המידות לחקר ההלכה, חלק א, א; סבה ומסובב מ״אHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method I 41

א׳וגם בכל קנסות שיש בהם שני דינים, א) דלפני גמ"ד אין כלל חיוב, ב) שאם הודה לפני גמ"ד הוא פטור, נמי יש לחקור מהי הסבה ומהו המסובב בזה, אם הראשון הוא הסבה והשני הוא המסובב או להיפך, כלומר, אם מחמת שלפני גמ"ד אין כלל חיוב אפילו בכח, לכן אם מודה פטור, או להיפך, דכיון דיכול לפטור את עצמו ע"י הודאתו, לכן אין כלל חיוב ולא לפני ההודאה דשמא יודה ויופטר¹²⁰באור שמח נזקי ממון פ"י הי"ד חידש דגדר מודה בקנס הוא דהוי כאילו שילם את הקנס. ובעיקר הנדון אם בקנס החיוב הוא בשעת מעשה או שאין חיוב כלל עד העמדה בדין, ראה רעק"א מכות ה, א, אגודת אזוב בסוגיא דטענו חיטין, חלקת יואב תניינא סי' יח, קובץ שיעורים ח"ב סי' יג (והביא מהרמב"ן כתובות מא, ב), חידושי ר"ש שקאפ ב"ק סי' כט, שיעורי ר' שמואל שם, אבי עזרי הלכות גניבה..

ב׳ואנו מוצאים בזה מחלוקת רש"י ותוס' בב"ק (ע"ד א') דעל מה דאמרינן שם "ואי דלא עמד בדין אכתי דמי כולי עבד לרב בעי לשלומי ליה דאכתי גברא לא מיחייב?" כתב רש"י "דאכתי גברא לא מיחייב דאי הוה בעי הוה אתי לבי דינא ומודה ומיפטר ומודה בקנס פטור", ובתוס' כתבו שם "אין הטעם משום דאי הוה בעי הוה אתי לב"ד ומודה ומיפטר, דאפילו לשמואל דאמר לקמן (ע"ד ע"א) מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב, הכא כיון דלא עמד בדין לא חשבינן לגברא בר חיובא לענין קנס", והדברים ברורים דמחלוקתם הוא בזה הנ"ל.

ג׳ואמנם מחלוקת זו יסודה במחלוקת אם קנס הוא בבחינת עונש, שכמו שיש עונש הגוף: מיתה, מלקות וכדומה כך יש ג"כ עונש כספי, או שזהו בבחינת חיוב כספי ככל חיובי ממון אלא שחיוב זה בא בתור קנס.

ד׳ואמנם, בעונש ודאי שלפני גמ"ד אין כלל חיוב¹²¹בקוב"ש שם נקט בפשיטות דהוי עונש, ומכל מקום הניח שהעונש חל עליו קודם, וביאר שם שכיון שהוא מטעם עונש לא שייך השמטת שביעית. ועיין שם שכתב שהחילוק בין חיוב ממון לחיוב עונש, דבחיוב ממון חובת הנתבע היא הסיבה לזכותו של הנתבע, מה שאין כן בעונש כל זכותו של התובע היא מחמת חיובו בעונש של הנתבע, עיי"ש שהביא המחלוקת בירושלמי אם התובע זוכה למפרע בקנס, ראה בהערה דלהלן., כי עצם המעשה העונש הוא דבר המסור לב"ד ולא להבע"ד עצמו, והראי', שבכל העונשים אין מ"ד שיסבור שמודה ואח"כ באו עדים פטור, וזהו סימן, שאין מ"ד שסובר, שההודאה בזה גורמת פטור, ובכ"ז בלי עדים כו"ע מודים שאין ההודאה מחייבת כלל¹²²הגאון המחבר מניח כאן שתי הנחות. א. שאין חיוב עונש מיתה או מלקות כלל בלא בית דין, וכן כתב בפשיטות הרעק"א מכות ה, ב עיי"ש מה שהקשה על התוספות (וראה תו"י שם), ועיי"ש שכלל בזה גם קנס, וכ"כ בחידושי הרי"מ ב"מ ג, ב, וראה אדרת אליהו להגר"א מוילנא דברים יט, יח. ויעויין בקוב"ש שם שחולק וכתב שיש עליו חיוב מיתה אלא שדוקא מיתה שנעשית בכח בית דין. ב. שמטעם זה גם בהודאת בעל דין אי אפשר לחייבו, ואמנם בזה היה מקום להסתפק אחר שהודאת בעל דין כמאה עדים דמי, יוכלו בית דין לחייבו על פי הודאתו, יעויין רמב"ם פי"ח מהלכות סנהדרין ה"ו שהוא גזירת הכתוב וראה רדב"ז שם שנתן טעם לדבריו, וזה לא שייך במודה בקנס, ובעיקר הטעם דלא אמרינן במודה בקנס הודאת בע"ד, עיין בקצוה"ח סי' א סק"ו. וראה רש"י יבמות כה, ב והא דקיימא לן הודאת בע"ד וכו' הני מילי לממונא אבל לקנסא ולעונש מלקות, לא. וראה שערי יושר שער ז פכ"ב, וחידושי ר"ש שקאפ ב"ק סי' כט., וזהו הוכחה ששם לפני גמ"ד אין כלל חיוב ומזה בא הדין שאין ההודאה מחייבתו, כ"ז בעונש הגוף אבל בקנס הדבר תלוי בחקירה הנ"ל¹²³יעויין ירושלמי כתובות פ"ג ה"י הובא ברשב"א בבא קמא שם דיש חיוב לצי"ש בקנס, ועיין נועם ירושלמי שם שתלה זה בחקירה זו ממש דהגאון המחבר אם קנס הוא חיוב בכח או לא. ואמנם יש לדון אם סברא זו היא דוקא בקנס בלא הודאה אבל הודאה הוי פטור לגמרי אפילו על החיוב בכח. ויעויין חידושי הגר"ש שקאפ גיטין סי' ו ד"ה אמנם בעיקר, שכתב דאין חיוב לצי"ש בקנס, אלא שחידש שאחר העמדה בדין חל חיוב למפרע משעת מעשה הקנס, עיין גם בנועם ירושלמי שם., והתוס' סוברים כהצד הראשון ורש"י סובר כהצד השני, ולפ"ז יש בקנס גם לפני גמה"ד חיוב בכח, אלא שחיוב בפועל איננו עדיין, מפני שמא יודה ויופטר.