המידות לחקר ההלכה, חלק א, א; סבה ומסובב כ״וHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method I 26
א׳ובזה נבין את דברי התוס' בב"ב (קע"ה א') שעל קושיתם למ"ד שיעבודא דאורייתא "האיך נשבעין מודה במקצת הטענה הא אין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות? מתרצים "בדליכא עדים, דהא שיעבודא דאורייתא היינו עפ"י עדים אבל עפ"י עצמו לא", והרא"ש בשבועות אחרי שהביא את דברי הרמב"ן שמחדש עוד "דאפילו תבעו נמי מנה לי בידך בשטר ואבד ממנו השטר - וכו' - חייב שבועה דאורייתא" כתב על זה "ואין דבריו נראים לי, כיון דשיעבודא דאורייתא אפילו מלוה ע"פ נמי נשתעבדו נכסיו, והא דלא גבי מיתמי ומלקוחות משום דאין המלוה ידועה, כיון שאין עדים בדבר ואפילו הלוה מודה דחיישינן לקנוניא - וכו' - הלכך אין שיעבוד קרקעות תלוי לא בעדים ולא בשטר למאן דאית ליה ש"ד" - ולכאורה הלא צדק הרא"ש מאד?96עיין תומים סי' מ סק"א שעל ידי עדים אלימא ההלואה שיחול בה שעבוד. ובליקוטי שיעורים בבא מציעא שיעור ה ביאר (והוא על יסוד דברי הגר"ש שקאפ בבבא מציעא סי' ד) שמחלוקת הרא"ש והתוס' הוא בהטעם מדוע כפירת שעבוד קרקעות מקרי כפירת קרקע אע"פ שכופר את עצם הללואה, דלדעת התוס' הוא כיון שאם יכפור את המטלטלין עדיין יוכל המלוה לגבות מהקרקע, נמצא שלא תושלם הכפירה עד שיכפור גם את הקרקע (עיין גם חידושי ר' חיים הלוי אישות פט"ז הכ"ה), ואם כן בגוונא של הודאה כיון שלא יוכל לגבות מהלקוחות הושלמה הכפירה גם ע"י כפירת המטלטלין, משא"כ לדעת הרא"ש הוא כעין הרמב"ם שמביא הגאון המחבר לקמיה שדמים הבאים מחמת קרקע דינם כקרקע, אלא שלדעתו מטלטלין (שעבוד הגוף) הגורם לקרקע דין המטלטלים גופיה הוא כקרקע (ולפי"ז אזלינן בתר המסובב ואפילו הסיבה עצמה נגררת בתרה, ודלא כדברי הגאון המחבר, ראה להלן אות כח ואילך), ועל כן לא אכפת לן במה דלא יכול לגבות בפועל מהקרקע, ועיי"ש שביאר לפי"ז שיטת הסמ"ע סי' פח סקנ"א דשטר מקרי שעבוד קרקע אפילו אין לו קרקע (עיי"ש ש"ך סקמ"ט שחולק).
1
ב׳אכן באמת מהא דאין נשבעים על כפירת ש"ק, מזה גופא ראיה דהשיעבוד הוא הסבה והגביה בא בתור מסובב, כאשר יתבאר אצלנו להלן, דלשיטת הרמב"ם97ראה להלן אות כח ואילך. מביטים אנו בזה על הסבה ולא על המסובב, ואם השיעבוד היה משמש רק בתור מסובב מהגביה של החוב הרי עצם החוב הוא כסף ולא קרקע, ומאין אנו יודעים את כל עיקר הדין דאין נשבעים על כפירת ש"ק, הלא אין על זה פסוק מיוחד? אלא, כאמור, דלהיפך דכל הגביה באה רק בתור מסובב מהשיעבוד שהוא בבחינת קנין לחצאין על הנכסים, והוה כטוען מכרת לי עשר שדות והלה אומר לא מכרתי לך אלא חמש, ואע"ם שהמכירה היתה בכסף אין אנו מביטים בזה על הסבה הראשונה, אלא על עצם סבת התביעה שהיא מכירת הקרקע. אלא שס"ס יש הבדל בין שיעבוד ובין מכירת קרקע, דהא ס"ס בהלואה לא היתה המדובר על קנין קרקע אפילו בתור קנין לחצאין אלא שזה בא כבר באופן של ממילא, דכיון דסמכה דעתיה דמלוה על השיעבוד הוה כאילו נעשה ה"קנין לחצאין" הזה, ותו באה הגביה אח"כ בתור מסובב של השיעבוד הזה, ומה"ט דעת הרבה ראשונים בהא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, שהוא מן התורה, אע"פ ששיעבודא דאורייתא משום דלאו עלייהו סמך מלוה, וזה כנ"ל דעצם השיעבוד בא מסמיכת המלוה על זה.
2
ג׳וע"י כך יובנו היטב דברי התוס' הנ"ל, דבודאי במכרת לי עשר שדות לא יהיה הבדל בין אם הוא טוען שהיו עדים על כך, דהא לא איברו סהדי אלא לשקרי, אבל ס"ס עצם הטענה היא טענה קרקעית, משא"כ בשיעבוד הא בהא תליא, דאם יש סמיכת דעת של המלוה אז משמש השיעבוד קרקע בתור סבה להגביה והוה בכלל כפירת שיעבוד קרקעות, ואם לאו באה הגביה רק מצד ההלואה וע"ז אין המיעוט של כפירת שיעבוד קרקעות.
3