וע"ע בנחלת יעקב (לבעל החוו"ד, מנחות עב בהגהה), שכתב לפי דברי התוס' דלא שייך אעל"מ בקצירת העומר למ"ד 'מצא קצור - אינו קוצר', ולהגדרת הגהמ"ח אינו שייך לדברי התוס', דהתם כל כמה דקציר בודאי שמעשה הקצירה פועל אלא שמצות העומר אינה מצריכה 'קצירה', ודו"ק. ובנקודה זו גופא עמד הבית אפרים (יו"ד סי' לט, תשובה לבנו של הנודע ביהודה), וכתב זה לשונו, ונראה לענ"ד דלאו דוקא היכא שנעשה המעשה מעצמו לגמרי שרי אמרינן אי עבד לא מהני, אלא אפילו אם צריך גרמת אדם אלא שא"צ שיהא בכוונה שדי אם עבד דבזה נמי אמרינן דאף דלא אהני מחשבתו והוי כנעשה בלא כוונה מ"מ ס"ס הא איתעבד ביה מעשה היתר וליתא בחזרה. ועיי"ש שכתב דלפי"ז לא אמרינן אעל"מ ביבום ובשחיטה, והוא שלא כסברת הגהמ"ח ודו"ק..
87
פ״חוכהאי גוונא לענין אין מבטלים איסור לכתחילה, שאפילו לאלה הסוברים שזהו איסור מדאורייתא ג"כ לא שייך להגיד בזה אי עביד לא מהני, כי גם כאן אין הדין בא בתור חלות, אלא בתור דין המציאות של רוב ומיעוט, שהמיעוט מתבטל כלפי הרוב99כך תירץ הפר"ח ודימה זאת לדברי התוס' בצרם אוזן בכור, הו"ד במשובב נתיבות (סי' לד סק"ה)..
88
פ״טובאופן שכזה יוצא לנו עוד תירוץ חדש על הקושיא, מהא דהשוחט בשבת - שחיטתו כשירה. כי גם השחיטה אינה פעולה שמביא לחלות בתור פועל יוצא100ואע"פ שבעינן 'כח גברא' ו'שחיטת ישראל בן דעת', היינו שרק על ידי זה יש שם 'שחיטה', אבל סוף כל סוף למה דס"ל להגהמ"ח השתא ההיתר נפעל על ידי מה שהיא 'שחוטה' ולא בהיתר החל ב'מעשה השחיטה'., אלא זהו ג"כ דין מציאותי, כי כשנשחטה - אין כבר מציאות של אבר מן החי ולא מציאות של נבלה101הנה בדומה לזה תירץ הבית אפרים הנ"ל, אך בשום לב אין התירוצים מכוונים, כי לדעת הגהמ"ח בעינן שהמציאות מצד עצמה תתיר, ובשחיטה גם אם לא בעינן כונה, מכל מקום יש לומר, וכפי שאכן מעיר הגהמ"ח לקמיה, שאין מציאות השחיטה מתירה אלא המעשה, ואילו לסברת הבית אפרים לא קשה..
89
צ׳אכן, באמת אין הדבר כל כך ברור שהשחיטה זהו רק ענין מציאותי לבד, כלומר: שהדין הוא בעצם המציאות, כי יש גם כן מקום להגיד, שהשחיטה שייכת לסוג הראשון של מציאות ודין, שהמציאות פועלת את הדין ושהשחיטה אינה רק שלילת אבר מן חי ונבלה כנ"ל, אלא שהיא פועלת גם באופן חיובי, להתיר את הבשר; ובאופן השני עדיין הקושיא הנ"ל במקומה עומדת, ועל זה הערכנו במק"א102חלק א סוף מדה ה (אות לא-לב), ולהלן מדה יג (אות לא והלאה)..
90
צ״אונחזור לעניננו, במה שחידשנו שאיסור תורני לחוד אינו יכול לבטל ענין משפטי מצד "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד" וכו'.
91
צ״בכי באמת אפשר עוד להרחיק לכת בחידושנו זה103אין זו רק הרחבה של הכלל הקודם אלא גדר שונה לחלוטין, כי לפי גדר זה של הגהמ"ח לא נוכל לתרץ רבים מהקושיות שהביא, כמו בגזל, מכירה לצמיתות, מכירת מעש"ב, מכירת יפ"ת ועוד, ששם ה'לא תעביד' וה'מהני' הוא משם אחד, ומוכרחים אנו לבוא לכלל הקדום, שאי אפשר ל'לא מהני' שהוא כלל של 'דין' להתנגד ל'מציאות'. ולקבוע, שכל הכלל הנ"ל הוא רק במקום שגם ה"לא תעביד" וגם ה"לא מהני" הויא משם אחד, כלומר, ששניהם שייכים ובאים מאותה העברה כמו, למשל, בתמורה לולא הכתוב "והיה הוא ותמורתו קודש" היינו אומרים שלא מהני מהצד "לא תעביד" שיש בזה, שה"לא תעביד" היא בהלכות תמורה וגם הלא מהני הוא מצד הלכות תמורה. וככה ג"כ בתורם מן הרעה על היפה, שהלא תעביד שם בא מצד עשה של "מכל חלבו תרמו". אבל כמובן גם העשה הוא בהלכות תרומה, וה"לא מהני" שאנו רוצים להסיק מזה ג"כ שייך להלכות תרומה; או בבכור, שנאמר "לא תפדה" - ובמעשר שנאמר "לא יגאל", כמובן מאליו. וככה בהקדים תרומה לבכורים ומקדיש בעלי מומין למזבח; או בקדושין של אלמנה לכהן גדול, שגם ה"לא תעביד וה"לא מהני" הם בהלכות קדושין; או לענין שאינו קונה בגזלה, שגם זה מובן מאליו. אבל במקום שיש שני שמות שהלא תעביד שייך לשם אחד ואת ה"לא מהני" שאנו רוצים להסיק מזה שייך לגמרי לשם אחר, - שם אי אפשר לבוא מצד הכלל הזה104יסוד הסברא בזה לכאורה, היא סברת רע"א המובאת לעיל (אות יד) שענין 'לא תעביד' מגלה לנו את רצון התורה שאינה חפצה בחלות זו (ונפק"מ בעבירות שבהכרח אין גדרם 'חלות' כמו מלאכה בשבת, עיי"ש), וראה מה שהובא שם מהברוך טעם והוא תוספת לגדר זה, שבאם ישנה אפשרות להחלת חלות זו בהכרח שלא לכך נתכוונה התורה. ואילו הגדרת הגהמ"ח מרחיבה עוד יותר נקודה זו, ושלפי זה רצון התורה מתגלה רק בעבירה עליה מדברת התורה ולא בכל פעם כשעושה נגד רצון ה'..
92
צ״גדוגמאות לכך: קושית התוס' שם בתמורה (ו' ע"א), שנימא דנ"מ בין אביי ורבא הוא בנשבע שלא לגרש ועבר וגירש; או הקושיה העתיקה של ראשוני האחרונים105מהרי"ט (חלק א סימן סט)., מדוע שוחט בשבת וביוהכ"פ שחיטתו כשרה ואין אנו אומרים: "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד"? שמובן, דלפי דברינו - אין כאן התחלת קושיא, כי שם יש שני שמות לגמרי, ה"לא תעביד" בנשבע שלא לגרש הוא משום עברה בשבועה, בעוד שה"לא מהני" שאנו רוצים להסיק בזה שייך להלכות גרושין ולא להלכות שבועה, כמובן; וכן השוחט בשבת שה"לא תעביד" הוא בהלכות שבת וה"לא מהני" - אם נגיד בזה - זה יהיה כבר דין בשחיטה.
93
צ״דובזה תסתלקנה הרבה קושיות בהכלל אעל"מ הנ"ל: למשל, הקושיא, אם בא על יבמתו נדה - קנאה? פשוט, שה"לא תעביד" שייך כאן להלכות נדה - וה"מהני" הוא הלכה ביבום, או למשל, קושית ה"בית אפרים" ביו"ד (ס' ל"ט) בשחיטת חוץ, שהשחיטה מטהרת מידי נבלה, ואמאי לא נימא אעל"מ?106השואל שם הוא בנו של הנודע ביהודה, ואביו עצמו משיב לו ג"כ בנובי"ת (יורה דעה סי' ט), עיין שם. גם כן לא קשה, כי ה"לא תעביד" הוא מצד הקדשים שבזה וה"מהני" - מצד החולין. כי גם בקדשים גופא - מה שהשחיטה מטהרת מידי נבלה - אין זה דין של קדשים דוקא, אלא דין כללי, גם בחולין. ואמנם, בכל הדינים המיוחדים של קדשים, באמת כששחט בחוץ - לא מהני107לא ברירא מלתא בזה, כי הלא נחלקו בזה גופא ריה"ג ות"ק (זבחים קו, א), אם חייב על העלאה במוקטרי חוץ (היינו שנשחטו בחוץ) ודעת ריה"ג אמנם שכבר נפסל בשחיטה, ותנא קמא מחייב. ואולם יש לומר שהוא דין מיוחד בהעלאת מוקטרי חוץ שחייב אף שנפסל, וגדולה מזו סובר השפת אמת, שגם לת"ק כל החיוב הוא רק לשוחט עצמו ולא לאחר שהעלה. וכבר דנו האחרונים אם חיוב מוקטרי חוץ הוא רק אם נעשה איסור שחיטת חוץ או בכל שחיטת חוץ, ראה מקדש דוד (סימן כז); חידושי הגרי"ז (זבחים שם). ובאמת בכל שחוטי חוץ, אם נימא דהיתה נבלה, שוב לא היה חייב ומוכרחים אנו לסברא מסויימת דבהכי חייביה רחמנא כמש"כ התוס' בבבא קמא (עב, א) ועוד ראשונים, והכי נמי גבי הקטרת חוץ. ועיין מה שכתב בזה הנודע ביהודה (תנינא יו"ד סי' ט בתשובה לבנו, והוא השואל שבבית אפרים הנ"ל).. אבל ס"ס השחיטה מטהרת מידי נבלה, כי הטהרה הזו איננה קשורה כלל להדין של קדשים שיש בבהמה. ואמנם, ככה הוא הדין תמיד בכל פסולי קדשים בשחיטה כמו מתעסק בקדשים; או שהשחיטה היתה במחשבת פגול; או בשלא לשמן, שהשחיטה מטהרת מידי נבלה, כי זהו הכלל ש"אין נוגעת בחברתה" שאין הפסולים הבאים מצד דיני הקדשים נוגעים לבטל את הדינים החילונים של השחיטה. ואסור אכילה שיש בזה הוא ג"כ לא מצד חסרון שחיטה בתור מתיר לאכילה אלא מצד חסרון קדושת הדם כמו שאמרינן במנחות (מ"ז ב') "מי סברת, דם בצואר בהמה קדושה - דם שחיטה מקדשה", וכששוחט בפסול אין קדושת הדם108ואף להנך דס"ל דשחיטת קדשים פרשה בפני עצמה היא (ראה מש"כ הגהמ"ח במדה ג אות כד ובמצויין שם), מ"מ הרי בהכרח שונה שחיטה משאר עניני קדשים, שהרי המולק ונמצאת טריפה אינה מטהרת מידי נבלה, משא"כ בשוחט. וראה מנחת חינוך (מצוה קפו אות יג) שכתב ג"כ גסברא זו ולומר שקטן ששחט קדשים וגדול עומד על גביו, נהי שהקדשים פסולים דבעינן שחיטת גדול, מ"מ השחיטה מטהרת מידי נבלה (ונפק"מ לדין שחוטי חוץ בכה"ג).
וכד נדייק יש בדברי הגהמ"ח חידוש עמוק יותר, כי עד כאן אמרנו שהגם שה'לא מהני' מתייחס רק ל'לא תעביד', אבל עכ"פ ההתייחסות היא גורפת, ואילו כאן מחדש הגהמ"ח שלמרות שהתורה אמרה בפירוש 'לא תשחט' והשחיטה היא מעשה אחד הן ביחס ל'קדשים' שבו והן ביחס ל'חולין' שבו, עכ"ז אנו מפרידים ביניהם ואומרים שכיון שאיסור התורה התייחס רק ל'שחיטת קדשים', מתבטל רק מה שמתייחס ונפעל כתוצאה מדיני הקדשים, אבל מה שנפעל כתוצאה מה'שחיטת חולין' קיים..
וכד נדייק יש בדברי הגהמ"ח חידוש עמוק יותר, כי עד כאן אמרנו שהגם שה'לא מהני' מתייחס רק ל'לא תעביד', אבל עכ"פ ההתייחסות היא גורפת, ואילו כאן מחדש הגהמ"ח שלמרות שהתורה אמרה בפירוש 'לא תשחט' והשחיטה היא מעשה אחד הן ביחס ל'קדשים' שבו והן ביחס ל'חולין' שבו, עכ"ז אנו מפרידים ביניהם ואומרים שכיון שאיסור התורה התייחס רק ל'שחיטת קדשים', מתבטל רק מה שמתייחס ונפעל כתוצאה מדיני הקדשים, אבל מה שנפעל כתוצאה מה'שחיטת חולין' קיים..
94
צ״הוכהאי גוונא ההלכה, שאם כתב גט על איסורי הנאה - כשר, כמבואר בגיטין (כ' א')109עיי"ש בתוס' שדימה לכותב גט על כתובת קעקע, ובחי' רעק"א העיר בזה דנימא אי עביד לא מהני וכן משוחט לעבודה זרה דלקמיה. וברעק"א שם תירץ לדרכו הנ"ל דבכל מקום שהלאו הוא על המציאות ואי אפשר שיהיה פירוש הכתוב שלא תהיה החלות, וכגון באיסורי הנאה שע"כ אין פירוש הכתוב שלא יהא לו 'כח' להנות אלא שלא יהנה, וממילא גם כשההנאה באה על ידי חלות כמו בשחיטה או בגט אפ"ה לא אמרינן אי עביד לא מהני., והשוחט בסכין של ע"ז בהמה מסוכנת, שלדעת הרא"ש בחולין בדיעבד מותרת, ולפי ההגדרה הנ"ל מובן שלא קשה בזה מצד אעל"מ, כי ה"לא תעביד" הוא מצד איסור ההנאה בעוד שה"מהני הוא דין בגיטין או בשחיטה.
95
צ״וויש לנמק את ההבדל הנ"ל עוד ביתר בהירות ולהניח, שהכלל של "אי עביד לא מהני" מגדיר רק בשלילה שהעברה אינה יכולה לגרום את החלות, אבל מזה לא נאמר שהעברה תבטל ותסלק את החלות הכרוכה בהמעשה, שגם כשנסלק את העברה, ס"ס יש בהמעשה כשהוא לעצמו כדי להביא את החלות110נפק"מ אפשרית בין שני ההסברים ניתן יהיה לומר בקונה חמץ בפסח, שם קנית החמץ היא היא מעשה העבירה והכנסת החמץ לרשותו, ולפי הדרך השניה יהיה בזה הכלל דאעל"מ, מה שאין כן לדרך הראשונה שהוא גילוי על מהות האיסור שחדשה התורה, יש לומר שבחמץ אין האיסור על 'חלות' ההכנסה לרשותו אלא על מה שהוא ברשותו, ובכה"ג לא שייך אי עביד לא מהני. ויש לפלפל בזה..
96
צ״זלמשל ההבדל בתמורה מצד אחד ובין השוחט בשבת מצד שני. בתמורה העברה היא בעצם מהות התמורה: "לא יחליפנו ולא ימיר", ואם אנו מסלקים את העברה כמאן דליתא לגמרי הלא אין שום דבר שיביא את החלות של תמורה. וככה כל הדוגמאות שיש בסוגית הגמרא בתמורה. ולא כן בשוחט בשבת, שהעברה היא לא בהשחיטה כשהיא לעצמה, אלא מה שהשחיטה היתה בשבת, ואם נסלק את סבת העברה, ז. א. את השבת, הרי ס"ס נשאר מעשה השחיטה, וכאן אם נשתמש בהכלל של "לא מהני" אז אין זה בגדר לא יועיל שאין העברה מועילה אלא בגדר "יזיק" שהעברה תסלק גם את המעשה כשהוא לעצמו - וזה לא אשכחן111יל"ע מדוע לא נאמר כן גם תורם מהרע על היפה, שאם נסלק את סיבת העבירה יש כאן תרומה, ואולי גם באונס שגירש, שסיבת העבירה היא האונס ולא עצם הגירושין, ויש לחלק בזה לפי מה שהביא הגהמ"ח להלן לענין שלד"ע שה'זמן' וה'מקום' אינם נחשבים ל'אופני המעשה' אלא למקרים במעשה ואפשר לנתק אותם מהמעשה גופא. ולפי זה בחמץ בפסח לא שייך כלל אעל"מ שהעבירה בקנין אינה אלא ה'זמן' ולא עצם הקנין, ודו"ק..
97
צ״חוככה הוא הדבר גם בכל הדוגמאות האחרות, כמו, למשל, בנשבע שלא לגרש, בשוחט קדשים בחוץ, בכותב גט על איסורי הנאה, שבכולם אם נסלק את הנקודה שממנה באה העברה ג"כ יש מעשה. ואם כי כל המעשים נעשו ע"י עברה, אך, כאמור, הגדר של "לא מהני" הוא שהעברה לא מועילה, אבל לא שהעברה מזיקה.
98
צ״טאך זה כבר נכנס יותר למדת "החיוב והשלילה"112להלן מדה יב (ראה שם אות ד-ה)., ששם הוכחנו ציור שכזה גם באונס, במעשה אונס לא מביא לפועל יוצא אבל לא מסלק פועל יוצא; או במילים אחרות: שהאונס משמש לנו בתור העדר הסבה אבל לא בתור סבה חדשה בין לחיוב ובין לשלילה. וה"נ גם בהא דלא מהני, הכוונה שע"י ה"לא תעביד" נשאר העדר הסבה, אבל לא שזה ישמש בתור סבה להפריע את המעשה שיש לו קיום עצמי גם בלי העברה, כנ"ל.
99
ק׳וציור לדבר זה, שאנו מחלקים את המעשה מהעברה, היכא שהעברה אינה בעצם המעשה אלא במקרה שעל ידו בה המעשה, אנו מוצאים גם בהכלל של "אין שליח לדבר עברה". ועי' במלמ"ל פ"ג מגנבה, לענין טביחה ומכירה דיש בזה שליחות לדבר עברה, שאפילו אם הלך השליח וטבח בשבת ג"כ מתחייב המשלח בד' וה'113עיין ב"ק (עא, ב) בטובח על ידי אחר.. ועלינו ג"כ להגדיר ההגדרה הנ"ל, דהכלל אשלד"ע פירושו שהעברה אינה מביאה לחיובו של המשלח, אבל לא שהעברה תבטל את חיובו של המשלח, וע"כ במקום שהעברה היא בעצם המעשה של השליחות, אז אינו חייב המשלח. אבל אם אין עברה בעצם המעשה ויצוייר המעשה גם בלי עברה, אין אנו אומרים שע"י העברה הכרוכה בזה יתבטל הפועל-יוצא של עצם המעשה כשהוא לעצמו; וכיון שבטביחה ומכירה יש שליחות וזה יצוייר בודאי גם בלי עברה של שבת, אין העברה מבטלת את התוצאות שיש בזה להמשלח114צ"ע שהרי המשנה למלך עצמו מחלק בין אם שלחו לטבוח בשבת לבין אם שלחו לטבוח סתם. ואדרבה, הרי עצם החידוש שהשליחות מועילה נאמרה כבר בגמ' הנ"ל, וכל חידושו של המשנה למלך הוא לחלק בין היכא ששלחו להדיא להיכא ששלחו סתם ואילו חילוקו של הגהמ"ח היא סברא כוללת האומרת שבכל מקרה יהיה חייב..
100
ק״אועי' בקצוה"ח סי' קפ"ב (ס"ק ב'), שמביא את דברי הנוב"י115מהדו"ק אה"ע סי' עה. שחידש דגט ע"י שליח שמסר את הגט בע"כ של האשה, דהגט בטל מצד אין שליח לדבר עברה, והקצוה"ח משיג על זה מדברי המלמ"ל הנ"ל116בשו"ת כתב סופר (חו"מ סי' מ) ובהגהות ברוך טעם (על קצוה"ח) תמהו על הקצוה"ח, שבאופן זה הדבר דומה ממש לשולח להדיא לשחוט בשבת, כיון שמדובר באשה מסויימת שאינה רוצה להתגרש, ובאופן זה כתב המשנה למלך שלא מהני. אמנ בגט מקושר (אות ריד) כתב לאידך גיסא, כי דוקא בכהן השולח לקדש לו גרושה שייכים דברי המשנה למלך, שאי אפשר לשליחות בלא העבירה, משא"כ בשולח אשה לגרש אשה בעל כרחה, אין הכרח שהגירושין יהיו תלויים בעבירה שהרי הבעל אינו מקפיד אם תתגרש דוקא בעל כרחה, ונמצא ששלחו לגרשה בכל ענין ובכה"ג חלה השליחות גם לדעת המשנה למלך ודלא כהנודע ביהודה. ועיין בהערה דלקמיה. וע"ע בנודע ביהודה גופיה (אה"ע תנינא סי' קלה) במש"כ לענין שליח שכתב גט בשבת..
101
ק״בולפי דברינו לא קרבו זה אל זה, דכאן בשליחות בגט ומסר לה בע"כ אחרי שיש חרם דר"ג, הנה כיון שהעברה בשליחות אינה מביאה לתוצאות כלפי המשלח, ממילא זה לא נחשב כלפי המשלח "ונתן בידה", כי העברה היא בעצם הנתינה, משא"כ כשטבח בשבת, שלענין עצם החיוב בעד הטביחה, הנה מה שטבח בשבת אינו אלא מקרה בעלמא117עיקר החילוק כבר כתבו האחרונים ראה: כת"ס (שם); מחנה חיים לבושי מרדכי ב"ק (סי' לד, ובמהודרה חדשה בסי' נב), וזה לשון הגהת 'תורת יהונתן' על הנוב"י (נדפס במהדורת מכון י-ם): דהנה זה ודאי שאם עשה אחד שליח לקדש לו אשה, והשליח בדרך הלוכו עשה עבירה שחילל את השבת וכדומה שקדושיו קדושין ולא מתבטל השליחות ע"י העבירה שעשה, כיון שהעבירה אינה ענין לשליחותו כלל והיה יכול לעשות השליחות בלא העבירה, וה"נ אם עשאו לשליח לשחוט שור זה הגנוב אצלו והלך השליח ושחט בשבת כיון דזה ששחט בשבת עשה כן מדעת עצמו דהשליחות שלו היה רק לשחוט השור וזה היה יכול לעשות בלי העבירה של חילול שבת הוה כאלו חילל שבת דרך הילוכו דלא מתבטל השליחות בזה כיון דהעבירה של חילול שבת אין לה ענין כלל לשליחותו שהרי היה יכול לעשות שליחותו בלא חילול שבת, ואע"פ שעשה העבירה בשעת שקיים שליחותו ובפעם אחת ובבת אחת באו העבירה של חילול שבת וקיום שליחותו, מ"מ כיון שהיה יכול לקיים שליחותו בלא העבירה נחשב כאלו קיים שליחותו בלא העבירה של חילול שבת וכו', אבל בעשאו שליח לגרש וגירשה בע"כ כיון שהעבירה הוה בגוף השליחות והם דבוקים ומשולבים זה בזה אשר בלעדי העבירה של בע"כ לא היה באפשרו לקיים השליחות כלל דמדעתה הא לא רצתה לקבל א"כ אינה מגורשת בממה נפשך דאם היה ברצונו של המשלח שיגרשנה רק מדעתה ולא בע"כ א"כ הרי בזה שגרשה בע"כ הוה שינוי בשליחות וכו' ואם היה דעתו שיגרשה גם בע"כ אם לא תתרצה לקבל הגט מדעתה א"כ הרי עשאו שליח לגרשה בע"כ והיה שליח לדבר עבירה ובטל השליחות וזה ברור, עכ"ל. ועיין מה שצויין לעיל מהגט מקושר, ודו"ק..
102
ק״גכלומר: שההבדל הוא בין שהעברה היא באופן המעשה, כמו בגרשה בע"כ שאע"פ שאנו יכולים לצייר גם גרושין בלי עברה - כשנתן לה לא בע"כ - אבל באופן שכזה, בנתינה בע"כ יש בעצם המעשה עברה, משא"כ בטביחת בשבת, הנה אע"פ כשאנו דנין לענין שבת הרי בודאי שיש בעצם המעשה עברה, אבל כשאנו דנין לענין חיוב טביחה מצד גנבה, הנה מה שזה היה בשבת אינו אל מקרה בעלמא118כבר צויין לעיל שלפי הגדרת הגהמ"ח היה צ"ל שגם אם שלח להדיא לשחוט בשבת תועיל שליחותו כיון שאין ה'שחיטה בשבת' חלק מעבירת 'טביחה ומכירה' ועל זה תועיל השליחות. ואמנם האחרונים חילקו בענין אחר קצת, וכתבו שהחילוק תלוי בהגדרת השליחות גופא, ואם שולח לשחוט בשבת דוקא אזי השחיטה בשבת היא חלק מהשליחות..
103
ק״דויוצא לנו מזה ג"כ כלל הגיוני חדש, שהזמן והמקום שבו נעשה המעשה, לא נחשב זה לאופן המעשה אלא בתור מקרים של המעשה. כי רק על יסוד זה מיוסד תירוצנו, בהא דשוחט בשבת שחיטתו כשרה, ובהא דשוחט קדשים בחוץ, שאין אנו אומרים בזה "אי עביד לא מהני", כי בנוגע להכשר השחיטה גם הזמן - מה ששחט בשבת - וגם המקום, מה ששחט בחוץ, אינם אלא מקרים, נכ"ל.
104
ק״הכאמור, כל המחלוקת של אביי ורבא בנויה על המדה הנ"ל - מדת מציאות ודין, שהמחלוקת היא בכ"מ כשהמציאות של המעשה מביאה לפועל-יוצא בדין אם הלאו הוא במציאות של המעשה לבד. וזו היא סברת אביי ש"אי עביד מהני", שאע"פ שעשה את המציאות שלא כדין, אבל הדין – הפועל-יוצא מזה, קיים. או שהלאו הוא ג"כ בהדין, כלומר בהפועל-יוצא מהמציאות, וזוהי סברת רבא. וממאי דקאמר "והאי דלקי משום דעמר אמימרא דרחמנא", ע"כ שסובר שיש לאו גם על המציאות וגם על הדין – הפועל-יוצא, ממילא אע"פ שהפועל-יוצא אינו מתהוה בכ"ז הוא לוקה על מציאות המעשה.
105
ק״ואכן, לפי פירושנו הנ"ל, שאנו צריכים לראות במה היא הנקודה העיקרית של ה"לא תעביד" ורק בנקודה זו אנו אומרים שלא מהני, הנה גם לרבא במקום שהתורה בעצמה מדגישה לנו שאין העברה בהדין המופשט אלא במציאות המעשית המתהווה מתוך הדין, שם הלא מהני הוא רק במציאות המעשית אבל לא בדין המופשט גופא.
106
ק״זוהציור הזה יש לנו באונס שגירש, שמשמע מפורש בגמ' תמורה שם (ו' א) שלרבא, "שאי עביד לא מהני" יש שרק דין שמחזיר אותה. והתוס' מקשים קושיא חמורה, שכיוון שלא מהני הרי היתה צריכה להשאר אשת איש?119התוס' תירצו על זה דאיתקש גירושין למיתה, וכשם שמיתה מוציאה כך גירושין מוציאין, ועל תירוצם זה יקשה לכאורה מה שמבואר בגמ' שבחייבי לאוין (כאלמנה לכה"ג) אי לאו חידוש התורה גם הגירושין עצמם לא יהנו, ומדוע לא נימא שהוקשו גירושין למיתה, וכמו שאכן הק' האחרונים, ראה: נודע ביהודה אה"ע (תנינא אה"ע סי' קכט); יד המלך (אישות פ"י ה"ב); חלקת יואב (אה"ע סי' כז בהגהה) ועוד, והגהמ"ח רמז לזה לקמיה. וראה גם במה שצויין להלן מהצפנת פענח. אך התירוץ על זה הוא, מה שכאן מדגישה התורה בעצמה את העברה בזה, שיש מצוה עליו " ולו תהיה לאשה" - ומכאן הלאו של "ולא יוכל לשלחה כל ימיו".
107
ק״חכלומר, בכל קידושין וגיטין, למשל, יש גם מציאות ודין וגם דין ומציאות: ז.א. נתינת הכסף והגט זוהי המציאות והמציאויות האלו פועלות את הדין של הקדושין והגרושין, ומתוך הדין מתהוות מציאויות חדשות: מתוך הקדושין המציאות של כל חיובי הבעל כלפי האשה, כמו - שארה, כסותה ועונתה, ובגרושין המציאות שהוא פוטר ע"י כך מכל הדברים אלה.
108
ק״טוהנה בקדושין של אלמנה וגרושה לכהן גדול שרחמנא אמרה "לא יקח", הנה לולא משמעות הפסוק שתפסי קדושין בזה, כמו שאמרינן שם בתמורה (ה' ע"ב) "שאני הכא דאמר קרא לא יחלל זרעו" היינו מפרשים לרבא שה"לא יקח" נאמר לא רק על המציאות אך גם על הדין, שהעברה היא בדין המופשט של דין הקדושין120ומיושבת ההערה הקודמת, ודו"ק. וראה לקמן.. אבל באונס שגירש לו היה הלאו בעצם הגרושין היינו ג"כ מפרשים לרבא שה"לא תעביד" בזה הוא בדין הגרושין. אבל באמת בעצם דין הגרושין אין עברה אלא שכל העברה היא בזה מה שלא נתקיים "ולו תהיה לאשה" כמו שהתורה מנמקת בעצמה, הלא אין העברה בדין המופשט של הגירושין, אלא במציאות המעשית היוצאת מתוך הדין המופשט הזה, שע"י הגרושין אין כבר ה"ולו תהיה לאשה". ולפ"ד הנ"ל שה"לא מהני" בא רק בנקודה העיקרית של העברה, הנה כאן באונס שגירש, כיון שהנקודה העיקרית היא רק במציאות המעשית כנ"ל, הנה רק זה לא מהני והוא מחוייב רק להחזירה, כדי לקיים את ה"ולו תהיה לאשה" כנ"ל121אכן נקודה זו בדברי התוס' טעונה ביאור, כיצד ה'לא מהני' שנעשה על ידי אי רצון התורה במציאות הגירושין מחייב את הבעל להחזירה. והביאור בזה הוא מה שרמז הגהמ"ח שבכל קידושין מלבד ה'אישות' שבזה עוד ישנם חיובי התורה של שאר כסות ועונה, ובמצות קידושין של מאנס חייבתו התורה באותם חיובים, והוא חייב לקחתה לאשה, וממילא גם כאשר גירש הגם שכל גירושין מפקיעים ממנו חיובים אלו, אך אצלו שעבר אמימרא דרחמנא אמרינן ד'לא מהני' והוא חייב להחזירה. וראה בדומה לזה בשערי חיים כתובות (סימן יד אות ז).. ובהדין המופשט, מה שבהדין כבר איננה אשת איש, כיוון שבזה אין העברה כנ"ל בזה לא שייך לומר "לא מהני", כנ"ל122בשו"ת צפנת פענח (חלק א סימן סא) כתב כהבנה זו בדברי התוס' גופא, וזה לשונו: ר"ל דשם האיסור אינו בהגט כלל רק מה שעל ידי זה מתגרשת ונפקעת ממנו, וגירושין זה גזירת הכתוב כמו מיתה ולא שייך לומר דלא מהני. וביתר ביאור כתב במקום אחר (תרומות עמ' 36 ובהשמטות עמ' 115), ז"ל: דעיקר האיסור לא בהגירושין רק מה דעל ידי זה נפקעת ממנו וזה א"א להתבטל כיון שנתן לה את הגט וממילא פקע. והיינו דכל סברת איתקש גירושין למיתה הוא רק אם אנו רוצים על ידי ה'לא מהני' של תוצאת הגירושין להפקיע את החלות שחלה בנתינתו, ועל זה אמרינן דלא מהני כיון שהגט (ומעשה הנתינה) בעצמו היה טוב, משא"כ כשהגירושין עצמם הם ה'לא תעביד' בזה ודאי אמרינן 'לא מהני'.
ולפי זה יישב הצ"פ מה שיש להקשות על התוס' מדבריהם גופא (שם ו, א) שהקשו מ"ט לא העמידה הגמ' נפק"מ בין אבייל רבא בנשבע שלא לגרש, ותירצו התוס' דשאני שבועה דהוי איסור שבדה מלבו. ולכאורה קשה הא כבר כתבו התוס' דהוקשו גירושין למיתה. ועיין בקצוה"ח (סי' רח סק"א) שכתבו דזה גופא כוונת התוס', וצ"ע. אכן להנ"ל אתי שפיר, שכשנשבע שלא לגרש האיסור הוא בגירושין עצמם ובזה ודאי אמרינן דלא מהני ולא שייך לומר איתקש גירושין למיתה..
ולפי זה יישב הצ"פ מה שיש להקשות על התוס' מדבריהם גופא (שם ו, א) שהקשו מ"ט לא העמידה הגמ' נפק"מ בין אבייל רבא בנשבע שלא לגרש, ותירצו התוס' דשאני שבועה דהוי איסור שבדה מלבו. ולכאורה קשה הא כבר כתבו התוס' דהוקשו גירושין למיתה. ועיין בקצוה"ח (סי' רח סק"א) שכתבו דזה גופא כוונת התוס', וצ"ע. אכן להנ"ל אתי שפיר, שכשנשבע שלא לגרש האיסור הוא בגירושין עצמם ובזה ודאי אמרינן דלא מהני ולא שייך לומר איתקש גירושין למיתה..
109
ק״יועלינו להבדיל בין דין ובין גמר דין. המושג דין שייך בכל דיני איסור והיתר טומאה וטהרה, כשר וטריפה וכדומה. כי הדין הוא באמת איכותה של המציאות. לא כן גמר דין, זהו מושג משפטי, שזהו דרוש כבר לא רק לדין אך לבית דין, ושם אין הדין בא בתור איכותה של המציאות, אלא בתור פועל-יוצא של המציאות123כוונת הגהמ"ח, שבית הדין אינם רק מבררי המציאות - וה'חוב' וה'חיוב' שבאים מפסיקתם הם רק בירור המציאות שאיכותה הוא החיוב האמור, אלא שבית הדין הם הם היוצרים את ה'חיוב' עצמו וכביכול יוצרים הם 'מציאות' מחודשת, ואם כי גם בית הדין אינם באים אלא בעקבות מציאות קודמת, מכל מקום הרי מציאות זו התבררה לנו רק על ידי עדות, וכיון שנזקקים אנו להכרעת הדין, הרי שהכרעת הדין היוצרת את החיוב היא בגדר 'פועל יוצא' הבא מהמציאות עליה אנו דנים.
וזוהי הדגשת הגהמ"ח שאפילו בדיני ממונות כך הוא, כלומר לא רק בחיובי עונשים (מיתה, מלקות או קנס ממון), שם מובן שבית הדין הם היוצרים את החיוב, אלא אפילו בדיני ממונות, שבמושכל ראשון החיוב והפטור נובעים ממעשה שאירע, אפילו הכי דעת הגהמ"ח היא שכאשר נזקקים לבית דין כדי להכריע את החיוב, בית הדין משמש לא רק כמברר את המעשה אלא בעיקר כמכריע ויוצר את החיוב..
וזוהי הדגשת הגהמ"ח שאפילו בדיני ממונות כך הוא, כלומר לא רק בחיובי עונשים (מיתה, מלקות או קנס ממון), שם מובן שבית הדין הם היוצרים את החיוב, אלא אפילו בדיני ממונות, שבמושכל ראשון החיוב והפטור נובעים ממעשה שאירע, אפילו הכי דעת הגהמ"ח היא שכאשר נזקקים לבית דין כדי להכריע את החיוב, בית הדין משמש לא רק כמברר את המעשה אלא בעיקר כמכריע ויוצר את החיוב..
110
קי״אואם הדין בא באופן ישר מהמציאות, הנה הגמר דין בא רק מתוך מציאות ידועה ע"י עדות.
111
קי״בוזהו ההבדל בין עד אחד נאמן באיסורים ובין על פי שנים עדים יקום דבר ואפילו בדיני ממונות, כי בדיני ממונות דרושים עדים לא רק לדין אלא לבית דין בהיות שזה כבר דרוש למושג משפטי ואין משפט בלי עדים124כן האריך בשערי יושר (שער ו פרקים ו-ז) ועיין במה שצויין לקמיה (מדבריו שם בפרק ה)..
112
קי״גואמנם לפעמים הב"ד מוציאין ממון גם עפ"י אומדנא דמוכח, וכדומה, אך זהו מפני "שאנן סהדי" ושוב יש עדים בדבר, כי הב"ד בעצמם המה העדים.
113
קי״דואין ההבדל בין ממון לאיסור רק בין שנים לאחד, שבממון בעינן שני עדים ובאיסור די בעד אחד, אלא שיש הבדל בכל מהות הדבר.
114
קי״הכי באיסור גם את האחד - עד אחד - לא בעינן רק כדי לברר את ידיעת בעל ההוראה, שמורה בזה את הדין, ואם הוא בעצמו מורה דין לעצמו אז דיה גם ידיעתו לבד125ראה שערי יושר (שער ז פרק ג) שעד אחד באיסורים א"צ הגדה בבית דין וציין לדבריו בשער ו (פרק ג). אמנם עיין בחידושי ר' שמעון חלק הליקוטים (סימן ז) במכתב להגרא"י אונטרמן, שם כתב שגם עד אחד בעי הגדה אלא שדי בהגדה בפני מי שמבין את משמעות ההגדה, וכתב שיש בזה נפק"מ אם העיד על סרכא בריאה למי שאינו מבין בזה אם הוא אסור או מותר. ועיין בשערי יושר (שער ו פרק ה) שכתב יותר והוא שבעינן הגדה בפני מי שהדבר מסור להכרעתו ובסירכא הדבר מסור לבית דין (או למורה הוראה) ולא לכל אדם והגדה בפני אדם פשוט לא מהני כלל.
ונראה פשוט, שגם לדבריו שם אין הכונה שהגדת העדות נותנת 'כח' הכרעה לבית דין, אלא שגם באיסורים יש ענין 'הגדה' בשביל לפסוק את הדין ולבררו, והכערת הבירור מסורה בכל פרט לפי ענינו, אבל סוף כל סוף באיסורים הוא רק דין בירור ולא מסירת כח לבית דין, משא"כ בדיני ממונות, וכמו שכתב שם הוא עצמו (בפרק ו)., לא כן בממון, שכאמור, יש בזה לא ענין של הוראה אך ענין משפטי, והדבר נחתך לא עפ"י הוראה, אך עפ"י בית-דין שם אין העדות משמשת רק בתור אמצעי כדי לברר את ידיעת בית דין, אלא בתור צורך בעצם המשפט126כדי להמחיש הגדרה זו ציינו האחרונים את לשון התוספות בגיטין (ד, א ד"ה מודה) "אף על פי שהדבר אמת אין לעשות אלא בעדות כשר". ראה: שערי יושר (שער ו פרק יד); קובץ הערות (סימן כז סק"ט) ועוד, וביארו לפי זה מדוע משה ואהרן פסולים לעדות למרות שברור כי עדותם כשרה, וכן הא דל"א לא תהיה שמיעה גדולה מראיה כשהראיה היתה בלילה וכדלקמיה. וראה בשערי יושר שם על החילוק שבין אבידה המוחזרת לצורבא מרבנן שנאמן שאינו משקר לשאר דיני עדות, הגם שלענין דיני ממונות אין חילוק בין איסור גזל למצות השבת אבידה.
ע"ע בקובץ שיעורים (בבא בתרא אות שכט) שהוכיח יסוד זה מהא דג' שנכנסו לבקר את החולה דאם היה בלילה יכולים רק לכתוב הצוואה אבל אין יכולים לעשות דין, וקשה שכיון שלא איברו סהדי אלא לשקרא וכאן יודעים את המעשה בבירור אמאי לא יעשו דין, וע"כ הוא כיסוד התוס' הנ"ל שאע"פ שהדין אמת אין לעשות אלא עפ"י עדות כשרה..
ונראה פשוט, שגם לדבריו שם אין הכונה שהגדת העדות נותנת 'כח' הכרעה לבית דין, אלא שגם באיסורים יש ענין 'הגדה' בשביל לפסוק את הדין ולבררו, והכערת הבירור מסורה בכל פרט לפי ענינו, אבל סוף כל סוף באיסורים הוא רק דין בירור ולא מסירת כח לבית דין, משא"כ בדיני ממונות, וכמו שכתב שם הוא עצמו (בפרק ו)., לא כן בממון, שכאמור, יש בזה לא ענין של הוראה אך ענין משפטי, והדבר נחתך לא עפ"י הוראה, אך עפ"י בית-דין שם אין העדות משמשת רק בתור אמצעי כדי לברר את ידיעת בית דין, אלא בתור צורך בעצם המשפט126כדי להמחיש הגדרה זו ציינו האחרונים את לשון התוספות בגיטין (ד, א ד"ה מודה) "אף על פי שהדבר אמת אין לעשות אלא בעדות כשר". ראה: שערי יושר (שער ו פרק יד); קובץ הערות (סימן כז סק"ט) ועוד, וביארו לפי זה מדוע משה ואהרן פסולים לעדות למרות שברור כי עדותם כשרה, וכן הא דל"א לא תהיה שמיעה גדולה מראיה כשהראיה היתה בלילה וכדלקמיה. וראה בשערי יושר שם על החילוק שבין אבידה המוחזרת לצורבא מרבנן שנאמן שאינו משקר לשאר דיני עדות, הגם שלענין דיני ממונות אין חילוק בין איסור גזל למצות השבת אבידה.
ע"ע בקובץ שיעורים (בבא בתרא אות שכט) שהוכיח יסוד זה מהא דג' שנכנסו לבקר את החולה דאם היה בלילה יכולים רק לכתוב הצוואה אבל אין יכולים לעשות דין, וקשה שכיון שלא איברו סהדי אלא לשקרא וכאן יודעים את המעשה בבירור אמאי לא יעשו דין, וע"כ הוא כיסוד התוס' הנ"ל שאע"פ שהדין אמת אין לעשות אלא עפ"י עדות כשרה..
115
קי״וואע"פ שאנו אומרים בדיני ממונות עד נעשה דיין ביום מצד "לא תהא שמיעה גדולה מראיה"? כבר ביארנו במק"א (עי' ד"מ דהק"נ ש"א פרק א' ועוד) שאין הכוונה שבאופן שכזה אין אנו צריכים כלל למושג עדות, שהרי דיני עדות חלים גם על משה ואהרון, ומכאן ראיה מוכרחת, שאין העדות בדיני ממונות באה רק כדי לברר את ידיעת הדיינים, אלא מה שאנו אומרים "לא תהא שמיעה גדולה מראיה" הוא שבאופן שכזה לא צריכים הדיינים להשמיע את עדותם לאחרים אלא הראיה משמשת בתור שמיעה, כלומר, שלא צריכים שאחרים יקבלו את עדותם, אלא כאילו הם בעצמם מקבלים את עדותם גופא.
116
קי״זוהנ"מ הוא ביחיד מומחה שיכול לדון אפילו בי"ד127אולי צ"ל והנ"מ הוא במומחה שיכול לדון אפילו ביחיד. ועכ"פ כוונתו היא שליחיד מומחה יש כח בית דין., אם אנו אומרים גם בזה "לא תהא שמיעה גדולה מראיה", שאם המכוון הוא שכל העדות באה רק כדי לברר את ידיעת הב"ד, אז היינו צריכים להגיד, דאם יחיד מומחה ראה איזה דבר אז יכול לפסוק עפ"י ראיתו לבד מטעם הנ"ל. אבל באמת הדבר מבואר ברשב"א ב"ק (צ' ע"ב) שפשוט לו הדבר שלא כן, וע"כ כנ"ל שמה שנאמר עפ"י שנים עדים יקום דבר אין זה רק בתור אמצעי לברר ידיעת הדיין, אלא שהם בעצמם קובעים את עצם המציאות128וכפי שמבאר בשערי יושר (שער ז פרק א): "דמה שאמרה תורה על פי שנים עדים יקום דבר, אין כונת התורה שהעדים יבררו רק האמת לפני בית דין, אלא שהעדים פועלים לחדש אצל בית דין 'כח חדש' לחתוך הדין ולכוף לקיימו כשורת הדין, וביחיד מומחה שיכול לדון יחידי על פי שמיעת עדים לא מהני לדון אם ראה יחידי ביום, דאף דלענין 'ברור האמת' איכא קל וחומר דלא תהא שמיעה גדולה מראיה, אבל לענין 'קיום הדבר' אין מתחדש אצל בית דין כח לחתוך את הדין ולכוף את הנתבע לקיים הדין רק על פי 'עדים', משום שהתורה אמרה על פי שנים עדים יקום דבר, שלא יתחדש אצל בית דין כחם רק על פי עדים"., וכל החידוש הוא, שאין צריכים בזה להגדת עדות, אבל עצם עדות כן צריכים בזה, וזה לא יתכן ס"ס ביחיד. כי אם יש נ"מ בין מומחה לבין אינו מומחה הוא רק במה שנוגע לדיינים, אבל לא במה שנוגע לעדות129ואת החילוק בין בית דין של שלשה לבית דין של יחיד מומחה מבאר השערי יושר (שם), זה לשונו: "ואם בית דין של שלשה ראו ביום הם דיינים ועדים יחד דלענין זה אין לדון שאין עד נעשה דיין, דרק לענין 'הגדה' שייך ענין זה שאין לדיין לדון על פי הגדת עצמו אבל לענין 'קיום הדבר' על ידי ראייה - שפיר נעשה עד ודיין"..
117
קי״חועדיין צריכים אנו לבאר שלכאורה הלא יחיד מומחה יכול לדון גם עפ"י האומדנא שלו, והאם יש אומדנה יותר גדולה לברור המציאות מכפי שראה את זה בעיניו ממש?
118
קי״טאך על זה נתן תשובה מספקת אחד מגדולי האחרונים, הרי"מ ז"ל130חושן משפט (סימן ז סק"א)., שמתוך פלפולו הוציא דווקא נקודה משפטית נכונה מאוד.
119
ק״ככי זהו כלל גדול במושג המשפטים: משפט אחד יהיה לכם משפט השוה לכולכם" ועל כן, אע"פ שכל דיין יכול לפסוק עפ"י אומדנא שלו לבד, בכ"ז אין מי שיסבור, שאם יבוא לב"ד עד אחד שמכירים בו בכל הודאות, שהוא לא ישקר בשום אופן ובטוחים בזה במאה אחוז, שיהיה הב"ד יכולים להוציא ממון על פיו.
120
קכ״אולהיפך אנו מוצאים גמרא מפורשת להיפך בכתובות (פ"ה ע"א) "אמר רבי פפא, השתא דאמר מר קים לי בגוויה מילתא הוא, כגון אבא בר מרי דקים לי בגווה קרענא שטרא אפומיה. קרענא ס"ד? אלא מרענא שטרה אפומיה". ומנין באמת לחז"ל שאי אפשר לקרוע השטר בכה"ג? הלא אפשר לקרוע שטר עפ"י אומדנה דמוכח, ואין אומדנה דמוכח יותר לרב פפא מעדותו של אבא בר מרי שיודע בו בוודאי שלא ישקר?
121
קכ״באלא שבכאן אנו באים מצד "משפט אחד יהיה לכם" הנ"ל, ובשביל זה אנו יכולים ג"כ לפסוק עפ"י אומדנא דמוכח שבא מגוף הענין כשהוא לעצמו, באופן שאם יבוא ענין שכזה לכל ב"ד שבעולם ימצאו בזה את האומדנא דמוכח הזה וכולם יפסקו אותו הפסק דין, משא"כ ברב פפא דקים ליה באבא בר מרי, שיתכן שרק "ליה קיים", אז אפילו הוא בעצמו לא יכול לקרוע שטר ע"י כך מפני שאין זה בבחינת "משפט השוה לכולם"131ובאחרונים ראה: חי' הרי"מ (שם סוף סק"ט); זרע אברהם (סי' ו אות כג) הקשו על על הרשב"א מהא דראש השנה (כה, ב) דהא דיחיד מומחה לא מהני בקידוש החודש הוא ממה דהקב"ה ציוה למשה להיות עם אהרן בקידוש החודש והא אין לך מומחה יותר ממשה רבינו, וע"כ דבעינן ב"ד דוקא. וקשה להרשב"א ולפי הסברו של הגהמ"ח דביחיד מומחה שראה ליכא 'עדות' ממילא לא שייך כן גם בקידוש החודש, דהא קבלת עדות מיהא בעי, ועיי"ש בחי' הרי"מ מה שכתב..
122
קכ״גוה"נ ג"כ ביחיד מומחה, שאע"פ שיכול לפסוק עפ"י אומדנא, מפני שמכיוון שהוא מומחה הוא ג"כ מומחה לכך להעמיד את האומדנה כראוי באופן שזה יהיה "משפט השוה לכולכם", כי ג"כ אם יבוא אותו הדבר לכל ב"ד שבעולם יפסקו את אותו הדין. אבל כשהוא היה הרואה היחידי של הדבר לא יכול לפסוק עפ"י ראייתו, כי סוף סוף אין זה "משפט השוה לכולכם", בהיות שרק הב"ד הזה, הב"ד של היחיד מומחה הנ"ל יכול לשפוט עפ"י ראייתו, אבל לשום ב"ד אחר לא יכולים לפסוק עפ"י ראייתו, כי כלפי כל ב"ד אחר אינו אלא עד אחד ככל עד דעלמא.
123
קכ״דוראיה מוכרחת לכך דלא תהא שמיעה גדולה מראיה אינה באה רק להשמיע בזה, שלא נחוצה הגדת עדות בזה, אבל עצם העדות כן נחוץ, אפשר להוכיח מזה גופא, שאנו מחלקינן בין ראיה ביום לבין ראיה בלילה, ובלילה אנו אומרים, שאין עד נעשה דיין, והטעם הוא כמו שמבאים בתוס' משום דקבלת עדות פסולה בלילה ואי בכה"ג אין אנו צריכים בכלל לעדות, מאי איכפת לנו בזה?132ע"ע בקובץ שיעורים (בבא בתרא אות שכט) שהקשה בהא דג' שנכנסו לבקר את החולה דאם היה בלילה יכולים רק לכתוב הצוואה אבל אין יכולים לעשות דין, וקשה, נהי דאין לעשות אלא על פי עדות כשרה מכל מקום אמאי לא נימא לא תהא שמיעה גדולה מראיה והא הידיעה ישנה גם ביום למחרת. אך לדברי הגהמ"ח לא קשיא, כיון שה'הגדה' היתה בלילה, וביום אחר כך אינו אלא אומדנא דלא מוכח לכולי עלמא, ודו"ק. אלא ודאי ש"מ, שהחידוש הוא רק בזה שאינם צריכים להגדת עדות לפני אחרים, כי הראיה גופא נחשבת להגדה, באופן, שבשעת הראיה הוי קבלת עדות, קבלת עדות של עצמם, וכיוון שאין מקבלין עדות בלילה בשביל כך אין עד נעשה דיין133ועיין בתוס' רעק"א על המשניות (ראש השנה פ"ג מ"א) שכתב דלפי התוס' הנ"ל יהני אם ראו את הלבנה ביום ולא הספיקו לומר מקודש, שיוכלו לומר כן למחרת על סמך ראייתם ולא יצטרכו להעדאה מחודשת, משא"כ לפי רש"י שאינו ענין עדות כלל לפיכך צריכים לראות ולומר באותו יום. וכן הוא בשפת אמת (ר"ה כה, ב). ובספרו של הגהמ"ח (דרכי משה שם סוף פרק ג) שיצא לאור מחדש (שנת תש"ס) צויינו דברי השפת אמת הנ"ל. אמנם כבר ביארו שגם לרש"י הוא דין במסויים בקידוש החודש, דבקידוש החודש לא בעינן עדות דקרא כתיב רק 'כזה ראה וקדש', וע"כ אמרינן דלא תהא שמיעה גדולה מראיה גם בלא עדות כלל..
124
קכ״הומכאן אנו רואים עוד יותר, שלא רק שגם בדיינים אנו צריכים לעצם העדות אלא שבעינן גם לקבלת עדות ורק שאנו מחשבים כאילו הדיינים בעצמם מקבלים עדותם גופא, וממילא אנו מקפידים בזה על כל דיני קבלת עדות134ובזה יישב הגהמ"ח בספרו הנ"ל (שם פרק ד) את קושית המאזנים למשפט, מדוע הוצרכה הגמ' להא דאין עד נעשה דיין תיפוק ליה משום שאין קבלת עדות בלילה, וכתב ע"ז הגהמ"ח: "דלולי הדין דאין עד נעשה דיין הרי אפשר לומר דל דיינות מראייתם והראיה שלהם היא ראיה ככל עדות דעלמא שאחרי הראיה באה ההגדה ואחרי ההגדה יהיו לדיינים ולכן נחוץ לנו בזה להקדים דאין עד נעשה דיין, ונמצא דשני הטעמים משלימים זה את זה דהא דקבלת עדות אינה מועלת בלילה מביאה לזה שאי אפשר לחשוב את הראיה שלהם גם להגדה מצד דלא תהא שמיעה גדולה מראיה דא"כ תהא זו קבלת עדות בלילה אחרי דהראיה היתר בלילה ובכן המה צריכים גם כן להגדה ושוב אינם יכולים לדון מצד דאין עד נעשה דיין", עכ"ל..
125
קכ״ואכן, לכאורה, צריכים להבין לאלה שמפרשים, הטעם של אין עד נעשה דיין מפני שזהי עדות שאי אתה יכול להזימה, (עיין שם בתוס' ב"ק צ' ע"ב ובמרדכי135סנהדרין רמז תרצו. בשם השר מקוצי), א"כ מדוע מועיל גם בראו ביום? בשלמא אם היינו אומרים, שכל העדות באה רק כדי לברר את ידיעת הדיינים, לא שייך בדיינים גופא כשראו החסרון של עדות שאי אתה יכול להזימה, דזה שייך רק בדיינים ששומעים מעדים אחרים, דאם אי אפשר להזימם אז אי אפשר לדעת אם אומרים אמת, וזה לא שייך כמובן, כשרואים בעצמם; אבל אם בעינן גם כשהדיינים רואים בעצמם כל דיני עדות וס"ס חסר בהם הפרט הזה של עדות שאי אתה יכול להזימה?136עיין בטורי אבן (ראש השנה שם) באבני שוהם ובהגהות הברוך טעם מה שכתבו. ובמהר"ל מפראג (דרך חיים אבות פ"ד מכ"ג) הוכיח לאידך גיסא זה לשונו: "שאין עד נעשה דיין דבעינן לקיים הזמה, ואם העד נעשה דיין לא ירצה הדיין לקבל הזמה על עצמו, אם כן יקשה לך הא דקיימא לן דיינים שראו באחד שהרג את הנפש שנעשים דיינים דלא תהא שמיעה גדולה מראיה, והרי לא יהיו מקבלים הזמה על עצמם, ואם ראו בשעה שפסולין לדין כגון שראו בלילה דאין נעשים דיינים, ומאי שנא, שהרי אף אם ראו בלילה הדיינים יודעים הדבר כמו שראו ביום, אלא אין הדין חל רק כאשר הדבר הוא 'נגלה בפועל לפני הדיין' ואז אפשר לו לדון, והעד הוא 'שמוציא הדבר לפועל' לפני הדיין עד שיוכל לדון הדיין, ולפיכך אין עד נעשה דיין שהרי צריך שיוציא הדבר אל הפועל לפני הדיין, ואם העד נעשה דיין לא הוציא אחר העדות לפועל לפני הדיין שיהיה הדין חל, ולכך אף אם ידע הדבר כיון שלא הוציא העד העדות לפועל לפני הדיין אין כאן דין, ואם ראו ביום אז הדבר יוצא לפועל לפני הדיין ויכול לדון על המעשה עצמו שיצא אל הפועל ודבר זה ענין מופלג אין כאן מקום זה", עכ"ל המהר"ל.
126
קכ״זאכן, אפשר לומר, כי כיון שכל החסרון מצד עדות שאי אתה יכול להזימה הוא כפי הסבבר המרדכי מצד שעד זומם למפרע הוא נפסל, ונמצא דלא היה גמר דין ואין עדים זוממין נזומין עד שיגמרו הדין על פיהם137כן כתב מנפשיה הקצות החושן (סימן ז סק"ד) והוסיף שאח"כ מצא כן במרדכי.. אכן, כשאנו אומרים "לא תהא שמיעה גדולה מראיה", הנה הגמר דין גופא נחשב להגדה, ולא נפסלים רק משעת הגמ"ד ולהבא כמו שכל העדים לא נפסלים רק משעת ההגדה138יש לעיין בזה לפי מדת סבה ומסובב, כי סוף כל סוף סיבת ה'גמר דין' הוא קבלת העדות וההגדה, ואף שהם באים בבת אחת מכל מקום בהתבטל הסיבה נתבטל גם הגמר דין ושוב אין בזה הגדת עדות כלל. עוד יש לדון לפי זה בנפק"מ אותה העלה רעק"א דלעיל, שאם צריך שהקבלת עדות והגמר דין יחולו בבת אחת אי אפשר שיהיו בשני ימים נפרדים (ואמנם בקידוש החודש אפשר שאין צריך עדות שאתה יכול להזימה וכבר דנו בזה האחרונים, אבל אין נראה שגדר קבלת העדות בלא תהא שמיעה גדולה וגו' יהיה תלוי בסוג העדות)..
127
קכ״חאכן, לפי זה מה נעשה כשהדיינים פוסקים עפ"י אומדנא מטעם "אנן סהדי" כנ"ל, ששם בודאי אין בזה הזמה, ואם נניח שאנו צריכים עדים בדיני ממונות כדי לקבוע את עצם הדבר, ובשביל כך גם בדיינים גופא צריכים להיות כל הפרטים שהמה לעכובא בעדות, וגם הפרט של עדות שאתה יכול להזימה בכלל, א"כ איך משכחת שהדיינים יפסקו מטעם אנן סהדי?
128
קכ״טוע"כ יותר קרוב להניח, שאמנם אומדנא איננו מצד אנן סהדי ממש אלא במקום שהבית דין יודע בברור בלי שום ספק אינם צריכים לעדות בדיני ממונות, והא דלא מועיל גם עד אחד או עדות של קרובים או פסולים במקום שהבית דין מכירים בברור שלא משקרים? הוא כנ"ל, מטעם שכל מה שנכנס לסוג משפט ולא רק לסוג הוראה בלבד, יש בזה משום תנאי עיקרי, של "משפט השוה לכולכם" כנ"ל.
129
ק״לובשביל כך בדיינים כשפוסקים ע"י הראיה שלהם, אנו צריכים בזה לכל הפרטים המעכבים תמיד בעדות ואמנם בכל הפרטים כמעט אין הבדל בין דיינות לבין עדות, כי כל הקרובים והפסולים שפסולים לעדות פסולים גם לדיינים, וביחיד מומחה שמספיק לדיינות ואינו מספיק לעדות, אין בו הדין של "לא תהא שמיעה גדולה מראיה", מטעם הנ"ל שבעינן משפט השוה לכולכם139אכן היא גופא קשיא וכמו שהקשה בקובץ שיעורים בבא בתרא (אות תקפ) דנהי דמטעם 'עדות' משה ואהרן לא יהיו נאמנים, מכל מקום יהיו נאמנים מטעם אומדנא שבודאי קים לן שאינם משקרים. ועיי"ש בקוב"ש שכתב לחדש דאיה"נ יהני אומדנא כזו אלא שלא יהיו נאמנים מטעם עדות רק מטעם אנן סהדי והביא כמה נפק"מ בזה. ועיי"ש עוד בקוב"ש שהביא את דברי המהרי"ק (שורש קכט) שאומדנא מהני רק על פרטי המעשה ולא על גוף המעשה, והקשה עליו שמצינו אומדנא דמהני גם על גוף המעשה. וכה"ג הקשה כבר בשו"ת הב"ח (שאלה נד), עיין שם.
וביותר יקשה על הגהמ"ח מסברת לא תהא שמיעה גדולה מראיה, שהרי שם ברור לבית הדין מה שקרה ואין לך אומדנא גדולה מזו, ומדוע לא נדון ונחייב מצד האומדנא גרידא.
אך נראה שהגהמ"ח רמז לתרץ נקודה זו גופא, והיינו שכל שנכנסת ההכרעה לגדר 'משפט' שוב צריכים אנו לכללי משפט, וההבדל שבין אומדנא ואנן סהדי ל'משפט' תלויה בנקודה זו גופא, כי כל שאנו צריכים ל'סיפור דברים' ונאמנות כדי לדעת את אשר קרה ממילא שיש לנו 'משפט' ובאם אנו רוצים להכריע את המשפט על סמך ראיית אחרים את המעשה והגדתם לנו - גזירת הכתוב היא שאין להכריע אלא ע"פ עדים כשרים ולא אפשרה התורה להסתמך על אומדנא כדי להכריע את המשפט. ואפילו כשבית דין ראו את המעשה, ההכרעה היא רק על סמך ראיית המעשה וזה גופא מקרי 'משפט'. משא"כ כשאין צריכים להגדה והמעשה מצד עצמו מברר את העובדות, לא מקרי משפט ואין צריכים לכללי משפט..
וביותר יקשה על הגהמ"ח מסברת לא תהא שמיעה גדולה מראיה, שהרי שם ברור לבית הדין מה שקרה ואין לך אומדנא גדולה מזו, ומדוע לא נדון ונחייב מצד האומדנא גרידא.
אך נראה שהגהמ"ח רמז לתרץ נקודה זו גופא, והיינו שכל שנכנסת ההכרעה לגדר 'משפט' שוב צריכים אנו לכללי משפט, וההבדל שבין אומדנא ואנן סהדי ל'משפט' תלויה בנקודה זו גופא, כי כל שאנו צריכים ל'סיפור דברים' ונאמנות כדי לדעת את אשר קרה ממילא שיש לנו 'משפט' ובאם אנו רוצים להכריע את המשפט על סמך ראיית אחרים את המעשה והגדתם לנו - גזירת הכתוב היא שאין להכריע אלא ע"פ עדים כשרים ולא אפשרה התורה להסתמך על אומדנא כדי להכריע את המשפט. ואפילו כשבית דין ראו את המעשה, ההכרעה היא רק על סמך ראיית המעשה וזה גופא מקרי 'משפט'. משא"כ כשאין צריכים להגדה והמעשה מצד עצמו מברר את העובדות, לא מקרי משפט ואין צריכים לכללי משפט..
130
קל״אואמנם יש עוד פרט המעכב בעדות ואינו מעכב בדיינות, היינו עדות שאתה יכול להזימה, וזהו, מפני שכל החסרון הזה הוא חסרון רק בהגדה, ולא כמו כל פסולי עדות שיש חסרון בגוף העדים, שאפילו אם נאמין להם יש החסרון, משא"כ בזה, שאם נאמין להם אין בכלל החסרון הנ"ל, כי אם נאמנים שראו את מה שהם מעידים, הרי בכלל אין הזמה שכל עיקרה היא שאנחנו מאמינים להאחרונים שהראשונים לא ראו בכלל, וכיון שב"שלא תהא שמיעה גדולה מראיה" אין אנו צריכים להגדה, ממילא נופל הפרט של עדות שאי אתה יכול להזימה, ולא שייך לבוא בזה "מצד משפט השוה לכולכם", כמו שלא שייך בכלל לבוא בטענה, איך אנו אומרים "לא תהא שמיעה גדולה מראיה" ואינם צריכים להגדה במקום שכל עדים כן צריכים להגדה ואין כאן "משפט השוה לכולכם"? כי זהו גופא נכלל בהכלל של "לא תהא שמיעה גדולה מראיה" וזהו גופא נכלל ב"משפט השוה לכולכם", כי לכל בית-דין שיבואו יהיו נאמנים ככל עדים דעלמא, אלא ששמה יצטרכו להגדה, מפני שעל אחרים לקבל את עדותם, וכיון כשהמה בעצמם מקבלים את עדותם, לא צריכים להגדה, אבל זהו גופא הוא בכלל "משפט השוה לכולכם", וממילא ה"נ גם בנוגע להחסרון מצד עדות שאי אתה יכול להזימה אין לבוא בזה, הואיל ואם יגידו לפני בית דין אחר את העדות שלהם לא יהיה החסרון הזה, שפיר נקרא זה "משפט השוה לכולכם" כנ"ל140עיין היטב במה שכתב הגהמ"ח (לקמן אות טז), אם גדר לא תהא שמיעה גדולה מראיה הוא רק כנגד חשש משקר או שיש בזה פסול עדות כשאר פסולים, ועיין שם בהערות..
131
קל״בואכן לפ"ז יוצא, שס"ס יש הבדל בעצם בין דיני ממונות לדיני נפשות ומלקות, ששם אנו דרושים לעדות שהמה יקימו את עצם הדבר, שהרי בלי עדים לא מועילה שום אומדנא בעולם, כמו שאנו מוצאים בסנהדרין (ל"ז ב') "תניא, אמר ר' שמעון בן שטח, אראה בנחמה, אם לא ראיתי אחד שרץ אחר חברו לחורבה ורצתי אחריו וראיתי סיף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר, ואמרתי לו, רשע, מי הרגו לזה או אני או אתה? אבל מה אעשה שאין דמך מסור בידי, שהרי אמרה תורה עפ"י שנים עדים יומת המת" שזאת אומרת, שלא מועילה שום אומדנא שבעולם בעונש הגוף, ובדיני ממונות יכולים הבית דין לפסוק עפ"י אומדנא לבד? ולפי דברינו הנ"ל, אין הטעם מפני שהבית דין גופא נעשים בזה לעדות, אלא שבאופן שכזה אין אנו צריכים לעדים כנ"ל?141האחרונים הקשו על זה ממה שמצינו שאפילו בדיני ממונות אין הולכים אחר אומדנא, וכמו שמצינו בגמל האוחר בין הגמלים (בבא בתרא צג, א) שאף שהיא אומדנא דמוכח אין הולכים אחר אומדנא, ומכח זה הוכיח המהרי"ק (שורש קכט) שאין לחלק בדיני אומדנא בין ממונות לנפשות, ועיין נמי בשו"ת הב"ח (סימן נד). אמנם בדברי הרמב"ם יש מקום לחילוקו של הגהמ"ח, כי במקום אחד כתב (סנהדרין פ"כ ה"א): "אין בית דין 'עונשין' באומד הדעת" והביא פסוק לכך 'ונקי וצדיק אל תהרוג'. ואילו בהמשך (שם פכ"ד ה"א) כתב: "יש לו לדיין לדון 'בדיני ממונות' על פי הדברים שדעתו נוטה להן", הרי שהרמב"ם מחלק בין אומדנא שבדיני נפשות לבין דיני ממונות. וכבר הקשה עליו הרמב"ן בספר המצוות (לא תעשה רצ) שגם בדיני ממונות אין הולכים אחר אומדנא והרמב"ם עצמו פסק כן בהלכות נזקי ממון (פ"ח הי"ד), והאחרונים כתבו לחלק בכמה אופנים, ראה: נתיבות המשפט (סימן טו סק"ב); נחל יצחק (סי' טו); זכר יצחק (סי' יח); קובץ שיעורים (ח"ב סי' לח); אבן האזל (סנהדרין פכ"ד); אבי עזרי (גירושין פי"ט הכ"ט), ואכמ"ל.
גם לדברי הגהמ"ח יש להעיר מדוע הוצרך הרמב"ם לכתוב 'ונקי וצדיק אל תהרוג' הא בלאו הכי אין עדים ובעינן עדים לקיומי. וכבר עמדו על זה האחרונים מגמרא מפורשת (סנהדרין לז, ב) שלמדה דין זה מהפסוק על פי שנים עדים יומת המת, עיין מש"כ על זה בתורת חיים (סנהדרין שם) ובמהר"ץ חיות (תורת נביאים הוראת שעה פ"ו).
גם לדברי הגהמ"ח יש להעיר מדוע הוצרך הרמב"ם לכתוב 'ונקי וצדיק אל תהרוג' הא בלאו הכי אין עדים ובעינן עדים לקיומי. וכבר עמדו על זה האחרונים מגמרא מפורשת (סנהדרין לז, ב) שלמדה דין זה מהפסוק על פי שנים עדים יומת המת, עיין מש"כ על זה בתורת חיים (סנהדרין שם) ובמהר"ץ חיות (תורת נביאים הוראת שעה פ"ו).
132
קל״גוממילא יוצא שס"ס שבדיני ממונות אין העדים בעצמם המה המקימי דבר אלא שהמה רק הגורמים לה"יקום דבר" שבעיקר זה נעשה עפ"י הב"ד.
133
קל״דובזה אפשר למצוא נמוק חדש בזה, שאין אנו מוצאים בממון הדין של "כאשר זמם ולא כאשר עשה", והראשונים דחקו בזה (עי' בתוס' ב"ק ד' ע"ב ובשמ"ק)142אמנם הריטב"א (מכות ג, ב) סובר שגם בממון אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה, והנמוק"י שם הקשה עליו, ואכמ"ל., אך לפ"ז הוא פשוט, כי בממון גם אם הוצא הפסק לפועל אין זה נקרא "כאשר עשה", כי לא העדים המה העושים, אלא הדיינים המה העושים והעדים המה רק הגורמים לעשיית הדייינים, אבל בדיני נפשות שהעדים בעצמם המה המקיימי דבר143בדומה לחילוק זה כתב החידושי הרי"מ (חו"מ סי' א סקכ"ט), ליישב שיטת הרמב"ם (פ"כ מהל' עדות ה"ב), שמלקות וממון שוים וחייבים אף כאשר עשה (ועיין מש"כ בזה בחי' הגר"ח הלוי שם, הביא הגהמ"ח את דבריו להלן אות מד), וכתב לחלק בתוספת נופך וזה לשונו: דדוקא לגבי מיתה דבעינן יד העדים להמיתו שפיר הוי כאשר עשה נגד העדים גם כן. מה שאין כן במלקות, אף דהבית דין ושלוחם הלקהו אבל בעדותם אינו אלא כאשר זמם דלא עשו כלום כנ"ל ושפיר קרינן ביה כאשר זמם לעשות". אמנם בדעת כל הפוסקים שם כתב שאף בממון מקרי כאשר עשה דרחמנא קריה מעשה, ומה שפטור הוא מטעמם של הראשונים.
ולדברי הגהמ"ח אין צריך לזה, והחילוק בין ממון לשאר דברים הוא שבממון עצם החיוב לא נתחדש על ידי הב"ד אלא על ידי המעשה אלא שהב"ד הם ה'מוציאים לפועל' את החיוב ולפיכך למרות שכחם של הבי"ד בא כתוצאה מהעדות, מכל מקום נחשב הדבר כעשיית הבית דין לבד, לא כן בממון ומלקות שלולי העדאת העדים לא היה חיוב כלל, ולכן מקרי שהעדים עצמם הם המחייבים. ובזה יובן נדון הגהמ"ח לקמיה לענין קנס, ודו"ק. ועיין עוד להלן (אות לא) שהגהמ"ח כתב לחלק בין עידי ממון לעידי נפשות מכח חילוק לשון הכתובים שהצריכו שני עדים לנפשות או לממון, ודו"ק., הנה אם יצא הפסק לפועל זהו באמת בכלל "ולא כאשר עשה" של העדים144בשרידי אש (מכות סימן מו) נקט כחילוק הגהמ"ח שיש הבדל בין 'דין ממון' ל'דין נפשות' אך מכיוון אחר לחלוטין ובהפכו הגמור מסברתו של הגהמ"ח, כי לדעתו ה'כאשר עשה' מתייחס לבית דין ואפ"ה בדיני ממונות פטור משום שלא נחשב שהבית דין עשה, וכדלקמיה.
וביאר בזה השרידי אש את סברת התוספות (ב"ק שם) ש'ממון אפשר בחזרה', ורבים מהאחרונים הבינו שהנדון הוא האם 'בפועל' הממון ניתן לחזרה, ודנו בזה באופנים שונים, כגון אם הבע"ד אלם או שהבע"ד כבר הפקיר את ממונו כמו בשור הנסקל וכבר אי אפשר בחזרה, ראה גם ברש"ש (מכות שם) ובחידושי הגרש"ש שקופ מכות (סוף סימן ג, ומהדו"ח סימן ז).
ואולם השרידי אש כתב בשתי דרכים אחרות לבאר את החילוק, וזה לשונו: "סברת הריב"א שבממון לא שייך כאשר עשה משום שישנו בחזרה, אינה מיוסדת על ה'יכולת המעשית', מה שהבית דין יכולים להחזיר את הממון לבעליו, אלא על ה'יכולת המשפטית', שבית דין יכולים לחזור ולבטל את פסק דינם המוטעה ע"י עדי השקר. והגע בעצמך, אם העני הבעל דין או שהוא מסרב להוציא את הממון לבעליו, האם נאמר שפטורים העדים המוזמים לשלם מטעם כאשר עשה, או, למשל, אם ברח השור ונאבד, האם ג"כ נאמר שזה נחשב כאשר עשה, וודאי שדבר זה אינו עולה על הדעת. אלא העיקר הוא מה שעצם הגבייה שגבו בית דין בטעות שזה בחזרה היינו מה שבית דין יכולים לתקן את טעותם ולבטל פסק דינם הקודם. ואין הדבר תלוי אם יש יכולת לחזור ולגבות את הממון שנגבה שלא כדין או אין יכולת כזו שהעני הבעל דין או שהוא מסרב להוציא את הכסף שנמסר לידו בטעות. ואם אין יכולת לגבות את הממון הגבוי שלא כדין, בוודאי שאין לפוטרם מטעם כאשר עשה".
חילוק נוסף כתב השרידי אש וזה לשונו: "ועוד אני אומר, שיסוד הסברא של הריב"א דבממון לא שייך כאשר עשה משום דישנה בחזרה, הוא, שהעובדה שהנתבע נתחייב לשלם ע"י עדות המוזמים והממון הוגבה ממנו אינו כלל 'מעשה בית דין', ו'אפשר בחזרה' מבטא את הרעיון שאין כאן מעשה בית דין. ורק במיתה או במלקות יש לומר שהוא מעשה בית דין, לפי שרק הבית דין יכולים להוציא את עונש המיתה או עונש המלקות אל הפועל, שאין הנענש מחויב להמית או להלקות את עצמו, שכל עונשי הגוף נמסרים לבית דין והם העושים מעשה העונש, שבמיתה הרי נאמר: יד העדים תהיה בו בראשונה להמיתו וכו' ועונש המלקות הוא ג"כ ע"י בית דין וכו' משא"כ בדיני ממונות אין לבית דין רק להוציא את פסק דינם לחיוב או לפטור, ואם הבית דין חייבוהו אז הבעל דין מחוייב לשלם מעצמו ואינו צריך להמתין עד שיוציאו הבית דין את הכסף מידו. אמנם, אם אינו רוצה לשלם מחוייבים בית דין להוציא ממנו, אבל חיוב זה הוא חיוב של מצוה, שבית דין מוזהרים לשמור על חוקי התורה ולכוף בני ישראל בקיום המצוות", עכ"ל השרידי אש.
ואמנם הגהמ"ח לא יכל ללכת בדרך זו, שהרי לפי סברתו אין הב"ד רק בגדר 'מבררים' ו'מורים' לבעל דין כיצד לנהוג, אלא שיש להם כח הכרעה וחיוב בפני עצמם, ושוב הדרינן שגם בממון הבית דין הם ה'עושים'. ועל כן הוצרך הגהמ"ח לומר שה'כאשר עשה' צריך להתייחס לעדים דוקא וזה דוקא בדיני נפשות שהעדים נחשבים כעושי הדבר מה שאין כן בממון שהעדים רק נותנים כח לבי"ד ובית הדין הוא נחשב כעושה..
ולדברי הגהמ"ח אין צריך לזה, והחילוק בין ממון לשאר דברים הוא שבממון עצם החיוב לא נתחדש על ידי הב"ד אלא על ידי המעשה אלא שהב"ד הם ה'מוציאים לפועל' את החיוב ולפיכך למרות שכחם של הבי"ד בא כתוצאה מהעדות, מכל מקום נחשב הדבר כעשיית הבית דין לבד, לא כן בממון ומלקות שלולי העדאת העדים לא היה חיוב כלל, ולכן מקרי שהעדים עצמם הם המחייבים. ובזה יובן נדון הגהמ"ח לקמיה לענין קנס, ודו"ק. ועיין עוד להלן (אות לא) שהגהמ"ח כתב לחלק בין עידי ממון לעידי נפשות מכח חילוק לשון הכתובים שהצריכו שני עדים לנפשות או לממון, ודו"ק., הנה אם יצא הפסק לפועל זהו באמת בכלל "ולא כאשר עשה" של העדים144בשרידי אש (מכות סימן מו) נקט כחילוק הגהמ"ח שיש הבדל בין 'דין ממון' ל'דין נפשות' אך מכיוון אחר לחלוטין ובהפכו הגמור מסברתו של הגהמ"ח, כי לדעתו ה'כאשר עשה' מתייחס לבית דין ואפ"ה בדיני ממונות פטור משום שלא נחשב שהבית דין עשה, וכדלקמיה.
וביאר בזה השרידי אש את סברת התוספות (ב"ק שם) ש'ממון אפשר בחזרה', ורבים מהאחרונים הבינו שהנדון הוא האם 'בפועל' הממון ניתן לחזרה, ודנו בזה באופנים שונים, כגון אם הבע"ד אלם או שהבע"ד כבר הפקיר את ממונו כמו בשור הנסקל וכבר אי אפשר בחזרה, ראה גם ברש"ש (מכות שם) ובחידושי הגרש"ש שקופ מכות (סוף סימן ג, ומהדו"ח סימן ז).
ואולם השרידי אש כתב בשתי דרכים אחרות לבאר את החילוק, וזה לשונו: "סברת הריב"א שבממון לא שייך כאשר עשה משום שישנו בחזרה, אינה מיוסדת על ה'יכולת המעשית', מה שהבית דין יכולים להחזיר את הממון לבעליו, אלא על ה'יכולת המשפטית', שבית דין יכולים לחזור ולבטל את פסק דינם המוטעה ע"י עדי השקר. והגע בעצמך, אם העני הבעל דין או שהוא מסרב להוציא את הממון לבעליו, האם נאמר שפטורים העדים המוזמים לשלם מטעם כאשר עשה, או, למשל, אם ברח השור ונאבד, האם ג"כ נאמר שזה נחשב כאשר עשה, וודאי שדבר זה אינו עולה על הדעת. אלא העיקר הוא מה שעצם הגבייה שגבו בית דין בטעות שזה בחזרה היינו מה שבית דין יכולים לתקן את טעותם ולבטל פסק דינם הקודם. ואין הדבר תלוי אם יש יכולת לחזור ולגבות את הממון שנגבה שלא כדין או אין יכולת כזו שהעני הבעל דין או שהוא מסרב להוציא את הכסף שנמסר לידו בטעות. ואם אין יכולת לגבות את הממון הגבוי שלא כדין, בוודאי שאין לפוטרם מטעם כאשר עשה".
חילוק נוסף כתב השרידי אש וזה לשונו: "ועוד אני אומר, שיסוד הסברא של הריב"א דבממון לא שייך כאשר עשה משום דישנה בחזרה, הוא, שהעובדה שהנתבע נתחייב לשלם ע"י עדות המוזמים והממון הוגבה ממנו אינו כלל 'מעשה בית דין', ו'אפשר בחזרה' מבטא את הרעיון שאין כאן מעשה בית דין. ורק במיתה או במלקות יש לומר שהוא מעשה בית דין, לפי שרק הבית דין יכולים להוציא את עונש המיתה או עונש המלקות אל הפועל, שאין הנענש מחויב להמית או להלקות את עצמו, שכל עונשי הגוף נמסרים לבית דין והם העושים מעשה העונש, שבמיתה הרי נאמר: יד העדים תהיה בו בראשונה להמיתו וכו' ועונש המלקות הוא ג"כ ע"י בית דין וכו' משא"כ בדיני ממונות אין לבית דין רק להוציא את פסק דינם לחיוב או לפטור, ואם הבית דין חייבוהו אז הבעל דין מחוייב לשלם מעצמו ואינו צריך להמתין עד שיוציאו הבית דין את הכסף מידו. אמנם, אם אינו רוצה לשלם מחוייבים בית דין להוציא ממנו, אבל חיוב זה הוא חיוב של מצוה, שבית דין מוזהרים לשמור על חוקי התורה ולכוף בני ישראל בקיום המצוות", עכ"ל השרידי אש.
ואמנם הגהמ"ח לא יכל ללכת בדרך זו, שהרי לפי סברתו אין הב"ד רק בגדר 'מבררים' ו'מורים' לבעל דין כיצד לנהוג, אלא שיש להם כח הכרעה וחיוב בפני עצמם, ושוב הדרינן שגם בממון הבית דין הם ה'עושים'. ועל כן הוצרך הגהמ"ח לומר שה'כאשר עשה' צריך להתייחס לעדים דוקא וזה דוקא בדיני נפשות שהעדים נחשבים כעושי הדבר מה שאין כן בממון שהעדים רק נותנים כח לבי"ד ובית הדין הוא נחשב כעושה..
134
קל״הואמנם לפ"ז יצא, דבקנס שג"כ אין החיוב אלא ע"י עדים דוקא, שגם שם יהיה הדין של "כאשר זמם ולא כאשר עשה". ואין בזה משום חידוש כל כך, כי גם לטעם של הר"י בתוס' ב"ק הנ"ל, כי בממון עונשין מן הדין הלא גם זה שייך רק בממון ולא בקנס145בפירוש מנחת יצחק על התוספתא (בבא קמא סוף פרק ז) נקט לדבר פשוט שקנס דמי לממון, וביאר בזה לשון התוספתא שעדים זוממים חייבים לשלם כפל וכו' ועל זה נאמר ועשיתם לו כאשר זמם, והיינו שאף שהקנס שולם מכל מקום מקרי 'כאשר זמם'..
135
קל״ואולם זה יהיה מתלי תלי במחלוקת הרמב"ן והראב"ד, אם מועיל מיגו לחייב בקנס, שידוע שלשיטת הראב"ד, שכיון שמודה בקנס פטור אין שום אמצעי שיחייב זולת העדאת עדים. והרמב"ן סובר שיש רק דין של אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע את עצמו, אבל במיגו אין זה נקרא מרשיע את עצמו, ובזה כנראה ג"כ מחלקת רש"י ותוס' בב"ק (ע"ד ע"א), בהא דבקנס אין חיוב עד אחרי הגמ"ד, אם רק מטעם דאי מודי מיפטר - שזוהי שיטת רש"י - או פשוט מטעם שלפני הגמ"ד בכלל אין חיוב - וזו היא דעת תוספות שהכל סובב על נקודה אחת, אם גם בקנס המציאות מחייבת כמו בממון, ורק שדינא הוא שמודה בקנס פטור; או שקנס הוא כמו דיני נפשות שלא המציאות לבד מחייבת אלא רק העדאת עדים146בכל זה האריך הגהמ"ח בחלק א סוף מדה א (אות מ-מב), ראה שם בהערות., ולהצד השני הנ"ל, הנה לפי דברינו גם בקנס יהיה הדין של"כאשר זמם ולא כאשר עשה"147ראה מה שכתב בזה הגהמ"ח במדה הנ"ל. וראה שם בהערות שלולי דברי הגהמ"ח היה מקום לדון גם בעונשי מיתה ומלקות כהאי גוונא, שהמעשה מחייבו מיתה מיד אלא שצריכים בית דין כדי להטיל עליו חיוב זה. ולפי זה אזדא לה חילוקו של הגהמ"ח, כי אם כן לא מצינו כלל ענין כאשר זמם ולא כאשר עשה. אכן הגהמ"ח לשיטתו אתי שפיר..
136
קל״זובזה אפשר לתרץ את הקושיה שמקשים על זה ש"הכהנים שפיגלו במקדש מזידין חייבין" שמזה אנו רואים שגם היזק בדבור נקרא היזק ממש, א"כ מדוע בעדים שאמרו שקר העדנו לא חייבים רק מדינא דגרמי הלא יש בזה ג"כ משום מזיק ממש במה שהזיקו לו ע"י הדבור148היא קושית הקצוה"ח (סי' כה סק"ב) על שי' התוס' בבא קמא (ק, ב) והרא"ש בסנהדרין (פ"ד ה"א). ואמנם הרמב"ן בדינא דגרמי חולק והביאו הש"ך (סי' כה סק"ה) ושכן ס"ל לעוד ראשונים.?
137
קל״חאבל לפי"ז ההבדל הוא פשוט, כי בפיגול הנה עצם המחשבה או הדבור של הפיגול הוא הוא שפוסל את הקרבן, באופן שבפסול הקרבן יש פעולות ההיזק של המזיק; לא כן בעדי שקר שעצם החיוב שנתחייב הזכאי, הנה לא העדים היו הפועלים אלא הבית דין, כי המה המקיימי דבר בזה כנ"ל, והעדים המה רק שהטעו את הבית דין149כ"כ הקצוה"ח שם, ז"ל: דלא אמרינן דמזיק בדיבור חייב משום מזיק ממש אלא היכא שהם הזיקו בפועל ממש, וכמו הכהנים שפגלו דדיבור עושה פגול, וכן זיכה את החייב וטימא את הטהור דיבור זה עושה היזק דהא קם דינא ונעשה טמא במאמרו, אבל גבי עדים שהעידו עדות שקר אין זה מתחייב על ידי עדותן כיון ששקר ענה באחיו אלא דאנן מטעי קא טעינן וסמכינן עלייהו.
ובעיקר הדבר שפיגול נחשב נזק בדיבור, ולא אמרינן שהד' עבודות (הנעשות במחשבת פסול) הם המזיקות את הקרבן, עיין ברשב"א שהביא הש"ך (שם) שכתב דשאני התם שבשעה שמפגל עושה מעשה ששוחט, ושם בנתיה"מ (סק"ג) הקשה מפיגול בהולכה או בזריקה שאינו מעשה בגוף הבהמה ותירץ שכיון שצריכים את העבודות הללו בשביל הכשר הקרבן חשיב מעשה בגוף הבהמה. אכן יש לדון שגם לגדר זה אין ההיזק במעשה העבודה אלא בדיבור (וכן משמע לשון הש"ך והרשב"א), אלא שנצרך תנאי לזה שייעשה בצירוף עם המחשבה והדיבור - מעשה בגוף הנחפץ הניזק, וזה נחשב מזיק במעשה. ובאמת מטעם ה פיגול נחשב כלאו שאין בו מעשה כיון שאין העבירה מצד מעשה העבודה בפסול אלא מצד המחשבה (ולא דמי לשוחט בפסח על החמץ), וכפי שחילק בזה הגהמ"ח עצמו (מדה ג אות טז), עיין שם ובהערות.. וכמובן שבאופן שכזה, הנה אפילו במזיק ממש, ולא דוקא בדבור לבד, אין בזה אלא משום גרמי לחוד150הנה לפי זה יהיה נפק"מ רבתי בעדים שחייבו מלקות שאם יש בהכאה שוה פרוטה מקרי שהם המכים ויצטרכו לשלם עבור החבלה מטעם מזיק, וכן בשור הנסקל, אם נדון דהוי כמו חיוב נפשות (שהרי נדון בב"ד של כ"ג) יהיו חייבים לשלם גם מטעם מזיק ממש. וצ"ע.
עוד צ"ע כי בגמרא (ב"ק ה, א) מצינו סברות הפוכות, דר' חייא שמנה כ"ד אבות נזיקין מנה עדים זוממין ולא מסור ומפגל, ובגמ' שם כתבה דמסור ומפגל הוי היזק בדיבור משא"כ עדים זוממין דרחמנא קריה מעשה..
ובעיקר הדבר שפיגול נחשב נזק בדיבור, ולא אמרינן שהד' עבודות (הנעשות במחשבת פסול) הם המזיקות את הקרבן, עיין ברשב"א שהביא הש"ך (שם) שכתב דשאני התם שבשעה שמפגל עושה מעשה ששוחט, ושם בנתיה"מ (סק"ג) הקשה מפיגול בהולכה או בזריקה שאינו מעשה בגוף הבהמה ותירץ שכיון שצריכים את העבודות הללו בשביל הכשר הקרבן חשיב מעשה בגוף הבהמה. אכן יש לדון שגם לגדר זה אין ההיזק במעשה העבודה אלא בדיבור (וכן משמע לשון הש"ך והרשב"א), אלא שנצרך תנאי לזה שייעשה בצירוף עם המחשבה והדיבור - מעשה בגוף הנחפץ הניזק, וזה נחשב מזיק במעשה. ובאמת מטעם ה פיגול נחשב כלאו שאין בו מעשה כיון שאין העבירה מצד מעשה העבודה בפסול אלא מצד המחשבה (ולא דמי לשוחט בפסח על החמץ), וכפי שחילק בזה הגהמ"ח עצמו (מדה ג אות טז), עיין שם ובהערות.. וכמובן שבאופן שכזה, הנה אפילו במזיק ממש, ולא דוקא בדבור לבד, אין בזה אלא משום גרמי לחוד150הנה לפי זה יהיה נפק"מ רבתי בעדים שחייבו מלקות שאם יש בהכאה שוה פרוטה מקרי שהם המכים ויצטרכו לשלם עבור החבלה מטעם מזיק, וכן בשור הנסקל, אם נדון דהוי כמו חיוב נפשות (שהרי נדון בב"ד של כ"ג) יהיו חייבים לשלם גם מטעם מזיק ממש. וצ"ע.
עוד צ"ע כי בגמרא (ב"ק ה, א) מצינו סברות הפוכות, דר' חייא שמנה כ"ד אבות נזיקין מנה עדים זוממין ולא מסור ומפגל, ובגמ' שם כתבה דמסור ומפגל הוי היזק בדיבור משא"כ עדים זוממין דרחמנא קריה מעשה..
138
קל״טובעצם המקור של ההנחה שהנחנו שבדיני נפשות העדים בעצמם המה המקיימי הדבר, הואיל שלא מועיל בזה שום אומדנא, ובדיני ממונות העדים באים רק כדי להקים את ידיעת הבית דין בזה151בקובץ נהוראי (תשס"ח) ציין בהקשר זה את דברי הברכת שמואל (בבא מציעא סימן יג) שבא לבאר מש"כ רעק"א (קמא סימן קז) מדוע סימנים מהני לדיני ממונות ולא מהני לדיני נפשות, דבאמת על ידי סימנים ועל ידי אומד מקרי ראית 'דבר' ומכל מקום לא סגי לנפשות דבעינן שם 'לעשות דין' (ולכך גם לא מהני עדות מיוחדת). וביאר בזה בקובץ הנ"ל כמש"כ הגהמ"ח, שבעדות נפשות העדים נחשבים כעושי הדין ואי אפשר לחייב מיתה רק בראית העבירה גופה, משא"כ בדיני ממונות שה'בית דין' הוא המחייב על פי עדותם, יש כח ביד הבי"ד לחייב גם על פי אומדנא, עיי"ש שהסמיך נמי לסברא זו את חילוק לשון הפסוקים שמציין הגהמ"ח, וכן את החילוק בדיני אומדנא בין דיני נפשות לדיני ממונות.
ויש ליתן טעם בזה גם את דברי הגר"ח הלוי (על הש"ס אות שו) שבעדות ממון כל עד הוא דבר שלם על חצי דבר משא"כ בדיני נפשות שכל אחד אינו כלום בלא השני (ועיין בזה גם בשערי יושר שער ז פרק א), והיינו כנ"ל שבעדות ממון שהב"ד הם העושים והעדים אינם אלא נותני הכח לבי"ד לפעול, אפשר לומר שכל אחד מהעדים נותן חצי מהכח לבי"ד, משא"כ בעדות נפשות שהעדים הם העושים, אין משמעות לאחד בלא השני., נראה שאנו למדים את זה מהתורה גופא, כי בכלל נאמר "עפ"י שנים עדים יקום דבר" אבל בדיני נפשות כתוב "עפ"י שנים עדים יומת המת" ומהפסוק הראשון אפשר לנו ללמוד רק שהמה מקיימים את הדבר לפני בית דין, אבל עצם הקובעים של הדבר המה הדיינים, בעוד שבדיני נפשות - ובכלל זה גם כן מלקות - "כי מה לי קטליה כוליה מה לי קטליה פלגא", - משמע שגם "יומת המת", ההוצאה לפועל, באה ג"כ אך ורק ע"י העדים152בשערי יושר (שער ז פרק ג) נחית לחילוק זה של לשונות הכתובים באופן אחר, וכתב דאדרבה, בדיני נפשות ליכא כלל קרא שהעדים הם ה'מקיימים' של הדבר, ואפשר דלגבי נפשות לא איברו סהדי אלא לשקרא ולא נצרכו עדים אלא לבירור, ורק אחר שלמדנו מ'יקום דבר' הנאמר בממון שצריכים עדים לקיומי ילפינן שהוא הדין בנפשות, עיין שם שהאריך. ובאמת כל דבריו שם (בפרק א) שהעדים נותנים כח לבית דין ל'קיומי' הם גם בדיני נפשות, וכפי שהוכיח שם בענין בית דין שראו באחד שהרג את הנפש שיש חילוק בין ראו ביום לראו בלילה. ולהסברו של הגהמ"ח אתי שפיר, כי הגם שבשני המקרים העדים נותנים את הכח לבית הדין, מכל מקום ב'נפשות' העדים העדים נחשבים כעושים ואילו בממונות הכח שניתן לבית דין הוא שבית הדין עצמו ייחשב כמבצע, ויש בענין זה להקל ולהחמיר.
ואמנם במקום אחר כתב השערי יושר (שם בפרק טו) שיש בחילוק זה גם נפק"מ להלכה ולבאר שיטת הבה"ג דעדים שראו כדרך המנאפים אינם אוסרים אשה על בעלה אף שמהני להרגו, שחלוק דין עדים ב'דבר שבערוה' מדין עדים לגבי 'דיני נפשות', דבעידי דבר שבערוה ילפינן דבר דבר מממון דבעינן עדים לקיומי, והוא נלמד מקרא דעל פי שנים עדים 'יקום דבר', ואומדנה זו של כדרך המנאפים לא מהני לאשויי עידי קיום. משא"כ בנפשות שלא נאמר רק על פי שני עדים 'יומת המת' לא בעינן רק עדים שיבררו את המעשה לפני ב"ד וסגי באומדנה זו כדי לחייבם מיתה.
ויש לדון אם סברת הגהמ"ח לחלק בין 'יקום דבר' של דיני ממונות למקיימי דבר של דיני נפשות תהני גם לסברת השערי יושר הנ"ל, וצ"ע..
ויש ליתן טעם בזה גם את דברי הגר"ח הלוי (על הש"ס אות שו) שבעדות ממון כל עד הוא דבר שלם על חצי דבר משא"כ בדיני נפשות שכל אחד אינו כלום בלא השני (ועיין בזה גם בשערי יושר שער ז פרק א), והיינו כנ"ל שבעדות ממון שהב"ד הם העושים והעדים אינם אלא נותני הכח לבי"ד לפעול, אפשר לומר שכל אחד מהעדים נותן חצי מהכח לבי"ד, משא"כ בעדות נפשות שהעדים הם העושים, אין משמעות לאחד בלא השני., נראה שאנו למדים את זה מהתורה גופא, כי בכלל נאמר "עפ"י שנים עדים יקום דבר" אבל בדיני נפשות כתוב "עפ"י שנים עדים יומת המת" ומהפסוק הראשון אפשר לנו ללמוד רק שהמה מקיימים את הדבר לפני בית דין, אבל עצם הקובעים של הדבר המה הדיינים, בעוד שבדיני נפשות - ובכלל זה גם כן מלקות - "כי מה לי קטליה כוליה מה לי קטליה פלגא", - משמע שגם "יומת המת", ההוצאה לפועל, באה ג"כ אך ורק ע"י העדים152בשערי יושר (שער ז פרק ג) נחית לחילוק זה של לשונות הכתובים באופן אחר, וכתב דאדרבה, בדיני נפשות ליכא כלל קרא שהעדים הם ה'מקיימים' של הדבר, ואפשר דלגבי נפשות לא איברו סהדי אלא לשקרא ולא נצרכו עדים אלא לבירור, ורק אחר שלמדנו מ'יקום דבר' הנאמר בממון שצריכים עדים לקיומי ילפינן שהוא הדין בנפשות, עיין שם שהאריך. ובאמת כל דבריו שם (בפרק א) שהעדים נותנים כח לבית דין ל'קיומי' הם גם בדיני נפשות, וכפי שהוכיח שם בענין בית דין שראו באחד שהרג את הנפש שיש חילוק בין ראו ביום לראו בלילה. ולהסברו של הגהמ"ח אתי שפיר, כי הגם שבשני המקרים העדים נותנים את הכח לבית הדין, מכל מקום ב'נפשות' העדים העדים נחשבים כעושים ואילו בממונות הכח שניתן לבית דין הוא שבית הדין עצמו ייחשב כמבצע, ויש בענין זה להקל ולהחמיר.
ואמנם במקום אחר כתב השערי יושר (שם בפרק טו) שיש בחילוק זה גם נפק"מ להלכה ולבאר שיטת הבה"ג דעדים שראו כדרך המנאפים אינם אוסרים אשה על בעלה אף שמהני להרגו, שחלוק דין עדים ב'דבר שבערוה' מדין עדים לגבי 'דיני נפשות', דבעידי דבר שבערוה ילפינן דבר דבר מממון דבעינן עדים לקיומי, והוא נלמד מקרא דעל פי שנים עדים 'יקום דבר', ואומדנה זו של כדרך המנאפים לא מהני לאשויי עידי קיום. משא"כ בנפשות שלא נאמר רק על פי שני עדים 'יומת המת' לא בעינן רק עדים שיבררו את המעשה לפני ב"ד וסגי באומדנה זו כדי לחייבם מיתה.
ויש לדון אם סברת הגהמ"ח לחלק בין 'יקום דבר' של דיני ממונות למקיימי דבר של דיני נפשות תהני גם לסברת השערי יושר הנ"ל, וצ"ע..
139
ק״מובקנס, שכאמור, יש מחלוקת, אם המציאות בעצמה מחייבת כבכל ממון ורק החידוש הוא שההודאה פוטרת או שזהו כמו בדיני נפשות שרק העדים מחייבים, נראה שהמחלוקת היא בזה, כי מצד אחד גם קנס הוא בכלל עונשין, והלשון קנס גופא מוכיח על זה שכל החיוב הוא כדי לקנוס את עושה העולה! ומצד השני הנה זה סוף סוף לא עונש בגוף אך בממון, וממילא יש ספק אם להכניס את זה בכלל של "עפ"י שנים עדים יקום דבר" כבכל דיני ממונות, או בכלל של "עפ"י שנים עדים יומת המת" שבזה נכללו כל העונשים וגם עונש קנס בכלל.
140
קמ״אויש הבדל בין דין ובין בית דין אף בדיני ממונות, ויש לפעמים שהדין הוא דין ובכ"ז אינם בכלל בית דין והנ"מ הוא בדברים שכאלה שהדין לבד לא מספיק אלא שצריכים דוקא לתפקיד של בית דין.
141
קמ״בועל יסוד הזה היא ההלכה של הרמב"ם בפ"ג מהל' סנהדרין (הלכה ו'), דבשנים לא אמרינן לא תהא שמיעה גדולה מ"ראיה", אע"פ שבדיעבד דיניהם דין153הנה הרמב"ם (שם פ"ב ה"י) כתב שבית דין שלם הוא רק בשלשה, ומכל מקום כתב שם שמותר ליחיד מומחה לדון מן התורה, ומדברי סופרים שלא ידון יחידי ושנים שדנו אין דיניהם דין. וכוונת קושייתו הוא כפי שהתבאר בספרו דרכי משה (דרכי הקנינים ש"א פ"ה) עפ"י דברי הרמ"א שבדיעבד דיניהם דין, ועל זה הקשה הקצות החושן (סימן ז סק"ו) א"כ אמאי לא אמרינן בזה לא תהא שמיעה גדולה מראיה. - מפני שכאמור, דין לחוד ובית דין לחוד, והכלל של "לא תהא שמיעה גדולה מראיה" בא רק ע"י זה ששם בית דין נקרא עליהם, שבשביל כך המה שאני מכל אנשים דעלמא, שעל כולם להגיד את העדות שלהם לפני אחרים והמה לא זקוקים לזה! ושנים הדין שלהם דין בכל מה שנוגע להדין המופשט, אבל לא בכל מה שנוגע לתפקיד של בית-דין154חילוק זה מבואר להדיא בלשון הרמב"ם שם (הלכה יא) "אחד שהיה מומחה לרבים וכו' הרי זה מותר לו 'לדון' יחידי אבל אינו חשוב 'בית דין'..
142
קמ״גועל יסוד זה באה גם כן ההלכה של הרמב"ם בפ"ה מהל' סנהדרין (הלכה י"ח) "יחיד שהוא מומחה לרבים, אע"פ שהוא דן דיני ממונות יחידי אין ההודאה בפניו הודאה בבית דין ואפילו הוא סמוך"155וע"ע בטור (חו"מ סי' ג) שהרא"ש חולק בזה על הרמב"ם., שגם בזה בא ההבדל בין דין ובין בית דין והיחיד מומחה דינו דין, אבל בית דין לא נקרא, וההודאה לא נכנסת לסוג של דין אלא לסוג של בית דין, כי אין בזה משום פסק הלכה שנצטרך לזה את הדין, וכל ההבדל בין מודה בפני סתם אנשים ובין מודה בפני דיינים, אין ההבדל מפני שאלה האחרונים יודעים את פסק ההלכה אלא מפני ששם ב"ד נקרא עליהם ועל יחיד מומחה לא בא השם ב"ד, אע"פ שדינו דין כנ"ל156עיי"ש בנתיה"מ (סי' ג סק"ג) בטעמו של הרמב"ם שהוא דלא כהש"ך מטעם שאין להם שם בית דין גרידא, דלפי זה גם לא יוכלו לקבל עדות [ואמנם כן כתב הש"ך (סי' מו סק"ע), וכן נקט הגהמ"ח לעיל בפשיטות]. ולכן מפרש הנתיה"מ שטעמו של הרמב"ם הוא משום ששנים שדנו או יחיד מומחה דין 'עדים' להם, ובאמת יכולים הם לקבל עדות אלא שכיון שדין עדים להם יש עליהם פסול של מפי כתבם, וכיון שכן אין להודאתו שנכתבה בפניהם דין שטר. וכל זה הוא שלא כהגדרת הגהמ"ח..
143
קמ״דוע"י במדה א' (אות מ"ב) ג"כ בההבדל שבין דיין לבין ב"ד, שאם אין יכולים לדון לכתחילה, אז אין שם בית דין נקרא אליהם אפילו בדיעבד ובשביל כך אע"פ שלדעת הרמ"א אם עברו ודנו בלילה דיניהם דין, בכל זאת פסק בח"מ סי' כ"ח (סעי' כ"ד) דגם בדיעבד אין קבלת עדות בלילה כי ההבדל הוא כנ"ל157עיין שם במש"כ הגהמ"ח דוגמה נוספת לכך מדיני 'דיחוי' בקדשים. וע"ע במש"כ בספרו דרכי הקנינים (שם) שאף לדעות הסוברות שקבלת עדות אפילו בלילה – פסולה, ומכח אותה הלכה דלא אמרינן לא תהא שמיעה גדולה מראיה בלילה, אפ"ה עיקר הנקודה היא כמש"נ כאן, דלענין קבלת עדות אם לא יהיה להם שם 'בית דין' יהיו נחשבים כ'עד מפי עד' (כמש"כ הקצוה"ח שם), וכל מה שנותן תוקף לקבלת העדות כדבר בפני עצמו הוא מה שיש עליהם שם בית דין, עיין שם..
144
קמ״הואמנם על זה הלא בנויה כל ההלכה של אין עד נעשה דיין בלילה, וכל ההבדל בין ביום ובין בלילה זהו רק מפני שביום מקבלים עדות ובלילה לא מקבלים עדות. ואין הכוונה במובן הפשוט. שיש בזה קבלת עדות ממש, כי ס"ס בדיינים שרואים שאינם צריכים להגדה, הרי ממילא אין גם צורך בקבלה. אלא המכוון הוא שמזה שאין מקבלים עדות בלילה אנו רואים שאין שם בית דין על הדיינים בלילה, וממילא אי אפשר להגיד אז "לא תהא שמיעה גדולה מראיה" שזה נאמר רק כשהרואים המה בתפקידם של בית דין.
145
קמ״וואפשר להסביר עוד יותר, כי כל ההבדלים בין לכתחילה ובין דיעבד זה שייך רק בפעולה ולא בשמא, כלומר, בפעולה אפשר להגיד, שלכתחילה אסור לך לפעול אבל אם עבר ופעל הפעולה היא פעולה, אכן אי אפשר להגיד את זה בנוגע לשם ותואר, שלכתחילה אין לו השם הזה ובדיעבד, כן יש לו השם, והלכך כשאנו דנים ביכלתו לדון בלילה אפשר לנו להבדיל בין לכתחילה ובין בדיעבד, כי אנו דנים בזה על פעולות הדיון של הדיינים, אבל לענין קבלת עדות שכאן מה שבא בחשבון בעיקר זהו השם אם יש עליהם שם עדים או שם בית דין, בזה אי אפשר להבדיל בין לכתחילה ובין דיעבד158ע"ע לעיל (סוף מדה א אות מב) במש"כ הגהמ"ח לדמות ענין זה לדיחוי בקדשים, לבאר מה שאפילו פסול לכתחילה או פסול דרבנן מקרי דחוי לענין דאורייתא, ד'שם דחוי' יש על זה גם בכה"ג ושוב הוי גם בדיעבד לענין שמו שנקבע עליו כיון שלענין 'שם הדבר' אין חילוק בין לכתחילה לדיעבד..
146
קמ״זועוד דבר, כי בקבלת עדות שצריכים שם בית-דין על מקבלי עדות, הרי יש צורך בהשם הנ"ל לפני הקבלה, כמובן, ממילא לא שייך בזה כלל ענין של דיעבד שזהו בא רק אחרי הקבלה159ובזה כתב שם הגהמ"ח (בדרכי הקנינים) ליישב את קושית הקצוה"ח (הנ"ל) על הב"ח (סימן ו) שפסק שב"ד שראו בשבת ויו"ט אמרינן לא תהא שמיעה גדולה מראיה, והקשו הש"ך והט"ז דהא הפסול הוא רק מדרבנן. וכתב על זה הגהמ"ח על פי יסודו כאן, שכל פסול של בית דין אף אם בדיעבד כשר, אין הכונה שבדיעבד יש עליהם שם בית דין אלא שבדיעבד הוו כמו שנים שדנו, שדיניהם דין למרות שאינם בית דין. וכיון שלענין לא תהא שמיעה גדולה מראיה מוכרחים אנו ל'בית דין' (כמבואר בהערה דלעיל) שוב מהני מה שפסולים לדון בשבת ויו"ט לאפקועי מהם שם בית דין, ודו"ק..
147
קמ״חבין דיני ממונות לדיני נפשות יש עוד הבדל יסודי ועיקרי. בדיני ממונות האדם הוא נושא דין החיוב ובדיני נפשות האדם הוא נשוא דין החיוב.
148
קמ״טכי בדיני ממונות עצם החיוב הוא בודאי על הבעל דין גופא, אלא שבמקרה כשהוא בעצמו לא ממלא את חיובו, אז הב"ד מכריחים אותו להוציא את חיובו מכח אל הפועל, וזה באמת יש גם כן בכל מצוות ועברות שבתורה, שבמצוות מכים אותו עד שתצא נפשו כדי שיקיים את המצוה; ובעברות על הב"ד לעשות הכל כדי להפרושי מאסורי. אלא ששם יש להכפיה רק מושג של שמירה על קיום התורה ובדיני ממונות יש לזה מושג משפטי כנ"ל160והיינו כי גם אם נימא שבחיוב ממון עיקר הנדון הוא הממון המחוייב והשעבוד הגוף נובע מה'נשוא' שהוא הממון, ואינו דומה כלל למצוות אשר הוא מחוייב לעשותם, וגם אפשר עוד שבלי חיוב 'השבה' אין כלל שעבוד הגוף למעשה ההשבה, מכל מקום זה ודאי שעל ידי חוב הממון מצד עצמו יש לו שעבוד הגוף עכ"פ כדי לאפשר את גביית החוב, ושעבוד הגוף זה חיוב 'גברא' הוא ודומה לחיוב האדם בקיום המצוות ואינו דומה לעונש מיתה וכדומה שהוא דין המוטל על האדם כ'חפצא'.. לא כן בדיני נפשות, שם אין האדם הנידון נושא החיוב כי הוא אינו מחוייב בכל האופנים להמית את עצמו. ואם יתחמק, למשל, מעונש מיתה המוטל עליו, הוא נשאר רק בעל עברה מצד העברה שעליה היה נידון, אבל אין עליו עוד עברה מה שלא קויים בו החיוב מיתה, ומכאן ראיה שבזה להיפך הב"ד המה דוקא נושאי החיוב, שעליהם יש החיוב של "ובערת הרע מקרבך" והאדם הנענש הוא רק נשוא החיוב161ראה מה שצויין לעיל (אות כט) מהשרידי אש בדומה לחילוק זה. ובעיקר הדבר אם יש חיוב על אדם להמית את עצמו, וביותר מה שחידש הגהמ"ח שאדם שברח מעונש מיתה אין עליו תביעה (וחזר על דבריו לקמיה אות לד, וכן להלן מדה יד אות לד ומדה יח אות כז), הנה יעויין במשנה (סנהדרין פ"ז מ"ב) פותחין את פיו בצבת שלא בטובתו, ובתפארת ישראל פירש דהיינו אם לא רצה לפתוח פיו מעצמו, אמנם בחו"ב (סנהדרין נב, א) כתב דאפשר שדוקא נקט משום שאסור למומת לסייע במיתתו. וע"ע בשושנים לדוד על המשניות (סנהדרין פ"ז) על הא דאיתא ברמב"ם 'והוא זורקו לתוך פיו' שכתב שבודאי הכונה על אחד העדים כי 'חלילה שהנדון יחבול בעצמו'. מאידך גיסא, יעויין בגליון רעק"א (מכות ה, א) שכתב גבי עדים שהוזמו קודם גמר דין, שמה שיודע האמת שהרג - לאו בר קטלא הוא דקודם גמר דין אין עליו חיוב להמית את עצמו, משמע שאחר גמר דין בודאי יש עליו חיוב להמית את עצמו (והנה יעויין בתוס' שבת ד, א שנקט לדבר פשוט שאם מתחייב מיתה פשיטא שלא ישמע לנו אם נאסור עליו לרדות, ולכאורה קשה אמאי לא נימא שעשה תשובה ורוצה לקיים כל מילי דרבנן. אך אם נימא שהוא אינו חייב להמית את עצמו וכאן הלא מיירי קודם גמר דין, ממילא לא ישמע לנו שיש עליו היתר של פקוח נפש, וצ"ע). ועיין שם בחו"ב אם יש על הנתבע דינא מצד שכל ישראל מחוייבים להרגו מדין ובערת הרע מקרבך וגם הוא בכללם, עיי"ש אם שייך כלל ענין זה בהורג את עצמו (ולכאורה עכ"פ מחוייב להמציא את עצמו למיתה ולא לברוח, ובודאי שאין עליו היתר של פקוח נפש אחרי שנתחייב כבר בבית דין).
עוד דנו אם יש לאדם ענין כפרה ותשובה כשממית את עצמו, יעויין שטמ"ק כתובות (קג, ב) וחידושי מהרי"ט שם, שהכובס שהמית את עצמו משום שחילל שבת ונרצה לו לכפר עליו ע"ע בגליון רעק"א על השו"ע (יורה דעה סי' שמה) והגהות הרד"ל לקידושין (פא, ב).
ומכל מקום נראה שכל זה אינו ענין לנדון הגהמ"ח, כי גם אם הוא מחוייב להמית את עצמו או להמציא את עצמו לידי מיתה אכתי חילוק הגהמ"ח קיים, כי גם באופן זה עדיין הוא 'נשוא' הדין ולא 'נושאו', וחיובו נובע מחיוב כל ישראל לבער את הרע רק שנזדמן שה'רע' הוא - הוא עצמו, ואינו דומה לכל המצוות שהוא המחוייב בנטילת לולב ושאר חיובי מצוות. ודו"ק. וכן כתב הגהמ"ח להדיא להלן מדה יד (אות לד) עיין שם מה שהביא מהשערי יושר..
עוד דנו אם יש לאדם ענין כפרה ותשובה כשממית את עצמו, יעויין שטמ"ק כתובות (קג, ב) וחידושי מהרי"ט שם, שהכובס שהמית את עצמו משום שחילל שבת ונרצה לו לכפר עליו ע"ע בגליון רעק"א על השו"ע (יורה דעה סי' שמה) והגהות הרד"ל לקידושין (פא, ב).
ומכל מקום נראה שכל זה אינו ענין לנדון הגהמ"ח, כי גם אם הוא מחוייב להמית את עצמו או להמציא את עצמו לידי מיתה אכתי חילוק הגהמ"ח קיים, כי גם באופן זה עדיין הוא 'נשוא' הדין ולא 'נושאו', וחיובו נובע מחיוב כל ישראל לבער את הרע רק שנזדמן שה'רע' הוא - הוא עצמו, ואינו דומה לכל המצוות שהוא המחוייב בנטילת לולב ושאר חיובי מצוות. ודו"ק. וכן כתב הגהמ"ח להדיא להלן מדה יד (אות לד) עיין שם מה שהביא מהשערי יושר..
149
ק״נובזה אפשר לתת עוד טעם לשבח בההבדל שיש בין דיני ממונות לדיני נפשות, כי בדיני ממונות הדיינים המה מקימי הדבר, ובשביל כך כשיש להם אומדנא לא צריכים כלל לעדים, ובדיני נפשות העדים גופא המה המקיימי דבר ואפילו ע"י כל האומדנאות שבעולם לא יכולים לחייב מיתה. מפני שבדיני ממונות הב"ד לחוד והחיוב לחוד, וכמו שהעדים יכולים לחייב עפ"י ראייתם וידיעתם, ככה יכולים ג"כ הב"ד לחייב אפי ראייתם שזוהי "לא תהא שמיעה גדולה מראיה" ועפ"י ידיעתם כשיש להם אומדנא. לא כן בדיני נפשות, שכאמור, הדיינים בעצמם המה נושאי החיוב הנה בזה עיקר "הקמת דבר" באה על הב"ד גופה שעליהם יועמד החיוב להקים את העונש, הנה הב"ד לא יכולים לחייב את עצמם, כי התורה אומרת "עפ"י שנים עדים יקום דבר", ובכן גם הקמת החיוב של הב"ד הנ"ל, דרושה ג"כ דוקא לעדים.
150
קנ״אוציור בולט בהבדלים שבין מהות איסור דיני ממונות ודיני נפשות אנו יכולים לראות בהיחס שלהם כלפי רוב, שבאיסורים כו"ע לא פליגי שבספק הולכים אחרי הרוב, גם בדיני נפשות כו"ע מודים שהולכים אחרי הרוב162מה שנקט לדבר פשוט שאזלינן בתר הרוב, הנה כן משמע בתוס' סנהדרין (ג, ב), וציין למה דאיתא בפרק בן סורר (סנהדרין סט, א), אמנם שם נסתפקה הגמ' אם אזלינן בתר הרוב בנפשות, אך בפשטת מסיקה הגמ' דאזלינון בתר הרוב בנפשות, ועיין שם בתוס' (ג, ב) שלדעתו אין לחלק בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן וע"ע בר"ן, אך דעת הרמב"ם (פט"ו מהל' איסורי ביאה הכ"ז) לחלק בכך כפי שביאר המגיד משנה שם לתרץ קושית הראב"ד. ובאמת שהש"ש (ש"ד "ח) נקט לדבר פשוט שאין חילוק בין ממון לנפשות כי גם בנפשות הוא מוחזק בעצמו (ראה לקמן) ושאני הסוגיא בסנהדרין דאזלינן בתר רוב מטעם אחר., אבל בדיני ממונות יש מחלוקת בדבר בין רב לשמואל, שהראשון סובר שגם בזה הולכין אחרי הרוב, ושמואל סובר אין הולכין בממון אחרי הרוב וההלכה כמותו.
151
קנ״בוכבר עמדו כל הראשונים, היתכן הדבר שיותר קל לחייב את האדם מיתה מלחייבו ממון, ואם הולכים בדיני נפשות אחרי הרוב איך יתכן שלא נלך בממון אחרי הרוב?163עיין בתוס' סנהדרין (ג, ב) שהקשה כן ותירץ דבאמת גם בממון אזלינן בתר רוב ושאני רובא לרדיא (דבהא איירי שמואל) שהוא רוב גרוע. אכן התוס' בבבא קמא (כז, ב) דמה דאזלינן בתר רוב בממונות הוא רק לענין מנין הדיינים דחשיב מיעוט דידהו כמאן דליתא, ועל זה הקשה השב שמעתתא (ש"ד פ"ח) דהדרה קושית התוס' לדוכתה. וע"ע קונטרס דברי סופרים (לגרא"ו, סימן ה) שתירץ קושית הש"ש דבממון הנידון הוא כלפי חבירו והוא מוחזק כלפי חבירו ואי אפשר להוציא ממנו, משא"כ בנפשות שהנדיון הוא כלפי שמיא א"א לומר שהוא מוחזק בחייו כלפי שמיא. ובסגנון אחר כתב הקוה"ס (כלל ו סעיף ג) שבנפשות הוא הנידון ולא שייך על זה מוחזק (ואולי כוונתו להגדרת הגהמ"ח דלעיל). אכן מאידך מצינו הרבה שמשוים דיני נפשות לדיני ממונות ולדידהו צריך לומר דגם בנפשות איכא דין 'מוחזק' שהוא מוחזק בחיותו, ועיין תוס' בבא בתרא (נ, ב) דהא דלא קטלינן מספיקא הוא כל שכן מהא דאין מוציאין ממון מספיקא, וע"ע חזון איש אה"ע (סי' לב סק"א) לענין הריגה בסימנים למ"ד סימנים דאורייתא (ראה מה שצויין בזה לעיל מהשרידי אש).
152
קנ״גאך מאידך גיסא אפשר לשאול על רב שסובר הולכין בממון אחר הרוב אפילו כשהמוחזק טוען ברי שהוא שייך להמיעוט כמו בכדא חביתא שהמוחזק טוען שהוא קרי לכדא חביתא ולחביתא כדא; או במוכר שור לחברו ונמצא נגחן שהמוכר טוען טענת ברי לשחיטה מכרתי לך, הלא גם באיסורים מתחשבים עם הרוב רק אלה שספק להם הדבר, אבל אפילו בתשע חנויות מוכרות בשר שחוט ואחת מוכרת בשר נבלה ונמצא בשר בסמוך להן אע"פ שלכל העולם המסופק מאין בא הבשר, מותר להם, אבל לזה שיודע בודאי שזהו מן המעוט לזה בודאי אסור, כי זה כלל גדול שהדין רוב בא רק על הספק, ואיך אפשר להוציא ממון מהמוחזק עפ"י רוב בשעה שהוא אומר בודאי שהוא שייך להמיעוט ולו אין בזה שום ספק?164ואמנם כן כתבו התוס' בב"ק (שם עמוד א) דלא אמר רב דבריו היכא שהמוחזק טוען קים לי שאני מן המיעוט, וראה בברכת שמואל (סימן כא) שכיון שהספק מה היה דעתו בודאי יכול לומר ברי לי שכך היה דעתי.
153
קנ״דאכן, בכלל יש לשאול ביותר בדיני נפשות, איך מחייבים מיתה עפ"י רוב בשעה שהחייב יטעון שברי לו שהאמת הוא כהמיעוט?165היא קושית המהר"ם חביב, מדוע לא יוכל לומר הנידון קים לי שהעדים האלו מהמיעוט שטעו בעיבורא דירחא והם מכחישים זה את זה, ותירץ המהר"ם חביב שאינו נאמן נגד העדים שאומרים שהם מהרוב. ועין בקוה"ס (שם) מה שהקשה עליו ומה שיישב.
154
קנ״האכן לפ"ז יצא לנו שיש בזה שלש הגדרות א) איסורים שהרוב מכריע רק למי שהדבר הוא להם בספק ואפילו ספיקתם של כל העולם לא משפיע על מי שברי לו הדבר. ב) דיני נפשות , ששם הרוב לחייב את מי מכריע שודאי לו הדבר שאינו חייב. ג) בדיני ממונות, ששם יש מחלוקת רב ושמואל במקום שלהב"ד הוא הדבר בספק, אע"פ שלהבע"ד שאנו רוצים לחייבו ברי לו שאינו חייב שיש מחלוקת אם מתחשבים עם הרוב או לא.
155
קנ״וועל איזה יסוד באו שלש ההגדרות האלה?
156
קנ״זואמנם אפשר לראות שהיסוד בכל זה הוא היסוד הנ"ל, שבאיסורים בכלל אין להב"ד רק תפקיד של הוראה, להורות מה שאסור ומה שמותר לכל יחיד ויחיד או לכל צבור וצבור, וגם להכריח על קיום ההוראה בתור לאפרושי מאיסורא, או בתור כפיה לקיום המצוה, אבל כשהב"ד נושאים ונותנים בזה המה צריכים לכוון את הוראתם רק מנקודת היחיד או הצבור שאליהם נוגעת ההוראה, ובשביל כך גם כשלהב"ד יש ספק אם זהו מותר או אסור, ועפ"י חוקי רוב ומיעוט צריך להיות הדבר אסור או מותר, אין לזה ענין כלל למי שיודע בודאי שזהו מותר, למשל, ואעפ"י שהב"ד מחוייבים לאפרושי מאיסורא, אבל במקרה דנן מכיון שאין על המעונין בזה שום איסור, כי הלא הוא לא צריך להתחשב עם הרוב מאחרי שלו אין בזה שום ספק, ממילא כבר אין שום חוב על הב"ד לאפרושי מאיסורי166מש"כ הגהמ"ח תליא בשאלי רברבי, דבתוס' (כתובות כב, א) מבואר להדיא דלא היה מהני ברי כנגד חזקה. אמנם הרשב"א כתב שהטעם דמהני ברי בתו"ת הוא משום דלגבי עצמן הם נאמנים, ויש מקום לומר בכוונת הרשב"א כמו שביאר הגהמ"ח, ואף שהרשב"א מיירי כנגד חזקה יש לומר שה"ה כנגד רוב, וכן כתב להדיא הפני יהושע (כתובות כב, ב) זה לשונו: "דלעולם לא אמרה תורה דאזלינן בתר חזקה אלא למי שמסופק בדבר ועשתה תורה ספק זה כודאי עד שהב"ד עונשין וסוקלין על חזקה כיון שהעובר מוזהר עליו כודאי, משא"כ אם העובר אומר ברי נגד החזקה לא שייך לגביה לומר שהוא מוזהר על הספק כודאי מחמת החזקה וכו' וממילא שאין הב"ד נזקקין להם כיון דאיכא למימר קושטא קאמרי ומספיקא לא קטלינן להו, והתורה אמרה נקי אל תהרוג. ובזה מצאתי טעם לשבח במה שאין הב"ד עונשין מיתה ומלקות עד שיקבל עליו התראה ויאמר אעפ"כ. והיינו משום דאי לא קיבל התראה מצי למיטען ברי נגד הרוב או החזקה היכא דשייכי, עכ"ל. ועיין שם בפנ"י שציין לדברי המהרש"א ביבמות (פח, ב), אכן המהרש"א מיירי בחזקה ואולי ברוב אזלינן גם כנגד ברי. מאידך, עיין בקוה"ס (כלל ב אות ה) שפשיטא ליה דדוקא בספק לפנינו מהני ברי דידיה, וכעי"ז כתב בבית יעקב (לבעל הנתיה"מ כתובות שם) לחלוק על הפני יהושע ושדוקא בתרי ותרי אמרינן דמהני ברי..
157
קנ״חלא כן בדיני נפשות, שכאמור, שם הב"ד בעצמם המה נושאי החיוב, ולא האדם הנידון, שם כו"ע מודים, שלא מועילה טענת הברי של הנדון שהוא מתחשב עם המיעוט ולא עם הרוב, כי כאן אנו מתחשבים רק עם הב"ד שהמה נושאי החיוב, חיוב של "ובערת הרע מקרבך", והאדם הנדון הוא רק נשוא החיוב הנ"ל167ראה חידושי הגר"ח מטעלז (כתובות טו, א) שכתב זה לשונו: ובעיקר קושית הש"ש מ"ש דבדיני נפשות אזלינן בתר רובא אעפ"י שהוא מוחזק בחיותו ובממון היכי שהוא מוחזק לא אזלינן, יש לתרץ דהתם בדיני ממונות עיקר הדין היא על הנתבע שהוא מחוייב ליתן והבי"ד אינם באים רק לכופו מה שמחויב לעשות בעצמו וא"כ שייך שפיר לומר דאין הולכים בתר רוב שהרי הוא מוחזק בממונו. אבל בדיני נפשות עיקר הדין על בי"ד שהם מחויבים להמיתו שאפילו הוא יודע שהוא מחויב מיתה אינו רשאי להמית את עצמו, וא"כ הרוב מגיד אם בי"ד מחוייבים להמיתו לקיים 'ובערת הרע מקרבך' ובזה עליהם לילך בתר הרוב ככל דיני התורה, והן הן הדברים..
158
קנ״טאכן, בדיני ממונות נופל ממילא הספק למאי לדמות את אלה, אם לאיסורין או לדיני נפשות, כי יש בזה פנים לכאן ולכאן, כי בדיני ממונות, הבעל דין הוא ג"כ נושא החיוב והוא ג"כ נשוא החיוב ביחד. ולא כמו בדיני נפשות שעל הנידון בעצמו אין כלל חיוב להמית את עצמו, אבל כאן כן יש חיוב על האדם לשלם, אפילו אם לא יהיה ב"ד כלל בעולם, ועוד דבר, כי באיסורין, הנה גם עצם החיוב וגם הבפועל שבחיוב להזהר באיסור ובהיתר הוא על כל פרט בתור פרט, או על כל צבור בתור צבור גם בלי הב"ד, והב"ד מכריחים לפעמים את הפרט או את הצבור, וגם אחרי ההכרח הנה רק הוא בעצמו מי שמצווה בכך מוכרח להוציא את הדבר אל הפועל, בדיני נפשות כאמור, גם עצם החיוב וגם הוצאתו לפועל הכל על הב"ד, אבל בדיני ממונות הנה עצם החיוב הוא על הבעל דין אבל בהוצאתו לפועל זהו כבר חיוב הב"ד, שעליהם החובה להציל עשוק מיד עשקו, בזה היא המחלוקת, אם אנו צריכים להביט בזה ג"כ רק מנקודת הב"ד ולהב"ד יש ספק בזה וממילא הרוב מכריע; או להביט בזה מנקודת הבע"ד הרי אין שום ספק, ממילא אין לו להתחשב עם הרוב, ורב סובר כהצד הראשון ושמואל סובר כהצד השני168לפי"ד הגהמ"ח נמצא ששמואל לא מיירי אלא כשהמוחזק טוען ברי, ולהדיא הכלל שאין הולכין בממון אחר הרוב גם כשהמחזיק טוען ברי, ראה ב"ק (מו, א). וכן לאידך גיסא שלא אמר רב דבריו אלא כשהוא טוען ברי, והראשונים דנו בענין זה, ואכמ"ל..
159
ק״סאכן, מחלוקת על נקודת זו הנ"ל אנו מוצאים גם בראשונים. וזו היא המחלוקת העתיקה אי תפיסת מועלת בספק אפילו במקום שהתופס טוען ברי והדינים עתיקים בזה.
160
קס״אכי באמת כל השקלא וטריא אי תפיסה מועלת אי לא, סובבת, כאשר כבר ביארנו169מדה ט אות יב., על הנקודה הזו: אם חזקת מרא קמא היא חזקה המכרעת ככל חזקות דמיעקרא או שזה רק מצד חזקת ממון, אבל אפילו אם אנו מניחים כהצד הראשון שזו היא הסברא של אלה הסוברים שתפיסה אינה מועלת170זה לשון הגהמ"ח שם דאם תפיסה אינה מועלת, אז חזקת מרא קמא היא חזקה המכרעת ככל החזקות ונפטר בעצם וכו' דהוקבע בעצם שזהו שלו, אבל אם תפיסה מועלת אז אפילו טרם שתפס לא הוקבע בעצם הדבר ששלו הוא, אלא שאי אפשר לקחת ממנו בפועל., עדיין יש לשאול הלא גם כל החזקות דמעיקרא הבאות בתור הכרעה אינן מכריעות רק למי שספק לו הדבר, וכאן כשתפס וטוען ברי הרי אין לו שום ספק ומה לו להתחשב עם החזקה דמעיקרא?
161
קס״באך שוב אותו הספק, אם אנו מביטים בדיני ממונות מנקודת הבעל-דין או מנקודת הבית-דין, ובמקרה שיש ספק לבין דין ואין ספק להבעל דין איך להתנהג, ובזה היא המחלקת כשהתופס טוען ברי171וכוונתו, שאפילו למ"ד תפיסה בעלמא לא מהני והיינו שהחזקה היא חזקה המכרעת ואין כאן ספק, מכל מקום תפיסה בטענת ברי מהניא אם נלך אחר הבעל דין, כי כלפיו לא הועילה החזקה. והנה בודאי שגם לדברי הגהמ"ח יש לחלק בין הדברים, דאל"ה נמצא בהכרח שההולכים אחר ה'בית דין' וסוברים שלא מהני תפיסה יסברו כרב שהולכין בממון אחר הרוב, וזה בודאי אינו. וצ"ל דכל שאין דררא דממונא בודאי אזלינן בתר הבעל דין ולא מהני תפיסה, משא"כ כשיש דררא דממונא נהי שהוכרע דהמע"ה ועל ידי חזקה המכרעת, מכל מקום כאשר הוא תופס יש מקום לדון גם לפי בעל דין זה, ואכתי צ"ת., שאם אנו מביטים מנקודת הבעל דין ולו אין שום ספק תפיסתו מועלת אפילו אם חזקת מרא קמא היא חזקה המכריעה, אבל אם אנו מביטים מנקודת הב"ד ולהב"ד ספק הדבר וכבר הוכרע הספק ע"י חזקת מרא קמא שום אין התפיסה מועלת172ויש להסמיך לסברת הגהמ"ח את דברי הרא"ש (בבא מציעא פ"א סימן יג): "דכיון שהוא טוען ברי ומוחזק בה אין לנו כח להוציא מידו, אבל מי שהוא מסופק בדבר וכו' לא מהני תפיסתו לאפוקי מחזקת מרא קמא". וכן כתב בקוה"ס (כלל ב אות ה) שהטעם דמהני תפיסה בטענת ברי הוא על פי דברי הפני יהושע (המובאים לעיל) המיוסדים על דברי הרשב"א (קידושין סו, א) שכנגד טענת ברי לא מהני חזקה גם באיסורים והוא הדין בממונות. והוסיף הקוה"ס שאף שהרשב"א עצמו סבירא ליה דלא מהני תפיסה בטענת ברי, היינו משום שהוא מחלק בין איסורים לממונות, דבאיסורים אין הדבר נוגע אלא לו ובי"ד אין מזדקקים, משא"כ בדיני ממונות שהוא נוגע גם לחבירו בי"ד מזדקקים לדבר. והוא בדומה למש"כ הגהמ"ח (בסוף האות הקודמת) שמצד הב"ד מוטל להציל עשוק מיד עושקו ולכן יש להביט על הענין מנקודת מבטם, ודו"ק..
162
קס״גכפי שאמרנו, יש הבדל עיקרי בין איסורים ובין משפטים של דיני ממונות ודיני נפשות ביחד, שבאיסורים אין תפקיד מיוחד לעדים ולבית דין בתור עדים וב"ד אלא רק בשביל ידיעת הוראה לבד, בעוד שבמשפטים יש צורך גם בעדות וגם בב"ד.
163
קס״דאכן, יש עוד דבר שלישי שנבדל גם מאיסורים מצד אחר וגם ממשפטים מצד שני. זהו דבר שבערוה כמו גטין וקדושין, שלא דמי לאיסורין לגמרי, כי בזה אנו צריכים כן לשנים כמו בכל משפטים כי אין דבר שבערוה פחות משנים - אך אינו דומה לגמרי למשפט כי שם תפקידם של העדים הוא להעיד לפני הב"ד, בעוד שבגיטין וקדושין הנה תפקידם של העדים בתור מקיימי הדבר לא קשור כלל אל הבית דין.
164
קס״הועל זה כבר עמד רבינו חיים הלוי בספרו173הל' עדות פ"ג ה"ד. שמביא את קושת הפנ"י, שמקשה על הא דסנהדרין (ל"ב ע"א) שאמרינן שם, שהא דשטרי חוב המוקדמין פסולים והמאוחרים כשרים שהוא רק מדרבנן, כדי שלא תנעול דלת בפני לוין, כי מדאורייתא פוסלים מאחרי שאי אפשר בזה דרישה וחקירה, ומקשה: א"כ איך יתכן בגט ששנינו בגיטין (פ"ו ע"א) דגט שאין בו זמן אם נשאת הולד כשר, הוא כיון שאין בו זמן הרי אין בזה דרישה וחקירה? והפנ"י מתרץ, דאפקעינהו רבנן לקדושין מינה174וכבר קדמו הנמוקי יוסף בסנהדרין (דף י, א מדה"ר), הובא בחי' הגר"ח הלוי שם., אבל הגאון הנ"ל מקשה מגיטין (י"ז ע"א) דאמרינן שם "מפני מאי תקנו זמן בגיטין? ומתרצינן שזהי משום שמא יחפה על בת אחותו או משום פירי, שזהו רק מדרבנן, הלא להיפך מדאורייתא בעינן זמן משום שבעינן דרשה והקירה? ועוד יותר שביבמות (ל"א ע"ב) אמרינן, דבשטר קדושין לא תקנו זמן משום דלא שייכא שם תקנה דשמא יחפה ופירי, ואין אנו באים בזה כלל מצד דרישה וחקירה? 175קושיות אלו הקשה התומים (סימן לד סק"ט), והוסיף עוד, שכיון שתקנו רבנן זמן משום בת אחותו או פירי א"כ הדרא לדאורייתא ושוב הוי הולד ממזר. ועוד הקשה דאם מטעם אפקעינהו אזלינן, א"כ מ"ט כתב רש"י בהא דשמא יחפה שיתן עכשיו גט וישקר שנתנו לה מקודם אפילו אם יאמר האמת מכל מקום אפקעינהו רבנן לקידושין. ועיין בשערי חיים (גיטין סימן מא) שכתב לתרץ שיטת הנמוקי יוסף הנ"ל, דבודאי סבירא ליה כסברת הגר"ח הלוי המובאת להלן דלהכשר הגט אין צריך דרישה וחקירה, ומכל מקום מחלק הנמוקי יוסף בזה בין הכשר הגט לדיני הראיה שבגט, שמצד הכשר הגט באמת לא בעינן בשטר זה דו"ח, ואעפ"כ מצד הראיה שיש בגט שהיא מגורשת ושהיא מותרת לכל אדם, בזה הוי עדותם כהגדת עדות ובעינן לזה דו"ח ורבנן הוא דאפקעינהו וכו' ומהני לנאמנות שנתגרשה. עיין באות הבאה מה שהובא בשמו לחדש בגדרי אפקעינהו בכה"ג שאינו אלא כדי להכשיר את הגט, אבל בסופו של דבר הגט הוא המתיר, ויישב בזה קושיות התומים, עיין שם היטב. ועוד מה נעשה בשטר שחרור, שג"כ לא בעינן זמן, וכאן כבר לא שייך התירוץ של הפנ"י שהוא משום דאפקעינהו רבנן לעבדות מיניה, דהא זה לא עדיף ממפקיר עבדו דצריך גט שחרור, וליכא למימר דאפקעינהו רבנן לעבדות מיניה מעיקרא ונמצא דלא היה עבד כלל מעולם, דא"כ אין כאן גירות כלל, דהא גייר עצמו רק לשם עבדות ולא לשם ישראל? כי הטבילה של עכשיו בשעה שנשתחרר לא מועילה, כי יכולה להיות אפילו בעל כרחו כמבואר ביבמות (ד' מ"ח ע"ב) ולדעת הרבה ראשונים, בכלל כל הטבילה בשעה שנשתחרר אינו אלא מדבריהם, משום שכבר גייר עצמו בשעה שנעשה עבד, ובכן הדר אוקשיא לדוכתה?176גם קושיה זו מיושבת לפי יסוד השערי חיים הנ"ל, עיין שם שביאר, שעיקר מה שנצרכים לדרישה וחקירה בעדים אינו כדי לברר את האמת אלא מחמת הכלל שאף אם הדבר אמת אין לעשות אלא בעדות כשרה והוא על פי הגדרים והכללים שקבעה תורה בהלכות עדות דבעינן דרישה וחקירה. והוסיף לחדש עוד שאם בין כך יהיה הדבר 'אמת' שוב אין צריך לגדרי עדות (כשאין העדות לקיומי אלא לברורי, ולענין לקיומי בלא"ה ישנו ליסוד הגר"ח דלהלן ודו"ק). והנה מה דאפקעינהו רבנן הוא רק להצד שהגט לא יהני, שאם הגט מועיל כבר א"צ לאפקעינהו. ואתי שפיר הענין דאפקעינהו רבנן בגט שאין בו זמן, דע"י שאפקעינהו ממילא יהיה הדבר אמת ממה נפשך, וכיון שכן כבר א"צ דרישה וחקירה מצד הבירור שבשטר, ושוב מהני הגט מצד עצמו. עיין שם. ולפי"ז ה"ה לענין שטר שחרור, שאמנם בעינן את האפקעינהו כדי שלא נצטרך דרישה וחקירה, אך שוב מה שמהני הוא השטר עצמו ולא האפקעינהו ודו"ק היטב.
165
קס״ואבל באמת זהו הדבר שכל דין דרישה וחקירה נאמר רק בנוגע להקשר שיש בין העדים ובין הב"ד, שהעדים צריכים להיות נדרשים ונחקרים ע"י הב"ד וזה שייך רק בעדות של משפטים, אם משפטי נפשות או משפטי ממונות, שכאמור, כל משפט מתהווה מעדות וב"ד ביחד. לא כן קדושין וגיטין, שאעפ"י שבעינן בזה עדים, אבל לא בענין בזה ב"ד, וכמו שבכל איסור אין האיסור תלי בב"ד אלא המציאות כשהיא לעצמה אוסרת, ככה ג"כ בקדושין וגיטין, שמציאות הקדושין כשהיא לעצמה אוסרת ומציאות הגט הוא המתיר, אלא שהעדים גם בקדושין וגם בגיטין הם חלק מתוך אותה המציאות, שאין מציאות קדושין וגיטין בלי עדים, אבל עכ"פ דרישה וחקירה לא שייך בזה, כי אין כלל בזה תפקיד לב"ד.
166
קס״זונמצא, שאע"פ שבכל השטרות, בין שטרי ממון ובין שטרי גיטין וקדושין אמרינן עדים החתומין על השטר נעשו כמי שנחקרה עדותן בב"ד הנה לא כל השטרות בחדא מחתא מחתינהו, בשטר ממון הכוונה שאמנם יש צורך ברם בדרישה וחקירה אלא שזהו כאילו היתה דרישה וחקירה בפועל, ובשביל כך שפיר מקשין ב"המאוחרין כשירים" שהוא אין באלו דרישה וחקירה, אבל בשטרי גיטין וקדושין הכוונה בהא דאמרינן "נעשו כמי שנחקרו" שאינם דרושים לדרישה וחקירה כלל וממילא לא צריכים כלל לזמן177ראה חי' הגר"ח על הש"ס (אות רצח-רצט)..
167
קס״חועל כן בשטר חוב יש מחלוקת הראשונים178הובא בר"ן סוף פ"ב מכתובות (דף ז, ב מדה"ר), ע"ע ש"ך (סימן לח סק"ב)., אם יש בזה דין הזמה או לא, אבל בגיטין וקדושי שטר כולי עלמא מודים שלא שייך בזה הזמה ואין בזה חסרון מטעם עדות שאי אתה יכול להזימה, כי כאמור לעיל חסרון של עדות שאי אתה יכול להזימה הוא חסרון בהגדה, ובגיטין וקדושין בכלל אין בזה דין הגדה לפני ב"ד, אך בשטר חוב שג"כ לא צריכים הגדה בזה, כי עדים החתומים על השטר נעשו כמי שנחקרו עדותם בב"ד, אבל לא מטעם שאין בזה דין הגדה לגמרי, אלא כאמור מפני שהחתימה גופה נחשבת להגדה, בזה יש מחלוקת אם שייכת בזה הזמה מכיון שיש גם בזה דין הגדה, או מכיון שס"ס במציאות אין בזה הגדה לו שייכת הזמה179ועיין בזה בבית הלוי (חלק ג סימן ו) באריכות, ובחי' הגר"ח שם..
168
קס״טבאופן שהמחלוקת היא אם אנו מביטים בזה על הדין או על המציאות.
169
ק״עובזה אפשר לישב קושית הרמב"ן בס' המצוות (שורש ב') שמקשה על הרמב"ם שפסק בפ"ג מהל' עדות (הלכה ד'), שכל השטרות בממון הוא רק מדברי סופרים, כדי שלא תנעול דלת בפני לוין, כי מדאורייתא לא מועילה שנאמר מפיהם ולא מפי כתבם, ומקשה הרמב"ן על זה בגט מהא "שאנו דנין בגיטין בעדי חתימה לבד והאשה מוציאה גט חתום מקיימין אותו בחתימתו ומתירין אותה להנשא על פי עדות השטר?"180ראה אור שמח (הל' עדות פי"א ה"ו) שלדעת הרמב"ם הוא דין מיוחד ב'ספר' וכל מקום שהצריכה התורה 'ספר' כמו בגיטין וקידושין או בשטרי מקנה, מהני גם מתוך הכתב.
170
קע״אועל ידי זה תתורץ גם קושיה זו, כי גם החסרון של מפיהם או מפי כתבם הוא חסרון בהגדה, שלא נקראת הגדה רק בע"פ ולא בכתב ולא חסרון בעצם העדות, והגדה כל עיקרה היא הגדה לבית דין, וממילא זה שייך רק כשתפקידה של העדות הוא ההגדה לב"ד ולא כן בגיטין וקידושין שלהעדים אין תפקיד של הגדה, אך בתור חלק מהמציאות כנ"ל181אך לכאורה יקשה על הגהמ"ח, דנהי שעידי קיום מהני מפי כתבם, אבל סו"ס הם משמשים גם לראיה שנתגרשה ומדוע יהני בזה מפי כתבם (והיא כעין הערת השערי חיים המובאת לעיל על תי' הגר"ח). אמנם עיין בחת"ס בתשובה (אה"ע ח"ב סי' ה) שתירץ גם הוא מעין תירוצו של הגהמ"ח ולאחר שהביא את קושית הרמב"ן הנ"ל כתב וזה לשונו: "ראו עיני כל הנאמר ע"ז מבעל מגלת אסתר ומייתי לי' ש"ך (ח"מ סי' כח) וס' מרגניתא טבא ותומים (סימן כח) ובספרו בני אהובה ופני יהושע ובקונטרס אחרון וראיתי כל דבריהם ולקטתים ועשיתים תירוץ אחד בתוספת נופך בעזה"י. והוא, כי בתורה כתיב עפ"י ב' עדים יקום דבר והוא כולל שני ענינים, אחד שלא להאמין עדות עפ"י ע"א המספר לנו דברים שכבר הי' אותו יהיה דוקא עפ"י שנים ויהיה דוקא על פיהם ולא עפ"י כתבם, והוא מצוה שכליית כי אינו דומה שומע מפה לאזן ונחקר בב"ד ומכירים ברמיזות ובקריצות שלא יעידו לשקר - משא"כ בכתבם. ואמנם עוד נכלל בזה ענין אחר כי יש דברים שאינם מתקיימים אלא שיהיה נעשה בפני עדים כגון מסירת הגט ליד האשה דהעדים גורמים הכריתות וכן שטרי קנין ומתנה שלא באו להעיד על שום דבר אלא גז"ה הוא שהדבר והקנין איננו נגמר אלא במייתי עדים, ואמר קרא שצריך שיהיה שנים לקיים הדבר שאפי' שניהם הבע"ד מודים אינו כלום אלא צריך שיראו ב' עדים הגירושין או הקידושין או מסירת שטר מתנה ולא להעיד במקום אחר, ולענין זה י"ל מפיהם מכ"ש מפי כתבם דמעשה רבה דכתיבה עדיף מראיה בעלמא ומהני מן התורה חתימת העדים על הגט שתתגרש בו בקבלתו לפנינו או שיקנה במסירת שטר זה שחתומים בו העדים כורת וקונה השתא בראיה בעלמא שהיו ראוים היה מועיל ק"ו בחתימת ידיהם דעדיף לענין זה וכו'". וכתירוץ זה כתב באמרי משה (סימן טז אות ח) בשם הגר"ח ועיין חי' הגר"ח על הרמב"ם (פ"ג ה"ד).
ומוסיף החת"ס וכותב: "ואמנם אם יצטרך השטר אח"כ לראיה בזה יש חילוק, בשטר חוב העומד רק לראיה ולא לקנין מה"ת לא ניתן לכתב כלל, א"כ אף על גב דחזקה לא חציף לזיופא ומסתמא בא מיד הלוה ליד המלוה מ"מ מה"ת ה"ל מעיד מפיהם ולא מפי כתבם משא"כ בגט שעדים הללו ניתן לכתוב וחזקה לא חציף איניש לזיופא ועי"ז ידעינן שבא מיד הבעל ליד האשה או מיד המקנה להקונה מועיל נמי לראיה מה"ת ובזה נסתלקו כל הקושיות ונכללו בדברי אלו רוב דברי כל הגאונים הנ"ל שהזכרתי". וכן כתב האמרי משה (שם), וע"ע קובץ שיעורים (בבא בתרא אות תרז)..
ומוסיף החת"ס וכותב: "ואמנם אם יצטרך השטר אח"כ לראיה בזה יש חילוק, בשטר חוב העומד רק לראיה ולא לקנין מה"ת לא ניתן לכתב כלל, א"כ אף על גב דחזקה לא חציף לזיופא ומסתמא בא מיד הלוה ליד המלוה מ"מ מה"ת ה"ל מעיד מפיהם ולא מפי כתבם משא"כ בגט שעדים הללו ניתן לכתוב וחזקה לא חציף איניש לזיופא ועי"ז ידעינן שבא מיד הבעל ליד האשה או מיד המקנה להקונה מועיל נמי לראיה מה"ת ובזה נסתלקו כל הקושיות ונכללו בדברי אלו רוב דברי כל הגאונים הנ"ל שהזכרתי". וכן כתב האמרי משה (שם), וע"ע קובץ שיעורים (בבא בתרא אות תרז)..
171
קע״בומכלל דברינו יוצא לנו גם ההבדל ההגיוני הזה במציאות ועדות: יש עדות שבאה בשביל הגדת המציאות, ויש עדות שזוהי חלק מהמציאות כנ"ל.
172
קע״גואגב אורחא עי' בגיטין (י"א ב') "כל השטרות העולים בערכאות של עכו"ם אעפ"י שחותמיהן עובד כוכבים כשירים", ובגמרא שם "בשלמא מכר מכי יהב זוזי קמייהו היא דקנה ושטר ראיה בעלמא היא, דאי לא יהיב זיזי קמייהו לא הוו מרעי נפשייהו וכתבו ליה שטרא" וכתב בהגהות אשרי ע"ז182פ"א סי' י. וכן משמעות דברי רש"י בגיטין (ט, ב וי, א) וכן הביאו התוס' משמו בבבא קמא (פח, א) וכתבו שם דסוגיא הנ"ל לא משמע הכי (ועיין נמי בתוס' גיטין ט, ב), וע"ע במש"כ הנתיה"מ בסי' סח (סק"ח) בשיטת הרא"ש בשם התומים (שם). ועיין בקצוה"ח (סי' סח סק"א) שכתב לחלק בין שטרי קנין לשטרי ראיה, אך בשיעורי הגרש"ר (אות קפט) ושיעורי הגרנ"פ (אות רג) הוכיחו מדבר רש"י גופיה שאי אפשר לחלק בזה., "וא"ת, א"כ משה ואהרן אמאי לא מהימנו הא ודאי לא מרעו נפשייהו? וי"ל, דעכו"ם אינם פסולים מן התורה אלא משום שהם גזלנים והני דידעינן בהו דלא מרעו נפשייהו מהימני". שבאמת תמיהא גדולה היא דאשתמיטיה ליה גמרא מפורשת בב"ק (פ"ח ע"א) שהשקלא וטריא שם הוא בעבד אם פסול לעדות מן התורה, מפני דכתיב "והנה עד שקר העד שקר ענה באחיו" והספק הוא, אם עבד הוא בכלל אחיו, אבל עכו"ם שבודאי לא בכלל אחיו הוא, איך יתכן שלא יפסול מן התורה?
173
קע״דושם בהגהות אשר"י מסיק, שבאמת רק מתקנת רבנן המינוהו, אבל באמת מפשטות הגמרא משמע, שהמדובר הוא מדאורייתא, דאל"כ לא היה אומר כל כך בפשיטות "בשלמא"?
174
קע״האך לפ"ז ניחא, דהפסול בעכו"ם הוא כמו שמשמע בב"ק הנ"ל הוא מפני שבהזמה שכתוב "אחיו" לענין הזמה וזהו "עד שקר ענה באחיו" וגם "כאשר זמם לעשות לאחיו" וממילא פסול, מפני שזהי עדות שאי אתה יכול להזימה, אבל בשטר שס"ס לא צריכים בזה הגדה מפני "שעדים החתומים על שטר נעשו כמי שנחקרה עדותם בב"ד", ובשביל כך פוסק הרז"ה באמת שבשטר אין הזמה ובכ"ז אין בשטר החסרון מפני עדות שאי את יכול להזימה, מפני, שכפי שאמרנו קודם, כל החסרון בעדות שאי אתה יכול להזימה היא בההגדה, ובמקום שלא צריכים להגדה אין החסרון הזה כמו בראו ביום ממילא אין בעדי עכו"ם פסול מן התורה בשטרות. ועי' שם עוד בגמרא על מה שר"ש אומר "אף אלו כשירים לא הוזכרו אלא בזמן שנעשו בהדיוט, שמקשינן, "והא לאו בני כריתות נינהו" - ובתוס' "הוה מצי למיפרך והא לאו בני עדות נינהו" ולפ"ז יש לומר שבאמת אין קושיה רק מצד כריתות מפני שבגט, כפי שאמרנו מקודם, בכלל אין המושג של הזמה ואין בזה שום חסרון מצד עדות שאי אתה יכול להזים183ראה מה שהתבאר בנתיה"מ הנ"ל בשיטת הרא"ש דאדרבה אף אם עדים כשרים לעדות מכל מקום לאו בני אשויי שטרא נינהו, ובמה שכתבו לבאר שיטת רש"י והגהות אשר"י הנ"ל ובמה שכתב עליו בשיעורי ר' שמואל (גיטין אות קעח). וע"ע בכל זה בקונטרסי שיעורים לגיטין (בענין המביא גט שיעור ד) ולחלק שם בין 'עדות' ל'עדים', ודו"ק..
175
קע״וועיקר קושית הגהת אשרי הנ"ל נמי אפשר לישב בפשיטות לפי' שביארנו, שבאמת בדיני ממונות אפשר לפסוק ג"כ עפ"י אומדנא, והא דאי אפשר לפסוק גם על פי עדים פסולים מטעם קורבה וכדומה במקום שהב"ד יודעים שלא משקרים, זה הוא מצד דבעינן "משפט השוה לכולכם", וממילא בערכאות שהכל יודעים שלא משקרים ואין גם החסרון מצד "משפט השוה", ממילא אפשר לפסוק על פיהם ואם עדות אין כאן אך אומדנא יש כאן.
176
קע״זובאמת זה יותר מסתבר ונראה מהקושיה שם "אלא מתנה במאי קני לאו בהאי שטרא והאי שטרא חספא בעלמא הוא? ולדברי הגהות אשרי הנ"ל בלתי מובן, דקארי לה מאי קארי לה, הא אפשר להגיד "אין הכי נמי" כי כמו שכשרים לעדות בכל השטרות ככה ג"כ בשטר מתנה איננו כלל כספא בעלמא אם חתמו עדי עכו"ם שכשירים מן התורה?
177
קע״חאכן, לפ"ז אתי שפיר כי בכל בשטרות אינו באים כנ"ל מצד אומדנא, אבל בשטר מתנה שהעדים המה פועלי הקנין אי אפשר לבא מצד אומדנא ואם אין עדות ממש אין שטר מתנה184וכיו"ב כתב הגר"ח הלוי (הל' גירושין פ"ו ה"ט בתוך הסוגריים) זה לשונו: ר' חיים הלוי מצאנו גבי ערכאות דמהניא בשטרי ראיה מדינא משום דחזקה ערכאות לא מרעי נפשייהו, ומ"מ לענין שטרי מתנה אמרינן דהויין חספא בעלמא, ולא אמרינן דכיון דאיכא חזקה ממילא הא השטר מוכיח שהאמת כמו שכתבו בו, ויהא נעשה בזה שטר, אלא ודאי דכיון דמדינא אין בו נאמנות בשטר כזה ורק משום חזקה, הויא רק הוכחה שהאמת כן, ולא מהניא זה לאשוויה שטראי עכ"ל..
178
קע״טובזה אפשר לנמק את המושכל הראשון אצל הראשונים והאחרונים שהעדים בקדושין אינם רק בבחינת "לא איברי סהדי אלא לשקרי" אלא שהעדים המה חלק מעצם הקידושין. ולכאורה, מנין אנו באים למושכל ראשון שכזה הלא בהגמרא בקדושין (ס"ה ע"ב) אנו מוצאים שכל הדין שבעינן שני עדים בקדושין הוא משום דילפינן דבר דבר מממון ובממון הלא כל העדות היא רק לקבוע את המציאות, אבל לא שזה יהיה חלק מהמציאות?
179
ק״פוג"כ מה שהגמרא אומרת שמה, שאע"פ שבממון הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, בכ"ז בקדושין אפילו שניהם מודים לא כלום הוא מפני שחייבים לאחרינא, ג"כ קשה, דהא דממון גופא אף כשחב ג"כ לאחריני, בכ"ז אמרינן פלגינן דבוריה, ומה שנוגע לעצמו אמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, ובכן מדוע לא נימא ג"כ בשניהם מודים שלכה"פ יהיו נאמנים בנוגע לעצמם, והיא תהיה אסורא לעלמא מטעם הודאתה?
180
קפ״אאך לפ"ז מושג אחד יש לכל מיני עדים גם בדיני ממונות גם בדיני נפשות וגם בקדושין שבכולם אי אפשר להוציא משפט רק עפ"י שנים, אבל בזה יבדלו, שבדיני ממונות ונפשות הב"ד, המה המוציאים את המשפט, ובקדושין האיש והאשה המה בעצמם מוציאים את המשפט. כי זהו גופא אנו למדים דבר דבר מממון, שגם דבר שבערוה הוא דבר, וגם זה בכלל "יקום דבר" שע"י הקדושין המה מקימים דבר משפטי חדש, ומושג משפטי אינו רק ענין ממוני לבד אך גם ענין אישות היא ג"כ מושג משפטי, וכמו שאי אפשר להבית דין להוציא שום מושג משפטי בלי עדים, ככה ג"כ קדושין, שכאמור, אינו קשור כלל בב"ד והמשפט שבדבר בא ע"י מעשה הקדושין לחוד, אי אפשר לחול בלי עדים. וממילא יוצא שהעדים בקדושין המה חלק של המציאות, כי חלות הקדושין היא כאמור, מושג משפטי שהעדות הוא חלק מזה.
181
קפ״בבקצור, הכל בכלל "עפ"י שנים עדין יקום דבר" - אלא שבדיני ממונות הפירוש הוא "יקום דבר" המשפט של הבית דין, ובקדושין "יקום דבר" המשפט של הקדושין, כי הקדושין גופא זהו גמר המשפט, ועכ"פ בשניהם, גם בדיני ממונות וגם בקדושין, העדים המה המקיימי דבר - דבר המשפט185ראה משה שכתב בכל זה בשערי יושר (שער ז פרק א)..
182
קפ״גואם כי בממון הנה הבעל דין בעצמו שיודע שהוא חייב לחברו הוא צריך לשלם אף כשאין עדים על הדבר, זהו מפני המצוה שבזה, כי ס"ס פריעת בע"ח מצוה והמצוה היא מצוה אף כשאין עדים בדבר, לא כן קדושין, שאם אין חלות הקדושין אין כלל בזה לא מצוה ולא עברה וחלות הקדושין הוא מושג משפט לבד, ובלי עדים אין המושג הזה בכלל. כנ"ל.
183
קפ״דוממילא לא קשה מה שהקשינו, שנימא פלגינן דבוריה אף כשחייב לאחריני כמו שאנו אומרים בכ"מ בהודאת בע"ד "נאמן אתה להפסיד שכרך ואין אתה נאמן להפסיד ספר תורה" כמבואר בגיטין (נ"ד ע"ב)?186ראה לקמן (אות נה) תירוץ אחר על זה.
184
קפ״הכי אמנם זהו גופא בא מצד המצוה שבדיני ממונות ולא מצד המשפטי שבדבר, כי סוף סוף כיון שהודה, למשל, שהפסיד את הס"ת הרי יש עליו איסור "לא תגזול" לקבל את השכר עבור זה187במושכל ראשון הדברים טעונים ביאור, כי נמצא לפי זה שבהודאת בע"ד אין את המושג המשפטי, וא"כ בכל חוב הנוצא על ידי הודאה הדרא לדוכתיה כל קושיות הגהמ"ח להוכיח ש'חוב' הוא מושג משפטי, ואטו בכה"ג לא יהיה פטור של עוסק במצוה או יהיה דין של עדל"ת ולא יהיה על חוב זה ירושה וכו' וכו' וכן מה שהוכיח הגהמ"ח במדה א (אות כד והלאה) וכי לא יהיה שייך זה בהודאת בעל דין.
זאת ועוד, הרי לפי הנחת הגהמ"ח כל איסור 'לא תגזול' מבוסס על המציאות המשפטית, ואם אי אפשר ליצור מציאות משפטית בלא עדים (כמו בקידושין) אם כן גם חוב לא נוצר, ואם כי היה מקום לחלק בין 'מזיק' או 'הלואה' שם מציאות החוב נוצרת גם בלא עדים (וגם זה צ"ע מאי טעמא, אם גם בממונות בעינן עדים לקיומי), ל'הודאה' בעלמא והתחייבות בלי חוב קודם, מכל מקום הא גם בכהאי גוונא ישנם לכל הדינים האמורים.
ונראה פשוט שאין כוונת הגהמ"ח שאין מציאות משפטית של חוב בלי עדים, כי בודאי גם לדעתו שייך שיווצר חוב בלי עדים, אלא שדין הודאה בעל דין סגי ל'קיומי' וכמש"כ השערי יושר (שער ז פרק א) מדברי הרשב"א (קידושין סו, א) שדימה קידושין לממון (ועיין מש"כ הגהמ"ח להלן).
אבל אולי כוונת הגהמ"ח לחלק הוא בנוגע ל'קיום' העדים שקיום זה חלוק בין ממונות לדבר שבערוה, שבממונות אין ה'קיום' נוגע אלא להוצאה מהכח אל הפועל (וכהגדרת הגהמ"ח), כי בממונות העדות ה'מקיימת' היא העדות שבפני בית הדין, ושם, אם לא תהיה עדות ונבוא לדון רק מצד מה שהוא יודע בעצמו (אם לא הודה בפני עדים או בפני בית דין) לא יהיה זה מבחינתו אלא קיום מצוה, אמנם קיום מצוה של חוב מציאותי, אבל ללא שיש כח ביד בית הדין ל'קיים' את הדבר. לא כן בעידי גיטין וקידושין ש'קיום' העדים הוא בעצם המציאות, שם, ללא העדים לא תהיה מציאות כלל. אכן מסיום דברי הגהמ"ח שהמה שהודאת בע"ד כשאינו חב לאחריני היא מצוה ולא משפט, משמע שעצם החיוב בהודאה הוא רק מצוה וצ"ע. וע"ע להלן (אות מה) במה שכתב הגהמ"ח לענין הודאת בעל דין בקידושין ובחיוב עונשים..
זאת ועוד, הרי לפי הנחת הגהמ"ח כל איסור 'לא תגזול' מבוסס על המציאות המשפטית, ואם אי אפשר ליצור מציאות משפטית בלא עדים (כמו בקידושין) אם כן גם חוב לא נוצר, ואם כי היה מקום לחלק בין 'מזיק' או 'הלואה' שם מציאות החוב נוצרת גם בלא עדים (וגם זה צ"ע מאי טעמא, אם גם בממונות בעינן עדים לקיומי), ל'הודאה' בעלמא והתחייבות בלי חוב קודם, מכל מקום הא גם בכהאי גוונא ישנם לכל הדינים האמורים.
ונראה פשוט שאין כוונת הגהמ"ח שאין מציאות משפטית של חוב בלי עדים, כי בודאי גם לדעתו שייך שיווצר חוב בלי עדים, אלא שדין הודאה בעל דין סגי ל'קיומי' וכמש"כ השערי יושר (שער ז פרק א) מדברי הרשב"א (קידושין סו, א) שדימה קידושין לממון (ועיין מש"כ הגהמ"ח להלן).
אבל אולי כוונת הגהמ"ח לחלק הוא בנוגע ל'קיום' העדים שקיום זה חלוק בין ממונות לדבר שבערוה, שבממונות אין ה'קיום' נוגע אלא להוצאה מהכח אל הפועל (וכהגדרת הגהמ"ח), כי בממונות העדות ה'מקיימת' היא העדות שבפני בית הדין, ושם, אם לא תהיה עדות ונבוא לדון רק מצד מה שהוא יודע בעצמו (אם לא הודה בפני עדים או בפני בית דין) לא יהיה זה מבחינתו אלא קיום מצוה, אמנם קיום מצוה של חוב מציאותי, אבל ללא שיש כח ביד בית הדין ל'קיים' את הדבר. לא כן בעידי גיטין וקידושין ש'קיום' העדים הוא בעצם המציאות, שם, ללא העדים לא תהיה מציאות כלל. אכן מסיום דברי הגהמ"ח שהמה שהודאת בע"ד כשאינו חב לאחריני היא מצוה ולא משפט, משמע שעצם החיוב בהודאה הוא רק מצוה וצ"ע. וע"ע להלן (אות מה) במה שכתב הגהמ"ח לענין הודאת בעל דין בקידושין ובחיוב עונשים..
185
קפ״ווככה הוא הדבר באמת במודים שנתקדשו בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים, שאחרי שכבר חלו הקדושין לדבריהם וכבר נתקיים הצד המשפטי שבדבר, הרי זה כבר נכנס לסוג האיסורים ככל האיסורים שבתורה, וכששניהם מודים אנו אומרים בזה באמת פלגינן דבוריה וכל אחד אסור בזה מטעם "שוי אנפשיה התיכא דאיסורא" שזהו אותו הגדר של "הודאת בעל דין כמאה עדים דמי"188האחרונים ובראשם מהר"י בסאן (סי' פ), חקרו אם דין שויא אנפשיה הוא מטעם דהוי כמו נדר או מדין נאמנות דדמי להודאת בעל דין, וראה באריכות במש"כ הקצוה"ח (סימן לד סק"א) שהוא מדין נאמנות וגם הודאת בעל דין הוא מדין נאמנות (עיין שם מהמהריב"ל שכתב שהודאת בע"ד דהתחייבות הוא מדין מתנה). וע"ע שער המלך אישות (פ"ט הט"ו) שחקר בזה ובמה שהשיג בבית אפרים (סימן א) להוכיח שהוא מדין נאמנות. וע"ע אמרי בינה (חושן משפט דיני עדות סימן ג) שהאריך בזה וכתב דיש ילפותא נוספת לשויא אנפשיה והיא מהכתוב "או הודע אליו חטאתו", וראה מש"כ הגהמ"ח בענין זה (באות הבאה ובאות מז)., אבל כשההודאה היא על עצם הקדושין בלי עדים שאנו דנים כאן על עצם ההתהוות של הקדושין, ובעצם ההתהוות אי אפשר לבוא בזה לא מצד מצוה ולא מצד איסור אלא מצד המשפטי לבד, והצד המשפטי דרוש תמיד לשני עדים דוקא כנ"ל.
186
קפ״זוממילא מסולקת גם הקושיה שמקשים: הא כל המקור הוא "ערות דבר" ובערוה הלא נאסר אף בלי עדים אם רק הוא יודע ומאמין שזנתה, כמבואר בכתובות בסוגיא דפתח פתוח (ט ע"א)? אך שם זה דומה ממש כמו שהודו שנתקדשו בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים, כי גם שם כיון שכבר נתקדשה הנה כל האיסורים הכרוכים באשת איש זהו ככל האיסורים שבתורה ששייך על זה להגיד "שוי אנפשיה חתיכא דאיסורא", משא"כ כשאנו דנים על עצם ההתהוות של אשת איש שעצם המושג אשת איש הוא מושג משפטי, ולא שייך בזה לא המושג מצוה ולא המושג איסור, כי אין שום מצוה שיקדשנה, וכל החלטה משפטית לא באה אלא דוקא ע"י שנים עדים כנ"ל.
187
קפ״חואולי לזה גופא מכוון הרשב"א בביאורו על הגמרא הנ"ל שאמר "וי"ל דגבי ממון דאין לאו דכתב רחמנא אשר יאמר כי הוא זה, דמיניה גמרינן הודאת בעל דין, הוה אמינא, דלעולם לא מקיימי מילתא אלא בסהדי משום דכתיב עפ"י שנים עדים יקום דבר וכדאתקפתא מלתא למר זוטרי ורב אחא בסמוך, אלא דאתי כי הוא זה וגלי לן דיקום דבר במקום דאיכא חובה לאחריני כתיב, הלכך עריות דכתוב ביה דבר, ע"כ לצד ממון שיש בו חובה הקשו לא לצד ממון שאין בו חובה, ולומר דלא מקיימו להו מלתא אלא במקיימי דבר"189דברי הרשב"א הנ"ל הם היסוד עליו יסד השערי יושר את משנתו בענין כחם של עדים (ראה שער ז פרק א באריכות)..
188
קפ״טולפי דרכנו נאמר בהסבר דבריו: כי בממון אנו רואים מהתורה גופא שיש בזה שני יסודות: א) "עפ"י שנים עדים יקום דבר". ב) "אשר יאמר כי הוא זה", שמזה אנו למדים שיש בדיני ממונות גם יסוד משפטי וגם יסוד מצותי.
189
ק״צכי זה כלל גדול שהיסוד המשפטי דורש דוקא שני עדים, ובשביל כך כל דיני נפשות, עונשין וקנסות שיש בהם רק יסוד משפטי טהור באים רק ע"י שני עדים דוקא, וזהו "עפ"י שני עדים יקום דבר"; ולהיפך היסוד של מצוה או כפרה הוא דוקא הידיעה וההודאה של מי שמחוייב במצוה או כפרה. כי כמו שעל משפט רק "עפ"י שנים עדים יקום דבר" כך אמר בכלל על מצוות עברות וכפרות "או הודע אליו חטאתו" ועל יסוד זה אנו אומרים "אמרו לו שנים אכלת חלב והוא אומר לא אכלתי וכו' – והכמים פוטרים" וכמו דמפרשינן בכריתות (י"ב ע"א) "משום דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה איש ולכך פיו מחייבו קרבן אפילו עדים מכחישים אותו ועדים אין מחייבן אותו קרבן אם מכחישן" ועיין בב"מ (ג' ע"ב) "מה לפיו שכן מחייבו קרבן תאמר בעדים שאין מחייבין אותו קרבן ובתוס' שם כי בקרבן יש רק יסוד של מצוה וכפרה ולא יסוד משפטי כדאמרינן בב"ק (מ' ע"א) חייבי חטאת ואשמות אין ממשכנין אותן"190הנה בפשוטו הא דכתיב או 'הודע אליו חטאתו' הוא דין במסויים בקרבן, ואילו בשאר מצוות אם יהיה ידוע לבית דין על ידי עדים שלא קיים מצוה, שפיר יכפוהו (מדין כפיה על המצוות), ועיין באמת בשיעורי הגרש"ר שתמה על דמיון הגמ' בסוגיא שם ריש בבא מציעא דמה לפיו שכן מחייבו קרבן, שדין זה אינו שייך לנאמנות והוא דין במסויים בקרבן דבעינן שתהיה לו ידיעה, ואילו קוטב הסוגיא שם נסוב סביב כח נאמנות פיו אל מול כח הנאמנות של עדים.
אכן כהבנת הגהמ"ח כן מבואר ברמב"ן שם להדיא זה לשונו: "טעמא דמילתא משום דכיון דמילתא דנפשיה היא מהימן, דאי נמי לא ניחא ליה להביא קרבן אין ממשכנין אותו הילכך הוא נאמן על עצמו יותר ממאה איש שעסק ודבר אין לו עם אדם", [ולשון זו שסיים בה היא מליצה מלשון הכתוב בשופטים (פרק יח פסוקים ז וכח)]. וכעי"ז כתב הרמב"ן ביבמות (פז, ב), ומבואר ברמב"ן דמהא שאין ממשכנין מוכח שאין הענין אלא בינו לשמים, אכן הא גופא קשיא מאי טעמא בשאר מצוות כופין אותו ואילו בחטאות ואשמות לא.
ובראשונים עמדו על זה, ועיין תוס' ר"ה (ו, א) שבאמת אין חילוק ביניהם ואם עבר זמנו ועובר על בל תאחר פשיטא שכופין אותו, אלא דהכא מיירי שרואים אותו מתעצל בהבאתו ובחטאות ואשמות לא חיישינן שבאמת יתעצל כיון שהוא מעוכב כפרה, ולפי זה אילו ידעינן בודאי שיתעכב בודאי היינו כופין אותו (וכן כתב להדיא הגר"ש שקופ בכתובות סוף סי' נז, ותמה על הריטב"א ריש מכות דמשמע מיניה דלא כן). מאידך גיסא מהרמב"ן הנ"ל ועוד ראשונים משמע שאינו מחוייב כלל, ועיין עוד בריטב"א (ריש מכות ב, ב) שכתב כן גם לענין כופר למ"ד כופרא כפרה. וראה גם בדברי הרמב"ן עה"ת (שמות כא, ל) לענין כופר שאם הוא אינו חפץ בה אין מכריחין אותו לבוא לבית דין לחייבו בכך ואפילו אם חייבוהו אין ממשכנין אותו (ולפי זה היה מקום לחלק בין 'כופין אותו' ל'ממשכנין', ועיין כתבי הגרי"ז (ערכין כא, א) אם דין ממשכנין הוא מדין כפיה או מדין גביה ואכמ"ל).
אך באמת אי אפשר לומר כן, כי הרמב"ן עצמו במלחמות (בבא קמא פרק דו"ה דף יח, א מדה"ר) כתב גם כן כדברי התוס', וכתב להדיא דלאחר ג"ר ממשכנין אותו וכופין נמי במילי ושוטי (דמשכון לבד לא מהני דבעינן שיאמר רוצה אני) וע"ע במשנה למלך (מעה"ק פי"ד הי"ז) שהביא את דברי הרמב"ן וכתב דלפי"ז מה דתנן אין ממשכנין אותו דוקא אם לא ניחא ליה בכפרה אבל אם הוא סבור שהוא פטור ואנו יודעים שהוא חייב - כופין (עיי"ש מה שציין לתוס' בכריתות בדעת ר"מ ושבזה אין מחלוקת בין ר"מ לחכמים), ובאמת בדברי הרמב"ן משמע שגם כופים אותו לרצות בכפרה דאל"ה היה סגי במשכון, ואם משום שכל שאינו יודע מהחטא מקרי שאינו רוצה, אם כן מה מהני הכפיה אטו על ידי הכפיה ישנה את דעתו.
ואולי יש ליישב על פי דברי הראב"ד על תורת כהנים (ויקרא פרשה ה פרק ז), בביאור סברת אדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים שנאמר גבי קרבן, וזה לשונו: "כפרת אדם טובה היא לו הלכך על טובת עצמו מי נאמן להיישירו יותר ממנו, ואם הוא אומר שאין הטובה ראויה לו מי יוכל להביאה עליו על כרחו" (ועיי"ש אח"כ שכרך טעם זה גם עם חסרון וידוי), ולפי זה יש לומר דבכל הבאת חטאת ואשם איכא ב' מצוות, האחד חיובו בכפרה וזה דבר הנוגע בינו לבין עצמו משום שלא ניתן ענין זה אלא ל'טובתו', והשני הוא חיובו לשמים וזה איכלל במצוות ואיסורי בל תאחר. ומה שאין ממשכנין אותו אינו אלא לענין עצם הכפרה דבזה הוא הבעלים היחיד ואין לאדם עסק ודבר עמו אפילו לא לבית דין. משא"כ בנוגע לחיובו כלפי שמיא בזה אין הדבר מוטל רק עליו כי על בית הדין הוטל לדאוג שכל ישראל יקיימו את המצוות, וכיון שעבר הזמן של בל תאחר כייפינן ליה. ולפי"ז הוא הדין לשאר מצוות שאין זה 'טובתו' אלא 'חיובו' כלפי שמיא, ואכתי צ"ת..
אכן כהבנת הגהמ"ח כן מבואר ברמב"ן שם להדיא זה לשונו: "טעמא דמילתא משום דכיון דמילתא דנפשיה היא מהימן, דאי נמי לא ניחא ליה להביא קרבן אין ממשכנין אותו הילכך הוא נאמן על עצמו יותר ממאה איש שעסק ודבר אין לו עם אדם", [ולשון זו שסיים בה היא מליצה מלשון הכתוב בשופטים (פרק יח פסוקים ז וכח)]. וכעי"ז כתב הרמב"ן ביבמות (פז, ב), ומבואר ברמב"ן דמהא שאין ממשכנין מוכח שאין הענין אלא בינו לשמים, אכן הא גופא קשיא מאי טעמא בשאר מצוות כופין אותו ואילו בחטאות ואשמות לא.
ובראשונים עמדו על זה, ועיין תוס' ר"ה (ו, א) שבאמת אין חילוק ביניהם ואם עבר זמנו ועובר על בל תאחר פשיטא שכופין אותו, אלא דהכא מיירי שרואים אותו מתעצל בהבאתו ובחטאות ואשמות לא חיישינן שבאמת יתעצל כיון שהוא מעוכב כפרה, ולפי זה אילו ידעינן בודאי שיתעכב בודאי היינו כופין אותו (וכן כתב להדיא הגר"ש שקופ בכתובות סוף סי' נז, ותמה על הריטב"א ריש מכות דמשמע מיניה דלא כן). מאידך גיסא מהרמב"ן הנ"ל ועוד ראשונים משמע שאינו מחוייב כלל, ועיין עוד בריטב"א (ריש מכות ב, ב) שכתב כן גם לענין כופר למ"ד כופרא כפרה. וראה גם בדברי הרמב"ן עה"ת (שמות כא, ל) לענין כופר שאם הוא אינו חפץ בה אין מכריחין אותו לבוא לבית דין לחייבו בכך ואפילו אם חייבוהו אין ממשכנין אותו (ולפי זה היה מקום לחלק בין 'כופין אותו' ל'ממשכנין', ועיין כתבי הגרי"ז (ערכין כא, א) אם דין ממשכנין הוא מדין כפיה או מדין גביה ואכמ"ל).
אך באמת אי אפשר לומר כן, כי הרמב"ן עצמו במלחמות (בבא קמא פרק דו"ה דף יח, א מדה"ר) כתב גם כן כדברי התוס', וכתב להדיא דלאחר ג"ר ממשכנין אותו וכופין נמי במילי ושוטי (דמשכון לבד לא מהני דבעינן שיאמר רוצה אני) וע"ע במשנה למלך (מעה"ק פי"ד הי"ז) שהביא את דברי הרמב"ן וכתב דלפי"ז מה דתנן אין ממשכנין אותו דוקא אם לא ניחא ליה בכפרה אבל אם הוא סבור שהוא פטור ואנו יודעים שהוא חייב - כופין (עיי"ש מה שציין לתוס' בכריתות בדעת ר"מ ושבזה אין מחלוקת בין ר"מ לחכמים), ובאמת בדברי הרמב"ן משמע שגם כופים אותו לרצות בכפרה דאל"ה היה סגי במשכון, ואם משום שכל שאינו יודע מהחטא מקרי שאינו רוצה, אם כן מה מהני הכפיה אטו על ידי הכפיה ישנה את דעתו.
ואולי יש ליישב על פי דברי הראב"ד על תורת כהנים (ויקרא פרשה ה פרק ז), בביאור סברת אדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים שנאמר גבי קרבן, וזה לשונו: "כפרת אדם טובה היא לו הלכך על טובת עצמו מי נאמן להיישירו יותר ממנו, ואם הוא אומר שאין הטובה ראויה לו מי יוכל להביאה עליו על כרחו" (ועיי"ש אח"כ שכרך טעם זה גם עם חסרון וידוי), ולפי זה יש לומר דבכל הבאת חטאת ואשם איכא ב' מצוות, האחד חיובו בכפרה וזה דבר הנוגע בינו לבין עצמו משום שלא ניתן ענין זה אלא ל'טובתו', והשני הוא חיובו לשמים וזה איכלל במצוות ואיסורי בל תאחר. ומה שאין ממשכנין אותו אינו אלא לענין עצם הכפרה דבזה הוא הבעלים היחיד ואין לאדם עסק ודבר עמו אפילו לא לבית דין. משא"כ בנוגע לחיובו כלפי שמיא בזה אין הדבר מוטל רק עליו כי על בית הדין הוטל לדאוג שכל ישראל יקיימו את המצוות, וכיון שעבר הזמן של בל תאחר כייפינן ליה. ולפי"ז הוא הדין לשאר מצוות שאין זה 'טובתו' אלא 'חיובו' כלפי שמיא, ואכתי צ"ת..
190
קצ״אבקיצור, עדות למשפטים ופיו למצוות, עברות וכפרות, כי במשפטים הב"ד קובעים וזה בא רק על קיום דבר של העדים, ובמצוות וכו' כל אחד אחראי לעצמו והוא בעצמו הקובע. וכלשון התורה גופא במשפטים "יקום דבר" ובמצוות וכו' "או הודע אליו".
191
קצ״בומנין אנו יודעים שבדיני ממונות יש שני היסודות יחד גם יסוד משפטי וגם יסוד מצותי כנ"ל? מהתורה גופא שבזה נאמרו שני הדברים יחד גם "עפ"י שנים עדים יקום דבר" וגם "אשר יאמר כי הוא זה". כלומר, שבזה משמשים גם עדים וגם פיו, ולא רק מההודאה אנו למדים את זה אך גם מהכפירה, כי אם אנו מחייבים על כפירה שבועה זהו ג"כ סימן שמלבד המשפט יש ג"כ המצוה שבדבר, שזאת אומרת שאם הוא יודע בעצמו שגם חייב הוא באמת מחוייב אע"פ שאין שום עדים בדבר, ובשביל זה באה השבועה לבחון אותו אם באמת הוא יודע שאיננו חייב ועל כן אין שבועה רק בדיני ממונות אבל לא בדיני נפשות עונשין וקנסות, כי שם כאמור יש רק צד משפטי לחוד191בפוסקים מבואר טעם אחר להא דאין חיוב שבועה בקנס, והוא, דכל שבועה היא כי היכי דלודי ובקנס אם יודה בלא"ה ייפטר, ראה טוש"ע (חו"מ סי' פז סעיף כו. ושם סי' שצט וסמ"ע שם סק"ג, וסי' ת סוף סעיף א), והוא מהרשב"א ב"ק (מא, ב).
ובאמת, הנה חיוב שבועה בנפשות או שאר עונשים שייך רק בעד אחד, ופשוט, וראה מהר"ם מינץ (סי' צג-א) שאפילו אם יהיה נפק"מ לענין ממון, וכגון במעשה שהובא לפניו בלאה שתבעה את שמעון ונתחייב שבועה, והיה עד אחד על שמעון שעבר עבירה ונפסל לשבועה ואם נכונים דבריו יהיה הדין משאיל"מ, שאין שמעון מחוייב להכחיש את העד, שלא חייבה התורה להשבע אלא בתביעת ממון, אבל לא כשעד אחד מעיד לפוסלו או לענין להכשיר לכהונה, עיין שם שהביא כמה ראיות על זה.
והיה מקום לומר בטעמא דמילתא שלא נאמרה שבועת עד אחד רק בממון ולא בעונשים או בפסול והכשר גברא, עפ"י הגדרות הגהמ"ח דלעיל ומה שנוסף שם בשם הגר"ח ששאני חיוב ממון הבא על ידי עדות, שכל עד מעיד על חצי דבר, ועל זה שייך לומר דעד אחד סגי עכ"פ לחיוב שבועה, משא"כ חיוב נפשות (וכן מלקות ושאר עונשים) דבעינן לב' עדים יחד וכ"א בלא השני לאו כלום הוא, ודו"ק.
אכן מצינו לאחד מהאחרונים שכתב שבעינן הלכה מיוחדת לכך שעד אחד אין מחייב שבועה בענינים שאינם ממון, ראה מהר"ם שיף (כתובות פז, ב) ויישב מה שכתב הרמב"ם (טוען ונטען פ"א ה"א) "מפי השמועה למדו שכל מקום ששנים מחייבים ממון מחייבים שבועה, וכן למדו מפי השמועה שעד אחד אינו קם לכל עון ולכל חטאת אבל קם הוא לשמועה", מדכתב הרמב"ם ב"פ 'מפי השמועה' מוכח דב' הלכות הם, ואי לאו הלכתא בתרא הייתי אומר שאמנם אינו נאמן לאסור על בעלה בזנות או להעיד על קידושין, אבל היה מחייב את הבע"ד שבועה להכחישו. וע"ע שו"ת מחנה חיים (חו"מ ח"ב סימן ח) שדן בזה וכתב לחלק דהא דאין שבועת עד אחד בעונשים הוא משום שהעדות היא על 'גופו' ודין שבועה הוא רק אם העדות היא על 'ממונו', עיין שם.
מאידך, יעויין בשלטי הגבורים על המרדכי (בבא מציעא פ"ג אות ב) והוא מתשובת רב נטנרונאי גאון (חושן משפט סימן שמו) ששאלתם מי שהעיד עליו עד אחד בדבר עבירה וכו' או שהודה הוא על עצמו במקצת, מהו שישביעו אותו שלא עבר אותה עבירה וכו' מאי קאמור רבנן: אבל קם הוא לשבועה, בממונא אבל באיסורא לאו, ודינו מסור לשמים, או דילמא לא שנא. ואם תמצי לומר בממונא אין באיסורא לא, איסורא דאית ביה ממונא, כגון אונס ומפתה דבעי לשלומי קנס, משביעין אותו כי איכא עד אחד או לא. תשובה. כך הראונו מן השמים שאין משביעין על עבירה אלא על ממון - עבירה למה משביעין אותו, כבר מושבע מהר סיני. ואם תאמר גזל ופקדון נמי מושבע עליהם מהר סיני - ממון כיון שיש לו תובעין, אמרה תורה ישבע כדי להפיס דעתו של בעל פקדון וגזל ואבידה, עבירה, שבועה להפיס דעת מי. הילכך אין משביעין על עבירה, לא כשמודה מקצת ולא בעד אחד. ועיין שם מה שהביא לענין קנס. וע"ע במהר"ם מינץ דלעיל..
ובאמת, הנה חיוב שבועה בנפשות או שאר עונשים שייך רק בעד אחד, ופשוט, וראה מהר"ם מינץ (סי' צג-א) שאפילו אם יהיה נפק"מ לענין ממון, וכגון במעשה שהובא לפניו בלאה שתבעה את שמעון ונתחייב שבועה, והיה עד אחד על שמעון שעבר עבירה ונפסל לשבועה ואם נכונים דבריו יהיה הדין משאיל"מ, שאין שמעון מחוייב להכחיש את העד, שלא חייבה התורה להשבע אלא בתביעת ממון, אבל לא כשעד אחד מעיד לפוסלו או לענין להכשיר לכהונה, עיין שם שהביא כמה ראיות על זה.
והיה מקום לומר בטעמא דמילתא שלא נאמרה שבועת עד אחד רק בממון ולא בעונשים או בפסול והכשר גברא, עפ"י הגדרות הגהמ"ח דלעיל ומה שנוסף שם בשם הגר"ח ששאני חיוב ממון הבא על ידי עדות, שכל עד מעיד על חצי דבר, ועל זה שייך לומר דעד אחד סגי עכ"פ לחיוב שבועה, משא"כ חיוב נפשות (וכן מלקות ושאר עונשים) דבעינן לב' עדים יחד וכ"א בלא השני לאו כלום הוא, ודו"ק.
אכן מצינו לאחד מהאחרונים שכתב שבעינן הלכה מיוחדת לכך שעד אחד אין מחייב שבועה בענינים שאינם ממון, ראה מהר"ם שיף (כתובות פז, ב) ויישב מה שכתב הרמב"ם (טוען ונטען פ"א ה"א) "מפי השמועה למדו שכל מקום ששנים מחייבים ממון מחייבים שבועה, וכן למדו מפי השמועה שעד אחד אינו קם לכל עון ולכל חטאת אבל קם הוא לשמועה", מדכתב הרמב"ם ב"פ 'מפי השמועה' מוכח דב' הלכות הם, ואי לאו הלכתא בתרא הייתי אומר שאמנם אינו נאמן לאסור על בעלה בזנות או להעיד על קידושין, אבל היה מחייב את הבע"ד שבועה להכחישו. וע"ע שו"ת מחנה חיים (חו"מ ח"ב סימן ח) שדן בזה וכתב לחלק דהא דאין שבועת עד אחד בעונשים הוא משום שהעדות היא על 'גופו' ודין שבועה הוא רק אם העדות היא על 'ממונו', עיין שם.
מאידך, יעויין בשלטי הגבורים על המרדכי (בבא מציעא פ"ג אות ב) והוא מתשובת רב נטנרונאי גאון (חושן משפט סימן שמו) ששאלתם מי שהעיד עליו עד אחד בדבר עבירה וכו' או שהודה הוא על עצמו במקצת, מהו שישביעו אותו שלא עבר אותה עבירה וכו' מאי קאמור רבנן: אבל קם הוא לשבועה, בממונא אבל באיסורא לאו, ודינו מסור לשמים, או דילמא לא שנא. ואם תמצי לומר בממונא אין באיסורא לא, איסורא דאית ביה ממונא, כגון אונס ומפתה דבעי לשלומי קנס, משביעין אותו כי איכא עד אחד או לא. תשובה. כך הראונו מן השמים שאין משביעין על עבירה אלא על ממון - עבירה למה משביעין אותו, כבר מושבע מהר סיני. ואם תאמר גזל ופקדון נמי מושבע עליהם מהר סיני - ממון כיון שיש לו תובעין, אמרה תורה ישבע כדי להפיס דעתו של בעל פקדון וגזל ואבידה, עבירה, שבועה להפיס דעת מי. הילכך אין משביעין על עבירה, לא כשמודה מקצת ולא בעד אחד. ועיין שם מה שהביא לענין קנס. וע"ע במהר"ם מינץ דלעיל..
192
קצ״גובקדושין שבהתורה אנו מוצאים בזה רק את היסוד של "יקום דבר" ולא את היסוד "אשר יאמר" זהו גופא סימן, שבהתהוות הקדושין יש רק יסוד משפטי לחוד, אם כאמור, אחרי שכבר נתהוה, ואנו דנים על איסורי אשת איש הנה זהו איסור ככל איסורין שבתורה.
193
קצ״דוההבדל "התם לא חייבי לאחריני הכא חייבי לאחריני" הוא לנמק את הבדל התורה שבזה, כי עצם התהוות הקדושין לא נכנס לסוג מצוה, כי אין מצוה לחייב לאחריני אלא זהו סוג משפטי לחוד192כוונת הגהמ"ח ליישב מה שמקשים, תינח כשחב לאחריני כשאין חב לאחריני מדוע לא יהא נאמן, ותשובתו, ש'חב לאחריני' לא בא בתורת 'סיבה' אלא בתורת 'סימן', כי מה שבקידושין הוא 'חב לאחריני' מוכיח שהוא ענין משפטי. וכן הוא בחידושי הגר"ש שקופ גיטין (סימן ג) ושערי יושר (שם)..
194
קצ״הומכלל דברינו מתבאר, שכמו שבעלות בכלל אין הבעלות באה מצד העברה של "לא תגזול" אלא להיפך, שה"לא תגזול" בא מצד הבעלות ובעלות כשהיא לעצמה היא מציאות משפטית כנ"ל, ככה ג"כ המושג אישות, אין האישות באה מצד איסור אשת איש שבתורה, אלא להיפך, שאיסור אשת איש בא בתור תוצאה מהמושג אישות שזהו ג"כ מושג מציאותי משפטי193ראה מש"כ הגהמ"ח בתחילת המדה (אות ב), שפשיטא ליה שאיסור אשת איש היא מציאות דינית, אלא שחקר (באות ג והלאה) אם גם בעלות היא מציאות או דין. ואילו מדבריו כאן נראה להיפך, שכל מה שניתן לחדש שאישות היא 'מציאות' היא רק לאחר שהארכנו להוכיח שיש מושג כזה לגבי בעלות והוא הנלמד מעל פי שנים עדים 'יקום דבר', ומושג זה גופא נלמד 'דבר דבר' מממון שהוא הדין גם לענין אישות.
אכן בהעמק דבר יש כאן שני עניינים. אמנם כבר בתחילה נקט הגהמ"ח שאשת איש הוא מציאות אך שם הוא נקט שאיסור אשת איש גופא הוא 'מציאות דינית' (בשונה מהמציאות של בתו ושאר עריות – שם המציאות נראית לעין כביכול על ידי קורבה ואילו כאן הדין יוצר את המציאות), ועל זה הוסיף הגהמ"ח לדון אם גם איסור 'לא תגזול' ו'דיני ממונות' קרויים מציאות או דין בלבד, ולאחר אריכות דבריו והוכחתו שיש מושג הנקרא 'בעלות' ושעל מושג מציאותי זה בנויים כל דיני ממונות הוא מוסיף עוד שגם לגבי איסור אשת איש כן הוא שלא האיסור נחשב כמציאות אלא שיש מושג של 'אישות' שעליו בנוי האיסור, ודו"ק.. ועוד יותר מזה, כי בממון שהמשפט מתהוה ע"י בית דין, הנה תפקידם של בית דין הוא רק להוציא את דבר המשפט מכח אל הפועל, אבל עצם החוב, למשל, ישנו גם טרם פסק הב"ד, לא כן באישות כמו קדושין, למשל ששם אין חלוקה של בעצם ובפועל, כי חלות הקדושין הם תיכף גם בפועל, שם תפקידם של העדים שהמה מקיימי המשפט הוא בעצם הדבר, שבלי עדים אין קדושין כלל.
אכן בהעמק דבר יש כאן שני עניינים. אמנם כבר בתחילה נקט הגהמ"ח שאשת איש הוא מציאות אך שם הוא נקט שאיסור אשת איש גופא הוא 'מציאות דינית' (בשונה מהמציאות של בתו ושאר עריות – שם המציאות נראית לעין כביכול על ידי קורבה ואילו כאן הדין יוצר את המציאות), ועל זה הוסיף הגהמ"ח לדון אם גם איסור 'לא תגזול' ו'דיני ממונות' קרויים מציאות או דין בלבד, ולאחר אריכות דבריו והוכחתו שיש מושג הנקרא 'בעלות' ושעל מושג מציאותי זה בנויים כל דיני ממונות הוא מוסיף עוד שגם לגבי איסור אשת איש כן הוא שלא האיסור נחשב כמציאות אלא שיש מושג של 'אישות' שעליו בנוי האיסור, ודו"ק.. ועוד יותר מזה, כי בממון שהמשפט מתהוה ע"י בית דין, הנה תפקידם של בית דין הוא רק להוציא את דבר המשפט מכח אל הפועל, אבל עצם החוב, למשל, ישנו גם טרם פסק הב"ד, לא כן באישות כמו קדושין, למשל ששם אין חלוקה של בעצם ובפועל, כי חלות הקדושין הם תיכף גם בפועל, שם תפקידם של העדים שהמה מקיימי המשפט הוא בעצם הדבר, שבלי עדים אין קדושין כלל.
195
קצ״ווכאן יש לנו שוב ציור של דין המתהוה מתוך המציאות ומציאות המתהוה מתוך הדין בבת אחת.
196
קצ״זכי סוף סוף לדברינו אין האמת כמו שמרגלי בפומייהו דצורבי מרבנן לומר, שהעדים בקדושין המה חלק מהמציאות של הדבר, כמו שלא נצדק אם נאמר, כי בדיני נפשות עבור רציחה, למשל, ישמשו העדים בתור חלק של המציאות, כי ס"ס העדים המה רק עדי ראיה שראו את המציאות, אבל לא חלק של המציאות, וכיון שגם עדות בקדושין אנו יודעים רק מ"עפ"י שנים עדים יקום דבר" אין לנו אלא מושג עדות כנ"ל, אכן ההבדל בין דיני נפשות למשל ובין קדושין הוא בזה, כי יש הבדל בין מציאות של פעולה לחוד ובין מציאות של פעולה ומחשבה ביחד.
197
קצ״חבמציאות של פעולה אי אפשר מעולם להכחיש את המציאות ולומר שהפעולה היא אפס לגמרי, לא כן במציאות המתהוה מפעולה ומחשבה ביחד, שגם כן את מה שנוגע להפעולה אי אפשר להכחיש את המציאות, אבל מה שנוגע להמחשבה אפשר להגביל בזה הגבלות שונות, ובכלל זה גם הגבלה כללית, שאם לא נעשתה כדין כאילו איננה לגמרי194וכן כתב בשערי יושר (שער ז פרק ג) וסמך את דבריו על דברי התוס' בקידושין (סו, א ד"ה אמר אביי) שכתבו לחלק בין קדושין לזנות, וז"ל תימה והא אמרת המקדש בעד אחד אין חוששין לקדושיו דאין דבר שבערוה פחות משנים וי"ל דהתם אפשר כיון דלא קדשה בפני עדים המעות מתנה, אבל הבא הביאה אוסרת בין בעדים ובין שלא בעדים ואין אנו צריכים אלא שידע הבעל האמת, עכ"ל ודבריהם סתומים קצת, ופשטות דבריהם מורים שבדבר שתלוי במחשבת העושה אם חשב וכיוון לכך או לכך, בכה"ג אמרה תורה על פי שנים עדים יקום דבר, אבל במעשה שאינה תלויה במחשבה אין צריך עדים, ולפי זה בענין סתירה שעשתה תורה ספק כודאי משום רגלים לדבר מחמת שנסתרה אחר קינוי יש לדמות קצת לקדושין ולא לזנות כיון דעצם הסתירה לחוד אינה אוסרת אלא מחמת שהיא הולכת ברצון להסתר שזה מוכיח על התרצות לזנות ובזה אמרה תורה לחדש איסור חדש היינו שגם אם קמי שמיא גליא שלא זנתה היא נאסרת מחמת הסתירה בזה י"ל שהעדים מועילים בזה לקיום הדבר לחלות האיסור כמו בקדושין. עכ"ל השערי יושר, עיין שם בהרחבה..
198
קצ״טוכבר נתבארו אצלנו הרבה ציורים לכך, כמו תנאי שאי אפשר רק במציאויות כאלה הבאות מתוך פעולה ומחשבה, הכלל של אין אדם אוסר דבר שאינו שלו שכפי המבואר בתוס' יבמות (פ"ג ע"ב) הוא ג"כ רק באיסורים המתהוים מפעולה ומחשבה, הכלל של "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עבד לא מהני" שגם כן נאמר רק בדברים שה"מהני" שבהם בא מפעולה ומחשבה ביחד, ועוד ועוד.
199
ר׳וככה ג"כ בנוגע לעדות על המציאות, כי, כאמור, גם בדיני נפשות, למשל, אי אפשר להקים את המציאות רק עפ"י עדים, אבל ס"ס העדים המה רק קובעים את המציאות אבל לא נגיד שהמה חלק מן המציאות, לא כן בקדושין שהמציאות מתהוה מפעולה ומחשבה וכיון שאי אפשר לקיים את הדבר בלי עדים, הנה כשאין עדים כבר המחשבה לא פועלת כלום וכאילו איננה.
200
ר״אוכאן הציור הנ"ל של דין המתהוה מתוך המציאות ומציאות המתהוה מתוך הדין, כי ע"י הדין שבעינן בקדושין דוקא עדים אנו מניחים שבלי זה אין כלל מציאות של קדושין.
201
ר״בוזהו ההבדל בין "ערות דבר" ובין הדבר של קדושין, כי ב"ערות דבר" גופא, בזינתה תחת בעלה אעפ"י שגם שם בעינן עדים דוקא, ומשם כל המקור ש"אין דבר שבערוה פחות משנים" בכ"ז בודאי לא העדים אוסרים על בעלה אלא עצם המציאות של הביאה אוסרה, ומה"ט אם הבעל יודע שזינתה היא אסורה עליו כמבואר בכתובות (ט' ע"א) ולא כן לענין קדושין כנ"ל195עיין שם בכתובות בתוס' (ד"ה ומי) וכן ברש"י שם, דבהו"א סק"ד דגמרא שלא תיאסר אשה על בעלה אפילו זנתה בפני בעלה אם אין עדים בדבר דומיא דקידושין, והיינו דבעינן עדי קיום אפילו על מעשה גרידא. וצריך ביאור ליישב הסק"ד דגמ' אליבא דהגהמ"ח, ובאמת כבר הקשו הראשונים שם היאך סק"ד שיצטרכו עדים לזנות שהיא מעשה בלי 'חלות' לאחשובי דבר שבערוה, עיין שם. ואמנם ניתן היה לומר דלרש"י ותוס' סק"ד דאיסור סוטה לבעלה הוא 'חלות' דבר שבערוה (ראה בהערה הבאה), אבל לדברי הגהמ"ח דבעינן 'מחשבה' צ"ע לומר דבסק"ד סוטה נאסרת על בעלה רק עם היה גם 'מחשבה' עם המעשה. וראה בהערה לעיל מה שנכתב בשם השערי יושר., מפני ששם, בזינתה תחת בעלה, המציאות מתהוה מפעולה לבד, ובקדושין המציאות היא מתהוה מפעולה ומחשבה ביחד, כנ"ל196יעויין בחידושי רבינו חיים הלוי (יבום וחליצה פ"ד הט"ז) דדבר שבערוה שייך רק במקום שיש 'חלות'. אך הגהמ"ח מוסיף בזה דברים, ולדעתו לא די ב'חלות' לבד ואם יש חלות החלה במעשה בלא מחשבה או אז לא שייך לדבר שבערוה..
202
ר״גולכן בזה שוים גם שטר ממון וגם שטרי גיטין וקדושין שכשרים גם בלילה ואין כאן חסרון מטעם שאין מקבלין עדות בלילה, כי החסרון של לילה הוא חסרון בהבית דין. שבלילה אין עליהם שם ב"ד, ובגיטין וקדושין, כאמור, אין צורך בב"ד וממילא אין כאן חסרון מצד לילה, ובשטרי ממון, אעפ"י, שכאמור, שם כן יש צורך בבית דין, אבל כיון שאין צורך בדרישה וחקירה ממש והוה "כמו שנחקרה" הנה אין לזה זמן מוגבל והוה כמו שנחקרה עדותן בבית דין ביום197יעויין בחידושי ושיעורי הגרב"ד (סימן יד) שכתב דאומר היה הגר"ח ז"ל בהא דאמרינן עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן וכו' לא שיש כאן הגדה ממש אלא דדין הגדה הוי היינו שנעשה נחקר כאילו היתה ההגדה בבית דין..
203
ר״דאכן בשטרי קנין או בשטרי גיטין וקדושין שם בודאי העדים החתומין משמשים בתור עיקר המציאות של מעשה השטר, כי שם השטר מתהוה רק ע"י העדים החתומים בו.
204
ר״הוכאן הציור היותר בולט למציאות הבא מתוך הדין, ולא כרגיל שהדין בא מתוך המציאות. כי בשטרי קנין הנה בלי הדין שהוא פועל ע"י העדים אין בזה כלל מציאות של שטר, אלא ניר בעלמא.
205
ר״וובזה ביארתי שיטת רש"י בגיטין (י"ח ע"א) והרמב"ם בפ"ט מהל' גירושין (הלכה כ"ז), שבגט אין מדאורייתא הדין של נמצא אחד מהם קרוב או פסול, משום שאין כלל בעדי חתימה בגט מציאות של נמצא אחד מהם קרוב או פסול. דהדין של נמצא אחד מהם קרוב או פסול הוא כשנצטרפו ביחד בראיה והגדה לדעת רוב הראשונים, או כשנצטרפו בראיה לחוד או בהגדה לחוד לדעת מקצת ראשונים198ראה ראשונים סנהדרין (לא, ב) ומכות (ו, א), וע"ע בטור חו"מ (סי' לו) בשם הרמ"ה, הובא בקצוה"ח (סי' לו סק"ב)., אבל בגט לא שייך זה לגמרי, צירוף בראיה לא שייך כאן, דזה שייך רק בכל מקום בעדות שהעדים רואים את המעשה, אבל לא בגט שכאן יש ציור להיפך, שע"י העדים יש מציאות של מעשה. באופן שיוצא שחתימת העדים הכשרים זהו גופא מציאות המעשה, והעדים הפסולים, אעפ"י שחתמו על זה לא ראו כלל שום מעשה, אלא ראו רק העדים שהשתתפו במעשה, אבל לא את עצם המעשה, כי בעצם המעשה המתהוה רק ע"י עדים כשרים ולהעדים הפסולים אין להם שום זיקה199הרמב"ם סיים דבריו דבגט עדי מסירה כרתי, ותמהו עליו (ראה פני יהושע גיטין יח, ב) דלהרמב"ם עידי חתימה נמי כרתי, וראה הנתיה"מ (סימן מה ביאורים ס"ק ג) שלמד דמיירי שהיו עידי מסירה ובזה מהני מה דבגט אין שם עדות וכן 'כמי שנחקרה' עד שעת מסירת הגט. וע"ע.
206
ר״זאו הסבר אחר, שבודאי אם העדים הפסולים רואים רק את העדים הכשרים איך שהמה חתמו על הגט ובעצמם לא חתמו בודאי אין בזה הדין של נמצא אחד מהם קרוב או פסול, ואותו הדין הוא אפילו אם חתמו, כיון דהחתימה שלהם לא נכנסת בכלל המעשה שזה מתהוה רק רק ע"י העדים הכשרים.
207
ר״חוביותר בהירות: דרק אז אמרינן נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה, כשגם בלי עדים הכשרים רואים הפסולים את המעשה, אבל בנידון דידן בלי הכשרים לא רואים כלל הפסולים את המעשה, דאין כאן מעשה כלל, או בסגנון אחר, דבכ"מ אמרינן דבשביל ראית המעשה מצד הפסולין מתבטלת העדות, אבל כאן אם מבטלים את העדות הלא אין כלל מעשה, ונמצא שאנו סותרים את עצמנו מיניה וביה200הגהמ"ח בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ו פרק יא) הקשה על עצמו וזה לשונו: ואי קשיא הא אמרינן להדיא (גיטין שם יח, ב) "נמצא אחד מהם קרוב או פסול למ"ד משום עדים פסול". אך באמת נראה לי כשנדקדק בלשון דגמ' נראה בכל מקום כשנמצא אחד קרוב או פסול השתמשו בלשון 'עדותן בטילה' וכאן אמרו 'פסול', דאמנם לאו מטעם בטול קא אתינן לה בזה, דהרי העדות של הכשרים לא יתבטל כלל כנ"ל, אך הא ס"ס הפסולים - פסולים הם, ומאן דסובר משום עדים הרי קבע הבעל מסמרות לא רק שיהיה עדים כשרים, אך שיהיה עשרה עדים, וס"ס הרי עשרה עדים אין כאן דהא חסר הקרוב או הפסול דלא הוה בגדר עד, וז"ש למאן דאמר משום עדים פסול, לא כבכ"מ דיתבטל מטעם דאין כלל כשרים, אך משום דלא נתקיים צוואתו דאמר לעשרה כתבו גט לאשתי וכונתו היתה דכולם משום עדים, אבל למ"ד משום תנאי אף דגם הוא סובר כפי שהוכחנו לעיל מלשון הרמב"ם דשנים הראשונים הוא לעולם משום עדים, בכ"ז "אמרי לה כשר תנאי הוא" כלומר לא בכאן בהראשונים אך בעצם הדבר כשאמר כולכם ולא בעינן שיהיה כולם כשרים, ואי משום נמצא אחד מהן קרוב או הסול הלא לא שייך זאת בגט כנ"ל וגם האומרים פסול הוא רק מטעם אתי לאיחלופי בשטרות דעלמא. עכ"ל הגהמ"ח שם..
208
ר״טוצרוף בהגדה בודאי ג"כ לא שייך בגט לפי דברינו הנ"ל, שבגיטין וקדושין הנה בכלל אין מושג של הגדה שזוהי הגדה לבי"ד, ובזה אין בכלל תפקיד של בית דין.
209
ר״יועיין בש"ך ח"מ סי' ל"ו (סעיף א' סק"ג) שכתב דבעדי קדושין יש הדין של נמצא אחד מהם קרוב או פסול, ובריטב"א פ' האיש מקדש שכתב ג"כ בשם רבו שהורה כן הלכה למעשה ומסיק "אבל אין זה דעת המפרשים וראוי להחמיר" ועל כל פנים נראה, שגם בקדושין אין מדאורייתא הדין של נמצא קרוב או פסול ורק מצד חומרא בעלמא201צ"ע בזה, שהרי לשיטת הרא"ה שהזכיר הריטב"א הנ"ל עדותן בטלה לגמרי ומדאורייתא, ואדרבה, סברת הרא"ה בזה לחלק בין קידושין לממונות היא משום שבקידושין העדים הם לקיום ופוסלים כבר בשעת ראיה. ואמנם בשרידי אש (מכות סוף סימן נ) כתב להעיר עליו דאיפכא מסתברא דאם הם עידי קיום אם כן אין המעשה נגמר אלא ע"פ העדים ובודאי שאין הפסולים מצטרפים (והיא סברת הגהמ"ח), מכל מקום הרא"ה עצמו נראה שלמד איפכא וסבירא ליה שהפסול הוא דאורייתא., וגם למעשה לא נוהגין כל כך להחמיר בזה202מדברי הפוסקים כולם נראה שנהגו להחמיר בזה, ראה אבני מילואים (סי' מבס ק"ו) שציין למה שכתב בספרו קצוה"ח (לו סק"א) שאף שלהלכה אין חשש זה מכל מקום ראוי ונכון לכל מסדרי קידושין להחמיר בזה. והביאוהו הפוסקים. ואמנם יש שלא הצריכו שיאמר הבעל 'אתם עדי', וסומכים על כך שמבררים עדים מתוך הקהל שהוי כאילו אומר אתם עדי, אך עכ"פ עיקר המנהג ליחד עדים שוה בכולם.
אכן בעל הבני יששכר בהקדמתו לספרו (בהגהה) מעיד שמנהג רוב המקומות שלא לייחד עדים בחופה, ותמה על מה שלא נהגו כן אחר שהש"ך והאחרונים כתבו לייחד עדים, עיין שם מה שכתב להליץ על המנהג, ובכל זאת סיים שכל מי שעיניו פקוחות על דרכיו יראה לו שיזמין לעצמו קודם החופה עדים כשרים וכו' ואז טוב לו וגם להזוג כי כתורה עשה..
אכן בעל הבני יששכר בהקדמתו לספרו (בהגהה) מעיד שמנהג רוב המקומות שלא לייחד עדים בחופה, ותמה על מה שלא נהגו כן אחר שהש"ך והאחרונים כתבו לייחד עדים, עיין שם מה שכתב להליץ על המנהג, ובכל זאת סיים שכל מי שעיניו פקוחות על דרכיו יראה לו שיזמין לעצמו קודם החופה עדים כשרים וכו' ואז טוב לו וגם להזוג כי כתורה עשה..
210
רי״אואמנם לפ"ד יש ס"ס הבדל בין גיטין ובין קדושין ע"י כסף, כי בגיטין העדים זהו גוף המציאות של הדבר, אבל בקדושין ס"ס יש מציאות גם בלי העדים, והעדים רק קובעים את המעשה, אכן כיון דס"ס שע"י הדין הזה שאין שום ציור של קדושין בלי עדים אין מעשה קדושין בלי עדים, הנה שוב שייכים ההסברים האחרונים שלנו, כי גם כאן בלי עדים הכשירים לא רואים כלל את המעשה, וגם כאן אם נימא דע"י ראית הפסולים את המעשה מתבטלת כל העדות אף של הכשירים, הרי שוב לא ראו כלל מעשה, אבל ס"ס המעשה כשהוא לעצמו כן קיים, לא כן בנידון דידן, כמובן. וצרוף בהגדה, לאלה הסוברים דמלבד צרוף בראיה יש ג"כ צורך בצרוף בהגדה, בודאי שלא שייך בכאן כמו בגיטין שבזה שניהם שוים, כי אין כלל בזה מושג של הגדה לפני בית דין, מאחרי שאין בזה תפקיד בי"ד מיוחד כנ"ל203וע"ע בקצוה"ח שם..
211
רי״בלפעמים באה המציאות עפ"י דין ולפעמים נעשה אותה המציאות שלא עפ"י דין. וההבדל הוא רק בהדין, אבל במה שנוגע להמציאות כשהיא לעצמה אין הבדל.
212
רי״גאכן יש ג"כ ציור שע"י השתנות הדין ללא-דין משתנה המציאות כולה, שאיננה כבר אותה המציאות גופה.
213
רי״דציור שכזה מראה "רבנו חיים הלוי" בספרו בנימוק דעת הרמב"ם שסובר דבמלקות אין הדין של "כאשר זמם ולא כאשר עשה", המבואר בפ"כ מהלכות עדות (הלכה ב') "נהרג זה שהעידו עליו ואח"כ הוזמו אינן נהרגין וכו' אבל אם לקה זה שהעידו עליו נהרגין" שלכאורה מניין לו זה? בשלמא בממון יש שני טעמים על זה כמבואר בתוס' ב"ק (ד' ע"ב) משום דאפשר בחזרה או משום דבממון עונשין מן הדין, אבל במלקות גם שני הטעמים הנ"ל יחדו לא יתכנו?204וראה מה שצויין בהערות לעיל (באות כט) בשם חידושי הרי"מ. אך הטעם הוא משום דמציאות של מלקות הוא רק אם נעשה כדין, אבל אם נעשה שלא כדין כבר אין זו כבר מציאות של מלקות אלא מציאות של הכאה בלבד, ולא דמי למיתה וממון – בלי הטעמים הנ"ל – שאנו אומרים "כאשר זמם ולא כאשר עשה", דשם יש כן מציאות של "כאשר עשה" דאעפ"י שנעשה שלא כדין, אבל המעשה הוא אותו המעשה של עדותו, דהוא העיד על חיוב ממון ומיתה ונעשה אותו המעשה ממש, לא כן בנ"ד שיצא מעשה אחר לגמרי, כי הוא העיד על מלקות והמעשה היה הכאה בעלמא.
214
רי״הוהוא מסביר את זה משום דבמלקות משתתפין הב"ד בפועל, כמו שנאמר "והפילו השופט והכהו לפניו" וכמבואר במכות (כ"ג ע"א) דאחד מהדיינין קורא והשני מונה והשלישי אמר הכהו" ובכל מלקות אין עצם ההכאה העיקר אלא מה שנאמר "ונקלה אחיך לעיניך" ואם נלקה שלא בבית דין לא מיפטר כלל בהם205בגליונות חזון איש העיר, דלפי"ד הגר"ח הוא הדין אם טעה הדיין במנינו נמי לא מקרי מלקות שכל עיקרו הועמד למנות מנין האמת, ואם טעה וקרא לעשירי תשיעי לא נתקיימה מצוות 'אחד מונה' ואין זה מלקות. ותמה לפי זה דאמאי קתני במתניתין דאם הוסיף רצועה אחת ומת תחת ידו הרי זה גולה ואוקמינן (בב"ק לג, ב) בטעי דיינא, דאם מיירי בטעות הדיין אפילו אם לא הוסיף כלל ומת נמי גולה דאין זה מלקות אלא חבלה. ועיין שם בחזו"א שתמה עוד על הגר"ח בזה וסובר שכל שנפסק עליו מלקות והוכה ע"י שליח ב"ד מקראי שנתקיימה מצוותו, וכל מה דבעינו בית דין הוא לרווחתו שמא יחלש, אבל גם אם פשעו הב"ד ולא הלקוהו החובה מוטלת על כל אדם לקיים את הפסק, וכתב עוד דגם הכפיתה אינה צריכה ב"ד ואם כפתוהו שלא בב"ד וברח נמי נפטר ממלקות. וכן כתב נמי בדבר אברהם (סימן כ אות יב) שאף שהמצוה לדונו במלקות מסורה לב"ד דוקא וככל דיני עונשים, אבל אחר שנפסק שהוא מחוייב מלקות הדבר מסור לכל ישראל, אלא שמינו שוטר מסויים על זה.
והנה היה מקום להקשות על הגר"ח שכתב דבמיתה נתקיים ה'עשה' אלא שלא היה כדין, ולכאורה גם דין מיתה הוא בבית דין דוקא, ואדרבה, בהלכות סנהדרין (פט"ז ה"א) כתב הרמב"ם דכשם שמצוה להמית את המחוייב מיתה כך מצות עשה להלקות את המחוייב מלקות, וא"כ מה אהני הגר"ח בישובו, הרי זה פשוט שאם מת המחוייב מיתה מאליו או אפילו נהרג אבל שלא לקיום מצות מיתת ב"ד אין זה אלא רציחה בעלמא (אלא דבלא"ה אינו מחוייב מיתה). והיה אפשר לומר ששאני מיתה שנאמר בה "ובערת הרע מקרבך" ועל כן אין מוטל על בית דין דוקא רק על כל אדם משא"כ מלקות, אך נראה לומר באופן אחר, דבזה בודאי גם הגר"ח מודה דכל שנהרג בשביל מצות בית דין נתקיימה מצוותו גם אם לא היה בפני בית דין, ומצד עצם החיוב שוה בזה גם מלקות דמשנקבע שהוא חייב מלקות מתקיים החיוב גם שלא על ידי בית דין, אלא דס"ל להגר"ח שבמלקות נתחדשה הלכה מיוחדת שהעונש יהיה בפני בית דין ואם לא היה העונש בפני בית דין לא מקרי 'מלקות'. ואין הכונה בזה דכשם שבעינן בית דין לגזירת העונש כך בעינן קביעות 'בית דין' להטלתו עד שנימא שאם לא נתקיים המושב בית דין כתיקונו לא מקרי בית דין, רק הכוונה היא דבעינן שהעונש יהיה 'בפני' בית דין והוא תנאי מתנאי העונש (כמו דלמצות סקילה או שריפה בעינן תנאים מסויימים, אף דבא"א מיתתו בכל דבר). ולפי זה נראה דבודאי גם אם טעי הדיין במנינא מקרי שנתקיים העונש בפני ב"ד, דבשלמא אם היה ה'בית דין' קובע נמי את מציאות העונש בודאי אם היה טועה הדיין לא מקרי 'דין', אבל לפי הנתבאר כל מה שהוכיח הגר"ח דבעינן 'אחד מונה' הוא רק כדי להוכיח שצריך העונש להיות 'בפני' בית דין, אבל אם נעשה הדבר בפני בית דין אלא שטעו פרטים אלו אינם מעכבים בקיום המצוה שעיקרה אינה צריכה בית דין לקיומה. ודו"ק., להיפך אם כפתוהו לפני ב"ד וברח הוא מיפטר בהכי, וכיון שהוזמו העדים לבסוף ואגלאי מלתא למפרע שלא נתחייב מלקות לעולם, הרי ג"כ איגלאי מלתא למפרע שלא היה במעשה זה מעשה ב"ד, א"כ לא היתה כלל מציאות של מלקות, אלא מציאות של חבלות בעלמא, כמו שאם היה נלקה חוץ לב"ד דג"כ אין ע"ז שם מלקות. ולא דמי למיתה וממון, דשם ההוצאה לפועל של המציאות האלה אינה תלויה דוקא בב"ד ואם נעשו הדברים שלא כדין, הנה חסר רק הדין אבל לא חסרה המציאות של המעשה, משא"כ במלקות כנ"ל.
והנה היה מקום להקשות על הגר"ח שכתב דבמיתה נתקיים ה'עשה' אלא שלא היה כדין, ולכאורה גם דין מיתה הוא בבית דין דוקא, ואדרבה, בהלכות סנהדרין (פט"ז ה"א) כתב הרמב"ם דכשם שמצוה להמית את המחוייב מיתה כך מצות עשה להלקות את המחוייב מלקות, וא"כ מה אהני הגר"ח בישובו, הרי זה פשוט שאם מת המחוייב מיתה מאליו או אפילו נהרג אבל שלא לקיום מצות מיתת ב"ד אין זה אלא רציחה בעלמא (אלא דבלא"ה אינו מחוייב מיתה). והיה אפשר לומר ששאני מיתה שנאמר בה "ובערת הרע מקרבך" ועל כן אין מוטל על בית דין דוקא רק על כל אדם משא"כ מלקות, אך נראה לומר באופן אחר, דבזה בודאי גם הגר"ח מודה דכל שנהרג בשביל מצות בית דין נתקיימה מצוותו גם אם לא היה בפני בית דין, ומצד עצם החיוב שוה בזה גם מלקות דמשנקבע שהוא חייב מלקות מתקיים החיוב גם שלא על ידי בית דין, אלא דס"ל להגר"ח שבמלקות נתחדשה הלכה מיוחדת שהעונש יהיה בפני בית דין ואם לא היה העונש בפני בית דין לא מקרי 'מלקות'. ואין הכונה בזה דכשם שבעינן בית דין לגזירת העונש כך בעינן קביעות 'בית דין' להטלתו עד שנימא שאם לא נתקיים המושב בית דין כתיקונו לא מקרי בית דין, רק הכוונה היא דבעינן שהעונש יהיה 'בפני' בית דין והוא תנאי מתנאי העונש (כמו דלמצות סקילה או שריפה בעינן תנאים מסויימים, אף דבא"א מיתתו בכל דבר). ולפי זה נראה דבודאי גם אם טעי הדיין במנינא מקרי שנתקיים העונש בפני ב"ד, דבשלמא אם היה ה'בית דין' קובע נמי את מציאות העונש בודאי אם היה טועה הדיין לא מקרי 'דין', אבל לפי הנתבאר כל מה שהוכיח הגר"ח דבעינן 'אחד מונה' הוא רק כדי להוכיח שצריך העונש להיות 'בפני' בית דין, אבל אם נעשה הדבר בפני בית דין אלא שטעו פרטים אלו אינם מעכבים בקיום המצוה שעיקרה אינה צריכה בית דין לקיומה. ודו"ק., להיפך אם כפתוהו לפני ב"ד וברח הוא מיפטר בהכי, וכיון שהוזמו העדים לבסוף ואגלאי מלתא למפרע שלא נתחייב מלקות לעולם, הרי ג"כ איגלאי מלתא למפרע שלא היה במעשה זה מעשה ב"ד, א"כ לא היתה כלל מציאות של מלקות, אלא מציאות של חבלות בעלמא, כמו שאם היה נלקה חוץ לב"ד דג"כ אין ע"ז שם מלקות. ולא דמי למיתה וממון, דשם ההוצאה לפועל של המציאות האלה אינה תלויה דוקא בב"ד ואם נעשו הדברים שלא כדין, הנה חסר רק הדין אבל לא חסרה המציאות של המעשה, משא"כ במלקות כנ"ל.
215
רי״וובקצור שבמלקות אין כלל המציאות של "כאשר עשה", שכיון שנעשה שלא כדין הנה זה מעשה אחר לגמרי.
216
רי״זושוב ציור של מציאות היוצאת מתוך הדין ובלי הדין אין כלל המציאות.
217
רי״חואמנם לכאורה יהיה קשה לפ"ז איך בכלל משכחת הזמה, הא קי"ל דאין הזמה עד שנגמר הדין על פיהם וזה הלא אין במציאות? בשלמא בכ"מ אף על פי שהגמר דין היה שלא בצדק, כי באמת לא נתחייב הנידון מיתה או ממון, אבל סוף סוף יש גמר דין, אבל במלקות אין כלל גמר דין כי מה שנגמר הוא לא דין מלקות אך חבלה בעלמא כנ"ל?
218
רי״טועלינו להגיד, כי גם זה נכלל בכאשר זמם, שזאת אומרת, שאעפ"י שבאמת איגלאי מלתא למפרע, שלא היה כלל גמר דין של מלקות, כי זה אי אפשר היה במציאות, אבל ס"ס לפי הזמתו היה גמר דין של מלקות.
219
ר״כוראיה לזה מעדות על בן גרושה או חלוצה שלוקין אם הוזמו, ושם בודאי לפי האמת אין דין של בן גרושה, כי זהו רק ענין של קמי שמיא גליא, אלא ג"כ מפני שלפי הזמתו היה בזה משום גמר דין וה"נ גבי מלקות, ואמנם כ"ז כשאנו דנים לענין כאשר זמם, כי ס"ס לפי הזמתו "זמם לעשות", אבל כשאנו דנים על עצם "כאשר עשה" צריך להיות המעשה ממש אפילו לפי האמת ובמלקות אין זה כנ"ל206כל זה איתא נמי בחי' הגר"ח שם. ובגליונות חזון איש תמה על עיקר קושית הגר"ח, דמנלן דדין 'כאשר זמם' מתייחס למציאות שרצה להטיל, דלמא הוא על מה שרצה לצערו בפועל במה שהוא פסול לכהונה וכן מה שרצה לצערו במלקות, ואין אנו דנים כלל אם היה חל בו דין אמיתי של חיוב ופסול אלא את הבפועל מה שהיינו מתנהגים אתו כבן גרושה או כחייב מלקות..
220
רכ״אובזה יובנו דברי התוס' בב"ק (צ' ע"ב) שדחו את הטעם בזה דאין עד נעשה דיין שהוא משום עדות שאין אתה יכול להזימה, והקשו דהא אפשר להזימם בב"ד אחר? והמרדכי207סנהדרין (רמז תרצו), הובא בקצוה"ח (סימן ז סק"ד), ועיין מה שכתב בכל זה בקהלות יעקב (ראש השנה סי' כ). בשם השר מקוצי אומר, דאף בב"ד אחר אי אפשר להזימם משום דעד זומם למפרע נפסל ונמצא דלא היה גמר דין.
221
רכ״באבל לפ"ז דוקא התוס' צודקים בזה, כי אין אנו צריכים שיהיה גמר דין באמת אלא גמר דין לפי הזמתו, וגם בעד נעשה דיין אם יוזמו בב"ד אחר הלא לפי הזמתם היה גמר דין ושפיר יש בהם הזמה.
222
רכ״גונחזור לעניננו להחידוש שחדשנו, שאישות ביסודה הוא ג"כ יסוד משפטי.
223
רכ״דואמנם זהו מוכח ג"כ מקושית הגמרא בקדושין הנ"ל "מאי דעתך דילפית דבר דבר מממון, אי מה להלן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי אף כאן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי?" שלכאורה בלתי מובן כלל, איך אפשר להשתבש בענין אישות בהכלל של הודאת בע"ד שזה רק מושג ממוני? בשלמא לענין עדות אפשר לנו ללמוד דבר מדבר, מפני שעדות זוהי מושג כללי ובכל הענינים גם בדיני נפשות וגם באיסורים אנו מסתמכים על עדים, אבל הודאת בע"ד זהו רק מושג ממוני לבד, וגם בדיני נפשות מלקות וקנסות אי אפשר להשתמש בזה208ראה לקמן (אות מז), שמעיקר הסברא גם בעונשי בית דין היה מקום להודאת בעל דין.. אעפ"י שכל הענינים האלה המה בודאי בכלל "דבר"? ויותר היה נכון להשתמש כאן בהכלל של "שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא", שזהו כלל בכל האיסורים שבתורה, ובשביל כך באמת קשה, אם היא בעצמה הודתה שנתקדשה ושויה אנפשה איסורא של אשת איש ואמאי תהא מותרת להנשא? וגם הוא כשמודה שקדש הלא שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא בנוגע לכל איסורי עריות הכרוכים בזה?
224
רכ״האכן לפ"ז אתי שפיר, כי, כאמור, אין המושג אשת איש בא מצד איסור אשת איש, אלא להיפך האיסור בא מצד המציאות של אשת איש ועצם המושג אשת איש הוא מציאות משפטית. ובשביל כך אפשר לנו להשתמש באשת איש בהכללים המיוחדים לאיסורים רק אחרי שכבר נקבע המשפט של אשת איש, אבל אי אפשר לנו להשתמש בכללי האיסורים כשאנו דנים על עצם התהוות המושג אשת איש, שבזה אנו צריכים להתמש דוקא בהכללים הממוניים, וכיון שאנו מוצאים בממון כלל של "הודאת בע"ד כמאה עדים דמי", שזהו כלל שכל בעל דין נאמן על עצמו, וגם בקדושין כיון שהקדושין באים ע"י הסכם של שני הצדדים כל אחד מהם נקרא בעל דין, ואעפ"י שהקמת דבר המשפט צריכה דוקא לשני עדים כנ"ל, אך גם זהו כלל במשפטים שאפשר לקבוע משפט ע"י הודאת בע"ד שנקבע גם כן את הדבר המשפטי של האישות ג"כ ע"י הודאת שניהם?209לעיל (אות לט) כתב הגהמ"ח שדין 'הודאת בעל דין' אינה שייכת לחלק המשפטי אלא לחלק האיסורי, וצ"ע. וראה מה שנכתב שם בהערות. ונראה ששם בא הגהמ"ח ליישב את שיטת הרשב"א (שמקישים ממון לקידושין רק לענין צד חובה) ואילו כאן הוא בא ליישב את שיטת רש"י (ראה אות מח).
225
רכ״ווהתירוץ "התם לא קא חב לאחריני הכא קא חב לאחריני" יובן ג"כ לפ"ז, דאמנם גם במשפטים לא תמיד אנו אומרים הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, למשל, בדיני נפשות ודיני קנסות, אע"פ שבודאי שייכים לחלק המשפטי והנידון נקרא בעל דין, בכ"ז לא נגיד בזה שהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, ורק עפ"י עדים המה מתחייבים ולא עפ"י הודאתם.
226
רכ״זועלינו לתת הגדרה בזה ולומר, שרק אז אנו אומרים הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, כשהוא בעל הדין בתור הנושא של הדין, ולא במקום שהוא רק הנושא של הדין או במילים אחרות: רק כשהואר בעל הדין במובן זה שהוא בעצמו הבעל של הדין, אבל לא במקום שהוא רק הבעל של המציאות והדין הנה רק דין התורה לחוד ואינו כרוך לגמרי בעצם המציאות גופא.
227
רכ״חלמשל, הודאה על קנינים שמכר את מה ששייך לו לאחר, או הודאה על הלואות, נזקין וכדומה, הנה בכל הדברים הללו הוא המודה אינו רק בעל המציאות, אלא גם בעל הדין, כי הוא בעצמו עושה גם את הדין ע"י מה שהקנה לו את הדבר, או ע"י מה שהחסיר לו ע"י ההלואה או ע"י ההיזק ודין התורה רק מאשרת את הגמירת דעת של המוכר – בקנינים – או את ההתחייבות שקבל על עצמו – בהלואות, וכדומה, או למלאות את חסרונו של השני מה שהוא בעצמו החסיר לו – בנזקים ובגניבות וכדומה, כשהדבר נוגע רק אל הקרן. לא כן בדיני נפשות, כשהרג את הנפש למשל, הנהו רק בעל המציאות, המציאות של הרציחה, אבל לא הוא בעל הדין – אלא הדיין הוא רק דין התורה, כי הוא לא קיבל על עצמו התחייבות למות ואין בזה כלל הציור של התחייבות, וגם לא שייך בזה חיוב למלאות את חסרונו של ההרוג, אלא זהו רק עונש התורה שמטילה עליו, וככה הוא הדבר גם בקנסות שהקנס הוא רק קנס התורה ולא שהוא הקניס את עצמו.
228
רכ״טוביתר בהירות - : הנה ידועה היא החקירה של האחרונים210מהר"י בסאן (סי' פ) וקצוה"ח (סי' לד סק"א), ראה מה שצויין בענין זה לעיל (אות לט) ומה שכתב הגהמ"ח לקמן (אות נב). בהכלל של הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, אם זהו מטעם נאמנות, או מטעם התחייבות, אבל נראה באמת, שאף אם אנו מניחים שזהו מטעם נאמנות, אבל ס"ס ההתחייבות משמשת לזה בתור סבה, כלומר, שלכן אנו מאמינים אותו מפני שיכול ג"כ לחייב את עצמו בזה, ובשביל כך הוא נקרא באמת בעל דין, מפני שהדין לא קשור רק בהמציאות בלבד, כי יכול הוא לקבוע את הדין אף בלי המציאות שהוא מודה על זה אלא ע"י התחייבות של עכשיו לבד, לא כן בדיני נפשות ודיני קנסות שבלי המציאות לא יכול להביא את הדין בשום אופן, כי לא יכול לקבל על עצמו התחייבות של מיתה, ואף גם לא התחייבות של קנס, כי אין אדם קונס את עצמו, וכל המושג קנס הוא מה שאחרים קונסים אותו211יסוד זה שהודאת בעל דין תלויה ב'בעל היכולת' כתב הגר"ש שקופ בשערי יושר (שער ו פרק ד), ראה שם בהרחבה לענין אין אדם משים עצמו רשע בממון..
229
ר״לוהנה אחרי שהנחנו, שמושג האישות בכלל הוא מושג משפטי, עדיין יש לנו להסתפק לאיזה מקצוע של משפטים עלינו להשוות את האישות, אם זהו מעין ממונות או מעין של נפשות וקנסות, כלומר, אם דין התורה בזה הוא רק אישור של ההסכם ההדדי שנעשה ביניהם, ויש בזה מעין ציור של קנין בממונות, שעצם הקנין בא ע"י הגמירת דעת, כלומר, ע"י ההסכם ההדדי שביניהם והתורה בדיניה רק מאשרת את ההסכם בזה ובאופן שכזה הבעל והאשה המה בבחינת בעלי דין ממש, בתור פועלי הדין ממש, או שהמה רק פועלי המציאות של מעשי הקדושין והדינים אלו המה רק דיני התורה, כמו הציור של דיני נפשות וקנסות, שמצד האדם נעשה רק המציאות לבד, אלא שהתורה מטילה דינים מיוחדים על מציאות שכזו, ובאופן שכזה המה רק בעלי המציאות אבל לא בעלי הדין כנ"ל212גדר הדברים אכתי צ"ב, כי מה מהני מה שבקידושין האישות נוצרת על ידי 'קנין' ו'גמירות דעת' וכמו בקניני ממון, סוף כל סוף ה'אישות' עצמה אי אפשר 'להתחייב' עליה, וזו היא הנקודה העיקרית כשאנו באים להגדיר 'בעל דין', ובזה דומה קידושין לנפשות וממון שגם שם אי אפשר לו לאדם 'להתחייב' (למרות שבאפשרותו לרצוח ולחלל שבת) ומדוע סק"ד שבקידושין גם כן יהיו האיש והאשה 'בעלי דין'.
ונראה בכוונת הגהמ"ח ובהקדם כי הנה יש להפריד בין המציאות הנוצרת לבין המציאות הפועלת, וכמו למשל בקניני ממון יש להפריד בין ה'בעלות' ל'מעשה הקנין', והבעלות (או ה'ממוני גבך') היא מציאות עליה חלים הדינים של 'לא תגזול' וכו', ומעשה הקנין הוא הסכמת בני האדם וגמירת הדעת על ידו הבעלות עוברת מאדם אחד למשנהו. ובנפשות וקנסות, המציאות היא מה שנרצח אדם, חוללה שבת, או נגנב דבר, והמציאות הפועלת היא מה שהאדם רצח וחילל את השבת, אך כאן הדינים לא חלים על התוצאה אלא על פועל המציאות. ובזה דומים קידושין לקניני ממון שם חלים הדינים על ה'אישות' הנוצרת על ידי 'מעשה הקידושין'. והנה בקניני ממון התחדש שאדם יכול 'ליצור' מציאות שלא היתה קיימת וגם אינה תלויה בקניינים על ידי הודאתו, וצריך לומר שענין זה נלמד גם הוא מ"כי הוא זה" שיכול אדם ליצור 'ממוני גבך' ומציאות חוב ממון גם בלא שקדמה לכך סיבה מציאותית (מלבד ה'כח' שנתנה תורה לאדם להתחייב), וכמו שהגדיר הגהמ"ח שהאפשרות להאמין אדם על מציאות מסויימת שאירעה היא מכח מה שהוא בעל היכולת ליצור מציאות זו.
והשאלה הנשאלת היא באלו ענינים נתנה התורה 'כח' זה של אדם ליצור מציאות מחודשת זו. והתשובה היא - שכח זה ניתן ל'בעל הדין' - מי שהוא 'בעל דין' בכחו לחדש מציאות בעצם קביעתו. אלא שאנו צריכים לדון מי הוא הנקרא 'בעל דין'. וזה הוא ההבדל בין הסק"ד דגמרא לבין המסקנה, כי בסק"ד סברה הגמרא שהכח המיוחד שיש בממונות הוא שלמרות שבכל קנין 'המציאות' לא נשתנתה, החפץ – אותו חפץ, וגם 'מעשה הקנין' לכשעצמו לא מעלה ולא מוריד, כי העיקר הוא 'הסכמת' שני הצדדים למכירה, ונמצא שניתן לאדם כח 'ליצור' מציאות על ידי דעתו ורצונו, ו'כח יצירה' זה (או כהגדרת הגהמ"ח 'פועל הדין') הוא המגדיר אותו כ'בעל דין', כך הוא בכל מי שניתן לו כח 'ליצור' מציאות, שיש לו הגדרה של בעל דין ולא כבנפשות וקנסות שלמרות שצריכים שם 'כונה' ו'רצון', אך סוף כל סוף אין הכונה 'יוצרת' את הרציחה (והיא נצרכת רק כדי שייחשב מזיד) והאדם רק 'פועל מציאות', ולכך אינו נחשב כבעל דין. משא"כ בקידושין שהאיש על ידי דעתו ורצונו 'יוצר' את מציאות הקנין והוא 'פועל הדין' ואינו רק 'פועל מציאות', ושפיר סק"ד שייחשב כ'בעל דין', ומסקנת הגמרא היא שגם בנקודה זו גופא ישנו חילוק בין ממון לקידושין, כי בכל קנין ממון הוא נחשב כפועל הדין מה שעבר החפץ מרשותו לרשות השני, והוא - הוא זה ששינה את הבעלות, משא"כ בקידושין הוא נחשב רק כמהווה מציאות עליה חלים דיני האישות שעשתה התורה ולא שהוא יוצר את עצם ה'אישות', ובשל כך אין זה מספיק כדי להיחשב 'בעל דין'..
ונראה בכוונת הגהמ"ח ובהקדם כי הנה יש להפריד בין המציאות הנוצרת לבין המציאות הפועלת, וכמו למשל בקניני ממון יש להפריד בין ה'בעלות' ל'מעשה הקנין', והבעלות (או ה'ממוני גבך') היא מציאות עליה חלים הדינים של 'לא תגזול' וכו', ומעשה הקנין הוא הסכמת בני האדם וגמירת הדעת על ידו הבעלות עוברת מאדם אחד למשנהו. ובנפשות וקנסות, המציאות היא מה שנרצח אדם, חוללה שבת, או נגנב דבר, והמציאות הפועלת היא מה שהאדם רצח וחילל את השבת, אך כאן הדינים לא חלים על התוצאה אלא על פועל המציאות. ובזה דומים קידושין לקניני ממון שם חלים הדינים על ה'אישות' הנוצרת על ידי 'מעשה הקידושין'. והנה בקניני ממון התחדש שאדם יכול 'ליצור' מציאות שלא היתה קיימת וגם אינה תלויה בקניינים על ידי הודאתו, וצריך לומר שענין זה נלמד גם הוא מ"כי הוא זה" שיכול אדם ליצור 'ממוני גבך' ומציאות חוב ממון גם בלא שקדמה לכך סיבה מציאותית (מלבד ה'כח' שנתנה תורה לאדם להתחייב), וכמו שהגדיר הגהמ"ח שהאפשרות להאמין אדם על מציאות מסויימת שאירעה היא מכח מה שהוא בעל היכולת ליצור מציאות זו.
והשאלה הנשאלת היא באלו ענינים נתנה התורה 'כח' זה של אדם ליצור מציאות מחודשת זו. והתשובה היא - שכח זה ניתן ל'בעל הדין' - מי שהוא 'בעל דין' בכחו לחדש מציאות בעצם קביעתו. אלא שאנו צריכים לדון מי הוא הנקרא 'בעל דין'. וזה הוא ההבדל בין הסק"ד דגמרא לבין המסקנה, כי בסק"ד סברה הגמרא שהכח המיוחד שיש בממונות הוא שלמרות שבכל קנין 'המציאות' לא נשתנתה, החפץ – אותו חפץ, וגם 'מעשה הקנין' לכשעצמו לא מעלה ולא מוריד, כי העיקר הוא 'הסכמת' שני הצדדים למכירה, ונמצא שניתן לאדם כח 'ליצור' מציאות על ידי דעתו ורצונו, ו'כח יצירה' זה (או כהגדרת הגהמ"ח 'פועל הדין') הוא המגדיר אותו כ'בעל דין', כך הוא בכל מי שניתן לו כח 'ליצור' מציאות, שיש לו הגדרה של בעל דין ולא כבנפשות וקנסות שלמרות שצריכים שם 'כונה' ו'רצון', אך סוף כל סוף אין הכונה 'יוצרת' את הרציחה (והיא נצרכת רק כדי שייחשב מזיד) והאדם רק 'פועל מציאות', ולכך אינו נחשב כבעל דין. משא"כ בקידושין שהאיש על ידי דעתו ורצונו 'יוצר' את מציאות הקנין והוא 'פועל הדין' ואינו רק 'פועל מציאות', ושפיר סק"ד שייחשב כ'בעל דין', ומסקנת הגמרא היא שגם בנקודה זו גופא ישנו חילוק בין ממון לקידושין, כי בכל קנין ממון הוא נחשב כפועל הדין מה שעבר החפץ מרשותו לרשות השני, והוא - הוא זה ששינה את הבעלות, משא"כ בקידושין הוא נחשב רק כמהווה מציאות עליה חלים דיני האישות שעשתה התורה ולא שהוא יוצר את עצם ה'אישות', ובשל כך אין זה מספיק כדי להיחשב 'בעל דין'..
230
רל״אוע"ז סובבת השקלא וטריא הנ"ל, שהמקשן תפס שהמושג המשפטי שהאישות הוא כהצד הראשון, ובשביל כך מקשה שגם בזה נימא הודאת בעל דין כמאה עדים דמי ויוקבע מושג משפטי עפ"י זה כמו בממון, והתרצן סובר כהצד השני וממילא לא שייך כלל בזה המושג של הודאת בע"ד כנ"ל.
231
רל״בוהדברים "התם לא קא חייב לאחריני הכא קא חייב לאחריני" הנם רק לראיה על זה, שנבין את המושג אישות לא עפ"י הצד הראשון אלא עפ"י צד השני, כי זהו כלל גדול, שהאדם לא יוכל לחייב רק את עצמו, מפני שעל זה הוא הבעל דין, אבל לא יכול לחייב את אחרים, מפני שעל זה איננו כבר הבעל דין, ואם הקדושין מחייבים לאחריני, מכאן ראיה, שאין לדמות את המושג המשפטי של הקדושין להצד הראשון אלא להצד השני, ושניהם הבעל והאשה אינם בזה בתור הבעלי דין, אלא רק בתור בעלי המציאות, שבאופן שכזה אין כלל הדין של הודאת בע"ד אלא הכלל של "עפ"י שנים עדים", שזאת אומרת שלא נקבע המושג המשפטי אלא רק ע"י עדים.
232
רל״גאבל כל זה כשאנו דנים על עצם ההתהוות של הקדושין, שגם לדבריהם בעצמם לא היו עדים של הקדושין אלא שאנו רוצים להפעיל את הקדושין ע"י הודאת בע"ד, שזה כאמור מושג משפטי וכאן לא שייך זה כנ"ל, אבל באומרים "נתקדשנו בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים" אז אנו באים בזה לא מצד הודאת בע"ד, אלא מצד שווייהו אנפשייהו חתיכא דאיסורא, כי כאמור, עצם המושג אשת איש הנו מושג משפטי, אבל האיסורים הבאים מזה המה כבר איסורים ככל איסורי תורה, אלא כשאנו דנים על עצם ההתהוות של מושג אשת איש, אין אנו יכולים לבוא בזה רק מצד מושג משפטי, וכיון שגם לפי דבריהם לא היה המושג המשפטי בסדר, כבר אין בזה משום חתיכה דאיסורא כי גם לפי דבריהם לא היה בזה איסור.
233
רל״דוהמבין יבין, שבזה סלקנו את כל הקושיות של הראשונים, וביחוד את הקושיות של הרשב"א, שמאי שייך בזה חייב לאחריני כי האם היא חייבת למי שהוא, הלא בידה להתקדש למי שהיא רוצה, וגם אם זהו הטעם, מדוע באמת הם נאמנים באומרים נתקדשנו בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים?
234
רל״הוכל הקושיות הללו נופלות עי"ז מאליהן, כמובן213הנה קושית הרשב"א היתה מדוע נחשבת הודאתה כ'חב לאחריני' דעי"ז אסורים בה כולי עלמא - יותר מכל מוכר שדה שגם הוא חב לאחריני - שכעת אחרים אינם יכולים לקנות, וע"כ שכיון שהבעלות מסורה בידו ובדעתו לא מקרי בזה חב לאחריני והכי נמי בזה שהקידושין תלויים בידה. ונראה, שזה מה שבא הגהמ"ח ליישב, כי באמת רש"י שם פירש שה'חב לאחריני' הוא במה שנאסרים הקרובים והרשב"א הקשה על זה דמה יענה בגר שאין לו קרובים, ולא עוד אלא שגם בממון במקום שחב לאחריני אינו נאמן, ולכן פירש שעיקר החוב לרש"י הוא מה שאוסרת עצמה על אחרים (ושוב הקשה כדלעיל). והנראה בזה, כי האחרונים דנו במהות הקידושין, אם עיקרו מעשה הקנין וממילא נאסרת לאחרים או שהקידושין עצמם יוצרים את האיסור לאחרים [ראה: אבני מילואים (סימן מד סק"ד); דברי יחזקאל (סי' נו אות ד); זכר יצחק (ח"ב סי' מח) ובספרו שיעורי הגרי"י מפוניבז' (סי' א), וראה עוד בזכר יצחק (ח"א סי' כג); חי' הגר"ש שקופ קידושין (סי' יא); קוב"ש קידושין (אות נג), ועוד], וסבירא ליה להגהמ"ח כי בזה חלוק ממון מקידושין, בממון הוא רק יוצר את הקנין והעברת הבעלות ומה שאחרים נאסרים באיסור גזל וכדומה (ואפילו בחפץ שהיה הפקר קודם לכן) זה אינו אלא תוצאה ממעשיו ולא שייך בזה 'חב לאחריני', לא כן בקידושין שמה שכולי עלמא נאסרים הוא הינו ממעשה הקידושין, והגם שמצד סברת 'חב לאחריני' גרידא לא היה נחשב בכה"ג חב לאחריני שהכל תלוי בדעתו ורצונו, מכל מקום עצם מה שהמציאות פועלת חובה לאחריני - בהכרח שאין הוא 'פועל הדין'. אלא 'פועל מציאות' וכדלעיל ולא שייך בזה כל ענייני התחייבות והודאת בעל דין, וכיוצ"ב ביאר בשערי חיים (כתובות סימן לג אות ב, ועיין שם אות ג לענין איסורי קורבה אם הוא ע"י הקידושין או רק פועל יוצא ממה שהיא אשתו), משא"כ לאחר שכבר נפעלה מציאות זו והוא לא בא מצד כחו להיות 'פועל הדין' רק מצד שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא על מציאות שכבר קיימת. ודו"ק. ועיין בכל זה במש"כ הגהמ"ח להלן (אות נה)..
235
רל״ווהגדרה זו הנ"ל המבדלת בין בעל הדין, - שהוא פועל את הדין גופא ובין בעל המציאות – שהוא פועל רק את המציאות והדין הוא רק דין התורה – הגדרה זו אנו רואים לאו דוקא בדיני ממונות אך גם בהרבה ענינים אחרים.
236
רל״זלמשל הכלל של "דבר הנדור ולא דבר האסור", שלכאורה ההבדל הוא בין איסור שבא ע"י האדם ובין האיסור שבא ע"י מציאות הטבעית לחוד כמו חלב, דם, נבלות וטריפות, וכדומה, אך באמת כי הגדרה זו אינה מתאימה, שהרי למשל גם "כחלת אהרן וכתרומתו מותר" כמבואר בנדרים (י"ג ע"ב) והראשונים התקשו בהסבר בזה שלכאורה בלתי מובן הלא גם חלה ותרומה באות ג"כ ע"י הפרשת הבעלים ואמירתם ומדוע ג"כ לא יהיה זה בכלל דבר הנדור?
237
רל״חאכן זהו הענין, שדבר הנדור מקרי רק זה, שלא רק שמציאות האיסור באה מאמירתו, אלא שגם דין האיסור בא מהאמירה, אבל לא כן במקום שהאמירה הביאה רק את המציאות של האיסור והדין הנו כבר דין התורה לבד, המטיל איסור על מציאות זו וזו, שאע"פ שעצם המציאות כשהיא לעצמה התהוה ע"י אמירת האדם, בכ"ז לא נקרא דבר הנדור, אלא דבר האסור.
238
רל״טוזהו ההבדל בין נדר לבין תרומה וחלה, בנדר שכל האיסור הוא מצד בל יחל "דברו" ומצד "כל היוצא מפיו יעשה", והאיסור הוא תמיד כפי שנקבע הוא בעצמו אם רק לו לבדו או גם לאחרים או רק לאחרים לבד, וגם לאיזה חלק של אחרים שהוא רוצה, אם לכולי עלמא או רק לחלק ידוע, וגם מושג המקום והזמן חלים בו שיכול לאסור רק לזמן ידוע או למקום ידוע כל זה מראה שהוא בעצמו פועל לא רק את מציאות האיסור, אך גם את דין האיסור, שהאיסור הוא מה שהוא מיחל דברו ולא עושה כמו שיצא מפיו, והתורה רק נתנה תוקף להדין שקיבל על עצמו, זהו מיקרי דבר הנדור, לא כן בתרומה וחלה, שע"י אמירתו הוקבע רק המציאות של הדברים, מציאות של תרומה וחלה, אבל הדין הוא רק דין התורה לחוד, שהתורה מטילה איסורים על מציאותיים שכאלה כמו שהטילה איסורים על נבלה וטריפה וכדומה214וזה לשון הר"ן (שם): "שאע"פ שחל איסור על ידי קריאת שם לא מקרו דבר הנדור וכמו שכתבתי למעלה [שאע"פ] שהוא אסור לזה ומותר לזה לא מחמת נדרו הוא שהרי כשהפרישן לא פירש אלא ודאי מאי דאסירי לזרים מחמת אסורא הוא דרמא רחמנא עלייהו", ובעיקר דברי הר"ן ובפירושיו השונים במקומות אחרים למה ש'חלת אהרן' לא מקרי דבר הנדור ראה מש"כ החת"ס. וע"ע במש"כ הרשב"א שם ובמש"כ לעיל (דף יא, ב) בהא דמתפיס בחזה ושוק בשם הראב"ד דהא דלא מהני הוא משןם דלא מקרי אסורין מחמת נדרו אלא הם נכסי כהן ורחמנא אסרן. וזה לשון הגר"ש שקופ בחידושיו לנדרים (סימן י) דשאני תרומה מהקדשות, דעיקר הקדשות הוא שמיחדו לגבוה היינו שמפרישו מן כל העולם ומיחדו לגבוה וממילא איכא איסור מעילה וכיון שהיחוד לגבוה היה על ידי אדם זהו נקרא 'דבר הנדור', דבאמת בכל קונם אין ביד אדם לעשות איסור דשם איסור מה שמורגל אצלנו היינו אזהרת איזה לאו או עשה וזה ודאי בא ע"י התורה רק היחוד וההפרשה בא על ידי אדם ומשום זה נקרא 'דבר הנדור', ובתרומה מה שמפריש תרומה אינו ליחד דבר זה לגבוה ולהפרישו מן אכילת זרים רק שמפריש שלא יהיה טבל וממילא אסרתו התורה כחלב ושאר איסורין, ועיקר ההבדל הוא על היחוד דבהקדש הוא מבדילו מהנאת הדיוטים ובתרומה אינו כן. וע"ע שערי יושר (שער ה פרק כא)..
239
ר״מבקיצור, בנדר הוא בעל הדין ממש, כי כל הדין יוחזק רק על ידו והתורה רק נותנת תוקף לזה, ולא כן בתרומה וחלה, שהוא המפריש נקרא בעל המציאות כי ע"י הוקבעה המציאות של תרומה וחלה אבל לא בעל הדין.
240
רמ״אוהבחינה היא בזה, שבמקום שהדבור הוא הפועל את הדין, הנה הוא יכול להגביל את הדין כמה שהוא רוצה, וזהו הציור בנדר. ובמקום שהדבור הוא רק הפועל את המציאות, והדין הוא כבר דין בתורה, אז הוא אינו בעלים כלל על הדין, וכל ההגבלות בזה באות רק על פי יסודי התורה, וזהו הציור בחלה ותרומה, שיש בזה דינים מיוחדים שאסור רק לזרים ולטמאים אעפ"י שהוא בדיבורו לא התכוון לזה כלל וכלל215ויש לדייק כדבריו בלשון הר"ן המובא לעיל: "לא מחמת נדרו הוא שהרי כשהפרישן לא פירש אלא ודאי מאי דאסירי לזרים מחמת אסורא הוא דרמא רחמנא עלייהו". ודו"ק. אמנם ראה שיעורי הגרא"י מטלז (נדרים סימן ט) שביאר דברי הר"ן באופן אחר, עיי"ש מה שציין מהירושלמי (פ"ו ה"א)..
241
רמ״ב216לכאורה מיקומה הנכון של האות נמצא לעיל קודם ד"ה והגדרה זו וכו'.אכן עלינו עוד להוסיף, שהבחינה הזו איננה מספיקה עוד לגמרי, כי הרי עיקר התפסת הנדר הוא כקרבן וכהקדש, ושם הלא ג"כ לא ניתן להגבלות כמובן, ובכ"ז זהו המקור של "דבר הנדור", ואע"פ שבהקדש יש בעיקר איסור חתורה שלא המקדיש הוא המחזיק את האיסורים, אלא כחלה וכתרומה שהוא המקדיש עושה רק קריאת השם והאיסורים כבר חלים ממילא? אלא ההבדל הוא בזה, שבחלה ותרומה יש רק איסור, התורה, והאדם רק הביא את המציאות אבל לא את הדין שזה כבר בא ממילא כנ"ל, בעוד שבהקדש יש מלבד כל האיסורים, גם האיסור של "לא יחל דברו" כמבואר בנדה (מ"ו ע"ב)217האחרונים תמהו מדוע לא הוזכרה גמ' זו ברמב"ם ובראשונים שכל העובר על הקדש עובר גם כן על איסור בל יחל, ראה: קהלות יעקב (אלגזי, תוספת דרבנן אות ח); שו"ת בית יצחק (יורה דעה ח"א סימן ק); התכתבות הבנין ציון עם הג"ר יוסף חיים פאלאק (מחבר הפי' מקור חיים על העקידה) בשו"ת בנין ציון החדשות (סי' סא-סו). אכן, עיקר היסוד שבכל קדשים איכא בל יחל נמצא כבר בשטמ"ק לנדרים (ד, א), וע"ע שער המלך (הל' חמץ פ"ג הי"א); קובץ שיעורים (חלק ב סימן יח)., ובהאיסור הזה כמובן המקדיש הנהו לא רק הקובע את השם אלא גם כן הקובע את הדין, שכל הדין יוחזק על ידו שזהו "לא יחל דברו" איסור שדיבורו הוא יסודי ושרשו218הנה בגמ' נחלקו במתפיס בבכור אם מקרי מתפיס בדבר האסור כיון דקדוש מאליו או שכיון שמצוה להקדישו מקרי דבר הנדור, ואמנם במחנ"א כתב דלכו"ע עובר בבל יחל וא"ש דברי הגהמ"ח, אך יעויין באחיעזר (ח"ג סי' סז) שדן אפי' למ"ד דהוי דבר הנדור אם עובר בכה"ג בבל יחל. וביותר יקשה למה שהעיר הגרי"ז (מובא בחי' הגר"ח על הש"ס, נדרים) דהמתפיס בבכור משמע אפילו בבכור שלא הקדישו (והאחרונים דנו בזה, ראה: לח"מ פ"א מהל' נדרים הט"ו; מחנה אפרים סי' י; שיעורי הגרש"ר נדרים סי' יב), וכתב דנקודת המחלוקת היא ב'מין הקדושה' אם קדושת בכור הוי מין קדושה שבא בנדר ובנדבה אף שלא הקדישו, ולפי"ד מבואר שאינו תלוי באיסור 'בל יחל'..
242
רמ״גוזהו ההבדל בין התפסה בקרבן לפני הזריקה לבין התפסה לאחר זריקה, שג"כ הקשה הר"ן בנדרים (י"ב ע"א), שאמאי לא תהיה התפסה גם לאחרי זריקה הא אסור לזרים ולטמאים? וג"כ מתרץ מכיון שאסור רק לזרים ולטמאים זהו סימן, שאין האיסור מחמת נדרו, שזאת אומרת, ששם יש רק הדינים של התורה, אך לא הדינים של מחמת דיבורו, כי האיסור של לא יחל דברו הוא רק לפני הזריקה ולא לאחרי הזריקה.
243
רמ״דלפ"ז גם אם יתפיס נזיר בהיין שאסור עליו ג"כ יהיה נחשב בכלל התפסה בדבר הנדור, אפילו לשיטת המהרי"ט219ח"א סי' נג (עיין שם גם סי' נד-נה). וראה חידושי הגר"ש שקופ לנדרים (סימן ד). דנזירות הוא תואר קדושה והאיסורים כבר נאסרים ממילא עפ"י התורה, אך מכיון שיש בנזירות על כל פרט ופרט גם הלאו של לא יחל דברו כמבואר בנדרים (ג' ע"ב)220בבית הלוי (ח"א סי' עז) כתב שרק על יין איכא איסורא דבל יחל אבל בטומאה ותגלחת שסותר את נזירותו לא עובר בבל יחל שיכול לקיימם שנית. ובזה יישב קושית הטורי אבן (ר"ה ד, א) אמאי לא מונה בחורש תלם אחד שעובר גם על לאו דבל יחל (ועיין שם שהוא תלוי במח' הסמ"ג והרמב"ם). ועיין מה שכתב הגהמ"ח לעיל מדה ח (אות יב) ובהערות שם. שפיר זה נקרא דבר הנדור221דבריו צריכים עיון, דלכאורה אין איסור בל יחל על עצם שתיית היין אלא על חילול קדושת הנזירות או חילול דיבור הנזירות, ראה שו"ת אבני מילואים (סי' טו); קהלות יעקב נדרים (סי' ה), ולא הוי כקונם פרטי לגבי הך נזיר, ולא שייך ביין 'דבר הנדור'. וע"ע לשון הרא"ש בפירושו (ב, א, שמכאן הוציא המהרי"ט דבריו) "ונזיר אע"פ שנאסר ביין אין היין נאסר עליו אלא בגופו תלוי הנזירות שאומר הריני נזיר וממילא נאסר ביין ותגלחת", (אמנם עיין במהרשד"ם יו"ד סי' עו פירוש אחר בדברי הרא"ש), ועיין במהרי"ט שם להדיא שלא מהני אם התפיס פת ביין. וע"ע במהר"ם חביב בתשובה הנמצאת בספר גינת ורדים (יו"ד כלל ב סימן ב) כתב להדיא דיש נפקותא בדבר (היינו בנדון המהרי"ט הנ"ל), אם אמר הנזיר על ככר אחד ככר זה יהא עלי כיין אם הנזירות הוא איסור חפצא מתפיס הככר ביין ואם אמרן דנזירות הוא איסור גברא לא מתפיס הככר ביין, וע"ע גם במה שהשיב הגינת ורדים (שם סימן ג), ובמה שכתב בשו"ת אבנ"מ (שם) בשם מהריב"ל..
244
רמ״הוראיתי לאחד שמסתפק222ראה שו"ת מהרלב"ח (סי' כז) שדן בזה ומסיק שנראה דלא יזיק ויש לו ראיה על זה (ולא כתב הראיה), ובמשנה למלך (נדרים פ"א ה"ז) הביא את דבריו וכתב שהוא תלוי במחלוקת הראשונים, אכן בפשוטו הקלקול אינו מצד ההתפסה בדבר האסור אלא משום שאי אפשר לגמור את היד אחר שהוא קלקל דבריו (וע"ע רמב"ן שבועות כ, א בביאור שי' רש"י שם ואכמ"ל). אכן המחנה אפרים (נדרים סימן יא) כתב וזה לשונו: "דהכא גזירת הכתוב הוא דכל שהתפיס בדבר האסור לא הוי נדר ואפילו הזכיר בלשונו לשון נדר" והביא ראיה מהר"ן וסיים: "ומבואר מדבריו דאע"פ דכל שאמר ככר זה אסור עלי הרי הוא אסור מדין נדר מ"מ אם אסיק דיבוריה ואמר כחזיר אינו אסור מגזרת הכתוב דאמר איש כי ידור נדר דבעינן שידור בדבר הנדור ומשמע ליה דקרא אתא אפילו כשאמר לשון נדר מעיקרא שאמר ככר זה אסור דאפ"ה כיון שהתפיסו בדבר שאינו נדור לא הוי נדר", עכ"ל המחנה אפרים. וע"ע מש"כ בזה בדגל ראובן (ח"א סי' כג), וציין גם לסוגיא דפיגול שציין הגהמ"ח לקמיה; חידושי ר' אפרים מרדכי (נדרים סימן ה). בהא דקי"ל עד שיתפיס בדבר הנדור ולא בדבר האסור, אם המכוון שהדבר האסור לא משמש סבה להתפסה בבחינת "לא יועיל", כלומר, העדר הסבה, או שהתפסה בדבר האסור הוא סבה לבטל את הנדר, כלומר בבחינת "לא יועיל אבל מזיק" – ונ"מ, אם יתפיס גם בדבר הנדור וגם בדבר האסור ביחד אם יהיה נדר או לא.
245
רמ״ואולם לפי דברינו אין בזה שום ספק, דהרי כל ההתפסה של נדר שבעיקר הוא התפסה בקרבן, ושם הרי יש גם דבר הנדור וגם דבר האסור ביחד.
246
רמ״זועי' בר"ן נדרים (י"ב ע"א) ד"ה "והא נותר ופיגול לאחר זריקת דמים" שכתב "אית דלא גרסי פיגול, שהרי מכיוון שנתפגל אין זריקתו מתירתו" אע"פ שבודאי ע"י הפיגול יש כבר איסור מיוחד מלבד האיסור הקדש והוה דבר האסור, אלא מכיון שאלה סוברים שג"כ אין זריקתו מתירתו ויש מלבד האיסור פיגול גם האיסור של בל יחל דברו, שפיר חל הנדר מפני שיש בזה ג"כ דבר הנדור.
247
רמ״ח223ע"ע בית אהרן (נדרים סי' יג) שכתב בסגנון אחר דכל פסולי המוקדשים איכא בהו תרתי, חדא, מה דהוו פסולי המוקדשי באופן כללי, והשני האיסור הפרטי ד'נותר' ו'פיגול' שמחייב גם כרת, והאיסור הכללי הבא מדיני הקדשים מקרי דבר הנדור והאיסור הפרטי הוא דבר האסור והוא נדון הסוגיא, עיי"ש.ואלה שגורסים פיגול סוברים, שכיון שהתנאי של פיגול הוא "כהרצאת כשר כך הרצאת פסול, ומה הרצאת כשר עד שקרא כל מתיריו, אף הרצאת פסול עד שקרא כל מתיריו", ובכן גם בפיגול נחשבה הזריקה למתרת, שזאת אומרת שהאיסור הקדש גופא שמקורו ג"כ מצד בל יחל דברו כבר נסתלק ע"י הזריקה, ובמקומו בא רק האיסור פיגול לחוד224ראה אחיעזר (ח"ב סי' כז) שהקשה בשם הגר"ח על דברי התוס' (ב"ק עו, ב) דבפיגול היה שייך פדיון לולי דמצוותו בכך, וצ"ע מה שייך פדיון באיסור פיגול, דפדיון שייך רק על קדושה ולא מצינו פדיון באיסורים, ותירץ ע"ז הגרי"ז דאע"ג דאיסור פיגול אינו איסור קודש אלא איסור מחודש של פיגול, מכל מקום איסור זה מבוסס על הא דהוי קודש ואם יפקע הקודש ממילא יפקע גם הפיגול. וכבר ציינו בזה את דברי הראב"ד (צו פרשה ח) דשליל פיגול אע"פ שהוא חולין חל עליה שם פיגול. וע"ע תורת הקודש (ח"א סי' יט אות א) גם מדברי המהרש"א (קידושין נו, ב) דאיסור קודש פקע בפיגול, ודו"ק היטב..
248
רמ״טועכ"פ נתבאר, שהמושג הודאת בעל דין הוא שהוא בעל לא רק על המציאות אלא גם על הדין כנ"ל.
249
ר״נובזה נמצא דרך איך לצאת מן הסבך בהגדר של הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, שיש בזה חקירה עתיקה, אם זהו מטעם נאמנות או מטעם התחייבות225ראה מה שכתב הגהמ"ח לעיל (אות מז) ומה שצויין שם.. המהרי"ן לב אומר שזה מטעם התחייבות, כי יכול אדם לחייב עצמו, אע"פ שאינו חייב ומטעם מתנה אתינן בזה, ומוכיח, שאי אפשר להגיד שהוא מטעם נאמנות, דהא אדם קרוב אל עצמו וקרוב פסול בין לזכות בין לחוב.
250
רנ״אוהקצוה"ח226סי' לד סק"ד. מביא ראיות להיפך שזהו מטעם נאמנות, א) מהא דאמרינן בב"מ (ב' ע"א) "מה לפיו שאינו בהכחשה ובהזמה תאמר בעדים שישנו בהכחשה ובהזמה" ואי נימא, דזהו מטעם התחייבות מציור של מתנה איזה ענין יש בזה להכחשה והזמה וכי כלום שייכת הכחשה והזמה במתנה? ב) מהכלל של "כל האומר לא לויתי שאומר לא פרעתי דמי" אעפ"י שאין כוונתו כלל להתחייב. ג) דבחיוב חדש בעינן דוקא שיאמר אתם עדים כמבואר בסמ"ע ח"מ סי' מ' (סעיף א'). ד) איך מחוייב מודה במקצת שבועה כיון דזהו רק מתנה פשוטה227בקה"י כתב שאינו מבין הקושיה, דזה ודאי אם אדם יכפור בכל ויתחייב אחר כך ליתן מתנה שלא יתחייב שבועת מודה במקצת, אבל הכא הרי מודה לעיקר תביעתו של המלוה אלא שחיובו הוא מטעם התחייבות אבל דררא דשבועה אית כאן. ותי' דהקצוה"ח לשיטתו (בסי' פז סק"ב) שהמודה בדבר שאינו יכול לכפור בו לא מקרי מודה במקצת, דבעינן שיתחייב על ידי הודאתו, והודאה לבד לא הוי דררא לחיוב שבועה, והכי נמי כאן כיון שבהודאתו אינו מתחייב וכל חיובו הוא מטעם מתנה אין בזה דררא כדי לחייבו שבועה..
251
רנ״בורוצה לומר דאמנם מטעם נאמנות הוא, ואע"פ שהוא קרוב הוא נאמן מטעם מיגו דאי בעי יהיב ליה במתנה, וכדאיתא בפרק עשרה יוחסין (ע"ד ע"א) ובפ' י"נ (קנ"ז ב') שלמדים מקרא דיכיר דנאמן האב לומר זה בני בכורי ופריך יכיר למה לי הוא בעי יהיב ניהליה במתנה? וגם ע"ז שואל דא"כ לא יהיה נאמן במקום עדים דמיגו במקום עדים לא אמרינן, ואמאי אמרינן שהודאת בע"ד כמאה עדים דמי?
252
רנ״גאכן באמת בהודאת בע"ד לפי דברינו אין כאן שני צדדים שונים אלא הכל חד הוא, כלומר, אי אפשר לנמק את זה לא על היסוד של נאמנות לבד ולא על יסוד של התחייבות לבד, אלא שיש בזה הרכבה של שני הדברים יחד, כי בודאי המהות של הודאת בע"ד הוא מהות של נאמנות ועל זה מוכיח ג"כ הלשון "כמאה עדים דמי" שזאת אומרת, שכמו שאנו מאמינים מאה עדים כך אנו מאמינים את הודאת בעל דין. אך מובן שאין בזה נאמנות של עדות אך נאמנות של בעל דין, שגם זה כלול בהלשון "הודאת בעל דין"228ראה לקמן (אות עח) מה שחילק הגהמ"ח בין 'עדות' שהיא על המציאות ממש, לבין הודאת בעל דין, שגם אחר הנאמנות – אין הנאמנות אלא על הדין, ושמטעם זה עבדינן פלגינן נאמנות רק בהודאת בע"ד ולא בעדות, עיין שם.. כי עדות ובעל דין המה שני נגודים, והקושיה איך הוא נאמן בהודאת בע"ד הא אדם קרוב אצל עצמו וקרוב פסול אף לחוב? מעוררת רק תמיהא, כי באמת גם כשהבע"ד טוען לזכותו אינו פסול מטעם קרוב, כי קרוב כאשר מבארים הראשונים הוא בכלל עד אלא שהוא עד פסול, משא"כ בע"ד איננו נחשב לעד פסול, אלא שאיננו לגמרי בכלל עד, כי שם בעל דין לחוד ושם עד לחוד, עד זהו מי שאומר על אחרים ובע"ד זהו מי שמעיד על עצמו. וכמו שיש דין שמה שבע"ד אומר לזכותו איננו אפילו בכלל עד פסול ככה הדין הוא שמה שאדם מעיד לחובתו איננו נחוץ אפילו לנאמנות מסוג של עדות אלא יש לו נאמנות דוקא מצד שהוא בעל דין, ואותו הדבר המשמש לסבה לסלק את נאמנותו לגמרי כשהוא טוען לזכותו, אותו הדבר משמש לסבה לתת לו נאמנות החלטית כשהוא מדבר לחובתו, ומדוע? מפני שעל זכות איננו הבעל דין כי איננו בעל לזכות והזכות איננה מסורה בידו, לא כן החוב שבזה הוא כן בעל דין, מפני שהחוב כן מסור בידו שיכול לתת במתנה ולהתחייב למי שירצה229עיקר הדברים איתא כבר בחידושי הרי"מ גיטין (סד, א) חידושי הרי"מ דכמו דרשות ביד אדם לעשות בממונו מה שרוצה ויכול למחול או להתחייב ולכך אמרה תורה דהודאת בעל דין כק' עדים דג"כ רשות בידו להודות בממונו שחייב - ונאמן. והוא ג"כ הדמיון לעדים שכמו שאמרה התורה דב' עדים נאמנים, אף דהא אם משקרים באמת חייב זה מ"מ צותה תורה לסמוך עליהם ולדון שבודאי אמת כן. והוסיף, דזהו גם ענין 'שליש' שנאמן גם יותר מהודאת בעל דין, עיי"ש. וע"ע בכל זה בשערי יושר (שער ו פרק ד)..
253
רנ״דומובן מאילו, שאין לזה ענין כלל עם מיגו, מיגו דיהיב ליה במתנה, אלא שזהו רק הגדרה להשם בעל דין, שזהו כשבידו להוציא את הדבר אל הפועל בכל האופנים כנ"ל.
254
רנ״הומובן ג"כ שלא מן השם הוא כלל לשאול בזה מצד מיגו במקום עדים, שזהו מדובר רק בטענות שאנו מאמינים לו בטענה אחת מיגו שהיה יכול לטעון טענה אחרת ואין אדם נאמן בשום טענה נגד עדים, כי גם הטענה שאנו באים מחמתה במיגו מה שהיה יכול לטעון טענה אחרת, לא היתה נשמעת כשעדים מכחישים אותה, אבל בהודאת בע"ד אין שם טענה על זה אלא שם הודאה, שלא צריכה בכלל לעדות כנ"ל230ואמנם מצינו בראשונים שהודאת בעל דין נחשבת כעדים לענין מיגו במקום עדים, אך שם הוא להיפך, שאחר שנאמן כמאה עדים בהודאתו, אינו יכול לטעון כנגדה ואפילו במגו דהודאתו הקודמת היא כמאה עדים והמיגו דהשתא הוי מיגו במקום עדים, ראה רשב"ם (בבא בתרא לב, ב ד"ה אמאי); רא"ש בבא בתרא (פ"ג סי' יב) וקרבנן נתנאל שם (אות ת); מרדכי (ריש חזקת הבתים רמז תקכד). וע"ע קצוה"ח (סי' לב סק"ב וסי' פ סק"ג)..
255
רנ״וולא דמי ל"יכיר" שאנו משתמשים שם במיגו דאי בעי יהיב ליה במתנה, כי שם איננו בכלל בעל דין, כי אין בזה הודאה לחובתו אלא לחובת בניו האחרים, וכפי שאמרנו שבע"ד לחוד וקרוב לחוד, שבאופן האחרון נקרא עד פסול ובאופן הראשון לא נכנס כלל בסוג עד, וע"כ שם אי אפשר לו להאמין רק עפ"י יסוד של מיגו משא"כ כאן כנ"ל231והיינו דמבואר ברשב"ם (קכז, ב) דאי משום מיגו לבד לא היה מהני כנגד עדים, עיי"ש בגמ' (וכן בדף עח, ב), ומוכח ד'בידו ליתן' לא מהני כנגד עדים ודלא כהגהמ"ח. ועל זה מיישב הגהמ"ח דשאני 'יכיר' שתורת 'עדות' עלה וע"כ נאמנותם מטעם מיגו צריכה שתהיה בכללי מיגו, לא כן 'הודאת בעל דין' שאינה מטעם עדות אלא מטעם הודאה לא שייך בזה לומר דלא תהני הודאה כנגד עדים. אכן יש מהאחרונים דס"ל שגם 'יכיר' ענינו הוא מתורת הודאת בעל דין ולא מתורת עדות, ראה ש"ש (ש"ב פ"כ), שמטעם זה מהני 'יכיר' גם בסומך על אחר כשם שהודאת בע"ד מהני בכה"ג והוא ע"פ דברי הבית שמואל (אה"ע סי' ו סקכ"ז) ודלא כהבית מאיר (שם). ראה גם שיעורי הגרש"ר (בבא בתרא ח"ב אות קנח). וע"ע דברי חיים (נחלות סי' ד הגהת בן המחבר) שיכיר נאמן אף כנגד עדים כבהודאת בעל דין. וע"ע במה שהאריך בשערי יושר (שער ז פרק יג)..
256
רנ״זואותו הדבר הוא ג"כ בהדין של "שויה אנפשיה התיכא דאיסורא" שגם בזה איסתפקו האחרונים אם זכו מטעם נאמנותם או מטעם נדר232עיין בזה שו"ת מהר"י בסאן (סי' פ); מהרי"ט (אה"ע סי' א, וראה ח"א סי' צב); שער המלך (אישות פ"ט הט"ו, ושם בטעם המלך ה"א). וראה שב שמעתתא (ש"ו פי"ט) וקצוה"ח (סי' לד סק"ד, וראה סי' פ סק"א); חת"ס (יו"ד סי' קפח ואה"ע ח"ב סי' קא); חידושי הגר"ש שקופ כתובות (סימן ז-ח ומהדו"ח סי' ט-י, ושם סימן יא-יב); קוב"ש כתובות (אות נח)., ובאו ג"כ בשאלה בלבד אותן השאלות ששאלו בהודאת בע"ד כנ"ל אם כל הדין הוא מטעם נדר תועיל בזה שאלה?233ראה בחי' הגר"ש שקופ שם שכתב דלכאורה יהיה נפק"מ בחקירה זו אם יהני חיוב מתוך פטור כמו באומר 'לא לויתי', דלהצד שהוא נדר בודאי לא יהני דלא נתכוין לאסור משא"כ להצד שהוא נאמנות כבהודאת בעל דין. ועיי"ש שמסיק שהעיקר שהוא מטעם נאמנות, אלא שקשיא על זה קושית הרע"א בדרוש וחידוש (כתובות כב, ב) שהוכיח דרק בממון שייך חיוב מתוך פטור, וראה מש"נ לקמן.
257
רנ״חאכן גם בזה אי אפשר לחלק את הדבר לשני צדדים ולהסתפק איזה צד לתפוס בזה, בעוד שבאמת שני הצדדים חד הוא, שבודאי זהו מטעם נאמנות, אבל הנאמנות באה מצד "שויה אנפשיה", שכל אחד הוא בעל אנפשיה לאסור איסור, והבעלות הזו נובעת מהמושג נדר שזהו "לאסור איסור על נפשו" ומתוך כך יש לו נאמנות על המציאות שמספר במה שנוגע כלפי עצמו234הנה הגר"ש שקופ כתב בתחילה בסגנון דומה, אלא שלדרכו הגם שהעיקר הוא נאמנות אך עכ"פ שהוא מוגבל לענין נדר, ובזה יישב קושית הרע"א הנ"ל, זה לשון הגרש"ש: "דיש מקום לאמר דבכל שאחד"א יש שני הטעמים ביחד וכמו דבממון במודה דהוה הודאת בע"ד ועוד יש בזה משום קנין אודיתא וכו' כמו כן באיסורין עיקר הטעם הוא משום דאדם נאמן על עצמו ועוד יש בזה גם משום קבלת איסור היינו אף אם אין הדבר אמת מ"מ יש איסור עליו משום קבלה, ובאיסורין י"ל דהוה מה"ת דבממון דצריך קנין מה"ת לא הוה אודיתא קנין אבל באיסור סגיא קבלה גרידא כמובן אמנם כמו דבממון היכא דחב לאחרינא ליכא גם קנין אודיתא והטעם י"ל דרק היכא שדבורו מהני שיוכלו בי"ד להאמין לדבריו משום דין נאמנות אז איכא הוכחה ברורה שאם אין הדבר אמת שהוא רוצה להתחייב בכך או להקנות משום דע"י דבורו הוא מכנים הדבר לרשות חברו וכו' וכמו כן גם בשאחד"א י"ל ג"כ דרק היכא דמהני משום נאמנות אז איכא גם נדר אבל אם אינה נאמנת משום דחב לאחרינא אז גם נדר ליכא, ולפ"ז י"ל דגם הר"ן ס"ל דבשאחד"א איכא דין נדר ומ"מ כיון דחב לאחרינא גם נדר ליכא, ועיין שם דבמקום שלא שייך לדון נדר לא נאמר כן ועל כן בחיוב הבא מפטור לא נאמר כן. וזה לא יהני לסברת הגהמ"ח דעיקר הנקודה היא במה שיש לזו 'בעלות' לאסור. אך עיי"ש בחי' הגרש"ש שחזר בו ממהלך הזה ושעיקר דין שויא אנפשיה נאמר רק כלפי דין כפית בית דין, אבל כלפי עצמו צריך לעשות מה שהוא יודע..
258
רנ״טכי רק על יסוד זה בא ההבדל בין "שויה אנפשיה חתיכא דאיסורא" הנ"ל ובין "אין אדם משים עצמו רשע", כנ"ל, כי בזה האחרון אינו בעל דין, כי איננו בעל על עצמו גופא בזה, כי זהו דין התורה, ולא עביד אינש דינא לנפשיה בזה, משא"כ לענין איסור שבזה אנו כן מוצאים ציור בעלות, שהוא בעל דין בזה וזהו "לאסור איסור על נפשו"235עיין נזיר (סא, א וסב, א) לאסר איסר על נפשו במי שנפשו קנויה לו יצא עבד שאין נפשו קנויה לו, ועיי"ש בתוס' וברא"ש אם יש בזה חילוק בין נדרים ושבועות לנזירות. וראה רמב"ם (הל' שבועות פי"ב ה"ו) עבד שנשבע אין רבו צריך לכפותו, והרי הוא אחר שנשבע כקודם שנשבע, לפי שאין גופו קנוי לו כדי שתחול עליו שבועתו ונאמר בשבועות לאסור אסר על נפשו מי שנפשו ברשותו יצא עבד שהוא ברשות אחרים, ונמצא זה כמו שנשבע על נכסי אחר, ועיין שם בהשגות הראב"ד ושאר נו"כ, ובחי' הגרי"ז (נזיר שם). וברמב"ם הל' נזירות כתב (בפ"ב מנזירות הי"ח) נדר העבד שאר נדרים שיש בהן עינוי נפש או שמעכבין את המלאכה אין רבו צריך לכופו מפני שאין נפשו קנויה לו לא יחול עליו נדר למה הדבר דומה לאוסר פירות אחרים עליהם וכו', וראה אור שמח (שם) שתמה על חילוק הלשונות בענין נדרים לשבועות, עיין נמי בכתבי הגרי"ז (שם), ועכ"פ מבואר שהגם שיכול לאסור של אחרים על עצמו מכל מקום הכח לאסור על עצמו תלוי בבעלותו על עצמו ואם יש בעלות של אחרים עליו הרי זה מעכב בחלות הנדר או השבועה, והכי נמי בשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא שמטעם זה אין האשה נאמנת לאסור את עצמה על בעלה כיון שהיא משועבדת לו, ודו"ק..
259
ר״סובאופן שכזה אפשר בדרך פשוט מאד לבאר את תירוצו של הגמרא שם בקדושין "התם לא קא חייב לאחריני הכא קא חייב לאחריני" שבאמת אין אנו מוצאים הודאת בע"ד כמאה עדים דמי רק במה שיכול להתחייב עצמו אעפ"י שאינו חייב ויכול ג"כ לתת את הדבר במתנה, וציור שכזה יש רק בדיני ממונות, אבל אין ציור שכזה בעניני קדושין, כי בעניני ממונות אחד הוא נושא החיוב והשני הוא הבעל חוב אבל אין בדיני ממונות ציור כמו בקדושין שאין כאן נותן ומקבל וכמובן, שאין אנו מדברים כאן ע"ד נתינת כסף הקדושין, אלא על עצם האישות, ואין כאן מתחייב לבעל חוב, אלא שבזה הבעל והאשה שוים שצריכים לדעת שניהם מפני ששניהם מתחייבים זה כלפי זה, בזה לא שייך בכלל הודאת בעל דין236יש להוסיף נופך, יעויין בחי' הגר"ח על הש"ס (קידושין סה, ב) שהביא מהמהרי"ל דיסקין, בע"א בקידושין ושניהם מודים, מדוע לא נאסור את האשה דיש כאן ב' עדים ואף דהבעל הוי נוגע פלגינן דיבורא. ותירץ המהרי"ל דיסקין דלא אמרינן פלגינן דיבורא בעידי קיום. והקשה הגר"ח דאם כן באומרים הבעל והעד שנתקדשה בפני ב' עדים יהני דכאן איכא עידי קיום. ותירץ הגר"ח דחלוק 'קידושי ראובן' לפלונית מקידושין דאחריני, ונמצא דאם נעביד פלגינן הוי מציאות אחרת ובכה"ג לא עבדינן קידושין..
260
רס״אובאופן כזה הפירוש של "הכא חייבי לאחריני" אין דוקא בזה שאוסרה להקרובים237דכפרש"י שם, וראה רשב"א שם ובמה שנכתב לעיל (אות כח)., אלא פשוט שאין כאן כמו בדיני ממונות, זכות לאחד וחובה להשני, והודאת בע"ד הוא שמקבל על עצמו חוב כלפי השני שיקבל ע"י כך זכות, אלא ג"כ "חייבי לאחריני" ולא רק כלפי עצמו.
261
רס״בוכמובן שזה לא דמי להא דאמרינן "נאמן אתה להפסיד שכרך ואין אתה נאמן להפסיד ספר תורה" בגיטין (נ"ד ב') שאנו מקבלים רק את מה שהוא חב לעצמו ואיננו מקבלים את מה שהוא חב לאחריני238והיא הקושיה שהזכיר הגהמ"ח לעיל (אות לט) עיין שם מה שיישב באופן אחר. וע"ע חמדת שלמה (אבן העזר סימן נו)., כי שמה סוף סוף במה שהוא חב לעצמו יכול הוא ג"כ לתת במתנה, ועל הכסף הזה, דמי שכרו, הוא בעל – דין, אבל כאן לא האיש לבדו ולא האשה לבדה הוא בכלל בעל על התהוות הקדושין כי כל אחד מהם הוא תלוי בדעת אחרים, ואעפ"י ששניהם מודים זה לא מוסיף לנו כלום במקום שאם אחד מהם איננו בעל בדבר, ואי אפשר להגיד על שום אחד מהם "הודאת בעל – דין".
262
רס״גאלא שבאמת אפשר לבוא בזה רק מצד "שויה אנפשיה חתיכא דאיסורא", ובשביל כך באומר קדשתיה בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים שהוא אסור בקרובותיה" אכן זה לא שייך כשארנו דנים על עצם התהוות בקידושין שזהו ענין משפטי כאמור, ואי אפשר לבוא בזה רק מצד הודאת בע"ד וזה לא שייך בכאן כנ"ל239לעיל (אות מח)..
263
רס״דויש לפעמים שיש הבדל בין הדין כשהוא לעצמו ובין הבפועל של הדין, למשל בספיקא דדינא באיסורים שג"כ אזלינן לחומרא, שבדין כשהוא לעצמו הוא בספק, אבל ס"ס הדין שבפועל הוא בודאי שלחומרא אזלינן, ואז ממילא נופל הספק אם להביט על הדין כשהוא לעצמו או על הדין שבפועל.
264
רס״הועי' ברמב"ם בפ"ז מהל' גירושין (הלכה ט"ו) "האומר ליבמה הרי את מקודשת לי בזה לאחר שיחלוץ לך יבמיך הרי זו מקודשת הואיל ואלו קדשהו עתה היו קדושין תופסין בה מספיקא" ועיין במלמ"ל שם שמתמה על מרן הכ"מ שכתב שהקדושין תופסין באופן שכזה בודאי, ותמיהתו היא, כיון שס"ס יש ספק בדינא אם קדושין תופסין ביבמה לא היתה צריכה להיות מקודשת בודאי240בקהלת יעקב (לר"י אלגאזי, תוספת דרבנן אות סמ"ך, ס"ק רלג ד"ה ולעניות) העיר שמצינו בדומה לזה גם בשו"ת הר"ן (סימן נו) בהא דאין מתירין את הנדר עד שיחול הנדר, שכתב דלהרמב"ם שספק דאורייתא לקולא מקרי לא חל הנדר וא"א להתיר, ולהרשב"א שספיקו לחומרא מן התורה יכול להתיר את הנדר בודאי אף שמה שמחמירים אינו אלא ספק. וכתב דמ"מ פשוט שהקושיא על הרמב"ם מתחזקת למה שסובר הוא שספק דאורייתא לחומרא הוי רק מדרבנן (ואמנם באיסורי כרת הרבה סוברים דהרמב"ם מודה). ובעיקר סברת הר"ן הנ"ל ואם יש להוכיח ממנו שדין סד"א לחומרא הוא דין ודאי ולא דין ספק, ראה שב שמעתתא (ש"א פ"ג); דברי יחזקאל (סי' לז סק"ב); שערי יושר (שער א פ"ג); קובץ שיעורים על הש"ש (שם אות ח); קהלות יעקב בבא מציעא (סימן ח).
ובעיקר הנדון בקידושין, ראה צפנת פענח שציין למקומות רבים אשר מהם מבואר דגם בספק איכא חלות קלושה וזה סגי על מנת שלא ייחשב כדבר שלא בא לעולם, ועוד בסברא זו דהוא דין במסויים כלפי דשלב"ל, ראה: גליון רע"א על הרמב"ם (שם); יד המלך (הל' אישות שם); קרן אורה יבמות (צב, ב); קובץ שמועות (ב"מ אות טז); שערי טהר (ח"ו סימן פו אות ד). ובמשנת ר' אהרן חידד הדברים יותר וכתב, דדוקא לענין דשלב"ל סגי במה שמקודשת מספק, אבל לענין כל מלתא דאיהו לא מצי עביד שלוחיה נמי לא מצי למעבד לא מהני דסוף סוף במציאות הוא ספק אם יכול למעבד, עיי"ש. ובזה יש להעיר על מה שהוכיח מדברי הרמב"ם הללו בחכמת שלמה (להגר"ש קלוגר, או"ח סי' תרפח) שהמחוייב בדבר מספק יכול להוציא את המחוייב בודאי, דלפי"ז אינו ענין זה לזה כלל. ועוד בדברי הרמב"ם הנ"ל, ע"ע חי' הרי"מ גיטין (ר"פ כל הגט, כד, א ד"ה לאיזו שארצה); עונג יו"ט (סי' קמב ד"ה אבל).. והמחלוקת כמובן היא כבספיקא הנ"ל. ובמדת "בעצם ובפועל" נרחיב אי"ה את הדברים בהרבה ציורים בכהאי גוונא241ראה שם (מדה יד אות נ-נא)..
ובעיקר הנדון בקידושין, ראה צפנת פענח שציין למקומות רבים אשר מהם מבואר דגם בספק איכא חלות קלושה וזה סגי על מנת שלא ייחשב כדבר שלא בא לעולם, ועוד בסברא זו דהוא דין במסויים כלפי דשלב"ל, ראה: גליון רע"א על הרמב"ם (שם); יד המלך (הל' אישות שם); קרן אורה יבמות (צב, ב); קובץ שמועות (ב"מ אות טז); שערי טהר (ח"ו סימן פו אות ד). ובמשנת ר' אהרן חידד הדברים יותר וכתב, דדוקא לענין דשלב"ל סגי במה שמקודשת מספק, אבל לענין כל מלתא דאיהו לא מצי עביד שלוחיה נמי לא מצי למעבד לא מהני דסוף סוף במציאות הוא ספק אם יכול למעבד, עיי"ש. ובזה יש להעיר על מה שהוכיח מדברי הרמב"ם הללו בחכמת שלמה (להגר"ש קלוגר, או"ח סי' תרפח) שהמחוייב בדבר מספק יכול להוציא את המחוייב בודאי, דלפי"ז אינו ענין זה לזה כלל. ועוד בדברי הרמב"ם הנ"ל, ע"ע חי' הרי"מ גיטין (ר"פ כל הגט, כד, א ד"ה לאיזו שארצה); עונג יו"ט (סי' קמב ד"ה אבל).. והמחלוקת כמובן היא כבספיקא הנ"ל. ובמדת "בעצם ובפועל" נרחיב אי"ה את הדברים בהרבה ציורים בכהאי גוונא241ראה שם (מדה יד אות נ-נא)..
265
רס״וכל דין כאמור הוקבע ע"י איזו מציאות, אך יש לפעמים גם ציור להיפך שהמציאות הוקבעה ע"י הדין.
266
רס״זלמשל, כשאנו אומרים שלוחו של אדם כמותו, כאן הדין קובע את המציאות שמה שעשה השליח כאילו עשה המשלח ואע"פ שבמציאות לא עשה המשלח כלום, אלא שהדין של שליחות קובע כאן.
267
רס״חואמנם גם בזה יש איזו מציאות שממנה מתהוה הדין, והמציאות הוא המנוי של השליח, כי בלי זה אי אפשר, אבל סוף סוף מתוך הדין מתהוה ג"כ מציאות חדשה והדין הסופי בא כבר מהמציאות החדשה כנ"ל.
268
רס״טלמשל, כשעושה שליח לקדש או לגרש, המציאות צד המשלח כאמור הוא המינוי, אבל לא נגיד שחלות הקדושין או הגירושין בא ע"י מציאות המנוי לחוד, כי אותו המנוי הוא אחד גם לקדושין גם לגירושין ולהרבה מיני דברים אחרים ובכל מקרה מתהוה דין מיוחד, אלא, כאמור, שכאן יש לנו ציור של דין המתהוה מתוך המציאות ומציאות המתהוה מתוך הדין ביחד.
269
ר״עכלומר, שע"י מציאות של המנוי מתהוה הדין של שליחות זהו דין כללי, ומתוך דין השליחות יוצאת לנו בכל פעם מציאות חדשה, וכשעושה שליח לקדש נחשב כאילו הוא המשלח בעצמו עשה פעולות הקידושין, וכשעושה שליח לגרש כאילו הוא המשלח בעצמו עשה פעולת הגירושין וכן הלאה.
270
רע״אוהדין הסופי חלות הקדושין או הגירושין כבר בא לא ע"י מציאות המנוי לבד, אלא זהו בא מתוך מציאות של פעולת קדושין או גירושין מצד המשלח.
271
רע״בוזהו כנראה ההבדל בין זכיה לשליחות, שאע"פ שאנו אומרים זכיה מטעם שליחות, נראה שאין זה במציאות אלא רק בדינא, כלומר כי אמנם גם בזכיה יש מציאות זוהי הזכות לאדם ידוע שעליו אנו דנים, אל לא נגיד שמציאות הזכות נחשבת כמציאות המנוי ממש, וממילא הדין שליחות היוצא מזה איננו קובע מציאות של פעולה ממש לאדם הנ"ל, אלא אנו אומרים שע"י מציאות הזכות מתהוה דין לבעל הזכות, אעפ"י שאין אנו חושבים כאילו הוא עשה בעצמו את הפעולה הזו242ע"ע אור שמח (פ"ג מהל' אישות הי"ז); קובץ הערות (סי' ע וסק"ז), ובהמצויין להלן בחילוק שבין שליחות שמקבל 'כח' מהבעלים להיות כמותו לבין זכיה שרק פועל הדין עבור הזוכה. ואכמ"ל. וע"ע במש"כ הגהמ"ח (מדה ז אות י) ומה שצויין שם..
272
רע״גובשביל כך אנו מוצאים לשיטת כמה ראשונים הגבלות ידועות בין זכיה לשליחות, למשל, דעת הרי"ף והרמב"ם ועוד שבאומר תן שטר שחרור זה לעבדי, אפילו אם נסבור שזכות הוא לעבד שיצא מתחת חרבו לחירות, מועילה הזכיה רק "שלא מצי למיהדר", אך כל כמה דלא מטיא גיטא לידיה לא הוה משוחרר – וע"כ שאין אנו חושבים בזה כאילו העבד בעצמו קיבל בידו ממש את השטר שחרור כמו תמיד בשליחות דא"כ הרי כבר מטי לידיה ממש, אלא רק שע"י מציאות הזכות מתהוה כאן דין ידוע להעבד, והדין הוא רק "דלא מצי למיהדר"243ראה חידושי הגר"ש שקופ גיטין (סימן ד, מהדו"ח סי' ז) מה שכתב בביאור החילוק בין זכיה לשליחות, דשליחות הוא גם מצד השליח וגם מצד המשלח, משא"כ בזכיה כיון שלא היה מינוי מהני האנ"ס רק להחשיב את מעשה השליח..
273
רע״דכי זהו הכלל, שאת המציאות אי אפשר לפלג לאופנים ולאמר שכלפי אופן זה הוא נחשב למציאות וכלפי אופן אחר לא נחשב כלל למציאות, אבל את הדין כן אפשר לפלג.
274
רע״הובשביל כך אם ב"אומר תן שטר שחרור זה לעבדי" היה נחשב כאילו במציאות ממש קיבל העבד את השטר, אי אפשר היה להגיד שהוא קיבל רק לענין זה דלא מצי האדון למיהדר, אך מכיון שזהו רק בדין הנה לכתחילה מתהוה הדין רק לאופן הזה הנ"ל244אכן אכתי הדברים טעונים ביאור, כי לא נתבאר מדוע מהני הנתינה לענין זה שלא יוכל לחזור. וכך תמה הרא"ש (קידושין פ"א סי' יג) על הרי"ף, וכתבו האחרונים בביאור החילוק בסגנון דומה לדברי הגהמ"ח [ראה: דברי אמת גיטין (סי' נב); אחיעזר (ח"א סי' לג סק"ד); שיעורי הגרש"ר (קידושין אות לח) וע"ע חידושי ר' שמואל (גיטין סי' יג); ברכת שמואל (קידושין סי' כד), ועוד], ותוכן דבריהם שבשליחות חשבינן ליד השליח כיד המשלח וממילא אם הוי שליח קבלה חשיב כאילו בא 'במציאות' ליד העבד ממש, משא"כ בזכיה לא הוי 'ידו כידה' ממש, ולכן לענין ממון סגי במה שהזכיה פועלת עבור השני משא"כ בשחרור דבעי נתינה אכתי לא היתה כאן נתינה, ועיי"ש אם יש לחלק לשיטת הרי"ף בין הקנין ממון של העבד שפקע מיד לבין הקנין איסור. וכן כתב הגהמ"ח להדיא (לקמן אות נט) שכל דבריו אינם אלא במקום דבעינן נתינה, ויישב בזה שי' הרי"ף בכמה מקומות שמוכח דגם בזכיה חל מיד וא"צ שיגיע לידו..
275
רע״וומה"ט ג"כ דעת גדולי האחרונים שזכיה מועילה רק להכנסה ולא להוצאה, כלומר, רק לזכות באיזה דבר, אבל לא שיוצא הדבר מרשותו אפילו אם ההוצאה הזו זכות הוא לו, כמו למשל, להפריש חלה בלי רשות בעה"ב אעפ"י שיש בזה משום זכות אי אפשר (עיין בקצוה"ח ס' רמ"ג ס"ק א') ואם היה הדין של זכיה במציאות הפעולה ממש איזה הבדל יש לנו בין פעולה המביאה לידי הכנסה ובין פעולה המביאה לידי הוצאה?245ובדומה לזה הק' האחיעזר (ח"א סי' כט אות יא) "אלא דקשה לדעת החולקים עליו דמוכח מכמה מקומות דמהני זכין מאדם וכו' משום דכיון דזכיה כשליחות ליכא לחלק בין לזכות או להוציא". אלא ודאי כנ"ל.
276
רע״זבאופן שיוצא לנו שזכיה הוא רק דין קניני, כלומר, שגם זכיה היא אחת מדרכי הקנינים, אבל לא דין מציאות- פעולית246אכן דעת הרבה אחרונים דלהקצוה"ח מוכרחים אנו לומר שזכיה לאו מטעם שליחות, ראה: אחיעזר (שם, ולעיל מיניה סי' כח) ועוד. אולם בהקצוה"ח עצמו מוכח דלא תליא הא בהא, שהרי כתב את יסודו זה בספרו אבני מילואים (סי' לו סק"ב) גם לדעת הרא"ש הסובר להדיא (קידושין פ"ק סי' יג) שזכיה מטעם שליחות, ובפרט שדברי האבנ"מ שם נסובים על דברי הרא"ש (פ"ב סי' ו) שמהני גילוי דעת האיש שחפץ באשה פלונית ולא צריך מינוי שליחות (וע"ז כתב האבנ"מ דדוקא באיש אמרינן כן ולא באשה), וע"כ דהתם הוא מדין זכיה מטעם שליחות ודו"ק, וכן נמי בקצוה"ח הנ"ל כתב את יסודו לדעת התוס' בנדרים (יא, א) אף דהתוס' ס"ל דזכיה מטעם שליחות. ועיין בקצוה"ח (סי' קה סק"א) דגם למ"ד זכיה מטעם שליחות אינו דהוי כאילו מינהו להיות שליח אלא שהוא גזה"כ מיוחדת דמהני. וע"ע בכל זה אמרי בינה (הלואה סי' יג ותרומות סי' ו); באר יצחר (ח"א סי' א ענף ג); עונג יו"ט (סימן קט); ברכת שמואל (קידושין סי' יט); חי' הגר"ש שקופ (קידושין סי' יט); חי' הגרנ"ט (בבא מציעא כב, א); חזון איש (אה"ע סי' מט); חי' ר' שלמה היימן (בבא מציעא סי' ג)..
277
רע״חומה"ט גם בהכנסה גופא אם אין בה משום חלות דינית אלא רק משום פעולה מציאותית גרידא לא שייכת בזה זכיה, וציור כזה יש לנו לפי שיטת רש"י בהא דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים שמחלק בזה בין זכיה לשליחות שרק זכיה לא מועילה בזה, אבל אם עשאו שליח לתפוס קנה, והתוס' מקשים גם שם, מכיון שזכיה הוא מטעם שליחות מהו ההבדל בין אם עשאו שליח או לא עשאו שליח? (עי' בגיטין י"א ע"ב ובב"מ י' ע"ב), אך זהו הדבר שאין בתפיסת בע"ח מושג של חלות קנינית אך תפיסה מציאותית בלבד, כי אין בתפיסת המלוה משום קנין, - כי אין קנין בלי רצון שניהם של המקנה והקונה – אלא רק הפעולה החיצונית לבד, פעולת התפיסה ובזה לא שייך המושג זכיה כנ"ל247וע"ע בחי' הגר"ש שקופ (גיטין סי' ד, מהדו"ח סי' ו ושם גם סי' ז)..
278
רע״טובזה ישבתי בספרי ד"מ דהק"נ ש"ד (פ' ב') הרבה סתירות שמקשים על שיטת הרי"ף והרמב"ם הנ"ל מכמה מקומות שמשע שגם בזכיה זוכה מי שזכות הוא לו הדבר תיכף? כי לפי"ז יוצא שהחידוש של הראשונים הנ"ל הוא דוקא בשטר שחרור, ששם לא מועיל קנין השטר אלא בעינן דוקא נתינה לידו ממש, כמו בגט אשה, כמו שמבואר בח' הרשב"א והר"ן בגיטין ע"ז ע"ב) דאין אשה מתגרשת בקנין אגב משום דבעינן ונתן לידה ממש, אבל בדברים שאין אנו צריכים לנתינה ליד ממש אלא רק למושג קניני לבד שם גם הראשונים הנ"ל מודים שהזכיה מועילה תיכף248ראה מה שצויין לעיל (אות נח)..
279
ר״פאמרנו, דבגט אשה ובשטר שחרור בעינן דוקא ו"נתן לידה" ממש ולא מועיל בזה קנין אגב, אולם כידוע לא כל הראשונים מסכימים לכך, ושיטת רש"י שם דאף בקנין אגב מהני249עיין ברכת שמואל (גיטין סי' מה סק"ב) בשם הגר"ח הובא גם בחי' הגר"ח על הש"ס (גיטין שם), דגם רש"י מודה ליסוד הקצוה"ח דמהני נתינה גם בלא קנין וזכיה, אלא דלרש"י מהני נמי זכיה להיחשב 'ונתן בידה' דלא כהר"ן. וע"ע ברכת שמואל (קידושין סי' יב סק"ה) דלא נחשב שיש בזה ב' אופני גירושין (נתינה וקנין). וע"ע בית מאיר (אה"ע סי' קלו ס"ז) דגם לדעת רש"י בעינן 'בידה' וזהו שצריך גם להקנות לה מקום בחצירה הגם דמצד אגב לא בעינן צבורין. ובעיקר הנידון כבר דנו האחרונים בקושית הראשונים על רש"י דמהני קנין אגב אם הוי חסרון ב'ונתן' או ב'בידה', ואכמ"ל..
280
רפ״אוכן יש לנו דוגמא של מחלוקת במציאות ודין, כי, כאמור, יש דין שבא מתוך המציאות כשהיא לעצמה, ויש דין שבא מתוך מציאות דינית, כלומר שכלפי הדין הסופי נחשב הדין הראשון למציאות, אך לפעמים יש להסתפק אם להכניס את הדין לסוג הראשון או להסוג השני.
281
רפ״בלמשל ההבדל בין קנין כסף ושטר לבין קנין חזקה, בחזקה שהקנין בא מצד "גדר נעל ופרץ", הנה הדין, הקנין בא מתוך המציאות כשהיא לעצמה, המציאות של נעל גדר ופרץ, לא כן קנין כסף ושטר, שקנין השדה, הדין הסופי, בא גם הוא מתוך דין, מתוך הדין שהמוכר קונה את הכסף או את השטר שהגיע לידו, דלולי זה אין כאן קנין כסף ולא קנין שטר, ולזה אנו קוראים מציאות דינית שכלפי הדין הסופי קנין השדה, הוא נחשב כמציאות, ואנו אומרים שמציאות קנין הכסף והשטר תביא את קנין השדה.
282
רפ״גאכן בגט אשה שהגירושין נעשים ע"י ו"נתן בידה", נופל הספק, אם הגירושין נעשים מהמציאות ממש, מהמציאות של הנתינה בידה, או מהדין של המציאות הזו, מקנין הגט שבידה.
283
רפ״דוהנפ"מ מובן מאליו, אם היא יכולה להתגרש גם ע"י קנינים אחרים כמו קנין אגב.
284
רפ״הוכאן צריכים להדגיש עוד הדגשה, כי בודאי לא בעינן בגט כל הפרטים הדרושים תמיד לקנין כי בקנין הלא אנו צריכים קודם כל להתנאי העיקרי שזהו רצון משני הצדדים ובגט הלא גם בע"כ היא מתגרשת ובשביל כך מועיל גם גט על איסורי הנאה, אלא שהמחלוקת הוא במה הוא החידוש שבדבר, אם החידוש הוא בהמציאות, כלומר, שאע"פ שבכל קנין שטר אנו דרושים לקנין השטר מצד המוכר שהוא קונה את השטר ומתוך כך קונה הלוקח את הקרקע וכאן בגט לא דרושה רק המציאות לבד, מציאות הקבלה של הגט, או שהחידוש הוא בהדין כלומר, שגם כאן באים הגירושין רק ע"י דין הקנין של הגט, אלא שהחידוש הוא שבזה לא צריכים לכל הפרטים המעכבים בקנינים שהיא קונה תמיד את הגט כשמגיע הגט לידה250ע"ע אמרי משה (סימן כ-כא) באריכות בכל זה ובענין פסול טלי גיטך מע"ג קרקע בכה"ג..
285
רפ״וומובן, שאלה הסוברים דשום קנין אחר לא מועיל בגט, סוברים כהצד הראשון ואלה שסבורים שכך מועילים גם קנינים אחרים סוברים כהצד השני251הנה בדעת הראשונים דלא מהני קנין בגט נחלקו האחרונים אם כל קנין לא מהני, דעת התורת גיטין (קלט, טו) דדוקא קנין בקרקע וזכיה בגט באגב לא מהני, אבל קנין הגבהה או משיכה אפילו לא יהיה בידה מהני, ודעת הגר"ש איגר דגם הגבהה ומשיכה לא מהני אלא אם כן יהיה בידה (אמנם גם הוא ס"ל דאחר שהוא בידה מהני מדין הקנין שבו ולא דמי לקנין אגב, וראה קהלות יעקב (גיטין סי' יז) מ"ט בעינן גם לקנין אחר שהוא כבא בידה). ואמנם יש לומר דגם לסברת הגהמ"ח יש לחלק בזה בקנינים השונים, דקנין משיכה והגבהה הוא 'מציאות' של 'ברשותו' גם כשאינו בידו ממש והוא גופא הקנין דמהני לגט, ודו"ק..
286
רפ״זגם מחלוקת התוס' והרי"ף בהא דאמרינן "עדיו בחתומיו זכין לו" אבל רק כשמטי לידה שאז אמרינן איגלאי מלתא למפרע משעת החתימה, שלשיטת התוס' בב"מ (י"ג א') גם אם מכר לאחר בינתיים בקנין ממש ובכ"ז כשמטיה לידיה של הלוקח הראשון מתבטלת המכירה השניה, והרי"ף סובר שבאופן כזה קונה הלוקח השני ולא הראשון, גם מחלוקת זו היא מחלוקת במציאות ודין, אם המטי לידה דרוש רק במציאות לבד, שיגיע הניר של השטר המכירה, או שבעינן שימטי לידיה שטר מכירה, לא רק במובן המציאות של הדבר אלא ג"כ במובן הדין. של הדבר, שיהוה על זה דין שטר.
287
רפ״חוהנ"מ מובן מאליו, כי אם נימא כהצד הראשון, אין הבדל בין לא מכר בינתיים ובין אם מכר בינתיים, שלעולם אמרינן כשמטי לידיה השטר מכירה שעדים בחתומיו זכין לו, אבל אם נימא כהצד השני הנה זה שייך רק כשלא מכר בינתיים שאף אם לא נאמר איגלאי מלתא למפרע, בכ"ז יש על זה שם שטר מכירה אף בדין כי אם זה לא יועיל למפרע עכ"פ יועיל מכאן ולהבא, אבל לא כן כשמכר בינתיים שאם לא יועיל למפרע אין על זה כלל שם שטר מכירה אלא ניר בעלמא, כי השדה כבר איננו של המוכר אלא של הלוקח החדש. (ועי' במה שכתבנו בח"א מדה"ג אות כ"א)252וכן כתב הגהמ"ח בחלק א (מדה ג אות כא) עיין שם בהערות מה שצויין, ושם שבדרך זו כתב גם בחי' הגר"ש שקופ (סי' יט), ע"ע קונטרסי השיעורים (שיעור טו) וקה"י (סי' כב). וביאר בחידושי הגרש"ש שם דעיקר הקנין נעשה על ידי חתימת העדים (אם מדאורייתא למ"ד ע"ח כרתי או מדרבנן בתקנת עבז"ל, עיי"ש מדברי המהרש"א והאחרונים דנו בז, אכמ"ל), רק שצריך שתהיה המסירה בתורת שטר ראיה ועי"ז איגלאי מלתא למפרע שנתקיים הקנין, ועל כן כל שמכר בנתיים חסר בעיקר הראיה, ועיין שם שלפי זה לא יהני ביטול דביטול מהני רק על השטר ולא על הראיה שבו. ועיי"ש שביאר דזה גופא מחלוקת הרי"ף והתוספות בכה"ג שאם נאמר איגלאי מלתא למפרע יהיה שם שטר ראיה, דהתוס' ס"ל דמהני, והרי"ף ס"ל דלא מהני. ועיין שם במה שצויין עוד.
ובעיקר הדבר ע"ע בספרו של הגהמ"ח 'עזר אל עמי – דרכה של אומה', במאמרו 'רש"י ושיטתו בהלכה' (אות יט), ושם כיצד מיישב רש"י באגב אורחיה את קושית הקצוה"ח (סי' קפח סק"א)..
ובעיקר הדבר ע"ע בספרו של הגהמ"ח 'עזר אל עמי – דרכה של אומה', במאמרו 'רש"י ושיטתו בהלכה' (אות יט), ושם כיצד מיישב רש"י באגב אורחיה את קושית הקצוה"ח (סי' קפח סק"א)..
288
רפ״טוהדוגמא הזו שונה מהדוגמא הקודמת, ששם לענין גט אשה, החקירה היא, אם בעינן רק המציאות כשהיא לעצמה, או שדי גם בהדין של המציאות באופן שיוצא שהצד השני כולל יותר, להצד הראשון לא מעיל קנין אגב ולהצד השני כן מועיל כנ"ל, אך בדוגמא זו הוא להיפך, שהצד הראשון כולל יותר, כי לפ"ז מועיל המטי לידיה גם כשמכר בינתיים, ולהצד השני שיש לזה מובן דיני ולא מובן מציאותי לא מועיל בכהאי גוונא.
289
ר״צאכן כל גירושין ג"כ בא ממציאות דינית, כלומר, שגט וגירושין המה שני דברים, ואף כי כתוב בתורה ו"נתן לה ספר כריתות" ובכן מקודם צריכים לקבוע על הניר השם של "ספר כריתות" שם הגט, ואח"כ כשנותן את הגט הזה נעשה ע"י כך הגירושין באופן שהגירושין באים ממציאות דינית כלומר, לא מנתינת הניר בלבד, אלא מנתינת גט והשם גט הוא מציאות דינית כנ"ל.
290
רצ״אאכן יש להסתפק לר"א דס"ל עדי מסירה כרתי, אם המכוון הוא על הגירושין שעדי מסירה פועלים את הגירושין, אבל את עצם שם הגט קובעת הכתיבה לבד כנ"ל, או שה"כרתי" מכוון גם על שם הגט באופן שלפני המסירה לא רק שאין גירושין אך גם שם הגט לא חל253וזה לשון התוס' בסוגיין (לב, ב) דכל זמן שלא הגיע ליד האשה לא חשיב גמר מעשה, והיינו כהנ"ל. באופן אחר קצת ביארו האחרונים, שאין הכונה ששם הגט לא חל כלל עד המסירה אלא שבעינן שיהא 'עומד לגירושין' עד שעת המסירה, והיינו שלא נקבע הגט עד המסירה, ראה קובץ הערות (סי' עו סק"י)..
291
רצ״בוהבאתי254דרכי הקנינים (שמעתתא ה פרק א), וראה עוד שם (שמעתתא ו פרק ג), ובדרך הקודש (שמעתתא יג פרק יב). שיש בזה מחלוקת הראשונים אם ביטל הבעל את הגט אחרי הכתיבה אם מועיל הביטול ולא יוכל לגרש אח"כ בגט זה אף אם ירצה אחרי כך (עי' בתוס' גיטין ל"ב ע"ב ד"ה גיטא גופא מי קא בטיל) וברמב"ם פי' מה"ל גירושין (הלכה כ"א) ובח' הר"ן על הרי"ף. ואמנם הר"ן שואל על הסוברים שאפשר לבטל את עצם הגט, שמ"ש מס"ת שנכתב בהכשר שבודאי לא יכול לבטל אחרי כך? אבל באמת בזו היא המחלוקת, כי זהו כלל תמיד, שאדם יכול לבטל את מחשבתו כ"ז שהיא לא פעלה את החלות, אבל אחרי שפעלה את החלות נעשתה למעשה שאי אפשר לבטלה, ובגט הלא יש גם מעשה עצם הכתיבה, ומחשבה של לשמה. כל הדיון בזה כשמבטל יכול להיות כמובן רק בנוגע להמחשבה, אך אם נסבור כהצד הראשון בודאי שלא שייך על זה ביטול, כמו שלא שייך ביטול על ס"ת שנכתב בהכשר, ואעפ"י שהביטול היה לפני המסירה ועדיין לא נתהוו גירושין, אבל ס"ס השם גט כבר נתהוה, אבל אם נסבור כהצד השני שפיר מועיל הבטול, ולא דמי לס"ת, ששם הס"ת על זה אף טרם שהשתמשו בו, לא כן בגט שרק המסירה צריכה לקבוע את השם גט, וכשמבטל לפני המסירה הוא מבטל את המחשבה, מחשבת לשמה, טרם שנתהוה למעשה ואף אם ירצה אחר כך לגרש בהגט זהו כאילו מגרש בגט שנכתב שלא לשמה255כעי"ז בקובץ הערות הנ"ל שכיון דבעינן לשמה משעת כתיבה עד נתינה יכול לבטל את ה'ספר כריתות' שלא יעמוד עוד לגירושין. ושלפי"ז אפילו הבעל כתב את הגט בעצמו מהני הביטול של הגט לדעה זו. וראה ברמב"ן שדימה ביטול גט למי שמבטלת מעות הקידושין ואומרת שלא תתקדש במעות אלו לעולם שבודאי יכול לחזור ולקדש בהם את האשה (ובדומה לזה כתבו התוס' קידושין נט, א). ובשרידי אש (גיטין סי' ט אות ב) הקשה דלפי"ז הרמב"ן סותר את עצמו, דהגרא"ו ביאר את שיטתו זו שהבעל הוא 'פועל' את הגט, ונמצא לפי זה דיהני ביטול לגט עצמו הגם שהרמב"ן הוא מרא דשמעתתא דלא מהני ביטול לגט. ועיין שם בהרחבה..
292
רצ״גבכל מקום שאמרינן "כל העומד" כמו "כל העומד לזרוק כזרוק דמי" אין הכוונה במציאות אלא בדינא.
293
רצ״דובזה מתורצת הקושיה שמקשים256מלא הרועים (ערך כל העומד אות ב ואות ז). ועיין שם שכתב ד'כל העומד' הוא רק ב'איכות' ולא ב'כמות' ועדיין הדברים טעונים ביאור. אם אמרינן כל העומד לזרוק כזרוק דמי, מדוע לא יהיה מותר לאכול מבשר הקרבן כשנתקבל הדם בכוס אפילו אם נשפך עוד לפני הזריקה כמו שאמרינן לענין קדושת הלחם במנחות (מ"ז ע"א)257בגמ' שם לא הוזכר הא דכל העומד ואיתא שם דלקדש הלחם בעינן זריקה לשמה, אכן סברא זו הוזכרה בסוגיא בפסחים (יג, ב) דראב"ש סבר לה כאבוה דאמר כל העומד לזרוק. ועיין בתוס' במנחות (ד"ה עד שישחוט) שהקשה על הגמ' מ"ט בעינן לזריקה ומדוע לא נימא כל העומד לזרוק כבפסחים. ובחי' הגרי"ז שם כתב, דלהסובר דבעינן זריקה לקידוש לכאורה לא יהני כלל מה דכל העומד לזרוק כזרוק דמי, דהא סוף סוף חסר הקידוש שנעשה בזריקה דוקא, עיי"ש מה שכתב בענין שני דברים המתירים זה בלא זה. שאם נתקבל הדם בכוס ונשפך שהלחם קדוש מטעם כל העומד הנ"ל.
294
רצ״האך בזה יתורץ, שלענין הכשר הבשר של הקרבן אנו צריכים לזריקה במציאות ממש, שזאת אומרת שהדם של הבהמה יזרק על המזבח ועל זה אין מושג של "כל העומד", לא כך לענין קדושת הלחם שבמציאות אין שום קשר בין הלחם ובין הדם, אלא שזהו רק קשר דיני, שהדין מקשה את שני מיני המציאות האלה ורק בזה שייך להשתמש בהמושג של "כל העומד"258נראה דלאו דוקא אם הדבר הוא בגוף ה'עומד' או בדבר אחר כמו בלחם, שהרי גם בבשר הקרבן עצמו אמרינן 'כל העומד' לענין כמה דברים כמו לענין טומאת אוכלין בבשר, וראה מש"כ הגהמ"ח להלן (מדה יח אות ז) שהחילוק הוא בין אם צריכים סיבה חיובית לדבר כהיתר זריקה או שהזריקה היא רק 'מסלק' ומניעה שלילית, כמו לענין טומאת אוכלין (ובדומה לזה מבואר גם בכתבי הגרי"ז הנ"ל). והביאור בזה הוא כפי שהגדיר הגהמ"ח עצמו (להלן מדה יט 'כל העומד' - אות ט, ועיין שם בכל מדה זו בהרחבה), זה לשונו: "דבהמושג של בכח ובפועל יש במדת מה גם המושג של סבה ומסובב, במציאות הדברים, הנה הבכח הוא מעין הסבה והבפועל הוא מעין המסובב, וכמו בכל מקום שהסבה קודמת למסובב, ככה גם בכל דבר שמקודם הוא בכח ואח"כ יוצא מכח אל הפועל, ובעיון הוא להפך שהבפועל הוא מעין הסבה והבכח הוא מעין המסובב. וביחוד עפ"י המושג התלמודי שאנו מכנים את הבכח בשם 'כל העומד', למשל, בהא דכל העומד ליזרק, הנה מה שבהכרח תבוא הזריקה אח"כ זה קובע את המושג 'כל העומד', וממילא אי אפשר שנשתמש בכלל של 'כל העומד' כדי לבטל לגמרי את דין הזריקה שזה שוב יהיה הציור של ההגיון המעוקל הנ"ל, שאנו מבטלים את הסבה מפני המסובב היוצא ממנה, ורק אז אפשר לנו להשתמש בכלל של 'כל העומד', כשאנו מניחים מקודם שבלי הזריקה אי אפשר לקרבן שיתקדש, אז אנו אומרים שקדוש הלחם, - שהוא נקרא ענין צדדי כפי הנ"ל - כשנתקבל הדם בכוס ונשפך. והנחה זו מוכרחת גם מצד אחר, כי אם נתפוס, של'העומד' יש תוקף מצד עצמו, ולא מצד הבפועל שצריך לצאת ממנו, וכשנתקבל הדם בכוס כבר הקבלה מצד עצמה מספיקה לקדש הלחם, שוב אפשר יהיה לנו להסתפק בשחיטה לבדה, מפני שבשחיטה כבר יש כל העומד לקבלה, וגם נרחיק לכת כנ"ל, ונבוא גם מצד כל העומד לשחיטה, אלא ש"מ כנ"ל. וזה הדבר גם בכל אלה שמצותם בשריפה, כמו בפיגול ונותר וטמא שאי אפשר לשאול בה, מכיון שכל העומד לישרף כשרוף דמי ואז לא יצטרכו כלל לשרפם? דזה יהיה שוב בבחינת "תלי תניא בדלא תניא", כי כל העומד בא בזה רק מצד שאי אפשר בשום אופן לקיים את מצותם בלי שריפה, ואנו יכולים להשתמש בכל העומד לשרוף רק לענין דברים צדדיים אחרים, כמו לענין טומאת אוכלים, שאנו אומרים שאינם מטמאים לאחרים כנ"ל..
295
רצ״וויוצא לנו מזה, שיש דין הקשור בהמציאות גופא, ויש דין הקשור רק להדין של המציאות, כמו, למשל כאן, כיון שהדין הראשון הכשר הקרבן קשור לעצם המציאות של הזריקה, והדין השני קדושת הלחם קשור רק להדין של הזריקה. ואעפ"י שמציאות הזריקה לא פועלת את הדין שהוא פועל-יוצא מתוך המציאות גופא, היא פועלת בכ"ז את הדין היוצא מתוך הפועל-יוצא הזה אעפ"י שהפועל-יוצא הזה לא יצא בפועל אלא רק בכח.
296
רצ״זכיון שכאמור המושג של "כל העומד" נאמר רק בדין ולא במציאות על כן אי אפשר שהיה ציור שע"י "כל העומד – דוקא ישתנה הדין כלומר שיתהוה דין בנגוד להדין שהיה צריך להתהוות לו היה הדבר העומד מתגשם בפועל.
297
רצ״חובזה ישבתי בספרי ד"מ דהק"ד שמעתא י"א (פרק א') את הגמ' במנחות (י"א ע"ב) "הפריש ארבעה קמצים לשני בזיכים ואבדו שנים מהם; קודם סילוק בזיכין - לא הוקבעו, לאחר סילוק בזיכין - הוקבעו, הא תו למה לן היינו הך?259היינו דלעיל מינה קאמרה הגמ' הפריש לה (לסתם מנחה) שני קמצין (של לבונה) ואבד אחד מהן, קודם קמיצה לא הוקבעו אחר קמיצה הוקבעו. ושוב מייתי הגמ' מימרא זו דהפריש ד' קמצין (ומיירי בלבונה של לחם הפנים) ומקשה הגמ' היינו הך, ועיי"ש ברש"י דפשיטא לן דסילוק בזיכין כקומץ דמנחה.
והנה נחלקו שם ב' לשונות ברש"י, בהפריש ב' קמצין (וכן בד' בלחה"פ) אם הפסול הוא במה דהוי 'יתר' וע"י הקמיצה הוקבעו ונפסל ביתר, או דלמא דלא מקרי יתר, ומה דנפסל הוא משום שנאבד דהוי 'חסר'. והגהמ"ח אזיל כאן לפירוש הראשון ודו"ק. מהו דתימא, כיון דבריר קומץ דידה כיון שהגיע זמנה לפורקה כמאן דפריק דמי קא משמע לן". וקשה מלעיל (ח' ע"א) ששם אמרינן "משפרקה נפרס לחמה הלחם פסול ומקטיר עליו את הבזיכין. אמר ר' אליעזר, לא פרקה ממש אלא כיון שהגיע הזמן לפרוק אעפ"י שלא פרקה נמי כפרקה דמיא" – ולכאורה מאי ההבדל בין שני הדברים הללו. ששם (בדף י"א ע"ב) הנ"ל אנו אומרים על זה בלשון "מהו דתימא", וכאן אנו תופסים את זה לפי האמת?260וכבר הקשה כן בחידושים המיוחסים להרשב"א, עיין שם מה שכתב לחלק בין דין כמאן דפריק לענין שיריים שנחסרו בין קמיצה להקטרה לבין דינא דהוקבעו לענין פסול חסר ויתר. וע"ע במש"כ לפי"ד בשו"ת הרי בשמים (ח"א סי' עה). וע"ע בשו"ת בנין ציון (החדשות סי' לא) שכתב לחלק בדין 'בריר קומץ' בין היכא שהקומץ כשר לבין היכא שהקומץ אינו כתיקונו, וע"ע בחי' הגרי"ז בסוגיין.
והנה נחלקו שם ב' לשונות ברש"י, בהפריש ב' קמצין (וכן בד' בלחה"פ) אם הפסול הוא במה דהוי 'יתר' וע"י הקמיצה הוקבעו ונפסל ביתר, או דלמא דלא מקרי יתר, ומה דנפסל הוא משום שנאבד דהוי 'חסר'. והגהמ"ח אזיל כאן לפירוש הראשון ודו"ק. מהו דתימא, כיון דבריר קומץ דידה כיון שהגיע זמנה לפורקה כמאן דפריק דמי קא משמע לן". וקשה מלעיל (ח' ע"א) ששם אמרינן "משפרקה נפרס לחמה הלחם פסול ומקטיר עליו את הבזיכין. אמר ר' אליעזר, לא פרקה ממש אלא כיון שהגיע הזמן לפרוק אעפ"י שלא פרקה נמי כפרקה דמיא" – ולכאורה מאי ההבדל בין שני הדברים הללו. ששם (בדף י"א ע"ב) הנ"ל אנו אומרים על זה בלשון "מהו דתימא", וכאן אנו תופסים את זה לפי האמת?260וכבר הקשה כן בחידושים המיוחסים להרשב"א, עיין שם מה שכתב לחלק בין דין כמאן דפריק לענין שיריים שנחסרו בין קמיצה להקטרה לבין דינא דהוקבעו לענין פסול חסר ויתר. וע"ע במש"כ לפי"ד בשו"ת הרי בשמים (ח"א סי' עה). וע"ע בשו"ת בנין ציון (החדשות סי' לא) שכתב לחלק בדין 'בריר קומץ' בין היכא שהקומץ כשר לבין היכא שהקומץ אינו כתיקונו, וע"ע בחי' הגרי"ז בסוגיין.
298
רצ״טאך לפ"ז מיושב, נתאר נא שיהיה ציור שכזה, שדוקא ע"י מה שנימא "כל העומד לזרוק כזרוק דמי" לא יוכשר הקרבן אלא להפך יופסל, שלפ"ד הנ"ל בכה"ג אי אפשר להשתמש בהכלל של "כל העומד" הנ"ל, כי ע"י כך אנו סותרים את עצמנו, שהרי הזריקה מביאה דוקא להכשר ולא לפסול.
299
ש׳וזהו ההבדל בין "משפרקה נפרס לחמה" דאנו כן משתמשים בהכלל של "כל העומד", מאחר שזה דוקא יביא את הדבר למטרתו, כי אם יפרוק זה יכשיר להקטרת הבזיכין אעפ"י שנפרס לחמה, וכשאנו אומרים "כיון שהגיע זמנה לפרוק כמאן דפרקה דמי ומקטיר עליו את הבזיכין" הרי יש בזה משום המושג של "כל העומד" הרגיל, אבל אם נגיד "בהפריש ארבעה קמצים לשני בזיכים ואבדו שנים מהם קודם סילוק הבזיכין "כיון שהגיע זמן לפורקה כמאן דפרקה דמי" הרי "כל העומד" זה לא יביא להכשר אלא לפסול, כי בזה נסתור את עצמנו, כנ"ל, דכל מושג של "כל העומד", הוא בדין, וכאן דוקא זה יסתיר את הדין שעומד להתהוות, ובשביל זה אנו אומרים רק "מהו דתימא" והאמת אינו כך261כעין זה כתב באור שמח (פסולי המוקדשין פי"א הי"ח), אלא שכתב דזה אתי שפיר להרמב"ם שם וכן ללשון ראשון שברש"י, משא"כ ללישנא בתרא דרש"י וכן ס"ל להתוס' דלא נפסל בהוקבע עד שנאבד ואז פסול מטעם חסר, א"כ בהגיעה זמנה לפרוק לא הוי עדיין בפסול ומ"ט לא נימא כמאן דפרקה, עיי"ש מה שתירץ.
ובעיקר הסברא דלא אמרינן כל העומד היכא שלא יגיע הדבר לתכליתו, ראה בשו"ת הרי בשמים (שם) שכתב ג"כ לתרץ כן, ויסד דבריו ע"פ מה דאיתא בתוס' חגיגה (ד, א) דאף שחצי עבד וחצי בן חורין חייב בראיה ומקרי שאין לו 'אדון' כיון שהאדון עומד לשחררו, מכל מקום אם נגחו שור יש מקום לחייב את בעל השור ושפיר מתקיים ביה כסף שלשים שקלים יתן 'לאדוניו' (ראה גיטין מב, ב), כיון שהעבד מת אם כן ל"ש לומר 'כל העומד', והכי נמי מצינו גבי אשם תלוי שנודע לו קודם זריקה שלא חטא דלא אמרינן ביה כל העומד (ראה מנחות קב, א, ובכל הסוגיא שם). ואמנם בעיקר הדבר כבר תמהו האחרונים שמצינו בכמה מקומות דאמרינן כל העומד אף שבסופו של דבר לא קרה, אלא שיש לחלק בזה בין אם אגלאי מלתא למפרע שלא היה 'עומד לכך' לבין אם בפועל לא קרה ועיין בזה באבני נזר (יו"ד סי' מט אות י). וכן יש לבאר בדברי הגהמ"ח שכוונתו היא שבאופן זה דעומד ליפסל לא שייך כלל כל העומד דאינו עומד לכך והוא כל שכן משאר דברים. ועיין מעילה (ו, א) ברש"י ושטמ"ק וברש"ש שם, אי אמרינן כל העומד לזרוק בזריקת פיגול כיון שאסור לזרוק ואינו עומד ליזרק, ועיין בזה במקדש דוד (סימן טז סק"ב), ואכמ"ל..
ובעיקר הסברא דלא אמרינן כל העומד היכא שלא יגיע הדבר לתכליתו, ראה בשו"ת הרי בשמים (שם) שכתב ג"כ לתרץ כן, ויסד דבריו ע"פ מה דאיתא בתוס' חגיגה (ד, א) דאף שחצי עבד וחצי בן חורין חייב בראיה ומקרי שאין לו 'אדון' כיון שהאדון עומד לשחררו, מכל מקום אם נגחו שור יש מקום לחייב את בעל השור ושפיר מתקיים ביה כסף שלשים שקלים יתן 'לאדוניו' (ראה גיטין מב, ב), כיון שהעבד מת אם כן ל"ש לומר 'כל העומד', והכי נמי מצינו גבי אשם תלוי שנודע לו קודם זריקה שלא חטא דלא אמרינן ביה כל העומד (ראה מנחות קב, א, ובכל הסוגיא שם). ואמנם בעיקר הדבר כבר תמהו האחרונים שמצינו בכמה מקומות דאמרינן כל העומד אף שבסופו של דבר לא קרה, אלא שיש לחלק בזה בין אם אגלאי מלתא למפרע שלא היה 'עומד לכך' לבין אם בפועל לא קרה ועיין בזה באבני נזר (יו"ד סי' מט אות י). וכן יש לבאר בדברי הגהמ"ח שכוונתו היא שבאופן זה דעומד ליפסל לא שייך כלל כל העומד דאינו עומד לכך והוא כל שכן משאר דברים. ועיין מעילה (ו, א) ברש"י ושטמ"ק וברש"ש שם, אי אמרינן כל העומד לזרוק בזריקת פיגול כיון שאסור לזרוק ואינו עומד ליזרק, ועיין בזה במקדש דוד (סימן טז סק"ב), ואכמ"ל..
300
ש״אכשאוכל דבר האסור באכילה אם יש על זה שם אכילה, שזאת אומרת, אם הדין, מה שאסור בדין מבטל לגמרי את המציאות, את פעולת האכילה, שזוהי דבר שבמציאות על זה כבר עמדו הראשונים.
301
ש״בעי' ברמב"ם פ"י מהל' תרומות (הל' י"א) "נזיר ששגג ושתה יין של תרומה משלם את הקרן ואינו משלם את החומש" ועי' בכ"מ שכתב הטעם בזה "דכיון שהוא אסור ביין אף אם היה חולין לאו שתיה היא" שזאת אומרת שאכילת איסור לאו שמה אכילה כלל.
302
ש״גובאמת זהו מוכח ג"כ מעצם הדין של הגמרא המבשל גיד הנשה ביום טוב ואכלו לוקה ג"כ מאם מבשל ביום טוב כמבואר בביצה (י"ב ע"א) שאעפ"י שלענין יו"ט אנו מביטים בעיקר על מציאות של אוכל נפש, ואין לך אוכל נפש יותר גדול מזה שאכל את הדבר בפועל ממש, בכ"ז מכיון שזה אסור מחמת גיד הנשה, לאו שמה אכילה והדין מבטל את המציאות262היה מקום לומר דהא דהמבשל גיד הנשה ביו"ט לא מקרי 'אוכל נפש' אינו משום שאכילת איסור אינה אכילה אלא שמלאכת אוכל נפש לא הותרה לאכילת איסור דלא מקרי צורך, וכך גם נקט הגהמ"ח לעיל (מדה א אות לג) שם דן הגהמ"ח אם המבשל איסור דרבנן ביו"ט עובר על מלאכת בישול, ועיין גם במש"כ הגהמ"ח לקמיה (בסוף האות הבאה). אכן על נקודה זו גופא כבר עמד הגר"י ענגיל בספרו בית האוצר (ח"א כלל עב) וכתב וזה לשונו: ועיין עוד תוספות כתובות (ז, א ד"ה מתוך) דמלאכה לצורך אכילת איסור לא מיקרי מלאכת אוכל נפש, ומוכח קצת דאיסור לא מיקרי אוכל, דאין לומר שהטעם הוא - דלא מיסתבר שהתירה תורה מלאכה לצורך אכילה דאיסור, דאם כן גם צורך קצת לבית הלל לא היה ראוי למיחשיב להתיר את המלאכה, ע"ש היטב (בתוס').
וע"ע שם בבית האוצר שהאריך בכל זה והביא גם מדברי הרמב"ם הנ"ל, וכתב לדון אם יש חילוק בצורה בה נאמר האיסור – אם נאמר בלשון לא ייאכל או בלשון אל תאכל, וכן אם יש חילוק בזה בין איסור שנאסר לישראל לאיסור שנאסר לבן נח, עיי"ש שתלוי בטעמא דמלתא דאכילת איסור לא מקרי אכילה..
וע"ע שם בבית האוצר שהאריך בכל זה והביא גם מדברי הרמב"ם הנ"ל, וכתב לדון אם יש חילוק בצורה בה נאמר האיסור – אם נאמר בלשון לא ייאכל או בלשון אל תאכל, וכן אם יש חילוק בזה בין איסור שנאסר לישראל לאיסור שנאסר לבן נח, עיי"ש שתלוי בטעמא דמלתא דאכילת איסור לא מקרי אכילה..
303
ש״דוהנה אחד מן האחרונים מקשה263בית האוצר (שם); אמרי בינה (תרומות ומעשרות סי' יב); קובץ שיעורים פסחים (אות קיב); קהלות יעקב (פסחים סי' כז)., שא"כ איך משכחת בכלל מלקות על איסור אכילה הא כיון דיש על זה איסור כבר אין זו אכילה כדרך אכילתה? ומתרץ עפ"י דברי התוס' בב"מ (ל' ע"ב) לענין פרה אדומה, שאעפ"י שגם שם אם נימא דפסולה אז לא ניחא ליה בהא דעלה עליה זכר, אך להיפך אם נימא דכשירה אז ניחא ליה בזה שוב היא פסולה264כן כתב בית האוצר שם (בתירוצו השלישי), עיי"ש מה שחידש לפי זה לענין אין איסור חל על איסור..
304
ש״האכן באמת אין אנו צריכים כלל לזה, דשם באמת נכנס למדת "סבה והעדר הסבה" אשר כבר דברנו על זה למדי בח"א265מדה ב' (אות ג)., כי שם אפשר להסתפק אם הניחא ליה משמשת בתור סבה לפסול, או ש"הלא ניחא ליה" משמש בתור סבה להכשיר, ונ"מ, במקום שיש תרתי דסתרי שצריך להשאר תמיד הצד של העדר הסבה – אבל כאן זה לא נכנס למדת סבה ומסובב בכלל אלא למדת מציאות ודין, שכבר ביארנו ג"כ בח"א במדת סבה ומסובב266מדת סיבה והעדר סיבה (שם מדה ב אות ד), וראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (אות א) ומה שצויין שם בהערות., שאלה המה שני מושגים נפרדים, כי אין המציאות משמשת רק בתור סבה להדין, אלא שזו היא מציאותו של הדין, או במלים אחרות שהמציאות זו היא הכמות והדין זהו האיכות של הדבר, וע"כ אי אפשר בשום אופן שהמציאות תתבטל מפני הדין שבא בתור נשוא של המציאות הזו, כי בזה בודאי יש תרתי דסתרי, וכמו שהארכנו למדי במדת עצם והסתעפות, ששום עצם לא יכול להתבטל מפני ההסתעפות שבו, מכיוון שזה דוקא מסתעף מהעצם, ובכאן במציאות ודין הרי יש עוד ק"ו בזה כמובן.
305
ש״וועיקר ההבדל הוא בזה, כי בסבה ומסובב ס"ס הסבה היא דבר לחוד והמסובב הוא דבר לחוד, אעפ"י שאין מסובב בלי הסבה, זאת אומרת, שאי אפשר למסובב לצאת אל הפועל בלי הסבה, אבל כשכבר יצא אל הפועל אז הוא מתקיים בקיום עצמי, ובעצם והסתעפות, אעפ"י שתמיד ההסתעפות מתקיימת רק בתור הסתעפות וקשורה תמיד אל העצם ולא כמסובב כהנ"ל, אבל ס"ס גם לההסתעפות יש הויה מיוחדת, אם כי היא אינה עומדת ברשות עצמה לעולם אלא תמיד תלויה בהעצם שממנו באה, אבל במציאות ודין הנה הדין אינו בכלל דבר מיוחד, אלא זהו אותו הדבר ובין איכותו של הדבר של המציאות. וכמו שאי אפשר לחלק בין הכמות של הדבר ובין איכותו של הדבר ואי אפשר לצייר איכות בלי כמות ועל כן אי אפשר שתתבטל כמותו של הדבר מפני האיכות שלו. ואותו הציור ממש הוא במציאות ודין כנ"ל.
306
ש״זועל כן מובן שאי אפשר לבטל את האכילה מפני איסור האכילה גופא, כי אי אפשר לצייר בשום אופן איסור אכילה בלי אכילה. ויש בזה לא רק תרתי דסתרי אלא סתירה מיניה וביה267ראה בספר לב אברהם.
307
ש״חולכן כשהדבר כבר נאסר מדין אחר, כמו למשל, היין לנזיר, הנה כלפי איסור אחר, כלפי תרומה, כבר האיסור של נזירות גופא נחשב למציאות ואין זה כבר בכלל שתיה.
308
ש״טוהנה מקשים268קובץ שיעורים (פסחים אות קיג). וראה בית האוצר (שם) שמכח קושיא זו גופא הוכיח דגם למ"ד איסור חל על איסור לא אמרינן כן באיסורי אכילה, עיי"ש בהרחבה. ג"כ לפ"ד הרמב"ם הנ"ל, איך יש מ"ד שאיסור חל על איסור, הא תמיד עלינו להגיד שהאיסור המוקדם כבר מונע את האיסור המאוחר, דע"י האיסור המוקדם כבר אין על זה שם אכילה או שתיה וממילא לא יתחייב מצד האיסור השני?
309
ש״יאך באמת יש גם לדקדק על הרמב"ם הנ"ל גופא, מדוע לא נגיד להיפך, שכיון שיש על זה איסור תרומה ולא נחשבת שתייה מצד איסור זה, ממילא לא יהיה חייב משום נזירות?
310
שי״אאך נראה דאיסור נזירות שאני, וכדי להסביר את הדבר עלינו להקדים כלל הגיוני במציאות ודין, דתמיד שם המציאות בא ביחד עם התהוותה של המציאות: ושם הדין בא ביחד עם פעולת הדין, וככל דין נאמר על איזו פעולה או מעשה, למשל, אם במציאות אין הדבר דבר מאכל, אז אין על זה שם מאכל תיכף מתחילת הויתו, אבל אם במציאות הדבר הוא דבר מאכל, אלא שמדין אסור לאכול, כלומר, שהדין נאמר לענין פעולת האכילה הנה כל זמן שאין הדבר בא לפעולת אכילה, עדיין יש על זה שם דבר מאכל, כי הדבר כשהוא לעצמו הוא כן דבר מאכל.
311
שי״בובשביל כך אי אפשר להגיד, שמכיון שהיין נאסר מצד תרומה אין זה בכלל שתיה כלפי נזיר, כי האיסור תרומה בא רק על השתיה ובכן בעת ששתה עדיין שם שתיה על זה, אך איסור נזירות שאני שהוא לדברינו הנ"ל כן מונע את האיסור תרומה, מפני כי נזירות, כאשר כבר הארכנו בזה בכמה מקומות269לעיל מדה ז (אות יח-כ); מדה ח (אות ו-יב), ועוד מקומות., הוא תואר קדושה כאן שם האיסור מתהוה עוד לפני הפעולה, כי התואר קדושה התהוה עליו תיכף בעת קבלו את הנזירות ובעת קבלו את הנזירות הוצא היין אצלו מכלל שתיה, כי אין סבת האיסור בהיין אלא בהתואר קדושה שלו, וזה הוקבע כבר קודם וע"כ כבר אינו עובר מצד שתית תרומה270ראה שו"ת שרידי אש (או"ח סי' לא אות נו) מה שדן אם לדעת הרמב"ם כאן מוכח דאיסורי נזיר הם איסור חפצא או תואר קדושה.
312
שי״גוממילא זה לא שייך כלל באיסור חל על איסור, כי אדרבא מי שסובר אחע"א הוא מאותו הטעם שאין אנו מביטים באיסורים על קדימה בזמן, כי האיסורים כאמור מתהוים רק בשעת הפעולה, פעולת האיסור, וזה באה לשני האיסורים ביחד, וממילא כשם שזה נקרא דרך אכילה להאיסור הראשון ככה זה נקרא דרך אכילה להאיסור השני271ועיין בזה לעיל (מדה ח אות יב) ובספרו דרך הקודש (שמעתתא ג פרק ו-ז)..
313
שי״דמה שאין כן לענין מבשל גיד הנשה ביו"ט ששם מדובר למאן דלא ס"ל מתוך שהותרה לצורך הותרה שלא לצורך272כמבואר בסוגיא בביצה (יב, א)., ששם אנו באים לא מצד איסור אכילה ביו"ט אלא מצד איסור בישול, הנה אע"פ כשאוכל לבסוף נקראת אכילה, אבל ס"ס בשעת הבישול הוא בכלל בשול שלא לצורך, כי בדרך כלל כל זמן שלא אכל אינו עומד הדבר לאכילה273ראה מה שהובא לעיל לדון אם הנדון במבשל גיד ביו"ט הוא מצד דאכילת איסור לא שמה אכילה או משום שלא מקרי 'צורך אוכל נפש' ומה שהובא מהבית האוצר להוכיח שהוא מצד דאכילת איסור לא שמה אכילה.
ובעיקר מש"כ הגהמ"ח הנה עיי"ש בתוס' וברשב"א שהקשו דגם לבית הלל דאמרינן מתוך מה מהני הא מכל מקום בעינן צורך קצת ואיזה צורך איכא באכילת איסור, ותירצו שכיון שהוא רוצה לאכול את האיסור מקרי צורך קצת. וצריך לומר דאף שמקרי צורך מכל מקום לא מקרי 'אוכל נפש', ועיי"ש בראשונים דגם לבית הלל אין בזה היתר דלכתחילה כיון שהוא אכילת איסור (ולא דמי לכל 'צורך קצת' דמותר לכתחילה), אלא שמכל מקום אינו לוקה כיון שמצידו הוא רוצה לאכלו..
ובעיקר מש"כ הגהמ"ח הנה עיי"ש בתוס' וברשב"א שהקשו דגם לבית הלל דאמרינן מתוך מה מהני הא מכל מקום בעינן צורך קצת ואיזה צורך איכא באכילת איסור, ותירצו שכיון שהוא רוצה לאכול את האיסור מקרי צורך קצת. וצריך לומר דאף שמקרי צורך מכל מקום לא מקרי 'אוכל נפש', ועיי"ש בראשונים דגם לבית הלל אין בזה היתר דלכתחילה כיון שהוא אכילת איסור (ולא דמי לכל 'צורך קצת' דמותר לכתחילה), אלא שמכל מקום אינו לוקה כיון שמצידו הוא רוצה לאכלו..
314
שי״הומובן, שאין להביא ראיה מהא דאמרינן "כל העומד לשרוף כשרוף דמי", או מהכלל של "כתותי מיכתת שערויה", כי שם אין אנו באים מצד הדין כשהוא לעצמו, אלא מצד המציאות העתידה אם כי מציאות זו היא פועל-יוצא מן הדין.
315
שי״והרבה פעמים הדין מתרחב יותר מן המציאות, למשל, כל ספיקא דאורייתא לחומרא לאלה שסוברים שזהו מן התורה, ואעפ"י שהמציאות היא בספק.
316
שי״זאכן שם יש לחקור, אם הלחומרא הוא בגדר ודאי, או בגדר ספק, כלומר, להצד הראשון הנה כמו שאסרה לנו התורה ודאי חלב הכי נמי אסרה לנו גם ספק חלב, ובאופן שכזה נמצא שרק המציאות היא בספק, כי אפשר שאין זה רק שומן, אבל הדין הוא כבר בגדר ודאי, דהא על זה גופא הורתה לנו התורה איסור ודאי, אכן להצד השני אמנם התורה לא אמרה לנו לא איסור ולא היתר, ואם באמת שומן הוא אין בזה שום איסור, אך מצד חסרון ידיעה שלנו אנו מחמירים על עצמנו מספיקא.
317
שי״חוכבר הבאתי בס' ד"מ דהק"ב שמעתתא ט' (בפ' י"ד ט"ו) שיש בזה מחלוקת הראשונים, למשל, מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בפ"ג מהל' מילה (הלכה ו') אם במילת אנדרוגינוס שחייב למול מספק אם צריך לברך ברכת המילה, או מחלוקת הר' יונה והרא"ש בחולין בפ' כסוי הדם, או בכוי שחייבין לכסות את הדם מספק אם מחוייבין לברך ברכת כסוי הדם, וקל להבין, שאלה שסוברים שחייבים לברך בכה"ג סוברים כהצד הראשון, ואלה החולקים על זה סוברים כהצד השני274זה לשון השאגת אריה (דיני ברכות סוף סימן כה) דבספק מצוה דאורייתא כיון דעל כרחך חייב לחזור ולעשותה מספק דהא הו"ל ספיקא דאורייתא לחומרא, א"כ חייב נמי לברך עלה אשר קידשנו במצוותיו על מצוה זו, שהרי כמו שנצטווינו לעשות המצוה בוודאי כך נצטווינו לעשותן מחמת ספק שייך לומר וציונו שהרי מספק נמי נצטוינו לעשותה והוה ליה לענין ברכה כוודאי בר חיוב כיון שחייב לעשות המצוה זו מחמת ספק, ואפילו כבר יצא ידי חובת המצוה זו, אינה לבטלה דהא כיון דמספקא ליה נצטווה לחזור ולעשותה מספק. ויעויין שו"ת רע"א (סימן ו) שהקשה על הפר"ח הסובר שלמ"ד ספק דאורייתא לחומרא הוא רק דרבנן א"א להוציא אחרים ידי חובה, והק' רעק"א דאף למ"ד סד"א מה"ת לחומרא הוא כן, כיון שחיובו הוא רק מתורת ספק לא אתי ספק ומוציא ודאי, ומוכח דנחלקו בזה גופא, דלהפר"ח החיוב הוא בתורת ודאי ולרעק"א למרות שחייב מספק לחזור ולברך, מכל מקום החיוב – חיוב ספק הוא.
ובאמת יש לומר דגם השאגת אריה ס"ל כהרע"א דאינו אלא ספק ואפ"ה ס"ל להראב"ד שחוזר ומברך, דהנה זה ודאי שיש עליו 'חיוב' (דרבנן או דאורייתא) לחזור ולקיים את המצוה, ומכל מקום אם נדון לגבי ה'קיום' של המצוה זה נשאר בספק, וא"כ יש לומר דמח' הרמב"ם והראב"ד היא על מה תקנו חז"ל ברכה, אם על 'קיום' המצוה (ואז בספק אינו מברך דהוי רק ספק מצוה) או על ה'חיוב' (וזה הוי בתורת ודאי)..
ובאמת יש לומר דגם השאגת אריה ס"ל כהרע"א דאינו אלא ספק ואפ"ה ס"ל להראב"ד שחוזר ומברך, דהנה זה ודאי שיש עליו 'חיוב' (דרבנן או דאורייתא) לחזור ולקיים את המצוה, ומכל מקום אם נדון לגבי ה'קיום' של המצוה זה נשאר בספק, וא"כ יש לומר דמח' הרמב"ם והראב"ד היא על מה תקנו חז"ל ברכה, אם על 'קיום' המצוה (ואז בספק אינו מברך דהוי רק ספק מצוה) או על ה'חיוב' (וזה הוי בתורת ודאי)..
318
שי״טאו מחלוקת המחבר והרמ"א ביו"ד ס' ק' (סעי' ד') במקום שיש שני ספיקות והספק הראשון הוא בגוף הדבר והספק השני הוא בתערובות, כגון במקום שט' חנויות מוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבלה, ולקח מאחת מהן ואינו יודע באיזו מהן לקח, שמן התורה אסורה מצד כל קבוע כמחצה על מחצה, ונתערבה אחרי כך חתיכה זו באחרת, שהמחבר פוסק, שמותרת מצד ספק ספיקא, והרמ"א אוסר בכה"ג משום ששני הספיקות לא באו בבת אחת, שמחלוקתם היא ג"כ על היסוד הנ"ל, כי אם הלחומרא הוא בגדר ודאי, הנה כבר הספק הראשון תיכף כשנעשה לכלל ספק הוא יוצא מגדר ספק ונעשה לודאי וכשמתהוה אחרי כך ספק אחר, כמו בכה"ג ע"י התערובות שוב יש בזה רק ספק אחד, כי הספק הראשון כבר חלף והלך לו, ואפילו אם יהיו מאה ספיקות, אך מכיון שהספיקות נתעוררו זה אחרי זה יהיה לעולם אסור, וכל הדין דס"ס מותר הוא מפני שבאופן שהספיקות באים בבת אחת אין בכלל הדין של ספיקא דמאורייתא לחומרא, משא"כ כשהספיקות באים זה אחרי זה, אכן אם הלחומרא הוא מצד ספק, ולעולם הספק נשאר ספק, אין לנו הבדל אם הספיקות הם בבבת אחת או בזה אחרי זה, ויוצא, שהמחבר סובר שהלחומרא הוא בגדר ספק והרמ"א סובר שהוא בגדר ודאי275בעיקר המחלוקת בספק אחד בגוף וספק אחד בתערובת אי אמרינן ביה ס"ס, נאמרו כמה דרכים. הדרך האחת היא מש"כ הגהמ"ח שהספק הראשון הוכרע בתורת ודאי ושוב הספק השני הוי רק ספק אחד, ועיין נמי ברשב"א בתוה"ב (בית ד שער ב דף כה, ב) "וכיוצא בזה במי שאסרנוה מחמת ספק טריפה ואח"כ נתערבה באחרות, היאך נאמר שמא לא זו היא ואת"ל זו היא שמא לא טריפה היתה, והלא 'כבר אסרתה' משעה שנולד בה ספק טריפות, והיאך נתיר מה שאסרנו מפני שנתערב באחרים ונאמר מה שאסרנו מותר היה", עכ"ל הרשב"א, ופשטות דבריו מורים שכוונתו היא כפי הגדרת הגהמ"ח שהאיסור מספק הוא בתורת ודאי וכיון שנאסר שוב א"א לחזור ולהתירה (ועיין באמת בב"י סוף סימן נז, שבנודע הספר לאחר תערובת הוי ס"ס גם להרשב"א, ודו"ק). אמנם הט"ז (סי' קי סק"ב) ועוד אחרונים הבינו בדעת הרשב"א שחילוקו הוא האם הספק הוא מענין אחד או משני ענינים, ונפק"מ בכל זה הוא בגוונא שנולדו שתי הספיקות בבת אחת, שאם כהגדרת הגהמ"ח לא שייך לומר 'שכבר אסתרה' כיון ששתי הספיקות באו כאחד לפניך, משא"כ להגדרת הפוסקים הנ"ל שכל שהוא משני ענינים לא אמרינן ס"ס, אין נפק"מ אם נולדו בבת אחת או בזה אחר זה. והאחרונים האריכו בכל זה וכן במח' המחבר והרמ"א, ואכמ"ל..
319
ש״כוהארכתי שם בעוד דוגמאות, אכן הציור בולט כבר גם מהדוגמאות הנ"ל.
320
שכ״אומובן, שאין מכאן סתירה להכלל שהנחנו שאין דין בלי מציאות276בתחילת אות א, עיין שם., כי בספיקא דאורייתא הנה זה גופא נחשב למציאות, לא מבעי אם נתפוס, שהלחומרא הוא בגדר ספק, אלא אפילו אם נתפוס שהלחומרא הוא בגדר ודאי הנה כן משמש לנו הספק גופא בתור מציאות. כלומר, שהתורה אוסרת לנו בודאי את מציאות של ספק חלב ספק שומן, למשל.
321
שכ״בועלינו להוסיף, שאלה הסוברים שהלחומרא הוא בגדר ודאי, אין המכוון שיש לזה אותו הודאי שיש במציאות ודאית, שהרי סוף סוף על ודאי חלב לוקין ועל ספק חלב וספק שומן אין לוקין, וג"כ על ודאי חלב בשוגג חייבים קרבן חטאת ועל ספק חלב ספק שומן בשוגג חייבים אשם תלוי, אלא שעל הספק שזהו כאמור מציאות מיוחדת, מציאות של ספק, נתנה התורה דין מיוחד277כן כתב השערי יושר (שער הספיקות פרק ב-ג ופרק ז-ח) שלכו"ע אין האיסור משתנה על ידי ספיקות, אלא שלמ"ד שפד"א מותר מן התורה – לא חדשה התורה הנהגה מיוחדת בספק ולכן שרי לו להכנס לבית הספק, ולמ"ד שהוא לחומרא מה"ת הרי היא הנהגה שחדשה התורה בספיקות שצריך להחמיר בספיקות אבל אינו פוגע בעיקר הספק. וזהו שלא כדמשמע מדברי הש"ש (ש"א פ"ג) שהנדון הוא בספק עצמו. ואמנם בשערי יושר שם תמה על עצמו ממש"כ הר"ן המובא בש"ש שם, דגם הדין שאין מתירין את הנדר עד שיחול הנדר תלוי במח' זו, דכשיש ספק אם הנדר חל (כמו בבין השמשות) אזי להרשב"א שסד"א לחומרא מקרי שחל הנדר ואפשר להתירו, ולהרמב"ם שספיקו לקולא לא חל הנדר ואי אפשר להתירו, ולכאורה הוא סתירה למש"כ. ותירץ (שם פרק ח, וע"ע כמו כן בקה"י ב"מ סי' ח), דלענין שיהיה מקרי 'חל הנדר' אין צורך שיחול הנדר ממש רק סגי במה שחייב לפרוש מחמת נדרו דסו"ס לגבי הנהגתו יש משמעות לנדרו ומקרי 'חל הנדר', וע"כ כאן באם ספק דאורייתא לחומרא מה"ת הרי שמצד נדרו צריך לפרוש והוי כחל הנדר..
322
שכ״גואת זה אנו רואים מהתורה גופא, שנתנה קרבן מיוחד על ספיקות, וזהו קרבן אשם תלוי כנ"ל, או חטאת העוף, וכל קרבן בא כמובן על מציאות של עברה278ואף שגם בלא זה יש 'ספק' עבירה, נראה מדברי הגהמ"ח שמשום ספק לבד אין סברא לחייב קרבן, משא"כ אי נימא שבכל ספק איסור ישנו איסור ודאי לפרוש מהספק, ועל איסור זה יש חיוב אשם תלוי. והנה הרשב"א הק' על הרמב"ם, היאך אפשר לומר דסד"א מה"ת לקולא, דא"כ אמאי יתחייב אשם תלוי. ורבים תירצו שבספק כרת או בחתיכה אחת מב' חתיכות מודה הרמב"ם. אבל השערי יושר כתב (שם פרק ג) שלדרכו מיושב שפיר, כי גם אם מה"ת ספיקו לקולא, מ"מ האיסור - אם קיים - נשאר כדמעיקרא, ומי שלבו נוקפו שפיר יש לו לפרוש, וא"כ שפיר גם למי שלבו נוקפו שיוכל להביא קרבן, עיי"ש. והוא שלא כדברי הגהמ"ח שס"ל שלא שייך כלל קרבן רק בודאי עבירה. ועיי"ש (בפרק ד) שכתב דרך אחרת בדברי הרמב"ם ושלפי דרך זו לא יתכן שיהיה מותר לכתחילה לעבור ויתחייב אשם תלוי, אך גם בזה אין סייעתא להגהמ"ח, כי גם שם החיוב לפרוש אינו מצד איסור ודאי שהטילה התורה אלא מצד החובה עליו להשמר על נפשו שמא יתגלה לבסוף שחטא. אמנם דברי הגהמ"ח כאן אזלי להסובר ספיקא דאורייתא מה"ת לחומרא וזו סברת הרשב"א שהקשה על הרמב"ם (עיי"ש בשערי יושר פרק ג, שכך ביאר)., ושמע מינה, שהספק זוהי מציאות מיוחדת כנ"ל279וכן הביא בקובץ הערות (סימן מב אות ד) להוכיח מכמה מקומות שדין אשם תלוי הוא על עבירה ודאית שעבר על מימרא דרחמנא שלא לעבור על ספק איסור, ולכך ל"ה ספק חולין בעזרה, עיי"ש גם מדברי הספורנו עה"ת (ויקרא ה, יט) שכתב כן בפירוש..
323
שכ״דומכאן נובעת המחלוקת בין הרמב"ם והראב"ד בפ"ח מהל' מעה"ק (הלכה י') בהקריב אשם תלוי או חטאת העוף הבא על הספק בחוץ, שלדעת הראשון פטור על זה מלהביא אפילו אשם תלוי ולדעת האחרון, חייב על זה אפילו חטאת, כי הרמב"ם לשיטתו, כאמור, שהלחומרא הוא רק בגדר ספק הנה גם הקרבן המסתעף מזה, האשם תלוי, הוא בגדר מציאות ספקית, כי בודאי הקרבן כשהוא לעצמו, וגם אשם תלוי בכלל, הוא מציאות ככל מציאות, ועל כן אם הקריבו בחוץ פטור מצד הספק, שמא אין עליו בכלל השם קרבן, והראב"ד לשיטתו, שכאמור, סובר שלהחומרא הוא בגדר ודאי, הנה גם על האשם תלוי יש שם קרבן ודאי כמו כל הקרבנות דעלמא, ואעפ"י שהודאי זה בא מכח ספק, אך כאמור, שזהו גופא הוא המציאות, מציאות של ספק, וממילא הוא בכל הקרבנות שמקיריבם בחוץ חייבים חטאת ה"נ בזה280כן ביאר בצ"פ (איסורי ביאה, עא, א), את מח' ר"מ ורבנן בכריתות (יח, א) שנחלקו בזה. ובקובץ הערות שם כתב שאי אפשר לומר כן, שהרי חייבי אשם תלוי שעבר עליהם יוה"כ פטורים מאשם תלוי שאין מכיר בחטא אלא המקום, ואי נימא שחיובו שעבר על מימרא דרחמנא שלא להכנס לבית הספק א"כ הכל מכירים בחטאו, וע"כ דלכו"ע אינו אלא ספק איסור, ומח' הרמב"ם והראב"ד היא אם יש על זה שם קרבן ודאי או רק ספק. ועיין בחי' רח"ה על הרמב"ם (הנ"ל) שכתב דגם להרמב"ם הוי קרבן ודאי, אלא שחידש דבאשם תלוי חלוק דין כפרת הקרבן בעצם בין אם חטא ללא חטא, דאם לא חטא לא נקבע הקרבן עד הזריקה והסליחה וממילא אין חייבים עליו על שחיטתו בחוץ. ועיין שם שחידש שגם להרמב"ם יהיה חייב על הקטרה בחוץ כיון דהוי לאחר סליחה, משא"כ בשחיטה וזריקה..
324
שכ״הובבחינה ידועה יש במחלוקת הנ"ל גם משהו מן המדה של "סבה ומסובב יסוד ובנין"281לעיל חלק א (מדה ז)., כלומר, שיש כאן הספק אם הספק במציאות משמש רק בתור סבה להחומרא שמתהוה, או שהספק זהו יסודו של הלחומרא, ומובן שלהצד הראשון עוד אפשר לומר שהחומרא הוא בגדר ודאי, אעפ"י שס"ס אנו צריכים להתחיל בזה מצד הספק, שהרי אי אפשר לבוא לההנחה של "לחומרא" בלי שנתחיל מ"ספיקא דאורייתא", כי המסובב יכול לתפוס הרבה פעמים מקום יותר רחב מהסבה, אבל אם אנו מכניסים את זה למדת יסוד ובנין, מובן שהבנין לא יוכל לתפוס מקום יותר רחב מהיסוד, ואם היסוד הוא הספק הנה גם הבנין, ה"לחומרא" האו ג"כ בבחינת ספק.
325
שכ״וובדיוק אמרנו את הדברים "ובבחינה ידועה", כי ס"ס כפי שאמרנו בהחלת המדה הזו, אין גדר אחד למדת מציאות ודין עם מדת סבה ומסובב, וככה אין גדר אחד למציאות ודין עם "יסוד ובנין", כי ס"ס היסוד והבנין המה שני דברים נפרדים בעוד שהמציאות והדין היינו הך, ובכ"ז בהמחלוקת הנ"ל בספיקא דאורייתא לחומרא יש משהו מן ההבדלים שיש בין סבה ומסובב ליסוד ובנין כנ"ל282לכאורה אינו מדוייק, שהרי אם מצד 'מציאות ודין' עסקינן שכל ענינו הוא כ'כמות' ו'איכות' אז ודאי שאי אפשר לו לדין להתרחב יותר מהמציאות (ועוד יותר מיסוד ובנין), ובהכרח שכיון שכאן הנדון הוא מציאות הספק שלפנינו, ביחס למציאות אותה אסרה התורה, והנדון הוא האם ה'דין' נובע מחמת הספק שלפנינו ו'ההרחבה' היא במה שאנו אומרים שלא רק את הודאי אסרה התורה אלא גם את הספק (אם כי באיסור מחודש וכדלעיל), וה'דין' חל על המציאות החדשה, נמצא שביחס למציאות הקודמת אין זה אלא סיבה ומסובב ולכן יכולה להיות הרחבה, כיון שההרחבה היא מהמציאות אותה אסרה תורה למציאות שלפנינו, אבל הדין מתייחס רק למציאות הספק שלפנינו. משא"כ אם לא חידשה התורה איסור חדש וה'דין' לפרוש הוא רק מצד המציאות שאסרה תורה (שאינה ידועה), בהכרח שאינו אלא יסוד ובנין ואי אפשר לאסור יותר מהיסוד, ודו"ק..
326
שכ״זואמנם אם הלחומרא שבכל ספיקא דאורייתא אינו ברור אם זה בבחינת ודאי או ספק כנ"ל ויש בזה מחלוקת הראשונים. הנה בטומאה שהלכה היא שספק היא טומאה ברה"י טמא, בזה לית מאן דפליג, שהטומאה בזה היא טומאה ודאית, וכמו שדין התורה הוא שודאי שרץ מטמא כך דין התורה הוא שספק שרץ מטמא ברשות היחיד283כן הוכיחו בתוס' נזיר (נז, א ד"ה באומר) מהא דשורפין טהרות על ספק טומאה ברה"י (והיינו כחמים דלר"ש איה"נ דתולין דלא ילפינן מסוטה דלהוי כודאי), ועיין קרן אורה שדייק מהתוס' שם דאם ל"ה תרתי דסתרי מביא קרבן ודאי על ספק טומאה ברה"י, כן הוא לשון הש"ס (סוטה כח, א ונדה ג, א) דגמרינן מסוטה "מה סוטה היא סוטה ועשוהה כודאי הכא נמי ספק ועשאוה כודאי". וציין לכל זה הגר"ש שקופ בשערי יושר (שער הספיקות פרק יא). והאחרונים דנו אם חייב מלקות בס"ט ברה"י, ויש בזה ב' נדונים: א. באם נכנס אח"כ למקדש. ב. באם כהן ונזיר לוקים על מגע מת, ועיין במה שנכתב לקמיה בענין זה.
וע"ע ירושלמי (פסחים סוף פ"ח ה"ח) לענין ציבור שנטמאו בס"ט ברה"י אם יעשו בספיקן או בטומאה, וקאמר בירושלמי דיעשו בספיקן דל"א דספק כודאי אלא לחומרא ולא לקולא, ועיין שם בירושלמי לעיל מיניה (פ"ז ה"ו). אך בערכי תנאים ואמוראים (לר"י בר קלונימוס רבו של הרוקח, ערך רב יהודה בר אמי) כתב בביאור הירושלמי דנראה דהלכתא גמירא להו דס"ט ברה"י כודאי רק ליחיד ולא לציבור. אבל במהרי"ט אלגאזי (אות מב סקי"א) כתב דדברי הירושלמי תלויים בחקירה אם לכל מילי אמרינן דספיקו כודאי. וע"ע מקדש דוד (סימן מו) אם כל מה שהוא לצורך ציבור נחשב כספק טומאה ברה"ר..
וע"ע ירושלמי (פסחים סוף פ"ח ה"ח) לענין ציבור שנטמאו בס"ט ברה"י אם יעשו בספיקן או בטומאה, וקאמר בירושלמי דיעשו בספיקן דל"א דספק כודאי אלא לחומרא ולא לקולא, ועיין שם בירושלמי לעיל מיניה (פ"ז ה"ו). אך בערכי תנאים ואמוראים (לר"י בר קלונימוס רבו של הרוקח, ערך רב יהודה בר אמי) כתב בביאור הירושלמי דנראה דהלכתא גמירא להו דס"ט ברה"י כודאי רק ליחיד ולא לציבור. אבל במהרי"ט אלגאזי (אות מב סקי"א) כתב דדברי הירושלמי תלויים בחקירה אם לכל מילי אמרינן דספיקו כודאי. וע"ע מקדש דוד (סימן מו) אם כל מה שהוא לצורך ציבור נחשב כספק טומאה ברה"ר..
327
שכ״חאכן גם שם יש להסתפק על מה בא הודאי אם רק על הדין או גם על המציאות, ולמשל בהספק הנ"ל ספק אם נגע בשרץ או לא, אם החידוש הוא שאנו תופסים שבודאי נגע בשרץ, אעפ"י שמצד המציאות כשהיא לעצמה אין רגלים לדבר אך הדין בא וקובע את המציאות הזו284וזה לשון רעק"א (תנינא סי' ק) אף דבספק טומאה ברה"י ודאי טמא, לא דדנין דודאי נבעלה דכל ספק נגע ברה"י איך אפשר לומר כיון דהוא ברשות היחיד דודאי נגע, אלא דהתורה אמרה דספק זה יהיה דינו כודאי והיינו כל זמן ששם ספק עליו, עכ"ל עיי"ש. ובדומה לזה כתב האור שמח (הלכות שגגות פי"א ה"ו) דאף דאנן גמירי דספק טומאה ברה"י טמא, אין זה דהתורה אמרה דדנין שבודאי נטמא, זה אינו, רק דהתורה גזרה טומאת ודאי, אבל המציאות לא יוכחש, שבאפשרי שלא נטמא, ועיין שם שהוסיך, דאם כן הדבר שלא נטמא, רק טומאתו מההלכה דשדי עליו טומאה ודאית, טומאה הוי, אבל טומאת מת לא קרינא ביה, עיין שם דהוי כמו טומאה שאין הנזיר וכמו שדן הגהמ"ח לקמיה., אבל אם החידוש הוא רק בדין, יש בזה רק דין טומאת נגיעה באב הטומאה בלי שהוקבעה בזה מציאות השרץ דוקא. וכבר הבאנו את הספק הזה במדת "היוצאים מן הכלל בסבה ומסובב", אכן עיקר מקומו של הספק הוא במדה זו285זה לשון האחיעזר (אה"ע ח"א סימן א), יש לחקור ספק טומאה ברה"י דעשה הכתוב ספק כודאי, אם הוא בתורת בירור וגזיה"כ הוא שאנו אומרים שהמאורע היה שזינתה או שנגע בטומאה וספיקו כודאי היינו כגוף ועצם הטומאה וכשאר דיני התורה כמו רובא וחזקה המברר אמיתת הדבר או שאין זה ברור כלל על עצם המאורע בפועל רק דין נפרד וטומאה נפרדת בפני עצמה ובסוטה אף דכלפי שמיא גליא שטהורה היא מ"מ אסורה כמ"ש התוס' בסוטה ואסורה בתרומה אף שיודעת שטהורה היא אלא דכך גזרה תורה בספק כזה שלא נתברר לפנינו א"כ הרי נתחדש ע"ז איסור וטומאה בפ"ע, ונפ"מ לספק טומאה ברה"י כגון ספק נגע במת מ"מ אם נכנס למקדש אינו חייב דהא חיוב ביאת מקדש בטמא הוא רק בתנאים מיוחדים וכו'. והאחיעזר כולל בחקירה זו גם את הצד דהוי טומאה מחודשת בלא 'שם הטומאה הקודמת', עיין במש"כ הגהמ"ח לקמיה ובמה שצויין שם.
ובעיקר הספק כבר נסתפק בזה המהרי"ט אלגאזי והמנחת חינוך (מצוה רסג), והאחרונים תלו זה במח' התוס' (נזיר שם) והרמב"ם. ועיין קרן אורה שם, ודנו לפי זה בחיוב מלקות, וכמש"כ לעיל. ועיין בשיעורי ר' ברוך בער (יבמות סי' ח) שה"ה בסוטה שיש לדון אם חייב מלקות בבא עליה בדרך, דאם אמרינן דהוי כודאי וזינתה חייב מלקות משא"כ אם הוא רק דין. ונחלקו בזה הראשונים, עיין תוס' ורשב"א ביבמות (יא, ב) שלוקה, ואילו התוס' (בדף סט, ב ד"ה כי) וכן הרמב"ם (גירושין פי"א הי"ד) סברי שאינו לוקה. ועוד הביא לתלות בזה את ספיקו של רעק"א (דרוש וחידוש יבמות סא, א) בגוונא שנתברר של היה טומאה אם בטלה טומאה למפרע, דאם הוי כודאי – נתבטל למפרע ככל טעות שנתבררה, משא"כ אם טומאתו בודאי רק מחמת הדין, א"כ על הספק גופא טמאתו תורה והספק היה קיים קודם לכן, וע"כ יתבטל רק מכאן ולהבא, עיין שם.
ועוד בחקירה זו של הגהמ"ח אי הוי כודאי גם על המציאות או רק על הדין ובנפק"מ היוצאות לפי"ז, עיין במש"כ בחי' הגר"ח מטעלז (כתובות ט, א); חידושי ושיעורי ר' ברוך בער (יבמות סימן ח); קובץ הערות (סימן טו אות ט)..
ובעיקר הספק כבר נסתפק בזה המהרי"ט אלגאזי והמנחת חינוך (מצוה רסג), והאחרונים תלו זה במח' התוס' (נזיר שם) והרמב"ם. ועיין קרן אורה שם, ודנו לפי זה בחיוב מלקות, וכמש"כ לעיל. ועיין בשיעורי ר' ברוך בער (יבמות סי' ח) שה"ה בסוטה שיש לדון אם חייב מלקות בבא עליה בדרך, דאם אמרינן דהוי כודאי וזינתה חייב מלקות משא"כ אם הוא רק דין. ונחלקו בזה הראשונים, עיין תוס' ורשב"א ביבמות (יא, ב) שלוקה, ואילו התוס' (בדף סט, ב ד"ה כי) וכן הרמב"ם (גירושין פי"א הי"ד) סברי שאינו לוקה. ועוד הביא לתלות בזה את ספיקו של רעק"א (דרוש וחידוש יבמות סא, א) בגוונא שנתברר של היה טומאה אם בטלה טומאה למפרע, דאם הוי כודאי – נתבטל למפרע ככל טעות שנתבררה, משא"כ אם טומאתו בודאי רק מחמת הדין, א"כ על הספק גופא טמאתו תורה והספק היה קיים קודם לכן, וע"כ יתבטל רק מכאן ולהבא, עיין שם.
ועוד בחקירה זו של הגהמ"ח אי הוי כודאי גם על המציאות או רק על הדין ובנפק"מ היוצאות לפי"ז, עיין במש"כ בחי' הגר"ח מטעלז (כתובות ט, א); חידושי ושיעורי ר' ברוך בער (יבמות סימן ח); קובץ הערות (סימן טו אות ט)..
328
שכ״טאכן הספק הזה מעורר בנו גם עוד ספק, אם החידוש של ספק טומאה ברה"י טמא בא גם על הפרטיות שבדבר, ובספק, למשל, אם נגע בצפרדע או בשרץ הוא טמא מפני שאנו תופסים לגבי האדם שנגע שבריה זו היתה שרץ והוא הוא שנגע בו ובשבילו הוא טמא, - שזהו אם נימא שהחידוש הוא במציאות – או שהחידוש הוא רק על הכלליות שבדבר, שיש בהאדם הנ"ל כללות של טומאת ראשון לטומאה מבלי שנימא שנגע בשרץ דוקא ובשרץ זה בפרט286ע"ע זכר יצחק (סימן סד) שכתב, שיסוד הדברים במה שנסתפקו (בירושלמי) בנזיר מגלח הוא, דמה שאמרו ספק טומאה ברה"י כודאי (סוטה כח, ב), היינו שמשיג דין טומאה, אבל כל היכא דיש חילוקים בדינים, דיש טמא שלדין הטומאה הוא [טמא] ומ"מ בנזיר אינו מגלח [משום] דבעי עצם הטומאה מן המת, בזה לא מהני ספק כודאי, דנהי דהוא טמא מ"מ חסר לו הפרט. עיין שם. וכיוצא בזה כתב באור שמח (שגגות פי"א ה"ו) דמצאנו בירושלמי נזיר ופסחים דפליגי אמוראי ר"ה וריו"ח אם הנזיר מגלח על ספק טומאה ברה"י, והיינו דאף דאנן גמירי דספק טומאה ברה"י טמא, אין זה דהתורה אמרה דדנין שבודאי נטמא, ז"א, רק דהתורה גזרה טומאת ודאי, אבל המציאות לא יוכחש, שבאפשרי שלא נטמא, ואם כן הדבר שלא נטמא, רק טומאתו מההלכה דשדי עליו טומאה ודאית, 'טומאה' הוי, אבל 'טומאת מת' לא קרינא, ולא עדיף הך טומאה מאילו נטמא נזיר ברביעית דם שטמא מן התורה, ואפ"ה אינו מגלח, דלא מת עליו מת, ובפרט נזיר, דבטומאת התהום ג"כ טהור וכו' א"כ על אופן האפשרי שלא נטמא, אף דרחמנא טמאתו, בכ"ז אין נזיר מגלח עליו. עיי"ש. וע"ע בספר היובל להגר"ש שקופ (עמ' קיא)..
329
ש״לאכן עצם החקירה הזו, עוררו האחרונים שבאחרונים ואמרו בבי מדרשא בשם הגאון רבנו חיים הלוי ז"ל, אבל מקורה בראשוני הראשונים, כפי שכבר הובאה בהמדה הנ"ל מחלוקת בירושלמי נזיר פי"ח (הלכה א') "נזיר שנטמא בספק טומאה ברה"י, ר' אושעיה אמר, הנזיר מגלח ר' יו"ח אמר, אין הנזיר מגלח" – וכאן נשמעה החקירה הזו מפני שהגילוח בנזיר כבר דרוש דוקא למציאות של מת דוקא, כי על שום טומאה אחירת אין הנזיר מגלח, ודין זה אינו בא מהכלליות של טומאה, אלא מהפרטיות של מת טומאות מת דוקא, ומובן שהראשון שאמר שהנזיר מגלה סובר שהחידוש נאמר על המציאות והשני שאומר שאין הנזיר מגלה סובר שהחידוש הוא רק על הטומאה באופן מופשט287כן כתב האחיעזר הנ"ל וביאר דנהי דטומאתו כודאי, מכל מקום טומאתו דמי לטומאה שאין הנזיר מגלח עליה, ועיין שם באריכות. ובשיעורי ר' ברוך בער (שם) הובא זה מהגר"ח כמש"כ הגהמ"ח. ויעויין בחי' הגרש"ר (פסחים סימן ט) מה שכתב בשם הגר"ח ומה שתמה עליו. וע"ע כתבי הגרי"ז (נזיר נב, א) מש"כ בזה..
330
של״אועוד ציור לזה דברי התוס' ביבמות (י"א ע"א) שהקשו שם על הא דאמרינן שם דספק סוטה חולצת ולא מתיבמת מכיון דבסוטה עשה הכתוב ספק כודאי ובודאי הרי לא חולצת ולא מתיבמת? ותרצו, "דדוקא להחמיר עשה הכתוב ספק כודאי ולא להקל לפוטרה בלי חליצה" – ואין הסבר לתירוץ זה רק עפ"י ההנחה, שגם בסוטה שממנה מקור בית אב להלכה שספק טומאה ברה"י טמא, אין החידוש במציאות אלא רק בדין, ואין אנו תופסים שודאי נטמאה אלא שיש בה הדין של טומאה288באו"ש (שם) כתב להוכיח כן מסוטה עצמה, זה לשונו: ותדע דדינא בגדר האפשרי ברה"י - מסוטה גופיה, דאם באו עדים שנטמא אין משקה אותה, וכי נסתרה ברה"י מהני השקאה להתירה לבעלה, ולמ"ד כשיש עדים במדה"י המים בודקין (סוטה ו, א) תלינן שמא זכות תלה לה, ולגבי סתירה לא תלינן, ודו"ק.
בשערי יושר (שם) הקשה, דאם אמרינן להחמיר ולא להקל א"כ היאך שורפין תרומה, והיאך נזיר מגלח ומביא קרבנות. ותירץ שכל דבר שנובע מחמת הדין גופא שספק ברה"י טמא, הנה על זה הדין טומאה אמרה תורה לשרוף ולגלח וכו' וכיון שספק כודאי א"כ גם על הספק אמרה תורה לשרוף וכו', וכן בנזיר כיון שהוא מצווה לגלח בטומאה, מהני מה דספק כודאי שגם על טומאה זו יגלח, משא"כ באופן דבא במקרה וכמו תגלחת מצורע לנזיר, שאין לנזיר דין להתגלח ורק מחמת עשה דוחה לא תעשה, לא שייך לומר שהדין ספק כודאי שיהיה עליו מצות גילוח, שאין הגילוח מצד הנזירות שעליו רק ממקום אחר דסוף כל סוף הוי ספק ולא ודאי. ועיי"ש במה שכתב לענין צרת סוטה, וראה עוד לקמיה..
בשערי יושר (שם) הקשה, דאם אמרינן להחמיר ולא להקל א"כ היאך שורפין תרומה, והיאך נזיר מגלח ומביא קרבנות. ותירץ שכל דבר שנובע מחמת הדין גופא שספק ברה"י טמא, הנה על זה הדין טומאה אמרה תורה לשרוף ולגלח וכו' וכיון שספק כודאי א"כ גם על הספק אמרה תורה לשרוף וכו', וכן בנזיר כיון שהוא מצווה לגלח בטומאה, מהני מה דספק כודאי שגם על טומאה זו יגלח, משא"כ באופן דבא במקרה וכמו תגלחת מצורע לנזיר, שאין לנזיר דין להתגלח ורק מחמת עשה דוחה לא תעשה, לא שייך לומר שהדין ספק כודאי שיהיה עליו מצות גילוח, שאין הגילוח מצד הנזירות שעליו רק ממקום אחר דסוף כל סוף הוי ספק ולא ודאי. ועיי"ש במה שכתב לענין צרת סוטה, וראה עוד לקמיה..
331
של״בוממילא לענין פטור חליצה אי אפשר לבוא מצד שעשה בה הכתוב ספק כודאי, משום דלענין זה, לענין פטור חליצה, גם כשזינתה בודאי, הנה לא הדין המופשט הכללי פוטר אותה מחליצה, כי הלא ס"ס יש בזה רק חייבי לאוין, ובחייבי לאוין בכ"מ חולצת ולא מתייבמת, וע"כ שרק המציאות הפרטית של הזנות היא הסבה הפוטרת אותה מחליצה, מפני שטומאה כתיב בה דעריות, ובמקום שאנו דרושים למציאות ממש ע"ז לא נעשה הספק כודאי כנ"ל289עיין בסברא זו בחי' ר' חיים הלוי (הל' יבום פ"ו הי"ט) ובחי' הגר"ח על הש"ס (בענין ספק סוטה). ובשיעורי ר' ברוך בער (שם) כתב לחלק בדרך אחרת, והוא דיש בנדון זה גופא חילוק בין הדברים האמורים בפרשה לבין דינים אחרים, שלענין דברים האמורים בפרשת סוטה כגון שילקה עליה בעלה אם בא עליה בדרך (והתוס' שם כתבו בפירוש דלוקה – אכ הוי כודאי), בזה אמרינן דספק כודאי ובודאי זינתה, משא"כ לענין הדינים המסתעפים ממנו כגון לענין יבום וחליצה בזה הוי כודאי רק לחומרא ולא לקולא. ועיין שם במה שהאריך. וראה מה שכתב הגהמ"ח בספרו דרכי משה (דרכי הקנינים שמעתתא ז פרק ד)..
332
של״גאכן יש להסתפק עוד, אחרי הנחתנו הנ"ל שהחידוש בספק טומאה הוא רק על הדין ולא על המציאות, אם אלה הפרטים המסתעפים מעצם המציאות נשארים סוף סוף בספק, או כיון דע"ז אין החידוש של ספק טומאה ברה"ר דאין אנו חוששין כלל.
333
של״דוגם חקירה זו מבוארת ברא"ש יבמות (י"א ע"א) שמקשה על מה דפרכינן בסוטה (ה' ע"ב) בספק סוטה "ומתיבמת יבומי", שאיך אפשר הא אמרינן שלהחמיר עבדינן ספק כודאי? ומתרץ "דהא דאמרינן דטומאה כתיבה כעריות היינו דוקא סוטה ודאי דכתיב בה טומאה בלשון לאו, אבל סוטה ספק דכתיב טומאה דידה בלשון עשה לא חשיב ספק דידה אפילו ספק ערוה"290כן הקשו התוס' ונשארו בצ"ע. ועיין בהגהות הב"ח שגרס אחרת בדברי התוס'. וראה קובץ הערות (שם) וחידושי הגר"ש שקופ (יבמות סי' ט) שנתקשו בהבנת גירסת הב"ח..
334
של״הואי אפשר להבין את תירוצו רק אחרי שנניח את ההנחה, דהפרטים המסתעפים מעצם המציאות גופא אינם נשארים אפילו בכלל ספק, דאל"כ סוף סוף נשארה הקושיא, איך אפשר מספק ליבמה, הלא שמא כן היתה מציאות של זנות ואז היא אסורה ליבום291ואחר אלו הדברים אכתי בעינן לבוא גם למש"כ הגר"ח (יבום וחליצה שם) שבסוטה איכא ב' חידושים ומלבד מה שספק כודאי איכא נמי חידוש דהוי ספק, ולולי גזה"כ גם ספק לא הוה דהרי איכא חזקת טהרה, והגזה"כ הוא להחשיב את הקינוי והסתירה לספק, עיין שם. וע"ע בשערי יושר (שם) ובחידושי הגר"ש שקופ ליבמות (סי' ט-י) לבאר מדוע התוס' נשארו בקושיא. וע"ע בכל זה בחי' הגרנ"ט (יבמות סי' ז)..
335
של״וויוצא מזה, שגם הציור של אשם תלוי לשיטת הראב"ד הנ"ל, וגם הציור של עשה בספק סוטה במקום הלאו שנאמר בסוטה ודאית מורים לנו על ודאות דינית מיוחדת, וגם הדין הזה בא מתוך המציאות, אבל לא מעצם המציאות, אלא שהספק גופא זהו המציאות.
336
של״זלמשל על ודאי חלב מחוייב קרבן חטאת ועל ספק חלב מחוייב אשם תלוי, הנה כמו שקרבן חטאת בא בבחינת ודאי מפני המציאות הודאית של אכילת חלב, ככה ג"כ אשם תלוי בא בבחינת ודאי מפני המציאות הודאית של ספק הלב, כלומר, שעכ"פ זה ודאי לו שיש לו ספק שמא אכל חלב292בהערה לעיל הובאו דברי הקובץ הערות שהביא מהצמח צדק הקדמון והספורנו, דלהראב"ד הקרבן הוא בודאי אף שבא על הספק, כיון שעבר אמימרא דרחמנא שלא לעבור על ספק. ובקובה"ע הקשה מהא דאמרינן בכריתות (כה, א) שחייבי אשם תלוי שעבר עליהם יוה"כ נפטרו, דאין מכיר בחטא אלא המקום, ואי נימא דקרבנו משום שעבר אמימרא דרחמנא א"כ הכל מכירים בחטאו, ויישב הקובה"ע דנהי שהקרבן בא על חטא של ספק, מכל מקום לדעת הראב"ד הקרבן עצמו הוי ודאי, והיינו שהקרבן הוא קרבן ודאי שהטילה תורה על עובר בספק, ודברי הגהמ"ח מורים יותר כהצד השני..
337
של״חוככה הוא הדבר בסוטה שכשזינתה ודאי תחת בעלה יש עליו איסור לאו, וכשזינתה בספק יש עליו איסור עשה, וכמו שהלאו בזינתה ודאי בא על מציאות ודאית, מציאות הזנות, ככה גם כן הלאו בזנות בספק בא ג"כ על מציאות ודאית, הודאית של הספק, שזה ודאי שיש לו ספק שמא זינתה.
338
של״טויוצא לנו מזה כלל הגיוני שידיעת הספק זוהי ג"כ מציאות, ומציאות ודאית, וזוהי הודאות של הספק בידיעת האדם.
339
ש״מוגם הנחה זו שאת עצם המציאות אין אנו לוקחים בחשבון ורק מציאות הספק בא בחשבון, וכשאכל ספק חלב ספק שומן, למשל, איננו חייב מצד החלב כשהוא לעצמו, כ"ז שלא נודע הספק אפילו אם קמי שמיא גליא שזהו ודאי חלב אלא חייב רק מצד ידיעת הספק כי לולי זה לא יצוייר לשיטת הראב"ד שהאשם תלוי הוא ודאי קרבן, דהא שמא חטא והוא מחוייב חטאת ולא אשם תלוי.
340
שמ״אוהשכל ג"כ מחייב את זה, כי אי אפשר לומר שבאמת אם חטא הוא מחוייב חטאת, והאשם תלוי הוא מביא רק מצד הספק שמא לא חטא, דעל אי חטא אין בכלל חיוב קרבן, אלא עלינו להגיד שכשם שחייבה התורה חטאת על ודאי כך חייבה אשם תלוי על הספק כנ"ל, ונמצא שאת עצם המציאות של חלב כבר לא בא בחשבון ובא בחשבון רק המציאות של הספק חלב כנ"ל293לכאורה אין הדברים מותאמים למש"כ הגר"ח (הל' מעה"ק פי"ח ה"י), דלדבריו באמת יש חילוק באשם תלוי בין גוונא דחטא לגוונא דלא חטא, ולדבריו כשחטא הוי הכפרה על שגגת המעשה וידיעת הספק הוי תחילת ידיעה לחייב אשם תלוי, משא"כ כשלא חטא הספק לבד הוא המחייבו (ועיין שם שמטעם זה עד הזריקה והסליחה לא נקבע הקרבן כלל)..
341
שמ״בוככה ג"כ בספק סוטה, שהלאו שבא מצד עצם המציאות כבר לא בא בחשבון, ורק העשה, שבא על הספק, וזו היא סברת הרא"ש הנ"ל, שבנוגע ללאו כבר אין שום ספק, שבספק סוטה אין הלאו הזה, ובשיל כך יצוייר בזה ג"כ יבום כנ"ל.
342
שמ״גאכן כל מה שדברנו עד עכשיו במחלוקת של הרמב"ם והראב"ד הוא באופנים שכאלה, שגם להרמב"ם הוא מן התורה לחומרא, כמו ביבום שחייבים אשם תלוי שזהו באיקבע איסורא לשיטת הרמב"ם וכידוע, או בספק מ"ע במילה באנדרוגינוס או בכסוי הדם בכוי ששם לפי הסכמת האחרונים גם הרמב"ם מודה שמה"ת לחומרא294מהרי"ט אלגאזי (בכורות פ"ק אות ד); חוות דעת (סו"ס קי ריש בית הספק); חת"ס (כ"כ משמו הכת"ס או"ח סי' ח וסי יד). אך עיין שאגת אריה (סו"ס כה וראה סי' לא) שמבואר בדבריו דגם ספק מצוה הוי רק דרבנן וכן נקטו אחרונים נוספים (ראה בהרחבה בשדי חמד מערכת סמ"ך כלל מא, ושם שיש הסוברים להיפך, שגם להרשב"א בספק מצוה אזלינן לקולא מה"ת)..
343
שמ״דאכן בסתם ספיקא דאורייתא שלדעת הרמב"ם מן התורה לקולא או בספק טומאה ברה"ר שלכו"ע מותר מן התורה שם ג"כ נופל הספק אם ה"לקולא" בספק איסור והטהרה בספק טומאה ברה"ר הוא בבחינת ודאי, או רק בבחינת ספק.
344
שמ״הכי גם בנד"ז הדין כולל יותר מהמציאות, במציאות אפשר שזוהי חתיכת נבלה ובדין זהו היתר, וכה"ג בספק טומאה ברה"ר, כמובן, וממילא גם בזה נופל הספק, אם זהו גופא דין התורה, שבספק מציאות של איסור או של טומאה ברה"ר מותר וטהור ובאופן שכזה כבר הדין הוא בבחינת ודאי, או פירוש הדבר שבספק לא אמרה התורה לא איסור ולא היתר, כי אין התורה מדברת על זה, ולפ"ז באמת גם הדין הוא באמת בספק הוא עומד כמו המציאות, אלא שאנו נוטים להקל בזה, מכיון שאין לנו ע"ז איסור מפורש מן התורה295הנה בס"ט ברה"י אמרינן כן גם במקום חזקה, וזהו ענין תורת ודאי, ולענין ספק טומאה ברה"ר נחלקו הראשונים אי אמרינן כן בכל ספק, או דרק במקום שיש חזקת טהרה מוקמינן אחזקה (עיין רש"י ותוס' ריש נדה ותוס' סוטה כח, ב ונזיר נז, א). ולהצד שס"ט ברה"ר טהור רק במקום דאיכא חזקה נראה מסברא שאינו בתורת ודאי, וספיקו של הגהמ"ח הוא רק להצד דבכל דוכתי ספק לקולא, ולפי זה באיסורים שמוקמינן אחזקה לא שייך ספק הגהמ"ח ומה דהוי לקולא הוא רק בתורת ספק ולא בתורת ודאי. וראה מש"כ הגהמ"ח לקמיה (באות הבאה).
עוד יש לציין שנחלקו האחרונים בחזקת טומאה כנגד ס"ט ברה"ר אי מוקמינן אחזקה, ראה: שב שמעתתא (ש"ד פ"ב); אבני נזר (יו"ד סי' תסז אות כ) דמוקמינן אחזקה, ומאידך עיין חמדת שלמה (יו"ד סי' ה ד"ה ולכאורה) שמבואר מדבריו דחזקה לטהרה, וכן נקט בשערי יושר (שער ב פרק א-ב, ועיין נמי בשער א פרק ב) אלא שחילק בין חזקת הגוף שמכרעת שאין כאן ספק וממילא ל"ש הדין דספק טומאה להקל, ועיין עוד באבי עזרי (סוטה פ"א ה"ג, ושחיטה פ"א הי"ג)..
עוד יש לציין שנחלקו האחרונים בחזקת טומאה כנגד ס"ט ברה"ר אי מוקמינן אחזקה, ראה: שב שמעתתא (ש"ד פ"ב); אבני נזר (יו"ד סי' תסז אות כ) דמוקמינן אחזקה, ומאידך עיין חמדת שלמה (יו"ד סי' ה ד"ה ולכאורה) שמבואר מדבריו דחזקה לטהרה, וכן נקט בשערי יושר (שער ב פרק א-ב, ועיין נמי בשער א פרק ב) אלא שחילק בין חזקת הגוף שמכרעת שאין כאן ספק וממילא ל"ש הדין דספק טומאה להקל, ועיין עוד באבי עזרי (סוטה פ"א ה"ג, ושחיטה פ"א הי"ג)..
345
שמ״ווכבר האריכו האחרונים בזה, והוכיחו שבאמת אין ההיתר בתורת ודאי אלא בתורת ספק, וככה ג"כ בספק טומאה ברה"ר שספיקו טהור שג"כ הגדר שמספק אי אפשר לטמא. אבל לא שבודאי הוא טהור, והכי מוכח מגמ' סוטה (י"ט ע"ב) בשני שבילין אחד טהור ואחד טמא ולא ידוע איזהו הטמא שאם הלך בראשון ונכנס למקדש והזה וטבל, והלך אח"כ בשני ונכנס שוב למקדש שחייב ממ"נ, שכמובן שאם היינו אומרים שהספק הראשון הופתר כבר באופן ודאי ע"י הדין של ספק טומאה ברה"ר מדוע יהיה חייב, אלא ודאי שרק "ספיקו טהור" ולעולם הדבר נשאר בספק296ראה בשערי יושר (שער א פרק ב) שנקט שספק טומאה ברה"ר מתורת ודאי הוא, ואעפ"כ הוכיח משני שבילין כנ"ל, וביאר שהטומאה או האיסור לכשעצמה אינה משתנית ע"י ידיעת הספק, ולכן כשנודע לו שנכשל מחוייב כפרה (וכן אסור לאדם אחר להאכילו שעובר על לפני עור), עיין שם. וע"ע במה שדן במשנת ר' אהרן (חולין סי' ז) שכיון שמצד הגברא אנו דנים בכל שביל שהוא ודאי טהור א"כ מה אכפת לן שבמציאות הוי ממ"נ ודאי טומאה..
346
שמ״זובזה מתורצות הקושיות שמקשים על הרמב"ם מהא דאנו צריכים להלכה למשה מסיני שערלה בחו"ל ספיקא מותרת ואנו צריכים למעוט מקרא שספק ממזר מותר? אך כמובן ע"י כך התירוץ מבואר, כי שם הוא בבחינת ודאי היתר, ונ"מ מזה לדינא כמובן297וכן כתב בשערי יושר (שם)..
347
שמ״חועכ"פ הרמב"ם משוה את מדתו בזה, שגם במקום שסובר ספיקא דאורייתא מה"ת לקולא וגם במקום שסובר שהמ"ת ספק לחומרא כמו באיקבע איסורא, אין זה בגדר ודאי אלא בגדר ספק, שבכל הספיקות אנו נוטים להקל מצד ספק ובאיקבע איסורא אנו נוטים להחמיר מצד ספק.
348
שמ״טומעולם לא אמר הרמב"ם שיש היתר ודאי מה"ת להספקות, וע"י כך תסולקנה הרבה קושיות שמקשים עליו גם הראשונים וגם האחרונים.
349
ש״נאכן אנו מוצאים ציור שמספק מציאות נעשה ודאי דין, ודוקא להרמב"ם, וזהו בספיקא דרבנן לקולא, שידועה היא קושית הרמב"ן על הרמב"ם שסובר דגם באיסור דרבנן יש משום איסור דאורייתא, איסור של "לא תסור", דאמאי לא נימא גם דספיקא דאורייתא לחומרא?298בעיקר שיטת הרמב"ן וקושית הרמב"ן, ראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה א אות לב) ובמה שנכתב שם בהערות. ומתרץ299הרמב"ן עצמו (בהשגות לשורש ראשון) דחה תירוץ זה, אבל כן כתבו בראשונים ובאחרונים, ראה: דרשות הר"ן (דרוש ה נו"ב ודרוש ז, אך עיין חי' הר"ן סנהדרין פז, א שהסכים לדחיית הרמב"ן); זוהר הרקיע (על האזהרות בהקדמה ד"ה המין האחד, הובא במגילת אסתר ומרגניתא טבא סהמ"צ שם); לחם משנה (ממרים פ"א ה"ב); מבי"ט (בהקדמה לקרית ספר פרק ה), ועוד. ועיין באגרא דכלא (סוף פרשת קדשים, הובא גם בספרו בני יששכר חודש ניסן מאמר ד דרוש ב), שביאר ע"פ דברי המהר"ל שחז"ל היו מוכרחים לתקן את תקנותיהם באופן זה דוקא. שלדעת הרמב"ם אנו צריכים לומר שהם אמרו והם אמרו, שזאת אומרת, שהאיסור של רבנן בא לכתחילה ביחד עם תנאי, שהאיסור נאמר רק על ודאי לא על ספק, ומובן, שלפ"ז בספק איסור דרבנן יש רק ספק במציאות של הדבר אבל לא בהדין, כי בדין זהו ודאי היתר בכל האופנים, וכך היה רצון החכמים מתחילה והפה שאסר הוא הפה שהתיר300אליבא דאמת ניתן היה להבין תירוץ זה בשני אופנים: האחד, כפי שהבין הגהמ"ח שמעיקרא דמילתא לא אסרו חכמים על צד הספק, וכן משמע בשב שמעתתא (ש"א פ"ג) שהקשה על תירוץ זה תינח ספיקא במציאות אבל ספיקא דדינא איך אפשר לומר שלא אסרו על צד הספק הרי הספק קיים ועומד, עיין שם. אך אפשר היה לומר שהוא דין בהנהגה, שמעיקרא תקנו חכמים שכשיהיה ספק איסור יוכל לנהוג לקולא וכך היה צורת האיסור וכדרך שמצינו כן בדאורייתא בספק ערלה וספק ממזר. ועיין היטב במש"כ הגהמ"ח לקמיה (אות עג-עה), ודו"ק..
350
שנ״אועפ"י יסוד זה אפשר למצוא נמוק של "לשיטתו" במחלוקת הרמב"ם והרשב"א בספיקא דרבנן במקום שיש בזה חזקת איסור, שלדעת הרמב"ם גם בזה אמרינן ספיקא דרבנן לקולא והרשב"א סובר שבכה"ג ספיקא לחומרא (עי' בש"ך י"ד בס' ק"י בדיני ספק ספיקא)301ראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה ה אות יד) לבאר ענין זה באופן אחר.. ובהקדם דברי התוס' בריש נדה (ב' ע"ב) שכתבו בטעמו של דבר דספק טומאה ברה"י טמא אפילו במקום שיש חזקת טהרה, שלכאורה כיון שכל המקור לזה הוא מסוטה, ושם הרי ליכא חזקת טהרה שכיון שקינא לה ונסתרה איתרעה חזקתה? ותרצו שהואיל שספק סוטה טמאה בודאי ממילא לא שייכת בזה חזקה, ואנו רואים מדברי התוס' הנ"ל, שחזקה יכולה להכריע רק את הספק, אבל היא לא תוכל לשנות את הודאי, ומכיון שספק טומאה בלי החזקה היתה טומאה ודאי כבר לא יכולה החזקה - חזקת טהרה, לשנות את הודאי הזה, ואע"פ שהודאי הוא רק בנוגע לדינא ולא בנוגע למציאות כמובן302ראה מה שצויין בזה לעיל. וע"ע לקמן (באות הבאה) בביאור דברי התוספות ובעיקר גדר חזקה..
351
שנ״בוממילא הרמב"ם לשיטתו, שבכל ספיקא דרבנן יש הלאו של לא תסור וממילא מוכרחים להגיד לפ"ז בטעמא, שספיקא דרבנן לקולא, שככה הותנה מראש כנ"ל, ואין בדינן שום ספק בזה והספק הוא רק בהמציאות, וע"כ אין חזקת איסור מועילה בזה, כי, כאמור, אין החזקה מועילה לשנות את הודאי, והרשב"א לשיטתו שאינו סובר שבדרבנן יש משום הלאו דלא תסור, וממילא אין אנו צריכים לומר שהטעם שספיקא דרבנן לקולא מפני שככה התנו מראש, ולעולם כמו שיש בזה ספק במציאות ככה יש בזה ג"כ ספק בדינא אלא שאנו נוטים להקל בספיקא זה, ובכה"ג בודאי מועילה חזקה וע"כ במקום שיש חזקת איסור, אסור303כיוצ"ב כתב בשו"ת בן פורת (לר"י ענגיל, סי' ט), עיין שם (סוף אות ג); ילקוט הרועים (ערך ספק דף נא ע"ב); , וכ"כ בספר זכרון שמואל (לר' יהודה מודרן, גיטין לה, ב), אלא שהוא תלה זאת בגדרי חזקה אם היא הנהגה בספיקות או שהיא מכרעת את הספק, ואז ל"ש סברא זו.
והנה בדרך זו הלך כבר בעל השערי תורה (לר' בנימין לעוו, דיני חזקה כלל ל פרט ז) וביאר את דברי המהרי"ט דלא (בסי' מאו נא) שכתב דהא דל"א בתר חזקה דרבא דמיאון הוא משום הם אמרו והם אמרו, וכתב השערי תורה שכוונתו היא על דרך מה שתירצו הראשונים והאחרונים את קושית הרמב"ן הנ"ל, שכיון שרבנן לא אמרו דבריהם במקום ספק שוב לא שייך חזקה. אך עיין שם שהקשה עליו מהא דברוב ובדבר שיש לו מתירין לא אמרינן ספק דרבנן לקולא. וראה מה שנכתב בהערה לקמיה..
והנה בדרך זו הלך כבר בעל השערי תורה (לר' בנימין לעוו, דיני חזקה כלל ל פרט ז) וביאר את דברי המהרי"ט דלא (בסי' מאו נא) שכתב דהא דל"א בתר חזקה דרבא דמיאון הוא משום הם אמרו והם אמרו, וכתב השערי תורה שכוונתו היא על דרך מה שתירצו הראשונים והאחרונים את קושית הרמב"ן הנ"ל, שכיון שרבנן לא אמרו דבריהם במקום ספק שוב לא שייך חזקה. אך עיין שם שהקשה עליו מהא דברוב ובדבר שיש לו מתירין לא אמרינן ספק דרבנן לקולא. וראה מה שנכתב בהערה לקמיה..
352
שנ״גומכלל דברינו אלה יתברר עוד הכרח בדבר, שהחומרא בספיקא דאורייתא אינה בבחינת ודאי אלא בבחינת ספק וכן גם כן הטהרה בספק טומאה ברה"ר איננה בבחינת ודאי כנ"ל, דאל"כ איך שייכת חזקת היתר בספק איסור וחזקת טהרה בספק טומאה, הא החזקה כאמור לא תוכל לשנות את הודאי אלא ש"מ כנ"ל304להלן (אות עו) הוכיח הגהמ"ח שגם רוב אינו מכריע את הספק אלא הוא דין הנהגה, ולשיטה זו צריך לבאר מדוע ברוב לכו"ע אמרינן ספק דאורייתא לחומרא הרי רבנן לא גזרו בלא תסור, ונצטרך לומר שבמקום שיש בירור של רוב רבנן גזרו, ובהכרח גם לשיטת הגהמ"ח נצטרך לומר כן בכל ספק דרבנן שיש להחמיר בו כמו בדבר שיש לו מתירין וכדומה, וא"כ הכי נמי אפשר היה לומר גם בחזקה. ועיין בכל מה שכתב הגהמ"ח לקמיה (באותיות הבאות). והיא קושית השערי תורה המובאת בהערה לעיל, ועיין שם שהקשה גם מדבר שיש לו מתירין שכיון שלא גזרו רבנן במקום ספק, שוב לא שייך שיחמירו בדבר שיש לו מתירין, ובפרט להטעם שעד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר הא כיון שרבנן לא גזרו שוב אוכל בהיתר. וכמו כן יש להוסיף את קושית האחרונים מהא דבספיקא דדינא נמי אמרינן סד"ר לקולא אף שדעת החכם האוסר שרבנן גזרו, ושוב הוי ספק בדאורייתא בלאו דלא תסור.
ואולי יש לחלק, כי אף שאנו אומרים שרבנן לא גזרו במקום ספק אין הכונה שאין דנים כלל את הספק דמעיקרא לא גזרו, דזה ודאי שראשית יש לדון את הספק, אלא שאם באנו לדיני הנהגה בספיקות אמרינן שרבנן לא השאירו הדבר כמו בספק דאורייתא לחומרא ובכה"ג לא גזרו כלל, ואשר על כן, בהכרעת רוב נהי שהיא הנהגה בספק מכל מקום אופן ההליכה אחר הרוב אינו הנהגה בספיקות גרידא אלא היא הכרעה שאין כאן ספק ובכה"ג אזלינן לחומרא, וכן בדבר שיש לו מתירין שרבנן אינם באים מצד הנהגה בספיקות אלא מצד סברת עד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר, כל כה"ג לא נאמר הכלל שלא גזרו רבנן במקום ספק, משא"כ במקום חזקה שהיא הנהגה בספק (וכל שכן היכא דליכא חזקה), בזה אמרו רבנן שאם באת לידי דיני הנהגה בספק מעיקרא לא נתקן על הספק, וכן בספיקא דדינא, שכיון שאנו צריכים לנקוט כהחכם האוסר רק מדיני הנהגה בספיקות שוב לא גזרו רבנן, ודו"ק. ועיין היטב במש"כ הגהמ"ח (לקמיה, אות עד ביסוד השני והשלישי, ואות עה)..
ואולי יש לחלק, כי אף שאנו אומרים שרבנן לא גזרו במקום ספק אין הכונה שאין דנים כלל את הספק דמעיקרא לא גזרו, דזה ודאי שראשית יש לדון את הספק, אלא שאם באנו לדיני הנהגה בספיקות אמרינן שרבנן לא השאירו הדבר כמו בספק דאורייתא לחומרא ובכה"ג לא גזרו כלל, ואשר על כן, בהכרעת רוב נהי שהיא הנהגה בספק מכל מקום אופן ההליכה אחר הרוב אינו הנהגה בספיקות גרידא אלא היא הכרעה שאין כאן ספק ובכה"ג אזלינן לחומרא, וכן בדבר שיש לו מתירין שרבנן אינם באים מצד הנהגה בספיקות אלא מצד סברת עד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר, כל כה"ג לא נאמר הכלל שלא גזרו רבנן במקום ספק, משא"כ במקום חזקה שהיא הנהגה בספק (וכל שכן היכא דליכא חזקה), בזה אמרו רבנן שאם באת לידי דיני הנהגה בספק מעיקרא לא נתקן על הספק, וכן בספיקא דדינא, שכיון שאנו צריכים לנקוט כהחכם האוסר רק מדיני הנהגה בספיקות שוב לא גזרו רבנן, ודו"ק. ועיין היטב במש"כ הגהמ"ח (לקמיה, אות עד ביסוד השני והשלישי, ואות עה)..
353
שנ״דוהנה דברי התוס' בריש נדה הנ"ל שכדאי להביאם בלשונם "וי"ל דילפינן מסוטה שעשאה הכתוב ודאי טמאה, אע"ג דאית לה חזקה שאינה טמאה ודאי ולא איתרע אלא חזקת טהרה ודאית", דברי התוס' הנ"ל בנויים באמת על יסוד של הנחות אחדות.
354
שנ״הא) נחוץ להניח, שחזקה איננה קובעת את המציאות אלא רק את הדין. דאם היא קובעת את המציאות והמציאות נפקעה לגמרי מכלל ספק, א"כ תירוצם אינו מספיק כלל, דנהי שבטומאה עשה הכתוב את הספק לודאי, אבל הלא רק "את הספק" וכאן כשיש חזקת טהרה שוב הרי אין כלל ספק בזה, אלא ודאי שהמציאות עדיין נשארה בספק, וממילא שוב הדין של ספק טמא ברה"י ודאי טמא, וכאמור, שאת הודאי לא תוכל החזקה לשנות305כן הוכיח השערי יושר (שער א פרק יט; שער ב פרק א)..
355
שנ״וב) שלפני קביעת החזקה צריך שיהיה לנו ספק בדין הדבר. כלומר, כשאנו מסתפקים, למשל, אם אשה פלונית נעשית אשת איש או לא ואנו מעמידים אותה בחזקת פנויה, אין הכוונה, שכל ספק במציאות קדושין קובע מראש את הדין של פנויה, ובדין לא היה הדבר ספק מעולם, אלא שאנו צריכים מקודם להניח בעיון שע"י הספק אם היתה מציאות של קדושין שג"כ ספק אם יש לה דין של אשת איש, או דין של פנויה, ובדין הרי יש לה חזקת פנויה על כן היא נשארה בחזקתה זו.
356
שנ״זאמרנו "שאנו צריכים מקודם להניח בעיון" כי ה"מקודם" אין הכוונה לקדימה בזמן, שיהיה איזה זמן שהדבר הוא בספק-דין ואח"כ החזקה קובעת את הדין, דבודאי הדין של החזקה בא בבת אחת עם הספק, אלא מכיון שיסוד החזקה הוא הספק בדין ע"כ שאנו צריכים להקדים בעיון הספק בדין לפני החזקה.
357
שנ״חוהנחה זו באה בתור תולדה מהנחה הראשונה כמובן. והנחה זו ג"כ מונחת ביסוד דברי התוס' הנ"ל, דאם נניח כמו שהוכחנו מקודם, דגם הודאי טומאה בספק טומאה ברשות היחיד הוא רק ודאי בדין ולא במציאות, והמציאות כשהיא לעצמה עדיין נשארה בספק, א"כ שוב מדוע לא תועיל חזקה להכריע לכה"פ בדין את הספק במציאות הזה, אלא ש"מ כנ"ל שרק אז מועילה החזקה כשמספק המציאות התהוה ספק בדין, משא"כ בנ"ד שמכיון שס"ס ספק טומאה ברה"י ודאי טמא בדין ממילא לא שייך בזה גדר חזקה306ראה שערי יושר (שער ב סוף פרק א) שכתב לבאר דבאופנים מסויימים ל"א בחזקת הגוף ס"ט ברה"י טמא, וביאר לדרכו שם, שענין חזקת הגוף שהיא חזקה המכרעת יותר הוא משום שהיא הכרעה בשורש הספק, ולפי"ז באם הספק היה קודם ל'חזקה' וכגון בסוטה דהספק טומאה הוא בתחילת הביאה ושינוי הגוף הוא אחר הביאה, אז דין ספק כודאי מכריע גם לגבי חזקת הגוף, משא"כ בראית דם נדה דהראיה היא השינוי והספק בא אחר כך, מהני חזקת הגוף להכריע את הספק ושוב לא נאמר הכלל ספק טומאה ברה"י טמא כיון שאין כאן ספק. עיי"ש בכל דבריו, ודו"ק..
358
שנ״טג) שחזקה רק מכריעה את הספק בעוד שהודאי טומאה בספק טומאה ברה"י הוא ודאי ממש, וההבדל בין המושג הכרעה ובין המושג ודאי מובן מאליו, וגם זה מוכרח מיסוד דברי התוס' הנ"ל, דאל"כ הרי יש לנו לומר גם להיפך, הלא רק ספק טומאה ברה"י טמא, ומכיון שיש חזקת טהרה אין כלל ספק בזה, מה תאמר דהחזקה לא בררה את המציאות, הלא כאמור, גם הודאי טומאה ברה"י איננו ודאי במציאות, אלא ש"מ כנ"ל, דבספק טומאה עכ"פ נעשה מהספק ודאי ממש לכה"פ במה שנוגע לדין ובחזקה רק בא הספק לידי הכרעה אבל לודאות לא בא307וע"ע להלן (אות עז, עט ופו) בגדרים השונים בענינים אלו..
359
ש״סוביותר יש להסביר את זה עפ"י הנחתנו ושכבר הארכנו בזה בכמה מקומות, דיסוד החזקה הוא שבספק בשני דברים המתנגדים זה לזה אנו תופסים את הצד של העדר הסבה, כלומר, שאין אנו תופסים אף אחד משני הצדדים הנ"ל ונשאר ממילא העדר הסבה שלפ"ז ברור שהספק נשאר לעולם ספק אלא שעל יסוד של "שווי המשקל" בין שני חלקי הספיקות באה ההכרעה להתוצאות של צד אחד הבא מהעדר הסבה308ראה מש"כ הגהמ"ח בכל זה לעיל (מדה ב אות טו-כ) ומה שצויין שם בהערות..
360
שס״אואולי התוס' סוברים, שהא דספק טומאה ברה"י טמא הוא במציאות כלומר שבאה הודאות על המציאות ממש מה שאין כן בחזקה.
361
שס״בוטעם יש בדבר, כי מקור הדין של ספק טומאה ברה"י טמא, הוא מסוטה שיש הבדל שם בין רה"י ובין רה"ר, ומקור ההבדל מפני כשקינא לה ונסתרה ברה"י יש רגלים לדבר שנטמאה, שכ"ז מעיד על המציאות ממש ואם אנו למדים מזה לכל ספק טומאה ברה"י אעפ"י ששם לא שייך הנמוק של רגלים לדבר, כמובן, בע"כ שזהו גופא חדוש התורה, שגם בכל ספק טומאה אנו תופסים את המציאות של טומאה כמו בסוטה, ולא כן גבי חזקה שגם כל המקורות של חזקה המובאים בס' חולין (י' ע"ב) אינן מצד רגלים לדבר בהמציאות, אלא רק מצד שככה אנו קובעים בספיקות, ומובן שלפ"ז הסבר התוס' הנ"ל עוד יותר קל ומרווח.
362
שס״גואם נתפוס כהסבר השני הנ"ל, אז מובן שאין הכרח במה שהנחנו מקודם, שלהרמב"ם שסובר דספיקא דרבנן לקולא הוא בבחינת ודאי לא שייכת בזה חזקת איסור עפ"י יסוד דברי הנ"ל, דלפ"ז אין ראיה מהתוס', כי בודאי בהא דספיקא דרבנן לקולא, אפילו אם זהו בבחינת ודאי, אין הודאי בא על המציאות אלא רק על הדין לבד309ובדין לבד כבר שייכת הכרעת חזקה, שהרי קדם הספק העיוני ועליו חלה הכרעת החזקה..
363
שס״דומלבד זה הלא אנו מוצאים ג"כ בספק ממזר, שלפי שהנחנו שם כו"ע מודים, שההיתר הוא בבחינת ודאי ובכ"ז כשיש חזקת איסור אסור ואיך יכולה החזקה לשנות את הודאות?
364
שס״הוכאמור שלפי ההסבר השני ניחא, כי כמובן גם שם הודאות באה על הדין ולא על המציאות, וגם לההסבר הראשון נצטרך להבדיל עפ"י מדת "שלילה והעדר", כי זהו ההבדל בין איסור וטומאה מצד אחד ובין היתר וטהרה מצד השני, הראשונים זהו מהדין והאחרונים זהו העדר דין, כי כשאין דין לאיסור ולטומאה ממילא זהו היתר וטהור, וע"כ רק בטומאה שייך להגיד שכיון שכבר הוקבע הדין של טומאה בספק טומאה ברה"י כבר אין מקום להחזקה, ולא כן לענין ההיתר בספק ממזר, ששם יכולה שפיר החזקה של חזקת איסור לאסור, ולא שייך להגיד שכבר הועמד בודאי דין של היתר, כי כאמור אין זה דין אלא העדר דין310ולפי דבריו כאן לא שייך כלל לדון דספק טומאה ברשות הרבים טהור - יהיה כודאי (ואפילו במקום חזקת טומאה), שכיון שטהרה אינה אלא 'העדר דין', אזי גם בכל גוונא תבוא החזקה ותכריע את הדין לנקוט שהוא טמא, ולא נאמר דין ספק כודאי אלא בהכרעה לצד ה'טומאה' שאחר שחל 'דין' שהוא טמא שוב ליכא ספק וממילא לא שייכת הכרעת חזקה. ועיין שערי יושר (שער א פרק יד) שאכן נקט שספק טומאה ברה"ר הוא 'העדר' ולא 'דין' עיי"ש מה שתירץ, ועיין שערי טהר (ח"ב סי' לא אות ג) שהעיר מדין ספק כודאי בטומאה ברה"ר שמוכח שהוא 'דין' ולא רק 'העדר'. ועיין לעיל (אות סט) שצויינו דברי האחרונים אם ישנו נידון דספק כודאי גם כלפי ס"ט ברשות הרבים..
365
שס״וועכ"פ איזה הסבר שנתפוס בדברי התוס', אין מזה הכרח לענין חזקת איסור בספיקא דרבנן שלא תועיל.
366
שס״זאך שיטת הרמב"ם שלא מועילה חזקת איסור באיסור דרבנן יש לנמק גם בלאו הכי, כי מכיון שלשיטתו שבכל איסור דרבנן יש איסור דאורייתא של "לא תסור" עלינו להגיד שהתנו בתחילה שהאיסור הוא רק על הודאי ולא על הספק, וכיון שגם בכל מקום שיש חזקה ג"כ עצם המציאות נשאר בספק, אז ממילא גם במקום שיש חזקה הוא בכלל תנאי ההיתר שלכתחילה הותנה בהאיסור שאינו חל על הספק311ולפי זה שפיר אפשר לומר שברוב שהוא הכרעה שאין ספק, לא שייכא סברא זו ומיושבת קושית השערי תורה שהובאה לעיל, דברוב מודה הרמב"ם דמהני באיסור דרבנן מהני..
367
שס״חאך עכ"פ יש הכרח מדברי התוס' לשיטת הרמב"ם הנ"ל שגם בהדברים שגם הוא מודה שספיקא דאורייתא לחומרא אין זה בבחינת ודאי אלא בבחינת ספק, דאל"כ איך אנו משתמשים תמיד בחזקת היתר במקום שיש ספיקא דאורייתא הלא החזקה לא תוכל לשנות את הודאות, ושם כבר אי אפשר להשתמש בהסברא האחרונה שזהו העדר דין ולא דין כמובן.
368
שס״טאכן לההסבר השני אין מכאן ראיה, אך עכ"פ יש ראיה אם נתפוס את ההסבר הראשון.
369
ש״עובזה שחדשנו דגם להראשונים שסוברים שספיקא דאורייתא מה"ת לחומרא אין זה האיסור של המציאות אלא שזהו איסור חדש, איסור מיוחד על הספק שבא בכל האופנים בין אם יש בזה מציאות של איסור או לא312והגדרת איסור זה הוא כמש"כ בשערי יושר (שער א פרק ח) זה לשונו, דלשיטתם איסור זה מסברא הוא, דכמו שמחוייבים אנו לשמור ודאי ל"ת, כן עלינו לשמור את הספיקות, וסברא זו היא מכללי משפטי התורה לשיטתם, וכן משמע מהא דהביא הרשב"א דברי רש"י לסייע לשיטתו מש"כ בפרק עשרה יוחסין (עג, א) דעל הספק איכא אזהרת ספק לאיסורא וכו' מלשון זה משמע דליכא קרא מפורש לאסור את הספיקות, דאם היה איסור מיוחד על הספיקות היה ראוי לומר 'אזהרת ודאי' על הספק, ומדכתב דעל הספק איכא 'אזהרת ספק' מוכח ד'ספק אזהרה' זו עצמה חשוב כאזהרה. ולפי מה שכתבנו לעיל בשיטת הרמב"ם דגם לשיטתו ראוי לאדם לפרוש מספק איסור, עיקר ההבדל במחלקותם דלדידהו סברא זו הוא משפט התורה שאנו מפרשים דכן הוא כוונת התורה דמאזהרת הודאי נלמוד אזהרת ספק על הספק, אבל עכ"פ איסור זה שאנו מוגדרים מה"ת שלא להקל בספק איסור הוא איסור ודאי כמו שכתב הרשב"א בלשונו "דספיקא דאורייתא כודאי מן התורה" עכ"ל. ולפי"ז גם אם באמת קמי שמיא גליא דהיתרא הוא, מ"מ קודם שיתברר לפנינו ענין היתר זה הננו מצווים שלא לעבור, ואם עבר עשה איסור ודאי על כל צד, ואם באמת פגע באיסור נכשל באיסור כפול, ואם בהיתרא פגע עבר רק על איסור המחודש ע"י סיבת הספק., ע"י זה נבין את דברי הרשב"א המובא להלכה בשו"ע יו"ד (ס' ק"ב ס"ב) בספק ביצת טריפה שנתערבה דלא נחשב לדבר שיש לו מתירים משום ד"אין המתיר עתיד לבוא בודאי", שלכאורה בלתי מובן לגמרי מאי שייך בזה לבוא מטעם יש לו מתירים, הא ממ"נ אם אין זו ביצת טריפה אין אנו צריכים בזה בכלל לביטול ואם היא באמת ביצת טריפה הלא אין לה מתירים?313אין כוונתו דבאמת לא יועיל ביטול, אלא כוונת קושיתו היא כמש"כ השערי יושר שם, שאם היא אסורה באמת אין טעם שלא יועיל ביטול כי האיסור הוא איסור לעולם, וראה שם בשערי יושר שביאר עוד שה'מתירין' הוא מה שהתרנגולת תטיל אחר כך ויתברר שאינה טריפה, וזה לא הוי 'מתירין' כהיתר לאיסור אלא רק סימנא מילתא ומהיכ"ת שיהיה נחשב סימן זה כ'דבר המתיר'. איך לפי דברינו הנ"ל מובן, שהרשב"א בא בזה לא מצד האיסור של מציאות הטריפה, שזה בודאי לא נכנס בסוג של יש לו מתירים, כנ"ל, אלא מצד האיסור המיוחד של ספק טריפה, שהספק גופא זהו שם האיסור, ולזה הרי כן יש מתירים, ובשביל כך הוא מוכרח לבוא מהטעם ד"אין המתיר עתיד לבוא בודאי" כנ"ל314כן ביאר בשערי יושר שם, ובהמשך דבריו הוסיף עוד לבאר שהרשב"א לשיטתו דבביטול ברוב אין האיסור נהפך להיתר, ובהכרח שכל הביטול אינו על המציאות אלא על הדין הנהגה בספיקות והנהגה זו בודאי יש לה מתירין לכשתטעין התרנגולת ביצים.
ובעיקר התירוץ, ראה מה שכתב בצמח צדק (הקדמון, סי' סט) שהביא קושיה זו בשם חתנו (בעל העבודת הגרשוני) וכתב לתרץ זה לשונו, ברם מעיקרא האי קושיא ליתא דלא כן הוא כאשר עלה על דעתכם לומר דאם תחיה התרנגולת י"ב חדש או תטעון בצים תהיה מותרת לגמרי למפרע והאוכל ביצתה מתחלה קודם שנודע היתרה לא עביד איסורא כלל למפרע ועל ידי כן הוקשה לכם הרי ממה נפשך מותרת על ידי תערובת. לאו הכי הוא, אלא האמת הוא אפי' אם תמצא התרנגולת אחרי כן שלא היתה טריפה כגון שתשהה י"ב חדש מכל מקום האי דאכיל ביצתה בעוד שהיתה בספק איסור קודם שנודע היתרא עביד איסורא ולא פקע האי איסור מיניה אפילו כשתמצא אחרי כן שלא היתה טריפה מעיקרא דאיהו מיהו איסורא עביד ואלו עביד בכי האי גונא היכא דקבע איסורא כגון שהיו שתי חתיכות אחת של חלב ואחת של שומן ואכל אחת ואינו יודע איזה אכל חייב באשם תלוי ולא אמרינן דילמא של שומן אכל ומייתי חולין לעזרה דזה עצמו הוא האיסור שאכל ספק איסור ועל זה חייבו התורה בקרבן ואפילו אם יודע לו אחר כך שאכל השומן לא אמרינן למפרע שהביא חולין לעזרה דכיון שהוא עביד איסורא ואכל ספק איסור ולא ידע חייב להביא קרבן, ובכי האי גונא באכל ביצה שהיא ספק כשירה וספק טריפה אף על גב דלא מחייב אשם תלוי כיון דלא קבע איסורא מכל מקום איסור הוי לגביה שהרי אנן אסרינן ליה לאכול מספק כיון דהוא ספיקא דאורייתא הרי עביד איסורא, והא דפטור מאשם תלוי היינו משום דאין איסור קבוע כדאיתא בכריתות דף ואם כן אף על גב דנמצא אחר כך התרנגולת כשירה מעיקרא מכל מקום לא פקע איסור זה מיניה דאכל ספק איסור קודם שנודע לו ההיתר וזה פשוט ואין צריך ראיה. ועיין שם בהגהה מבן המחבר תירוץ אחר על קושי' זו..
ובעיקר התירוץ, ראה מה שכתב בצמח צדק (הקדמון, סי' סט) שהביא קושיה זו בשם חתנו (בעל העבודת הגרשוני) וכתב לתרץ זה לשונו, ברם מעיקרא האי קושיא ליתא דלא כן הוא כאשר עלה על דעתכם לומר דאם תחיה התרנגולת י"ב חדש או תטעון בצים תהיה מותרת לגמרי למפרע והאוכל ביצתה מתחלה קודם שנודע היתרה לא עביד איסורא כלל למפרע ועל ידי כן הוקשה לכם הרי ממה נפשך מותרת על ידי תערובת. לאו הכי הוא, אלא האמת הוא אפי' אם תמצא התרנגולת אחרי כן שלא היתה טריפה כגון שתשהה י"ב חדש מכל מקום האי דאכיל ביצתה בעוד שהיתה בספק איסור קודם שנודע היתרא עביד איסורא ולא פקע האי איסור מיניה אפילו כשתמצא אחרי כן שלא היתה טריפה מעיקרא דאיהו מיהו איסורא עביד ואלו עביד בכי האי גונא היכא דקבע איסורא כגון שהיו שתי חתיכות אחת של חלב ואחת של שומן ואכל אחת ואינו יודע איזה אכל חייב באשם תלוי ולא אמרינן דילמא של שומן אכל ומייתי חולין לעזרה דזה עצמו הוא האיסור שאכל ספק איסור ועל זה חייבו התורה בקרבן ואפילו אם יודע לו אחר כך שאכל השומן לא אמרינן למפרע שהביא חולין לעזרה דכיון שהוא עביד איסורא ואכל ספק איסור ולא ידע חייב להביא קרבן, ובכי האי גונא באכל ביצה שהיא ספק כשירה וספק טריפה אף על גב דלא מחייב אשם תלוי כיון דלא קבע איסורא מכל מקום איסור הוי לגביה שהרי אנן אסרינן ליה לאכול מספק כיון דהוא ספיקא דאורייתא הרי עביד איסורא, והא דפטור מאשם תלוי היינו משום דאין איסור קבוע כדאיתא בכריתות דף ואם כן אף על גב דנמצא אחר כך התרנגולת כשירה מעיקרא מכל מקום לא פקע איסור זה מיניה דאכל ספק איסור קודם שנודע לו ההיתר וזה פשוט ואין צריך ראיה. ועיין שם בהגהה מבן המחבר תירוץ אחר על קושי' זו..
370
שע״אועלינו להוסיף עוד את ההבדל בין דין איסור מצד אחד ובין דין קודש ודין טומאה מצד השני, כי הנה במציאות ודין בודאי המציאות היא מציאות כשהיא לעצמה ואפילו אם לא יהיה אפילו אדם אחד בעולם ג"כ אין המציאות נעדרת ע"י כך, לא כן מושג הדין שכל דין הוא על האדם ובאין אדם אין דין315כך נקט גם הגר"ש שקופ כפי שמובא בהערות לקמיה. אכן הוא עצמו כתב בחידושיו לבבא מציעא (סימן ו) "האיסור מציאות הוא בחפץ אף שאינו לפי חושינו והוא האמת ליודעים". ויש לחלק בכל זה בין סוגי המציאויות השונים, ראה בהערות דלקמיה..
371
שע״באכן במה דברים אמורים בדין איסור, שאין מושג איסור בלי אדם שעליו בא האיסור, ואין הבדל בזה בין איסור חפצא ובין איסור גברא, שגם הראשון כולל רק את האדם, לא כן המושג קודש והמושג טומאה, שאע"פ שקודש כולל ג"כ איסור, אך מובן שלא הקודש בא מחמת האיסור אלא להיפך האיסור בא מחמת קודש, ועצם מושג דין הקדושה, הוא בזה מעין מציאות, שגם אם לא יהיה אדם בעולם קדושת הדבר כשהוא לעצמו לא נפקעה316ראה בהרחבה בהערה הבאה. אכן, במשנתו של הגהמ"ח יש לחלק את הנושא לכמה דרגות שבין שתי הקצוות בין 'מציאות' ממשית כחלב ודם מהקצה החאד, לבין 'דין' בלבד כאיסור והיתר העומדים מן הקצה השני, ובתווך, נמצאים מציאויות משפטיות כמו 'קנין' 'אישות' וכדומה. ועלינו לדון במציאות ה'טומאה' שהגהמ"ח מגדיר כמציאות אם כוונתו למציאות ממש (אך מציאות רוחנית) לבין דמיון למציאות משפטית, דהיינו שהטומאה והקדושה הם מצב מסויים הגוזר דינים אך אינו מציאות ממשית..
372
שע״גוככה הוא הדבר במושג הטומאה, שאע"פ שגם הטומאה הוא דין וכל דבר טמא מטמא את האדם והכלים או את האוכלים והמשקים וכל הנ"מ מטומאות האלה או כלפי האדם, הנה רק הנ"מ תלוי בהאדם אבל עצם מושג הטומאה הוא מושג כשהוא לעצמו, ושרץ שהוא טמא ומטמא את האדם, למשל, אבל עכ"פ הוא מטמא בשביל שהוא טמא, וזהו סימן שהוא טמא מצד עצמו כי איננו טמא בשביל שהוא מטמא אלא להיפך הוא מטמא בשביל שהוא טמא317ראה שערי יושר (שער ג פרק ח) לענין ביטול, שסובר שדין ביטול נאמר רק כלפי ההנהגה ולא כלפי המציאות, ובזה ביאר את ההבדל בין טומאה לאיסור, דעל עצם הטומאה לא מהני ביטול ברוב, דכיון דטומאה הוא כאילו הוא דבר נפרד מן החפץ, היינו 'דבר מציאות', דלא הוי רק בגדר 'דין' ככל דיני התורה שהזהירה לענין 'הנהגה' אלא הוא 'נמצא', ועל ענין של מציאות לא מהני ביטול ברוב, דמ"מ הוא נמצא, דרק דין של אזהרה מתבטל ע"י דין אחר, שאמרה תורה אחרי רבים להטות, אבל המציאות לא תשתנה, עיין שם. וכן כתב (בשער א פרק יג). וע"ע שיעורי הגרי"מ פיינשטיין (כלים פכ"ז מ"ט) בענין שבע לה טומאה לחלק זה מדין איסור חל על איסור (ודלא כרבים מהאחרונים שדימו הדברים זה לזה, וראה קרן אורה ושפת אמת מנחות כד, ב), דאיסור הוי רק 'דין' משא"כ טומאה שהיא ענין של 'מציאות' ולא שייך שיחול טומאה נוספת אחר שכבר טמא, אך עיין מה שכתב בענין זה גופא בשערי יושר (שער ב פרק כא), שאין מקום לחלק בדברים כאלו בענין 'רוחני', ושם כתב שאף שחלוק ענין שבע לה טומאה מאיסור חל על איסור, מכל מקום בשניהם הנידון הוא ענין 'דין' (ועיין עוד שם בשער ג פרק כג). ועיין עוד בזה בשו"ת מהר"י הכהן רפפורט (סימן י); בית האוצר (חלק א כלל סט) וראה מש"כ לו באבני שמואל (סימן ו) שכבר קדם לו בחילוק זה המשל"מ (טומאת אוכלין פ"ד ה"א); חי' ר' אריה ליב (חלק ב סימן לט); קונטרסי שיעורים (נדרים סי' יז). עיי"ש שדן בחילוק הלשון בין 'שבע' טומאה לאיסור חל 'על' איסור, ובחילוק המהותי בין טומאה לאיסורים, ויש להאריך בזה. וראה גם בישועות יעקב (או"ח סוף סי' לב, דברי נכד המחבר), שכתב לחלק להיפך בין איסור לטומאה, שלדעתו האיסור נתפס בחפץ ממש (ולכן גם אם סיבת האיסור נסתלקה קיים האיסור), לבין טומאה שאינה נתפסת בחפץ אלא שנעשה החפץ מדור לרוח הטומאה (ולכך כשפקע שם כלי אזדא לה רוח הטומאה), עיי"ש לחלק בין גם כן בכעי"ז בין 'שבע לה טומאה' ל'איסור חל על איסור'. ואולם כד נידק לדעתו גם 'טומאה' הוא ענין של 'מציאות' אלא שהמציאות אינה חלה בחפץ ממש, ודו"ק. ומאידך גם בענין איסור מצינו אצל הגר"ש שקופ שהוא ענין 'מציאות' וכמש"נ לעיל.
ובדברות משה (שבת סימן סג) דן אם יש לחלק בענין זה בין טומאה לאיסור, ולומר ד'טומאה' הוא ענין מציאות, או דגם טומאה הוא רק דין הנהגה על האדם כמו באיסורים, עיי"ש (בענף ב). ואחרוני דורינו האריכו בזה ויש שציינו לדברי הראשונים (רבינו גרשום כריתות יב, א [נמצא בדף טו, א]; תוס' רי"ד דף יז, א) שכתבו שבטומאה דרבנן ליכא כרת בביאה למקדש רק לאו, ומשמע דהוי לאו דאורייתא (ואמנם החשק שלמה כריתות שם הגיה דצ"ל 'איסורא'. ומה דאיתא כן גם בתוס' רי"ד הנה הוא העתקה מילה במילה מרבינו גרשום ויל"ע בכה"ג אי מקרי ב' ראשונים), ובשלמא אם 'טומאה' הוא רק דיני הנהגה אפשר לדון דגם דין דרבנן משוי דין לדאורייתא, וכמו שמצינו במתעסק במצוה דרבנן שיש הפוטרים גם ממצוה דאורייתא (ויש לחלק ואכמ"ל), אבל אם 'טומאה' היא מציאות, אינו מובן היאך מציאות טומאה דרבנן תקבע דינים לענין הדאורייתא (אך גם זה יש לסתור ולומר שאיסור ביאת מקדש אינו נובע מחמת הכנסת 'חפצא' דטומאה אלא במה שסותר דיני הנהגתו בקדושה, ואפשר דטמא מדרבנן מקרי 'אינו נוהג בקדושה' גם כלפי דאורייתא, ויש להאריך בכל זה. וראה בדברי הגהמ"ח במידה יד אות נב, שנקט להדיא שטומאה דרבנן היא רק 'הנהגה'.
עוד חילקו האחרונים בין טומאה דאורייתא לטומאה דרבנן, דטומאה דאורייתא היא מציאות וטומאה דרבנן היא רק הנהגה, ראה שערי טהר (ח"ד סי' ג סוף אות א), ואכמ"ל..
ובדברות משה (שבת סימן סג) דן אם יש לחלק בענין זה בין טומאה לאיסור, ולומר ד'טומאה' הוא ענין מציאות, או דגם טומאה הוא רק דין הנהגה על האדם כמו באיסורים, עיי"ש (בענף ב). ואחרוני דורינו האריכו בזה ויש שציינו לדברי הראשונים (רבינו גרשום כריתות יב, א [נמצא בדף טו, א]; תוס' רי"ד דף יז, א) שכתבו שבטומאה דרבנן ליכא כרת בביאה למקדש רק לאו, ומשמע דהוי לאו דאורייתא (ואמנם החשק שלמה כריתות שם הגיה דצ"ל 'איסורא'. ומה דאיתא כן גם בתוס' רי"ד הנה הוא העתקה מילה במילה מרבינו גרשום ויל"ע בכה"ג אי מקרי ב' ראשונים), ובשלמא אם 'טומאה' הוא רק דיני הנהגה אפשר לדון דגם דין דרבנן משוי דין לדאורייתא, וכמו שמצינו במתעסק במצוה דרבנן שיש הפוטרים גם ממצוה דאורייתא (ויש לחלק ואכמ"ל), אבל אם 'טומאה' היא מציאות, אינו מובן היאך מציאות טומאה דרבנן תקבע דינים לענין הדאורייתא (אך גם זה יש לסתור ולומר שאיסור ביאת מקדש אינו נובע מחמת הכנסת 'חפצא' דטומאה אלא במה שסותר דיני הנהגתו בקדושה, ואפשר דטמא מדרבנן מקרי 'אינו נוהג בקדושה' גם כלפי דאורייתא, ויש להאריך בכל זה. וראה בדברי הגהמ"ח במידה יד אות נב, שנקט להדיא שטומאה דרבנן היא רק 'הנהגה'.
עוד חילקו האחרונים בין טומאה דאורייתא לטומאה דרבנן, דטומאה דאורייתא היא מציאות וטומאה דרבנן היא רק הנהגה, ראה שערי טהר (ח"ד סי' ג סוף אות א), ואכמ"ל..
373
שע״דובזה מתורצים קושיות הש"ש318שמעתתא א (פרק ג). על הרמב"ם הנ"ל בספיקא דאורייתא שמקשה עליו מהא דאמרינן בפ"ק דב"מ (ו' ע"ב) "הספיקות נכנסין לדיר להתעשר, אילימא ספק בכורות יהיה קדוש אמר רחמנא ולא שכבר קדוש" ולהרמב"ם הנ"ל דקארי לה מאי קארי לה כיון שמה"ת הוא מותר בגיזה ועבודה אין לקרוא את זה בכלל "שכבר קדוש"?
374
שע״האכן זהו אשר אמרנו, דהלקולא של הרמב"ם אין זה בגדר ודאי אלא בגדר ספק ולעולם עצם המציאות וגם עצם הדין נשאר בספק, אלא שהאדם יכול לנטות בזה לקולא.
375
שע״ואכן במה דברים אמורים אם הספק הוא בספק איסור, שכאמור כל מושג דין איסור הוא על האדם, אבל אם הספק הוא בדין קודש לא שייך כלל בזה ההגדרה של ספק לקולא, וטעות היא להגיד, שהקדושה בבכור למשל בא מצד האיסור של גיזה ועבודה, אלא להיפך האיסור של גיזה ועבודה בא מצד הקדושה שבדבר, ועצם הקדושה הוא מושג כשהוא לעצמו ובספק בדבר נשאר תמיד הספק ש"יהיה קדוש שכבר קדוש" אע"פ שבגיזה ועבודה הוא מותר מטעם ספיקא לקולא319כן תירץ השערי יושר (שער א פרק ג), עיי"ש שתירץ לפי זה הא דבכור שנתערב פטור מן המתנות, שביטול ברוב מהני רק לענין הדין ולא לענין מציאות הקדושה, ולענין מתנות שהוא ממון לא שייך קולא וחומרא..
376
שע״זובזה מיושבת גם הקושיא המקשה הנ"ל320עיין ש"ש (ש"א פ"א) והוא מהמהרי"ט (ח"ב סימן א). לשיטת הרמב"ם למה לן הלכה מיוחדת לספק טומאה ברה"ר טהור321הרבה אחרונים נקטו (וכ"ה בש"ש שם פרק ד, עיין גם ש"ג פ"ב), שבאמת לשיטת הרמב"ם אין הלכה מיוחדת לס"ט ברה"ר אלא דממילא טהור כיון שספיקו לקולא, וראה שערי יושר (שער א פרק ג) שדחה דבריהם, וביאר שיטת הרמב"ם בענין אחר. ויש בזה כמה נפק"מ, שאם היא הלכה מיוחדת אפשר לומר דמהני גם כנגד חזקת טומאה ונפק"מ נוספות כמבואר בראשונים ובאחרונים ואכמ"לש., מאחרי שבכ"מ ספיקא דאורייתא מה"ת לקולא? כי גם שם ישמש תירוצנו הנ"ל שטומאה שאני, ששם אין הספק בנוגע להאדם אלא בנוגע להטומאה שזהו מובן כשהוא לעצמו, כמו כל מציאות, וע"ז לא שייך להגיד "לקולא" שזהו נאמר רק על הנטיה של האדם בזה כנ"ל. ואנו צריכים בזה להלכה מיוחדת שספק טומאה ברה"ר טהור.
377
שע״חואמנם גם הלשון מוכיח על זה, בספיקא דאורייתא אנו אומרים הלשון "מן התורה לקולא" ובספק טומאה ברה"ר הלשון "טהור", כי לא שייך בזה הלשון לקולא כנ"ל322הערה זו היא רק לסוברים שאין חילוק בין דין ספק דרבנן לקולא לדין ס"ט ברה"ר, ופשוט. והנה מצינו בחז"ל בנוגע לספק טומאה שנקטו את הלשון להקל. א. בנגעים, בתוספתא (פ"ב ופ"ה) "הואיל וספק נגעים להקל – טהור", אכן במשנה נגעים (סוף פרק ה) הלשון הוא 'טהור', ועוד מצינו במשנה נגעים (פ"ב מ"א ובפ"ז מ"ב), לשון להקל ולהחמיר בענין מראה הנגע. וע"ע משנה מו"ק (פ"א מ"ה) ונגעים (פ"א מ"ד) אך שם הוא לענין הגברא ולא לענין הנגע עצמו, ודו"ק). ב. בכתמים ובמראה נדה, בחולין (נה, א) ובנדה (ה, א; לה-לו; ועוד מקומות), ג. בטומאת זיבה (נדה מג, א). ואפשר לומר לדרכו של הגהמ"ח דלא דמי כל טומאות לנגעים ונדה וזב, דבכל טומאות נהי דאיכא נפק"מ באיסור טומאת מקדש וקדשיו, מכל מקום עיקר הנדון הוא על החפצא אם הוא טמא או לא וגם איסור מקדש וקדשיו ענין האיסור הוא מציאות הטומאה ובזה לא שייך קולא וחומרא, לא כן בנדה ונגעים וכן טומאת זב וזבה, שמלבד דיני הטומאה שעליהם עוד יש עליהם איסורים והנהגות נוספות, שעיקרם הם ה'גברא' המצווה והנאסר בכל אותם דברים, ובזה שייך לשון קולא וחומרא אף ששורש הנדון הוא 'טומאה' גרידא (וע"ע בנדה ד, א ויש לחלק)..
378
שע״טועלינו להניח כלל הגיוני כדלקמן: שאין קביעת המציאות לשיעורים וכל מדה הקובעת את הדבר אם היא נתנה לשיעורים, כלומר רק לאופנים ידועים ובהגבלות ידועות ולא לכל האופנים, סימן הוא, שאיננה קובעת את עצם המציאות אלא רק את הדין של המציאות.
379
ש״פלמשל, חזקות דמעיקרא מכיון שהקמת הדבר על פיהן הוא בהגבלות ובכל מקום שיש איזו הוכחה נגדם אפילו ההוכחה הכי קלה כמו למשל "רובא וחזקה רובא עדיף" סימן לדבר שהחזקה איננה קובעת את המציאות אלא רק את הדין323בנקודה זו יש להבחין בין שני נדונים שונים (ולשונות האחרונים מעורבים בזה). האחד הוא הנדון דידן אם ההכרעות הינם בירור של ה'מציאות' או רק 'דין', ובחזקה נקל להבין שאין בירור של המציאות כיון שאין סיבה לומר שהדבר לא נשתנה (אלא שגם אין סיבה לומר להיפך ואנו תופסים את 'העדר הסיבה' ולא את חידושה), עיין גם מה שכתב הגהמ"ח לעיל (מדה ח אות כג) ובהערות שם. וכך יש לדון לגבי מרבית ההכרעות כמו רוב, מיגו, שבועה וכדומה, אם הם בירור המציאות או דין התורה לילך אחריהם. וכך נוקט הגהמ"ח שבכל אלו הוא רק 'דין' כמו חזקה ושניהם הם הנהגות בספיקות. לא כן בעדים, שאף שניתן להטיל ספק גם בבירור עדים, מכל מקום אנו נוקטים שזוהי המציאות ואין כאן כלל נדון של 'הכרעה בספיקות'.
אלא שלמרות הדמיון בנקודה זו עדיין יש לחלק בין סוגי ההכרעות השונות כמו בין חזקה לרוב, לא לגבי המציאות עצמה אלא בצורת ההכרעה כלומר ביחסינו אל המציאות לאחר ההכרעה, דבחזקה אין ההכרעה מתייחסת למציאות כלל רק להנהגה שעלינו לנהוג כפי המוחזק לנו מעיקרא, משא"כ ברוב, שההכרעה היא לנהוג כאילו נתבררה המציאות, וההנהגה היא כאילו אין ספק, אלא שעכ"ז הכרעה בספיקות היא ואינה דומה לבירור עדים שהוא הכרעה בדבר וודאי. והרבה אחרונים נקטו בדרך זו לחלק בין רוב לחזקה, עיין בזה שב שמעתתא (ש"ז פ"ב); חי' הגר"ח על הש"ס (בבא בתרא סי' כד); קובץ שיעורים (חלק ב סימן מה); חי' הגרנ"ט (סי' קעט); שיעורי הגרש"ר (בבא בתרא פ"ב אות סח), ועוד אחרונים. ואמנם יש אחרונים שנקטו שהא בהא תליא, וע"ע בכל זה וביחס בין החקירה אם רוב הוא בירור או הנהגה לנדון אם רוב הוא הכרעת ספק או הכרעת ודאי על המציאות, במש"כ בשערי יושר (שער א פרק יט); קובץ שיעורים (בבא בתרא אות עח וכתובות אות עד) ושיעורי הגרש"ר שם; קהלות יעקב (קידושין סי' לג); קונטרסי שיעורים (בבא מציעא סימן ח אות ג). ועיין היטב במש"כ הגהמ"ח לקמיה (אות עט) לדמות את רובא וחזקה להדדי ששניהם הינם הכרעה בספיקות. ואמנם גם לפי"ד שם יש לחלק בין 'רוב' ל'חזקה', וכפי שיתבאר שם בהערה, וכן הוא להדיא בדברי הגהמ"ח (להלן אות פו) שהכרעת רוב היא הכרעה ודאית ואילו חזקה היא רק הנהגה בספק.
ולפי זה לא תהיה סתירה בין אותם המקומות שהאחרונים נקטו (או דנו, וגם הגהמ"ח דן בהם) שהכרעה מסויימת היא 'בירור' 'אנן סהדי' 'ודאי' וכיו"ב באלו הלשונות, לבין תפיסתו של הגהמ"ח כאן שכל ההכרעות למעט עדים הם הנהגה ואינה מציאות. כי כפי שנכתב יש לחלק בין המציאות עצמה לבין יחסינו אליה לאחר ההכרעה. וכמו שהאריך הגהמ"ח (להלן באות עט, עיין שם ובאות פו)., וכן רוב, שגם בזה אפשר להשתמש רק עד גבול ידוע, "ואין הולכין בממון אחרי הרוב" וכדומה ג"כ סימן כנ"ל324כן הוכיח בשערי תורה (דיני חזקה כלל ל פרט ז), הובאו דבריו לעיל (אות עב) ראה שם מה שנכתב. ועיין שערי יושר (שער ג פרק ג) בהא דאין הולכין בממון אחר הרוב משום דבממון בעינן בירור שכלי ומשפטי לא בירור דיני, ואפשר שגם חילוק זה הוא על דרך זו, שהרוב אינו בירור על המציאות אלא הכרעה כיצד לנהוג בספק (ועיין בשערי יושר, ובמש"כ הגהמ"ח להלן אות פא שגם באיסורים אין הרוב מורה על המציאות אלא על ההנהגה הדינית), וכיון שאין ההכרעה נוגעת למציאות אין בזה די לענין ממון (ועיי"ש בשערי יושר שחזקה אין אדם פורע וכדומה הוא בירור שכלי). אמנם עיין בהפלאה (כתובות טו, ב) שחידש שאם היה נידון הרוב לגבי איסורים שוב הוי הכרעה גם לגבי ממון, ולכאורה סברא זו שייכא רק אי נימא שהרוב מכריע את המציאות (רק שגזיה"כ או סברא שלא יהני לגבי ממון מאיזה טעם שיהיה), אבל לדרכו של הגהמ"ח לכאורה לא שייך כן. ולפי מה שנכתב בהערה הקודמת יש לומר שאחר שדין התורה הוכרע לענין איסורים לדון כאילו נתבררה המציאות, מהני זה גם לאחר מכן ועל דרך שמצינו דהאיסור בעד אחד יוחזק. ודו"ק.. ואפשר ללכת הלאה ולומר שככה הוא הדבר ג"כ בהוכחת המיגו "שמיגו להוציא לא אמרינן" וכדומה325כן נקט בחתן סופר (כלל מיגו אות תג) שבזה תלויה המחלוקת אם אמרינן מיגו להוציא. וע"ע בפלפולא חריפתא (לר' בנימין ליבסקענד, אין הולכין בממון אחר הרוב) שענין מיגו מבוסס על רוב, ועל כן לא עדיף מרוב., ג"כ בהוכחת השבועה שהיא הוכחה רק לפטור ולא ליטול, וככה הלאה, עד אחד326ראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה ו סוף אות ג) ובהערות שם., שג"כ אינו מועיל רק באיסורים, ובממון רק לחייב שבועה, ששמע מינה, שכל אלה קובעים רק את הדין ולא את המציאות, ואין מדה לקבוע את המציאות גופא רק הגדת שני עדים כשרים שעליהם נאמר "עפ"י שנים עדים יקום דבר" את "הדבר", כלומר, את המציאות ממש, והעדות קובעת בלי שום הגבלות ושיעורים, כי אפילו אם מאה ואלפים אומרים כנגדו ג"כ "תרי כמאה"327ואמנם גם בעדים ולאידך גיסא אין המציאות מתבררת בהחלט מכח הסברא גרידא, כי אדרבא בזה שאנו אומרים תרי כמאה הדבר מורה ש'חוק' יש כאן ולא 'בירור', וכמו כן ההלכה של נמצא אחד מהם קרוב או פסול, או פסולי קורבה ודוגמאות נוספות, ובהכרח שגם בעדות בעינן לזה את חוקי התורה לומר שצריכים לקבל את עדותם, וכלשון הרמב"ם בהל' יסודי התורה (פ"ח ה"ב) "שצונו לחתוך הדבר על פי שנים עדים ואף על פי שאין אנו יודעין אם העידו אמת אם שקר", וכלשון הזה גם בהל' סנהדרין (פכ"ד ה"א) "למה הצריכה תורה שני עדים, שבזמן שיבואו לפני הדיין שני עדים ידון על פי עדותן אף על פי שאינו יודע אם באמת העידו או בשקר". אך כאמור, ההכרעה היא על המציאות עצמה שאנו מתייחסים אליה כודאית ולא כהכרעה בספיקות..
אלא שלמרות הדמיון בנקודה זו עדיין יש לחלק בין סוגי ההכרעות השונות כמו בין חזקה לרוב, לא לגבי המציאות עצמה אלא בצורת ההכרעה כלומר ביחסינו אל המציאות לאחר ההכרעה, דבחזקה אין ההכרעה מתייחסת למציאות כלל רק להנהגה שעלינו לנהוג כפי המוחזק לנו מעיקרא, משא"כ ברוב, שההכרעה היא לנהוג כאילו נתבררה המציאות, וההנהגה היא כאילו אין ספק, אלא שעכ"ז הכרעה בספיקות היא ואינה דומה לבירור עדים שהוא הכרעה בדבר וודאי. והרבה אחרונים נקטו בדרך זו לחלק בין רוב לחזקה, עיין בזה שב שמעתתא (ש"ז פ"ב); חי' הגר"ח על הש"ס (בבא בתרא סי' כד); קובץ שיעורים (חלק ב סימן מה); חי' הגרנ"ט (סי' קעט); שיעורי הגרש"ר (בבא בתרא פ"ב אות סח), ועוד אחרונים. ואמנם יש אחרונים שנקטו שהא בהא תליא, וע"ע בכל זה וביחס בין החקירה אם רוב הוא בירור או הנהגה לנדון אם רוב הוא הכרעת ספק או הכרעת ודאי על המציאות, במש"כ בשערי יושר (שער א פרק יט); קובץ שיעורים (בבא בתרא אות עח וכתובות אות עד) ושיעורי הגרש"ר שם; קהלות יעקב (קידושין סי' לג); קונטרסי שיעורים (בבא מציעא סימן ח אות ג). ועיין היטב במש"כ הגהמ"ח לקמיה (אות עט) לדמות את רובא וחזקה להדדי ששניהם הינם הכרעה בספיקות. ואמנם גם לפי"ד שם יש לחלק בין 'רוב' ל'חזקה', וכפי שיתבאר שם בהערה, וכן הוא להדיא בדברי הגהמ"ח (להלן אות פו) שהכרעת רוב היא הכרעה ודאית ואילו חזקה היא רק הנהגה בספק.
ולפי זה לא תהיה סתירה בין אותם המקומות שהאחרונים נקטו (או דנו, וגם הגהמ"ח דן בהם) שהכרעה מסויימת היא 'בירור' 'אנן סהדי' 'ודאי' וכיו"ב באלו הלשונות, לבין תפיסתו של הגהמ"ח כאן שכל ההכרעות למעט עדים הם הנהגה ואינה מציאות. כי כפי שנכתב יש לחלק בין המציאות עצמה לבין יחסינו אליה לאחר ההכרעה. וכמו שהאריך הגהמ"ח (להלן באות עט, עיין שם ובאות פו)., וכן רוב, שגם בזה אפשר להשתמש רק עד גבול ידוע, "ואין הולכין בממון אחרי הרוב" וכדומה ג"כ סימן כנ"ל324כן הוכיח בשערי תורה (דיני חזקה כלל ל פרט ז), הובאו דבריו לעיל (אות עב) ראה שם מה שנכתב. ועיין שערי יושר (שער ג פרק ג) בהא דאין הולכין בממון אחר הרוב משום דבממון בעינן בירור שכלי ומשפטי לא בירור דיני, ואפשר שגם חילוק זה הוא על דרך זו, שהרוב אינו בירור על המציאות אלא הכרעה כיצד לנהוג בספק (ועיין בשערי יושר, ובמש"כ הגהמ"ח להלן אות פא שגם באיסורים אין הרוב מורה על המציאות אלא על ההנהגה הדינית), וכיון שאין ההכרעה נוגעת למציאות אין בזה די לענין ממון (ועיי"ש בשערי יושר שחזקה אין אדם פורע וכדומה הוא בירור שכלי). אמנם עיין בהפלאה (כתובות טו, ב) שחידש שאם היה נידון הרוב לגבי איסורים שוב הוי הכרעה גם לגבי ממון, ולכאורה סברא זו שייכא רק אי נימא שהרוב מכריע את המציאות (רק שגזיה"כ או סברא שלא יהני לגבי ממון מאיזה טעם שיהיה), אבל לדרכו של הגהמ"ח לכאורה לא שייך כן. ולפי מה שנכתב בהערה הקודמת יש לומר שאחר שדין התורה הוכרע לענין איסורים לדון כאילו נתבררה המציאות, מהני זה גם לאחר מכן ועל דרך שמצינו דהאיסור בעד אחד יוחזק. ודו"ק.. ואפשר ללכת הלאה ולומר שככה הוא הדבר ג"כ בהוכחת המיגו "שמיגו להוציא לא אמרינן" וכדומה325כן נקט בחתן סופר (כלל מיגו אות תג) שבזה תלויה המחלוקת אם אמרינן מיגו להוציא. וע"ע בפלפולא חריפתא (לר' בנימין ליבסקענד, אין הולכין בממון אחר הרוב) שענין מיגו מבוסס על רוב, ועל כן לא עדיף מרוב., ג"כ בהוכחת השבועה שהיא הוכחה רק לפטור ולא ליטול, וככה הלאה, עד אחד326ראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה ו סוף אות ג) ובהערות שם., שג"כ אינו מועיל רק באיסורים, ובממון רק לחייב שבועה, ששמע מינה, שכל אלה קובעים רק את הדין ולא את המציאות, ואין מדה לקבוע את המציאות גופא רק הגדת שני עדים כשרים שעליהם נאמר "עפ"י שנים עדים יקום דבר" את "הדבר", כלומר, את המציאות ממש, והעדות קובעת בלי שום הגבלות ושיעורים, כי אפילו אם מאה ואלפים אומרים כנגדו ג"כ "תרי כמאה"327ואמנם גם בעדים ולאידך גיסא אין המציאות מתבררת בהחלט מכח הסברא גרידא, כי אדרבא בזה שאנו אומרים תרי כמאה הדבר מורה ש'חוק' יש כאן ולא 'בירור', וכמו כן ההלכה של נמצא אחד מהם קרוב או פסול, או פסולי קורבה ודוגמאות נוספות, ובהכרח שגם בעדות בעינן לזה את חוקי התורה לומר שצריכים לקבל את עדותם, וכלשון הרמב"ם בהל' יסודי התורה (פ"ח ה"ב) "שצונו לחתוך הדבר על פי שנים עדים ואף על פי שאין אנו יודעין אם העידו אמת אם שקר", וכלשון הזה גם בהל' סנהדרין (פכ"ד ה"א) "למה הצריכה תורה שני עדים, שבזמן שיבואו לפני הדיין שני עדים ידון על פי עדותן אף על פי שאינו יודע אם באמת העידו או בשקר". אך כאמור, ההכרעה היא על המציאות עצמה שאנו מתייחסים אליה כודאית ולא כהכרעה בספיקות..
380
שפ״אוגם מבחינה אחרת, כי בכל הענינים האחרים, מלבד בהגדת עדים, אנו מוצאים שאנו יכולים לקבל תרתי דסתרי, כמו למשל בשני שבילין אחד טמא ואחד טהור שהלכו בהם שני אנשים שבודאי אחד מהם טמא, ובכ"ז מוקמינן שניהם בחזקת טהרה ואין אנו מביטים על הסתירה שיש בזה, כמבואר בכתובות (כ"ז ע"א) וכן "מאן דמכשיר בה פוסל בבתה (שם י"ג ב') והטעם "בשלמא איהי אית לה חזקת כשרות בתה לית לה חזקת כשרות", או ברוב שאנו אומרים "כל דפריש מרובא פריש" שמוסכם אצל הפוסקים328ראה שב שמעתתא (שמעתתא ד פרק ג) מחלוקת הפוסקים בענין, ושכן דעת הפרי חדש, עיי"ש שהאריך בזה. שאפילו בבע"ח אחד אפשר לחלק ולומר על מחצית כל דפריש מרובא פירש כנ"ל, ועל מחצית השניה, "כל קבוע כמחצה על מחצה", אע"פ שזה תרתי דסתרי מכיון שמכירים ששתי המחציות הללו בא מבע"ח אחד329בקובץ שיעורים (ח"ב סי' מה) כתב להביא ראיה דכל דפריש הוא בירור, ממה שכתבו התוס' דנשרפין שנתערבו בנסקלין לא אזלינן בתר רובא, דהוי תרתי דסתרי כי ודאי אחד מהם אינו חייב במיתה החמורה. וכן הובא בשם הגר"ח (בבא בתרא כד, א, ע"ע בקובץ ביאורים לש"ש אות ד), וכתב שם לחלק בין חזקה לרוב. אך זה אינו דומה לדוגמה שהביא הגהמ"ח, דהתוס' כתבו שאי אפשר להכריע 'כל דפריש מרובא' היכא שאחד מהם הוא בודאי מהמיעוט, ונמצאת ההכרעה עצמה נסתרת מיניה וביה. משא"כ בבהמה שחציה קבועה וחציה פריש, שהסתירה רק בתוצאת ההכרעה ולא בהכרעה עצמה. והדבר תלוי במה שנכתב לעיל בחילוק שבין ההכרעה עצמה לבין היחס להכרעה., וככה ג"כ בשבועה אנו מוצאים ב"חנוני על פנקסו שזה נשבע ונוטל וזה נשבע ונוטל", אע"פ שיש בזה תרתי דסתרי330וראה הגהות מרדכי (בבא מציעא בסוף המסכת) שדימה דין זה לשני שבילין וכתב שאסור להשביעם בבת אחת רק בזה אחרי זה. וכל זה איך יצוייר? אם לאו כנ"ל, שכל המדות האלה אינן מדות לקבוע את המציאות, אלא אך ורק לקבוע את הדין, והן קובעות את הדין רק באותו השטח שהמדה מגעת שם, ועל כן אין סתירה אם אנו מכשירים בה ולא את בתה, למשל, כי ההכשר של האם בא רק לפי מדת החזקה וז אינה מגיעה להבת, וככה בכל הדוגמאות שהבאנו.
381
שפ״בומהאי טעמא אנו צריכים להניח, שגם הודאת בעל דין, אע"פ שלא נתנה להגבלות, כי הלא הודאת בעל דין כמאה עדים דמי ושום הוכחות שבעולם אינן יכולות לבטל את הודאת בעל דין, אבל מכיון שאנו מוצאים שגם בה יצוייר תרתי דסתרי כמו שאנו אמרים בגיטין (נ"ד ע"ב) "נאמן אתה להפסיד שכרך ואין אתה נאמן להפסיד ספר תורה", זהו סימן שגם זה "כמאה עדים דמיא" אבל לא כעדים ממש, כי בעדים הוקבע הדבר ממש, עצם המציאות כנ"ל, משא"כ בכל הני שהוקבע רק הדין של הדבר ולא הדבר ממש331ראה לעיל (אות נג) על החילוק בין עדות להודאת בעל דין שאף ששניהם הינם קביעת המציאות, מכל מקום העדים קובעים את המציאות ביחס לכל העולם ונאמנותם מכח העדאתם, ואילו הבעל דין קובע את המציאות רק במה שהוא 'בעל דין' עליו, ולכך נאמנותו נובעת מהכח שלו להתחייב, עיין שם..
382
שפ״גומובן, שאי אפשר לשאול שהלא גם בעדות אנו אומרים לפעמים "פלגינן דבוריה"? כי שם אנו עושים את הפלוג רק בהדבור, שאנו מקבלים מחצית מהדיבור ואין אנו מקבלים את כל הדבור, אבל את המחצית שקבלנו אותה קבלנו בשלימות בלי שום הגבלות ושיעורים ולכל האופנים בלי סתירות בין אופן לאופן, למשל, בפלוני רבעני לרצוני, שאע"פ שלא קבלנו את הדבור שהוא היה הנרבע, אבל מה שכן אנו מקבלים שהפלוני היה המרביע זה נתקבל בלי שום הגבלה, ובלי שום סתירה בין אופן אחד להשני, משא"כ הפלוג שאנו עושים בהודאת בע"ד, למשל ב"נאמן אתה להפסיד שכרך ואין אתה נאמן להפסיד ס"ת, שם בא הפלוג באותו הדבור גופא, שהאזכרות לא נכתבו לשמן ואנו תופסים את הדבור רק עפ"י אופן אחד, כלפי שכר הסופר ולא כלפי אופן השני, כלפי הכשרות של הס"ת, וזה אפשר רק עפ"י היסוד הנ"ל שגם כלפי הסופר ג"כ לא קבענו את המציאות אלא רק את הדין כנ"ל, והדין בא רק על יסוד המדה, של הודאת בעל דין והיא קובעת רק באותו השטח שהיא מגיעה, כלומר, עד כמה שזה נוגע להבעל דין ולא יותר, ואין סתירה בדבר במה שאנו אומרים "ואין אתה נאמן להפסיד ס"ת" כי זה כבר נוגע לשטח אחר, וככה ג"כ ב"מאן דמכשיר בה פוסל בבתה" ואין סתירה בדבר, מפני שעצם הדבר אם הוא נבעלה לפסול או לא, לא הוקבע כלל וכלל אלא הוקבע רק הדין של הדבר בגבול השטח שמגיע המדה הזו, מדת החזקה, והיא מגיעה רק להאם ולא להבת שזהו, "דלמא איהי אית לה חזקת כשרות בתה לית לה חזקת כשרות"332ראה קובץ הערות (סימן כא) שחילק בין 'פלגינן דיבורא' ל'פלגינן נאמנות', דפלגינן דיבורא היינו שבחצי המסויים אין מקבלים את דבריו כלל, משא"כ פלגינן נאמנות שמקבלים את דבריו לשיעורים. אלא שמדבריו שם מבואר שגם בעדות שייך לומר פלגינן נאמנות, ואדרבה, גם רב יוסף החולק על רבא וסובר דלא אמרינן פלגינן דיבורא מודה דאמרינן פלגינן נאמנות. אכן יעויין שם דלענין עדות אם הסתירה תהיה מיניה וביה, וכגון כשמעיד גם על עצמו שהוא רשע ליכא למימר פלגינן נאמנות, שכיון שלדבריו רשע הוא - רשע פסול לעדות. ובביאור החילוק יש לומר בדרכו של הגהמ"ח שבכל עדות מלבד דיני עדות שיש בזה קביעה על ה'מציאות' הכי נמי שי בזה נאמנות לענין קביעת ה'דין', אלא שלהגהמ"ח בכה"ג על כרחך לאו מטעם עדות היא, משא"כ לדרכו של הקובץ הערות נאמנותו היא מטעם עדות, ויש בזה כמה נפק"מ, ואכמ"ל. וע"ע בכל זה ואם גם בעדות מצינו ענין 'פלגינן' ובאיזה אופנים במה שכתבו בחידושי הגר"ח על הרמב"ם (הל' עדות פי"ד ה"ז) ובחידושיו על הש"ס (סוטה לא, א); שערי יושר (שער ו פרק יא-יג) וחידושיו למסכת כתובות (סימן יח, כ ונח, ובמהדו"ח סימנים ל, לב-לג), וכן בספר הזכרון ויטע אשל (עמ' קצז) משמו; ברכת שמואל (יבמות סימן י); חידושי הגרש"ר (גיטין סימן ט)..
383
שפ״דואמנם בכ"ז אי אפשר לכלול בחדא מחתא את כל המדות הללו כנ"ל כי אעפ"י, שכאמור, בזה הן שוות שכולן מלבד עדות באות רק לקבוע את הדין ולא את המציאות, בכ"ז יש עוד הבדל בין חזקה ורובא מצד אחד, ובין שאר המדות כמו מיגו שבועה עד אחד וכדומה, כי סוף סוף אלה האחרות באות לברור הדבר, אעפ"י שאין מבררות את המציאות ורק את הדין הן מבררות כנ"ל לא כן הראשונות כמו חזקה ורובא, הן בכלל לא נכנסות לסוג של ברור אלא לסוג של הכרעה, ההכרעה של ספק.
384
שפ״הבאופן שהיסוד של החזקה והרוב זהו הספק, למשל, כשאנו מסתפקים אם האשה נתקדשה אם לא אנו מעמידים אותה בחזקה פנויה, אבל אם ידוע שנתקדשה לא נאמר שאעפ"י שיש לה חזקת פנויה, בכ"ז היא מקודשת כי בזמן שידוע הדבר נופל כל המושג של החזקה, כי, כאמור היסוד של כל חזקה זהו הספק ובאין ספק אין כלל חזקה, וע"כ לא שייך להגיד שהידיעה שנתקדשה סותרת את החזקה, כי באופן שכזה אין מה לסתור כמובן333לעיל (אות עז) הבאנו מהאחרונים המחלקים בין חזקה לרוב, שחזקה היא רק הנהגה בספק משא"כ רוב שהוא הכרעה בספק. ופשוט שדברי הגהמ"ח כאן אינם סותרים הנחה זו. נדון הגהמ"ח אינו על היחס שלנו להכרעה (אם הוא הנהגה או בירור), אלא על איזה אופן נצרכת אותה 'הכרעה', כי לשון הכרעה מורה שיש לנו שני צדדים והנה כבר בנקטינו לשון זו נכנסנו ל'בית הספק' וכל הנדון הוא רק במקום שיש ספק, משא"כ כשאנו באים מצד 'בירור המציאות' אין הכרח שיהיה לנו ספק קודם, אלא שאנו 'קובעים' את המציאות כפי שהיא נראית בעינינו על ידי ההוכחות שבידינו ובלא שנצטרך לספק שקדם לו. והרי זה 'בירור המציאות', אלא שבשונה מעדים שם מתבררת המציאות לגמרי ובכל האופנים, בכל המקומות האחרים המציאות מתבררת כביכול רק ביחס לדין המסויים, והרי זו 'קביעת מציאות' ביחס לדין אבל לא בירור מוחלט, ודו"ק.
והנפק"מ בכל זה הוא כמו שיתבאר להלן, כאשר מתברר לנו שהמציאות היא אחרת, שבאם אנו באים מכח 'הכרעה' הרי שכשאין ספק אין צורך להכרעה, לא כן כאשר באנו מצד 'קביעת המציאות' לפי ה'הוכחה' שיש בידינו, הרי שכשהיא מוכחשת מהמציאות עלינו לקבוע ביחס להוכחה עצמה ולמציאות שנקבעה ש'שקר' היא ואינה נכונה..
והנפק"מ בכל זה הוא כמו שיתבאר להלן, כאשר מתברר לנו שהמציאות היא אחרת, שבאם אנו באים מכח 'הכרעה' הרי שכשאין ספק אין צורך להכרעה, לא כן כאשר באנו מצד 'קביעת המציאות' לפי ה'הוכחה' שיש בידינו, הרי שכשהיא מוכחשת מהמציאות עלינו לקבוע ביחס להוכחה עצמה ולמציאות שנקבעה ש'שקר' היא ואינה נכונה..
385
שפ״ווכן, למשל, בט' חנויות מוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבלה וכשאינו ידוע לנו שזה החנות הוא הכשר אז אנו סומכים על הרוב, אבל כשידוע שזה הוא חנות של נבלה לא שייך להגיד שלמרות הדין של רוב אסורה החתיכה הזו כי באופן שכזה בכלל אין מושג של הרוב, וג"כ כנ"ל שבאופן שכזה לא נגיש שהידיעה סותרת את הרוב, אלא שבזה אין המושג רוב בכלל ואין מה לסתור.
386
שפ״זאבל, למשל, בעד אחד שאעפ"י שאינו נאמן לעונשים ולחיוב ממון, שם ההגדרה היא שהוכחת עד אחד לא מספיקה, אבל סוף סוף יש בזה משום הוכחה, אעפ"י שלא היה מקודם שום ספק בדבר334נראה כוונת דבריו כמו שהתבאר בהערה הקודמת, כי החילוק בין רוב וחזקה להוכחות האחרות מתבטא כאשר הם מוכחשות מהמציאות, אם הוכחות 'שקר' הם אם לאו, כי ברוב וחזקה הדבר פשוט שלא התברר לנו שהחזקה והרוב היו 'שקר', אלא שאין לנו ספק, משא"כ בהוכחת עד אחד או מיגו שהמציאות מוכיחה שההוכחה אינה נכונה.
ויסוד לזה כתב הנודע ביהודה (יו"ד תנינא סי' צו) לחלק בין הכרעת עדים להכרעת רוב וחזקה, וזה לשונו, דשאני ניסת ע"פ עדים אף שמותרת להנשא על פיהם מ"מ אונס זה ע"פ טעות הוא, שהרי באמת העדים העידו בשקר והעדים הטעו אותה בשקר לכן מיחשב הדבר טעות ושגגה ולא אונס, משא"כ שימשה שלא בשעת וסתה שהיא מותרת לשמש ואין כאן טעות רק ע"פ דין תורה היא מותרת לשמש אפילו פירסה נדה באמצע הביאה - אנוס הוא אכניסה שהרי אין כאן שום טעות, וכן אשה שנתייבמה אחר ג' חדשים אפילו נמצאת אח"כ מעוברת הרי ע"פ דין היה מותר לייבמה שרוב נשים עוברן ניכר לשליש ימים והרי התורה אמרה אחרי רבים להטות ומן התורה אזלינן בתר רובא נמצא שהאונס של הייבום הזה לא היה ע"פ טעות. עכ"ל.
והנה במשנה ביבמות איתא שגם בנאמנות עד אחד היא צריכה להביא קרבן, ועל כרחך שנאמנות של עד אחד אינה מצד בירור בספק עד שנימא שנאמנותו לאו שקר הוא אלא מטעם נאמנות וכיון שבא בעלה מוכח שהיה שקר ואין זה אונס אלא שוגג, ועל כן דמי בזה לשני עדים שגם הוא גדר שוגג ולא אונס. ואין זה נוגע למה שחקרו האחרונים אם עד אחד הוא נאמנות או בירור, שהם דנו אם נאמנותו מתורת 'עדות' היא או מטעם הוכחה (ולזה ציינו את דברי הט"ז ביו"ד סי' צח סק"ב שהוא מטעם הוכחה), אך עכ"פ גם להצד שהוא בירור הוא בירור של 'הוכחה' ולא של הכרעה בספיקות ודו"ק היטב..
ויסוד לזה כתב הנודע ביהודה (יו"ד תנינא סי' צו) לחלק בין הכרעת עדים להכרעת רוב וחזקה, וזה לשונו, דשאני ניסת ע"פ עדים אף שמותרת להנשא על פיהם מ"מ אונס זה ע"פ טעות הוא, שהרי באמת העדים העידו בשקר והעדים הטעו אותה בשקר לכן מיחשב הדבר טעות ושגגה ולא אונס, משא"כ שימשה שלא בשעת וסתה שהיא מותרת לשמש ואין כאן טעות רק ע"פ דין תורה היא מותרת לשמש אפילו פירסה נדה באמצע הביאה - אנוס הוא אכניסה שהרי אין כאן שום טעות, וכן אשה שנתייבמה אחר ג' חדשים אפילו נמצאת אח"כ מעוברת הרי ע"פ דין היה מותר לייבמה שרוב נשים עוברן ניכר לשליש ימים והרי התורה אמרה אחרי רבים להטות ומן התורה אזלינן בתר רובא נמצא שהאונס של הייבום הזה לא היה ע"פ טעות. עכ"ל.
והנה במשנה ביבמות איתא שגם בנאמנות עד אחד היא צריכה להביא קרבן, ועל כרחך שנאמנות של עד אחד אינה מצד בירור בספק עד שנימא שנאמנותו לאו שקר הוא אלא מטעם נאמנות וכיון שבא בעלה מוכח שהיה שקר ואין זה אונס אלא שוגג, ועל כן דמי בזה לשני עדים שגם הוא גדר שוגג ולא אונס. ואין זה נוגע למה שחקרו האחרונים אם עד אחד הוא נאמנות או בירור, שהם דנו אם נאמנותו מתורת 'עדות' היא או מטעם הוכחה (ולזה ציינו את דברי הט"ז ביו"ד סי' צח סק"ב שהוא מטעם הוכחה), אך עכ"פ גם להצד שהוא בירור הוא בירור של 'הוכחה' ולא של הכרעה בספיקות ודו"ק היטב..
387
שפ״חועל יסוד זה בא הכלל המוסכם אצל הפוסקים, דלא חל היתר של בטול מרוב קודם שנודע התערובות, כי רק ידיעת התערובות שמזה בא הספק זהו היסוד של בטול ברוב, כי כאמור, באין ספק אין כלל המושג הזה.
388
שפ״טגם עד אחד לאלו הדברים שעדותו מועילה בעניני ממונות כמו לחיוב שבועה ולפטור מן השבוע גם בזה המציאות לא הובררה אלא רק הדין.
389
ש״צובזה335בפשוטו וכפי שמסיים הגהמ"ח ההוכחה היא רק ליסוד הקודם, שעד אחד אינו מברר את המציאות אלא את הדין, ואינו מובן לפי זה מדוע הסמיך הגהמ"ח קטע זה לכאן. אך יעויין בהערה לקמיה, שלדרכו של הגהמ"ח מתבארים כאן שני הדברים כאחד, ומוכח נמי שעד המחייב אינו רק 'דין הנהגה' אלא קביעת מציאות ביחס לדין. אנו מבינים את תירוצו של הרא"ש על הקושיה שמקשים נגד ההנחה שעד המסייע פוטר משבועה, מהא דשומר שמסר לשומר חייב מפני ש"את מהימנית לי בשבועה ההוא לא מהימן לי בשבועה", ואמאי לא יהיה השומר השני בתור עד המסייע הפוטר מן השבועה? והתירוץ הוא, שכיון שמחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם ועד אחד פוטר רק משבועה אבל לא מממון ולכן אינה מועילה עדותו של עד אחד בזה (עי' ברא"ש בבא מציעא פרק קמא336סימן ג.) וכמובן, ששם ג"כ אפשר להתחיל מן הצד השני ולאמר דכיון דער אחד נאמן לענין פטור שבועה, תו לא הוה כלל מחוייב שבועה, וממילא לא שייך כלל הדין של מחוייב שבועה ואינו יכול לשבע משלם?337כן הקשה הקצות החושן (סימן פז סק"ט) על הש"ך (שם סקט"ז) שלמד מדברי הרא"ש לכל מחוייב שבועה ואינו יכול לשלם שאין עד המסייע פוטרו, וכעי"ז הקשה בחידושי רעק"א (בבא מציעא לו, ב). ועיין שם בקצוה"ח הסובר שדוקא בשומרים איכא לסברת הרא"ש משום דהוי איני יודע אם פרעתיך אבל בשאר חיובי שבועה אין הכי נמי דעד המסייע פוטר גם כשאינו יכול לישבע (וע"ע בקה"י בבא מציעא סימן ב מה שתמה על הקצוה"ח). אך ג"כ כנ"ל דהעד אינו מברר את המציאות שנימא שע"י זה אינו מחוייב כלל שבועה, אלא שזה משמש רק להדין, שעדותו של העד הוא במקום השבועה338בעיקר החקירה אם עד המסייע הוי פטור בעיקר החיוב או רק דהוי כאילו נשבע, ראה חידושי ר' ראובן (בבא מציעא סימן א) שכתב ג' אופנים בענין עד המסייע: א. שהוא בא כנגד עיקר המחייב (כי המחייב שבועה היא ההוכחה קצת והוא מעמיד הוכחה קצת כנגדה), ב. דהוי בירור כאילו נשבע. ג. שהוא פוטר מחיוב שבועה. וגם הוא נחית שם לתרץ שיטת הרא"ש לפי זה, עיין שם גם לענין עד המסייע אם פוטר משבועת הנוטלין., וממילא מועילה עדותו רק במקום שלפני עדותו נשאר רק חיוב שבועה, אבל במקום שלפני הגדתו כבר התהוה חיוב ממון עדותו לא מועילה. ובמחוייב שבועה ואינו יכול לשבע שיש בזה חיוב ממון שוב אין עדותו מועילה339לכאורה ב' נדונים הם. א. אם העד מברר מציאות או רק קובע דין. ב. אם לאחר שנתחייב שבועה ואינו יכול לישבע זהו כבר חיוב ממון שאין עד אחד מועיל. וא"כ יש להעיר מדוע נצרך הגהמ"ח לומר שהעד המסייע אינו פועל במציאות אלא בדין. הלא לשיטת הגהמ"ח גם העד המחייב שבועה לא בירר את המציאות והוא לא בא אלא לחייב 'דין' שבועה, ומדוע א"כ נצרך הגהמ"ח לומר שאין העד בא לברר את המציאות אלא לקבוע את הדין, לו יהי כן, הלא כבר חל חיוב ממון ושוב אינו פוטר.
ונראה, כי זהו שכתב כאן הגהמ"ח שחיוב שבועה בעד אחד הגם שאינו בירור המציאות כעדים, מכל מקום אינו רק 'הנהגה' בעלמא אלא קביעת המציאות ביחס לדין המסויים, וזהו שהבין הגהמ"ח שאם עד המסייע היה עומד כנגד עדותו של הראשון וכביכול נצרכים אנו להכריע את המציאות הבאה לחייב שבועה, בודאי היה עד המסייע פוטר גם חיוב שבא מכח 'מתוך שאינו יכול לישבע', כי סוף סוף על ה'מציאות' אנו דנים. לא כן למה שמתבאר שהעד בא לאחר החיוב שבועה וכחו אינו אלא לפטור מ'דין' שבועה, הנה כאשר כבר חל חיוב ממון שוב לא מהני. (אכן, יש לעיין לדבריו כיצד ניתן ללמוד את דין עד המסייע שבא רק לפטרו מהדין ולא לקבוע את המציאות, מעד המחייב שמועיל גם לקבוע את המציאות ולא רק לחייב דין).
והנה גם להנחה זו שאין העד בא לברר את המציאות ולפטור משבועה אלא רק לומר דהוי כאילו נשבע, אכתי צריכים אנו להנחת הגהמ"ח שדין 'מתוך' הוא שמעיקרא חל חיוב ממון, וראה קובץ שיעורים (ח"ב סי' ז) שחקר אם דין מתוך שאינו יכול לישבע הוא דמעיקרא חל עליו כבר חיוב ממון, דהכי נאמר שבועת ה' תהיה בין שניהם ואם אינו נשבע מחוייב ממון, או דלמא שאכתי מחוייב שבועה הוא, אלא שאם אינו נשבע משלם, ואם כן הוי החיוב ממון תולדה מהחיוב שבועה ואם אינו חייב שבועה גם אינו משלם. וע"ע בזה בקה"י (בבא מציעא שם)..
ונראה, כי זהו שכתב כאן הגהמ"ח שחיוב שבועה בעד אחד הגם שאינו בירור המציאות כעדים, מכל מקום אינו רק 'הנהגה' בעלמא אלא קביעת המציאות ביחס לדין המסויים, וזהו שהבין הגהמ"ח שאם עד המסייע היה עומד כנגד עדותו של הראשון וכביכול נצרכים אנו להכריע את המציאות הבאה לחייב שבועה, בודאי היה עד המסייע פוטר גם חיוב שבא מכח 'מתוך שאינו יכול לישבע', כי סוף סוף על ה'מציאות' אנו דנים. לא כן למה שמתבאר שהעד בא לאחר החיוב שבועה וכחו אינו אלא לפטור מ'דין' שבועה, הנה כאשר כבר חל חיוב ממון שוב לא מהני. (אכן, יש לעיין לדבריו כיצד ניתן ללמוד את דין עד המסייע שבא רק לפטרו מהדין ולא לקבוע את המציאות, מעד המחייב שמועיל גם לקבוע את המציאות ולא רק לחייב דין).
והנה גם להנחה זו שאין העד בא לברר את המציאות ולפטור משבועה אלא רק לומר דהוי כאילו נשבע, אכתי צריכים אנו להנחת הגהמ"ח שדין 'מתוך' הוא שמעיקרא חל חיוב ממון, וראה קובץ שיעורים (ח"ב סי' ז) שחקר אם דין מתוך שאינו יכול לישבע הוא דמעיקרא חל עליו כבר חיוב ממון, דהכי נאמר שבועת ה' תהיה בין שניהם ואם אינו נשבע מחוייב ממון, או דלמא שאכתי מחוייב שבועה הוא, אלא שאם אינו נשבע משלם, ואם כן הוי החיוב ממון תולדה מהחיוב שבועה ואם אינו חייב שבועה גם אינו משלם. וע"ע בזה בקה"י (בבא מציעא שם)..
390
שצ״אועכ"פ אנו רואים מדברי הרא"ש הנ"ל, שגם עד אחד במקום שמועיל הנה לא את המציאות הוא קובע אלא רק את הדין, כנ"ל340ראה בהערה לעיל, שאין זו רק חזרה על מה שנכתב באותיות הקודמות (שעד אחד הוא רק 'דין' ולא בירור המציאות), אלא שמוכח כאן גם מה שפתח בו הגהמ"ח באות דידן, שעד המחייב אינו רק 'דין הנהגה' אלא שהוא קביעת מציאות ביחס לדין. ובזה חלוק עד המחייב מעד המסייע, ודו"ק..
391
שצ״בבחיוב שבועה אנו רואים ג"כ דין ודאי הבא מתוך ספק מציאות, כי כמובן עצם השבועה בא מתוך ספק אם הנשבעים אומרים את המעשה כפי שהיה באמת, אבל בעצם החיוב שהוא מחוייב שבועה כבר אין לנו שום ספק, כי הספק גופא, הספק הממוני, מוליד לנו את הודאות של חיוב ושבועה.
392
שצ״גובזה אפשר לנו לנמק את שיטת הפוסקים ש"מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן", שלכאורה קשה מאד לתפוס את הדבר, איך יתכן שמיגו יועיל לפטור ממון ולא יועיל לפטור משבועה?
393
שצ״דאבל זהו הדבר, כי המיגו פוטר תמיד רק מספק חיוב ממון אבל לא מודאי חיוב ממון, כי הלא "מיגו במקום עדים לא אמרינן" אלא תמיד המיגו בא כשאין עדים בדבר, ועצם הדבר מוטל בספק כמו, למשל, ש"נאמן לומר פרוע במיגו, דאי בעי אמר מזויף" שגם בלי מיגו ג"כ אין אנו יכולים לדעת באופן ודאי שלא פרע לו, כי כל הטעם שאין נאמנים לומר פרוע בשטר זהו מצד "שטרך בידי מאי בעי", אבל כיון שיכול לטעון מזויף שוב אין החזקה הזו כי לא איכפת ליה גם אם יחזיק את השטר341נראה כוונת הגהמ"ח, כי באמת חזקת שטרך בידי מאי בעי גם היא בירור המציאות (ומועילה להוציא ממון, ואכמ"ל אם הוא מצד השטר או מצד ההוכחה), ועל כן בא בסברא חדשה שהיכא שיכול לטעון מזוייף אזדא לה גם עיקר ההוכחה דשטרך בידי מאי בעי, משום שאינו חושש להשאירו כיון שיכול לטעון מזוייף. ועיקר הסברא כבר אמורה ברשב"ם (בבא בתרא ע, סוף עמוד ב) לענין טענת החזרתי במיגו דנאנסו, ובסמ"ע (סימן מו סק"ב) ונתיה"מ (שם סק"א).
אכן לפי זה אין צריכים למיגו, ועוד דנו האחרונים דלפי"ז צ"ע לפי"ז מה החילוק בין נתקיים השטר או לאו, הא הלוה אינו יודע אם המלוה קיימו, ואי נימא שהוא חושש מעיקרא שמא יקיימו המלוה א"כ גם בלא קיימו חזקה טענת שטרך בידי מאי בעי, ואכמ"ל.
ועכ"פ נראה מכל זה, שודאי גם לאחר שיכול לטעון מזוייף אכתי איכא לטענת שטרך בידי מאי בעי, אלא שאין זה בגדר בירור המציאות אלא כהוכחה בעלמא שמהני מיגו כנגדה, וזהו שכתב הגהמ"ח דהוי ככל מיגו דמהני במקום ספק., או למשל הא דבבא בתרא (ל"ב ב') "אין שטרא זייפי הוא מיהא שטרא מעלי' הוה לי ואירכס" שכמובן אעפ"י שבלי מיגו לא היה נאמן לומר, "שטרא מעליא הוה לי ואירכס" אך אין זה מצד ודאי אלא מצד ספק, או למשל, "הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסת, ונסחפה שדהו שנאמנת במיגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני תחתיך" (כתובות י"ב ע"ב) שגם כן בלי מיגו הנ"ל ג"כ היא מפסידה את הכתובת רק מספק, וכה"ג בכל המיגו, שס"ס המגו קובע את הדבר רק במקום שבלי מיגו היה ספק, ולא כן במיגו לאפטורי משבועה שאם המיגו יועיל בזה, יועיל לסלק את הודאי את ודאי החיוב שבועה, וזה אין בכחו של המיגו כנ"ל.
אכן לפי זה אין צריכים למיגו, ועוד דנו האחרונים דלפי"ז צ"ע לפי"ז מה החילוק בין נתקיים השטר או לאו, הא הלוה אינו יודע אם המלוה קיימו, ואי נימא שהוא חושש מעיקרא שמא יקיימו המלוה א"כ גם בלא קיימו חזקה טענת שטרך בידי מאי בעי, ואכמ"ל.
ועכ"פ נראה מכל זה, שודאי גם לאחר שיכול לטעון מזוייף אכתי איכא לטענת שטרך בידי מאי בעי, אלא שאין זה בגדר בירור המציאות אלא כהוכחה בעלמא שמהני מיגו כנגדה, וזהו שכתב הגהמ"ח דהוי ככל מיגו דמהני במקום ספק., או למשל הא דבבא בתרא (ל"ב ב') "אין שטרא זייפי הוא מיהא שטרא מעלי' הוה לי ואירכס" שכמובן אעפ"י שבלי מיגו לא היה נאמן לומר, "שטרא מעליא הוה לי ואירכס" אך אין זה מצד ודאי אלא מצד ספק, או למשל, "הנושא את האשה ולא מצא לה בתולים היא אומרת משארסתני נאנסת, ונסחפה שדהו שנאמנת במיגו דאי בעיא אמרה מוכת עץ אני תחתיך" (כתובות י"ב ע"ב) שגם כן בלי מיגו הנ"ל ג"כ היא מפסידה את הכתובת רק מספק, וכה"ג בכל המיגו, שס"ס המגו קובע את הדבר רק במקום שבלי מיגו היה ספק, ולא כן במיגו לאפטורי משבועה שאם המיגו יועיל בזה, יועיל לסלק את הודאי את ודאי החיוב שבועה, וזה אין בכחו של המיגו כנ"ל.
394
שצ״הוגם כאן אי אפשר לשאול דנימא להיפך כיון שכל חיוב שבועה בא משום ספק מציאות וכשיש מיגו כבר אין ספק במציאות? דהא כבר הנחנו, שכל המדות הללו מלבד העדות שני עדים לא קובעות את המציאות אלא אך ורק את הדין342והיינו שאף שחיוב שבועה גם הוא בא מספק ובשניהם אמרנו שאין בזה רק הנהגה אלא בירור, מכל מקום אכתי בירור המיגו הוא רק בירור ספק וסגי רק להחזיק, משא"כ חיוב שבועה הבא במקום ספק – עצם החיוב הטילה אותו התורה דוקא במקום ספק. אכן הנדון במגו לאפטורי משבועה אם הוא בא כנגד סיבת החיוב (דעל ידי המיגו אזדא לה הריעותא שהביאה לחיוב שבועה, ואז מהני גם במקום שבועה מכל שכן מחיוב ממון) או שהוא בא לאחר סיבת החיוב רק כבירור ובזה אמרינן לסברת הגהמ"ח שמיגו הוא בירור במקום ספק ולא מהני במקום שהחיוב הוא ודאי. ועיין בכל זה בקהלות יעקב (בבא בתרא סימן כד סק"ב)..
395
שצ״ווגם כאן יש לנו אותו הציור של הרא"ש בב"מ הנ"ל לענין עד המסייע.
396
שצ״זוע"י זה היה אפשר ג"כ להשתמש ב"לשיטתו" להסיר את הקושיא שמקשים343חי' הר"ן (ב"מ ג, ב), ועוד. על זה מהא דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע? והקושיא היא, שיהיה נאמן במיגו, ומאי הקושיא כיון דמיגו לאיפטורי משבועה לא אמרינן, אבל לפ"ז יתורץ דרבה לשיטתו דסובר דמיגו מועיל אף במקום עדים ובכן המיגו מועיל לא רק לסלק ספק חיוב אך גם ודאי חיוב344עיין בתומים (כללי מיגו אות קיג) שיישב קושיה זו, דבודאי כל דכבר אתינן לידי חיוב שבועה תו לא מהני מיגו, אלא שקושית הגמ' היא על עיקרא דדינא, מאי טעמא חייבה התורה כלל שבועה הא יש לו מיגו ולא מסתבר לחייב מודה במקצת יותר מכופר הכל, ומשני הגמ' דסתם מודה במקצת לית ליה מיגו משום דהוי העזה, ושוב הטילה תורה חיוב שבועה על כל מודה במקצת ולא מהני מיגו כיון שכבר חייב שבועה, עכ"ד. ודבריו מתבארים היטב לפי דרכו של הגהמ"ח, שכשאנו דנים בעיקר המחייב גם מיגו מהני לפטור משבועה דעל ידי המיגו אין סברא לחייבו כלל, משא"כ לאחר שהטילה התורה חיוב ודאי של שבועה אין בכח המיגו לפטור.
ובמה שקישר הגהמ"ח דרבה לשיטתיה דמגו במקום עדים אמרינן, כן כתב בפני שלמה (לר' שלמה גאנצפריד בעל הקיצור שו"ע, בבא מציעא ג, ב); נחל יצחק (להג"ר יצחק אלחנן ספקטור, כללי מיגו סימן ב ענף ג וסי' פז סכ"ח ענף ג); אבני קדש (לר' נחום משאדיק, בבא מציעא ה, א); תפארת צבי (להג"ר עזריאל קרלנשטיין, פלפולי אורייתא אות ד); אבני וראה בספר לבני בנימין (להג"ר אברהם שמואל דיסקין מוואלקוויסק מערכה מ אות א), ששמע בדומה לזה בשם רב גאון מפורסם בדורינו, עיין שם מה שהקשה עליו, אלא שקושיותיו שם הם רק לפי מה שביאר את כוונת אותו גאון שבא מצד איכא לברורי (ונראה כוונתו לנחל יצחק הנ"ל שכתב כן להדיא), אכן לפי הגדרת הגהמ"ח אתי שפיר.
ויש להוסיף עוד, כי הגם למה שדנו ראשונים ואחרונים שגם לרבה בודאי לא אמרינן מיגו כנגד עדים ממש, ורק אמרינן כן 'במקום עדים' דהיינו בהוכחה הנובעת מעדים או מאנן סהדי או כדי שמתרצים דבריו שלא יסתרו את העדים, הרי שלדרכו של הגהמ"ח היא הנותנת, כי גם לרבה בירור עדים הוא בירור ה'מציאות' ומיגו אינו אלא 'דין' ולא שייך שיעמוד כנגד המציאות, משא"כ כשהמיגו הוא 'במקום עדים' שגם הוא רק 'דין' הקובע את המציאות, אלא שלדעתו בירור מיגו הגם שאינו אלא 'דין' הוי כבירור ודאי ולא כבירור ספק ולכן מהני גם 'במקום עדים', וכיון שכן סברא היא שתועיל גם לאפטורי משבועה. ודו"ק..
ובמה שקישר הגהמ"ח דרבה לשיטתיה דמגו במקום עדים אמרינן, כן כתב בפני שלמה (לר' שלמה גאנצפריד בעל הקיצור שו"ע, בבא מציעא ג, ב); נחל יצחק (להג"ר יצחק אלחנן ספקטור, כללי מיגו סימן ב ענף ג וסי' פז סכ"ח ענף ג); אבני קדש (לר' נחום משאדיק, בבא מציעא ה, א); תפארת צבי (להג"ר עזריאל קרלנשטיין, פלפולי אורייתא אות ד); אבני וראה בספר לבני בנימין (להג"ר אברהם שמואל דיסקין מוואלקוויסק מערכה מ אות א), ששמע בדומה לזה בשם רב גאון מפורסם בדורינו, עיין שם מה שהקשה עליו, אלא שקושיותיו שם הם רק לפי מה שביאר את כוונת אותו גאון שבא מצד איכא לברורי (ונראה כוונתו לנחל יצחק הנ"ל שכתב כן להדיא), אכן לפי הגדרת הגהמ"ח אתי שפיר.
ויש להוסיף עוד, כי הגם למה שדנו ראשונים ואחרונים שגם לרבה בודאי לא אמרינן מיגו כנגד עדים ממש, ורק אמרינן כן 'במקום עדים' דהיינו בהוכחה הנובעת מעדים או מאנן סהדי או כדי שמתרצים דבריו שלא יסתרו את העדים, הרי שלדרכו של הגהמ"ח היא הנותנת, כי גם לרבה בירור עדים הוא בירור ה'מציאות' ומיגו אינו אלא 'דין' ולא שייך שיעמוד כנגד המציאות, משא"כ כשהמיגו הוא 'במקום עדים' שגם הוא רק 'דין' הקובע את המציאות, אלא שלדעתו בירור מיגו הגם שאינו אלא 'דין' הוי כבירור ודאי ולא כבירור ספק ולכן מהני גם 'במקום עדים', וכיון שכן סברא היא שתועיל גם לאפטורי משבועה. ודו"ק..
397
שצ״חכאמור, עצם חיוב שבועה הוא בבחינת ודאי, ועלינו להוסיף כי אעפ"י שאנו תופסים דשבועתו היא אמת, בכ"ז ס"ס ע"י זה לא נסתלקה סבת החיוב. כי, למשל, אם הוא מחוייב מטעם מודה במקצת והוא צריך להשבע על השאר, הנה אעפ"י שאנו תופסים שהוא נשבע באמת, אבל ס"ס סבת החיוב שזוהי ההודאה במקצת לא נסתלקה, וככה ג"כ בשבועה של ר' חייא או בשבועת עד אחד, שאעפ"י שאנו מאמינים לו על שבועתו אבל ס"ס זה ברור שהיה עד אחד והוא היה צריך להכחישו ובכן שוב לא נסתלקה סבת החיוב.
398
שצ״טויוצא מזה, שאין הכי נמי שאם יהיה לנו ציור שכזה, שאם נאמין לו על שבועתו אז לא היתה סבת החיוב במציאות, שם באמת אינו מחוייב שבועה.
399
ת׳וציור שכזה אנו מוצאים בחו"מ ס' ל' (סעיף ג') שמשם אנו למדים שאם עד אחד מעיד על מאתיים והשני על מאה, שמשלם מאה ועל המאה השניה נשבע רק שבועת היסת345להבנת ההוכחה ראה בשו"ע חו"מ (סי' ל סעיף ג) ראובן תבע משמעון אלף וחמש מאות זהובים ומביא ה' עדים, א' אומר ראיתי שהלוהו מנה ואחד מעיד על מאתיים ואחד מעיד על שלש מאות ואחד על ארבע מאות ואחד על חמש מאות, אם העידו כל אחד מהם בעדות מיוחדת כגון שאמר הראשון על באחד בניסן וכו' משלם שבע מאות וישבע שבועת התורה על מאה ויגלגל עליו השבע מאות שנשארו. והטעם בזה הוא כפי שכתב הסמ"ע שם (ס"ק יג) בשם הטור שמצרפים את עדות הת"ק עם עדות הת', ואת הק' הנותרים (מהת"ק) עם עדות הש' (ויחד יש ת"ק), ואת עדות הר' הנותרים עם עדות הר', הרי לנו ת"ש, ועד האחד על הק' הוי רק עד אחד ומחייב שבועה, והשאר בגלגול. וכתב שם הסמ"ע שאם לא היה נשאר אותו עד לא היינו מחייבים אותו שבועה, הגם שהיה נשאר צירוף, שעד על ידי צירוף אינו זוקק לשבועה.
וממילא מזה למדנו מש"כ הגהמ"ח, דאם למשל עד אחד יאמר שהלוהו מאתים ועד שני יאמר שהלוהו מאה והתובע בא בטענה על ש' מאות דמשלם רק מאה ועל השאר הוא נשבע רק שבועת היסת., ותמהים כולם346עיין סמ"ע (שם); ב"ח (על הטור שם); ט"ז (סעיף ה); ש"ך (סק"ג). וכתבו ליסוד שעדות ע"י צירוף לא זוקקת לשבועה לא מדין אחד ולא מדינא דר' חייא., מדוע לא ישבע שבועה דאורייתא מדר' חייא "שלא תהא העדאת פיו גדולה מהעדאת עדים" וס"ס הלא יש שני עדים על מאה? אך בזה יתורץ, דהא באופן כזה אם נאמין לו על שבועתו הרי נמצא שאחד מן העדים העיד שקר, וממילא הרי איגלאי מלתא שלא היתה כאן בכלל סבת החיוב כי כל הסבה היתה מה שיש שני עדים שהעידו על המאה, וכאן נמצא שלא היו כלל במציאות347להבנת כוונתו נצטט מדברי הגהמ"ח בספרו דרכי משה (דרכי הקנינים ח"א סי' א פרק יג), זה לשונו, נראה לי דכל חיוב שבועה, אם כי עצם השבועה באה על ספק, שאין אנו יודעים אם הוא חייב ממון או לא, וצריך לברר את צדקתו ע"י שבועה, אבל עצם החיוב של השבועה הוא ודאי ולמעלה מן כל ספק, משום דהא סבת החיוב היא ודאית. למשל מודה במקצת, הלא אף אם נימא דשבועתו היא שבועת אמת דלא חשיד איניש אשבועתא, אבל בכ"ז הלא זאת היא ודאי דהיה מודה במקצת, שעל זה הטילה התורה חיוב ודאי שישבע, או שבועה דר' חייא דהסיבה היא העדאת עדים וזה בלי שום ספק יש, דאמנם שבועתו אמת אבל גם העדים המה עדי אמת אף אחרי שבועתו. ובעד אחד אף דלפי שבועתו הוי העד שקרן אבל זהו ודאי דהיה מחויב להכחיש את העד ע"י שבועה.
אכן אם יצויר אופן שכזה דאם נאמין לו שהוא נשבע אמת אז איננו מחויב כלל שבועה - אז אי אפשר יהיה לו להשבע, דאין אנו מוצאים שבועה רק כשיש ע"ז חיוב ודאי ולא כשעצם החיוב מוטל בספק. וביותר ביאור דהא כל שבועה היא באה לברר את האמת ובאופן הנ"ל הרי ממ"נ אין צריך לשבע, דהא אם ישבע אמת הרי איננו מחויב כלל שבועה, ואלא מתי הוא מחויב שבועה כשנאמר שנשבע לשקר, וא"כ איך נתן לו להשבע לשקר.
וציור כזה יש בנדון דידן, כיון דכל עד ועד ראה את הלואה בזמן אחר אלא דמשלם מאה מטעם דשני העדים מצטרפים יחד, אבל אם ישבע על השאר זאת אומרת שאין מגיע לו רק מאה - הרי אם נאמין לו על שבועתו - נמצא דעד השני שהעיד על מאתים היה עד שקר, וממילא הרי אין כאן כלל החיוב שבועה כיון דכל החיוב הוא מדר' חייא היינו מה שיש עדים כשרים על המקצת וע"י שבועתו הרי נתברר דליכא כלל שני עדים כשירים כנ"ל.
ועיין היטב בחידושי הרי"מ (חו"מ ס"ק יד-טז), שכתב ג"כ בדרך זו, וציין גם לדברי התומים (סק"ח)..
וממילא מזה למדנו מש"כ הגהמ"ח, דאם למשל עד אחד יאמר שהלוהו מאתים ועד שני יאמר שהלוהו מאה והתובע בא בטענה על ש' מאות דמשלם רק מאה ועל השאר הוא נשבע רק שבועת היסת., ותמהים כולם346עיין סמ"ע (שם); ב"ח (על הטור שם); ט"ז (סעיף ה); ש"ך (סק"ג). וכתבו ליסוד שעדות ע"י צירוף לא זוקקת לשבועה לא מדין אחד ולא מדינא דר' חייא., מדוע לא ישבע שבועה דאורייתא מדר' חייא "שלא תהא העדאת פיו גדולה מהעדאת עדים" וס"ס הלא יש שני עדים על מאה? אך בזה יתורץ, דהא באופן כזה אם נאמין לו על שבועתו הרי נמצא שאחד מן העדים העיד שקר, וממילא הרי איגלאי מלתא שלא היתה כאן בכלל סבת החיוב כי כל הסבה היתה מה שיש שני עדים שהעידו על המאה, וכאן נמצא שלא היו כלל במציאות347להבנת כוונתו נצטט מדברי הגהמ"ח בספרו דרכי משה (דרכי הקנינים ח"א סי' א פרק יג), זה לשונו, נראה לי דכל חיוב שבועה, אם כי עצם השבועה באה על ספק, שאין אנו יודעים אם הוא חייב ממון או לא, וצריך לברר את צדקתו ע"י שבועה, אבל עצם החיוב של השבועה הוא ודאי ולמעלה מן כל ספק, משום דהא סבת החיוב היא ודאית. למשל מודה במקצת, הלא אף אם נימא דשבועתו היא שבועת אמת דלא חשיד איניש אשבועתא, אבל בכ"ז הלא זאת היא ודאי דהיה מודה במקצת, שעל זה הטילה התורה חיוב ודאי שישבע, או שבועה דר' חייא דהסיבה היא העדאת עדים וזה בלי שום ספק יש, דאמנם שבועתו אמת אבל גם העדים המה עדי אמת אף אחרי שבועתו. ובעד אחד אף דלפי שבועתו הוי העד שקרן אבל זהו ודאי דהיה מחויב להכחיש את העד ע"י שבועה.
אכן אם יצויר אופן שכזה דאם נאמין לו שהוא נשבע אמת אז איננו מחויב כלל שבועה - אז אי אפשר יהיה לו להשבע, דאין אנו מוצאים שבועה רק כשיש ע"ז חיוב ודאי ולא כשעצם החיוב מוטל בספק. וביותר ביאור דהא כל שבועה היא באה לברר את האמת ובאופן הנ"ל הרי ממ"נ אין צריך לשבע, דהא אם ישבע אמת הרי איננו מחויב כלל שבועה, ואלא מתי הוא מחויב שבועה כשנאמר שנשבע לשקר, וא"כ איך נתן לו להשבע לשקר.
וציור כזה יש בנדון דידן, כיון דכל עד ועד ראה את הלואה בזמן אחר אלא דמשלם מאה מטעם דשני העדים מצטרפים יחד, אבל אם ישבע על השאר זאת אומרת שאין מגיע לו רק מאה - הרי אם נאמין לו על שבועתו - נמצא דעד השני שהעיד על מאתים היה עד שקר, וממילא הרי אין כאן כלל החיוב שבועה כיון דכל החיוב הוא מדר' חייא היינו מה שיש עדים כשרים על המקצת וע"י שבועתו הרי נתברר דליכא כלל שני עדים כשירים כנ"ל.
ועיין היטב בחידושי הרי"מ (חו"מ ס"ק יד-טז), שכתב ג"כ בדרך זו, וציין גם לדברי התומים (סק"ח)..
400
ת״אדבשלמא שבועה נגד עד אחד הנה זהו גופא סבת החיוב שעליו להכחיש את העד, אבל שבועה מדר' חייא הלא איננה באה לבטל את העדות, אלא דוקא מתוך זה שיש עדות בכל האופנים על חמשים, וכאן הלא הא בהא תליא כנ"ל שאם נאמין אותו על שבועתו, אין כלל עדים.
401
ת״בואמנם מקשים גם כן שבכה"ג ישבע גם מטעם עד אחד? אך גם על זה נתנו תשובה בספרנו ד"מ דהק"נ ח"א ש"א (פרק י"ג) ואין כאן המקום להאריך בזה348וזה לשונו שם, נשארה לכאורה רק הקושיא השניה, דישבע שבועת עד אחד דהא בכ"מ כאמור בעד אחד אם נאמין ששבועתו היתה אמת - הנה העד הוא עד שקר, אך זה ודאי דמחויב להכחיש את העד בשבועה וה"נ יצטרך לשבע שבועה דאורייתא על המאה השניה, אבל בכאן אפשר לבוא מטעם עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה - דאם ישבע ונאמין לו שהוא אמת שאינו חייב לו המאה השניה, א"כ בנוגע לעדותו של העד המעיד על שתי מאות הרי אפשר לומר עדות שבטלה מקצתה – המאה, השניה בטלה כולה גם המאה הראשונה, ולא דמי לאם יעידו שני עדים שראו בזמן אחד הלואה של מנה ואחד מהם יעיד עוד על מנה דבודאי ישבע על המנה נגד העד אחד ולא נאמר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, גם המנה שהעיד ביחד עם האחר [וכן הקשה החי' הרי"מ שם על תירוצו], דשאני התם דלא נחשבת זאת לעדות אחת כלל דעדות של שני עדים ועדות של עד אחד המה שני סוגים נפרדים, ואם נתבטלה העדות של עד אחד זה איננו משפיע כלל על העדות של שני עדים, משא"כ בנ"ד דכל אחד הרי ראה בזמן מיוחד ועל כל הלואה יש באמת רק עד אחד אלא שאנו עושים צירוף משניהם יחד, אבל עכ"פ עדות אחת היא וכיון שבטלה מקצתה בטלה כולה. עכ"ד ועיין היטב בחידושי הרי"מ (שם סקט"ו) שביאר כן להדיא..
402
ת״גכאמור כבר, הנה כל ביטול ברוב או בששים באיסורים נראה דאין זה במציאות אלא בדין, ואפילו לשיטת הסוברים דהאיסור גופא נהפך להיות היתר כשמתבטל ברוב349רא"ש חולין (פ"ז סי' לז)., או דהוה "כאילו נאבד האיסור" כשמתבטל בששים350ראה רמב"ם מאכלות אסורות (פט"ו ה"ד)., זה נאמר רק על דין האיסור ולא על עצם מציאותו351כן כתב בשערי יושר (שער ג פרק טז), וע"ע כתבי קהלות יעקב החדשים (ביצה סימן קעד). ועיין קובץ שמועות (חולין אות לו) וקובץ הערות (סימן נט) שביטול לח בלח הוא ביטול במציאות ששם התערובת נקבע לפי רובה, משא"כ ביטול יבש ביבש דהוי ביטול רק בדין. אכן אין כוונתו לביטול במציאות ממש שהרי כתב שם שמטעם זה גופא אמרינן חוזר וניעור בביטול לח בלח שכיון שנשתנתה המציאות ממילא נשתנה דין הביטול, ואם כוונתו היתה לשינוי המציאות ממש ושהאיסור נהפך להיתר, מה בכך שנוסף עוד איסור, הלא גם כעת אין רוב איסור ואיך נאמר כלל 'חוזר וניעור'. ועל כרחך שגם בלח בלח המציאות עצמה נשארה כפי שהיא אלא שדיניה הם שהשתנו, מחמת שדין המציאות נקבע לפי הרוב (בתערובת לח בלח), וכל שנשתנו מרכיבי התערובת וכעת הרוב הוא אחר 'חוזר וניעור' האיסור ומצטרף למה שכבר נתבטל לקבוע שם אחר על התערובת. והביאור בזה הוא, דבביטול יבש ביבש כגון נבלה בשחוטה, חתיכת הנבלה נדונית כנבילה - המותרת כיון שנתבטלה, משא"כ לח בלח נשתנה שמה של הנבלה ל'שחוטה' כיון שהיא בתערובת אחת, וממילא היא מותרת כיון שהיא מוגדרת כ'שחוטה' ששם התערובת נקבע לפי הרוב, ומכל מקום גם בכה"ג מציאות הנבלה לא נשתנתה, ונפק"מ שכאשר תשתנה התערובת והרוב יהיה נבלה, נאמר 'חוזר וניעור'.
נמצא שהגדרת 'מציאות' ו'דין' אינה שווה אצל האחרונים, ומה שמוגדר כ'מציאות' אליבא דהגרא"ו - מתייחס אליה הגהמ"ח כ'דין', והוא משום שביטול ה'מציאות' בנידון דידן נתונה להגדרות, שהרי המציאות ממש לא נשתנתה ואפילו בעירוב לח בלח, וכיון שכך, הביטול הוא רק ביחס ל'שם הדבר' דהיינו ששמו וחשיבותו מתבטלים, והשאלה היא כיצד להתייחס לביטול, האם להתייחס למציאות הפרטית, דהיינו שחתיכת הנבלה אבדה את שמה, או שהיחס הוא לתערובת הכללית – ששמה נקבע לפי הרוב. ומובן שלפי ההגדרה הראשונה לא שייך 'חוזר וניעור' כלל, ואילו לפי הגדרה השניה דוקא אז אמרינן 'חוזר וניעור', כיון שביטול שם התערובת תלוי ועומד במציאות הרוב..
נמצא שהגדרת 'מציאות' ו'דין' אינה שווה אצל האחרונים, ומה שמוגדר כ'מציאות' אליבא דהגרא"ו - מתייחס אליה הגהמ"ח כ'דין', והוא משום שביטול ה'מציאות' בנידון דידן נתונה להגדרות, שהרי המציאות ממש לא נשתנתה ואפילו בעירוב לח בלח, וכיון שכך, הביטול הוא רק ביחס ל'שם הדבר' דהיינו ששמו וחשיבותו מתבטלים, והשאלה היא כיצד להתייחס לביטול, האם להתייחס למציאות הפרטית, דהיינו שחתיכת הנבלה אבדה את שמה, או שהיחס הוא לתערובת הכללית – ששמה נקבע לפי הרוב. ומובן שלפי ההגדרה הראשונה לא שייך 'חוזר וניעור' כלל, ואילו לפי הגדרה השניה דוקא אז אמרינן 'חוזר וניעור', כיון שביטול שם התערובת תלוי ועומד במציאות הרוב..
403
ת״דואמנם אפשר היה לומר דבזה היא מחלוקת ר' יהודה וחכמים, אי מין במינו בטל או לא, לפי הסבר הר"ן בנדרים (נ"ב ע"א), שאמנם שניהם סוברים את עצם הדין דמין במינו לא בטל, אלא שהמחלוקת היא אם אנו מביטים על הדמיון העצמי, שבעצם הם מין אחד, שזו היא סברת ר' יהודה, או שאנו מביטים על הדמיון בדין, ואם בעצם המה מין אחד, אבל יובדלו בדין, שזהו איסור וזהו היתר, הוו כשני מינים. ונאמר, דר' יהודה סובר, דהביטול נאמר על המציאות, דעצם המציאות כאילו איננה, ולפיכך עלינו להביט על הדמיון העצמי, וחכמים סוברים דכל עיקר הביטול נאמר רק על הדין, ובשביל כך גם המין במינו נאמר על הדמיון הדיני. אבל, כמובן, שאין זה מוכרח כלל, ואפשר לומר דגם ר' יהודה מודה דעצם הביטול נאמר על הדין, ובכ"ז סובר מגזה"כ של "ולקח מדם הפר ומדם השעיר" שבדמיון מציאותי, אין הדין של ביטול352ראה שיעורי הגרא"י מטעלז (חולין סימן יח) דלכאורה היה נראה דתלוי בפלוגתא דר"י ורבנן, דר"י שס"ל דמב"מ לא בטיל ע"כ דגדר הביטול הוא על המציאות ובמב"מ ל"ש ביטול זה כיון דכולו מין אחד הוא וכמדש הר"ן פ' הנודר מן המבושל דדבר שהוא דומה לחבירו אינו מחלישו ומבטלו, אבל לרבנן משמע דשייך ביטול על דינו של המיעוט ולכן כל דשוין בדין ל"ש ביטול. אך סיים דאדרבה, גם לרבנן שייך גדר הביטול על המציאות וכדמוכח מדברי הר"ן שם דלרבנן נמי מצטרף השינוי בעצם לענין הביטול עיי"ש. ולכאורה סברתו היא בהיפוך מסברת הגהמ"ח המשווה את דעת ר' יהודה לרבנן.
אך באמת אין הדברים מתנגדים לדברי הגהמ"ח, כי יעויין שם בתחילת דבריו שכשחקר בגדר ביטול ברוב כתב דיש לחקור בכלל ביטול אם ענין הביטול הוא על מציאות הדברים דמתיחס הכל אחר רובו ונקרא על שמו ומש"ה נפקע דין המיעוט, או דעצם הביטול היא על הדין שישנו על המיעוט, שדין האיסור שעל המיעוט מתבטל ודין ההיתר שעל הרוב מתפשט גם על המיעוט מכלל אחרי רבים להטות, עכ"ל. ומוכח מדבריו שאין כוונתו לביטול המציאות ממש, אלא בדומה להגדרת הגרא"ו המובאת בהערה לעיל, שהביטול במציאות הוא ביחס ל'שם התערובת' ולא למציאות גופא. ועיין שם שכתב ג"כ כסברת הגרא"ו דאם הוי ביטול על המציאות מסתבר דאמרינן חוזר וניעור, ומוכח כהנ"ל. ודו"ק..
אך באמת אין הדברים מתנגדים לדברי הגהמ"ח, כי יעויין שם בתחילת דבריו שכשחקר בגדר ביטול ברוב כתב דיש לחקור בכלל ביטול אם ענין הביטול הוא על מציאות הדברים דמתיחס הכל אחר רובו ונקרא על שמו ומש"ה נפקע דין המיעוט, או דעצם הביטול היא על הדין שישנו על המיעוט, שדין האיסור שעל המיעוט מתבטל ודין ההיתר שעל הרוב מתפשט גם על המיעוט מכלל אחרי רבים להטות, עכ"ל. ומוכח מדבריו שאין כוונתו לביטול המציאות ממש, אלא בדומה להגדרת הגרא"ו המובאת בהערה לעיל, שהביטול במציאות הוא ביחס ל'שם התערובת' ולא למציאות גופא. ועיין שם שכתב ג"כ כסברת הגרא"ו דאם הוי ביטול על המציאות מסתבר דאמרינן חוזר וניעור, ומוכח כהנ"ל. ודו"ק..
404
ת״הועי' בתשובות רעק"א (סימן ס"ה) במי שאמר קונם אכילת בשר נבילה זו ונתערבה בשוגג עם שארי חתיכות, דאעפ"י דאיסור נבילה בטל, ע"כ הנה איסור נדר לא בטל, משום דהוה דבר שיש לו מתירין353וכן דן הפרמ"ג (יו"ד סימן קב משב"ז סק"ז, וראה בהערה לקמיה מדבריו בפתיחה לשער התערובות), ושניהם הביאו בדומה לזה משו"ת צמח צדק (הקדמון) סימן סט, דביצת טריפה שנולה ביו"ט הוי דבר שיש לו מתירין כיון שאחר יו"ט יופקע איסור מוקצה ממנו, וסברתו שם היא משום דעבדינן כל טצדקי שיוכל לאכול בהיתר, והסכים לזה הפרי חדש והמנחת יעקב (ועיין בצ"צ שם אם מדיני אין איסור חל על איסור נימא דלא חל הקונם ובמש"כ הפרמ"ג והרעק"א). וע"ע בדרוש וחידוש לרעק"א (סוף מערכה ו) שדעת התפארת למשה (סי' קב) לחלוק על הצמח צדק (ורמז אליו גם בתשובותיו הנ"ל), ובזה ביאר התפל"מ את דברי הרשב"א המובא בב"י (ריש סימן קב)., ומביא ראיה לזה מהא דסובר הרמב"ם דטעמא דחמץ לא בטל בפסח משום דה"ל דבר שיש לו מתירין, ושם הלא ג"כ יש שני איסורין איסור אכילה והנאה ואסור ב"י וב"י, ואיסור ב"י וב"י הרי הוה דבר שאין לו מתירין וזה נתבטל, ובכ"ז לענין איסור אכילה אנו אומרים, שמכיון שיש לו מתירין לא נתבטל, וה"נ לענין נבילה ונדר.
405
ת״וועוד יותר שהרי כל טעמא דאיסור אכילת חמץ נחשב לדבר שיש לו מתירין הוא רק ע"י זה שאיסור ב"י וב"י וכן עשה דתשביתו כן נתבטל, דאם לא יתבטל הרי אסור יהיה לו להשהותו אחר הפסח ותו לא הוה כלל בגדר דבר שיש לו מתירין354ראה בפמ"ג בפתיחה (שער התערובות פרק ב) שתלה זאת בטעם הדין דדבר שיש לו מתירין ולסברת הר"ן הוי מין במינו כיון ששניהם אסורים. וכ"כ בחת"ס (ביצה ג, ב) ובצל"ח (שם ד, א בהגהה מבן המחבר). וע"ע בדברי הרב (להגרי"ש כהנמן, ח"א סימן כב, והובא גם בספר הזכרון אש תמיד עמ' רכט) שכתב לחלק בזה בין איסור חמץ ששייך הטעם דעד שתאכלנו לאיסור קונם דבעינן לטעם הר"ן. אמנם להגדרת הגהמ"ח דלקמיה אינו תלוי בזה, כי דנים כל ביטול 'דין' בפני עצמו, ואחר שנתבטל דין הנבלה, אין לנו אלא את דין המוקצה שהוא דבר שיש לו מתירין ואינו דומה לכלל התערובת..
406
ת״זוכן בנדר הרי ג"כ כל טעמא מאי דנחשב לדבר שיש לו מתירין הוא משום "דמצוה למיתשל" ובנדר על נבילה בודאי אין מצוה לאיתשולי, אלא ג"כ, דמכיון שנתבטל איסור נבלה תו יש מצוה לאיתשולי.
407
ת״חובשני הדברים הללו גם בחמץ בפסח וגם בנדר על נבילה יש לנו הציור הזה, שדוקא הבטול של איסור אחד משני האיסורים זהו סבה לשלילת בטול האיסור השני, ולכאורה איך יתכן דבר והפוכו בנושא אחד, ועוד יותר שנשתמש בהדבר לסבה של הפוכו, זאת אומרת, לעשות את הבטול לסבת האי-בטול?
408
ת״טובודאי לא היה יצויר שכזה, אם הביטול היה בעצם המציאות, אבל מכיון שכל הבטול הוא רק בדין, אין שום סתירה בדבר, אם אנו אומרים שלדין אחד הוא נחשב לבטל ולדין השני נחשב לקיים, כמו למשל, לענין נבילה ונדר, שהאיסור נבלה נתבטל והנדר לא נתבטל. ועוד יותר בולט הדבר באיסור אכילה ואיסור ב"י שבחמץ, אע"פ ששני האיסורים הללו באים ממציאות החמץ – ולא כמו נבילה ונדר שיש שני שמות לשני האיסורים ואם היינו אומרים דעצם מציאות החמץ נתבטל, הרי ממילא איסור האכילה אין על מה לחול, אלא מכיון שרק הדין של ב"י נתבטל עדיין איסור אכילה בתקפו עומד355בספר צמח דוד על רעק"א (להג"ר דוד ראפפורט סימן סה) הקשה על רעק"א מהא דאיתא בבבא מציעא (נג, ב) דמעשר שני בטל ברובא, באיזה מע"ש אמרו בשיצא מירושלים, ומקשה הגמ' דמה בכך לעיילינהו, ומשני דמיירי בנטמא, והשתא לסברת הרעק"א דגם כשנאסר בין כך מצד אחד אמרינן דהוי דבר שיש לו מתירין, תקשי כאן, נהי דאיסור טומאה הוי דבר שאין לו מתירין, מכל מקום איסור אכילה חוץ לחומה הוי דשיל"מ ולא יתבטל ויהיה אסור לאכלו חוץ לחומה. וכתב שם שאין לחלק בין קונם ונבלה למעשר שני, דקונם ונבלה הוו שני איסורים נפרדים, משא"כ איסורי מעשר שני שהם דבר אחד, שהרי רעק"א הביא ראיה מחמץ, וחמץ גם הוא דבר אחד. ועיי"ש בשם הגרי"ש כהנמן ליישב אליבא דשיטת הרמב"ם. וככל החזיון הזה קושיית הצמח צדק ותי' הגרי"ש כהנמן איתא נמי בספר אפיקי ים (סימן ד).
אכן נראה, דלסברת הגהמ"ח לא קשיא, כי אמנם חמץ הוא דבר אחד אבל על כל פנים ב' דינים, א. דין אכילתו והנאתו, ב. דין שהייתו. וכל שלא בטלה מציאות ה'חמץ' שבו יש להפריד בין הדינים, שאין לשני הדינים שורש אחד מלבד מה שהם חמץ (וזה יש לומר גם לסברת התוס' שאיסור ב"י הוא מחמת חומר איסור אכילה, ואכמ"ל). משא"כ במעשר שני ששני האיסורים נובעים מדין ה'קדושה' שבו, וכל שפקע דין הקדושה ע"י ביטול ברוב שוב לא שייך לחלק בין איסור טומאה לאיסור אכילה חוץ לחומה, ודו"ק. ובזה יש ליישב נמי מה שמקשים על הרעק"א מביטול תרומה, דכל מה דלא הוי דשיל"מ הוא מחמת שאין מצוה להשאל, והשתא אחר שנתבטל האיסור שוב יש מצוה להשאל דעד שתאכלנו באיסור וכו'. אמנם למה שנתבאר לק"מ, כי אחר שאמרנו שדין התרומה בטל לא שייך שוב שיהיה מצוה להשאל עליו..
אכן נראה, דלסברת הגהמ"ח לא קשיא, כי אמנם חמץ הוא דבר אחד אבל על כל פנים ב' דינים, א. דין אכילתו והנאתו, ב. דין שהייתו. וכל שלא בטלה מציאות ה'חמץ' שבו יש להפריד בין הדינים, שאין לשני הדינים שורש אחד מלבד מה שהם חמץ (וזה יש לומר גם לסברת התוס' שאיסור ב"י הוא מחמת חומר איסור אכילה, ואכמ"ל). משא"כ במעשר שני ששני האיסורים נובעים מדין ה'קדושה' שבו, וכל שפקע דין הקדושה ע"י ביטול ברוב שוב לא שייך לחלק בין איסור טומאה לאיסור אכילה חוץ לחומה, ודו"ק. ובזה יש ליישב נמי מה שמקשים על הרעק"א מביטול תרומה, דכל מה דלא הוי דשיל"מ הוא מחמת שאין מצוה להשאל, והשתא אחר שנתבטל האיסור שוב יש מצוה להשאל דעד שתאכלנו באיסור וכו'. אמנם למה שנתבאר לק"מ, כי אחר שאמרנו שדין התרומה בטל לא שייך שוב שיהיה מצוה להשאל עליו..
409
ת״יועי' בש"מ ב"מ (ו' ע"ב) שמתרץ על הקושיה של התוס' על הא דאמרינן שם, שאם קפץ אחד מן המנויין לתוכן כולן פטורין "דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק" שמקשים שיבטל ברוב ויהיו כולם חייבים במעשר? ומביא בש"מ בשם הרא"ש, שאפילו היכי דאמרינן כל דפריש מרובא פריש, עשירי ספק מיקרי, אלא שהתורה התירה ספק זה באיסורין כדכתיב אחרי רבים להטות, ונהפוך האיסור להיתר ע"י ביטול ברוב, אבל הכא לעולם לא נפקע כלל מכלל "ספק עשירי".
410
תי״אוגם זה מיוסד בעיקר על ההנחה הנ"ל, דכל הגדר ביטול הוא רק כדינא ולא במציאות והמציאות כשהיא לעצמה נשארה בספק.
411
תי״בועלינו להוסיף בזה עוד הסבר, משום דלכאורה עדיין חסר ביאור, דהא ס"ס תמיד, כאמור, המציאות היא בספק, ובכ"ז מסתעף בזה דין ודאי, וה"נ נימא דבדין הוה כאילו הוא עשירי ודאי? אך כנראה שכאן באה ההדגשה ביחוד על מנוי העשירי, ומנוי, זאת אומרת, הידיעה על המציאות הידיעה שזהו עשירי, אלא אם הודאות באה על המציאות הרי ממילא יש בזה גם ידיעה ודאית, אבל מכיון, שכאמור, כל הודאות הוא רק בדינא והמציאות נשארה בספק, ממילא גם לענין דינא כשאנחנו זקוקים בזה לידיעה שוב גם הדין לא מסתייע356וכ"כ בשערי יושר (שער א פרק ה)..
412
תי״גומזה נובע גם היסוד המקובל אצל גדולי האחרונים357עונג יום טוב (או"ח סימן ד ויו"ד סי' צה), ודנו בדבריו בשו"ת דברי מלכיאל (ח"ב סי' מו אות יג); שערי יושר (שער ג פרק טו); הר צבי (או"ח ח"א סי' כד); שיעורי הגרש"ר (מכות אות קפח והלאה). וכבר קדמוהו בנדון זה האחרונים, ראה תשובת רעק"א לגיסו בספר שער שמעון (בסוה"ס עמ' כט, נדפס גם בשו"ת רע"א ח"ז סי' יד) שצידד דלא מהני לתת מעלת המתבטל, וע"ע שו"ת חת"ס (או"ח סי' קפג) אמנם שם מיירי בביטול שם פרי ע"י יניקה, ועיין מה שדימה בזה בשו"ת חלקת יואב (סי' לב) וציין גם לדברי החת"ס (או"ח סי' קמ) אם דבר שהתבטל ברוב משלים לשיעור, ציינו גם הגהמ"ח (לקמן אות צו), וע"ע בזה באבני נזר (או"ח סי' תפג-תפז). וראה מה שליקט בענין זה בשדי חמד (פאת השדה מערכת בי"ת אות מט). אור שמח (ציצית פ"א הי"א ומאכ"א פט"ו ה"י); אחיעזר (ח"ב סי' יב); חזון איש (טהרות פ"א סק"י). אמנם יש חולקים בזה, ראה: מנחת חינוך (מצוה י); שו"ת משיב דבר (או"ח סי' לד), וראה שערי יושר (שם).
ובקובץ 'הפוסק' (שנה א-ב חוברת ד-ו) דן המשיג (הג"ר רפאל קדיש ניסלבוים תלמיד החפץ חיים והגר"ח) בדברי הגהמ"ח, והביא הנדון הנ"ל והאריך בראיות שמהני גם להחיל דינים, וסיים שם בדין עיסה שרובה אורז ומיעוטה דגן שיש מהראשונים הסוברים דמהני הביטול לצאת ידי חובת מצה, והקשה לפי"ז על הגהמ"ח: "ואיך יפרנס המשנה העושה עסה מן החטים ומן האורז ואדם יד"ח בפסח אפי' ברובא של אורז איפה ה'מציאות' והגדרה של כת"ר, נהי דטעמא לא בטל האיך יוצא בפסח הא עיקרא הרוב ו'אורז' הוא - נהי דהטעם של דגן מהפך האורז שיהיה חשוב כאלו 'כולו דגן' אבל כיון דרובא אורז אינו בא לירי חימוץ והאיך יוצא בה משום 'מצה' ואיפה ה'מציאות'. ובקושיא זו עיין נמי בתורת חסד (או"ח סי' לד); שערי יושר (שם); שיעורי הגר"ש רוזובסקי (שם)., דבטול מועיל רק לשלילה ולא לחיוב כמו שנאריך בע"ה במדת "חיוב ושלילה"358אות נח והלאה., אבל גם את היסוד הזה ההבדל בין שלילה וחיוב בבטול אי אפשר להבין רק עפ"י אותה ההנחה, שכל הביטול הוא לא במציאות אלא בדינא, וממילא אפשר לשים בזה גבולין ולהגיד, שכחו יפה רק לדין שלילי ולא לדין חיובי, מה שכמובן אם נניח שהבטול בא על עצם המציאות כבר אין מקום לחלק359והביאור בזה, כי החילוק בין נתינת 'שם' חיובי לתערובת או רק סילוק 'שם' הוא רק כאשר לא מתייחסים למציאות האיסור שהפכה להיתר, משא"כ כאשר אנו דנים שהמציאות היא שהפכה להיתר, יש לומר כן בפשיטות גם לאידך גיסא, כי סוף כל סוף המציאות אבדה. ויש לדון, להבנת האחרונים שצויינו לעיל המגדירים את 'ביטול המציאות' שהיא ביטול שם הדבר ביחס לתערובת הכללית, האם שייכת סברת הגהמ"ח. כי מחד, יש לומר גם כן שכיון שהמציאות כולה מקבלת את שם הרוב, מה לי אם הרוב חיובי או שלילי. אך מאידך גיסא יש לומר שכל שאין התייחסות למציאות הפרטית של האיסור או ההיתר, לא שייך ליתן שם חיובי (להבנת העונג יו"ט ודעמיה). ובאמת, שלפי מה שביארנו שגם להבנת הגהמ"ח בהכרח שאין הכוונה לאיבוד המציאות ממש (ודאל"כ לא שייך 'חוזר וניעור'), וגם לפי הבנתו הביטול הינו איבוד 'שם הדבר' מהמציאות, יש לדון שגם כאשר אנו דנים על המציאות הפרטית, מכל מקום אי אפשר לתת שם חיובי..
ובקובץ 'הפוסק' (שנה א-ב חוברת ד-ו) דן המשיג (הג"ר רפאל קדיש ניסלבוים תלמיד החפץ חיים והגר"ח) בדברי הגהמ"ח, והביא הנדון הנ"ל והאריך בראיות שמהני גם להחיל דינים, וסיים שם בדין עיסה שרובה אורז ומיעוטה דגן שיש מהראשונים הסוברים דמהני הביטול לצאת ידי חובת מצה, והקשה לפי"ז על הגהמ"ח: "ואיך יפרנס המשנה העושה עסה מן החטים ומן האורז ואדם יד"ח בפסח אפי' ברובא של אורז איפה ה'מציאות' והגדרה של כת"ר, נהי דטעמא לא בטל האיך יוצא בפסח הא עיקרא הרוב ו'אורז' הוא - נהי דהטעם של דגן מהפך האורז שיהיה חשוב כאלו 'כולו דגן' אבל כיון דרובא אורז אינו בא לירי חימוץ והאיך יוצא בה משום 'מצה' ואיפה ה'מציאות'. ובקושיא זו עיין נמי בתורת חסד (או"ח סי' לד); שערי יושר (שם); שיעורי הגר"ש רוזובסקי (שם)., דבטול מועיל רק לשלילה ולא לחיוב כמו שנאריך בע"ה במדת "חיוב ושלילה"358אות נח והלאה., אבל גם את היסוד הזה ההבדל בין שלילה וחיוב בבטול אי אפשר להבין רק עפ"י אותה ההנחה, שכל הביטול הוא לא במציאות אלא בדינא, וממילא אפשר לשים בזה גבולין ולהגיד, שכחו יפה רק לדין שלילי ולא לדין חיובי, מה שכמובן אם נניח שהבטול בא על עצם המציאות כבר אין מקום לחלק359והביאור בזה, כי החילוק בין נתינת 'שם' חיובי לתערובת או רק סילוק 'שם' הוא רק כאשר לא מתייחסים למציאות האיסור שהפכה להיתר, משא"כ כאשר אנו דנים שהמציאות היא שהפכה להיתר, יש לומר כן בפשיטות גם לאידך גיסא, כי סוף כל סוף המציאות אבדה. ויש לדון, להבנת האחרונים שצויינו לעיל המגדירים את 'ביטול המציאות' שהיא ביטול שם הדבר ביחס לתערובת הכללית, האם שייכת סברת הגהמ"ח. כי מחד, יש לומר גם כן שכיון שהמציאות כולה מקבלת את שם הרוב, מה לי אם הרוב חיובי או שלילי. אך מאידך גיסא יש לומר שכל שאין התייחסות למציאות הפרטית של האיסור או ההיתר, לא שייך ליתן שם חיובי (להבנת העונג יו"ט ודעמיה). ובאמת, שלפי מה שביארנו שגם להבנת הגהמ"ח בהכרח שאין הכוונה לאיבוד המציאות ממש (ודאל"כ לא שייך 'חוזר וניעור'), וגם לפי הבנתו הביטול הינו איבוד 'שם הדבר' מהמציאות, יש לדון שגם כאשר אנו דנים על המציאות הפרטית, מכל מקום אי אפשר לתת שם חיובי..
413
תי״דוהנה רבים מקשים, על שיטת הרא"ש והריטב"א הנ"ל שגם רובא הוי בגדר ספק וגם על זה שייך לומר עשירי ודאי ולא עשירי ספק, ומקשים דלפי זה לא יועיל רובא בספק טומאה ברה"י כשם שאינו מועיל חזקה, חזקת טהרה בספק טומאה ברה"י, כנ"ל360לעיל (אות עד)., ואמאי אמרינן בכתובות (ט"ו ע"א) דהא דתניא בתוספתא "ט' צפרדעים ושרץ אחד ביניהם ונגע באחד מהם ואינו יודע באיזה מהם נגע ספיקא טמא" שהוא רק משום קבוע דכמחצה על מחצה דמי הא בלי זה היה טהור361כן דייק רש"י שם, ובאמת כן הוא להדיא בנדה (יח, א) דאיתא שם 'ובנמצא הלך אחר הרוב'. וקושיא זו הקשה רעק"א (מהדו"ק סי' קח); ראש הברזל (זבחים ט, א), ועוד אחרונים. ובאמת יעויין בשו"ת רעק"א (שם) הביא בזה דרשה דוהבשר כל טהור יאכל בשר דג"כ הוא ודאי ולא ספק, ותמהו עליו שזה בודאי נגד הסוגיא דכתובות ונדה הנ"ל, ראה אחיעזר (יו"ד סי' ב אות יג); קהלות יעקב כתובות (סי' יא); אבי עזרי (הל' שבת פ"ב הל' כ-כא), ובעקבי חיים (סימן מו) הוסיף דמוכח מיניה וביה שם שדברי התוספתא עמדו לנגד עיני הרעק"א בשעת כתיבת התשובה. ועיין מה שכתבו ליישב בספר ונגש הכהן (כלל ו פרט ג-ד) ובזרע אברהם (לופטביר, סימן ו).?
414
תי״הועלינו להבדיל בין גדר חזקה לבין גדר רוב, דאע"פ דכאמור שניהם לא חלים על המציאות אלא על הדין, אבל ס"ס רוב קובע את הדין באופן ודאי, בעוד שחזקה גם בדין לא באה רק להכריע את הספק, וממילא לענין חזקה שפיר אמרינן דלא מועילה בספק טומאה ברה"י, וגם כשיש חזקת טהרה ג"כ אמרינן ספק טומאה ברה"י טמא, דכאמור, חזקה אינה מועילה נגד ודאי, מפני שכל עיקרה הוא רק הכרעת הספק ושוב אע"פ שיש חזקה בכ"ז מידי ספיקא לא נפקא, משא"כ רוב דנהי דהמציאות נשארה בספק אבל כיון דס"ס הדין כבר הוחלט באופן ודאי, אין כבר בזה הדין של ספק טומאה ברה"י דמידי ספיקא כבר נפקא362והוא כפי שהתבאר בהערות לעיל (אות עז ועט), שעלינו להבדיל בין הדרגות השונות לקביעת המציאות: א. עדים, והם בירור וקביעת המציאות באופן מוחלט (אות עז ועט). ב. בירורים שונים כגון: עד אחד, שבועה, מיגו, הודאת בעל דין, שהם קביעת המציאות ביחס לפרטים המסויימים (אות עז-פב). ג. הכרעה בספיקות, ונקודה זו מתחלקת לכמה דרגות. רוב וחזקה שהם הכרעה בספק (אות עז ועט), אל מול 'ספק כודאי' שהוא דין הנהגה בטומאה (אות עג). אלא שגם בזה יש לחלק בין רוב לחזקה, כי סוף כל סוף רוב הוא הכרעה ודאית ואילו חזקה היא רק הנהגה בספק..
415
תי״ואפילו לאלה הסוברים363רא"ש חולין (פ"ז סימן לז) ושמטעם זה מותר לאכול את כל החתיכות בבת אחת, ודלא כשיטת הרשב"א (תוה"ק בית ד שער א), והובאו דבריהם בבית יוסף יו"ד (סי' קט). דבביטול ברוב האיסור נהפך להיות היתר וההיתר הוא בתורת ודאי ולא בתורת ספק, אבל בזה כו"ע מודים, שהודאי הזה בא מחמת הספק. ובזה יש לבטול דמיון לחזקה דמעיקרא, שגם שם, כאמור לעיל, היסוד שבה הוא הספק, כלומר, שגם הם מודים שבהתחלת יסוד הביטול זהו מחמת כשנתערבה חתיכה אחת בשתי חתיכות, הנה על כל חתיכה יש ספק דלמא היתר היא, ומתוך כך דין התורה הוא שגם הספק איסור נהפך להיות היתר בודאי בדין.
416
תי״זואפשר לנמק גם את ההנחה הזו, כי מאחר שהיסוד של ביטול אנו למדים מדיינים, וגם שם הלא ביסוד הבטול מונח הספק, שמקודם הלא יש לנו ספק בחלוקי דעות של הדיינים למי מהם הצדק ומתהוה הספק בדין ומתוך ספק זה אנו הולכין אחרי הרוב.
417
תי״חבאופן שיש לנו שתי הנחות בביטול ברוב, א) שכל היסוד הוא בדין ולא במציאות, ב) כי הדין הודאי בזה שהאיסור נהפך להיות היתר בא מכח הספק בדין כנ"ל.
418
תי״טוע"י זה יובן לנו מה שלענין טומאת משא לא שייך הכלל של ביטול ברוב וכשהוא נושא את כל התערובות הוא טמא בודאי כמבואר בבכורות (כ"ג ע"א).
419
ת״כולכאורה, בשלמא לאלה הסוברים364היינו שיטת הרשב"א הנ"ל, וכתב שם ששהיתר הוא דבכל חד וחד אני אומר 'לא זהו האיסור'. ויש מהאחרונים שביארו שיסוד דין ביטול אליבא דהרשב"א הוא מההלכה דכל דפריש, יעויין תורת זרעים (תרומות פ"ה מ"ו) שהביא מהגרי"ז דכל דין ביטול הוא רק כדי שלא יהיה קבוע אבל עיקר ההלכה היא מצד כל דפריש. וע"ע קובץ שיעורים (חולין אות מג); חזון איש (יו"ד סי' לו סק"ב) וחי' הגרי"ז (מנחות כב, ב). ובעיקר שיטת הרשב"א כתבו כמה אחרונים שבהכרח דינו הוא רק דרבנן, דאל"כ בביטול לח בלח היאך שרי לאכול מהתערובת הא לא שייך לומר 'לא זהו האיסור', עיין פרי מגדים שער התערובות (ח"א פ"ג) וחי' הגר"ש שקופ (בבא מציעא סי' ז אות ד). אולם יש שחילקו בזה גם לדעת הרשב"א, ושגם הוא מודה דבתערובת לח בלח האיסור נהפך להיתר, עיין מרחשת (ח"א סימן נב); באר יצחק (יו"ד סי' י); שערי ישר (ש"ג פכ"ח); קובץ שיעורים (חולין אות לז)., שכל הבטול הוא מצד הדין של כל דפריש מרובא פריש, הנה כמובן שזה לא שייך במשא כשנושא את כל התערובות, אבל לאלה הסוברים, שכל האיסור נהפך להיות היתר, נימא ג"כ שכל הטומאה נהפכה להיות טהורה, וממילא אין כאן משא של טומאה כלל? אך, כאמור, שביסוד הדבר שהאיסור נהפך להיות היתר הוא הספק בדין, ובכן לא נוכל לבוא להמסקנא שהאיסור נהפך להיות היתר רק אחרי שאנו מניחים מקודם את הספק בדין, וכאן לענין טומאת משא לא שייך זה, כי בלי המסקנא הנ"ל, אין כלל ספק טומאה אלא ודאי טומאה365לתוספת ביאור ראה מש"כ השערי יושר (שער ג פרק ז), זה לשונו, דעיקר היסוד בדין ביטול ברוב שהוא על פי מה שכתב הרשב"א בתורת הבית "שכלפי שהאיסור מכניסו בספק מתעורר הוא לבטלו", דהנה לכאורה קשה על עיקר הכלל דאיתא במסכת בכורות (כג, א) דבטומאת משא ליכא ביטול ברוב משום שנושא הכל ביחד, הלא עיקר קרא דאחרי רבים להטות קאי על סנהדרין ושם חלין הדינים הכל ביחד של המרובים עם המועטים ואמרה תורה שיתבטל המיעוט נגד הרוב. אלא נראה דהכל תלוי באופן של ערך ההתנגדות של המיעוט נגד הרוב, דהיכא שהמיעוט גורם לעכב את דין הרוב אז הרוב מבטל את המיעוט ומהפכו להיות כהרוב, ומשו"ה בדיינים שבלא ביטול ברוב לא היה מתקיים דין של המרובים, דדין של המיעוט סותר את דינם, וכמו שביארנו לעיל (פרק ו), באופן שהדין תלוי בספק דינם של הדיינים, בכהאי גוונא אמרה תורה שהרוב מבטל את המיעוט. ובטומאת משא כשנושא הכל ביחד ליכא שום התנגדות של המיעוט לגבי הרוב, דהמיעוט פועל דינו בנפרד מחמת עצמו היינו שהנושא טמא מחמת משא של המיעוט לחוד, והרוב אינו מטמאו כלום, ומה שאינו מטהרו מטומאת המיעוט אין זה סתירה כלל לדין של הרוב, דהרי גם בלא תערובות אין בכח של רוב הטהורים לטהר טמאים, ומשו"ה ליכא שם תורת ביטול ברוב כלל לענין זה, ובטומאת מגע שייך ביטול ברוב דעל כל מגע מתנגדים הרוב עם המיעוטא, ולולא דין הביטול היה דין ספק טומאה על כל מגע, ונמצא שסותר לגמרי את הרוב משו"ה אמרינן דעל זה אמרה תורה אחרי רבים להטות שיהיו הדין כהרוב, ואי אפשר זה רק ע"י שיופקע דין הטומאה מכל החתיכות, ומשו"ה גם אם יגע בכולן בבת אחת, יהיה טהור, דשלש מגעות הן ועל כל מגע איכא התנגדות בין המיעוט לבין הרוב, ונפקע דין טומאה מכל מגע..
420
תכ״אועלינו להוסיף גם את זה, כי לכאורה הלא גם לענין טומאת מגע אם נוגע בכל התערובות ביחד, או גם באכילת תערובות אם אוכל כל השלשתם ביחד, הלא טרם שאנו מניחים שהאיסור נהפך להיות היתר, יש בזה משום ודאי איסור ומשום ודאי טומאת מגע? הא לא קשיה, כי לענין איסור אכילה או לענין טומאת מגע, אף כשאוכל כל החתיכות ביחד, או כשנוגע בכל התערובות ביחד, הנה הודאי איסור, או הודאי טומאה, שיש בזה כל זמן שאין אנו מניחים שהיאוס והטומאה גופא נהפכו להיות היתר וטהור הוא רק ודאי הבא מכח ממה נפשך של ספיקות המתנגשים יחד, שהיתר של ספק אחד סותר להיתרו של הספק השני, כלומר, כי אף כשאוכל שלשה ביחד הדבר עדיין נשאר בספק באיזו חתיכה עובר את האיסור ואם כי בודאי עבר בזה איסור, זהו רק מכח ממ"נ, אם לא עבר את האיסור בחתיכה זו הלא עבר איסור בהחתיכה האחרת, וככה בנוגע בכולם ביחד לענין טומאה, כמובן. ושוב המקור הוא מקור של ספק, ומכח הספק בא הודאי. שהאיסור נהפך להיות היתר כנ"ל. משא"כ לענין טומאת משא שם אנו נגשים להטומאה בתערובות תיכף מצד הודאי שבדבר ולא מצד הממ"נ של הרב ספיקות, כי לענין טומאת משא לכתחילה אין כל ספק בדבר. כי כל הכלל של ביטול ברוב הוא כשהדין בא מצד הפרטים שבתערובות. אבל לא כשהדין בא מצד הכלל של כל התערובות ביחד, וזהו ההבדל בין טומאת מגע, שאפילו אם נגע בכל הפרטים שנשארו, הנה הוא טמא מצד כל פרט ופרט ביחד, לא כן בטומאת משא שזה בא מצד הכלליות שבדבר שנשא את הטומאה בכלל366עיין בכל זה בשערי יושר הנ"ל..
421
תכ״בוזהו שאמר שם בבכורות הנ"ל "ואי אמרת טומאה כמאן דאיתניה דמי נהי דבמגע לא מטמא לטמא במשא" ופרש"י שם "ואי אמרת טומאה המתבטלת ברוב לא בטלה לגמרי אלא כמאן דאיתא דמי דאי משכחת טומאה אחריתי מצטרפת בהדה" כלומר, שמהדין של חוזר וניעור מוכח שהבטול הוא רק בדין ולא במציאות, דאי במציאות מאי שייך להגיד חוזר וניעור ובכן צריכים בבטול תמיד להתחשב עם הדין ולא עם המציאות, ובדין שייך רק ספק במגע ולא במשא כנ"ל.
422
תכ״גואפשר עוד להוסיף הסבר בזה, דכל היסוד בטול הוא שנתבטל המיעוט כלפי הרוב, אבל לא נגיד שע"י זה הופחת הסכום הכולל. למשל, אם נתערב חד בתרי לא נימא שיש בהסכום הכולל רק תרי, אלא בודאי שהמנין הוא שלשה, דאלת"ה יתבטל כל מנין בעולם, ולמשל במנין של עשרה נחשוב רק ששה, כי המיעוט לא בא בחשבון, ואח"כ נגיד שוב רוב למעוט ונחשוב רק ארבעה וכו'. ועל כן אפשר לנו להשתמש בביטול רוב רק כשהדין מתהוה מתוך איזה פרט שבסכום הכולל, אבל לא במקום שהדין מתהוה מתוך כל הכלל, וזהו ההבדל בין טומאת מגע ובין טומאת משא, שבנוגע להראשונה אנו צריכים לקחת ראשית כל את הפרט שבו נגע, ובנוגע להשני די לנו הכלל שבדבר, שבהמשא הכללי שלו יש גם כן טומאה.
423
תכ״דובזה מיושבת גם הקושיה שהקשינו במדה א' (אות ט"ו) בעצם הכלל של טעם כעיקר שבשביל כך בא הדין של ששים במין ושאינו מינו, שאמאי לא נימא שכשם שהעיקר בטל ברוב והאיסור גופא מתהפך להיות היתר, ככה ג"כ בטעם, שס"ס יש רוב טעם היתר כלפי מעוטים איסור, שהטעם איסור גופא יהפך להיות היתר?367עיין שם מה שנכתב שטעם כעיקר בא לאסור דוקא את ההיתר, ונמצא דטרם הביטול הלא אין כלל היתר במציאות. ועיין להלן (אות קא) מה שביאר עוד לפי"ד שם.
424
תכ״האבל לפ"ז יתורץ, כי שם יש לנו אותו הציור של טומאת משא, שאין בזה הכלל של ביטול ברוב, כי זהו ההבדל בין הטעם ובין העיקר, בעיקר מתחיל הספק מן הפרט, איזה עיקר הוא הוא אסור בתוך העיקרים שנתערבו, אבל כשאנו אומרים טעם כעיקר שזאת אומרת, שהטעם נתפשט בכולו לא שייך כלל בטול ברוב, שכאמור, זה בא מתוך הספק על הפרטים וכאן האיסור בא לא מתוך איזה פרט של התערובות, אלא מתוך הכלל כולו368עיין ברשב"א (חולין צח, ב) שכתב בשם הראב"ד זה לשונו, וקשיא לן בכל דוכתא מדאורייתא חד בתרי בטיל וא"כ היכי משכחת ליה טעמו ולא ממשו דאורייתא וכו', ומתרצינן דאי אמרינן חד בתרי בטיל מדאורייתא דוקא דקיימא איסורא באפי נפשה והיתירא באפי נפשיה כגון גיד בין הגידים וביצה בין הבצים שההיתר לא קבל טעם מן האיסור וכיון דאסורא לא מנכרה בטל ברוב, אבל כשקבל ההיתר טעם האיסור נעשה הכל איסור שהרי נכר הוא וידוע בכל ההיתר, עכ"ל. ויש לבאר כוונתו על דרך קושית הגהמ"ח ותירוצו. אך מאידך יש לומר שכוונתו רק לדין ניכר האיסור (עיי"ש בהמשך דברי הרשב"א). ועיין בחי' רח"ה (מעשה הקרבנות פ"י הי"ב) שחקר בין טעם כעיקר אם הוא מדין ניכר האיסור גרידא ולא שייך ביה ביטול, או דגם 'טעם' הוא איסור שאסרה תורה ושייך ביה ביטול, ודו"ק..
425
תכ״וובכאן, בטעם כעיקר, אפשר עוד לנמק יותר, כי אלה שמתירים לאכול את הכל בביטול ברוב גם הם באים מכח זה מה שבכל האופנים מותר לאכול כל חתיכה בפני עצמה מצד "כל דפריש מרובא פריש", וזהו הגורם שמתוך כך מותר אפילו כולם ביחד, כי "אין בכלל אלא מה שבפרט", ואם כל פרט ופרט הוא מותר ממילא הותר כל הכלל369כן הוא בחזון איש (יורה דעה סי' לו סק"ב וסי' לז סק"כ. וע"ע ערלה סי' ג סק"ב). וכן יש להוכיח מהרא"ש גופיה שהביא ראיה לדין 'נהפך' ממה דאמרו בגמ' אטו מגיסא אסירא, אף דהתם הוא דינא דכל דפריש. ועיין עוד בכל זה במש"כ בחי' הגר"ש שקופ (בבא מציעא סי' ז)., אבל ב"טעם כעיקר" הכא אין שום חלק מתערובות שיהיה מותר מטעם כל דפריש, ובאין היתר הפרט ממילא אין היתר הכלל, שכאמור, זהו רק דבר מסתעף מהיתר הפרט370בשיעורי הגרא"י מטעלז (חולין סימן טו) כתב גם הוא נקודה זו, זה לשונו: אבל באמת י"ל דכו"ע (הרשב"א והרא"ש) מודו דתחלת הדין הוא מכלל הולכין אהר הרוב, אלא דהרא"ש ס"ל דכיון דלכל חלק מן התערובת ישנו דין היתר מכלל רובא ממילא נפקע דין האיסור מעל כלל התערובות שלפנינו וכמש"כ. וטעם הרשב"א הוא דס"ל דלענין זה עצמו ישנו לדין האיסור מציאות בפועל דהיינו לענין שאינו יכול לאכלן כולן בבת אחת. אלא דלפי"ז נמצא דאין הדין על חתיכה מיוחדת אלא נתפס על כלל התערובות. עיי"ש שדימה זאת לביטול ממון וכדלקמיה..
426
תכ״זועפ"י זה יוסבר לנו מה שפשיטא ליה כל כך להגמרא שממונו שלו בעשרה קבין של חבירו שאי אפשר "שיאכל הלה וחדי" כי זהו ההבדל בין איסור וטומאה לממון, האיסור והטומאה הוא בהדבר הנאסר והטמא, לא כן ממון, שהדבר נערך בעיקר לפי מדת הממון שבו, כלומר, לפי השווי הממוני שבדבר. ועל כן שייך ביטול רק בתערובות איסור והיתר או טומאה וטהרה לענין טומאת מגע כנ"ל, מפני שעל כל חתיכה מהחתיכות שנתערבו יש ספק, כי אין חתיכה אחת נאסרת ונטמאת בשביל חברתה, ואעפ"י שאוכל כולם ביחד ונוגע בכל החתיכות ביחד, הנה רק ממה נפשך הוא עובר איסור באחת מהחתיכות כנ"ל, אבל בממון, ששם העיקר הוא השווי הממוני, הנה כשנתערב קב חטין בעשרה קבין של חברו הרי אנו באים בזה לא מתוך הפרט, מתוך קב חטין זה או קב חטין שני, אלא מתוך הכלל של כל האחד עשר קבין, שלאחד עשר קבין יש שווי ממוני יותר גדול מן שווי של עשר קבין, ובהוספת השווי יש מממונו של חבירו ויש בזה אותו הציור של טומאת משא וטעם כעיקר, שבזה כאמור לא שייך הכלל של ביטול ברוב, מפני ששמה אין הדיון בהפרטים שבתוך התערובות אלא בהכלל של כל התערובות, והכי נמי בממונות כנ"ל371וכן הוא בשיעורי הגרא"י שם בשם אביו, דמצינו כמה דינים שנמצאים על אינו מסויים, כגון ממונא לא בטיל. וכן דימה שם לטומאת משא. (אכן, יעויין שם שתלה זאת במח' הרשב"א והרא"ש, ולהרא"ש באיסור הביטול חל דוקא על דבר מסויים, ויש לבאר זאת לדרכו של הגהמ"ח וכדלעיל)..
427
תכ״חונצטרך להגיד לפי"ז בנתערב קב חטין שלו בעשרה קבין של חברו, שאמנם לא יוכל לגבות מחברו קב חטין ממש, אך ורק דמי חיטין, כי על עצם החטין שוב שייך ביטול ורק מצד הממון שבחיטין הוא תובע ממנו א"כ אין לו אלא דמים בזה372ראה לעיל (אות ד) מש"כ הגהמ"ח ומה שצויין שם בהערות, שאכן רבים מהאחרונים סבירא להו דענין ממונא לא בטיל אינו על החטים עצמם אלא על דמיהם. ועיין עוד בכל זה במה שכתב בחי' הרי"מ ביצה שם; שערי יושר (שער ג פרק כג). וע"ע בשמלת בנימין (בתוך ספר נתיבות חכמה להג"ר בנימין ראפפורט, שאלה טז), שהקשה מביטול ברוב לענין מיתה, דאם ממונא לא בטיל כל שכן דנפשו של אדם אינה בטילה, עיי"ש מה שכתב, ראה גם בבית האוצר ח"ב כלל יח אות יד. וע"ע בגליוני הש"ס (ביצה שם) שדן לענין פחות משו"פ שנתערב אם שייך בזה דינא דממונא לא בטיל, ודן להביא ראיה משו"ת מהר"ם ב"ב (סי' תרד) בנתערב זבל בכור בזבל בהמות ישראל, דתלוי אם יש בזבל שוה פרוטה. אכן לפי"ד הגהמ"ח יש לדחות שכיון שגוף הממון עצמו בטל ולא נותרה אלא תביעת דמים, על כן אין חייב לו אלא דמים. וכבר עמד על חילוק זה הוא עצמו בספרו בית האוצר (שם סוף אות טו) שיש לחלק בביטול ממון ברוב בין גוף הממון לדמיו, עיי"ש מה שהוסיף. והנה במלבי"ם בארצות החיים (הל' ציצית סי' יא אות ו) דממונא לא בטיל לא מהני לדין 'לכם' אף דמהני שלא יהיה מצוה הבאה בעבירה. ואולם יש לומר שגם האחרונים הסוברים שגוף הדבר בטל אין הכונה שהופך ממש לממון חבירו, אלא כהגדרת הנתיה"מ (סי' רכט סק"א) המובאת לעיל (אות ד) שע"י הביטול נסתלק שם הבעלים מהמועט, והיינו ששם התערובת הכללית הוא 'ממון ראובן', והנפק"מ בזה הוא שאין ממונו של בעל המועט יכול לעכב את בעלותו של בעל הרוב, אבל כאשר אנו דנים על הפרט בודאי שנשארה בעלותו (ובדומה לזה כתב אחד מאחרוני דורינו, ובזה יישב את קושית האולם המשפט משור בשוורי ומאבדה דרך שדהו, ראה מה שצויין לעיל אות ד), וזהו מה שכתב המלבי"ם דמהני ביטול הממון לענין מצוה הבאה בעבירה, דסו"ס אין כאן גזל אכן לענין 'לכם' לא סגי שאין עיכוב אלא בעינן שיהא שלו ממש ולזה לא מהני הרוב הכללי, וזהו דלא כדעת הביכורי יעקב (סי' תרמט סקי"א) שכתב כן גם לענין לכם בהדס וסוכה. וע"ע פרי יצחק (ח"א סי' טו); שו"ת אמרי אש (יו"ד סי' לט); ברוך טעם (שער התערובות דין ג פ"ה); תקנת עזרא (קונטרס תיקון חשוב פרק ה).
428
תכ״טואין להתפלא על זה. כי אמנם כך הוא הציור תמיד בגזלן, שאם שהוא קונה את עצם הדבר ע"י שינוי מעשה, יאוש, וכדומה, בכל זאת הוא מחויב לשלם את הדמים שמזה אנו רואים ג"כ חיוב דמים בלי החיוב של גוף הגזילה.
429
ת״לואמנם שם יש לנו לומר, שחיוב הדמים הוא רק מסתעף מחיוב גוף הגזילה, ובכן זהו אפשר רק כשיתהוה עליו מקודם חיוב של גוף הגזילה, וכאן בבטול, לפי דברינו הרי לא התהוה עליו חיובו של גוף הגזילה מעולם373האחרונים דנו בענין זה אם חיוב דמים הוא מסתעף מחיוב 'והשיב' או שהם שני חיובים נפרדים. ראה חי' רח"ה (הל' גזילה פ"ט ה"א) שהם שני חיובים נפרדים, עיין שם דבעבדים נהי שגופם אינו נגזל ואין עליהם 'והשיב', מכל מקום חיוב תשלומין שפיר אית בהו דמעשה גזילה לחוד גם מחייב בתשלומין. מאידך, עיין בחי' הגר"ש שקופ (בבא מציעא סימן כא ומהדו"ח סי' כד) שדן לשיטת הרמב"ן דכל חיוב תשלומין נובע מדין והשיב וכל שאין דין והשיב ליכא גם דין תשלומין, עיי"ש. וע"ע קובץ שיעורים (ב"ק אות כז). ועוד דנו באחרונים לאידך גיסא שעיקר החיוב הוא 'דמים' אלא שכל שהחפץ בעין חייב לשלם את דמיו בהשבת החפץ עצמו. נקודה נוספת בה דנו האחרונים היא האם חיוב 'דמים' וחיוב 'והשיב' חלים כבר משעת גזילה, או שכל חיוב דמים חל רק משעה שנאבד החפץ, והגהמ"ח נוקט להדיא ששני החיובים חלים בבת אחת, אכמ"ל. וע"ע במש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה ג אות יא) ומה שנכתב שם בהערות., אבל באמת גם בגזילה אי אפשר להגיד שמתחילה מתהוה עליו רק חיובו של גוף הגזילה, וחיוב הדמים מסתעף רק כשפסק חיובו של גוף הגזילה, דאל"כ בגזל חמץ ועבר עליו הפסח ואבד החמץ אחרי הפסח לא יצטרך לשלם כלום, דכ"ז שהחמץ בעין אין עליו חיוב להשיב אלא רק גוף הגזילה, וכשנאבד אחרי הפסח כבר אין לזה דמים374כן הקשה הגר"ש שקופ שם על שיטתו, עיין שם מה שתירץ., ואמנם בשמ"ק בב"ק375נו, ב. יש דעה שכזו, אבל זהו בסתירה לגמרא מפורשת בב"ק (ע"א ב') כאשר כבר הארכנו בזה בחיוב מדה ד' (אות י"ד)376עיין שם בהערות מה שנכתב ליישב את שיטת השטמ"ק., וע"כ שבשעת הגזילה מתהוה עליו גם חיוב דמים וע"כ "קרן כעין שגנב", וע"כ לא יפלא כלל, שאע"פ שע"י הביטול הוא קונה את עצם הדבר, יש עליו בכ"ז חיוב דמים כמו בכ"מ כשקונה את גוף הגזילה שעדיין נשאר עליו חיוב דמים.
430
תל״אועי' בירושלמי תרומות פ"ה (ה"ב) "חד בר נש אפיל שעורין גו חטין אתי עובדא קמי ר' יהודה בר שילם ואמר, יתן לו דמי שעורין", ומשמש ג"כ דמתהוה עליו רק חיוב דמים, ואמנם שם בכלל לא שייך ביטול, כי בשעורין בחטין הרי אפשר לברור את המיעוט מן הרוב, אלא שקשה הדבר.
431
תל״באולם אנו מוצאים עוד שם בירושלמי "תני, סאה תרומה – טמאה – שנפלה למאה, אומר לכהן, ולא דמי עצים אנו חייב לך טול לך דמי עצים, והוא אומר לו, וכו' מאי כדין, נותן לו דמי עצים והשאר יחלקו", ונראה שבזה גופא מספקא ליה להירושלמי, אם הא דממונא לא בטיל, אם זהו מצד הממון של הדבר, או שזהו מצד עצם הדבר, שבכלל אין המושג ביטול בעניני בעלות.
432
תל״גוהמבין יבין, דבאמת זה תלוי בשני ההסברים שהסברנו בהא דממונא לא בטיל, אם כהסבר קמא הנ"ל שזהו מפאת שהמושג בעלות הוא מושג מציאות והמציאות לא בטלה ובכן גוף הדבר לא נתבטל, או כההסבר האחרון הנ"ל, שזהו מצד הממון שבדבר, ובכן עצם הדבר כן מתבטל ויש עליו רק חיוב דמים.
433
תל״דוהנפ"מ הוא בזה כשהסאה תרומה של הכהן היתה תרומה טמאה שהשווי שלהם הוא רק שווי קטן שנתערבה במאה סאה של ישראל, שאמנם הדיון הוא בזה מצד שני דברים, מצד האיסור שבהסאה, שהיא תרומה טמאה, ומצד הממוני שבה, שהיא ממון של כהן בעוד שהמאה סאה שבהן נתערבה זהו ממונם של ישראל, והלכה היא שצד האיסורי מתבטל והצד הממוני לא מתבטל, בזה ממילא נופל הספק הנ"ל, אם אי הביטול של הצד הממוני הוא רק בהשווי הממוני שבזה, או גם בהבעלות של עצם הדבר. וממילא כיון שעל ידי התערובות יש גם כן ריווח ממוני לבעל התרומה, הטמאה, שמקודם היה לזה רק שווי של דמי עצים ועכשיו יש לזה שווי של פירות, למי שייך הריווח הזה שכמובן שאם בעל הסאה תרומה טמאה נשאר גם אחרי התערובות בעלים של עצם הפירות הרי הריוח הוא שלו, אבל אם עצם הדבר כן התבטל אלא שהשווי הממוני לא נתבטל, הרי אין לו רק השווי שלפני התערובות.
434
תל״הומחמת הספק הזה אומר הירושלמי שיחלקו, ואעפ"י שאין הלכה כסומכים שממון המוטל בספק חולקין, אפשר שמיירי שאין אחד מהם מוחזק ומצד חזקת מרא קמא אי אפשר לבוא בזה דהא בזה גופא הוא הספק אם בעל המאה סאה הוא המרא קמא, או בעל הסאה, דאם נימא דעצם הבעלות לא נתבטל ולא רק השווי הממוני שבזה כנ"ל, עדיין הוא בעל הסאה הטמאה מרא קמא בזה כמובן377כן כתב בבית האוצר שם (ס"ק יד) ע"ע בשו"ת עמודי אור (סי' נה). ועיין בברוך טעם (שם) שדן בענין סתם יינם שנתערב ביין כשר היאך ישלם לו, ותלוי בירושלמי הנ"ל, עיין בכל זה במה שצויין גם לעיל (אות ד). ועיין שם בבית האוצר מה שדן שם לדחות דאדרבה באמת פשיטא לירושלמי שגוף הדבר אין מתבטל..
435
תל״וואולם מעצם הגמרא בבבלי של הסוגיא דממונא לא בטיל משמע שרק שיוו הממון לא בטיל, כי הלא המסקנא שם בביצה (ל"ח ע"ב) הנ"ל, "מי קא מדמית איסורא לממונא איסורא בטיל ממונא לא בטיל", כלומר, שהוא מחזק שוב את הקושיא על המשנה שנאמר בה "וכן האשה ששאלה לחברתה תבלין ומים ומלח לעיסתה הרי אלו כרגלי שתיהן". שהקושיא עדיין במקומה עומדת "וליבטל מים ומלח לגבי עיסה?"
436
תל״זואע"פ שממונא לא בטיל, אבל כיון שמדברים לענין עירובי תחומין שהדבר נוגע לענין איסור יש בזה שפיר דין ביטול ואמנם, כמובן, שכאן האיסור ס"ס מסתעף מהממון, דזהו כלל בעירובי תחומין "שהבהמה והכלים כרגלי הבעלים" וכשאנו דנים בזה שיתבטל מים ומלח לגבי עיסה, הנה בודאי שהדין הוא רק בדיני ממונות, אם נחשבת בעלת העיסה לבעלת כל הדבר אף של התבלין, מים ומלח. ובפרט שהדבר נוגע כאן לענין קולא באיסורי שע"י הביטול אפשר יהיה ללכת את כל אלפיים אמה של בעלת העיסה, וקשה דקארי לה מאי קארי לה, הלא תמיד אנו מביטים על עיקר הספק ולא על המסתעף? אלא שזהוא גופא החידוש למה שנאמר "ממונא לא בטיל" הכוונה רק על השיוי הממוני, אבל עצם הדבר שפיר מתבטל, וכאן לענין הדין בתחומים ש"הבהמה והכלים הרי הם כרגלי הבעלים" בודאי שאין אנו מביטים בזה על השיוו הממוני אלא על עצם הדבר, בזה שייך שפיר ביטול378בשם אריה (או"ח סי' טז), כתב לדון לענין בל יראה אם שייך בזה ממונא לא בטיל, וכתב דלא דמי לתחומין, דבתחומין אינו תלוי במה שהוא שלו כעת אלא במה שהיה בין השמשות כרגלי הבעלים משא"כ חמץ. ושוב דן דשמא גם בחמץ כיון דבאמת אינו שלו רק רחמנא אוקי ברשותיה דיהיה לזה דין איסור ולא ממון. ובשו"ת מנחת משה (ירושלימסקי, קונטרס חקת הפסח דין כג) כתב גם הוא כחילוק זה וציין לדברי הש"ש (שמעתתא ו פרק ד) שהגם דבעינן 'רגלי הבעלים', מכל מקום כיון דמהני אפילו שאלה ואינו תלוי באיסור גזל שפיר אמרינן דממונא לא בטיל ואיסורא בטיל משא"כ לענין חמץ. ועיין בשו"ת הנ"ל בקונטרס ר"י מסעראצק (נדפס במהדורת מכון ירושלים). ובשו"ת מהרש"ם (או"ח סי' ח) כתב ג"כ כחילוק זה והוסיף לבאר עוד, דעצם איסור תחומין אינו תלוי כלל בבעלות, שאף שהוא כרגלי הבעלים, מכל מקום שייך איסור תחומין גם בשלו דאם הבעלים נמצא חוץ לתחום שלו כל חפציו אסורים. ושם במהרש"ם כתב לתרץ לפי"ז בהא דחמשה שנתערבו עורות פסחיהן אמאי לא נימא דיבטל ברובא, אבל להנ"ל א"ש דהדין פסח תלוי בבעלות על הממון (וקושיא זו הקשה העין יצחק או"ח סי' כו אות לו, וכתב שאין לתרץ דממונא לא בטיל כיון דמיירי בענין איסור). וע"ע בביכורי יעקב (שם).
ובקובץ המתיבתא (תשנ"ד, עמ' סה) מה שהובא מהג"ר אברהם ברוידא לחלק כנ"ל בין איסור תחומין לאיסור קונם, דבתחומין אינו תלוי בבעלות ועל כן בטל האיסור שבו, משא"כ בקונם דלא מהני ביטול ברוב כיון שהאיסור מסתעף מהממון. ובשערי יושר (שער ג פרק כג) כתב לחלק באופן עשיית הקונם, שאם אסר את החפצים עצמם – מהני הביטול, דאף שדין האיסור תלוי בבעלות ראובן, מכל מקום אין האיסור בא משום פגיעה בבעלותו ולענין זה מהני ביטול. משא"כ כשאסר את הנאת גופו על שמעון, ובכלל הנאת גופו גם הנאה מחפציו, הרי שסיבת האיסור היא מה שנהנה מ'גופו' וזה לא בטיל ואסור לו להנות גם ממה שנתערב, דגם מה שנתבטל נשאר ממונו של ראובן..
ובקובץ המתיבתא (תשנ"ד, עמ' סה) מה שהובא מהג"ר אברהם ברוידא לחלק כנ"ל בין איסור תחומין לאיסור קונם, דבתחומין אינו תלוי בבעלות ועל כן בטל האיסור שבו, משא"כ בקונם דלא מהני ביטול ברוב כיון שהאיסור מסתעף מהממון. ובשערי יושר (שער ג פרק כג) כתב לחלק באופן עשיית הקונם, שאם אסר את החפצים עצמם – מהני הביטול, דאף שדין האיסור תלוי בבעלות ראובן, מכל מקום אין האיסור בא משום פגיעה בבעלותו ולענין זה מהני ביטול. משא"כ כשאסר את הנאת גופו על שמעון, ובכלל הנאת גופו גם הנאה מחפציו, הרי שסיבת האיסור היא מה שנהנה מ'גופו' וזה לא בטיל ואסור לו להנות גם ממה שנתערב, דגם מה שנתבטל נשאר ממונו של ראובן..
437
תל״חוהמכוון "מי קא מדמית איסורא לממונא" הוא שכיוון שהדבר נוגע לענין איסור אין לנו נפ"מ כלל בהשיוו הממוני אלא בעצם הדבר.
438
תל״טועי' שם בתוס' ד"ה הרי שנתערב לו שכתבו "וא"ת, האי פרכא אמאי המתין להקשות אותה עד כאן, דהא בכל דוכתא דקאמר חד בתרי בטיל מצי למיפרך הכי? וי"ל, דלא מצי למיפרך בעלמא הכי, דאין לדמות איסור לממונא, אבל הכא במתניתן ממונא, אע"ג דאיכא איסור תחומים, מ"מ איסור תחומים, אינו בא אלא משום דעת הבעלים וכו', משום בטול לא פקע שם הבעלים וקנו מים ומלח שביתה אצל בעלים ולא בטל" והוא כדברינו, דהקושיה היא מפני שגם האיסור אינו אלא מסתעף מהמממון וע"כ שהתירוץ הוא כנ"ל "איסור בטל ממונא לא בטיל", שרק הדין הממוני, כלומר, השיוו הממוני לא בטיל, אבל עצם הבעלות מהדבר כן בטיל, וממילא האיסור הבא מהבעלות בטיל שפיר379לעיל הובאו דברי האחרונים לענין איסור בל יראה וקונם, ולסברת הגהמ"ח הרי שאף דממונא לא בטיל מכל מקום גוף הממון בטל, א"כ גם אם האיסור נגרר אחר הממון אכתי לא יעבור על איסורים התלויים ב'גוף' הממון כגון בבל יראה או קונם. והנה בענין רבית ברוב גויים כתב בשערי צדק (פאנט, יו"ד סי' קכד) ומנחת פתים (יו"ד סי' קס) שלא מהני ממונא לא בטל כיון שהאיסור נגרר מהממון, ודלא כהאחרונים שדימו דין רבית לדין תחומין (עיין שבילי דוד יו"ד סי' קסח-קסט סקכ"ב. וע"ע שם או"ח סי' תמח סק"א), אכן שם שייכת הסברא גם לשיטת הגהמ"ח שגוף הממון בטל, משום שהנדון ברבית הוא ב'שיווי הממוני' ולאו דוקא בגוף הממון. וראה לעיל (אות ד) שם צויינה דעת העטרת חכמים (עמ"ס סוכה בתוך סוגי' דאוונכרי) שאפילו לאו דלא תגזול בטל ברוב..
439
ת״מועי' שם בגמרא שמביא ראיה על זה דממונא לא בטיל מהא "דאמר ר' חייא קטספאה משמיה דרב, הבורר צרורות מגרנו של חברו חייב לשלם לו דמי חטים אלמא כילא חסריה הכי נמי כילא חסריה" ולכאורה אינו מובן, מאי סמיכת הפרשה יש בין שני הדברים הללו? ועי' ברש"י והדוחק שבזה מורגש, אך לפ"ד יוטעם הדבר דהיסוד של ממונא לא בטיל בא על ההנחה הקודמת, שחיוב דמים בגזילה אינו בבחינת מסתעף מחיוב עצם "הכעין שנגזל", אלא שהוא אינו או זה או זה, כלומר, שתיכף בשעת הגזילה מתהוים עליו, שני תארים שהוא מחוייב או להשיב את הגזילה בעינה או לשלם דמים, כנ"ל, וע"כ אף בשנתערבל לו קב חטין כתשעה קבין של חבירו ועצם הקב חטין נתבטל, הנה לא נתבטל השיוו הממון שבזה, כנ"ל, כי אם הדמים היו רק בבחינת מסתעף מעצם הדבר הנה כשעצם הדבר אין כאן ממילא מסתעף אין כאן, ואת זה אנו רואים באופן בולט שהלכה זו ש"הבורר צרורות מגורנו של חברו חייב לשלם" שאם היו דמים רק בבחינת מסתעף, ועצם החיוב הוא להשיב את הצרורות, הרי להצרורות אין שווי וממילא הוא פטור, אל שבנ"ד, מכיון שלכתחילה אין מציאות של השבת הגזלה, דאם ישיב לו את הצרורות לבד לא יתקן ע"י זה כלל את הפסד הגזילה ומובן שלכתחילה בודאי שאסור להניח צרורות בגרונו הנה לכתחילה מתהוה עליו חיוב דמים, וז"ש "אלמא כילא הסריה ה"נ כילא חסריה" שג"כ כאן, אע"פ שעצם הדבר נתבטל ולא יכול לתבוע ממנו, בכ"ז חיוב דמים לא נתבטל כנ"ל380עיין בשערי יושר שם מה שביאר. וע"ע נתיה"מ (סי' רכט ס"ק ד); חי' הרי"מ (ביצה שם); חזון יחזקאל על התוספתא (בבא מציעא סוף פ"ג)..
440
תמ״אואגב אורחא יצא לנו מזה ביאור על סוגית הגמרא הנ"ל בביצה שהפנ"י מאריך בזה ואומר "לכאורה זו הסוגיא תמוה מאד והם כדברי ספר החתום, כי ר' אבא ממשיל משלים היה או חד חדות, שהרי אין המשל דומה לנמשל כלל, שהרי דבעיקר מלתא דקאמר דיאכל הלה וחדי היינו כפירש"י דאטו יאכלנה מי שלא עמל בו, וא"כ מאי זה ענין לנדון דידן שהוא מלתא דאיסורא מצד ממון שבו אין לו תובעים ואין כאן לא ריוח דשואל ולא פסידא דמשאיל וכן בהא דמדמי ליה לבורר צרורות ולנבלה בטלה בשחוטה שנראה שאינם אלא דמיונות בעלמא?"
441
תמ״באך לפ"ד אפשר לראות, כי כל השקלא וטריא שבסוגיא זו סובבת על ציר החקירה בטעמא דדבר דממונא לא בטיל, שאמרנו בזה כנ"ל שני טעמים, טעם אחד מפני שבכלל בבעלות לא שייך ביטול, מפני שביטול הוא רק מושג דיני, ובעלים זהו מושג מציאות381כמבואר לעיל אות ד., וטעם שני מפני שבהשיווי הממוני לא שייך ביטול כנ"ל, ומובן, שרק אז אפשר להשתמש לענין עירוב תחומין בהכלל של ממונא לא בטיל רק אם נתפוס את הטעם הראשון, שאז יש בעצם הדבר בעלות של בעל הרוב והמעוט ביחד, ובשביל כך "הרי הוא כרגלי שתיהן", אבל להטעם השני הנ"ל מובן, שלענין עירובי תחומין ששמה רק הבעלות בעצם הדבר בא בחשבון, אין לזה שום שייכות.
442
תמ״גובזה היה כל הויכוח בין ר' אבא וסיעתו ובין אלה שחייכו עליה. כי ר' אבא סבר את הטעם הראשון כנ"ל, ועל כן הוא מנמק את המשנה הנ"ל ש"הרי אלו כרגלי שתיהן" עפ"י הכלל של ממונא לא בטל, ואלה שאחיכו עליה מראים שהאמת הוא כהטעם השני, וכשרב ספרא אומר "משה שפיר קאמרת" להצדיק את דברי ר' אבא בהכלל שלו "שממונא לא בטיל" מהא "דהבורר צרורות בגרנו של חברו חייב לשלם" משיב לו אביי בצדק, "ולא שני ליה מר בין ממון שיש לו תובעין לממון שאין לו תובעין" וכוונתו באמת כנ"ל, דמכאן אין ראיה רק להטעם השני שאנו מביטים בממון לא רק על עצם הדבר אלא ג"כ על השיוו וההפסד הממוני שיש בזה, אבל אין מזה ראיה כלל שאין ביטול על עצם הדבר. וזהו ההבדל בין ממון שיש לו תובעין לממון שאין לו תובעים, שמכיון שכל הטעם הוא מצד ההפסד הממוני הנה זה שייך רק כשיש לו תובעין, כלומר, שיש הפסד ממוני, אבל כשאין תובעין כמו בהמשנה הנ"ל שאין בזה הפסד ממוני, אז עצם הבעלות שפיר בטל382ראה שערי יושר (שם) מה שכתב בענין זה באריכות, ובבית האוצר הנ"ל (אות טו). וע"ע שטמ"ק ביצה (שם), ומה שכתב לבאר את דבריו בעין יצחק (או"ח סי' כו); תקנת עזרא (שם פרק יד); כתבי קה"י (ביצה שם)..
443
תמ״דוכשאמר אביי אחר כך "מי קא מדמית איסורא לממונא איסורא בטל ממונא לא בטיל" אין בזה חזרה מדבריו הקודמים, אלא פירושי קא מפרש שאין הכוונה בהבדל בין ממון שיש לו תובעים לממון שאין לו תובעים לתובעים ממש ולאין תובעים ממש אלא הכוונה להבדיל בין אם אנו דנים על עצם הבעלות שהדיון הזה שייך כמובן גם אם אין לזה תובעים, ובין אם אנו דנים רק על הפסד ממונו שיש בזה, שזה שייך רק כשיש לו תובעים.
444
תמ״הוע"כ נבלה בטלה בשחוטה, אע"פ שיש בעל נבלה לחוד ובעל השחוטה לחוד, ואע"פ שבעל הנבלה יתבע מבעל השחוטה את הנבלה שלו, מכיוון שלענין ביטול האיסור אין לנו נ"מ בהשווי הממוני שבזה, אלא אם רק נתבטל עצם הדבר הוא מותר, וככה גם כן לענין מידודי תחומין, שאפילו אם המים והמלח יהא שייכים לאחר ויהא על זה תובעים ג"כ כרגלי בעל העיסה ולא כרגלי שניהם. ויש בזה עוד יותר חידוש מנבלה ושחוטה, כי שם אין לנו נ"מ בהבעלות של הדבר, כי גם האיסור וגם ההיתר אינו מיוסד כלל על יסוד של הבעלות, אבל במידוד תחומין, הלא ס"ס כל הדיון בא בזה מצד הבעלות, אך שוב מכיון שאין לנו כאן נפ"מ מהשיווי ומההפסד הממוני אך כל הנ"מ הוא מעצם הבעלות, ועצם הבעלות שפיר נתבטל כנ"ל, מכיון שאין לנו ראיה על עצם הדין שממונא לא בטיל, רק מצד זה שבממון אנו מביטים על השווי וההפסד הממוני שזה אנו למדים מ"הבורר צרורות מגרנו של חברו", ומשם אין לנו ראיה רק על זה שהשווי הממוני לא בטיל כנ"ל.
445
תמ״וויהיה נ"מ מזה ג"כ להלכה בנבלה שנתערבה בשחוטה, ויש שני בעלים על זה, בעל הנבלה והשחוטה, שהאחרון יצטרך לשלם להראשון רק דמי נבלה ולא דמי שחוטה. כי עצם הדבר כבר נתבטל, אלא שהוא מחוייב לשלם לו מצד ההפסד הממוני שבזה וההפסד היה רק דמי נבלה383וראה לעיל (אות צב) מה שכתב הגהמ"ח ומה שהביא שם מדברי הירושלמי בתרומות, ומה שצויין מהאחרונים..
446
תמ״זויוצא לנו מזה שבהחקירה שחקרנו בטעמא דממונא לא בטיל, אם אנו תופסים את הטעם הראשון את את הטעם השני, חולקים בזה ר' אבא ור' אושעיה, שר' אבא תפס את הטעם הראשון, ור' אושעיה וכל אלה שאחיכו עליה תוספים את הטעם השני כנ"ל384עיין שערי יושר (שם). וע"ע בכל זה: אגודת אזוב (לאביו של האבני נזר, בסוגיא דמים ומלח) ובהערת נכדו בטהרת אזוב; בית האוצר שם (אות יד ואות טו); מאורות שלמה (להג"ר שלמה זלמן עהרנרייך, על בעל המאור ביצה שם); נתיבי זוהר (תורת הבטול פרק ט)..
447
תמ״חגם ההלכה ש"רובו ככולו" נאמר רק בדין ולא במציאות", כלומר, רק במקום שכל המציאות הדרושה ישנה, אלא שרק הרוב התקיים עפ"י הדין הדרוש והמעוט לא התקיים עפ"י דין, רק אז אפשר לנו להשתמש בהכלל הנ"ל של "רובו ככולו", אבל אם המעוט לא התקיים אפילו במציאות שם אין הכלל הנ"ל.
448
תמ״טודבר זה כבר השמיע לנו החת"ס בחו"מ (ס' ק"מ), שמקשה385בשם הגר"ש קלוגר. ועיין ערוך לנר סוכה (ז, א) דפשיטא שבשיעורים לא שייך דין רובו ככולו, ובזה תירץ מה בעינן הלכה דדופן שלישית טפח הא כיון דבעינן שיעמידנה בפחות מג' לשניה כדי שיהיה 'לבוד' ממילא יש לו רוב של ד' טפחים לדופן ואמאי לא נימא רובו ככולו, וע"כ דבשיעורים לא שייך דינא דרובו ככולו. והנה בספרו שם לא ביאר הטעם, אכן יעויין בתשובותיו בשו"ת בניו ציון (סי' קפ) שכתב זה לשונו, ודאי מה דאזלינן בתר רוב לא שייך אלא היכי דהמיעוט מתנגד להרוב כגון גבי סנהדרין שדעות המיעוט הם נגד הרוב וע"כ אתה צריך לתפוש דעת החלק האחד בזה אמרינן שדעות הרוב מכריעין דעות המיעוט וכן לענין ביטול המיעוט ברוב וכו' אבל היכי שצותה התורה שיעשה דבר ודאי בעינן כולו, ולכן אמרינן דרובו של כל אחד כמוהו לענין שחיטה הוי הלכה למשה מסיני דמסברא לא הוי אמרינן כן וכן אמרינן דבר תורה רובו ומקפיד עליו חוצץ מיעוטו אינו חוצץ דזה ג"כ הל"מ כנראה שם, דאי לאו הכי היינו אומרים דאפילו המיעוט חוצץ אחר שצוה הכתוב שיבא בשרו במים וכן לענין ציצין המעכבין את המילה שהרי מה שצריך לגלות העטרה לא נכתב בכתוב והוא הל"מ וא"כ הכי נמסר שסגי ברובו אבל אם הי' כתוב בתורה באמת בעינן כולו ולא סגי ברובו. ועיי"ש שהקשה על עצמו מכמה מקומות וכתב גדרים נוספים בענין זה של רובו ככולו. על השקלא וטריא בש"ס, בהפסוק הנאמר לשיעורים, שא"כ, למה לן הלל"מ בשיעורים, ומהי הקושיה, נימא, שאי לאו הלל"מ היינו אומרים בשיעורים רובו ככולו, ולאו דוקא שיש חיוב מלקות על כזית שלמה אלא ג"כ על רוב כזית, או למשל שיוצא ידי חובת מצה גם ברוב כזית, או שאם יטבול במקוה שיש בה רוב מ' סאין ג"כ תעלה לו טבילה, ובאה הלל"מ להגיד שבעינן דוקא שיעורים שלמים?386בחי' הגר"ח (סי' שפב) תירץ דבשלמא בדבר שהוא 'שלם' מצד עצמו שייך לומר 'רובו ככולו', דה'כולו' קיים עוד קודם לכן, משא"כ בעניני שיעורים, שבלא שקבעה התורה שיעור 'כזית' וכדומה אין כלל 'כולו', ובכה"ג מה שייך לומר 'רובו ככולו' הא זהו השיעור שקבעה התורה, עיין שם.
ובאופן אחר יש לומר דרובו ככולו מהני בזמן שהנדון הוא 'כל' כמו בנזיר דבעינן שיגלח את 'כל' שערו, בזה היה מהני רובו (אי לאו קרא), אבל כאשר בעינן 'שיעור' אין לומר שרוב שיעור ככולו. ועיין באר שבע הוריות (ג, ב) על מה שכתבה שם הגמ' דבכל דוכתא אמרינן דרובו ככולו שהביא מכמה מקומות דבעינן דוקא כולו. ודן שם אם כאשר נאמר בתורה לשון 'כל' הכוונה היא דוקא, ואם יש לחלק בזה בין דברי תורה לדברי קבלה. וע"ע במלבי"ם בספרו אילת השחר (פרק נג אות תקפב, ערך 'כל) ובשדי חמד מערכת כ"ף (ערך כל).
ובאופן אחר יש לומר דרובו ככולו מהני בזמן שהנדון הוא 'כל' כמו בנזיר דבעינן שיגלח את 'כל' שערו, בזה היה מהני רובו (אי לאו קרא), אבל כאשר בעינן 'שיעור' אין לומר שרוב שיעור ככולו. ועיין באר שבע הוריות (ג, ב) על מה שכתבה שם הגמ' דבכל דוכתא אמרינן דרובו ככולו שהביא מכמה מקומות דבעינן דוקא כולו. ודן שם אם כאשר נאמר בתורה לשון 'כל' הכוונה היא דוקא, ואם יש לחלק בזה בין דברי תורה לדברי קבלה. וע"ע במלבי"ם בספרו אילת השחר (פרק נג אות תקפב, ערך 'כל) ובשדי חמד מערכת כ"ף (ערך כל).
449
ת״נותירוצו הוא עפ"י היסוד הנ"ל, שההגדרה של רובו ככולו היא דוקא בדין ולא במציאות וע"כ, למשל, ו' או ז' אנשים לא נחשבים "למנין" של עשרה, מפני שס"ס אין מציאות מדה, שזהו דוקא עשרה, אלא רק אם רוב המנין עדין לא התפלל אע"פ שהמעוט כבר התפלל אז אמרינן רובו ככולו, מפני שבאופן שכזה המציאות יש, מציאות של עשרה, וכל החסרון הוא בדין, שאלה שכבר התפללו עפ"י דין לא מצטרפים.
450
תנ״אוככה ג"כ במקוה, שאם באמת הרוב הוא ממים כשרים והמעוט הוא מים שאובים, אז ג"כ אמרינן רובו ככולו, מפני שבאופן שכזה ג"כ החסרון הוא רק בדין387הפוסקים האריכו אם רובו מים כשרים ומיעוטו שאובים הוא מדין רובו ככולו או מדין ביטול, עיין חת"ס שם שכתב שהוא מדין רובו ככולו, וכ"כ אחרונים נוספים, ראה: דברי מלכיאל (ח"ב סימן מא אות ט-יא); מקוה טהרה (להגר"מ גרינוואלד מחוסט בעל שו"ת ערובת הבשם, סקי"ח); זכר יצחק (ח"ב סימן כז); ברכת שמואל (יבמות סי' כא), אולם רבים סוברים שהוא מדין ביטול ראה: לשון הר"ש (מקוואות פ"ב סוף משנה ג); תורת הבית (שער המים שער ד, דף כו); שו"ת רע"א (סימן רכב אות כה); חזון איש (מקוואות תנינא סי' ה סקי"א), ועוד. ובקובץ 'הפוסק' (שנה א-ב חוברת ז-ח) הביא את דברי הגהמ"ח והאריך להשיג עליו (וכן על מכתבו של הגרש"י זוין שיצא להגן על הגהמ"ח, וציין למשנה (מקוואות פ"ז מ"ב) דבמי פירות לא אמרינן רובו ככולו. אכן עיין במקוה טהרה (שם) שכתב בסוף דבריו דדוקא לענין מים שאובין מהני רובו ככולו דשם 'מים' עליהם, משא"כ מי פירות (ועיי"ש בסקע"ו) שדן שנית בדבר. ואיך שיהיה יש לעיין מדין ג' לוגין מים שאובין שגם הם אינן מעלין את המקוה., אבל אם במציאות אין רק ל"ט סאין, למשל, אז לא נוכל השתמש בהגדרה של רובו ככולו388בשו"ת ארץ צבי (סי' קו) הקשה דאמאי לא נימא רובו ככולו בטבילה שאם טבל רובו סגי ואמאי בעינן טבילה כאחת. ובספר גבעת פנחס עה"ת (בהקדמה מבני המחבר) הביאו ממה שכתב בגליון החת"ס שלו להקשות כנ"ל. ותירץ שם דמטעם זה גופא בעינן לגזירת הכתוב דמקיש טבילה לביאת שמש - מה שמש כולו כאחת אף גופו כולו כאחד.. כי מאין אנו יודעים את כל הכלל שרובו ככולו זהו מסנהדרין, וגם שם אם יש רק שני דיינים לא נקראים בית דין, או בדיני נפשות אם יהיו רק רוב של כ"ג לא יכולים לדון דיני נפשות, ורק אם הרוב אומר חייב והמעוט אומר זכאי אז הולכין אחרי הרוב, באופן שגם בדיינים גופא אנו רואים את ההבדל בין מציאות, שאם יש רק רוב במציאות, שאין אנו אומרים רובו ככולו, ובין דין, שאם במציאות היו הכל אבל לא כולם הסכימו להדין שאז אנו אומרים רובו ככולו389בשו"ת בית שערים (או"ח סי' קסד וקסה) הביא דברי החת"ס הנ"ל, וכתב להקשות היאך כתב דדין רובו ככולו ילפינן מסנהדרין, הא דין זה ילפינון בנזיר (מב, א) דמדגלי רחמנא ביום השביעי יגלחנו עד דאיכא כולו הא בעלמא רובו ככולו, ואדרבה מדבעינן ב' פסוקים מוכח דשני ענינים הם. ועוד הקשה מסברא דבאמת שני ענינים חלוקים הם ומה שייך בסנהדרין ענין רובו ככולו. אכן בענין זה כבר כתב הגר"ח על הש"ס (סי' רכט, לב"ק כז, א) דבעינן בית דין של כ"ג שמכל הבית דין יצא הפסק, ומהני רובו ככולו לומר שהבית דין השלם הוא שפסק. ושם בהערות הביאו מדברי הגרי"ד שהקשה גם הא מהא דסנהדרין, ועיין בהערות משנת העמרמי על הבית שערים שם מה שכתב בדעת הגר"ח והחת"ס.
ובחידושי הרי"מ (יורה דעה סי' ט) כתב גם הוא בדרכו של החת"ס דדין רובו ככולו הוא רק כאשר המיעוט לפנינו וע"י רובו ככולו המיעוט הוי כמו הרוב, אלא שלדעתו באמת לא ילפינן כן מסנהדרין אלא מהילפותא דנזיר, עיין שם..
ובחידושי הרי"מ (יורה דעה סי' ט) כתב גם הוא בדרכו של החת"ס דדין רובו ככולו הוא רק כאשר המיעוט לפנינו וע"י רובו ככולו המיעוט הוי כמו הרוב, אלא שלדעתו באמת לא ילפינן כן מסנהדרין אלא מהילפותא דנזיר, עיין שם..
451
תנ״בוהיסוד הזה הוא ג"כ מסתבר, דאם נימא שרובו ככולו הוא במציאות ובהרוב גופא יש כבר מציאות של הכלל, א"כ שוב נימא על הרוב של הרוב ג"כ רובו ככולו עד שנבוא להשיעור של משהו 390ראה שאילת שלום (סימן ג), שדן לגבי שחיטה דאם נימא דבהלמ"ס דשחיטה נאמר רובו ככולו וכאילו נשחט כולו, א"כ יהני גם רובו של רוב מדין כה"ת ויוכשר גם בפחות מחציה. ותירץ, דא"כ לאידך גיסא נמי שייך לומר דרובו כאילו לא נשחט והוי תרתי דסתרי, וע"כ בעינן רובא ממש. וכתב עוד דבאמת במחצה על מחצה א"א לומר כן, וזהו שנחלקו אם מחצה על מחצה כרוב דוקא בשחיטה.? אלא ודאי שאני מביטים תמיד על הרוב מתוך אמת – המדה של הכולו, שאנו קובעים מקודם את ה"כולו" של המציאות ומתוך כך די גם הרוב בדין391וע"ע מחזה אברהם (שטייברג, או"ח סי' קח); שו"ת לבוש מרדכי (סי' כ)..
452
תנ״גאכן, להגדרה זו יוקשה, הא דבשחיטת סימנים כן אמרינן רובו ככולו, ואם שחט רוב אחד בעוף או שנים בבהמה שחיטתו כשרה, אע"פ ששם יש חסרון במציאות?392כן הקשה בחתן סופר (שיטת רוב וקבוע אות קיב), וראה אמנם בשו"ת בנין ציון (שם) דס"ל אי לאו הלכתא דמהני רוב בשחיטה לא היינו אומרים רובו ככולו (אלא שהוא בא שם מטעם אחר, עיי"ש), ולדבריו על זה גופא באה ההלכה.
דברי הגהמ"ח הובאו בחוברת 'הפוסק' (שנה א-ב חוברת ב), ושם (בחוברת ד-ז) השיג עליו הג"ר רפאל ניסלבוים (תלמיד הגר"ח סולובייציק מח"ס תורת רפאל קדיש) וזה לשונו: לפי דעתי מפורש שאין שום חסרון במציאות בשחיטה כי שנינו בחולין (דף כח, ב) רבי אומר וזבחת כאשר צויתיך מלמד שנצטוה משה על הושט ועל רוב אחד בעוף ועל רוב ב' בבהמה, ורש"י ז"ל בחומש פי' למדנו שיש צווי בזביחה האיך ישחוט והן הל' שחיטה שנאמרו מסיני, ותוס' פי דדריש בגימטריא דכאש"ר א' אחד בעוף ש' שנים בבהמה ר' רובו של אחד כמוהו, וא"כ הרי נאמר מפורש למשה לשחוט הרוב. וקשה מאד מדוע היה נצרך להצטוות על הרוב הלא בלא"ה קי"ל בכה"ת רובו ככולו כדאיתא בנזיר, וכמה לשחוט וליזיל, וע"כ צ"ל דזה שנצטווה ע"י שחיטת רוב סימן אינו מטעם דהוה 'כמו' ששחט כל הסימן כמו דמפרשינן בכ"מ 'רובו ככולו' אלא דשחיטת 'רוב הסימן' הוא גופו 'מקרי כולו' וא"צ לשחוט יותר אף לכתחילה, דהוי כאלו אין כאן מיעוט בעולם כלל ואין שם חסרון ב'מציאות' כלל. ועיי"ש במש"כ להוכיח כדבריו מרש"י (דף כז, א), והוכחה זו סתר הגר"מ שרייבמן (מח"ס מנחת מרדכי, שם בחוברת ז).
דברי הגהמ"ח ודברי המשיג הובאו בקובץ 'ספרים וסופרים (להגרש"י זוין), וכתב עליו זה לשונו, הרב ניסלבוים מתקיף את הרב הראשי בשלש חוברות ועוד ידו נטויה, דבריו של הרב נ. דברי תורה ודברי טעם, אבל אינם מחלטים עד כדי כך שיהיה בהם משום פירכא ו'תיובתא' לשכנגדו. דוגמא הרב נ. מחליט שהכשר שחיטה ברוב סימנים אינו מטעם רובו ככולא אלא שרוב הסימן הוא גופו נקרא כולו שעל יותר מכן לא בא הציווי לכתחילה כלל, חידוש נועז הוא זה (וקדמו בספר שאילת שלום לרש"ד רבינוביץ מווילנא סימן ג), אבל אינו מוחלט כל עיקר. מפורש בר"ן חולין (ריש פ"ב) שהטעם הוא מפני ש"מדאורייתא בכל מקום 'רובו ככולו'", וציין גם לבית הלוי ולדבר אברהם דלקמיה.
ובעיקר הענין יש לומר דגם בשחיטה הוי רובו מתוך כולו דה'כולו' הוא מקום השחיטה דהיינו ההיקף וה'רובו' היא השחיטה וכ"כ בשו"ת בית שערים (סי' קסה) והוסיף דטבעת הגדולה שהיא היקף שלם מהני בה רובה ככולה, משא"כ שאר טבעות הגם שמקיפים את הרוב, לא מהני רוב זה לאשויי לכל ההיקף למקום שחיטה, וביאר בזה שיטת ריב"י (עיין חולין יח, א ברש"י ותוס'). ועע"ש (סי' קסד) שדן שיש דברים דמהני גם רובו שאינו מתוך כולו, כגגון באתרוג חסר ובשחיטה, וצ"ע. וכיו"ב כתב בקובץ הערות (סימן כח סק"ד וסימן ל אות ג) וקובץ ענינים (חולין לב, א), דגם בשחיטה איכא ליסוד זה ועל כן בעינן שיהא כל הסימן לפניו, ואיה"נ אם היה רק רוב סימן לפניו אפילו שחט את כולו לא יהני. אכן לפ"מ שיתבאר ב"המדות" הבאות, שיש סברא שההבדל בין שחוטה ונבילה איננו הבדל מציאותי, כי המציאות אחת היא, מציאות המיתה, אלא שדין השחיטה הוא המתיר, כי כך גזרה התורה, שאם מתה ע"י השחיטה כדין היא מותרת, וממילא מובן, שלפ"ז הכלל שגם בשחיטה אמרינן רובו ככולו אינו סותר לההגדרה הנ"ל, שכל המושג רובו ככולו הוא בדין ולא במציאות393בקובץ 'הפוסק' שם כתב המשיג הנ"ל לתמוה על הגהמ"ח, שלפי דבריו שההגדרה של רובו ככולו היא דוקא 'בדין' לא 'במציאות' איך מפרנס דברי ר"פ שסובר פרוץ כעומד מותר, למה גם לדברי ר"ה בדר"י שמתיר רק בעומד מרובה על הפרוץ מטעם דקימ"ל רובו ככולו, והתם המציאות חסר, ועיי"ש עוד וכן בחוברות הבאות מה שהקשה על הגהמ"ח..
דברי הגהמ"ח הובאו בחוברת 'הפוסק' (שנה א-ב חוברת ב), ושם (בחוברת ד-ז) השיג עליו הג"ר רפאל ניסלבוים (תלמיד הגר"ח סולובייציק מח"ס תורת רפאל קדיש) וזה לשונו: לפי דעתי מפורש שאין שום חסרון במציאות בשחיטה כי שנינו בחולין (דף כח, ב) רבי אומר וזבחת כאשר צויתיך מלמד שנצטוה משה על הושט ועל רוב אחד בעוף ועל רוב ב' בבהמה, ורש"י ז"ל בחומש פי' למדנו שיש צווי בזביחה האיך ישחוט והן הל' שחיטה שנאמרו מסיני, ותוס' פי דדריש בגימטריא דכאש"ר א' אחד בעוף ש' שנים בבהמה ר' רובו של אחד כמוהו, וא"כ הרי נאמר מפורש למשה לשחוט הרוב. וקשה מאד מדוע היה נצרך להצטוות על הרוב הלא בלא"ה קי"ל בכה"ת רובו ככולו כדאיתא בנזיר, וכמה לשחוט וליזיל, וע"כ צ"ל דזה שנצטווה ע"י שחיטת רוב סימן אינו מטעם דהוה 'כמו' ששחט כל הסימן כמו דמפרשינן בכ"מ 'רובו ככולו' אלא דשחיטת 'רוב הסימן' הוא גופו 'מקרי כולו' וא"צ לשחוט יותר אף לכתחילה, דהוי כאלו אין כאן מיעוט בעולם כלל ואין שם חסרון ב'מציאות' כלל. ועיי"ש במש"כ להוכיח כדבריו מרש"י (דף כז, א), והוכחה זו סתר הגר"מ שרייבמן (מח"ס מנחת מרדכי, שם בחוברת ז).
דברי הגהמ"ח ודברי המשיג הובאו בקובץ 'ספרים וסופרים (להגרש"י זוין), וכתב עליו זה לשונו, הרב ניסלבוים מתקיף את הרב הראשי בשלש חוברות ועוד ידו נטויה, דבריו של הרב נ. דברי תורה ודברי טעם, אבל אינם מחלטים עד כדי כך שיהיה בהם משום פירכא ו'תיובתא' לשכנגדו. דוגמא הרב נ. מחליט שהכשר שחיטה ברוב סימנים אינו מטעם רובו ככולא אלא שרוב הסימן הוא גופו נקרא כולו שעל יותר מכן לא בא הציווי לכתחילה כלל, חידוש נועז הוא זה (וקדמו בספר שאילת שלום לרש"ד רבינוביץ מווילנא סימן ג), אבל אינו מוחלט כל עיקר. מפורש בר"ן חולין (ריש פ"ב) שהטעם הוא מפני ש"מדאורייתא בכל מקום 'רובו ככולו'", וציין גם לבית הלוי ולדבר אברהם דלקמיה.
ובעיקר הענין יש לומר דגם בשחיטה הוי רובו מתוך כולו דה'כולו' הוא מקום השחיטה דהיינו ההיקף וה'רובו' היא השחיטה וכ"כ בשו"ת בית שערים (סי' קסה) והוסיף דטבעת הגדולה שהיא היקף שלם מהני בה רובה ככולה, משא"כ שאר טבעות הגם שמקיפים את הרוב, לא מהני רוב זה לאשויי לכל ההיקף למקום שחיטה, וביאר בזה שיטת ריב"י (עיין חולין יח, א ברש"י ותוס'). ועע"ש (סי' קסד) שדן שיש דברים דמהני גם רובו שאינו מתוך כולו, כגגון באתרוג חסר ובשחיטה, וצ"ע. וכיו"ב כתב בקובץ הערות (סימן כח סק"ד וסימן ל אות ג) וקובץ ענינים (חולין לב, א), דגם בשחיטה איכא ליסוד זה ועל כן בעינן שיהא כל הסימן לפניו, ואיה"נ אם היה רק רוב סימן לפניו אפילו שחט את כולו לא יהני. אכן לפ"מ שיתבאר ב"המדות" הבאות, שיש סברא שההבדל בין שחוטה ונבילה איננו הבדל מציאותי, כי המציאות אחת היא, מציאות המיתה, אלא שדין השחיטה הוא המתיר, כי כך גזרה התורה, שאם מתה ע"י השחיטה כדין היא מותרת, וממילא מובן, שלפ"ז הכלל שגם בשחיטה אמרינן רובו ככולו אינו סותר לההגדרה הנ"ל, שכל המושג רובו ככולו הוא בדין ולא במציאות393בקובץ 'הפוסק' שם כתב המשיג הנ"ל לתמוה על הגהמ"ח, שלפי דבריו שההגדרה של רובו ככולו היא דוקא 'בדין' לא 'במציאות' איך מפרנס דברי ר"פ שסובר פרוץ כעומד מותר, למה גם לדברי ר"ה בדר"י שמתיר רק בעומד מרובה על הפרוץ מטעם דקימ"ל רובו ככולו, והתם המציאות חסר, ועיי"ש עוד וכן בחוברות הבאות מה שהקשה על הגהמ"ח..
453
תנ״דאכן מקשים ג"כ על ההגדרה של החת"ס הנ"ל שא"כ גם ס"ת תפילין ומזוזות שנכתבו רובם ע"י גדול ומיעוטם ע"י קטן, או כזית מצה שרובה היתה משתמרת ומיעוטה אינה משתמרת, או בחוטי ציצית שרובם טווים לשמם ומיעוטם שלא לשמם, שגם בכל אלו נימא ג"כ רובם ככולם?394כן הקשה בחתן סופר (שם אות קי-קיא), וכן הקשה בשו"ת בית שערים (סי' קסד). ועיי"ש ב'שם משמואל' מכמה מקומות נוספים דלא אמרינן בהו רובו ככולו, כגון בתפילין שמאונחים חלקם שלא על הקבורת, ועיין נמי בארץ צבי (שם) ממזוזה שמיעוטה מחוץ לטפח אי נימא בזה רובו ככולו. ועיי"ש בשם משמואל שכתב דגדר רובו ככולו הוא רק במקום שכדי שיהיה 'רוב' אין צריכים את ה'מיעוט' משא"כ כאשר המיעוט עצמו נצרך לקיום הרוב, לא שייך לומר דרובו ככולו שהרי צריכים גם את המיעוט, עיין שם. וכעין סברא זו בסגנון אחר כתב הגרז"ר בענגיס (ח"ב סי' סז אות נא) בשם הגר"ח (הובא בחי' הגר"ח השלם חולין כז, א) דלא שייך דין רובו ככולו אלא בדבר המסוים כמו בדין שחיטת הסימנים שהסימן מסוים ושפיר יש לומר בזה דרוב מן הסימן אם נשחט מיחשב כאילו נשחט כל הסימן, וכמו כן בדיינים שנצטרפו יחד לסנהדרין של כ"ג או ע"א שנתאחדו כולם לבית דין אחד יש לדון בהו האי דין דרובם ככולם. אבל בכזית מצה או כזית טריפה דאין הכזית מסוים שמאיזה קמח או טריפה שתצרף את הכזית שפיר מצטרף, האיך שייך לדון בו דין רובו ככולו שבזה תפול השאלה רובו של מאי איזה חשיבות יש להכזית השלם שתאמר על רוב ממנו שיהיה חשוב ככולו, והלא אין שום עודף לכזית זה של טריפה או רביעית של יין זו מאיזה כזית או רביעית אחר לכן ל"ש לדון ביה דין רובו ככולו. ועיי"ש בראיית הגרז"ר בענגיס מיבמות (קג, ב) ובמש"כ בענין זה הדבר אברהם (חלק א סי' ב אות ו).
454
תנ״הועלינו לקבוע בזה עוד שתי הגדרות נוספות: א) בכל רובו ככולו, במקום שהמיעוט איננו כדין הנה הרוב לא מסלק את מציאות החסרון של המיעוט, כלומר הפרט המציאותי שהיה בהמיעוט שע"י זה נחשב שנעשה שלא כדין, אלא שאעפ"כ מועיל בדין מצד זה שהרוב נעשה כדין.
455
תנ״ווהראיה לזה, מדיינים גופא בדיני נפשות, דאם הרוב אומר חייב, מחייבים את הנדון מיתה, אע"פ שהמעוט אומר זכאי, שמזה כל הלמוד של "רובו ככולו", ואי ההגדרה שם, מפני שזה הוי כאילו כל הדיינים אמרו במציאות ממש שהוא חייב, דא"כ הרי להיפך "כולו חייב זכאי"? וע"כ שההגדרה היא שאמנם את המציאות, אין אנו מכחישים שיש מיעוט שאומר זכאי, אלא שאעפ"כ המיעוט לא משנה את הדין והדין נשאר כמו שמחליט הרוב395כן הקשה בשו"ת בית שערים שם, עיי"ש מה שכתב..
456
תנ״זב) שהמושג "רובו ככולו" שייך רק במקום שהדין הוא פועל-יוצא מהמציאות, אבל לא במקום שהדין הוא בתוך המציאות גופא, וזהו אפילו מה שחלקנו כבר במדה זו למנין "אי עביד לא מהני"396לעיל (אות כה)., שגם זה מיוסד על מדת מציאות ודין, כלומר, שאע"פ שמציאות הפעולה אי אפשר להכחיש, בכ"ז אין מזה הפועל-יוצא של הדין, וע"כ אמרנו שזה לא שייך רק במקום שהדין הוא בבחינת פועל-יוצא מהמציאות, אבל לא במקום שהדין הוא בתוך המציאות גופא, כמו, למשל, בצורם אוזן בכור, וה"נ, כיון שהמקור של רובו ככולו הוא מדיינים ושם הפסק למעשה הוא פועל-יוצא מתוך חוות דעת של הדיינים כי, כמובן, לא שייך להגיד שהדין בא מתוך מציאות הדיינים כשהם לעצמם, הנה כמו כל חדוש אין לנו בו אלא חדושו, שרק באופן שכזה אפשר לנו להבדיל בין המציאות ובין הדין, אבל לא באופן השני כשהדין הוא בתוך המציאות גופא.
457
תנ״חועל כן במקוה שיש בה כ"א סאה מים חיים ומעוט של מים שאובים שייך שפיר לומר "רובו ככולו", מפני ששם המים הם רק מכשיר להטהרה של האדם, כלומר, שהטהרה באה בתור פועל-יוצא מהטבילה במקוה כשירה, כי ס"ס המים לחוד והטהרה של האדם לחוד, וההגדרה שמה שמציאות אחת, הטבילה במקוה, מביאה למציאות דינית שניה, לטהרתו של האדם, פירושה ג"כ שהפועל-יוצא בא גם מתוך הרוב של המציאות ולא דוקא מתוך כל המציאות397החת"ס כתב שבמיעוט מים שאובים כשר מדין רובו ככולו, ועי"ש בחתן סופר שרבים תמהו דהתם לאו מדין רובו ככולו הוא אלא מדין ביטול ברוב. אמנם הוא הוכיח שאם מדין ביטול ברוב אתינן עלה אם כן היה דומה לטומאת משא שהרי יש כאן אינן שאובין. ועל כרחך שכוונת החת"ס הוא כפשוטו לדין רובו ככולו דבזה לא שייך ענין טומאת משא, ועיי"ש מה שהוסיף..
458
תנ״טוכן לענין שחיטה, גם שם יש מציאות ופועל-יוצא של המציאות, המציאות היא החתיכה של שני הסימנים והפועל-יוצא הוא מה "שנפקא חיותה" של כל הבהמה שזהו ג"כ מציאות אחת, החתיכה, מביאה למציאות דינית שניה, מציאות של שחיטה המתרת, וג"כ אנו אומרים שמציאות הדינית השניה באה מתוך הרוב של המציאות הראשונה. וכן לענין "מנין" של מתפללים, שמובן, שהתפילה הראשונה לחוד והתפילה השניה לחוד, אלא שכיון שכבר התפללו פעם אחת זה מביא לפועל-יוצא שלא יצטרפו עוד למנין, שע"י אי התפילה בא הפועל-יוצא של הצטרפות מנין לתפילה ושוב שייך ע"כ להגיד רובו ככולו398בחי' הגר"ח על הש"ס (מגילה כג, ב) הביאו מדברי הברכת שמואל (יבמות סי' כא) בשם הגר"ח, שדין רובו ככולו לענין 'מנין', תלוי אם החיוב הוא על על יחיד ויחיד רק שא"א לומר דבר שבקדושה שלא במנין שאז מהני רובו ככולו (אם יש רוב שלא התפללו) או שהחיוב חל רק כאשר יש מנין, דבזה לא מהני 'רובו ככולו' כדי ליצור מנין. וע"ע בחידושי הגר"ח שם לבבא מציעא (ו, ב)., וכן לענין רוב הצבור טמאים שכולם וגם המיעוט בכלל עושים את הפסח בטומאה, שגם שם מציאות אחת של הטומאה מביאה בתור פועל-יוצא מציאות דינית חדשה, לעשות את הפסח בטומאה, וג"כ אנו אומרים בזה רובו ככולו.
459
ת״סמה שאין כן לענין כל הציורים הנ"ל, לענין ס"ת שרק הרוב כתב גדול ואת המיעוט קטן, או כזית מצה שרק רובה היתה משתמרת והמעוט לא משתמר, או חוטי ציצית שרק רוב החוטין טוויים לשמם והמיעוט לא טוויים, בכל הציורים האלה אין הדין בא בתור פועל-יוצא של המציאות, אלא זהו בתוך המציאות גופא, כי זוהי מציאות המצוה דוקא ובלי זה אין מציאות מצוה, וכמו שאמרנו לענין מציאות ודין של חלב, למשל, שאי אפשר לתפוס את האיסור בתור פועל יוצא של מציאות חלב, אלא שהאיסור הוא בתוך המציאות גופא, ככה ג"כ במציאות הציור במצוות האלה שאלו המה ציורים של דין שבתוך המציאות גופא ובזה לא שייך להגיד רובו ככולו399ובזה יש ליישב קושית המהר"ץ חיות בנזיר (ד, א) זה לשונו, ודע דקשה לי קושיא חמורה מאד מ"ט באמת לא מצינו בנזיר ששתה רוב רביעית דיתחייב מטעם רובו ככולו והרי אמרינן בכל מקום רובו ככולו דאורייתא ואמרינן דהמיעוט נתהפך לרוב, וכן בנזיר שהיה לפניו רביעית שלם בכוס ושתה רוב מן הכוס יוחשב ככולו וילקה, וצע"ג לכאורה עכ"ל. והביאור בזה הוא כנ"ל, כי כל שאנו דנים לענים 'שיעור' לא מהני 'רובו' דהפועל-יוצא הוא מתוך המציאות גופא. משא"כ גבי קידוש וכוס של ברכה, שהעיקר אינו השתיה אלא שיקדש על 'כוס' ושיעור כוס הוא ברביעית לפחות ועל כוס זו הוא אומר את הברכה, אלא שבעינן לשתות מהכוס (ובפרט לדברי רש"י בעירובין מ, ב דגנאי הוא לכוס של ברכה שלא יהנה ממנו), ואם כן זהו כבר פועל-יוצא שנובע מהמציאות, ולזה סגי ב'רובו ככולו' של הכוס..
460
תס״אואפשר לתת בזה עוד הגדרה עפ"י מדת אמצעי ותכלית וסבה ומסובב400לעיל (מדה י)., כי ברובו ככולו אנו משתמשים רק במקום שנוגע לסבת הדבר או להאמצעי של הדבר, לאמר, שאע"פ שלא היתה רק המציאות של הסבה או האמצעי, בכ"ז באה התולדה או התכלית כאילו היו בשלימותם. אבל לא במקום שהענין נוגע אל הדבר כשהוא לעצמו, למשל, המקוה הוא רק אמצעי לטהרה, השחיטה לכל הדעות, אפילו לאלה הסוברים ש"וזבחת" זהו ציווי מיוחד, איננה רק "הכשר מצוה" ולא מצוה כשהיא לעצמה401ראה מש"כ שם הגהמ"ח (אות ב).. וכן, למשל, לענין אם רוב טמאים שגם המיעוט עושה את הפסח בטומאה, שבטומאה של הצבור הוא רק משמש בתור סבה שיעשו את הפסח בטומאה. וכן ג"כ לענין "מנין" שמה שרוב המנין לא התפלל עדיין משמש בתור סבה שגם המעוט שכבר התפלל מצטרף למנין. אבל למשל בס"ת, תפילין ומזוזות, או בכזית מצה שצריכה שמור או בחוטי ציצית שצריכים לשמן, שם הלא אנו דנים לא על סבת הדבר ולא על האמצעי להדבר אלא על עצם הדבר, שם אין המושג של רובו ככולו402סברא זו דומה במקצת למה שהובא לעיל מביאור השם משמואל על החתן סופר, אלא שהגדרת הגהמ"ח התולה את החילוק בין 'אמצעי' ו'תכלית' צריכה עיון לכאורה, כי אם אמנם ניתן אולי לחלק בין היקף הדפנות דאמרינן ביה רובו ככולו (סוכה טו, א) לבין שיעור גודל הסוכה שאין לומר בו רובו ככולו, הנה קשה לבאר מדוע תגלחת נזיר שהיא המקור לדין רובו ככולו, אינה נחשבת ל'תכלית' והלא זוהי גופא המצוה שיגלח את כל שערו ואפ"ה אי לאו דגלי קרא היה סגי שיגלח את רובו. וכן במצות סוכה סגי ביושב בה ראשו ורובו, ולכאורה הוא מדין רובו ככולו אלא דבעינן נמי ראשו, אכן יעויין בחי' רח"ה (הל' ביאת מקדש פ"ג הכ"א) שכתב דבביאה למקדש אמרינן רובו ככולו דוקא ב'ביאה' ולא ב'שהיה' (ולכן חלוק נכנס דרך פניו לנכנס דרך אחוריו), ועיי"ש שה"ה בענין שחיטה בעזרה דבעינן כולו בפנים משום שאין הדין במעשה ביאה אלא בהיותו בעזרה, ומוכח לכאורה דבסוכה דהמצוה היא שהיה א"כ מה דבעינן ראשו ורובו אינו מדין רובו ככולו אלא מדין 'דירה' דבכה"ג חשיב שדר שם. אכן יש לומר דגם בסוכה הוא מדין רובו ככולו, שהרי בשחיטה בצפון מהני רובו אף דגם שם אינו דין במעשה כניסה, ויעויין בחידושי הגרי"מ פיינשטיין (זבחים כו, א) שהוא תלוי אם בעינן דין 'מקום' דלזה לא מהני 'רובו' וזהו דינא דשחיטה בעזרה, משא"כ דין צפון אינו דין 'מקום' אלא דבעינן שיהא העבודה דהיינו העובד והכלי בצפון ועל זה מהני רובו ככולו, והכי נמי גבי סוכה שאין הענין מה שהוא בפנים רק מה שהוא 'יושב' בסוכה.
מאידך גיסא גם דברי הגהמ"ח גבי סת"ם טעונים ביאור, אטו כתיבת הסת"ם או טויית הציצית הם תכלית, הל אינם אלא אמצעי. וצריך לומר בכוונתו, שאם אכן הפסול היה ב'מעשה' היה זה אמצעי ולא תכלית, אולם הפסול בקטנים ובשלא לשמה אינו המעשה אלא מה שבזמן קיום המצוה המיעוט אינו בכשרות, וגם זה מכנה הגהמ"ח בשם 'תכלית', ולפי"ז יש לומר אולי שהגם שהמצוה היא הדיור בסוכה, מכל מקום על פעולת הדיור ניתן לומר 'רובו ככולו' שאין המצוה באה על כל חלק וחלק מהגוף שיהיה בסוכה עד שנאמר שה'תכלית' אינה מקויימת, וכן ב'עבודה' או 'ביאה', משא"כ בשהיה במקדש או בשחיטה בעזרה שם הוי בגדר 'תכלית', ועדיין צריך תלמוד בכל זה..
מאידך גיסא גם דברי הגהמ"ח גבי סת"ם טעונים ביאור, אטו כתיבת הסת"ם או טויית הציצית הם תכלית, הל אינם אלא אמצעי. וצריך לומר בכוונתו, שאם אכן הפסול היה ב'מעשה' היה זה אמצעי ולא תכלית, אולם הפסול בקטנים ובשלא לשמה אינו המעשה אלא מה שבזמן קיום המצוה המיעוט אינו בכשרות, וגם זה מכנה הגהמ"ח בשם 'תכלית', ולפי"ז יש לומר אולי שהגם שהמצוה היא הדיור בסוכה, מכל מקום על פעולת הדיור ניתן לומר 'רובו ככולו' שאין המצוה באה על כל חלק וחלק מהגוף שיהיה בסוכה עד שנאמר שה'תכלית' אינה מקויימת, וכן ב'עבודה' או 'ביאה', משא"כ בשהיה במקדש או בשחיטה בעזרה שם הוי בגדר 'תכלית', ועדיין צריך תלמוד בכל זה..
461
תס״בוע"י זה אפשר לנמק את שיטת רש"י בחולין (ל' ע"ב) דשהיה פוסלת מה"ת במיעוט בתרא, ומקשים, איך יתכן הדבר שאם לא נשחט כלל המיעוט בתרא כשירה וע"י השהיה תפסל, האם השהיה גרועה מלא נשחט כלל? וביותר, לפ"מ דאמרינן בזבחים (כ"ט ע"א) "אמרת, אחרי שהוכשר יחזור ויפסול?" ואיך נפסל דין אחרי ששחט כבר רוב הסימנים והוכשר כבר?403וכן כתב להדיא הרמב"ם (הל' שחיטה פ"ג ה"ה) דשהיה במיעוט בתרא כשר כיון דהוי מחתך בבשר. ובאמת כן הוא לשון רש"י (דף יט, א) בדעת ר' יוסי בר יהודה בהגרים במיעוט בתרא דאחר ששחט בהכשר מחתך בבשר הוא, ורש"י בסוגיין כתב דהלכתא כרבנן טרופאי, וכבר דנו בראשונים ובאחרונים אם לדעת רש"י רבנן פליגי על הלכתא דרובו ככולו בשחיטה. ועיין בכל זה בבית הלוי (ח"ב סימן יא), ובמש"כ הגהמ"ח לקמיה.
462
תס״גאך לפי זה נאמר דהתמיהא "אחרי שהוכשר יחזור ויפסל" היא, אם הוכשר מצד ההוה וכללא הוא "שמה שעבר אין להשיב" ואי אפשר לפסול אחרי זה מה שכבר הוכשר מקודם. אבל אם ההכשר הוא רק מצד העתיד אז ממילא אם העתיד לא מתקיים כדין ממילא נפסל404לפי זה ה"ה בפסול הגרמה ושאר פסולים דיהיו ג"כ במיעוט בתרא (והפוסקים (יו"ד סוף סי' ב, עיי"ש בב"ח ובש"ך) דנו בענין שחיטת עכו"ם אי פוסל במיעוט בתרא לרש"י, אבל התם משום שאין הפסול בכל השחיטה).
והנה מדברי הגהמ"ח מבואר שהעיקר הוא מה שצריך להיות 'ראוי' לכולו, אבל אחר שהוא ראוי לכולו גם אם נשחט כולו הכשר השחיטה נעשה ע"י הרוב ולא בכל השחיטה, ונפק"מ בזה לענין איסור אבר שנתלש בין רוב שחיטה לכולה, עיין דעת תורה (יו"ד סי' כג ס"ק כו-כז). ואולם בלא דבריו יש לחלק בין פסול שהיה אם נימא שהגדרתו היא חילוק מעשה השחיטה לשנים, דרק בזה אמרינן שעל ידי שהמשיך לשחוט הוי שחיטה בכולו משא"כ בשאר פסולים שלא הוי 'שחיטה', הגם שאינו ראוי יותר לשחיטה מכל מקום אחר שהוכשר אינו חוזר להכשירו.
והנה לפי הגדרת הגהמ"ח יש ליישב מה שנתקשה השרידי אש (חולין סימן כו) לסברת הבית הלוי היאך מהני ביוה"כ מירק אחר על ידו הא בעינן שיהו כל העבודות על ידי כהן גדול (והחלקת יואב דלקמיה הביא גמ' זו לענין אחר), דלפי"ד הגהמ"ח גם כשנשחט כולו מה שפועל את השחיטה אינו ה'כולו' אלא ה'רובו', ודו"ק. וע"ע באחיעזר (יו"ד סי' כו אות יב)..
והנה מדברי הגהמ"ח מבואר שהעיקר הוא מה שצריך להיות 'ראוי' לכולו, אבל אחר שהוא ראוי לכולו גם אם נשחט כולו הכשר השחיטה נעשה ע"י הרוב ולא בכל השחיטה, ונפק"מ בזה לענין איסור אבר שנתלש בין רוב שחיטה לכולה, עיין דעת תורה (יו"ד סי' כג ס"ק כו-כז). ואולם בלא דבריו יש לחלק בין פסול שהיה אם נימא שהגדרתו היא חילוק מעשה השחיטה לשנים, דרק בזה אמרינן שעל ידי שהמשיך לשחוט הוי שחיטה בכולו משא"כ בשאר פסולים שלא הוי 'שחיטה', הגם שאינו ראוי יותר לשחיטה מכל מקום אחר שהוכשר אינו חוזר להכשירו.
והנה לפי הגדרת הגהמ"ח יש ליישב מה שנתקשה השרידי אש (חולין סימן כו) לסברת הבית הלוי היאך מהני ביוה"כ מירק אחר על ידו הא בעינן שיהו כל העבודות על ידי כהן גדול (והחלקת יואב דלקמיה הביא גמ' זו לענין אחר), דלפי"ד הגהמ"ח גם כשנשחט כולו מה שפועל את השחיטה אינו ה'כולו' אלא ה'רובו', ודו"ק. וע"ע באחיעזר (יו"ד סי' כו אות יב)..
463
תס״דוציור כזה יש לנו בקדושת הלחם ע"י זריקת הדם של כבשי עצרת, ולאו דוקא זריקת הדם ממש אלא אפילו נתקבל בדם בכוס ונשפך, ג"כ קדוש הלחם, מטעם כל העומד לזרוק כזרוק דמי, ובכ"ז, כשזרק שלא לשמן לא נתקדש הלחם גם למי שסובר כל העומד, כמבואר בתוס' מנחות (מ"ז ע"א)? מפני כי "שלא לשמן גרע מנשפך הדם" וכמובן שאי אפשר להקשות הקושיה "אחרי שהוכשר יחזור ויפסל", כי כל ההכשר בא לא מצד הקבלה, קבלת הדם, כשהיא לעצמה אלא מצד ה"כל עומד" של הזריקה, וא"כ, אם נגיד שלא יופסל מצד שכבר הוכשר הרי אנו תולים "תניא בדלא תניא" כלומר, איך אפשר לתת טעם שלא יופסל בעתיד מצד העבר במקום שכל ההכשר בעבר בא רק מצד ההכשר של העתיד405בלקח טוב (להר"י ענגיל, סוף כלל ה) הביא דוגמאות רבות לאופנים בהם גרע יותר עשיה שלא כתיקונו מאילו לא עשה כלל, וציין בזה (באות ד) לגמ' מנחות הנ"ל, ושוב כתב דדלמא בכה"ג לא שייך 'כל העומד' כיון שאגלאי מלתא למפרע שלא היה עומד לכך (וכן ביאר החזו"א מנחות סי' לב סקי"ג, ועוד אחרונים), ועיין בלשון התוס' פסחים (יג, ב). ועיין כעין זה במש"כ הגהמ"ח בספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ז פרק ז), דלא שייך 'כל העומד' היכא שבהמשך ייעקר שם הקרבן (כדברי התוס' שם לחלק בין שלא לשמה לפיגול). וע"ע חי' מרן הגר"ב סורוצקין (פסחים שם) לבאר החילוק בין שלא לשמה ושאר פסולים לזריקת פיגול. וראה קובץ שיעורים (פסחים אות סג) שאם מטעם אגלאי מילתא קאתינן מה בין זה לנשפך הדם, ובדומה לזה עמד בגליוני הש"ס לחגיגה (ב, א) עמש"כ התוס' דחצי עבד שמת אגלאי מילתא דלא עמד לשחרור, דמה בין זה לנשפך הדם, וכן הק' החלקת יואב, ועיין בזה במש"כ הגהמ"ח בדרך הקודש (שמעתתא יא פרק ו ושמעתתא יד פרק ד). ועוד בענין מעשה שאין צריך לו ועשאו שלא כתיקונו אי גרע, עיין בעין הרועים (להמהרש"ם, ערך מעשה)..
464
תס״הוככה ג"כ בזה בשהיה במיעוט בתרא, אי אפשר לבוא מצד "אחרי שהוכשר איך יחזור ויופסל", כיון שכל ההכשר ברוב הסימנים הוא דוקא מצד המיעוט בתרא, כלומר שכל הכשר הרוב הוא מצד רובו ככולו והדין של הרוב נקבע רק ע"י הדין של הכולו406כוונת הגהמ"ח לקשר זאת למה שנכתב לעיל דבעינן 'רובו מתוך כולו', וכיון שהעיקר הוא כולו כל דליכא כולו מגרע גרע, וכן ביאר הגרא"ו בחידושים לחולין (סימן ו) זה לשונו, דהך דינא דמהני שחיטת רובא להכשיר ולהתיר את הבהמה דוקא היכא דאיכא לכולהו סימנים ואפשר לשחוט כולם, דבכהאי גוונא מהני כל ששחט הרוב ומדין רובו ככולו, אבל במקום שכבר חסר חלק מהסימן ואי אפשר לעשות השחיטה בכל הסימן לא שייך להתיר בשחיטת הרוב כיון דאין זה שחיטת רוב מתוך כל הסימן אלא שחיטת רוב מתוך רוב, ומשום הכי ס"ל לרש"י דכיון דניקב הוושט ואין כל הסימן לפנינו לא מהני מה ששוחט הרוב..
465
תס״ווהנה רש"י בעצמו שואל (שם הנ"ל) על הלכה הנ"ל מהא דלעיל (כ"ט ע"א), "שחט חצי גרגרת ושהה בה וגמרה כשירה ואוקימנא בעוף ואשרנא ממש נפשך, דאי מחצה על מחצה כרוב הא עביד לה רובא, אלמא דהכי עבד רובא בכשרות לא חייב לפסולא דמיעוטא?" ותירוצו של רש"י דחוק שם כמובן. אך לפ"ז אפשר לתרץ בקל ולאמר דזו גופא הנתונת, שיש הבדל בין אם אנו מכשירים מצד רובו ככולו ובין אם אנו מכשירים מצד מחצה על מחצה כרוב, כי אם אנו מכשירים מצד רובו ככולו אי אפשר לבוא בזה מצד "אחרי שהוכשר יחזור ויפסול?" כנ"ל, כיון שכל ההכשר הוא לא מצד הרוב כשהוא לעצמו אלא מצד "רובו ככולו". משא"כ אם היינו אומרים שמחצה על מחצה כרוב, הרי מובן שאי אפשר להגיד בזה הטעם של "רובו ככולו", שהרי רק על הרוב נאמר "רובו ככולו" אבל לא על מחצה, "ומפורש אמר רק "מחצה על מחצה כרוב" אבל לא שמחצה על מחצה ככולו, אלא הטעם הוא כמו שהגמרא מפרש שם בעצמו "הכי אמר ליה רחמנא למשה לא תשייר רובא" כלומר שלא הרוב הוא סבה להכשר. אלא להיפך ששיור הרוב הוא סבה לפסול, וכשרק לא שייר רוב, הנה שחיטת המחצית גופא זהו המכשיר של הבהמה, ובאופן שכזה שהמכשיר נעשה מצד ההוה כשהוא לעצמו בודאי שאי אפשר להפסל אחרי כך ע"י השהיה, כי זהו שוב בכלל התמיהא "אחרי שהוכשר יחזור ויפסול?"407כן ביאר הבית הלוי (שם), וכן כתב בשו"ת חלקת יואב (יו"ד סי ה), עיי"ש שהאריך. וע"ע שו"ת משיב דבר (ח"ב סי' יד); אמרי משה (סימן ב). אך בדבר אברהם (ח"א סימן ב) פלפל בנקודה זו לומר דגם להצד שמחצה על מחצה כרוב אין הכונה דלא בעינן רוב, אלא דגם במחצה על מחצה מתקיים דין רובו ככולו. ובחידושי שרידי אש (עירובין סימן א). עוד יש לציין המ שדנו האחרונים לשיטת רש"י בשהה בין סימן לסימן בעוף, שיש לומר דבכה"ג לא שייך שהיה במיעוט בתרא דלאו מטעם רוב אתינן עלה אלא דסגי בסימן אחד (דומיא דסברת הבית הלוי והחלקת יואב גבי מחצה כרוב), עיין בזה בחמדת שלמה (יו"ד סי' ז) שנסתפק בזה, אכן בבית הלוי (שם) פשיטא ליה דליכא חסרון וכן הוא בתפארת יעקב בסוגיין. וע"ע פתחי תשובה (סי' כג סק"ט) מהמאיר נתיבים שיש פסול שהיה גם בסימן שני דעוף. ועיין בכל זה בשרידי אש (חולין סימן כו).
ובעיקר התירוץ, הובא בהערה לעיל שיש לדון אם הכונה היא שבשחט מיעוט בתרא 'מצטרף' המיעוט לכל השחיטה וכולו הוא המכשיר, או דגם בשחט את הכל עיקר ההיתר הוא ב'רוב' רק דבעינן שיהא 'ראוי' לכולו. ודברי הגהמ"ח מורים כהצד השני וכן הוא להדיא בחלקת יואב שם. אכן בשו"ת משיב דבר ואמרי משה שם מבואר שעל ידי ששחט הכל נעשה ההיתר בכולו, וכן נוטה לשון הבית הלוי.
ובעיקר התירוץ, הובא בהערה לעיל שיש לדון אם הכונה היא שבשחט מיעוט בתרא 'מצטרף' המיעוט לכל השחיטה וכולו הוא המכשיר, או דגם בשחט את הכל עיקר ההיתר הוא ב'רוב' רק דבעינן שיהא 'ראוי' לכולו. ודברי הגהמ"ח מורים כהצד השני וכן הוא להדיא בחלקת יואב שם. אכן בשו"ת משיב דבר ואמרי משה שם מבואר שעל ידי ששחט הכל נעשה ההיתר בכולו, וכן נוטה לשון הבית הלוי.
466
תס״זכל חזקה דמעיקרא באה רק כשאין לנו ספק במציאותו של הדבר שעליו אנו דנים, זאת אומרת, שזהותה של המציאות ודאית לנו, אלא שיש לנו ספק בזהותו של הדין מן העבר לההוה ועל זה באה החזקה דמעיקרא להמשיך את אותו הדין, אבל במקום שזהותה של המציאות גופה מוטלת בספק לא שייך לבוא בזה מטעם חזקה.
467
תס״חובזה יש לתרץ קושית התוס' בחולין (צ"ט ע"א) דאמרינן על הגמרא בפסחים (מ"ד ע"א) על קושית הגמ' שם, למ"ד כזית בכדי אכילת פרס דאורייתא, מהא דב' קופות אחת חולין ואחת תרומה ולפניהם ב' סאין וכו', וא"א כזית בכדי אכילת פרס דאורייתא, אמאי אמרינן שאני אומר, "והשתא כי נמי אמרינן, כזית בכדי אכילת פרס לא דאורייתא, תקשי ליה אמאי אמר שאני אומר, כיון דטעם כעיקר דאורייתא?" ותרצו דהתם איירי ב"מינו", וכבר תמהו על דבריהם אלו408ביאור הגר"א (או"ח סימן תנא סעיף ב); שער המלך (הל' חמץ ומצה פ"א ה"י); ברוך טעם (שער התערובות פ"ג)., דהא שם בפסחים מדברים גם ב"שתי קדרות אחת של חולין ואחת של תרומה ולפניהם שתי מדוכות אחת של חולין ואחת של תרומה" ומה יענו שמה?
468
תס״טאכן, באמת הלא, לכאורה, יש לבוא בזה מצד חזקת היתר לומר, דהקדירה או הקופה של חולין בחזקת היתר הן עומדות, וכבר העירו ע"ז בתוס' יבמות (פ"ג ע"א) ד"ה שתי קופות? אכן, כאמור, כל חזקת היתר הוא כשאין ספק במציאותו של העצם, אלא שהספק הוא בהתואר שלו, למשל, כשאנו אומרים "נשחטה בחזקת היתר עומדת עד שיודע לך במאי נטרפה", הרי זה ודאי שזו היא אותה הבהמה אלא שאנו מספקינן, דלמא נשתנה תוארה מהיתר לאיסור, וע"ז אנו אומרים דמוקמינן לה בחזקת היתר כמו שהיתה, אבל כאן, הלא אנו מספקינן דלמא נפל האיסור לתוך היתר ויש כאן מציאות של איסור וכשאנו באים להתיר את האיסור, מטעם דהאיסור גופא נהפך להיות היתר, הרי אדרבא יש כאן חזקת איסור409בעיקר הנדון אם שייך חזקת היתר בתערובת, ראה פתחי תשובה (יו"ד סי' צו סק"ב) שהביא דברי הפליתי שתמה על הש"ך מדוע חתך צנון בספק סכין של איסור (והוא ב"י) אזלינן לחומרא, הא יש לצנון חזקת היתר, והפת"ש שם הביא לתמוה עליו דמה שייך חזקת היתר בתערובת, ועיין בשו"ת מהרי"ל דיסקין (סי' תקע) מה שכתב בדברי הכו"פ. ובשב שמעתתא (ש"ג פ"ז) כתב זה לשונו: ואפשר דבספק תערובות כיון שאין האיסור בגופו אלא מחמת תערובות האיסור שבו א"כ לא אמרינן בזה חזקת היתר, דלא שייך חזקת היתר אלא היכא שהאיסור בגופו, וכמו ספק טריפה אמרינן אוקי בהמה בחזקת היתר ועדיין היתר הוא, וכן בספק טומאה שייך חזקת טהרה, אבל בזה שאין האיסור בגופו אלא התערובות שבתוכו הוא האיסור, דלא אמרינן חתיכה נעשה נבילה אלא בבשר בחלב ולא בשאר איסורין, וא"כ גם אחר שנפל האיסור אין ההיתר נאסר אלא שהאיסור שבתוכו אסור, ולא שייך בזה חזקת היתר דאיסור שבתוכו מעולם אסור היה וההיתר לא נאסר, וכיו"ב כתב בשו"ת עונג יום טוב (יו"ד סי' פא ד"ה מיהו). אמנם בשו"ת רעק"א (סימן פב, וע"ע גליון רע"א יו"ד סי' א בט"ז ובתשובותיו ח"ג סי' נו) חילק בזה בין יבש ביבש ללח בלח, דבלח בלח במין במינו איכא חזקת היתר כנגד החזקת איסור, וזה הטעם דבספק ס' אזלינן לקולא בדרבנן ולחומרא בדאורייתא, יעויין גם בשו"ת שיבת ציון (סי' לב), ועיין עונג יו"ט (שם) שהעיר דלפי"ז בבשר בחלב דאיכא חזקת היתר לשני הצדדים היה צריך להיות מותר בספק ששים.
אכן בשערי יושר (שער ב פרק יא) פליג ארעק"א וסבירא ליה דאף ביבש ביבש איכא חזקת היתר בתערובת, והוכיח כן מהא דאפילו ספק דבר חשוב מותר ולא אמרינן דיש לו חזקת איסור. וביאר דמהני הביטול ברוב דאורייתא להוריד את החזקת איסור ושוב לא אכפת לן דמדרבנן אינו בטל כיון דהוי ספק. וע"ע בצמח דוד (על הרעק"א שם מה שהעיר על דבריו)..
אכן בשערי יושר (שער ב פרק יא) פליג ארעק"א וסבירא ליה דאף ביבש ביבש איכא חזקת היתר בתערובת, והוכיח כן מהא דאפילו ספק דבר חשוב מותר ולא אמרינן דיש לו חזקת איסור. וביאר דמהני הביטול ברוב דאורייתא להוריד את החזקת איסור ושוב לא אכפת לן דמדרבנן אינו בטל כיון דהוי ספק. וע"ע בצמח דוד (על הרעק"א שם מה שהעיר על דבריו)..
469
ת״עאמנם, כבר ביארנו למדי410ראה לעיל (אות עז)., שאין אנו מביטים בחזקות על תרתי דסתרי, וכל דבר ודבר אנו מעמידים על חזקתו, אע"פ שיש בזה סתירה בקביעת המציאות, אך, כמובן, שכאן לא שייך להגיד שההיתר ישאר היתר מטעם חזקת היתר והאיסור ישאר איסור מטעם חזקת איסור, דהא סוף סוף מעורבים הם ביחד, ואע"פ שבכאן בשתי קופות ובשתי קדרות הרי אפשר ג"כ שאין בההיתר תערובות איסור כלל, כמו שאומר "שאני אומר" וכו', אבל מכיון שס"ס אפשר שהאיסור נפל לתוך היתר, אי אפשר להשתמש בטעם חזקת היתר כדי לפתור את הספק הזה, אם נפל האיסור או ההיתר גופא, דכל גדר חזקה בנוי על יסוד סבה ומסובב, כלומר, שהודאות של המעיקרא היא סבה להכריע את הספיקא של עכשיו, משא"כ כאן, דזהו גופא הוא ספק, דלמא יש בזה תערובות איסור דמעיקרא, באופן שהמעיקרא גופא הוא בספק.
470
תע״אאבל במקום שזהו ודאי, שיש רוב בהיתר נגד האיסור, וכל הספק הוא שיאסר מצד נותן טעם, וכיון דס"ס ההיתר נשאר היתר מטעם החזקה, תו אין כלל ספק מצד האיסור של טעם כעיקר, דהא לפ"מ שביארנו במדה א' (אות טו) היינו צריכים לומר דהטעם גופא יבטל ברוב411ע"ע לעיל (אות פט) ביאור אחר בהא דלא אמרינן ביטול ברוב בטעם והוא משום שלא שייך ביטול ברוב כיון שהמציאות הופכת לאיסור, ולפי"ז יש לדון בדבריו כאן., אלא רק משום שכיון שטרם הביטול אין כלל היתר, ממילא לא שייך בטול, אבל כאן, כיון שס"ס ההיתר נשאר היתר מטעם החזקה ממילא שוב שייך בטול אפילו במה שנוגע לטעם412הנה האחרונים הקשו על רעק"א הנ"ל מהא דקופות, ראה: שערי יושר (שם); צמח דוד (שם); קובץ הערות (סי' ס סק"ד). ולפי מה שכתב הגהמ"ח לחלק בין תערובת יבש ביבש לטעם כעיקר מיושב, ויל"ע בדברי רעק"א אם שייך לחלק בדבריו כן. ועיין שם בשערי יושר דלא ניחא ליה כלל בחילוק בין נותן טעם ליבש ביבש. (ולכאורה תלוי גם בהגדרת הגהמ"ח אם בטעם כעיקר האיסור 'משפיע' על מציאות ההיתר. ועיין מש"כ הגהמ"ח באות הבאה..
471
תע״בוזהו שמקשה רק למ"ד שכזית בכדי אכילת פרס דאורייתא, שאז אנו באים מצד האיסור בעצמו, וכמובן שע"ז לא שייך כלל לבוא מצד חזקת היתר, משא"כ אם אנו באים רק מטעם כעיקר שוב שייכת חזקה, כנ"ל413כן ביאר בברוך טעם שם, והגדיר שם שלא שייך חזקה מדבר לדבר, וציין שם את דברי הר"ש (פ"ז מתרומות מ"ו) "אבל קופות לא שייך חזקת היתר אם נפלה בחולין" (וע"ע במהרש"א פסחים), והביא הברוך טעם את מה דאיתא בסמ"ג (ל"ת קסב, מובא במהרי"ל סי' קסב), במחבת שנתבשל בה ביצים ונמצא בהם ביצה אסורה, דהמחבת עצמה מותרת מדין חזקת היתר והבצים עצמם אסורות דלא שייך לומר חזקת היתר, אחר שבודאי מעורבת בהם ביצה אחת אסורה, וחזקת המחבת לא מועילה לביצים.
ובשערי יושר (שם) נקט שהתוס' עצמם בודאי פליגי (אלא שבסו"ד כתב שגם התוס' לא נקטו כן אלא לשקו"ט), והתוס' סברי שדנים את ה'תערובת' אם היא מוחזקת באיסור ועל זה יש לה חזקת היתר. ואילו הפוסקים סברי שכיון שהתערובת מורכבת מפרטי החתיכות דנים כל חתיכה בפני עצמה, כי כלל הוא בכל חזקה שאינה מועילה להכריע את המציאות להועיל לדבר אחר דלית בה חזקה, עייי"ש שהאריך. ובהמשך דבריו כתב שאפי' אם היה חזקת היתר על ה'תערובת' היינו דוקא יבש ביבש או לח בלח, אבל יבש בלח אין כאן תערובת כלל ובודאי אינו ענין לחזקת היתר..
ובשערי יושר (שם) נקט שהתוס' עצמם בודאי פליגי (אלא שבסו"ד כתב שגם התוס' לא נקטו כן אלא לשקו"ט), והתוס' סברי שדנים את ה'תערובת' אם היא מוחזקת באיסור ועל זה יש לה חזקת היתר. ואילו הפוסקים סברי שכיון שהתערובת מורכבת מפרטי החתיכות דנים כל חתיכה בפני עצמה, כי כלל הוא בכל חזקה שאינה מועילה להכריע את המציאות להועיל לדבר אחר דלית בה חזקה, עייי"ש שהאריך. ובהמשך דבריו כתב שאפי' אם היה חזקת היתר על ה'תערובת' היינו דוקא יבש ביבש או לח בלח, אבל יבש בלח אין כאן תערובת כלל ובודאי אינו ענין לחזקת היתר..
472
תע״גוביו"ד סי' צ"ח (סעיף ב') "אם נתערב מין במינו ונשפך בענין שאין יכולין לעמוד עליו לשערו, אם נודע שהיה רובו היתר מותר וכו', אבל אם נתערב בשאינו מינו ונשפך בענין שאין יכולין לעמוד עליו לשער, אפילו נודע שהיה רובו היתר אסור" – מובן ששם אי אפשר לבוא מצד חזקת היתר, דשם אדרבא זיל אידך גיסא ואמרו העמד איסור על חזקתו, כיון דהספק הוא אם האיסור גופא נהפך להיות היתר ע"י בטול בששים ועלינו להעמידו על חזקתו שלא נהפך להיתר414כן כתב הרעק"א הנ"ל. ועיין בדברי הגהמ"ח לעיל (אות פט) בגדר ביטול שהמציאות עצמה לא נשתנתה רק הדין., משא"כ לענין ש"אני אומר" הנ"ל דזהו גופא ספק, אם יש בזה איזה דבר שיש לו חזקת איסור מועילה החזקת היתר שההיתר לא נהפך לאסור עכ"פ, ואי משום הספק של האיסור גופא שמא נפל, ע"ז שוב שייך בטול ברוב אפילו במה שנוגע לטעם415וזהו שלא כדברי הרעק"א שם, ועיין בשערי יושר הנ"ל..
473
תע״דאמנם, לכאורה, יש להסתפק בכל מין בשאינו מינו דבעינן ששים מצד טעם כעיקר, אם ההגדרה היא, דבמקום שיש טעם כעיקר לא שייך כלל הגדר של בטול ברוב, וממילא נשאר עיקר האיסור איסור מצד עצמו, או דאעפ"י שעיקר האיסור בטל ברוב כבכל מקום, הוא חוזר ונאסר מצד הטעם שבו כמו ההיתר גופא416עיין בזה מש"כ הגהמ"ח לעיל (אות פט), ומה שכתב עוד לעיל (מדה א אות טו) ושם בהערות מדברי הגר"ח והלקח טוב בגדר טעם כעיקר אם ההיתר נהפך לאיסור או רק דהאיסור אינו בטל. ויש לציין גם את דברי רעק"א הנ"ל שכתב דכל זמן שאינו בטל אף אם לא אמרינן חנ"נ מכל מקום ההיתר עצמו נאסר (ומטעם זה יש לו חזקת איסור)..
474
תע״הואמנם, אם היינו אמרים כהצד השני היה צריך להיות מותר גם בכהאי גוונא, בנתערב בשאינו מינו ונשפך ונודע שהיה רוב היתר, מטעם חזקת היתר, ולא שייך לבוא בזה מצד חזקת איסור, אחרי דזהו ודאי שהאיסור מצד עצמו כבר נתבטל, אלא דאנו מסתפקינן מצד האיסור החדש שבא ע"י הטעם. אלא שבאמת זה נכנס לתוך המדה של "שתי סבות המתנגדות זו לזו באות בבת אחת"417לעיל (מדה ה), עיין שם (באות כד ואילך)., אז הסבה המבטלת פועלת שהסבה המחייבת לא עמדה כלל, וכה"ג ג"כ בזה, שאפילו אם נימא, שגם במין בשאינו מינו יש הגדר של ביטול ברוב, אבל ס"ס יש כאן שתי סבות המתנגדות זו לזו בבת אחת, הסבה של בטול ברוב להיתר והסבה של טעם כעיקר לאיסור, אז הסבה השניה אינה מניחה כלל להסיבה הראשונה שתחול, וממילא נשאר עיקר האיסור אסור מצד עצמו, ושוב לא שייך בזה לבוא מצד חזקת היתר כנ"ל.
475
תע״וועד נ"ל הטעם מה דנשפך אסור ולא שייך לבוא בזה מצד חזקת היתר, ולא כדאמרן דמעמידים דוקא על חזקת איסור, דהוא עפ"י שיטת הרמב"ם הידועה שבכל החזקות אנו מביטים תמיד על עיקר הדבר ולא על הדבר המסתעף418ראה מדת עצם והסתעפות (מדה ח, אות יז ואות כ והלאה), שם דן בהרחבה בענינים אלו. וע"ע במדת דברים היוצאים מהכלל בסיבה ומסובב (מדה ו אות ג), שהרמב"ם אזיל תמיד בתר העיקר ולא בתר המסתעף (עיין ג"כ במדה ח הנ"ל אות יט)., ובנ"ד, אם כי יש שני ספיקות המתהוים ביחד, ספק אם האיסור נהפך להיות היתר כשיש ששים, וספק אם ההיתר נתהפך להיות איסור כשאין ששים, אבל סוף סוף עיקר הספק הוא בהאיסור והספק בהיתר הוא רק דבר המסתעף, כי הלא עיקר הספק הוא אם נתבטל האיסור או לא, ואי אפשר להתחיל בספקא אם ההיתר נהפך להיות איסור - טרם שאנו קובעים שהאיסור נשאר איסור, וכיון דעל האיסור יש חזקת איסור והוא נשאר באיסורו ממילא נהפך גם ההיתר להיות איסור מטעם כעיקר419עיין צמח דוד (שם), דלכאורה חזקת האיסור בחתיכה לא משתנית במה שמתבטלת שהרי עדיין באיסורה היא עומדת לענין שתהא חוזרת וניעורה ברבה האיסור, וכן נפק"מ באם יוכר האיסור. ובמקום אחר (סי' לח) דימה זאת הצמח דוד לנתערב חוט של כלאים ויש לו ספק אם נתקו דאמרינן ספק דרבנן לקולא (נדה סא, ב), אף שיש חזקה על הבגד שהוא אסור, ומוכח שכיון שעצם החוט לא נשתנה והוא אסור לא שייך חזקה מצד התערובות (ואמנם עיין ר"ן נדה שם מש"כ). וכן כתב בקובץ הערות (סי' לא ס"ק ה-ו) וביאר שכל שהספק הוא לא בחפצא אלא במעשה לא שייך להעמיד על החזקה, וכה"ג בנאבד חלק מחתיכת איסור וספק אם נשאר שיעור שלא שייך להעמיד על החזקה כיון שהאיסור בקדמותו ואין הספק אלא במעשה האכילה (וילה"ע דודאי בכה"ג לא שייך חזקה שהרי יכול לצרף ממקום אחר, ואיה"נ לו יצוייר שיהיה ספק אם בטל ממנו שם 'בריה' או 'שלם' מסברא יהיה לו חזקה שלא נשתנה).
ואולם מקום רב יש לחלק בין הדוגמאות הנ"ל להכא והוא לפי הגדרות הגהמ"ח עצמו, כי בדוגמאות הנ"ל הן ה'מציאות' והן ה'דין' נשאר כלפי החתיכה, אלא שיש נפק"מ מענין צדדי ועל זה לא שייך חזקה, בוודאי לא כלפי התערובת. אבל כשאנו דנים לגבי ביטול, נהי שהאיסור במקומו מצד ה'מציאות' וע"כ יש בזה נפק"מ להוכר האיסור ולחוזר וניעור, מכל מקום 'דין' החתיכה השתנה ועל זה שייך חזקה..
ואולם מקום רב יש לחלק בין הדוגמאות הנ"ל להכא והוא לפי הגדרות הגהמ"ח עצמו, כי בדוגמאות הנ"ל הן ה'מציאות' והן ה'דין' נשאר כלפי החתיכה, אלא שיש נפק"מ מענין צדדי ועל זה לא שייך חזקה, בוודאי לא כלפי התערובת. אבל כשאנו דנים לגבי ביטול, נהי שהאיסור במקומו מצד ה'מציאות' וע"כ יש בזה נפק"מ להוכר האיסור ולחוזר וניעור, מכל מקום 'דין' החתיכה השתנה ועל זה שייך חזקה..
476
תע״זובעיקר עלינו להדגיש את ההבדל בין הדין שהאיסור נהפך להיות היתר ובין הדין שההיתר נהפך להיות איסור, כי הדין השני הוא דין דממילא שזהו מונח בעצם הגדר של טעם כעיקר, ובאיסור העיקר כבר מונח האיסור של טעם, ושעל כן הוא בודאי בכלל דבר המסתעף, לא כן הדין הראשון, מה שהאיסור נהפך להיות היתר, דבר זה אינו מונח בעצם ההיתר בתור דין דממילא לדבר המסתעף, אלא שבזה כבר יש סבה חדשה של בטול ברוב, ומובן מה שבנ"ד הנה יסוד ועיקר הספק הוא בהאיסור, אם עדיין יש בזה איסור, ועל זה הרי יש חזקת איסור, וממילא נאסר גם ההיתר, כי כאמור זהו כבר דין דממילא420כפש"נ לעיל, לכאורה כל זה הוא רק אם נימא דהטעם הופך את ההיתר לאיסור וכמו שצויין לעיל, משא"כ אם נקטינן שהטעם לבד הוא שאסור והאיסור הוא רק משום שע"י הטעם הוי כהוכר האיסור ושוב אינו מתבטל, שפיר יש לומר שהחזקת היתר דתערובת קודמת לחזקת איסור שעל הטעם (והגהמ"ח אזיל כאן להצד שיש חזקת היתר)..
477
תע״חוע' בש"ך שם בסימן צ"ח הנ"ל (ס"ק ז') שמביא בשם או"ה, דאפילו אם נפל חלב לבשר עוף שהוא דרבנן, אפילו הכי, אם נשפך אסור, הואיל וטעם כעיקר דאורייתא, והוא מרבה להשיג עליו, אבל עכ"פ בבשר בחלב דאורייתא אין שום ספק דאנו אוסרים בנשפך, ולכאורה, הלא כאן בודאי אפשר לבוא מטעם חזקת היתר, דחזקת איסור לא היתה מעולם כאן, דכל האיסור מתהוה רק עכשיו ע"י התערובות והספק הוא אם נתהוה האיסור מעיקרא או לא?
478
תע״טאכן, באמת אין בזה משום שאלה, דחזקה לא שייכת רק כשהנושא של החזקה לא נשתנה, וכל הספק הוא בהתאם של הנושא הזה ואז אנו אומרים שנשאר בתוארו כשהיה, משא"כ בספק איסור של בשר בחלב, אם כי הבשר בפני עצמו והחלב בפני עצמו הוא מותר, אבל תערובות בשר בחלב זהו כבר מציאות מיוחדת בפני עצמה, כמו שביארנו את זה בהתחלת המדה הזו421לעיל (אות א)., ולמציאות שכזו לא היתה חזקת היתר מעולם.
479
ת״פולא עוד אלא דיש ג"כ מקום לנמק אלה האוסרים גם בבשר עוף בחלב דרבנן כשנשפך וא"א לעמוד על שיעורו, שג"כ אסור, לפ"מ שביארנו בכמה מקומות422לעיל מדה ב (אות טו-כ), וראה לעיל (אות עג) ולהלן (מדה יג אות לא ומדה יז אות לב)., דגדר חזקה הוא מה שמעמידים בכל ספק על הצד של העדר הסבה, הנה גם בב"ח כשהתערובות הוא ודאי, אלא שהספק הוא אם יש ס' או לאו, הנה הבטול בס' הוא הסבה להיתר, וכל זמן שאין סבה להיתר ממילא נאסר מטעם תערובות, כלומר, שגם בזה הסבה האוסרת – התערובות – הוא ודאי, והסבה, המתרת היא בספק, ולשיטת הסוברים, דגם בספיקא דרבנן בחזקת איסור אסור, אסור גם בזה423עיין ט"ז (יו"ד סי' קה סק"ג) שהקשה על המדמים ספק כבוש לנשפך דלא דמי כלל, דבנשפך הוי ודאי איסור וספק ביטול ולא אתי ספק ומוציא מידי ודאי, משא"כ בספק כבוש דהוי ספק מעיקרא. עיין גם בגליון מהרש"א שם (סקי"א). וע"ע זבחי צדק (סימן קו) שהביא הרבה ראיות דאמרינן אין ספק מוציא מידי ודאי בדרבנן. אך כבר העירו האחרונים, דלפי"ז גם במין במינו היה צריך להיות דנימא אין ספק מוציא מידי ודאי, וע"ע בן אברהם (חלק בית הספק סימן ה) שדן בענין זה אי אמרינן בדרבנן אין ספק מוציא מידי ודאי, ונפתח כבר בדברי השעה"מ (מקואות פ"ו ה"י כלל ז), שתלה זאת בדברי התוס' דידן. וכבר האריכו בכל זה האחרונים ואכמ"ל..
480
תפ״אומובן, דזה שייך רק כשנפרש את גדר חזקה מטעם העדר הסבה, אבל אם נפרש פשוט מטעם דאנו מניחים את הדבר כשהיה הנה כאן לא שייך זה.
481
תפ״בואמנם באמת זהו גופא ספק, אם גם בבשר בחלב הבטול הוא סבה להיתר כמו בכל האיסורים, או כיון דבב"ח כל אחד בעצמו הוא מותר והאיסור נעשה רק ע"י התערובות כשיש ס' אין כלל סבה לאיסור, והבטול לא נחשב מטעם סבה להיתר אלא מטעם העדר הסבה לאיסור424באבני נזר (יו"ד סי' פז אות טז) כתב דהתוס' סברי דאחר שאסרה תורה דרך בישול דוקא, הדרינן לדין ביטול, והוכיח שהוא מדין ביטול, דאל"כ היה מותר לבשל בשר בחלב לכתחילה כשיש ששים (והיא גופא סברת רעק"א הנ"ל), וציין לדברי התוס' יו"ט בשקלים (פ"א מ"א) שהוא מדין ביטול. וע"ע יד יהודה (סי' סט פיה"א סקס"ג אות יא).
482
תפ״גואמנם לפי דברי התוס' בנדה (ס"א ע"ב) שכתבו, דהיתר בהיתר לא בטיל ובשביל כך לא שייך בכלאים בטול, וכתב ע"ז הרא"ש425הל' כלאי בגדים (סימן ה). "ולא דמי לב"ח שנאסר ג"כ ע"י תערובות ואפי"ה אינו נאסר שאינו נ"ט, שאני התם דדרך ביטול אסרה תורה ולא מקרי בב"ח בלא נתינת טעם", לפ"ז הרי מוכח, דבב"ח הביטול הוא מטעם העדר הסבה כנ"ל, כלומר, שהביטול אינו מסלק את האיסור, אלא שאין איסור במציאות426ואדרבה, אם היה נצרך לביטול – תו לא היה בטל דאין ביטול בהיתר בהיתר כמו בכלאי בגדים. ועיין ש"ך יו"ד (סי' רצט סק"א) שהביא דברי הלבוש שכתב טעם אחר מדברי הרא"ש וזה לשונו: ולא דמי לבשר בחלב דקי"ל שבטל דהתם טעם הבשר או החלב מתפשט ונתערב בכולו ואין כאן מקום מיוחד לאיסור והוי כאילו נאבד מן העולם אבל הכא שהאיסור יש לו מציאות במקומו ולא נתפשט אלא שאין אנו מכירין אותו לא שייך ביטול. והש"ך הקשה עליו ומסיק שע"כ כדברי הרא"ש דלא דמי לבשר בחלב לפי שהתם אין האיסור אלא מחמת שיתן טעם והלכך כשבטל הטעם בטל האיסור. עכ"ד הש"ך. אכן יעויין בתוס' ע"ז (סה, ב) מבואר כסברת הלבוש דמטעם ביטול אתינן עלה, עיין באבני נזר (שם).. אכן עיין בתשובת רעק"א (ס' ר"ז) דכל זה לרבא, דאמר דבב"ח דרך בישול אסרה תורה ולא שייך ללמוד מזה לטעם כעיקר דאורייתא בכ"מ, אבל לאביי דלמד מבשר בחלב לטעם כעיקר בכ"מ דאורייתא, ע"כ שלדידיה גם בב"ח הוא מטעם ביטול, כלומר, שעצם התערובות הוא סבה לאיסור ורק הביטול בס' הוא שוב סבה להיתר, ואם נשאר הצד של העדר הסבה, ואין כאן לא ביטול ולא העדר הביטול, ממילא הוא אסור427ואחרונים רבים כתבו שגם בטעם כעיקר (כשאין ממשות) או למ"ד טעם לאו כעיקר, כן הוא דאין צריכים לבוא לדין ביטול, אלא דמעיקרא לא שייך איסור כשאין נתינת טעם, דהטעם נאבד, ראה: חמדת שלמה (יו"ד סי' יג-יד); אבני נזר (שם), ועוד, ודלא כהרעק"א הנ"ל והחוו"ד (סי' ק הסק"ב) דבכל גוונא צריכים לבוא לדין ביטול. ובחמדת שלמה (שם סי' יג סק"ד) הוכיח מדברי אביי גופא דטעם כעיקר לאו מטעם ביטול הוא, דא"כ מה הוכחת הגמ' לטעם כעיקר מדין בשר בחלב הא התם אין האיסור כלל כמש"כ הרא"ש (אמנם רעק"א לשיטתו הוצרך לומר מכח זה גופא דאביי פליג על סברת הרא"ש)..
483
תפ״דועי' שם בתשובת רעק"א הנ"ל שמביא ראיות, דגם בבב"ח נמי שייך לומר אין מבטלים איסור לכתחילה, וזהו ג"כ עפ"י היסוד שהבטול הוא סבה להיתר428ברעק"א שם מבואר דהאיסור הוא מטעם לא פלוג, אבל מעיקרא דדינא לא היה שייך לאסור, וביד יהודה (שם) כתב דבלא"ה הא מה שאסרו רבנן לבטל לכתחילה היא מגזירה שמא יבוא לאכול בלא ביטול (כמש"כ הלבוש סי' תרכו) וגזירה זו שייכת גם אם ההיתר דששים הוא לא מטעם ביטול. וע"ע שו"ת דברי מלכיאל (ח"ב סוף סי' מא) שכתב דבבשר בחלב יש דררא דאיסורא בשעת התערובות שמבשל 'בשר' בחלב (אף שהחלב יש בו ששים), ולזה אף שאינו נ"ט ואינו דרך בישול מכל מקום הרי גורם לאיסור שיותר כיון שהדבר שנתחב ונתערב בעצמו אסור גם אחר כך, וכמו כף שנתחב לקדירה אף שיש ס' מכל מקום הכף עצמו אסור ומכל שכן בשר בעין, עיי"ש..
484
תפ״האמרנו בהתחלת המדה429אות א., שהתורה קובעת את הדין ולא את המציאות, וכשחלב אסור, למשל, הנה זה לא נעשה לחלב עפ"י התורה אלא שהתורה קבעה שמציאות זו, מציאות חלב אסורה.
485
תפ״וויסוד זה הוא בהסברו של הנב"י (סי' נ"ו) שכתב לתרץ את קושית התה"ד (ס' רכ"ג)430היא קושית המרדכי (ס"פ הפועלים רמז שסט), והביאו התרוה"ד הנ"ל ודן בדבריו. והנה היו שנהגו לעשות תיקון במי שיש לו אח מומר שיתנה בפירוש ע"מ שלא תפול ליבם, ובתשב"ץ (ח"ב סימן יז) הביא תיקון זה ותמה עליו שהרי הוא מתנה על מה שכתוב בתורה, ושוב הביא את דברי הירושלמי הנ"ל כסייעתא לדבריו. אך יעויין בשו"ע ורמ"א (אבן העזר קנז סעיף ד) שדנו באח מומר אם אמרינן לסברא זו דאדעתא דהכי לא קדשה, ושם ברמ"א כתב שיכול להתנות כן בפירוש שאם תפול לפני מומר לא תהיה מקודשת ומהני (ובט"ז שם בשם הב"ח דכן הוא אפילו לכתחילה). ועיי"ש בפתחי תשובה (סק"ח) שהביא את התשב"ץ לתמוה על תיקון זה אמאי לא הוי מתנה עמש"כ בתורה, והביא שם גם משו"ת גאוני בתראי (סימן לב), אכן רוב האחרונים כתבו דשפיר יכול להתנות, וחילקו בין גוונא זו לההיא דהירושלמי, ראה להלן. עוד דנו הפוסקים אם בגוונא שיש אומדנא דמוכח לאו מגדר תנאי אתינן עלה אלא מגדר מקח טעות, ואכמ"ל. על הגמרא בב"ק (ק"י ב') "אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין, תיפוק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה" מהא דהירושלמי בב"מ פרק הפועלים (הלכה ז') שבמתנה עמ"נ שלא תהא זקוקה ליבם הוה מתנה על מה שכתוב בתורה? ומחלק הנב"י הנ"ל, בין אם מתנה עמ"נ שלא תהא זקוקה ליבם של הירושלמי הנ"ל, שהתנאי הוא על הדין בעצמו, ובין מה שאנו אומרים בבבלי הנ"ל, שהכוונה היא שאדעתא דהכי, שאם ימות בלי זרע, לא קדשה נפשה, וזה לא הוה בכלל מתנה על מה שכתוב בתורה431כן תירצו רבים מהאחרונים, ראה: דרכי משה (שם סק"ה בשם מהר"י ברונא); ב"ח (אבן העזר שם); נחלת שבעה (שטר חליצה סי' כב); יד המלך (הל' אישות פ"ו ה"ט), ועוד. וכתבו דהתרומת הדשן שכתב דהוי סתירה בין הבבלי לירושלמי סבר דגם הבבלי מיירי באופן דהירושלמי דהיינו שלא התנה על הקידושין אלא על היבום, ואיה"נ אם יתנה על רק על הקידושין לכו"ע יחול התנאי. אך בשו"ת מעיל צדקה (סימן א) הביא דבריהם וחלק עליהם, וסבירא ליה שדעת התרוה"ד היא שגם באופן שמתנה על הקידושין הוי מתנה עמש"כ בתורה (והרמ"א שהקיל באח מומר צירף לזה סברות נוספות), עיי"ש באריכות באיזה אופן מקרי מתנה עמש"כ בתורה. ובסוף דבריו כתב להקשות על עצמו שאם הוא מתנה על הקידושין מ"ט באמת מקרי מתנה עמש"כ בתורה, דדוחק לומר שהוא משום בעילת זנות, ועיי"ש שפלפל שהבבלי והירושלמי לשיטתם בענין מתנה עמש"כ בתורה. ועיי"ש עוד בסימן הבא (סימן ב), ושם בגוונא שאינו ודאי עוקר (דדלא לא ימות בלא בנים) אם הוי מתנה עמש"כ בתורה (הביאו החת"ס אה"ע א סי' קי), וכחילוק זה כתב גם הבני אהובה (הל' יבום פ"א ה"ו). ובעיקר הענין אם השו"ע פליג על הרמ"א או מודה לו דנו הפוסקים והאריכו בזה וכתבו כמה סברות ואופנים מדוע ייחשב מתנה עמש"כ בתורה גם כשמתנה בהדיא על הקידושין ולא על היבום, ואכמ"ל..
486
תפ״זוההסבר הוא ג"כ כנ"ל432כדי להבין במה נתחבט הגהמ"ח נעתיק את דבריו בספרו דרך הקדש (ש"ג פל"ה), אחר שהביא את דברי הנודע ביהודה כתב זה לשונו: ולכאורה הדברים בלתי מובנים, דכל ההבדל הוא בלישנא אבל הלא הכונה אחת היא דגם כשאמר ע"מ שלא תזקק ליבם הרי התנה תנאי כפול דאם תהיה זקוקה תבטל הקדושין למפרע, וגם כשאמר בלשון אם אמות בלא זרע שיבטל הקדושין הלא ג"כ מחשבתו נכרת מתוך דיבורו דרק בשביל שלא תזקק ליבם הוא מבטל הקדושין ומאי נ"מ לן בלישנא., שמתנה ע"מ שכב"ת הוא שאינו יכול לעקור את מה שקבעה התורה, אבל כאמור, רק את הדין קבעה התורה ולא את המציאות. וביבום הדין בא על מציאות של מיתת הבעל בלי זרע, אבל זהו שנקרא בעל אף כשמת בלי זרע זוהי מציאות של הקדושין שנתקדשה לו בכל האופנים. אבל כשנפלה לפני מוכה שחין ואיכא אומדנא שאדעתא דהכי שימות בלי זרע לא קדשה נפשה, הנה לא את הדין המה באים לעקור אלא את המציאות שעל זה בא הדין, אבל המציאות היא מציאות כשהיא לעצמה גם בלי דין התורה, ולפיכך זה לא הוה בכלל מתנה על מה שכתוב בתורה433להשלמת הדברים נעתיק את דברי הגהמ"ח בספרו שם, זה לשונו: אך העיקר הוא, מפני כיון שהקיום הוא שלא יסתעף דבר המוכרח להסתעף מהמעשה עפ"י חוקי התורה - תו אין כאן ביטול התנאי כלל כאשר ביארנו, דהא ע"י זה שיתבטל המעשה ממילא יתקיים התנאי וא"כ לא יתכן לפ"ז הגדר דמתנה ע"מ שכ"ב רק כשהתנאי הוא בדין שלא יסתעף ה'דין' המוכרח להסתעף, אבל לא כשהתנאי הוא ב'מציאות', למשל, לכשאטמא תפקע נזירותי, דהא התם אף אם יתבטל הנזירות ג"כ ביטל התנאי דהא ס"ס היה בו מציאות הטומאה. וה"נ יובן ההבדל בין ע"מ שלא תהיה זקוקה ליבם לע"מ שאם אמות בלא זרע שיבטלו הקדושין, דבראשונה קיום התנאי הוא שלילת הסתעפות ה'זיקה', וא"כ אי אפשר לבוא בזה מצד דבטל התנאי בטל המעשה דהא כיון דיובטל המעשה ולא הוי קדושין ממילא הרי נתקיים התנאי דאיננה זקוקה עוד; אבל באומר אם אמות בלא זרע הרי הוא תנאי ככל תנאים דעלמא, דאף אם יתבטלו הקדושין לא נתקיים התנאי דהא ס"ס מת בלא זרע..
487
תפ״חלפעמים נופל הספק בהגדרות שונות שבהלכה, אם ההגדרה באה על הדין או על המציאות.
488
תפ״טלמשל, ההגדרה ש"תוך כדי דיבור כדבור דמי" שיש להסתפק, אם המכוון הוא דהחלות אינה חלה רק אחרי כדי דיבור434כן כתב האחיעזר (חלק ב סימן כה) בשם שו"ת עמודי אור (סימן צט) ודן שם בעמודי אור בעד שנשתטה או מת תכ"ד להגדתו אם עדותו קיימת. והאחיעזר עצמו כתב לחלק בין היכא שלא בא דבר סותר שבודאי חל מיד, ולכן אם הקדיש אדם דבר מיד חל איסור הנאה, וכן אם קנה אדם דבר ומכרו לשני – חלה המכירה אפילו תוכ"ד (ודן שם אם לא מקרי אינו ברשותו כיון שהמוכר יכול לחזור בו), אלא שאם חלה איזו השתנות תוכ"ד באופן שאינו יכול לחול שוב אינו חל ובטל למפרע. ושם בהמשך דבריו (אות ז-ח) כתב לדון עוד אם תוכ"ד חל מיד ואחר כך יכול לחזור בו (והוא צד נוסף שלא כתבו הגהמ"ח כאן אך העלה אותו בספרו דרך הקודש שם) או דלמא שאינו חל עד לאחר כדי דיבור., או שהוא במציאות, שאנו חושבים את כל הדברים שדיבר בתוך כדי דיבור כמו דיבור אחד ממש435כן צידד השערי יושר (שער ה פרק כב) ותמך יסודותיו על דברי הר"ן שכתב בטעמא דמילתא שמגדף ועוע"ז וקידושין וגירושין לא מהני חזרה תוכ"ד, משום דחמירי ואין אדם עושה אותם אלא בהסכמה גמורה. וכתב השערי יושר בביאור דבריו, זה לשונו: נראה ודאי דהכלל בזה שעשו חז"ל גבול מה נקרא בבת אחת ומה נקרא בזה אחר זה, דכל שני דברים התכופים זה אחר זה חשוב כאילו הוא בבת אחת וכו' ומהאי טעמא לענין קריעה יצא ידי קריעה כיון דחשבינן שהיה הקריעה בבת אחת עם השמועה ששמע שמת לו מת, והוי כאילו קרע בשעת שמועה, וכן לענין הפרה שסבור שנדרה בתו והפר לה ואח"כ בתוכ"ד שמע שנדרה אשתו הוי כאילו הפר בשעת שמיעה, זהו היסוד העיקרי בהכלל של תוכ"ד. ועל פי זה בכל ענין שיש הבדל בין בבת אחת ובין בזה אחר זה, אם נעשו שני ענינים בזה אחר זה בהפסק זמן של תוכ"ד חשובים כאילו נעשו ענינים אלו בבת אחת בלי שום הפסק, והנה בכל זאת אין המעשה הראשונה בטלה דהרי מ"מ נעשה המעשה, ולכן אף אם חזר בו מהמעשה הראשונה יש לדון שתועיל הראשונה, ורק היכא דיש כח בשניה לגרע ולבטל את הראשונה, לולא הקדמת הזמן של הראשונה אז מהני ענין זה של תוכ"ד להחשיב המעשה השניה כאילו היתה נעשית בבת אחת עם הראשונה, ולא יוגרע כח המעשה השניה מחמת איחור הזמן של השניה. ועיין בדרך הקודש (שם) שדחה את הראיה מדין קריעה וכתב שמוכח רק דהפסק כזה שהוא תוכ"ד לא מקרי הפסק אבל אין הוכחה משם לגדר תוכ"ד., וממילא, כשדיבר בתוך כדי דיבור דברים הסותרים זה את זה אינם פועלים הדברים הראשונים שלו יותר מהאחרונים וכשיש סתירה בין דבריו הראשונים לדבריו האחרונים המה מבטלים זה את זה436אמנם בשערי יושר הנ"ל מבואר שאין הכרח ששניהם יבטלו זה את זה, ושייך לומר שהשני עוקר את הראשון או שגם הראשון יהיה קיים והכל לפי הענין וכפי שהאריך שם..
489
ת״צובס' ד"מ דהק"ד שמעתתא ו' (פ' א') הארכתי בזה והבאתי ראיות לכאן ולכאן437בספרו שם חקר קודם לכן אם תוכ"ד הוא 'חזרה' דהיינו שהחלות נעשית תיכף ואח"כ חוזר בו, או דהחלות לא חלה אלא לאחר כדי דיבור, ועל זה הוסיף הגהמ"ח שם שאף אם נתפוס כהצד השני מכל מקום יש לחקור אם הוא 'בדין' או 'במציאות'. עיין שם., כי הנה התוס' במנחות (פ"א ע"ב) כתבו בטעמו דהא מלתא שבהקדש לא אמרינן תכ"ד כדיבור דמי, משום דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, אך זה כמובן שייך רק אם נימא כהצד הראשון שאז אפשר לנמק ולומר, שאף בכ"מ החלות לא באה רק אחרי כ"ד, אבל כאן שהאמירה כבר נעשית למסירה החלות באה תיכף, אבל אם נימא כהצד השני מה מועיל מה שהוא כמסירה, דהא בכה"ג אין אמירה במציאות כלל, דכיון שחזר בתכ"ד הרי אנו חושבים גם את אמירתו וגם את חזרתו לדיבור אחד, וכיון שאמירה בתכ"ד אין כאן הלא ממילא גם מסירה אין כאן438הנה גם על הצד הראשון יש להקשות, דהא במסירה גופא מהני חזרה תוכ"ד והיאך יגרע 'כמסירתו להדיוט' ממסירה להדיוט ממש, וכן הקשו בקצוה"ח (סי' רנה סק"ב) ומחנה אפרים (הל' צדקה סי' ח) על התוס' מנחות. ובשערי יושר (שם) תמה עליהם שכמו"כ היה עליהם להקשות על דברי הגמ' בנדרים (כט, ב) דלא מהני חזרה קודם ל' משום דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, ובאמת כן הקשה הר"ן שם על הגמ' דהרי גם במסירה להדיוט יכול לחזור בו כל זמן שלא חל. והר"ן שם תירץ, דכי אמרינן כמסירה להדיוט בקנין ממש של הדיוט קאמר וכמ"ד מעכשיו ולאחר ל' יום דמי כלומר דלא מצי הדר ביה. בשערי יושר שם ביאר כוונת הר"ן, שאין ענין החזרה תלוי דוקא בחלות מעשה הקנין ממש, אלא בגמר סיבת מעשה הקנין דהיכא שכבר נגמר סיבת הקנין אז גם קודם חלות הקנין לא מצי הדר ביה. וזהו דשאני הקדש מכל קנינים, דבקנינים כל שאמר שלא יחול אלא לאחר ל' יום הרי עדיין ישנה סיבה לקנין, שהרי בעינן שיעמוד בחצר או ששעבוד המעות יהיה קיים דאל"ה כלתה קנינו, וכיון שכן יכול לחזור בו, משא"כ במקדיש שהאמירה היא שפועלת את המסירה, גם אם הגביל את החלות ללאחר ל', מכל מקום עצם סיבת הקנין קיימת כבר קודם לכן ותו לא מהני חזרה.
והגהמ"ח להלן (מדה כג אות כו) כתב שענין זה שייך למדת 'כאילו', זה לשונו שם: דברי התוס' במנחות הנ"ל, שלכאורה אפשר לשאול ע"ז אם ס"ס תוכ"ד כדבור דמי, הלא אז ממילא אין אמירה. ואם אין אמירה - הלא ממילא אין מסירה, אלא שבאמת גם הא דתוכ"ד כדבור דמי, זהו ג"כ כמובן בא מצד 'כאילו', שכאילו אמר את זה בדבור אחד. אכן לעומת זה, הלא יש 'כאילו' המתנגד, וזהו: "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט", ואעפ"י שכאמור, איננו נחשב כמסירה ממש כנ"ל, הנה במה דברים אמורים, כשאנו דנים מצד עצם הדבר. אבל כשהדין הוא בור "זה לעומת זה", כמו למשל, כאן, שאנו באים רק מצד ה'כאילו' של "תוך כדי דבור כדבור דמי", ולעומת זה יש 'כאילו' שני, של "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט". הזה ה'כמסירה' מבטל לגמרי את ה'כדבור', כנ"ל, עכ"ל, ועיין עוד במדהה נ"ל שהגהמ"ח הרחיב בכלל זה של תוך כדי דיבור, ושם דן אם ה'כאילו' יכול לפעול בחיוב או רק בהעדר, עיין שם (אות מח והלאה)..
והגהמ"ח להלן (מדה כג אות כו) כתב שענין זה שייך למדת 'כאילו', זה לשונו שם: דברי התוס' במנחות הנ"ל, שלכאורה אפשר לשאול ע"ז אם ס"ס תוכ"ד כדבור דמי, הלא אז ממילא אין אמירה. ואם אין אמירה - הלא ממילא אין מסירה, אלא שבאמת גם הא דתוכ"ד כדבור דמי, זהו ג"כ כמובן בא מצד 'כאילו', שכאילו אמר את זה בדבור אחד. אכן לעומת זה, הלא יש 'כאילו' המתנגד, וזהו: "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט", ואעפ"י שכאמור, איננו נחשב כמסירה ממש כנ"ל, הנה במה דברים אמורים, כשאנו דנים מצד עצם הדבר. אבל כשהדין הוא בור "זה לעומת זה", כמו למשל, כאן, שאנו באים רק מצד ה'כאילו' של "תוך כדי דבור כדבור דמי", ולעומת זה יש 'כאילו' שני, של "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט". הזה ה'כמסירה' מבטל לגמרי את ה'כדבור', כנ"ל, עכ"ל, ועיין עוד במדהה נ"ל שהגהמ"ח הרחיב בכלל זה של תוך כדי דיבור, ושם דן אם ה'כאילו' יכול לפעול בחיוב או רק בהעדר, עיין שם (אות מח והלאה)..
490
תצ״אאולם מהגמרא ב"ק (ע"ג ע"א וע"ב), שאנו משתמשים שם בהכלל של תוכ"ד כדיבור דמי לענין הזמה, ואנו מניחים, שאם העידו ביחד על הגניבה ועל הטביחה ומכירה והוזמנו רק על הטביחה, בכ"ז למ"ד עד זומם למפרע הוא נפסל, אמרינן, עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, משום, דכי איתזמי להו אטביחה אתזמי להו נמי אגניבה דהא תוכ"ד כדיבור דמי, מכאן ראיה דוקא כהצד השני, דהא כן בעדות לא שייך המושג חלות אלא המושג הגדה439לתוספת ביאור זה לשון הגהמ"ח שם: והנה שם בודאי אי אפשר לבוא מצד חזרה כהצד הראשון (שבחקירתנו הראשונה), דהא הם לא חזרו כלל אך המשיכו את עדותם, אבל גם מצד דהחלות לא נעשה רק אחרי כדי דיבור א"א להשתמש בכאן, דמה איכפת לן מה דבעת 'החלות' היו פסולין, אחרי דס"ס בעת 'ההגדה' היו כשרים, דהעיקר בעדות הוא 'ההגדה'., ואם אנו באים בזה מצד תוכ"ד הרי ע"כ המכוון הוא לפירש"י שם שכיון שתוכ"ד כדבור דמי "כחד עדות דמי והרי פסולים היו באותה שעה" כלומר, שתוכ"ד כדיבור דמי הוא במציאות ממש וכשהעידו על הגניבה ועל הטביחה בתוכ"ד הוי כאילו אמרו את שני הדיבורים הנ"ל בדיבור אחד ממש, וממילא כשהותזמו על הטביחה הוי כאילו הותזמו על הגניבה ממש, אע"פ שעל הגניבה אמרו מקודם440עיין שם מה שיישב לפי זה..
491
תצ״בכאמור, אמרינן בהקדש "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט", ולכאורה, גם שם יש להסתפק, אם זהו במציאות ממש, ואנו חושבים את האמירה למציאות של מסירה או שזה רק בדין, שיש לאמירה דין של מסירה, אבל ס"ס מציאות של מסירה אין כאן.
492
תצ״גאכן, מדברי הפוסקים משמע כהצד השני, כי פסקו441ראה ש"ך (סי' רנה סק"ו) שהביא משו"ת ר' בצלאל אשכנזי (סי' טו, ובדפו"ח סי' יד) בשם הרשב"א, ועיי"ש בקצוה"ח. שבמסירה ממש, כשמסר את ההקדש ליד הגזבר, לא מועילה שאלה, משום דלא אתי דיבור ומבטל מעשה, וע"כ עלינו להוסיף את ההסבר הזה, שס"ס יש הבדל בין מסירה ממש לבין אמירה שהיא כמסירה, דבמסירה יש מעשה ובאמירה שהיא כמסירה, אבל ס"ס מעשה אין כאן, וזהו רק על היסוד הנ"ל, שהדמיון בין אמירה ובין מסירה הוא רק בדין ולא במציאות, וע"כ אנו יכולים לכלול באמירה רק את כל הפרטים היוצאים מתוך חלות הדין של המסירה, אבל לא מה שיוצא מתוך העובדא המציאותית של המסירה. ומה שלא מועילה שאלה כשמסר ליד הקדש, הלא אין זו תולדה מתוך החלות כשהיא לעצמה דהא אפשר להגיד מכיון ששאל נעקר ההקדש למפרע, אלא זהו מתוך העובדא המציאותית, שהשאלה היא רק דבור והמסירה היא מעשה ולא אתי דבור ומבטל מעשה, והעובדא המציאותית הזו ס"ס אין באמירה, וע"כ מועילה בזה שאלה442עיי"ש בש"ך שהביא דברי השו"ת הנ"ל ובתוכם דברי הרשב"א (ראה חי' הרשב"א גיטין ט, א) שכתב: ותדע לך עוד דאמירה לגבוה אינה כמסירה ממש ליד גזבר דהא קי"ל כב"ה דאמרי יש שאלה בהקדש, ואלו המקדיש ומסר ליד גזבר שוב א"י לישאל עליה, וטעמא רבה יש אלא שאין זה מקומו, אלא ודאי מדיש שאלה להקדש ש"מ שלא אמרו כמסירה ממש אלא לענין קנין בלבד להיות האמירה גומרת בהקדש כמו שגומרת המסירה או המשיכה בהדיוט כו' דדוקא כי נימא דה"ל כמסור 'ממש' ליד גזבר הוא דאמרי' דאין שאלה, אבל אי לא אמרינן אלא 'כמסירה להדיוט' דהיינו כקניה של הדיוט שפיר איכא למימר דיש שאלה, עכ"ל.
והוסיף הש"ך לפרש, נ"ל הטעם דדוקא באמירה לגבוה נהי דהוי כקנין גמור מכל מקום כיון דלא קנה אלא מצד האמירה אתי דבור ומבטל דבור דגלי לן קרא דיש שאלה בנדרים דלא יחל דברו הוא אינו מוחל אבל אחרים מוחלין לו אבל כשמסרו לגזבר אמרי' דל אמירה מהכא דלא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש דהא בהדיוט גופא כשהקנהו במשיכה תו לא מהני שאלה וא"כ בהקדש נמי כיון שמסרו ליד הגזבר הרי קנהו ההקדש במשיכה ופשיטא דלא אתי דבור ומבטל משיכה דהא בהדיוט נמי אין לאחר משיכה כלום ולפ"ז ה"ה היכא דקנהו ההקדש בקנין חליפין או שאר קנינים תו לא מהני שאלה דלא גרע כח הקדש מכח הדיוט כנ"ל ברור.
והוסיף הש"ך לפרש, נ"ל הטעם דדוקא באמירה לגבוה נהי דהוי כקנין גמור מכל מקום כיון דלא קנה אלא מצד האמירה אתי דבור ומבטל דבור דגלי לן קרא דיש שאלה בנדרים דלא יחל דברו הוא אינו מוחל אבל אחרים מוחלין לו אבל כשמסרו לגזבר אמרי' דל אמירה מהכא דלא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש דהא בהדיוט גופא כשהקנהו במשיכה תו לא מהני שאלה וא"כ בהקדש נמי כיון שמסרו ליד הגזבר הרי קנהו ההקדש במשיכה ופשיטא דלא אתי דבור ומבטל משיכה דהא בהדיוט נמי אין לאחר משיכה כלום ולפ"ז ה"ה היכא דקנהו ההקדש בקנין חליפין או שאר קנינים תו לא מהני שאלה דלא גרע כח הקדש מכח הדיוט כנ"ל ברור.
493
תצ״דוג"כ ממה שפסקו הפוסקים443כן כתב הריטב"א קידושין (כח, א) הביאו הש"ך (סימן סו סק"ב). ובקצוה"ח (שם סק"ב) תמה עליו והוכיח מדברי הרשב"א המובאים ברמ"א (יו"ד סי' רנח) שגם בהקדש בעינן כתיבה ומסירה, עיין שם שהוא מחלוקת קדומה. ועיי"ש בקצוה"ח שיש סוברים שבהקדש גם כתיבה ומסירה לא מהני., דאף בשטרות ג"כ מועילה אמירה לבד, אע"פ שבשטרות לא מועילה מסירה לבד ובעינן גם כתיבה שיכתוב "קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה", וע"כ ג"כ, מפני שהדמיון הוא בדין ולא במציאות, כלומר, שיש להאמירה דין קנין המועיל, וממילא במקום דמועיל דוקא כתיבה ומסירה יש להאמירה ג"כ אותו הדין.
494
תצ״הומהציורים האחרונים הללו אנו רואים ג"כ, שלפעמים ההגדרה הדינית כוללת יותר ולפעמים ההגדרה המציאותית כוללת יותר, כמו למשל, בהא ד"אמירתו לגובה כמסירתו להדיוט" שאם היתה לזה ההגדרה מציאותית לא היתה מועילה בזה שאלה, ומה שמועילה בזה שאלה הוא, מפני שאין בזה רק הגדרה דינית, אכן לעומת זה דוקא מתוך שיש לזה הגדרה דינית מועילה האמירה אף בשטרות, משא"כ אם היתה לזה הגדרה מציאותית כנ"ל.
495
תצ״ווכן יש להסתפק בהאי דינא דר' יהודא בזבחים (ל"ו ע"א) שמחשבה כמעשה בקדשים, כמו שאמרינן שם "טעמא דר' יהודה סברא הוא, דתניא אמר להם ר' יהודא, אי אתם מודים שאם הניחו למחר שהוא פסול, אף חישב להניחו למחר פסול" אם ההשואה הזו, ההשואה בין מחשבה למעשה, היא רק בדין, שמהמחשבה מסתעף דין המעשה, או שזהו על מציאות ממש, ואנו חושבים את המחשבה גופה למציאות של מעשה.
496
תצ״זוהנפקא מינה הוא, שיחשוב היום לעשות איזה מעשה פסול למחר, אם יוקבע הפסול תיכף היום, או רק למחר, שמובן שלהצד הראשון לא יתהוה הפסול תיכף היום, ואע"פ שנאמר רק "מחשבה כמעשה", אבל בזה עוד עדיפא ממעשה דהא המעשה יהיה למחר, אבל המחשבה הלא ס"ס היתה היום.
497
תצ״חובזה ישבתי בספרי ד"מ דהק"ד שמעתתא י"ב (פ"י) את דברי התוס' שם ד"ה שיאכלוהו, שמקשים "חישב להניח אימורים למחר או בחוץ אמאי פסול, הלא אם הניח אימורים עד למחר או בחוץ כיון שנזרק דמו כהלכתו לא נפסל קרבן מלרצות? וי"ל וכו' בקדשים הנאכלים ליום ולילה, דכיון דהאימורים בעין כל כמה דלא מיקטרי לא מישתרי בשר באכילה, וכי מטי למחר מיפסל בשר משום נותר" שהקושיא מבוארת444כן הקשה הרע"א שם, ויישב עפ"י דברי התוס' בפסחים (נט, א) שכל זמן שחזי הבשר לא מתכפרי בעלים. ובאחיעזר (ח"ב סי' כט) כתב דאין זה מספיק כיון דעכ"פ לא נפסל הקרבן בהכי לא אמרינן ביה מחשבה כמעשה וכמו שכתבו התוס' הביאו הגהמ"ח לקמיה., דהא ס"ס רק הבשר היה נפסל בכה"ג, אבל הבעלים נתכפרו, ומדוע הוא אומר "פסול" על זה שמשמע, שאין ג"כ הרצאת, בעלים דאם לא כן היה צריך לפרש "פסול בשר אבל בעלים נתכפרו" כמו שמפרש שם בזבחים (כ"ה ע"ב)? ועוד לפי מה שהתוס' בעצמם אומרים (שם כ"ו ע"א) בד"ה יצא, דרק אז ס"ל לר"י דמחשבה כמעשה היכי שבמעשה היה פסול גמור, אבל כיכי שבמעשה רק פסול בשר לבד לא ס"ל מחשבה כמעשה, לפ"ז הרי יוקשה עוד יותר דבכה"ג גם הבשר לא יופסל?
498
תצ״טאבל אם נתפוס דהמחשבה כמעשה הוא במציאות ממש, שלפ"ז, אפילו אם חישב לעשות איזה פסול למחר, הנה הפסול מתהוה תיכף, כי ס"ס המחשבה היתה היום כנ"ל, יהיה לנו תרוץ מרווח על הקושיות הנ"ל, דהא באמת קי"ל כר' יהושע דאמר אם אין בשר אין דם, כמבואר.
499
500ובקדשים הנאכלים ליום ולילה אם יניח את האימורים למחר לפ"ד תוס' הנ"ל אז יופסל גם האימורים וגם הבשר, אלא שכמובן שאחרי הזריקה שכבר הוכשר לא איכפת לן, אבל אם היה ציור שהפסול הזה על הנחת אימורים למחר היה לפני הזריקה, אז היינו צריכים להגיד באמת ש"אם אין בשר אין דם", אלא שבמעשה כמובן לא יצוייר זה, דבמעשה הרי תמיד הזריקה קודמת להכשרת אימורים, אבל כשחשב בהזריקה להניח אימורים למחר, הלא סוף סוף אותו הפסול שיש בהנחת האימורים מתהוה תיכף היום, וממילא אין בשר אין דם ואין כפרה.
500
501ולא דמי ל"חישב ליתן את הניתנין למטה למעלה ואת הניתנין למעלה למטה" שבזה לא עביד ר' יהודה מחשבה כמעשה כדברי התוס' הנ"ל, מפני ששם אין בעצם המעשה כח לבטל את הכפרה, משא"כ במחשבת הינוח למחר שבאמת עצם הדבר שנפסל גם הבשר וגם האימורים יש בזה משום לפסול את הקרבן לגמרי, מצד אם אין בשר אין דם, ואם יש הרצאה בכה"ג שהניח אימורין למחר הוא רק מפני שהזמן גרם, שכבר זה אחרי הזריקה. אבל במחשבה, כיון שמחשבה כמעשה הוא במציאות ממש המחשבה עוד עדיפא ממעשה, והיא עדיפא מפני זה גופא שהיא כמעשה ממש, וממילא יש לה תמיד משפט הבכורה בזמן כנ"ל445עיקר התירוץ דהתוס' אזלי אליבא דר' יהושע כתב כבר בטהרת הקדש, אך עיין בכל זה במש"כ האחיעזר (שם אות ג) דקודם כל יש לדון על ה'מעשה' טרם שבאים לדון על ה'מחשבה כמעשה', וכיון שמעשה הנחת אימורים אינה פוסלת מ"ט תהיה מחשבה עדיפה ממעשה, ועיי"ש שלפמש"כ הוא (שם אות ב) מיושב שפיר דאף שמחשבה כמעשה אינה עדיפה באמת ממעשה, אך בזה יש לחלק בין האימורים לבשר, דהבשר עכ"פ נפסל שהמחשבה היא מחשבת פסול כלפי הבשר עיין שם טעמא דמילתא, וכיון שהבשר נפסל שוב אתינן עלה מטעם "אם אין בשר אין דם". וע"ע בביאור דברי התוס': שפת אמת (זבחים שם); מקדש דוד (סימן לג); קהלות יעקב (זבחים סי' כא); אבי עזרי (פסוהמ"ק פ"ב הט"ז)..
501
502לפעמים בא הדין מתוך המציאות כשהיא לעצמה, ולפעמים הוא בא מתוך הידיעה של המציאות, ובאופן האחרון, הנה הידיעה גופא נחשבה למציאות שממנה – גם ממנה – מתהוה הדין.
502
503ונפקא מינה לענין המושג ברירה שאמרינן הוברר הדבר למפרע רק הדבר הוברר למפרע, מעין קמי שמיא גליא, אבל ס"ס הידיעה, ידיעת הדבר לא היתה למפרע, כי אי אפשר להכחיש את המציאות, מציאות הידיעה, שהיא היתה רק עכשיו לא קודם446הגהמ"ח בכמה מקומות כתב לחלק בין 'ברירה' ל'אגלאי מילתא למפרע', ש'אגלאי מילתא למפרע' הוא מן המאוחר אל המוקדם ואילו ברירה היא מהמוקדם אל המאוחר, ועל קוטב זה יתבארו דברי הגהמ"ח לפנינו, ראה מש"כ הגהמ"ח להלן (מדה טז אות נג-נה) ומדה כב (אות יב והלאה ואות עו, ועוד מקומות) וע"ע בספרו דרך הקודש (שמעתתא ג פרק מג) ודרכי הקנינים (שמעתתא ח פרק כג). וע"ע מש"כ הגר"ש שקופ בשערי יושר (שער ז פרק יח) ומערכת הקנינים (סימן טז) ובחידושים (חלק הליקוטים סימן ב)..
503
504וזהו ההסבר מה שאמרו בגמרא עירובין (ל"ז א') שהא ד"שני לוגין שאני עתיד להפריש" אסור אפילו למאן דס"ל יש ברירה משום ד"בעינן ראשית ששיריה נכרין". ויש מן הראשונים שמקשים, שע"ז גופא נימא יש ברירה והוי שיריה נכרים?447ראה רשב"א חולין (יד, א) שהביא מהרמב"ן בשם גאון דע"י ברירה מקרי שייריה ניכרים והקשה עליו מהגמ' הנ"ל. ותירץ דסביב קוטב זה נסובים דברי הגמ' שם, דבהו"א סברה הגמ' דבעינן שייריה ניכרים בשעת הפרשה ובשעת שתיה, ותירצה הגמ' דסגי גם שיוכר למפרע. ועיין מה שכתב הגהמ"ח בספרו דרך הקודש (שמעתתא ג פרק מג) שיש בזה מחלוקת ראשונים, ותלוי בגדרים אלו אם סגי שיהא מבורר ב'מציאות' או בעינן שיהא מבורר גם ב'הכרת האדם'. ועיין עוד לקמן (מדה כב אות עג). אך ההסבר הוא פשוט כנ"ל, שאם היתה חלות התרומה באה ממציאות ההפרשה כשהיא לעצמה, היינו יכולים להשתמש בהמושג ברירה ולאמר איגלאי מלתא למפרע שהיה מפורש בשעה שאמר "שני לוגין שאני עתיד להפריש", אבל מכיוון שאנו בענין "שיריה ניכרים" כלומר, הכרת המציאות, וס"ס ההכרה של השירים באה רק עכשיו לא מקודם448בקצוה"ח (סימן סא ס"ק ג) והסכים עמו הגר"ש שקופ במערכת הקנינים (סימן טז), שיש לחלק בזה, ועיין בית אפרים (סי' עב) מה שהקשה לקצוה"ח בענין זה ומה שהשיב לו הקצוה"ח (שם סי' עד). וע"ע דרכי הקנינים (שמעתתא ז פרק יז, ושם פרק יב)..
504
505וזהו ג"כ ההסבר בתוס' גיטין (כ"ה ב') שהא ד"לאיזה שארצה אגרש פסול לגרש בו" הוא אפילו למדס"ל יש ברירה, משום דכתיב, וכתב לה לשמה משמע שיהא מבורר בשעת כתיבה" כלומר, שלא סגי במציאות הלשמה בלבד, אלא בעינן ג"כ הידיעה של לשמה וזה אין אפילו אם אנו סוברים יש ברירה449ע"ע לקמן (מדה כב שם) ובדרך הקודש (שם) מש"כ הגהמ"ח שהוא תלוי במחלוקת הראשונים. וראה מש"כ הגהמ"ח בדרכי הקנינים (שם פרק יז). וע"ע באור שמח (הל' גירושין פ"ג ה"ד) הביא דברי המהרח"ש שלאשה שיש לה ב' שמות וכותבים ב' גיטין, שיאמר הבעל לסופר שיכוין לכשר שבין שניהם, והביא מה שכתב בספר דברי אמת (קונטרס ד) דהמהרח"ש פליג על הר"י קלצון שפסק שאין לומר לסופר ולעדים לכתוב הרבה גיטין ומה שיכשיר הרב הוא יהיה הגט, שכיון שתלוי בדעת הרבה א"כ דמי לברירה שאינו מבורר לכך משעת כתיבה, והוסיף דכל שכן הוא, ומה התם שהוא עומד להתברר על ידי הרב אפ"ה הוי ברירה, כל שכן בספק בשם שאינו עומד להתברר לעולם. ובאור שמח כתב שלא דמי לברירה כלל, דברירה הוא רק היכא שעדיין לא יצא הדבר אל המציאות, אבל במקום שיצא הדבר אל המציאות רק אנו איננו יודעים אותו לא הוי ברירה, ולכן כשכותב לשם 'שרה' רק הוא אינו יודע מה שמה, הגט חל מיד רק הוא אינו יודע מה המציאות, משא"כ כשכותב לדעת הרב, הלא דעת הרב עדיין אינה מבוררת.
ובאור שמח הקשה על עצמו מהא דסוף גיטין (פו, ב) שכשיש ב' גיטין ושמותיהן שוין, דאם היו צריכים 'לשמה' בשעת נתינה לא היה מהני לתת לכל אשה ב' גיטין כיון שאינו מבורר, וקשה דהא בכה"ג הוא רק גילוי מלתא. ועיין אמרי משה (סוף סימן יז אות ח) שכתב דלא קשיא כלל, דודאי לענין עדי חתימה לא שייך חסרון ברירה אם אינם יודעים מי המתגרשת וסגי במה שחותמים 'לשם מי שאמר האב' שהוא דבר שיצא אל המציאות, משא"כ בסוגיא זו דבעינן נתינה לשמה, גם בלא ברירה ליכא לשמה כיון שאינם יודעים באיזה גט מתגרשת..
ובאור שמח הקשה על עצמו מהא דסוף גיטין (פו, ב) שכשיש ב' גיטין ושמותיהן שוין, דאם היו צריכים 'לשמה' בשעת נתינה לא היה מהני לתת לכל אשה ב' גיטין כיון שאינו מבורר, וקשה דהא בכה"ג הוא רק גילוי מלתא. ועיין אמרי משה (סוף סימן יז אות ח) שכתב דלא קשיא כלל, דודאי לענין עדי חתימה לא שייך חסרון ברירה אם אינם יודעים מי המתגרשת וסגי במה שחותמים 'לשם מי שאמר האב' שהוא דבר שיצא אל המציאות, משא"כ בסוגיא זו דבעינן נתינה לשמה, גם בלא ברירה ליכא לשמה כיון שאינם יודעים באיזה גט מתגרשת..
505
506ועוד יותר אנו מוצאים בנזיר (ל"ב ע"ב) "שנים שהיו מהלכים בדרך והיה אחד בא כנגדם ואמר אחד מהם הריני נזיר שזה איש פלוני ואמר חברו הריני נזיר שאינו, רבי טרפון אמר, אין אחד מהם נזיר וכו' לפי שלא נתנה נזירות אלא להפלאה" – וכמו שמסביר הר"ן בנדרים (י"ט ב') "כלומר, שאין נזירות חל עד שיפרש אותה בלי שום תנאי כדכתיב, כי יפליא עד שיפרש ולא שיקבל אותה על ספק" – ואעפ"י שבזה ג"כ אין אנו צריכים להמושג ברירה, אלא רק להמושג של איגלאי מלתא למפרע, אבל גם בזה רק "איגלאי מלתא" כלומר עצם הדבר נתגלה, בעוד שבנזירות לא די בה"מלתא" לבד אלא שאנו צריכים ל"הפלאת" המלתא, שיהיה הדבר גלוי ומפורש תיכף, כלומר בשעת קבלת הנזירות וזה לא הוה עפ"י היסוד הנ"ל.
506
507ובזה ישבתי את הקושיא שמקשים450גט מקושר (סימן ב); עצי ארזים (סי' כח סקע"א) הובא בראש פינה (על השו"ע שם); בית אל (ח"א חדר קח אות ב); עזרת ישראל (סימן יד); פתחי עזרה (אה"ע שם). על פסק הרמ"א באה"ע (סי' כ"ח ס"ק כ"א) באשה שנדרה הנאה מאדם אחד או מכל מה שיתן לה שלא בפני פלוני ופלוני ועבר אחד וקדשה אינה מקודשת, דהוה כאילו קדשה באיסורי הנאה, וקשה מהא דמבואר לקמן (סי' ל"ט סעיף א') כשמקדש את האשה ע"מ שאין עליה נדרים ש"חוששין שמא הלך אצל חכם "ויתיר לה" ולכן אסורה להנשא בלי גט, ובכן מדוע גם באופן הראשון באשה שנדרה הנאה לא תהא ספק מקודשת דשמא תשאל על נדרה?451וע"ע בגט מקושר שהביא דברי הרשב"א דהאוסר בקונם על עצמו כל זמן שלא נשאל יכולים אחרים לזכות, אבל לאחר שנשאל חייבים לשלם, ומכל מקום מותר לזכות דלא חיישינן שמא ישאל, ובאמת הרשב"א לשיטתו שגם לענין קידושין פוסק הרשב"א דלא חיישינן שמא ישאל (ובאמת התם התם כתב טעם אחר דע"י השאלה מקלקלת עצמה, ואכמ"ל ועיין שות בית שלמה או"ח סי' קיג), והקושיא היא רק לדעת השו"ע שפסק דחיישינן שמא תלך אצל חכם וכמש"כ האחרונים.
507
508אך לפ"ז הקושיא מיושבת, דהא קי"ל שהמקדש בלי עדים אין חוששים לקדושין, כמבואר בקדושין (ס"ו ב'), ולכן אף אם היא תשאל לחכם בזמן מן הזמנים ונימא חכם עוקר את הנדר מעיקרו, אבל זה מועיל רק כדי להגיד איגלאי מלתא למפרע, ו"מלתא" כלומר עצם המציאות כשהיא לעצמה, ובאופן שכזה הוברר שבאמת הכסף היה כסף ולא היה אסור בהנאה. אבל בקדושין, שכידוע בעינן דוקא ידיעת העדים, כלומר, ידיעת המציאות, ועל זה לא שייך להגיד איגלאי מלתא למפרע, וס"ס העדים לא ידעו מקדושי כסף אך מקדושי איסוה"נ, ולא כן במקדש אשה עמ"נ שאין עליה נדרים שאת עצם הקדושין כן ראו ורק אינם יודעים אם יתקיים התנאי או לא הרי זו שפיר מקודשת מספק, כי על התנאי אין אנו צריכים דוקא לשני עדים, כמו שפוסק הרמב"ם בפ"ו מהל' קדושין (הלכה כ"ב). וככה ג"כ ב"הריני בועליך עמ"נ שירצה אבא" רצה האב מקודשת למאן דס"ל יש ברירה, הוא ג"כ מטעם הנ"ל שעל קיום התנאי אין אנו צריכים לשני עדים כנ"ל452בספרו דרך הקודש (שמעתתא ד פרק ז) תירץ הגהמ"ח בדומה לזה באופן נוסף, דשאני קידושי כסף דבעינן שיהא שוה כסף ב'מציאות' באותו הזמן שמקדשה, ולכך אפילו תישאל אחר כך על נדרה, מכל מקום באותו הזמן לא היה שוה מידי, משא"כ במקדש על מנת שאין עליה נדרים, שסוף סוף לאחר שנשאלה החכם עוקר את הנדר למפרע ונמצא שלא היו עליה נדרים. וכעין זה תירץ בעצי ארזים (שם), ועיין עוד בגט מקושר (שם) באריכות, אם מהני זכייתה עכ"פ לענין להורישה ואם לא סגי בזה בשביל קידושין, ושם ממש"כ המחנה אפרים (זכיה מהפקר סימן ד). ובענין זה ע"ע בשו"ת צמח צדק (ליואבויטש, אה"ע סי' קיא); אור שמח (הל' אישות פ"ה ה"א); קהלות יעקב (נדרים סי' לג).
וע"ע ביאור הגר"א (אה"ע שם) שכתב זה לשונו: "ואע"ג דיכולה לישאל עליה, מכל מקום השתא אסורה, וכמ"ש (עירובין ל, א) ככר זה הקדש אין מערבין בה ואע"ג וכו'. עכ"ל הגר"א ובברכת אליהו ציין לרש"י (עירובין שם לא, א ד"ה ולא במעשר שני), והמשמעות היא דכוונת הגר"א לתרץ ענין אחר והוא מדוע לא נימא דיהני עצם מה דיכול לישאל לעשות את החפצא כעת כשוה פרוטה, על זה הביא דלא אמרינן הכי וכל זמן שלא נשאל מקרי שאינו שוה פרוטה. ובאמת שכן דן הרשב"א עצמו (סי' תרב) דלא אמרינן הואיל ויכול לישאל וציין לגמ' עירובין הנ"ל וכתב הרשב"א דלא אמרינן הואיל אלא בדבר שהוא שלו כעת רק אריא דאיסורא רביעא עליה. ועיין בבית הלוי (ח"א סימן מח) מה שהקשה עליו. וע"ע באחרונים הנ"ל ובהגהות חכמת שלמה (אה"ע שם).
ויש לציין עוד את דברי התוס' רי"ד (קידושין נח, א ונדרים מז, א) דלכך המקדש בפטר חמור אינה מקודשת הגם שיכולה לפדותו, דכיון דהשתא לא פדאתו אכתי אסור בהנאה ולאו מידי יהיב לה, והאחרונים האריכו בכל זה, עיין שער המלך (הל' אישות פ"ה ה"א) אבני מילואים (סי' נח סקכ"ו); זית רענן (אה"ע סי' לה); אבן האזל (אישות שם); שערי יושר (שער ג פרק כו), ועוד..
וע"ע ביאור הגר"א (אה"ע שם) שכתב זה לשונו: "ואע"ג דיכולה לישאל עליה, מכל מקום השתא אסורה, וכמ"ש (עירובין ל, א) ככר זה הקדש אין מערבין בה ואע"ג וכו'. עכ"ל הגר"א ובברכת אליהו ציין לרש"י (עירובין שם לא, א ד"ה ולא במעשר שני), והמשמעות היא דכוונת הגר"א לתרץ ענין אחר והוא מדוע לא נימא דיהני עצם מה דיכול לישאל לעשות את החפצא כעת כשוה פרוטה, על זה הביא דלא אמרינן הכי וכל זמן שלא נשאל מקרי שאינו שוה פרוטה. ובאמת שכן דן הרשב"א עצמו (סי' תרב) דלא אמרינן הואיל ויכול לישאל וציין לגמ' עירובין הנ"ל וכתב הרשב"א דלא אמרינן הואיל אלא בדבר שהוא שלו כעת רק אריא דאיסורא רביעא עליה. ועיין בבית הלוי (ח"א סימן מח) מה שהקשה עליו. וע"ע באחרונים הנ"ל ובהגהות חכמת שלמה (אה"ע שם).
ויש לציין עוד את דברי התוס' רי"ד (קידושין נח, א ונדרים מז, א) דלכך המקדש בפטר חמור אינה מקודשת הגם שיכולה לפדותו, דכיון דהשתא לא פדאתו אכתי אסור בהנאה ולאו מידי יהיב לה, והאחרונים האריכו בכל זה, עיין שער המלך (הל' אישות פ"ה ה"א) אבני מילואים (סי' נח סקכ"ו); זית רענן (אה"ע סי' לה); אבן האזל (אישות שם); שערי יושר (שער ג פרק כו), ועוד..
508
509ובזה אפשר לישב גם קושית הר"ן בנדרים (ס' ע"א) על הא דאמרינן שם "כי איצטריך ליה כגון דהפר אחד מהן וקיים אחד, וחזר המקיים ונשאל על הקמתו, מהו דתימא האי דאוקי הא עקריה, קמ"ל דמפירים שניהם בבת אחת" וכתב ע"ז הר"ן "הקשה הרשב"א ז"ל, אמאי לא אמרינן דהפרה קמייתא בטלה לה דהא לבתר דאישתל על הקמתו, כיון דחכם עוקר את הגדר מעיקרו הרי הוא כאילו לא הוקם כלל?"
509
510אבל לפ"ז אפשר לישב גם הקושיא הזו דזהו שאמר "קמ"ל, דמפירין שניהם בבת אחת", ואמנם גם אם הפר אחד שחרית והשני ערבית ג"כ הוה הפרה, וע"כ שום דהידיעה של יכולת ההכרה נחשבת כהפרה בכח, אבל אם בינתיים היה הפסק ע"י הקמה, אף אם ישאל אח"כ ותתבטל הקמתו, אבל ס"ס בשעה שקיים לא חשב אז ע"ד הפרה, וכיון שחסרה אז הידיעה על דבר הפרה, לא הוי זה "בבת אחת"453וכן כתב הגר"ש שקופ בשערי יושר (ש"ז פרק יח)..
510
511בכל מקום שאמרינן "חידוש הוא" הנה החידוש הוא רק בדין ולא במציאות. ודבר זה למדני הא דב"ק (ע"ב ע"ב) שרבא נותן טעם לזה שעד זומם מכאן ולהבא הוא נפסל "משום שעד זומם חידוש הוא ואין לך בו אלא משעת חידושו ואילך" וע"כ עלינו לומר דסובר דהחידוש הוא רק בדין הנאמנות של האחרונים כלפי הראשונים, וממילא נפסלו הראשונים, דאי נימא דהחידוש הוא ג"כ במציאות, שאנו תופסים שהראשונים העידו שקר, איך יתכן שלא יפסלו למפרע.
511
512וזהו גופא שחידש רבא, דאע"פ שכל גדר עדות הוא להעמיד את המציאות של הדברים אבל בעדים זוממין בנוגע להמציאות הלא "מאי חזית דציית להני ציית להני" והחידוש הוא רק בדין, שבדין נפסלים הראשונים, והלכך אין לך בו אלא משעת חידושו.
512
513וזה הכלל שכל חידוש עלינו למעט את החידוש עד כמה שאפשר, וגם זה בכלל המעטת החידוש להעידו רק על הדין ולא על עצם המציאות.
513
514ואמנם אביי סובר, שלמפרע הוא נפסל והלכה כמותו, אבל כבר כתבנו במק"א שזהו לא מפני שחולק על עצם הכלל ש"כל חידוש אין לך בו אלא חדושו" אלא שסובר שעד זומם לאו חידוש הוא כלל, כמו שבאמת נתן הטור טעם מספיק בעד זומם454ראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה ו אות ז, ושם בהערות) שהוא מחלוקת ראשונים אם אביי ורבא נחלקו בזה גופא אם עד זומם חידוש הוא או לאו, או דלכו"ע עד זומם חידוש הוא..
514
515ושנית, שאם עצם הנאמנות של האחרונים הוא חידוש, אבל מה שהראשונים נפסלים כבר אין בזה משום חידוש, כי זה כבר נכלל בהדין של רשע פסול לעדות והם נעשו רשעים משעה שעברו על לאו של לא תענה ברעך עד שקר, וע"כ סובר אביי ש"למפרע הוא נפסל".
515
516והמחלוקת שלהם תהיה, אם אנו מביטים על עיקר היסוד שהוא חידוש או שאנו מביטים על הבנין שבא עליו שזה כבר בא מצד הדין ולא מצד החידוש, אבל עכ"פ בעצם הדבר כו"ע מודים, שבחידוש אנו אומרים אין לך בו אלא חידושו ואנו תופסים את הדין של החידוש ולא את המציאות455זה לשון הגהמ"ח שם המחלוקת של אביי ורבא אי עד זומם למפרע הוא נפסל או מכאן ולהבא הוא נפסל, היא באמת ג"כ מחלוקת אי החידוש הוא בהסבה או בהמסובב, כי כאמור שם "עד זומם חידוש הוא מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני", כלומר, שאין דבר ודאי שהראשונים אמרו שקר, ואם התורה חדשה שבכ"ז האחרונים נאמנים, ממילא נופל הספק אם החידוש הוא בהסבה, שהתורה חדשה שאנו שהראשונים העידו שקר, וממילא למפרע הם נפסלים, או שהחידוש הוא רק בהמסובב, במה שהאחרונים נאמנים, וממילא מתחיל הפסול של הראשונים רק משעת נאמנות האחרונים שזהו מכאן ולהבא הוא נפסל. ועיין שם שתלה גם סברא זו בחקירה הקודמת דדוקא אם גם לאביי אמרינן דעד זומם חידוש הוא, ועיי"ש מה שכתב להסוברים שבזה גופא היא המחלוקת, ועיי"ש עוד בהערות..
516
517ולהשלמת הציור של מדת מציאות ודין נביא את המחלוקת של ר' יוחנן וריש לקיש במס' יבמות (מ"ז ע"א) "אתמר, היו לו בנים בהיותו נכרי ונתגייר, ר' יוחנן אמר, אין לו בכור לנחלה דהא ראשית אונו כתיב, ר"ל אמר, יש לו בכור לנחלה, דהא גר שנתגייר כקטן שנולד דמי". וברור שהמחלוקת היא, אם להביט על המציאות או על הדין, ר"י מביט על המציאות, מציאות של "ראשית אונו" וכיון שכבר היו לו בנים, זה בהיותו בגיותו, כבר אין זה שנולד אחרי שנתגייר בכלל ראשית אונו, ור"ל מביט על הדין וכיון שבדין גר שנתגייר כקטן שנולד דמי, ואע"פ שמה שאנו אומרים כ"קטן שנולד דמי" הוא לענין דיני המצוות456במהרי"ט אלגאזי (בכורות פ"ח אות סד) הקשה אמאי לא נימא לר"ל דכקטן שנולד דמי גם לענין פטר רחם ואם שנתגיירה יהיה בנה בכור, עיי"ש מה שפלפל. אך ביד דוד וראשית ביכורים כתבו דלא קשיא מידי, שענין פטר רחם הוא ודאי דבר התלוי במציאות ולא שייך על זה כקטן שנולד. וע"ע ערוך לנר (יבמות שם) שכתב שהמח' בין ר"י לר"ל הוא בגדר כקטן שנולד, האם הכוונה שהוא כמו אדם אחר או שהכוונה היא שהוא האדם עצמו שהיה אלא שכאילו מת וחי מחדש., וכאן הלא אנו דנים לא לענין מצוות אלא לעניני ממונות, לענין ירושה שתלויה במציאות של ראשית אונו, בכ"ז אנו מתחשבים עם הדין ולא עם המציאות, וזה שנולד לו אחרי שנתגייר נחשב לבכור457הנה מחלוקתם היא גם לענין פריה ורביה הגם שהוא ענין של 'דין', ובאמת בגמ' עושה צריכותא להיפך, דאפשר שבפריה ורביה מודה ר' יוחנן כיון דמעיקרא בני פריה ורביה..
517
518ובנזיר (י"ד ע"א) "האומר, הריני נזיר כשיהיה לי בן ונזיר התחיל למנות את שלו ונולד לו בן, מניח את שלו ומונה את של בנו, נטמא בימי בנו, ר' יוחנן אמר, סותר, ר"ל אמר, אינו סותר, ר' יוחנן אמר, סותר, חדא נזירות אריכתא הוא, ר"ל אמר, נזירות דידיה לחוד ודבריה לחוד".
518
519ואפשר למצוא גם במחלוקת זו מעין נקודה הנ"ל ולאמר, שר' יוחנן לשיטתו ור"ל לשיטתו, כי ס"ס יש בכה"ג מציאות של זמן אחד בלי שום הפסק בינתיים, ואם הטומאה סותרת את הרציפות של הזמן גם בכה"ג סותרת, וזה "נזירות אריכתא הוא", כי במציאות הזמן אין הפסק, ור"ל מביט על הדין והדין מפסיק ס"ס הפסק בין דין נזירות של האב ובין דין נזירות של הבן והטומאה בדין הנזירות של הבן איננה סותרת את דין הנזירות של האב458בגמ' שם (עמוד ב') נחלקו ר' יוחנן ור"ל גם בנטמא בימי צרעתו, ובגמ' עביד צריכותא דאפשר דר"י מודה דצרעת לחוד ונזירות לחוד, וקמ"ל דלא. והנה יש לחקור במה דקאמרה הגמ' נזירות אריכתא אם הכוונה שבאמת מצורפת נזירות בנו לנזירותו או שבודאי שתי נזירויות חלוקות הם, אלא שסו"ס בעמדו בנזירות בנו עומד הוא גם באמצע ימי נזירותו, ולכאורה ממה שנחלקו גם בימי צרעתו מוכח כהצד השני, אמנם עיין בחי' מרן הגרי"ז (הל' נזיר פ"ד ה"ג) שכתב בדעת הרמב"ם שנזירותו ונזירות בנו מצטרפות לנזירות אחת והקרבן שמביא בסוף ימי נזירות בנו עולים לו גם לימים שמנה קודם נזירות בנו, ושבזה גופא תליא מחלוקת הרמב"ם והראב"ד שם בנטמא בהשלמת ימי נזירותו אם סתר גם את ימיו הראשונים. ויש לציין עוד כי בנקודה זו נחלקו האחרונים אם לשיטת הרמב"ם ר"ל מודה לר"י דאינו סותר את נזירותו (כיון שהביא קרבן), דלהכס"מ אינו סותר ומוכח דגם לר"ל יש בזה צד של 'נזירות אריכתא', אבל החזו"א (סימן קמ סק"כ) סובר שר"ל חולק בזה דס"ל דהוו ב' נזירויות נפרדות (עיין שם שנחלקו גם בנטמא ביום ראשון של ימי השלמתו, דלר"י דהוי נזירות חדשה אינו סותר דליכא 'והימים הראשונים יפלו', ועיין בזה בכתבי הגרי"ז (נזיר שם).
וצ"ל לפי זה דאליבא דהרמב"ם נטמא בימי נזירות בנו ובימי צרעתו הם באמת שני טעמים חלוקים (ואכן גם בהלכותיו כתב הרמב"ם שני טעמים שונים לכך, עיין פ"ז ה"י).
והנה הגהמ"ח בספרו (דרך הקודש שמעתתא ג פרק מ) עמד ג"כ במחלוקת זו של הרמב"ם והראב"ד וכתב שמחלוקתם תלויה בגדר ביטול ימי נזירות, אם הוא מצד ביטול המנין או מצד הפסק הנזירות, ולהרמב"ם כיון שבין כך נפסקה נזירותו שהרי גילח על נזירות בנו, ועיין שם שמחלוקת ר"י ור"ל תלויה זה בזה, ושאיה"נ אליבא דר"ל סותר גם את נזירות בנו (והוא כהחזו"א הנ"ל), ולפי דבריו שם מבואר שגם לר' יוחנן אין ה'נזירות אריכתא' – נזירות אחת ממש, וגם התגלחת לבסוף אינה אלא על נזירות בנו, אלא שכיון שסו"ס פסקה נזירותו אינו סותר את הנזירות הקודמת.
ואמנם גם אם נניח שה'נזירות אריכתא' אינה מציאות אחת של נזירות אלא שהוא 'בתוך זמן' הנזירות, יש מקום לדברי הגהמ"ח כאן, כלומר שאם מסתכלים אנו על המציאות סוף סוף הוא בתוך הזמן (ועכ"פ כל זמן שלא הביא את קרבנותיו), משא"כ אם הם שני דינים נפרדים.
ועיין עוד בכתבי הגרי"ז (שם) דגם בנטמא כל מחלוקתם היא דוקא ב'מצורע' שבימי צרעתו לא חשיב נזיר כלל (והוכיח כן משיער נזיר מצורע שמותר בהנאה, הגם שבתוך זמן זה אסור באיסורי נזיר ואכמ"ל, וע"ע דבר אברהם ח"ב סי' ה), אבל בנטמא בטומאה שאין הנזיר מגלח עליה הגם שאין ימי טומאתו עולים לו, מכל מקין אינו מופקע מנזירות וחשיב שעומד בתוך ימי נזירותו גם לר"ל, אך החזון איש (קלט סק"ז) פליג גם בזה. וע"ע נתיבות הקדש (נזיר שם)..
וצ"ל לפי זה דאליבא דהרמב"ם נטמא בימי נזירות בנו ובימי צרעתו הם באמת שני טעמים חלוקים (ואכן גם בהלכותיו כתב הרמב"ם שני טעמים שונים לכך, עיין פ"ז ה"י).
והנה הגהמ"ח בספרו (דרך הקודש שמעתתא ג פרק מ) עמד ג"כ במחלוקת זו של הרמב"ם והראב"ד וכתב שמחלוקתם תלויה בגדר ביטול ימי נזירות, אם הוא מצד ביטול המנין או מצד הפסק הנזירות, ולהרמב"ם כיון שבין כך נפסקה נזירותו שהרי גילח על נזירות בנו, ועיין שם שמחלוקת ר"י ור"ל תלויה זה בזה, ושאיה"נ אליבא דר"ל סותר גם את נזירות בנו (והוא כהחזו"א הנ"ל), ולפי דבריו שם מבואר שגם לר' יוחנן אין ה'נזירות אריכתא' – נזירות אחת ממש, וגם התגלחת לבסוף אינה אלא על נזירות בנו, אלא שכיון שסו"ס פסקה נזירותו אינו סותר את הנזירות הקודמת.
ואמנם גם אם נניח שה'נזירות אריכתא' אינה מציאות אחת של נזירות אלא שהוא 'בתוך זמן' הנזירות, יש מקום לדברי הגהמ"ח כאן, כלומר שאם מסתכלים אנו על המציאות סוף סוף הוא בתוך הזמן (ועכ"פ כל זמן שלא הביא את קרבנותיו), משא"כ אם הם שני דינים נפרדים.
ועיין עוד בכתבי הגרי"ז (שם) דגם בנטמא כל מחלוקתם היא דוקא ב'מצורע' שבימי צרעתו לא חשיב נזיר כלל (והוכיח כן משיער נזיר מצורע שמותר בהנאה, הגם שבתוך זמן זה אסור באיסורי נזיר ואכמ"ל, וע"ע דבר אברהם ח"ב סי' ה), אבל בנטמא בטומאה שאין הנזיר מגלח עליה הגם שאין ימי טומאתו עולים לו, מכל מקין אינו מופקע מנזירות וחשיב שעומד בתוך ימי נזירותו גם לר"ל, אך החזון איש (קלט סק"ז) פליג גם בזה. וע"ע נתיבות הקדש (נזיר שם)..
519
520גם המחלוקת של הרמב"ם והראב"ד הידועה בפ' ה' מהלכות טוען ונטען (הלכה ב') בתביעת היזק של חפירת בורות שיחין ומערות בקרקע, שהרמב"ם פוסק, שאין בזה שבועה דאורייתא מפני שאין נשבעים על הקרקעות, והראב"ד סובר, שכיון שאינו תובע את מילוי החפירות בקרקע אלא תובע דמים, דמי ההפסד, אין בזה הכלל של אין נשבעים על הקרקעות. וגם בזה בולטת המחלוקת, שהרמב"ם מביט על המציאות, וס"ס המציאות, היא מציאות של חפירת קרקע, והראב"ד מביט על הדין והדין הוא דין של כסף, אם כי זה בא ממציאות קרקע.
520
521יעי' בח"א במדת "סבה ומסובב"459מדה א (אות כח). שביארנו את מחלוקת הרמב"ם והראב"ד הנ"ל ג"כ על פי מדה זו, שהרמב"ם מביט על הסבה והסבה היה קרקע, והראב"ד מביט על המסובב שזהו דמים, אכן כמובן שאפשר להכניס את המחלוקת גם למדת "מציאות ודין" הנ"ל460הגהמ"ח כתב לבאר מחלוקת זו על פי מדות שונות. א. על פי מדת 'סיבה ומסובב' כנ"ל, והרחיב שם שהרמב"ם והראב"ד לשיטתם בכמה מקומות. וראה להלן שם (אות לא) שהדגיש שגם לפי הרמב"ם לא תמיד אזלינן בתר ה'סיבה' ובודאי כשתבעו עשר שדות מכרת לי בכסף הרי זו תביעת קרקע אף שהסיבה הראשונה היא כסף, עיין שם בהרחבה וציין גם לספרו דרכי הקנינים (שמעתתא ג פרק א) לתרץ את קושית הקצוה"ח (סי' צה סק"ח) על הרמב"ם מחבלה דהוי תביעת כסף לענין קרבן שבועה אף שאדם הוקש לקרקע, ותירץ שם שיש לחלק בין שבועה לקרבן שבועה עיין שם.
ב. על פי מדת 'במקום העצם' (מדה ט) וביאר שם (בפרק כב) שהמחלוקת היא האם התשלומים הם 'במקום עצם החפץ' או אז התביעה היא תביעת קרקע, או שהתביעה היא על 'חסרון הממון' ואז היא תביעת כסף (ולפי"ד כו"ע יכולים לסבור שאזלינן בתר המסובב). והוסיף שלפי זה לא קשיא כלל קושית הקצוה"ח הנ"ל, כי בחבלת אדם, בודאי שהתביעה היא תביעת תשלומין ולא תביעת חפץ. ג. על פי מדת מציאות ודין, וכדלהלן.
ד. על פי מדת 'בעצם או בפועל' (מדה טו), ראה שם (אות נז) שגם אם נניח שיסוד החיוב בנזיקין הוא החפץ הניזוק, מכל מקום יש לומר שבחיוב שבועה אין אנו דנים על החיוב 'בעצם' אלא על התשלום 'בפועל' וסוף סוף התשלום הוא כסף (וקושית הקצוה"ח תתורץ גם היא כבדרך ב).
ה. על פי מדת 'בכח ובפועל' (מדה יח) ראה שם (אות מה), כי בכח ודאי שהוא חייב למלא את היזקו שהוא בעצם הקרקע, ואין נשבעין על הקרקעות, אלא שבפועל הוא צריך לתת רק את התמורה של הקרקע שהוא בדמים, והרמב"ם מביט על ה'בכח' שהוא בקרקע, והראב"ד מביט על ה'בפועל' שהוא בדמים. עיין שם שהרמב"ם והראב"ד לשיטתם במחלוקות נוספות, וציין למה שכתב גם במדה ו..
ב. על פי מדת 'במקום העצם' (מדה ט) וביאר שם (בפרק כב) שהמחלוקת היא האם התשלומים הם 'במקום עצם החפץ' או אז התביעה היא תביעת קרקע, או שהתביעה היא על 'חסרון הממון' ואז היא תביעת כסף (ולפי"ד כו"ע יכולים לסבור שאזלינן בתר המסובב). והוסיף שלפי זה לא קשיא כלל קושית הקצוה"ח הנ"ל, כי בחבלת אדם, בודאי שהתביעה היא תביעת תשלומין ולא תביעת חפץ. ג. על פי מדת מציאות ודין, וכדלהלן.
ד. על פי מדת 'בעצם או בפועל' (מדה טו), ראה שם (אות נז) שגם אם נניח שיסוד החיוב בנזיקין הוא החפץ הניזוק, מכל מקום יש לומר שבחיוב שבועה אין אנו דנים על החיוב 'בעצם' אלא על התשלום 'בפועל' וסוף סוף התשלום הוא כסף (וקושית הקצוה"ח תתורץ גם היא כבדרך ב).
ה. על פי מדת 'בכח ובפועל' (מדה יח) ראה שם (אות מה), כי בכח ודאי שהוא חייב למלא את היזקו שהוא בעצם הקרקע, ואין נשבעין על הקרקעות, אלא שבפועל הוא צריך לתת רק את התמורה של הקרקע שהוא בדמים, והרמב"ם מביט על ה'בכח' שהוא בקרקע, והראב"ד מביט על ה'בפועל' שהוא בדמים. עיין שם שהרמב"ם והראב"ד לשיטתם במחלוקות נוספות, וציין למה שכתב גם במדה ו..
521
522וגם מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בפ"י מהל' נזקי ממון (הלכה ז') שהראשון כתב "שור שהוא טריפה שהרג את הנפש או שהיה של אדם טריפה אינו נסקל, שנאמר וגם בעליו יומת, כמיתת הבעלים כך מיתת השור, וכיון שבעליו כמת הם חשובים ואינם צריכים מיתה הר"ז פטור" וכתב ע"ז הראב"ד "ואם בפני ב"ד הרג נהרג משום ובערת הרע.
522
523והשגת הראב"ד היא בזה, דהא כל טעמא שטריפה שהרג פטור הוא כמו דאמרינן שם בסנהדרין (ע"א) משום דהוה ליה עדות שאי אתה יכול להזימה, ועל כן הוא פטור רק כשהעידו עדים על זה, אבל אם הרג בפני ב"ד חייב מיתה, וא"כ דין מיתה הרי יש ג"כ ברצח טריפה, אלא כשהרג לפני עדים אין מציאות של מיתה, מפני שאין לנו עדים על זה, אבל בשור טריפה שהרג אפילו אם הרג בפני עדים ולא בפני ב"ד, ג"כ יהיה מחוייב השור מיתה, דנהי דאמרינן "כמיתת הבעלים כך מיתת השור", הנה המכוון הוא כדין מיתת הבעלים כך דין מיתת השור, וכאן דין מיתה יש בבעלים, אם כי המציאות איננה דוקא אלא בהרג בפני ב"ד. אכן הרמב"ם לשיטתו דאנו מביטים על המציאות, וכיון שס"ס אין מציאות של מיתת הבעלים בהרג לפני עדים, ככה ג"כ אין מציאות של מיתת השור בכה"ג מהטעם של "כמיתת הבעלים כך מיתת השור"461נראה פשוט שאין הכוונה שתלוי רק במציאות, אם בית דין הורגים אותו בפועל או לאו, וזה ודאי שתלוי ב'דינו' של הבעלים אם היה דין להורגו או לאו. והשאלה היא רק האם מה שטריפה אין נהרג הוא שאין 'דינו' להיהרג, או שרק אין 'יכולים' להרגו. וכן להיפך מה שנהרג כשהרג בפני בית דין הוא משום ש'דינו' להיהרג או מדין אחר, יעויין לקמן באותיות הבאות.
ולפי זה אתי שפיר מה דאיתא במכילתא (משפטים סוף פרשה ז) ששור שהרג את עבדו של הבעלים ומת לאחר כמה ימים, השור נסקל, שאע"פ שהבעלים בדין יום או יומים ולא היו נהרגים אין ענין זה שייך לכמיתת הבעלים כך מיתת השור. וכן אתי שפיר מה דמבעיא לגמ' ששור של כהן גדול יהיה נדון בב"ד של שלשה הגם שהבעלים לא יהיה נהרג שם, ונפק"מ רבתי באופן שאין דיינים ראויים רק לבית דין של כ"ג שאין הכהן גדול נדון ואעפ"כ יהרגו את שורו, כי כאמור אין צריך ש'בפועל' יהיה עליו חיוב מיתה רק בעינן שיש עליו 'דין מיתה'.
ולפי זה אתי שפיר מה דאיתא במכילתא (משפטים סוף פרשה ז) ששור שהרג את עבדו של הבעלים ומת לאחר כמה ימים, השור נסקל, שאע"פ שהבעלים בדין יום או יומים ולא היו נהרגים אין ענין זה שייך לכמיתת הבעלים כך מיתת השור. וכן אתי שפיר מה דמבעיא לגמ' ששור של כהן גדול יהיה נדון בב"ד של שלשה הגם שהבעלים לא יהיה נהרג שם, ונפק"מ רבתי באופן שאין דיינים ראויים רק לבית דין של כ"ג שאין הכהן גדול נדון ואעפ"כ יהרגו את שורו, כי כאמור אין צריך ש'בפועל' יהיה עליו חיוב מיתה רק בעינן שיש עליו 'דין מיתה'.
523
524ואפשר לומר שהרמב"ם מביט גם על המציאות וגם על הדין, ואם אנו אומרים "כמיתת הבעלים כך מיתת השור", אי אפשר שתהיה מיתת השור רק במקום שאפשר לבוא על השור גם מצד דין של מיתת הבעלים וגם רק כשישנה אפשרות מציאותית של מיתת הבעלים, ועל כן לא רק כשהרג השור לפני עדים אין מיתת השור, מפני שבכה"ג אין מציאות של מיתת הבעלים כנ"ל, אך גם בהרג לפני ב"ד ג"כ אין מיתת השור מפני הטעם של הכ"מ שם, שבשור אי אפשר לבוא מצד ובערת הרע, כלומר, שבכה"ג אף שבמציאות כן יש מיתת הבעלים, אבל כיון שהדין הוא בזה מצד "ובערת הרע" והדין הזה לא שייך בשור תו לא שייך להגיד "כמיתת הבעלים כך מיתת השור"462כאן נוקט הגהמ"ח שדין 'ובערת הרע' המחייב בית דין שראו טריפה שהרג, אינו משום שכעת האמת ברורה להם והוי כמו בעדות שאפשר להזימה, אלא שהוא דין נפרד המחייב את הב"ד להרוג גם כשמצד העדות אין כאן חיוב. אלא שעדיין יש להסתפק האם ההבדל בין ב"ד שפוסק ע"פ עדים לב"ד שראה בעצמו הוא ב'חיוב מיתה' שב"ד ש'ובערת הרע' הוא חיוב אחר מדין רציחה דעלמא, או שהחיוב הוא תמיד מדין ומכה איש ומת מות יומת אלא שה'משפט' וקביעת הפסק בית דין שונה בין אופן בו יש עדים על ההריגה לבין בית דין שראו בעצמם, ויתכן שבזה גופא היא המחלוקת בין הראשונים, ראה להלן.
ובעיקר דברי המגיד משנה, עיין מהר"ם שיק על הש"ס (סנהדרין עח, א) שהביא את תמיהת האחרונים מהא דסוף חולין (קלט, א) דלהדיא איתא שם שעוף שהרג יש בו מצות ובערת הרע, ועיי"ש במהר"ם שיק שלמד מדברי הריטב"א בקידושין (נו, ב) שמצות ובערת הרע בשור הנסקל אינו שהשור הוא 'רע', אלא שעל ידי ההבאה לבית דין והגמר דין והחרדה שנעשית על ידי זה, יזהרו שאר האנשים לשמור את שורם ובכך יתבער הרע מן העולם. עיי"ש מה שפלפל..
ובעיקר דברי המגיד משנה, עיין מהר"ם שיק על הש"ס (סנהדרין עח, א) שהביא את תמיהת האחרונים מהא דסוף חולין (קלט, א) דלהדיא איתא שם שעוף שהרג יש בו מצות ובערת הרע, ועיי"ש במהר"ם שיק שלמד מדברי הריטב"א בקידושין (נו, ב) שמצות ובערת הרע בשור הנסקל אינו שהשור הוא 'רע', אלא שעל ידי ההבאה לבית דין והגמר דין והחרדה שנעשית על ידי זה, יזהרו שאר האנשים לשמור את שורם ובכך יתבער הרע מן העולם. עיי"ש מה שפלפל..
524
525אולם באמת אין מהגמרא ומהרמב"ם הנ"ל ראיה חזקה שאנו מביטים בעיקר על המציאות דוקא, דהא כבר ביארנו463דרכי הקנינים (שמעתתא א פרק ג). ובעיקר החקירה כבר דנו בזה אחרונים רבים, ראה: גבורת ארי (מכות ו, א) שפשיטא ליה שהוא משום חשש משקר, וכ"כ הפמ"ג בספרו נפת צופים (סו"פ יתרו), וכן כתבו לדייק מדברי רש"י (ב"ק עה, ב וסנהדרין יז, א) שהוא משום חשש משקר. אכן עיין בתוס' רי"ד (ב"ק פד, א) שעדי בן גרושה מקרי עשאי"ל משום שאין הנדון שמעידים עליו גורם שלא יוכלו להזימה, ומבואר שהוא 'פסול' ולא חשש משקר, וראה רש"י פסחים (יב, א), וכן כתב להדיא בחי' רע"א (ב"ק פד, ב) שדין ובערת הרע הוא דין נפרד משאר דיני נפשות, ובאמת טריפה שהרג לא שייך לחייבו מדיו רציחה דעלמא כיון שאין מקיים בו 'נפש תחת נפש', וכבר דנו האחרונים היאך שייך גדר נמצא אחד מהם קאו"פ בעשאאי"ל (ראה תוס' מכות ו, ב וסנהדרין מא, ב ויד רמ"ה שם) אם הוא רק חשש משקר, ע"ע בגבורת ארי הנ"ל ואכמ"ל. ועוד בענין זה, ראה: דבר אברהם (ח"ג סי' יב) שדן בזה; שו"ת קול אריה (חו"מ סי' קו בהערה); בית הלוי (ח"ג סי' ו); קובץ שיעורים (פסחים אות מז), ובתומים ואו"ש שצויינו להלן., שבאמת גם בזה יש מחלוקת במה הוא החסרון של עשא"א יכול להזימה, אם זהו מטעם חשש של משקר, מכיון שאין עליהם האימה של הזמה, או שזהו פסול בעדות כמו כל פסולי עדות דעלמא, וביארנו464שם. וכן ביארו התומים (סימן לח ס"ק א); אור שמח (הל' עדות פ"כ ה"ח); קובץ שיעורים (כתובות אות קיב, ובבא קמא אות סג), וע"ע חי' ר' מאיר שמחה (ב"ק עה, ב). ועיי"ש באור שמח נפק"מ באם נעשו אין יכולים להזימה לאחר קבלת העדות קודם גמר דין, ע"ע בזה בקה"י (ראש השנה סי' כ). ועוד בחקירה זו ואם תלוי במח' הנ"ל (וכן תלו בזה האחרונים ב' תירוצי התוס' ריש מכות, ועיין ערוך לנר שם ובית הלוי הנ"ל ואכמ"ל), עיין במש"כ הגרז"ס לאור גדול (שו"ת אור גדול סימן יד אות א ואות ז). שבזה חולקים סומכיס ורבנן בב"ק (ע"ח ב') ואמנם אם נימא שכל החסרון הוא מצד משקר, הרי גם בבעלים טריפה שהרגו אפילו שלא בפני ב"ד כן יש דין מיתה ואם לא ממיתים אותו זהו רק מפני שאין ידיעה על המציאות שאפשר שהעדים משקרים, ואם בכ"ז אנו אומרים בזה כמיתת הבעלים כך מיתת השור זהו סימן שאנו מקפידים דוקא על המציאות, אבל אם נימא שזהו פסול בעדים ככל הפסולים דעלמא, ואעפ"י שהעדים לא חשודים לשקר ותפסינן שהמציאות היא אמת ובכ"ז כשהבעלים טריפה אין נהרגין, אעפ"י שעדים מעידים שהרג הרי זה חסרון בדין כמובן ולא במציאות, ממילא שפיר אמרינן בזה כמיתת הבעלים כך מיתת השור וגם השור לא נהרג אעפ"י שנימא שאנו מביטים בזה על הדין ולא על המציאות.
525
526ואמנם מהגמרא גופא שם ראיה לכך, כי הלא כל הטעם שאם הרג בפני ב"ד נהרג הוא משום הטעם של "ובערת הרע" כמבואר שם, ואם נימא שכל החסרון בעדות שא"א יכול להזימה הוא מצד משקר, הרי כמובן שבב"ד לא שייך זה ול"ל הטעם של ו"בערת הרע" הוא פשוט נהרג מטעם רוצח ככל רוצחים דעלמא465כן הוכיח באבן האזל (הל' נזקי ממון פ"י ה"ז)., אלא שע"כ שיש באמת בזה חסרון של עדות, כמו בכל פסולי עדות, וגם כשהב"ד רואים בעצמם, אם כי אנו אומרים לא תהא שמיעה גדולה מראיה בכ"ז, כפי שכבר ביארנו במדה זו466לעיל (אות כו והלאה), וראה שם בהערות., אנו צריכים לכל דיני עדות, אלא שבממון אין אנו צריכים לעדות דוקא, שהרי אפשר לפסוק להם גם עפ"י אומדנא, משא"כ בדיני נפשות, ובשביל זה אנו צריכים לבוא רק מטעם של "ובערת הרע" שזהו דין מיוחד, וזה אפשר אפילו כשאין עדות גמורה עפ"י דין467וכעין זה בקובץ שיעורים (שם) ובאבן האזל (שם)..
526
527ועלינו יהיה ג"כ להוסיף, שמהגמרא הנ"ל משמע, שהחסרון של עדות שאי אתה יכול להזימה הוא חסרון כפול גם מצד משקר וגם מצד פסול בעדות, דאל"כ שוב לא יהיה הבדל בין ראו עדים ובין ראו ב"ד, כמובן, אלא שבעדים יש ג"כ החסרון מצד משקר ובכן לא שייך גם ה"ובערת הרע" כי שמא איננו בכלל "רע"468ראה חילוק בדומה לזה במנ"ח (מצוה נב) בולד שור הנסקל שנתערב, שהרמב"ם כתב שאין סוקלים את כולם, משא"כ בשור עצמו שהרג ונתערב. וכתב המנ"ח לחלק שבשור עצמו שייך 'ובערת הרע' ולכן הורגים אותו גם מספק כדי לקיים מצות ובערת הרע, משא"כ בולד שנהרג רק משום ש'נגמר דינו' ולא שייך ובערת ה'רע'., ורק כשראו ב"ד שהחסרון מצד משקר איננו אלא מצד שאין בזה עדות ואין ע"ז דין רציחה, אבל מכיון שס"ס זה ברור שהוא בכלל "רע" וע"ז נאמר "ובערת הרע מקרבך", וע"ז כבר אין אנו צריכים לכל דיני עדות כנ"ל469האחרונים דנו בגדר מצות ובערת הרע מקרבך בכמה אופנים, ויש שנקטו שהוא דין נפרד ואינו שייך למצות מיתת בית דין הכללית, עיין לב שמח שיישב בזה מש"כ הרמב"ן להשיג על הרמב"ם (השגות לסהמ"מ שרש יד) שלדעת הרמב"ן כל המומתים מצוה אחת הן לקיים ובערת הרע מקרבך וחילוקי העונשים כסקילה ושריפה אינם אלא פרטי דינים (אמנם ראה גם מש"כ הרמב"ן ע"הת דברים יט, יג, ואכמ"ל), ואילו הרמב"ם מונה כ"א מהם למצוה בפני עצמה, וכתב על זה בלב שמח שובערת הרע אינו אלא טעם המצוה ואינו הדין בעצמו, והוסיף עוד להביא הא דטריפה שהרג שנהרג מדין ובערת הרע, והוכיח מכאן שדין זה נאמר דוקא במי שלא נתפרשה בו מיתה בתורה, ומבואר מדבריו שהגם שנאמר בתורה "ומכה איש ומת מות יומת" אין בכך די בשביל להרגו כיון ש"על פי שנים עדים יומת המת" ובלא עדים אי אפשר להרגו, והוא חיוב מיוחד למי שאינו מחוייב מיתה ע"פ הכללים. ועיין עוד בצ"פ (תנינא עמ' 82 ושו"ת סי' יט) שבכל רוצח ישנם ב' חיובים (ודין גואל הדם הוא מצד ביעור הרע מהעולם), וגם הוא יסד דבריו ע"פ הגמ' דטריפה שהרג בפני ב"ד הורגים אותו מדין ובערת הרע. וע"ע בשו"ת עמק הלכה (ח"א סי' לג) שהצ"פ השיב לו שבדין ובערת הרע ישנם שני גדרים, האחד הדין הכללי בכל חייבי מיתה ועוד דין מסויים שנאמר ברציחה דוקא. וחזר הצ"פ על יסוד זה בכמה מקומות שדין ובערת הרע הוא דין בפני עצמו ולא הוי ככל רוצח, ראה שם (תנינא הל' ע"ז פ"ד ה"ו) וע"ע בכעין זה בקובץ שיעורים (חלק ב סימן לט); משאת משה (סנהדרין סי' יד). וראה חי' הגרי"ז (זבחים עא, א) שתמה בהא דהורגין שור שנתערב מדין ובערת הרע, שכיון שאין לנו ראיה שהוא ההורג מה יהני דין ובערת הרע, אכן להנ"ל לא קשיא וכן כתבו האחרונים. עוד יש לציין קושית הגר"ח (על הש"ס אות רכד) מ"ט צריכים פסוק לפטור קטן שהרג, הא בלא"ה ידעינן ליה משום הוי עדות שאאי"ל דההורג קטן פטור, ולכאורה קשה, דנפק"מ בהרג בפני בית דין שאין שייך הטעם דעדות שאאי"ל. (וכבר הקשה כן בפנים יפות פרשת משפטים וכן הוא בכלי חמדה פרשת משפטים משמיה דמהר"ל חריף), אכן אי נימא דבכה"ג נהרג רק מטעם 'ובערת הרע' ולא מדיני עדות דעלמא, שפיר יש לומר דמצד ה'עדות' אכתי הוי עשאאי"ל. ועיין בכלי חמדה שם מה שתירץ.
ונראה, כי לכו"ע ישנו דין 'ובערת הרע' כללי שנוגע לכל מחוייבי מיתה, והנדון הוא האם באופנים מסויימים נאמרה הלכה זו להרוג גם מי שלא היה מחוייב מיתה מצד 'דיני נפשות' הכלליים. וע"ע ביד רמ"ה שצויין לקמיה..
ונראה, כי לכו"ע ישנו דין 'ובערת הרע' כללי שנוגע לכל מחוייבי מיתה, והנדון הוא האם באופנים מסויימים נאמרה הלכה זו להרוג גם מי שלא היה מחוייב מיתה מצד 'דיני נפשות' הכלליים. וע"ע ביד רמ"ה שצויין לקמיה..
527
528ובכלל מסתבר יותר לתפוס שסוגית הגמרא הוא כנ"ל שהחסרון של עדות שא"א יכול להזימה הוא בדין, דאל"כ יהיה קשה איך תמיד בשור של יתומים קטנים הלא גם שם אין במציאות מיתת הבעלים, דקטנים לאו בני חיובי נינהו470יש מהאחרונים שכתבו שחיוב שור הנסקל ביתומים הוא מדין שור הפקר, ראה: ראש אריה (סי' ח ענף טו); אור שמח (נזקי ממון פ"י ה"ו. ועיין מש"כ בהל' עדות פ"כ ה"ב). וראה מנ"ח (מצוה נא) שהוא גזיה"כ. ועיין אבני נזר (אה"ע רסי' לח סקט"ו). ובפרת יוסף (סי' יח) כתב דממתינים עד שיגדילו ואז דנים אותם, דדין כמיתת הבעלים אינו על שעת הנגיחה וההריגה אלא על שעת העדאה והדין. וע"ע קובץ שיעורים (ח"ב סי' לט)., אלא ודאי שאין אנו מביטים בזה על המציאות אלא על הדין, והחסרון של עדות שא"א יכול להזימה הוא חסרון בדין כנ"ל.
528
529וע"י זה אפשר ג"כ לנמק את ההלכה הסתמית של הרמב"ם, ששור של טריפה שהרג פטור, וגם בגמרא בסנהדרין שם נאמר זה באופן סתמי, ומבלי לפרש שאם הרג בפני ב"ד חייב, ונראה שהראב"ד בהשגתו כיוון בעיקר לכך, שבכל האופנים בשור שהרג בפני ב"ד אמאי יהיה פטור, הלא כל הפטור הוא מצד המיעוט של כמיתת הבעלים כך מיתת השור, ואם הבעלים גופא נהרגים מדוע השור לא יהיה נהרג?
529
530אמת שעל השור אין טעם של "ובערת הרע מקרבך" שאם מצד "ובערת הרע" לבד הלא יש עצה לשחוט את השור, אבל, מאידך גיסא, הלא גם על השור אין פטור מצד הטעם של עדות שא"א יכול להזימה, כמובן, וכל הפטור הוא רק מצד שבאופן שכזה אין מיתת הבעלים, וס"ס הלא באופן שכזה כשהרג בפני ב"ד יש מיתת הבעלים ולמה יפטר?
530
531אך באמת ההיקש של "כמיתת הבעלים כך מיתת השור" נאמר ביחוד על הגמ"ד, כי הגמר דין בא ביחד גם על השור השור יסקל. "וגם בעליו יומת", כי את עצם המיתה של השור והבעלים לא שייך לכלול אותם בחדא מחתא. וגם בפועל הלא אין מיתה על הבעלים. ובכן ההגדרה של "כמיתת בעלים כך מיתת השור" היא שאנו יכולים לגמור את הדין של השור רק באופן שאפשר ג"כ לגמור את הדין של הבעלים, אבל אם הבעלים טריפה אז אפילו אם הרג בפני ב"ד, אע"פ שהוא כן נהרג מטעם "ובערת הרע מקרבך", אבל ס"ס גמר דין אין בזה, כי, כאמור, עדות שא"א יכול להזימה הוא חסרון בעצם העדות, וכל חסרון בעצם העדות, כאשר כבר ביארנו למדי, הנה גם כן כשהדיינים בעצמם רואים ג"כ לא מועיל, אלא שאנו באים בזה מצד "ובערת הרע" שלזה, כנראה, לא צריכים לגמ"ד ובאה המיתה בלי גמ"ד, וממילא אין חיוב סקילה על השור גם כשראו ב"ד, כי זה גופא אנו ממעטינן מ"כמיתת הבעלים כך מיתת השור" שרק אז אנו יכולים לגמור את דינו של שור כשיכולים לגמור את דינם של הבעלים, וגמר דין של הבעלים טריפה אין במציאות אפילו כשהב"ד רואים כי רק מיתה יש בזה, אבל לא גמ"ד של מיתה כנ"ל471כן תירץ האור שמח (הל' רוצח פ"ב ה"ט) עיין שם. והנה במושכל ראשון יש בזה נפק"מ לענין כל הדברים שחלים בגמר דין (איסור הנאה וזכיה), דבשור שנהרג מדין 'ובערת הרע' אין כאן 'גמר דין' עד שיומת בפועל. ואולם עיין יד רמ"ה (סנהדרין טו, ב) שלר"ל הסובר בדעת ר"א דהארי והזאב וכו' נאסרים בהנאה משעת גמר דין, היינו אע"פ שאינם צריכים בית דין של כ"ג שנהרגים מדין ובערת הרע ולא בדין שור הנסקל, מכל מקום משעת גמר דין של 'ובערת הרע' כבר נאסרים בהנאה. ומלשונו של היד רמ"ה מבואר לכאורה תרתי, חדא שב' מיני חיובי מיתה ישנם, האחד מדין שור הנסקל והשני מדין ובערת הרע (והוא מלבד דין ובערת הרע הכללי). והוא כמש"כ הגהמ"ח וכפי מה שהובא לעיל מהאחרונים, ועוד, שגם בדין 'ובערת הרע' איכא להלכתא דגמר דין. ואולי דאין כוונת הרמ"ה שהוי כגמר דין ממש, אלא שסברא היא לאסרו בהנאה גם בלי גמר דין, ויש לומר עוד שתלוי במחלוקת הב"ח (שו"ת סימן קיא) והחכם צבי (סימן פד) בשור של עכו"ם שהרג אם נאסר בהנאה בלי גמר דין, ואכמ"ל.
אכן יש לומר דאדרבה, היא הנותנת, כי ודאי יש 'גמר דין' גם במצות ובערת הרע אף אי נימא שהוא דין מחודש, וכל זמן שלא נגמר דינו להיהרג אינו נאסר בהנאה ואינו נעשה הפקר, ומכל מקום אין זה 'גמר דין' של דיני נפשות.
והנה הגהמ"ח הביא לקמיה מהאור שמח שבאמת לא ניתן להרוג אדם מדין 'ובערת הרע' רק אם היה טריפה, ומבואר ד'ובערת הרע' אינו עושה 'גמר דין' להיחשב כגברא קטילא, ויש לדון דאפשר דדין 'גברא קטילא' הוא רק כשנפסק עליו מצד 'דיני נפשות', משא"כ כשנפסק עליו מדין ובערת הרע, יש לומר שהגם שנעשה כהפקר ונאסר בהנאה, מ"מ לא נעשה גברא קטילא עד המיתה בפועל, וצ"ת. עוד יש לחלק, דבארי וזאב וכו' שלא חסר באפשרות לחיובם בבית דין, אלא שעדיין לא הובאו לבית דין, בזה אמרינן דהוי כ'נגמר דינם' ומהני לכל דבר שחל ע"י גמר דין, וגם לענין איסור הנאה, משא"כ במקום שמצד 'דיני נפשות' לא היה יכול להיהרג וכל הריגתו היא רק מדין 'ובערת הרע', ודו"ק, וע"ע מש"כ בהערות לקמיה ושם מדין הכנסה לכיפה..
אכן יש לומר דאדרבה, היא הנותנת, כי ודאי יש 'גמר דין' גם במצות ובערת הרע אף אי נימא שהוא דין מחודש, וכל זמן שלא נגמר דינו להיהרג אינו נאסר בהנאה ואינו נעשה הפקר, ומכל מקום אין זה 'גמר דין' של דיני נפשות.
והנה הגהמ"ח הביא לקמיה מהאור שמח שבאמת לא ניתן להרוג אדם מדין 'ובערת הרע' רק אם היה טריפה, ומבואר ד'ובערת הרע' אינו עושה 'גמר דין' להיחשב כגברא קטילא, ויש לדון דאפשר דדין 'גברא קטילא' הוא רק כשנפסק עליו מצד 'דיני נפשות', משא"כ כשנפסק עליו מדין ובערת הרע, יש לומר שהגם שנעשה כהפקר ונאסר בהנאה, מ"מ לא נעשה גברא קטילא עד המיתה בפועל, וצ"ת. עוד יש לחלק, דבארי וזאב וכו' שלא חסר באפשרות לחיובם בבית דין, אלא שעדיין לא הובאו לבית דין, בזה אמרינן דהוי כ'נגמר דינם' ומהני לכל דבר שחל ע"י גמר דין, וגם לענין איסור הנאה, משא"כ במקום שמצד 'דיני נפשות' לא היה יכול להיהרג וכל הריגתו היא רק מדין 'ובערת הרע', ודו"ק, וע"ע מש"כ בהערות לקמיה ושם מדין הכנסה לכיפה..
531
532ועי' בתוס' שם בסנהדרין (ע"ח ע"א) בד"ה "שור טריפה שהרג חייב" שכתבו "אע"פ דבשור שנגח ד' וה' (מ"ב ע"ב) פרשינן לר' שמעון שור שנתכוון להרוג את זה והרג את זה משום דכמיתת הבעלים כך מיתת השור, לא דמי, דהתם הטעם שוה לשניהם, אבל הכא באדם שייך לפטור משום עדות שאי אתה יכול להזימה, ובשור לא שייך, דאם הוזמו עדים משלמים דמי שור לבעלים". ומשמע גם כן באע"פ שמקשינן "כמיתת הבעלים כך מיתת השור", אין ההיקש על המציאות, מציאות המיתה של הבעלים, אלא על הדין שאותם הדינים כתנאי מיתת הבעלים אותם הדינים יש כמיתת השור, ואמנם כמו במיתת הבעלים אנו צריכים לעדות שאתה יכול להזימה, ככה ג"כ במיתת השור, אבל ס"ס שור טריפה שהרג חייב, אע"פ שכשהוא טריפה פטור.
532
533ונראה שבזה גופא היא המחלוקת של רבא ורב אשי אומר שם "אפילו שור טריפה שהרג פטור, מ"ט כיון דאילו בעלים הוי טריפה פטר שור נמי פטור", כלומר שסובר שממ"נ, כיון דאנו פוטרים בשור של טריפה, ע"כ שההיקש של "כמיתת הבעלים כך מיית השור, הוא על המציאות, א"כ, גם בשור טריפה נמי יהיה פטור, דהא ס"ס במציאות שכזו בבעלים לא יצוייר שיהיה מחוייב, אע"פ שגם בזה אין חסרון מצד הדין אלא מצד המציאות כנ"ל. ורבא שמחלק בזה ואומר "אם טריפה שהרג חייב ושור של טריפה שהרג פטור" מדגיש את טעמו בזה שאומר "כל היכי דקרינא ביה וגם בעליו יומת קרינן ביה השור יסקל" ולא כרב אשי שאומר הלשון "כיון דאילו בעלים הוי פטר" כלומר, שרבא סובר כיון דכל הפטור בזה, הוא מצד דאנו מתחשבים עם המציאות, כנ"ל, ע"כ אין לנו להתחשב אלא רק עם המציאות "באשר הוא שם", ואם בעל השור הוא טריפה כבר לא קרינן ביה עכשיו "וגם בעליו יומת", ואע"פ שדין הפטור של הבעלים לא שייך בשור, אבל ס"ס מציאות חיוב אין בהבעלים, ולא כן בשור טריפה שאין כאן פטור לא מצד הדין כנ"ל ולא מצד המציאות, דהא ס"ס במציאות בעל השור אינו טריפה ועל "כיון דאילו" אין אנחנו מביטים472ראה: ערוך לנר (בנהדרין שם); קובץ שיעורים (שם), ועיי"ש בדעת רבא שמחלק בין חיוב 'מיתה' של"ש בטריפה לחיוב 'סקילה', אבן האזל (שם הלכה ז ובהלכה ט); חידושי הגר"ש רוזובסקי (סנהדרין סימן ב)..
533
534ואגב אורחא נביא בזה את דברי הגאון "אור שמח" שעל הקושיא הידועה על הרמב"ם שפוסק בפרק ב' מהל' רוצח (הלכה ט') כנ"ל "שאדם טריפה שהרג את הנפש נהרג שנאמר ובערת הרע מקרבך והוא שיהרג בפני ב"ד", שמקשים ע"ז מהא דר"ה (כ"ו ע"א) שמבואר שלרע"ק "ב"ד שראה באחד שהרג כולם נעשים עדים ואין עד הרואה נעשה דיין כיון דקטלי לא מצי חזי ליה זכותא, וזוהי סתירה גלויה?
534
535והגאון הנ"ל אומר בזה דבר מחודש, דהנה במס' כתובות (ל"ב ע"א) אמרינן ואי ממונא לקולא שכן הותר מכללה בב"ד" ופירש"י "דניתן רשות לב"ד להלקותו", וקשה אם זה נקרא הותר מכללו אז גם על רציחה אפשר להגיש שהותרה מכללה, שהרי הב"ד ממיתים את הרוצח וכדומה? ועי' בת"כ פ' ויקרא ששבת הותרה מכללה ומוכח שם דרציחה לא הותרה מכללה ומאי שנא? אלא מכיון שאין הב"ד הורגים עד שיוגמר הדין מקודם וכיון שנגמר הדין על האדם אז כבר האדם הזה אינו בר דמים וכגברא קטילא הוא, ואף אם ירצח אותו איזה אדם אחרי גמר דין שלא בפני ב"ד ג"כ יהיה פטור, ממילא אם הוא נהרג אח"כ כדין בפני ב"ד זה לא נקרא הותר מכללו דרק גברא קטילא הותר לב"ד להרוג ולא אדם שלם ולא דמי למלקות דבודאי אם אדם נתחייב מלקות וילקהו אדם אחר שלא בפני ב"ד שבודאי המלקה חייב, ואם הב"ד כן מלקים אותו אחרי גמר דין זהו נקרא הותר מכללו, משא"כ במיתה כנ"ל.
535
536וממילא מתורצת הקושיה הנ"ל על הרמב"ם, דהא כבר הנחנו דהמיתה מצד "ובערת הרע" זוהי מיתה בלי גמר דין, ע"כ באדם בריא אי אפשר שהב"ד ימיתו אותו מצד "ובערת הרע", דהא כאמור, מיתה לא הותרה מכללה ואין שום מציאות שיותר להב"ד לרצוח נפש בלי גמר דין וגמר דין אי אפשר בזה מטעם הנ"ל ש"כיון דקטלי לא מצי חזי ליה זכותא", ורק באדם טריפה שבכלל אין לו דמים ומי שהורגו הוא פטור רק בזה מקיימים הב"ד את ה"ובערת הרע"473בקובץ שיעורים (שם) כתב שדין הכנסה לכיפה גם הוא מדין ובערת הרע ונהרג שלא ב'גמר דין' דדיני נפשות, ומבואר ששייך רציחה גם בלא שיהיה טריפה. אכן יש לומר דאדרבה, מטעם זה גופא אינו נהרג בידים רק בגרמא, כיון שלא הותרה רציחה מכללה (ונצטרך לומר לפי"ז שהגם שגם בגרמא איכא איסורא, מ"מ לא מקרי שהותר רציחה מכללה, ומיניה וביה מוכח כן שהרי הורג טריפה בדיני שמים ומקרי רציחה, עיין בחי' מרן רי"ז הלוי הל' רוצח פ"א הי"ג). וע"ע בשיעורי הגר"ש רוזובסקי (מכות יב, א בהערה קי) שאכן העירו שמטעם זה מכניסין לכיפה דוקא ואין הורגים בידים, ועוד איתא שם, שע"י דין קנאים פוגעין בו בהכרח נעשה לגברא קטילא, ועיין בשיעורים הנ"ל (סנהדרין עח, א הערה תשי), שהחזו"א (סנהדרין סי' כא סק"ה) חקר אם בהכנסה לכיפה איכא דינא דגברא קטילא, ועיי"ש עוד בדין קנאים פוגעין בו אי הוי גברא קטילא, וכן שם (עד, א הערה תג) בדין בא במחתרת, וע"ע בחי' מרן רי"ז הלוי (שם).
עוד צ"ל לפי"ד שכל זה הוא דוקא באדם, אבל בשור שהרג לא שייך לומר בזה כמיתת הבעלים כך מיתת השור, ולפי"ז גם לו יצוייר אדם שהוא מסוכן כארי וזאב לא יהיה היתר להרגו מדין 'ובערת הרע', דאין בזה גמר דין (ראה בהערה לעיל) ואינו גברא קטילא, אא"כ נימא דהתם הוי ממש כ'נגמר דינו' דאין חסר בעצם הדין רק בהבאה לבית דין ואם היה וכיון שכן הוי כ'נגמר דינו' ושוב הוי גברא קטילא משא"כ במקום שאם היו מביאים אותו לב"ד לא היו יכולים להרגו מדיני נפשות, לא מהני מה שיכולים להרגו מדין ובערת הרע, ודו"ק..
עוד צ"ל לפי"ד שכל זה הוא דוקא באדם, אבל בשור שהרג לא שייך לומר בזה כמיתת הבעלים כך מיתת השור, ולפי"ז גם לו יצוייר אדם שהוא מסוכן כארי וזאב לא יהיה היתר להרגו מדין 'ובערת הרע', דאין בזה גמר דין (ראה בהערה לעיל) ואינו גברא קטילא, אא"כ נימא דהתם הוי ממש כ'נגמר דינו' דאין חסר בעצם הדין רק בהבאה לבית דין ואם היה וכיון שכן הוי כ'נגמר דינו' ושוב הוי גברא קטילא משא"כ במקום שאם היו מביאים אותו לב"ד לא היו יכולים להרגו מדיני נפשות, לא מהני מה שיכולים להרגו מדין ובערת הרע, ודו"ק..
536
537ואמנם עצם הדבר הוא חדוד נפלא, אבל מכלל הדבר יוצא עוד יסוד הגיוני במדת מציאות ודין, כי מצד אחד הגמר דין בא ע"י המציאות ומצד שני הגמ"ד יוצר מציאות חדשה וזהו תמיד ציור של גמר דין למיתה, שע"י הגמ"ד הוא נעשה לגברא קטילא שזוהי מציאות.
537
538ואמנם ככה הוא הציור ג"כ בכל גמ"ד בחיובי קנסות, שלפני גמ"ד אין כלל חיוב ורק ע"י הגמ"ד מתהוה החיוב474בענין זה ראה מש"כ הגהמ"ח לעיל (מדה א אות מא) ושם בהערות, אם קודם העמב"ד אין כלל חיוב קנס או שיש סיבת חיוב גם קודם אלא שבפועל אינו מתחייב אלא לאחר גמר דין..
538
539וככה הוא ג"כ הדין של "שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה" המבואר בכריתות (כ"ד ע"א) שג"כ מתוך הגמ"ד בא היאוש475זו היא נקודה נוספת ואף פשוטה יותר, כי בשונה מהדוגמאות לעיל שם ה'דין' הוא ש'יוצר' מציאות חדשה, הרי שכאן אין המציאות נוצרת על ידי ה'דין' אלא באה בהכרח מטבע הדברים, ופי הדוגמא כאן, כל שנגמר דינו של השור להמית אפילו אם הדין מוטעה - מכל מקום בעליו התייאשו ממנו..
539
540וככה אנו מוצאים ג"כ מחלוקת הגאונים והרמב"ם בפ"ד מהל' גזילה (הלכה ט"ז) "אמר החוטף נ' חטפתי ושלי הן, והנגזל אומר מאה חטף הואיל ואין העד יודע מנינם הרי זה משלם הנ' שהודה בהם שחטפם ונשבע שבועת התורה על השאר, שהרי נתחייב במקצת, ודעתי נוטה בזה שישבע שבועת היסת, שהרי לא הודה בכלום, אלא שאמר שלי חטפתי", וככה הוא ג"כ דעת הרמב"ן בפ' שבועת הדיינים שהביא הר"ן476שבועות (מג, א). וברמב"ן שם כתב להדיא שדברי הרמב"ם נוטים לזה. אמנם עיין ש"ך (סי' פז סק"ג) שבזה פסק כמו הר"ן הגם שבמח' הרמב"ם והגאונים פסק המחבר כהרמב"ם. ובקצוה"ח (סי' עה סק"ב) תמה עליו מאי שנא. וע"ע חי' הגר"ש שקופ (בבא קמא סי' לא, מהדו"ח סימן לח); חזון איש (חו"מ סי' ה סק"ח); שיעורי הגר"ש רוזובסקי (ב"מ סי' ד)., כשהנתבע אומר חמשין א"י אם פרעתיך וחמשין לא לויתי, שאע"פ שמחוייב בחמשין שאמר איני יודע, בכ"ז לא מחוייב על החמשין שכפר רק שבועת היסת.
540
541ומובן, שגם בזה היא המחלוקת במציאות ודין, כלומר, בהא דמודה במקצת מחוייב שבועה דאורייתא ומטעם זה גם העדאת עדים מחייבת שבועה מטעם "שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים", אם זה דוקא כשיש הודאה והעדאה על המציאות או גם כשיש הכל רק על הדין, ודעת הרמב"ן הנ"ל ברורה שמודה במקצת חייב שבועה דאורייתא רק כשמודה על מקצת המציאות, ולא בכה"ג, שאמנם התחייב במקצת עפ"י הדין, אבל ס"ס הודאה על המציאות ממש אין כאן, וככה ג"כ במחלוקת הגאונים והרמב"ם הנ"ל, שאע"פ שהב"ד מחייבים את הנ' מטעם אנן סהדי, הוא תמיד רק על הדין ולא על המציאות, כיון שס"ס לא ראו את המציאות, והרמב"ם גם בזה לשיטתו אזיל שאנו מביטים על המציאות ולא על הדין477ראה חידושי הגרש"ר (שם) שכתב לדון דלמא גם הגאונים מודים שבעינן דוקא הודאה (או העדאת עדים), רק ס"ל דגם זה מקרי מודה במקצת כיון שהודה שחטף עשרים, והגם שטוען ששלו הם הלא על זה אינו נאמן. עיי"ש. אכן סברא זו לא תהני בגוונא דהרמב"ן, דהתם לא הודה כלל רק אמר חמשין א"י אם פרעתיך..
541
542ועי' בקצה"ח בס' ע"ה (ס"ק א') שמעיר מדברי הגמ' ב"מ (ד' ע"א) "מי דמי התם למלוה אית ליה סהדי ללוה לית ליה סהדי דלא מסיק ליה ולא מידו וכו' הכא כי היכי דאנן סהדי בא אנן סהדי בהאי", ובכן, איך יתכן שיתחייב ש"ד עפ"י פסק דין על המקצת כמו הציורים הנ"ל, הרי ג"כ כי היכי דאנן סהדי על המקצת שהוא חייב ככה ג"כ אנן סהדי על השאר שהוא פטור? אכן באמת הערה זו מתאימה רק בציורו של הרמב"ן הנ"ל שהחמשין שנתחייב הוא מצד איני יודע אם פרעתיך, שלא רק שאין בזה מציאות ודאית, אך גם אין דין ודאי, אלא שאנו באים בזה מטעם חזקת חיוב, וכמו שיש חזקת חיוב על חלק אחד כך יש ג"כ חזקת פטור על החלק השני, וכל החזקות ממין זה, כאמור לעיל478אות עז ואות קא ועיין עוד אות לה., הן רק מכריעות את הספק, ובשביל כך אפשר באמת שבזה כ"ע מודים, משא"כ ב"אין חטפי ודידי חטפי" שהגאונים מחייבים שבועה דאורייתא, ששם אנו בונים מטעם החזקה "כל מה שביד האדם שלו הוא" חזקה זו היא ממין אחר לגמרי, ועם כי איננה קובעת את המציאות, אבל עכ"פ את הדין היא קובעת באופן ודאי, כי רק על יסוד זה מיוסדים דיני גזילה, שאנו קוראים למי שחוטף מהשני גזלן ואין אנו אומרים שמא דידיה חטף, ולא שייך להגיד בזה כשאומר מקצת אין חטפי ודידי חטפי ועל השאר אומר לא חטף, שאנן סהדי גם על החלק שחייב וגם על החלק שפטור, כי החלק שחייב בא מצד ודאי והחלק שפטור זהו רק מפני שבלי ידיעה ודאית אי אפשר לחייבו, ובשביל כך סוברים הגאונים שבאמת בכה"ג חייב שבועה דאורייתא, אלא שטעם הרמב"ם הוא כנ"ל דאנו מביטים על המציאות ולא על הדין כנ"ל479בנקודת החילוק שבין ב' מיני חזקות לענין אנן סהדי, כבר עמד בזה הנתיה"מ (שם סק"ד) להשיג על דברי הקצוה"ח, זה לשונו: וליתא, דהנה יש שני מיני חזקות, אחת, חזקה המבררת את האמת כעדים, כמו חזקת הגוף דבתולה ושאר חזקות, ונלמד מקרא, משא"כ חזקת ממון דאינה מבררת האמת ולא נלמד מקרא רק מסברא כמ"ש בפרק הפרה (ב"ק מו, ב), כמ"ש בקונטרס הספקות בסוף ספרו בקצוה"ח (כלל א' סי' ו'). וא"כ לא דמי, בשלמא על המקצת שהוא חייב לשלם, דהטעם הוא דרחמנא הימניה לעד אחד כשנים היכא דאינו יכול לישבע, הוי כאנן סהדי מטעם הנ"ל, וכן במקום דאיכא חזקה המבררת האמת הוי כאנן סהדי, אבל על המקצת השני דפטור הוא מטעם חזקת ממון, לא הוי כאנן סהדי, דהיא חזקה שאינה מבררת האמת, משא"כ בש"ס החזקות לשניהן שוין הן. והשיב על זה הקצוה"ח במשובב נתיבות (שם סק"ד) כתב לדחות דבריו זה לשונו: ואין אומר ואין דברים, דהא בש"ס אמרו עלה דשנים אוחזין כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי, דאינו אלא חזקת ממון דמאי דתפיס האי, ומאי דתפיס האי. ומה לי אם הוא מחמת סברא או לא כולן מרועה אחד ניתנו, ולא יאמר הלכה זו נאה, וכולם פסק דין המה והו"ל אנן סהדי מחמת פסק דין להאי כמו להאי..
542
543ולבסוף עלינו לקבוע עוד יסוד הגיוני, כי יש מציאות של מעשה ויש מציאות של זמן כשהדין תלוי בהזמן, שאז הזמן גופא נחשב למציאות אך בזה יבדלו, שדין שהזמן קובע אותו, הנה אף טרם שבא הזמן כבר ישנו הדין, כי זהו גופא דין שבבוא הזמן הוא חל, מה שאין כן דין שהמעשה קובע אותו הנה טרם שבא המעשה אין בכלל הדין.
543
544ואת ההבדל הזה אנו לומדים דוקא מאחרון שבאחרונים מרבנו חיים הלוי, שמתרץ את קושית הלח"מ שמקשה על הרמב"ם שפסק בפ"ג מהל' מכירה (הלכה ג') "האומר לחברו על מנת שאין לך עלי אונאה יש לו עליו הונאה וכו' שאין יודע כמה הונאה יש בו כדי שימחול" ומקשה, שסותר את עצמו שפסק בפ"ט מהל' שמיטה (הלכה י') "המלוה את חברו והתנה עמו ע"מ שלא תשמיטני בשביעית דתנאו קיים משום דכל תנאי שבממון קיים" והרי גם התם לא ידע דמחיל?
544
545ומתרץ הגאון הנ"ל את הסתירה עפ"י הבדל דק, דבע"מ שלא תשמטני שביעית לא איכפת לן כלל במה דלא ידע אם תעבור שביעית על החוב או לא, דמכל מקום הרי דין החוב הוא שצריך להשמט בשביעית ובהתנאתו חל על החוב מעתה הך דינא שלא תשמטנו שביעית, ואף דיכול להיות דבלאו הכי לא תעבור שביעית על החוב, אך בכל אופן דין התנאי מיהא חל בהחוב גם השתא שלא תשמטנו שביעית, משא"כ בעמ"נ שאין לך עלי אונאה אם אך אין בהמקח אונאה, א"כ ממילא לא שייך ביה כל דינא דאונאה".
545
546ויש להבין את ההבדל הזה רק עפ"י היסוד ההגיוני הנ"ל, ושמיטה שהוא דין שהזמן, שנת השביעית, קובע אותו, הנה אף טרם שבא הזמן כבר יש הדין משעת ההלואה כבר הוקבע הדין של שמיטה. הדין שבבוא סוף שנת השביעית ישמט החוב, ואף שעל ספק שמא כשתבוא שנת השמיטה כבר לא יהיה חוב, הנה הן המציאות היא בספק, אבל בהדין אין ספק משא"כ בהדין אונאה שהדין בא מתוך מציאות של מעשה, מעשה ההונאה, הנה באין אונאה, אין כלל בזה דין של אונאה, וממילא הדין גופא לא ידוע וע"ז אנו אומרים "לא ידע דמחיל".
546
547וביסוד הדבר הזה יש ג"כ הנימוק של "זמן ממילא קא אתי" השייך יותר למדת "זמן" וע"כ הדין של שמיטה אינו מתחיל רק משנת השביעית, אלא הוא מתחיל תיכף משעת ההלואה, מה שאין כן הדין אונאה, כנ"ל480אם כי החילוק ביניהם הוא אכן בהבדל בין 'מציאות' ל'דין', שלגבי שביעית המציאות ישנה בוודאות כבר קודם לשמיטה והספק אינו אלא בחלות ה'דין', ואילו באונאה ה'מציאות' עצמה מסופקת והיא בגדר 'לא ידע', מכל מקום נראה כי אין ההבדל בין דבר התלוי בזמן לדבר התלוי במעשה, יעויין שם בהגר"ח שכתב להדיא (בהמשך דבריו) שלא חל מעיקרא שום דין בחוב עד שביעית (וחילק בזה בין ירושת הבעל שהוא דין באישות וחל כבר קודם, עיי"ש). וההבדל ביניהם נעוץ בעצם ה'עסקה' שעליה אנו דנים, כי באונאה אי אפשר לומר שבכל עסקה - בין יש בה אונאה ובין אין בה - ישנו 'דין' אונאה, כי כל דין אונאה לא נאמר אלא באופן שהוא מאנה אותו, משא"כ בשמיטה הרי החוב הוא דבר וודאי שעליו יחול דין שמיטה, ואם כי יש ספק האם כשתגיע שנת שמיטה יהיה החוב קיים, אין הספק אלא האם יחול ה'דין', אבל המציאות – מציאות ברורה היא.
ולפי זה ייתכן דבר התלוי ב'מעשה' ויהיה בגדר 'ידע דמחיל', וכגון ירושת הבעל (לשי' הרמב"ם ולולי גזה"כ דחוקת משפט) שאף שהוא תלוי במעשה המיתה, מכל מקום מקרי 'ידע דמחיל', כי המציאות של הירושה היא ברורה. וכן להיפך דבר התלוי בזמן והוא בגדר 'לא ידע', אם הדין עצמו יהיה תלוי בזמן (ויש לדון בספיקא דדינא בדבר התלוי בזמן, אי מקרי לא ידע דמחיל ודו"ק). ועיין עוד בחי' מרן רי"ז הלוי (הל' נחלות פ"ו ה"י)..
ולפי זה ייתכן דבר התלוי ב'מעשה' ויהיה בגדר 'ידע דמחיל', וכגון ירושת הבעל (לשי' הרמב"ם ולולי גזה"כ דחוקת משפט) שאף שהוא תלוי במעשה המיתה, מכל מקום מקרי 'ידע דמחיל', כי המציאות של הירושה היא ברורה. וכן להיפך דבר התלוי בזמן והוא בגדר 'לא ידע', אם הדין עצמו יהיה תלוי בזמן (ויש לדון בספיקא דדינא בדבר התלוי בזמן, אי מקרי לא ידע דמחיל ודו"ק). ועיין עוד בחי' מרן רי"ז הלוי (הל' נחלות פ"ו ה"י)..
547
548ונסיים את המדה בארץ ישראל.
548
549שגם בזה אנו מוצאים אחד מן הראשונים ירד לעומקו של דבר לחלק בין המציאות ובין הדין, כלומר, כי ארץ ישראל כשהיא לעצמה היא מושג מציאות מקומית והדין בא כדי להטיל את כל המצוות התלויות בארץ, ועל כן אם אפילו מאיזו סבה שהיא אין הדין על ארץ ישראל, כלפי המצוות התלויות בארץ, אבל ס"ס המציאות לא נתבטלה לכל הדברים הכרוכים בעצם המציאות הזו, כשהיא לעצמה.
549
550ודבר זה מגלה לנו הריטב"א בחידושיו לגיטין481ב, א עיין גם בנדפס מהרמב"ן (השמטות למסכת גיטין). בתירוצו על קושית התוס' בריש המסכתא הנ"ל בהסתירה שיש בין המשנה שמה שחושבת את עכו בתור חוץ לארץ. ובין זה שאנו מוצאים "ר' אבא הוה מנשק כפי דעכו"? והוא אומר ככה, הלא כל השקלא וטריא אם עכו קדושה או לא הוא בזה אם כבשוה עולי בבל או לא אבל "משום הא לא אריא דאפשר דלא כבשוה ואפילו שבטלה הקדושה חבת הארץ לא בטלה, דאי לא תימא הכי למ"ד דקדושה הראשונה קדשה לשעתה ולא קדשה לע"ל עכשיו שהארץ חרבה מי איכא למ"ד דאינה קדושה" כלומר, שאע"פ "שלא קדשה לעתיד לבוא" ואין בה כל הדינים של מצוות התליות בארץ, אבל ס"ס החבה, חבת הקדושה כשהיא לעצמה, שזוהי מציאות מקומית כנ"ל זו בעינה עומדת482צ"ת כוונת הגהמ"ח בזה, הרי זה ברור ש'ארץ ישראל' זוהי מציאות וגם 'קדושתה' - מציאות היא, ואילו המצוות התלויות בה הם 'דינים', אלא שחידש הריטב"א שלמרות שירדה ארץ ישראל ממעלת הקדושה הנוגעת לגבי דינים מסויימים, אין הכוונה שבטלה הקדושה לגמרי, וכמו שאנו מוצאים עוד בדברים שקדושתם אינה שלימה לקיום וחיוב דינים ועם כל זה לא בטלה הקדושה לגמרי. ויעויין בשו"ת תשב"ץ (ח"ג סי' ר), שכתב לדון במעלה שיש להיקבר בארץ ישראל אם נוהגת גם בעבר הירדן, זה לשונו: דתרי ענייני נינהו 'קדושת שכינה' ו'קדושת מצות', וקדושת שכינה היא מיוחדת ב'עבר הירדן ימה', וקדושת מצות בין בזו ובין בזו וכו', ו'חבוב הארץ' לדירה - משום שכינה, ובתו"ד (לעיל מיניה) כתב גם כן ליישב קושיה הנ"ל וזה לשונו: בודאי אפילו בכבוש יהושע קודם שחרבה א"י לא היתה עבר הירדן בקדושת שאר א"י לענין קבורה ולענין שכינה, שהרי הכתוב קראה טמאה, שנאמר ואך אם טמאה ארץ אחוזתכם. ומשה רבינו ע"ה מת בחלקו של ראובן ונקבר בחלקו של גד וכו' ולא נקבר בארץ ישראל וכו' דוכתא דלא זכו ביה משה ואהרן מי יימר דזכינא ביה, הרי שהשוו מקום קבורת משה למקום קבורת אהרן שנקבר בגבול ארץ אדום ולא נכנס אפי' בארץ סיחון ועוג וכו', וכן מה שכתוב 'כי רצו עבדיך את אבניה ואת עפרה יחוננו' ומשום הכי מר הוה מנשק כיפי דעכו ומר מתקן מתקולי ומר מגנדר בעפרא - עבר הירדן אינה בדין זה דלאו בחיוב מצוות תלויה מילתא דדירה וקבורה, תדע דבחורבן ראשון בטלה קדושתה לגמרי ואפילו הכי בנו בי כנישתא דשף ויתיב בנהרדעא מעפרה של א"י וכו'. עכ"ד, עיין שם. ולפי זה לא נתחדש כלום בענין 'מציאות', כי שתי 'מציאויות' ישנם, 'קדושת שכינה' ו'קדושת מצוות', וכל קדושה יש לה את הדינים הנובעים ממנה.
וביותר, לפמש"כ הגהמ"ח לקמיה שהמושג 'חבת ארץ ישראל' אינו 'שיור' מהקדושה הקודמת אלא הוא דבר בפני עצמו, וגם קודם שכבשה יהושע בן נון היה חבת ארץ ישראל לענין שלא לצאת, ואם כן אין בכל זה תוספת חידוש במושג 'מציאות', וצ"ע..
וביותר, לפמש"כ הגהמ"ח לקמיה שהמושג 'חבת ארץ ישראל' אינו 'שיור' מהקדושה הקודמת אלא הוא דבר בפני עצמו, וגם קודם שכבשה יהושע בן נון היה חבת ארץ ישראל לענין שלא לצאת, ואם כן אין בכל זה תוספת חידוש במושג 'מציאות', וצ"ע..
550
551ועי' בהגהות רדב"ז על הרמב"ם בפ"א מהל' תרומות (הלכה ג') שכתב "הארצות שכבש דוד חוץ לארץ כנען ארם נהרים וארם צובא וכו' ומפני מה ירדו ממעלת א"י? מפני שכבש אותם קודם שיכבוש את כל ארץ ישראל אלא נשאר בה משבעה העמים, ואילו תפס כל ארץ כנען לגבולותיה ואח"כ כבש ארצות אחרות היה כיבושו כולו כארץ ישראל לכל דבר", וכתב ע"ז בהגהות רדב"ז ש"לכל דבר" היינו לכל הדינים הבאים מצד "מצוות התלויות בארץ", אבל לקדושת הארץ עצמה, כמו "הכל מעלין לא"י" או "כל ההולך ד' אמות בא"י", אפשר שלזה בכל האופנים לא יהיה ע"ז דין של א"י483וע"ע חזון איש (שביעית סי' ג סקי"ט) שכתב מסברא שדין הכל מעלין לא תלוי בקדושת המצוות. וכבר נחלקו בענין כפיה לעלות לא"י, ראה תשב"ץ שם שכתב שדין כפיה לעלות לא"י תלוי במצוות ואילו המהרי"ט (ח"ב יו"ד סי' כח) כתב שאינו תלוי בזה, וע"ע בחת"ס המצויין לקמן..
551
552ועי' ביבמות (ס"ד ע"א) "ת"ר נשא אשה ושהתה עמה עשר שנים ולא ילדה יוציא ויתן כתובה וכו' ואע"פ שאין ראיה לדבר זכר לדבר, מקץ שבע שנים לשבת אברם בארץ כנען ללמדך שאין ישיבת חו"ל עולה לו מן המנין", והעיר לי רב גדול אחד שמזה ג"כ מוכח כנ"ל, שהרי בזמן אברהם עדיין לא היתה לא קדושה ראשונה ולא קדושה שניה484עיין בתוס' יבמות (פב, ב) בשם הר"ח דלדעתו גדר קדושה ראשונה היינו קדושת האבות, וכבר תמהו עליו רבים מכמה מקומות בש"ס, אכן בלא"ה יש לומר דבזמן שהיו שם האבות היה לא"י גדר כיבוש עכ"פ לענין מה שקיימו האבות את כל התורה, ויובן עפי"ז מה שהפריש יצחק מעשר כמבואר ברמב"ם הל' מלכים (פ"ט ה"ג), אף דבלא כיבוש לא שייך כלל חלות 'טבל' [אשר מכח זה כתב הרמב"ן בראשית כו, א דלא היה זה מעשר דגן אלא מעשר כספים], ואכמ"ל., ובכ"ז כבר היתה סגולת הארץ לענין לידת בנים מפני שזהו בבחינת מציאות כנ"ל485וכן כתב להדיא התשב"ץ הנ"ל, שענין זכיה לבנים תלוי רק בקדושת שכינה ואינו נוהג בעבר הירדן. ועוד יש להוכיח כן לכאורה ממה שנאסר על יצחק אבינו לצאת מארץ ישראל. וכן יש להסמיך לזה מה שכתב הרמב"ן (שם) שקיום המצוות ע"י האבות היה דוקא בארץ ישראל.
וכן כתב בכפתור ופרח (פרק י) "שקדושת הארץ ומעלתה היא משעת נתינתה אל האבות הקדושים לא משעת הכבוש לחוד וכו', וזכרון פרשת מערת המכפלה שקנה אברהם ע"ה להודיע מעלת ארץ ישראל על כל הארצות לחיים ולמתים וכו' והזכיר זה הכתוב להודיע כי מעלה גדולה יש לארץ ישראל, ומי שיש לו חלק בה חשוב הוא כחלק העולם הבא וכו'. האמנם חיוב מתנותיה הוא משעת כבוש לבד וכו' אבל למצות שאינם תלויות בארץ גופה כתנובת השדה יש לה קדושה מאז, ולזה אמרו שלא נאמר לו ואעשך לגוי גדול כי אם בארץ ישראל.
עוד יש לציין את דברי החת"ס (יו"ד סי' רלד, ועיי"ש סי' רלג ורלה), שכתב שקדושת הארץ היא מיום שנבראו שמים וארץ (ועיין רמב"ם הל' בית הבחירה פ"א ה"ג לענין קדושת מקום המקדש)., וכהאי גוונא להיפך שאפילו אותם המקומות שנתקדשו ע"י כבוש יחיד "לכל דבר" אבל בכ"ז במה שנוגע לסגולת הארץ כשהיא לעצמה, בזה אי אפשר להשוות שם ארץ לארץ ישראל.
וכן כתב בכפתור ופרח (פרק י) "שקדושת הארץ ומעלתה היא משעת נתינתה אל האבות הקדושים לא משעת הכבוש לחוד וכו', וזכרון פרשת מערת המכפלה שקנה אברהם ע"ה להודיע מעלת ארץ ישראל על כל הארצות לחיים ולמתים וכו' והזכיר זה הכתוב להודיע כי מעלה גדולה יש לארץ ישראל, ומי שיש לו חלק בה חשוב הוא כחלק העולם הבא וכו'. האמנם חיוב מתנותיה הוא משעת כבוש לבד וכו' אבל למצות שאינם תלויות בארץ גופה כתנובת השדה יש לה קדושה מאז, ולזה אמרו שלא נאמר לו ואעשך לגוי גדול כי אם בארץ ישראל.
עוד יש לציין את דברי החת"ס (יו"ד סי' רלד, ועיי"ש סי' רלג ורלה), שכתב שקדושת הארץ היא מיום שנבראו שמים וארץ (ועיין רמב"ם הל' בית הבחירה פ"א ה"ג לענין קדושת מקום המקדש)., וכהאי גוונא להיפך שאפילו אותם המקומות שנתקדשו ע"י כבוש יחיד "לכל דבר" אבל בכ"ז במה שנוגע לסגולת הארץ כשהיא לעצמה, בזה אי אפשר להשוות שם ארץ לארץ ישראל.
552