המידות לחקר ההלכה, חלק א, ט; במקום העצם י״גHaMiddot leCheker haHalakhah, Part I, Method IX 13
א׳ויש גם במקום בחיוב, כלומר, שהוא נפטר מאיזה תפקיד חיובי ידוע ע"י איזה אמצעי אחר, ואז נופל ממילא הספק, אם זהו בבחינת בטול החיוב מעיקרו, כלומר, שה"אמצעי האחר" מבטל לגמרי את סבת החיוב, או שזהו רק בתור ממלא מקום, שבמקום התפקיד החיובי המקורי הוא פוטר את עצמו בזה.
1
ב׳למשל, בהלכה דעד המסייע פוטר משבועה נופל ממילא הספק, אם העד עוקר או מבטל לגמרי, את סבת החיוב של השבועה, או דהוא רק במקום שבועה, כלומר, שכשם שממלא את התפקיד החיובי שלו ע"י שבועה כך הוא ממלא זאת גם ע"י הגדת העד.
2
ג׳ואמנם בהמדה "שתי סבות המתנגדות זו לזו" שחקרנו שם בהא דעד המסייע פוטר הנ"ל, אם זהו בבחינת בטול שמבטל לגמרי את סבת החיוב שבועה, או שזהו רק בבחינת דחוי שדוחה את הוצאת חיוב השבועה מכח אל הפועל, ואמרנו שם דבזה הוא מחלוקת הרמב"ן והרא"ש, שהראשון הביא ראיה מהא דשומר שמסר לשומר חייב, שעד המסייע לא פוטר משבועה, והאחרון אמר על זה "ויש מקשין הכל" עיי"ש, אבל בזה אנו באים לספק שלישי שאפשר שאין זה לא בבחינת בטול ולא בבחינת ראוי אלא בבחינת "במקום" כנ"ל803עיין שם בהערות שבחידושי ר' ראובן בבא מציעא סימן א-ב חקר בשלשת הצדדים הללו, ועיי"ש מה שצויין בהערות במחלוקות הראשונים בענין זה.
ובעיקר הסברא דעד המסייע חשיב כאילו נשבע כבר כתב כן בקצוה"ח סי' פז ס"ק ח בשם אחיו בעל התרומת הכרי (וכ"ה בתרומת הכרי סי' פז, וע"ע בקצוה"ח שם ס"ק ט ויא) ליישב הקושיא אמאי לא אמרינן שכל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי הוא כשנים, ואם כן מה בכך שהעד מסייעו הרי העד המחייבו הוא כשנים, וכתב על זה הקצוה"ח זה לשונו, דאפילו נימא בחתיכה ספק חלב ספק שומן כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי כאן שנים ואין השני נאמן היינו משום דהתורה לא האמינה אלא בחתיכה ספק חלב ספק שומן, אבל כי אחא עד אחד תחילה ואמר הלב ונעשה ודאי חלב ולוקה האוכלה וכמ"ש הרמב"ם בפ"ו משגגות, תו אין השני נאמן לומר על חזקת ודאי חלב שהוא שומן, אבל גבי עד אחד כי אתי לשבועה אתי ולא לממון, ואם כן סוף סוף אינו אלא חיוב שבועה וכל שאינו אלא שבועה עד המסייע פוטרו דעד המסייע הוי כנשבע ואי משכתת בשנים שלא יחייבו אותו כי אם שבועה נמי עד אחד פוטרו ודבריו ברורים, עכ"ל. וכן כתב לחקור בכתב וחותם לרע"א סימן ג. והאחרונים כתבו לתלות בזה כמה מחלוקות. א. אי עד המסייע על העיקר פוטר מגלגול (ראה לקמיה) ב. אי עד המסייע פוטר משבועת הגלגול (ראה לקמיה) ג. אי עד המסייע פוטר משבועת הנוטלין (ראה רמ"א . ד (ראה רמ"א חו"מ סי' פז סעיף ד ותומים שם). ג. אם עד המסייע פוטר משבועת היסת (ראה טור סימן פד וש"ך סי' פז סקט"ו) ה. אם עד המסייע פוטר גם כשאינו מסייע לנתבע ואינו טועון את טענה (ראה שו"ת רעק"א סי' קעח ושב הכהן סימן פ שנחלקו בזה, וע"ע שו"ת חת"ס חו"מ סי' סט, שער המשפט סי' קלח סק"ד, בית הלוי ח"ג סי' לה אות ג)..
ובעיקר הסברא דעד המסייע חשיב כאילו נשבע כבר כתב כן בקצוה"ח סי' פז ס"ק ח בשם אחיו בעל התרומת הכרי (וכ"ה בתרומת הכרי סי' פז, וע"ע בקצוה"ח שם ס"ק ט ויא) ליישב הקושיא אמאי לא אמרינן שכל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי הוא כשנים, ואם כן מה בכך שהעד מסייעו הרי העד המחייבו הוא כשנים, וכתב על זה הקצוה"ח זה לשונו, דאפילו נימא בחתיכה ספק חלב ספק שומן כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי כאן שנים ואין השני נאמן היינו משום דהתורה לא האמינה אלא בחתיכה ספק חלב ספק שומן, אבל כי אחא עד אחד תחילה ואמר הלב ונעשה ודאי חלב ולוקה האוכלה וכמ"ש הרמב"ם בפ"ו משגגות, תו אין השני נאמן לומר על חזקת ודאי חלב שהוא שומן, אבל גבי עד אחד כי אתי לשבועה אתי ולא לממון, ואם כן סוף סוף אינו אלא חיוב שבועה וכל שאינו אלא שבועה עד המסייע פוטרו דעד המסייע הוי כנשבע ואי משכתת בשנים שלא יחייבו אותו כי אם שבועה נמי עד אחד פוטרו ודבריו ברורים, עכ"ל. וכן כתב לחקור בכתב וחותם לרע"א סימן ג. והאחרונים כתבו לתלות בזה כמה מחלוקות. א. אי עד המסייע על העיקר פוטר מגלגול (ראה לקמיה) ב. אי עד המסייע פוטר משבועת הגלגול (ראה לקמיה) ג. אי עד המסייע פוטר משבועת הנוטלין (ראה רמ"א . ד (ראה רמ"א חו"מ סי' פז סעיף ד ותומים שם). ג. אם עד המסייע פוטר משבועת היסת (ראה טור סימן פד וש"ך סי' פז סקט"ו) ה. אם עד המסייע פוטר גם כשאינו מסייע לנתבע ואינו טועון את טענה (ראה שו"ת רעק"א סי' קעח ושב הכהן סימן פ שנחלקו בזה, וע"ע שו"ת חת"ס חו"מ סי' סט, שער המשפט סי' קלח סק"ד, בית הלוי ח"ג סי' לה אות ג)..
3
ד׳והנפקא מינא מזה הוא ספיקתו של הגאון מהריא"ס זצ"ל בספרו "נחל יצחק" בריש הלכות טוען ונטען, שמסתפק איך הדין בעד המסייע לענין גלגול שבועה, היינו שיש לו עד המסייע רק על עצם השבועה, אבל לא על מה שנתחייב ע"י הגלגול, ואמנם הספק הזה מיתלי תלוי בחקירתנו הנ"ל, במהות הדבר של עד המסייע פוטר משבועה, דאם נימא שהוא בבחינת בטול או דחוי, הנה ס"ס כיון דאינו צריך לשבע בפועל, ממילא אין כאן דין של גלגול שבועה, אבל אם נימא דזהו רק בבחינת "במקום", והחיוב יש גם בכח וגם בפועל. אלא שהעד הוא במקום השבועה, הנה על טענת הגלגול שאין ע"ז שבועה, ממילא נשאר החיוב כשהיה804וכן כתב ברעק"א בכתב וחותם שם (אמנם בגליון השו"ע סי' צד סעיף ה כתב הרעק"א שכשם שנפטר מהעיקר כך נפטר מהגלגול, והיינו דסבירא ליה שהעד פוטר או עוקר)..
4
ה׳ועי' שם שכתב על זה בהמשך הדברים, "דזהו דין פשוט, דכמו דאם בא ע"א להעיד כדי לפטור מעיקר שבועה מקודם דחייבוהו ב"ד, דודאי אין יכולים לגלגל עליו שבועה, דה"ה אם בא ע"א אחר דחייבוהו ב"ד שבועה דמיפטר מג"ש, אע"פ שעל הגלגול לא העיד, ואין לומר דשאני בזה דמתחייב כבר ג"ש, דא"כ אף אם באו שני עדים על עיקר השבועה לאחר שכבר נתחייב שבועה לא יפטר מג"ש".
5
ו׳ומובן, שלא תפס את הדברים כל צרכם, שכבר בארנו בהמדה "מציאות ודין", שמכל מיני הקמות דבר רק שני עדים המה המקיימים את עצם המציאות, מכיון שאין בזה שום הגבלות, דעליהם נאמר "יקום דבר" בכל הדברים שבעולם, אבל כל שאר מקיימי דבר כמו רוב, חזקה, מיגו ועד אחד וכדומה, כיון דיש בהם הרבה הגבלות, הנה ההקמה באה כבר לא במציאות אלא בדין, וממילא נופל הספק בע"א, למשל, עד כמה מגיע הדין, אם מגיע עד כדי דחוי חיוב השבועה מעיקרו או רק בתור ממלא מקום.
6
ז׳ואמנם להרמב"ן הנ"ל805במדה ה שם. בשומר שמסר לשומר בודאי אין שום ספק, דאיהו סובר דזהו אפילו בבחינת בטול שמבטל לגמרי את החיוב שבועה806עיין בהערות במדה ה שם שלכאורה לדעת הרמב"ן אפשר לומר ככל הג' צדדים בחקירה הנ"ל., אלא, כאמור, כל הספק הוא להרא"ש הנ"ל שאפשר לפרש את דבריו גם מצד דחוי וגם מצד ממלא מקום.
7
ח׳ובזה, כמובן, נדחה גם הראי' שהביא ע"ז מד' רמב"ן הנ"ל, שלכאורה קשה עליו דקארי לה מאי קארי לה, דאיך יכול השומר השני להיות עד בדבר הא ה"ל נוגע בעדות? ועלינו לומר, כמו שאמר הגרע"א בחי' לב"מ דהקושיא היא מהא דאמר "לא מיבעי שומר שכר שמסר לש"ח דגרועי גרעי לשמירתו", דמשמע דאף אם ידוע בעדים דנאבד בלי פשיעה רק הספק הוא אם נאבד באונס, דבזה ודאי לא הוי נוגע, מ"מ מחוייב הוא מטעם משאיל"מ, ואם נימא דע"י עד המסייע לא נפטר מג"ש שוב אין מקום לקושיתו, דהא השומר הראשון נתחייב מטעם גלגול שבועה גם על זה, שהשומר השני לא שלח בה ידו, וע"ז כבר אין השומר השני יכול להיות בזה עד המסייע דהא ה"ל נוגע, והרמב"ן הלא סובר בעצמו דאף בג"ש אמרינן מתוך שאיל"מ כמבואר בש"ך ח"מ (בסי' ע"ה)?
8
ט׳ושוב לא דק, דבודאי לשיטת הרמב"ן אין ספק בדבר, דהא הוא ס"ל, דאף שכבר נסתעף החיוב ממון מחמת משאיל"מ, בכ"ז אמרינן שפיר עד המסייע פוטר, אע"פ שכחו יפה רק לשבועה ולא לממון, וע"כ דסובר, דהעד לא רק שדוחה את החיוב שבועה, אלא גם כן שמבטלו מעיקרו, וכל הספק הוא רק לשיטת הרא"ש שמתרץ שם, כידוע, דמכיון שנסתעף מזה כבר חיוב ממון אין בכחו של העד לסלק, וע"ז נופל ממילא הספק, אם לדעתו עכ"פ הוא בתור דחוי, אלא שאין בכחו לדחות חיוב ממון, אבל עכ"פ לענין חיוב שבועה כיון דס"ס נדחה החיוב שבועה המקורי אין כאן גלגול, או דזהו רק "במקום" כנ"ל, ולדידיה עדיין הספק קיים.
9