המידות לחקר ההלכה, חלק א, א; סבה ומסובב כ״הHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method I 25

א׳ובזה מתורצת גפ קושית הקה"י שם, שמקשה מאי ראיה מהנ"ל דשיעבודא דאורייתא, הא סוף סוף הפקר ב"ד הפקר וכיון דתקינו רבנן דגובה אף מלקוחות שוב זה הוי בכלל מוחזק כמו למ"ד שיעבודא דאורייתא? אכן לפ"ד הנ"ל ולפי מאי שמבואר אצלנו במק"א (בהמדה בעצם או בפועל)⁹⁰מדה יד אות לז. שכל הגדר הפקר ב"ד הפקר כמו כל תקנות דרבנן חלו רק במה שנוגע לבפועל, אבל לא במה שנוגע בעצם הדברים, וכאן כשאנו דנים ע"ד השיעבוד אם זה נחשב בכלל ראוי או מוחזק, הלא אנו דנים דוקא לא על הבפועל שבדבר - שזהו נוגע רק לענין לקוחות ויורשים - אלא דוקא לענין הבעצם שבדבר כמובן, ובזה אי אפשר להשתמש בהכלל של הפקר ב"ד הפקר כנ"ל⁹¹כ"כ גם בשו"ת ערך ש"י הלכות הלואה סי' מא, וראה גם מלא הרועים ערך שעבודא דאורייתא סוף אות ד. ובקובץ שיעורים בבא בתרא אות שפו ביאר יותר דגדר הפקר ב"ד אינו שחכמים תקנו שיועיל כאילו היה מדאורייתא, אלא שהוא הקנאה מחודשת, והוכיח כן מהא דבכורות נא, ב דלמ"ד ירושת הבעל דאורייתא חוזרת ביובל, ולא אמרינן שיהא לזה דין ירושה מדרבנן, וע"כ שאינה רק הקנאה בשעת מיתת האשה, אלא שהקשה על עצמו דלהסוברים שהפקר ב"ד הפקר אינו רק להפקיר ולא להקנות צ"ע אמאי חוזרת ביובל שלא מצינו הפקר חוזר ביובל. וע"ע מה שכתב הגאון המחבר להלן מדה יד אות לז..

ב׳ותסולק ג"כ הקושיא הנושנה שמקשים שגם ר"פ סותר את עצמו שאומר מצד אחד "פריעת בע"ח מצוה ויתמי לאו בני מיעבד ממצוה נינהו", ומצד השני אומר דשיעבודא דאורייתא (עי' ב"ב קע"ו ע"א וקדושין י"ג ב'), ואיך אפשר שני הדברים הללו יחד, דכיון דשיעבודא דאורייתא מאי איכפת לן שהמה לאו בני מיעבד מצוה נינהו והלא גם על הלקוחות אין מצוה של פריעת בע"ח ובכ"ז גובים מהם?⁹²עיין בתומים סי' לט סק"ב.

ג׳אכן לפ"ד שאין ההבדל בין שיעבודא דאורייתא ובין שיעבודא דרבנן רק בחלופי הסבה והמסובב, אבל בכל האופנים גם למ"ד שיעבודא דאורייתא אי אפשר לתפוס מושג השיעבוד בלי המושג חוב⁹³נראה שאין הכוונה כאן לעצם החוב הממוני שברור שאין סיבתו מחמת השעבוד אלא מחמת עצם ההלואה, אלא שכוונתו היא לחיוב החזרת ההלואה דהיינו שעבוד הגוף, ובזה רוצה הגאון המחבר לחלק שלמ"ד שעבודא דאורייתא קודם ישנו השעבוד ומחמתו איכא גם חיוב להחזרת החוב, ואילו למ"ד שעבודא דרבנן, אדרבה, השעבוד נובע מחמת החיוב להחזיר. וראה לשונו של הגר"ש שקאפ בשערי יושר שם, חיוב ושעבוד ממון הוא חיוב משפטי שנתחייב על פי דרכי הקנינים או שחייבתו תורה כנזקים ופדיון הבן. ולענין זה בעינן שיהיה קונה זכות זה. אמנם יש לדון בזה מהו ענין הזכות שיש להזוכה בשעבוד גוף זה, דיש לומר דהחיוב הוא תולדה מהזכות היינו דעל ידי שיש זכות לזוכה – מחמת זה הוא חייב. ויש לומר להיפוך, דזכות זה היא תולדה מן החיוב כלומר דזה עצמו מה דמחוייב הוא הזכות, עיי"ש שהאריך. ועיין היטב במה שכתב הגר"ש שקאפ בב"ק סי' כט., ורק בהבדל הזה שבעוד שלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא בא השיעבוד מהחוב, הנה למ"ד שיעבודא דאורייתא בא החוב מהשיעבוד, שזאת אומרת, כפי שמסביר הריטב"א, שהוא מעין קנין לחצאין, והלחצאין הוא בזה, שבעוד שקנין החלטי אינו קשור כלל עם גבית הקנין, הנה כאן כל הקנין הוא בזה שיכול לגבות, אלא שהוא מחדש שלא הגביה באה מכח הקנין, אלא שהגביה באה מכח הקנין השיעבודי, עפ"ז ההבדל בין יתומים ולקוחות מובן מאליו, כי הלקוחות בעצם הרי המה בני חיובי אלא שאין עליהם המצוה של פריעת חוב, אבל כיון דשיעבודא דאורייתא הרי החוב כבר בא מכוח השיעבוד וכיון דהשיעבוד מתקיים ממילא גם החוב קיים, משא"כ ביתמי הנה "יתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו", זאת אומרת, שלא רק שאין המצוה של פריעת ההלואה של אבא עליהן אלא שבכלל לאו בני חיובי נינהו⁹⁴זה לשון התוס' רא"ש כתובות שם, וא"ת כיון דשעבודא דאורייתא אמאי לא מגבינן לב"ח שעבודיה אפילו מיתמי קטני וכו' ונראה לי כיון דהשתא נפול נכסי קמי יתמי ואינון לאו בני מיעבד מצוה נינהו אף לנכסיהם לא נחתינן דנכסוהי דאיניש ערבין ביה וכיון דלוה לא מחייב לא נתחייב גם הערב" עכ"ל.. (ועי' במדה "יסוד ובנין סבה ומסובב"⁹⁵להלן מדה ז אות כה. ששם ביארנו באופן אחר את כל הדברים הנ"ל אך שם דברנו לשיטת הרמב"ן הנ"ל וכאן הלכנו עפ"י שיטת הריטב"א הנ"ל).