המידות לחקר ההלכה, חלק א, א; סבה ומסובב כ״דHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method I 24

א׳שיעבוד וגביה. מקודם בא השיעבוד שכל נכסי הלוה משועבדים להמלוה עד שהשיעבוד יוצא מכח אל הפועל והמלוה גובה חלק מנכסי הלוה כדי לכסות את החוב.

ב׳וגם שם נופל הספק מהו בזה הסבה ומהו המסובב, כלומר, אם מתוך השיעבוד באה הגביה, או להיפך מתוך דין הגביה בא השיעבוד.

ג׳וגם כאן יש לנו אותו הציור של החקירה במושג הזיקה, שג"כ כאן נופל הספק אם שיעבוד זהו מושג הוי, כלומר, כמו שיש קנין החלטי כך יש מושג של קנין שיעבודי ולהמלווה יש גם בההוה כשהוא לעצמו קנין שיעבודי בנכסי הלוה, או דזהו רק מושג של "כל העומד", דכל שיעבוד מושגו הוא שהנכסים עומדים לגבית המלוה, ואע"פ שאין הלכה כב"ש שכל העומד לגבות כגבוי דמי, אבל אם "לאו כגבוי דמי", אבל ס"ס שיעבוד יש עליהם.

ד׳ולאחר העיון הגדול בזה נראה דכזה גופא סובבת המחלוקת הגדולה בש"ס ובראשונים אי שיעבודא דאורייתא או לאו דאורייתא, ובזה נצא מן כמה סבוכים ועיקולים בזה.

ה׳כי הנה המחלוקת הנ"ל נוגעת לא רק לענין הגביה מלקוחות ומיורשים אלא גם בנוגע להגביה מהלוה גופא, והראי' דאנו מוכיחים מדאמר עולא, דבר תורה בע"ח בזיבורית, דאית ליה שיעבודא דאורייתא, ונראה ברור דלמדס"ל שיעבודא לאו דאורייתא גם מהלוה גופא לא גבי מדאורייתא, וכבר עמדו ע"ז הראשונים ובראשם הרמב"ן "ומי איכא למימר דמדאורייתא לא נחתינן לנכסיה, והא כתיבי תשלומין בתורה מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם"? ותירוצו של הרמב"ן ידוע שכתב "ולדידי לא קשיא, דאנן הכי קא אמרינן, כיון דפריעת בע"ח מצוה מן התורה וכופין על מצות עשה אף אנו יורדין לנכסיו ומקיימינן מצות עשה בעל כרחו", כלומר, כמו שיש כפיה בגופו במ"ע שבגופו, כך יש כפיה בנכסים במ"ע שבממון, ונמצא דכל גדר הגביה הוא רק מצד כפיה על מ"ע, אבל הרבה ראשונים חולקים ע"ז ושואלים בצדק הלא כל כפיה במ"ע הוא רק "כופין אותו עד שיאמר רוצה אני", וכפי הסברו של הרמב"ם (בפ' ב' מהל' גירושין הל' כ'), וא"כ זה לא שייך רק בכפיה שבגופו אבל לא בכפיה שבממון? והנתיבות (בסי' ל"ט) שואל לרמב"ן הנ"ל, א"כ כשנשתטה הלוה אחר ההלואה לא נחתינן לנכסיה דלאו בר מיעבד מצוה נינהו? והתומים (בסי' ע"ב) שואל א"כ כשנשבע שלא למכור לפרוע חובות באופן של כולל שהשבועה חלה שלא לקיים מצוה, לא יוכלו הב"ד לירד לנכסיו? וקושית הפנ"י החזקה מאד בגיטין (נ' ע"א) שהוכיחו שם בתוס' ד"ה "כיון דדיניה", שאביי סבר שיעבודא לאו דאורייתא, ומקשה הפנ"י איך יתכן זאת, הלא אביי בעצמו סובר ד"בע"ח למפרע הוא גובה", וזהו כתרתי דסתרי, דאיך יתכן שלמפרע הוא גובה בשעה שמדאורייתא אין כלל המושג של שיעבוד? וליכא לדחוקי ולומר, דאף בשיעבודא דרבנן נמי שייך למפרע הוא גובה, דא"כ מאי מקשה בגט פשוט בב"ב (קע"ה ע"ב) מרבה אדרבה דאמר גבי בכור גבו קרקע יש לו פי שנים שמזה ראיה דסבר ש"ד, הלא אף אי שיעבודא דרבנן נמי שייך לומר למפרע הוא גובה?

ו׳אכן לפ"ד הנ"ל הנה הצעת הדברים כך הוא: כו"ע מודים ואין שום חולק בדבר, דמי שאינו פורע חובו יורדין לנכסיו, וע"ז נאמר "מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם", "והאיש אשר אתה נושה בו, יוציא אליך את העבוט החוצה"⁸⁴עיין רמ"ה בבא בתרא קעה, ב שמפסוק זה גופא הוכיח ששעבודא דאורייתא, דאם יש רק שעבוד הגוף מדוע מחייב למיתב משכון ללוה, ליזול לוה גופיה ולזבין ולפרע, אלא על כרחך דשעבודא דאורייתא, עיין שם., ואחת הוא לנו אם הלוה בר דעת או לא, כי פריעת בע"ח איננה רק מ"ע לבד ככל מ"ע שבין אדם למקום, אלא שיש בזה גם תוקף משפטי, אך המחלוקת אי שיעבודא דאורייתא אי לא באה בעיקר בהגדרת המושג שבדבר כנ"ל, ומאן דסובר שיעבודא דאורייתא הנה יש בשיעבוד מעין מושג קניני כנ"ל, וכשהוא גובה אח"כ הוא גובה מצד אותה הזכות הקנינית שיש לו להמלוה מקודם, באופן שאותה הזכות היא הסבה והגוביינא זהו המסובב, וכמו, למשל, הלוקח ששלם כסף בעד הקרקע שקנה והמוכר חוזר בזה אח"כ שהב"ד יורדין ולוקחין ממנו את הקרקע בע"כ, הנה בודאי שלא מצד החוב הכספי הוא בא, אלא מצד הקנין ההחלטי, ככה יש ג"כ קנין שיעבודי כנ"ל והגביה באה מכח זה, ומאן דסובר שיעבודא לאו דאורייתא, הנה לדידיה יש רק מושג של קנין החלטי, אבל אין מושג של קנין שיעבודי במציאות, וכשהוא גובה הוא גובה רק מצד החוב שיש על הלוה⁸⁵עיין מש"כ הגאון המחבר להלן מדה ז אות כה, וע"ע מדה ג אות כט..

ז׳במלים אחרות: שהמחלוקת הוא אם הגביה באה מכח הזכות, שיש לו למלוה על הנכסים, זכות קנינית, או מצד החוב, שיש לו על הלוה כלפי המלוה⁸⁶כעין זה מבואר בשערי יושר שער ה סימן ב, עיין שם. וראה חי' הגר"ח מטעלז בבא בתרא סי' יט, שכתב ג"כ כעין זה דלמ"ד שעבודא לאו דאורייתא הכח והזכות הוא רק בגוף הלוה, וע"כ כל שמכר לא שייך זכות גביה (ועל כן אין כאן מה מכר ראשון לשני כיון שאין למלוה זכות ממונית בעצם הנכסים), משא"כ למ"ד שעבודא דאורייתא. וע"ע אבן האזל הלכות מכירה פי"ט. ובשערי יושר הוכיח כן, משום שאם כל זכות הגביה היא רק מצד הכפיה על מצוות, א"כ מה מהני הכפיה, הלא כל זמן שלא הסכים להעביר את הנכסים למלוה יש כאן גזל, ולא מהני הכפיה בנכסיו כל זמן שאינו אומר רוצה אני, ועל כרחך שעצם הזכות קיימת גם למ"ד שעבודא לאו דאורייתא..

ח׳והנה מיניה דידיה של הלוה אין כל כך נ"מ, דס"ס יהיה מאיזה נמוק שיהיה הנה ב"ד יורדים לנכסי הלוה⁸⁷עיי"ש בשערי יושר דעכ"פ יש נפק"מ אי בעינן לדין כפיה על מצוות, משום שאם אין מצוה, הגם שהנתבע חייב לו, ואם יגבה מהנכסים יזכה בהם, אך עכ"פ ליכא בזה דין כפיה לקיים את חובותיו (שלא מצינו כפיה כי אם להציל עשוק מיד עושקו, וכאן אין עושקו כיון שאין לו זכות בנכסים), ורק כי איכא בזה מצות עשה ומצינו שב"ד כופין על אדם לקיים חובותיו לפיכך איכא כפיה גם על המצוה, עיי"ש. וראה להלן בדברי הגאון המחבר נפק"מ נוספת., אבל הנ"מ הוא בעיקר בנוגע להיורשין והלקוחות של הלוה, דאם הגביה הוא מצד הזכות שיש לו למלוה על הנכסים הנה זכותו זו לא נשתנה כלום ע"י מה שנעתקו הנכסים לרשות אחרת, אבל אם הגביה היא רק מטעם החוב של הלוה, הנה חוב זה כמובן לא שייך רק על הלוה גופא, ולא על הלקוחות והיורשין.

ט׳ולזה באמת כוון הריטב"א שהסביר את המחלוקת אי ש"ד אי לא, משום דמאן דס"ל שעבודא לאו דאורייתא "משום דסבר שאין הקנאה לחצאין ושיעבוד קנין לחצאין - וכו' - ור"י סבר ש"ד דאע"ג דאין הקנאה לחצאין - וכו' - היינו הקנאה גמורה אבל שיעבודא דעלמא חלי", והדברים מובנים מאליהם.

י׳וכמובן, שאין כלל סתירה לפ"ז מאביי אאביי, ואע"פ דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא סובר שפיר דבע"ח למפרע הוא גובה, דס"ס דין גביה יש לכו"ע ולא רק מצוה לבד, כי כאמור עיקר ההבדל הוא רק בהגדרת הסבה והמסובב שבזה, שבעוד שמדס"ל ש"ד סובר שמתוך השיעבוד בא הגביה, סובר הוא להיפך שמתוך הגביה בא השיעבוד, אלא כמו שאמרנו לעיל, שבעוד שלהצד הראשון השיעבוד זהו מושג הוי, הנה להצד השני זהו רק מושג של "כל העומד", אכן ס"ס יש בזה מטעם "כל העומד", ואע"פ שאין אנו סבורים כב"ש שכל העומד לגבות כגבוי דמי ממש, אבל ס"ס כשגבה אח"כ אמרינן שפיר למפרע הוא גובה, ועי' בתוס' ב"ק (ל"ג ע"א) ד"ה איכא בינייהו שכתבו בפירוש "דלמ"ד למפרע הוא גובה היינו היכא דגבאו לבסוף".

י״אומעניין הדבר, כי גם בזיקה אנו מוצאים ציור שכזה, כנ"ל שלמדס"ל דזיקה הוא רק מעין גדר כל העומד, הנה במקום שלא הגיעה הזיקה לתכליתה אז אמרינן אין זיקה⁸⁸ראה לעיל אות כב-כג..

י״בואמנם עיקר הנ"מ אם שיעבודא דאורייתא או לא הוא לענין לקוחות ויורשים, אבל מלבד זאת יש ג"כ נ"מ כאמור במושג הגביה של מיניה וביה גופא, דלהצד הראשון גם טרם הגביה הוא מוחזק בהנכסים במדה ידועה, במדת הקנין השיעבודי שיש לו בזה, אבל להצד השני כיון שכל השיעבוד הוא רק מצד "כל העומד", הנה לכל היותר זהו בכלל ראוי אבל לא בכלל מוחזק⁸⁹ראה מלא הרועים ערך שעבודא דאורייתא..

י״גוזהו שמביא ראיה מהא דאמר רבה גבו קרקע יש לו, אע"פ שמיירי שם שגבה מהלוה גופא, דשיעבודא דאורייתא.