המידות לחקר ההלכה, חלק א, ב; סבה והעדר הסבה י״גHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method II 13

א׳עפ"י רוב בשני דברים המתנגדים זה לזה הנה צד אחד בא ע"י איזה מעשה והשני ע"י שלילת מעשה, או אחד בא ע"י איזה עצם ותואר והשני ע"י שלילת העצם והתואר הנ"ל, אך לפעמים אנו מוצאים כשלשני הדברים המתנגדים יחד דרושים צדדים חיוביים, ואז נופל ממילא הספק, איך הן התוצאות בדרך הממוצע, כלומר, בשלילת שני הצדדים החיוביים המביאים לידי התוצאות ההתנגדיות מהו הדין. ומובן שזה תלוי בספק, איזה צד חיובי מהם נחשב לסבה ואיזה נחשב רק להעדר הסבה.

ב׳למשל, ההלכה דבקדשי ישראל מועלין, אבל בקדשי עכו"ם לא נהנין ולא מועלין, דיש כאן שני דברים מתנגדים זה לזה, מועלין ולא מועלין, ושניהם תלויים בעצמיים חיוביים, צד אחד ישראל וצד שני עכו"ם, אבל יש בזה גם דרך ממוצע, הקדש הבא ממילא, והספק נופל בזה, אם קדושת הישראל היא סבה למעילה, או להיפך, קדושת העכו"ם היא סבה לשלילת המעילה.

ג׳ואמנם אנו מוצאים מחלוקת הראשונים בזה. שיטת הרמב"ן היא דאין בזה מעילה, וזהו ששנינו במשנה מעילה (י"ג ע"א) "הקדיש בור ואח"כ נתמלא מים - וכו' - מועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן", והטעם הוא, לדעתי, כמו שמסביר בש"מ ב"ב (ע"ח ע"א) "דאפילו את"ל דחצר הקדש קונה אין מעילה בקניתה דבמאי דקדיש ממילא ליכא מעילה". ושאר הראשונים חולקים על זה ומפרשים דהטעם הוא משום דאין יד להקדש (עי' בתוס' מעילה שם) והמחלוקת מבוארת כנ"ל¹⁶⁵כל זה תלוי לכאורה בגדר איסור מעילה אם הוא מצד דין הממון של ההקדש או שהוא איסור מצד עצמו (ראה נתה"מ סי' כח סק"ב, חידושי הגר"ח פ"ח ממעילה ה"א, שערי יושר ש"ג פכ"ג, קובץ הערות סי' נב אות טו), דרק אם הוא איסור מצד עצמו אז יש לדון שהקדש שלא על ידי ישראל הוא קדושה קלישא יותר ואין בו מעילה. עיין קצוה"ח סי' ר שכתב דהטעם הוא משום שחסר קדושת פה, והוכיח כן מהא דבקדשי עכו"ם איכא למ"ד דליכא מעילה. והנה אם כי סברא זו דבעינן קדושת פה למעילה כבר כתבוה הראשונים (רבינו יונה, ריטב"א, ר"ן) בבבא בתרא שם, אולם אפשר שהיא סברא בפני עצמה בהקדש דממילא, ומה דקדושת עכו"ם אין בה מעילה אינו משום דבעינן קדושת פה דישראל אלא הוא דין בפני עצמו, עיין באחיעזר יו"ד סי' מה אות א שתמה על הקצוה"ח ולדעתו הקדיש נכרי ע"מ שיתכפר בה ישראל יש בה מעילה אע"פ שהוא הקדש ישראל (ועיין מש"כ בח"ג סי' סו). ובעיקר הענין דקדושת פה דנו האחרונים בבכור וכן בוולדות עיין אחיעזר ח"ג שם וקהלות יעקב נדרים סי' לא. וראה לפלגות ראובן בסיום על מעילה פלג יא שהאריך הרבה בגדרי מעילה בהקדש דממילא ובקדושת עכו"ם..